ECLI:NL:RBZLY:2008:BE8673, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-06-2008, 113913 / HA ZA 05-1311
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gewasschade; gevolg van spuitactie van buurman op belandend perceel of minder rechtstreeks door damp?
        Waardering bewijs via deskundigen bericht.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 113913 / HA ZA 05-1311
    
    Vonnis van 11 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser],
      gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      eiseres,
      procureur mr. C. Borstlap,
      advocaat mr. H. van Lingen te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [Gemeente ],
      gedaagde,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. A.H.C. Lengton te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 21 februari 2007
      - de conclusie na deskundigenbericht van elk van de partijen
      - de antwoordakte na deskundigenbericht van elk van de partijen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De beoordeling
      2.1.	Bij genoemd tussenvonnis is als deskundige benoemd A. Koster, verbonden aan Praktijkonderzoek Plan & Omgeving te Lisse (PPO). 
      Op 17 oktober 2007 heeft de deskundige zijn rapport aan de rechtbank doen toekomen, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest op het concept van dat rapport te reageren en van die mogelijkheid ook gebruikt hebben gemaakt.
    
    
    2.2.	De deskundige heeft de hem voorgelegde vragen beantwoord op de wijze als hierna vermeld.
    
    
      1. 
      Vraag:
      Onder welke omstandigheden valt bij toepassing van het middel Boxer te 
      verwachten dat dampwerking zal optreden?
      Antwoord: 
      Het middel Boxer is in de bloembollenteelt niet toegelaten en ik heb daar ook nooit onderzoek mee gedaan. Het antwoord op de 1e vraag is mij dus niet bekend. 
    
    
    
      2.
      Vraag:
      Wat is bekend over de effecten van die damp op bolgewassen in het algemeen en op lelies in het bijzonder?
      Antwoord: 
      Er zijn mij geen gevallen bekend waarbij duidelijk is aangetoond dat schade is ontstaan in bolgewassen als gevolg van dampwerking door Boxer. Ik heb daar echter ook nooit onderzoek naar gedaan.
    
    
    
      3.
      Vraag:
      Is het mogelijk een reconstructie uit te voeren waarbij de effecten worden onderzocht van dampwerking van Boxer op de hier aan de orde zijnde lelierassen ("Topsy" en "Medusa"), zodanig dat de uitkomsten daarvan uitsluitsel kunnen geven over de juistheid van de stelling dat dampwerking van Boxer hier niet de oorzaak van de schade kan zijn geweest.
      Antwoord: 
      Onderzoek hieromtrent is mogelijk. Voor de opzet en uitvoering van het onderzoek verwijs ik naar hoofdstuk 5. 
    
    
    
      4.
      Vraag:
      Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: wil zodanig experiment uitvoeren, rekening houdend met alle meteorologische omstandigheden zoals die zich in de dagen na 17 mei 2003 redelijkerwijs kunnen hebben voorgedaan, en aan de hand van de uitkomsten antwoord geven op de volgende vraag: moet worden uitgesloten dat de in de dagvaarding beschreven schade aan de lelies van [eiser] is veroorzaakt door damp, afkomstig van het middel Boxer.
      Antwoord: 
      In de twee uitgevoerde proevenseries werd aangetoond dat schade aan lelieplanten door een bespuiting (= direct contact) met Boxer + Linuron gemakkelijk op te wekken is. In de behandelingen, waarbij getracht is om schade door dampwerking te verkrijgen, is echter geen enkele vorm van schade vastgesteld. In dit onderzoek kon geen schade door dampwerking van Boxer + Linuron in lelieplanten worden aangetoond, zelfs niet als de omstandigheden voor schade door dampwerking erg voor de hand lagen.
    
    
    
      5.
      Vraag:
      Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang 
      zouden kunnen zijn?
      Antwoord: 
      Geen opmerkingen.
      2.3.	[gedaagde] heeft zich in zijn reactie op het deskundigenrapport nogmaals verzet tegen de bewijsopdracht zoals die door de rechtbank is geformuleerd. Hoewel daarover reeds is beslist merkt de rechtbank daarover nog het volgende op. De schade is volgens partijen veroorzaakt door ofwel overwaaiende spuitnevel van het middel Boxer ofwel dampwerking, ontstaan ten gevolge van regen na gebruik van dat middel. Dat betekent dat partijen het erover eens zijn dat de schade het gevolg is van het gebruik van Boxer en dat, als zij niet is veroorzaakt door dampwerking, spuitnevel de oorzaak moet zijn. Die spuitnevel moet dan vanaf het perceel van [gedaagde] op enigerlei wijze zijn overgewaaid naar het perceel van [eiser]. Waar ook in de visie van partijen de ene mogelijkheid de andere als oorzaak uitsluit heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] het bewijs van haar stelling, dat spuitnevel de oorzaak is, kan leveren door de andere mogelijke oorzaak uit te sluiten.
    
    
    
      2.4.	Uit de onderzoeksresultaten valt op te maken, en door de deskundige is ook aangegeven, dat in de onderzoeksomstandigheden door directe bespuiting van de planten met Boxer + Linuron schade eenvoudig kon worden opgewekt, maar dat schade door dampwerking niet kon worden vastgesteld, zelfs bij omstandigheden waarbij overdracht van het middel via dampwerking zeer voor de hand lag.
      Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat overwaaien van spuitnevel als schade-oorzaak zeer veel aannemelijker is dan dampwerking. De aan [eiser] gegeven bewijsopdracht luidde evenwel om overwaaiende spuitnevel als oorzaak te bewijzen door dampwerking als oorzaak uit te sluiten. De vraag is of met de onderzoeksresultaten is aangetoond dat dampwerking als oorzaak niet alleen zeer onwaarschijnlijk is maar ook is uitgesloten. 
    
    
    2.5.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat het uitblijven van schade-effecten in de onderzoekssituatie het gevolg is van het feit dat de deskundige onbekend is met dampwerking bij Boxer en niet weet hoe hij die dampwerking moet veroorzaken. Meer in het algemeen zou onbekendheid met het fenomeen op voorhand er toe leiden dat schade door dampwerking niet op kunstmatige wijze kan worden nagebootst. Productinformatie van de fabrikant op het etiket van Boxer wijst er volgens [gedaagde] juist op dat dampwerking zeer wel tot schade kan leiden. 
    
    
      2.6.	
      De rechtbank kan [gedaagde] daarin niet volgen. De productinformatie die door [gedaagde] is ingezonden betreft niet het etiket van Boxer maar de bijlage bij het toelatingsbesluit van het middel. De informatie in die bijlage luidt dat, als op een aangrenzend perceel bloeiende tulpen staan, bij contact met de werkzame stof (van Boxer) de bloemstengels kunnen knikken, zonder dat dit overigens invloed heeft op de opbrengst en nateelt. Er wordt dus niet gesproken over dampwerking en gelet op de toepassingswijze (bespuiten) ligt het dan ook veel meer voor de hand dat met “contact met de werkzame stof” gedoeld wordt op spuitnevel.
      Onbekendheid met het fenomeen dampwerking van Boxer, in het algemeen en meer in het bijzonder bij de deskundige, hebben gemaakt dat niet op basis van kennis en ervaring de vragen konden worden beantwoord maar dat in een onderzoeksopstelling de relevante omstandigheden moesten worden nagebootst. Als [gedaagde] met haar kritiek, dat de deskundige geen dampwerking heeft weten te veroorzaken, bedoelt dat de deskundige niet een situatie met Boxerdamp heeft weten te creëren, dan is dat onjuist. Zeker in de derde proef is duidelijk dat de planten zijn blootgesteld aan lucht (met een zeer hoog vochtigheidgehalte), waar na 48 uur de geur van Boxer + Linuron nog duidelijk waarneembaar was. Als de kritiek inhoudt dat geen schade is opgetreden doordat de deskundige niet weet hoe hij dat met Boxerdamp moet bewerkstelligen, dan moet die kritiek worden verworpen omdat die er vanuit gaat dat, mits de juiste methode wordt toegepast,  Boxerdamp tot schade leidt, althans kan leiden, terwijl het onderzoek er juist op gericht was duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of dat mogelijk was.
    
    
    
      2.7.	Dat brengt de rechtbank bij de vraag of de onderzoeksresultaten zodanig zijn dat op grond daarvan dampwerking als schadeoorzaak uitgesloten moet worden geacht. 
      De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van de volgende overwegingen.
      De uitspraak van de deskundige dat schade door dampwerking niet aangetoond kon worden zelfs niet in omstandigheden waarin dat erg voor de hand lag, begrijpt de rechtbank als: indien Boxer door dampwerking schade kan veroorzaken dan zou bij de condities, zoals gecreëerd bij de proeven, ook daadwerkelijk schade moeten zijn opgetreden. Uit het feit dat geen schade is waargenomen moet dan worden afgeleid dat damp van Boxer niet tot schade aan lelies kan leiden.
    
    
    2.8.	Die conclusie kan ook worden gedragen door de onderliggende onderzoeksgegevens. De opdracht was om de effecten van Boxerdamp te onderzoeken bij alle meteorologische omstandigheden die zich na de spuitdatum redelijkerwijs kunnen hebben voorgedaan. Dat laatste was geen doel op zich maar diende om te verzekeren dat de effecten zouden worden onderzocht bij verschillende concentraties en verschillende blootstellingsduur, zoals die na de spuitdatum zich kunnen hebben voorgedaan. Door de uitgevoerde proeven, en met name de derde proef, zijn al deze variabelen in beeld gebracht en nagebootst. Immers door eerst vier kisten met potgrond zonder planten te bespuiten met (dubbele dosering van) Boxer + Linuron en deze vervolgens, samen met vier kisten met onbehandelde lelieplanten te beregenen zal verdamping van het middel plaats gaan vinden. Aldus zijn de lelieplanten blootgesteld aan alle mogelijke concentraties Boxerdamp, die immers moeten zijn opgelopen van 0 tot waarden, die ten gevolge van de afdekking aanmerkelijk hoger zijn dan te verwachten valt bij verdamping in het veld. 
    
    2.9.	Wat betreft de blootstellingsduur moet het volgende worden vastgesteld. Van belang is hoeveel tijd na de spuitdatum, die [gedaagde] aannemelijk heeft weten te maken (17 mei 2003), de wind vanaf het perceel van [gedaagde] in de richting van het perceel van [eiser] heeft gestaan. Immers ook voor dampwerking is vereist dat de damp met de wind in de richting van de lelies is getrokken. Uit de KNMI-gegevens, die zich onder de gedingstukken bevinden, blijkt dat na 17 mei de wind de rest van die maand de meeste dagen van de lelies af stond dan wel evenwijdig aan de perceelsgrens. Alleen op 21 mei en 26 mei stond de wind in meerdere of mindere mate vanaf het aardappelveld in de richting van de lelies. Een blootstelling van de lelies aan Boxerdamp gedurende 24 uur (proeven 1 en 2) respectievelijk gedurende 48 uur aaneengesloten (proef 3) moet dan ook als lang genoeg worden aangemerkt om de blootsteling, die in werkelijkheid zou hebben kunnen plaats vinden, na te bootsen. 
    
    De vochtigheid en daarmee de mate van verdamping zijn bij de eerste twee proeven afgestemd op de weersomstandigheden zoals die zich voordeden de dagen na 17 mei 2003. Bij de derde proef zijn die gemaximaliseerd.
    
    Ook het ontwikkelingsstadium van de lelies is als variabele in de proeven ingevoerd door bij de onderscheidene proeven lelies te gebruiken met een variërende lengte, beginnend bij 5 -  20 cm en oplopend tot 50 - 70 cm.
    
    
      2.10.	Door dampwerking als oorzaak uit te sluiten heeft [eiser] bewezen dat de schade het gevolg moet zijn van de enig andere mogelijke oorzaak: spuitnevel. Dat betekent dat [eiser] moet hebben gespoten bij zodanige weersomstandigheden, dat de spuitnevel naar het naastgelegen perceel kon overwaaien. Het argument van [gedaagde], dat de KNMI-gegevens bevestigen dat de wind op 17 mei 2003 van de lelies af stond, leidt niet tot een andere conclusie. In de eerste plaats kan de wind plaatselijk een andere richting hebben gehad dan bij het betreffende weerstation. In de tweede plaats vermelden de KNMI-gegevens dat de wind op de betreffende dag “overwegend” in de weergegeven richting heeft gewaaid, hetgeen impliceert dat zulks niet gedurende de gehele dag het geval hoeft te zijn geweest. In de derde plaats kan de wind in de loop van de dag veranderen. Met deze laatste mogelijkheid heeft [gedaagde], naar eigen zeggen, ook rekening gehouden door zijn echtgenote te vragen met een scherm naast de spuitboom mee te lopen. Ook kan, blijkens de verklaring van [gedaagde] bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor, afhankelijk van de windsnelheid tengevolge van zijwind drift van het verspoten middel ontstaan, waardoor dat op het naastgelegen perceel terecht kan komen.
      De stelling dat een stok met twee jutezakken voldoende is om bij draaiende wind overwaaien van spuitnevel op de lelies te voorkomen wordt gelogenstraft door de feiten. De enige afdoende maatregel in zodanige situatie is kennelijk het staken van de bespuiting.
    
    
    2.11.	Door te bespuiten bij zodanige weersomstandigheden, dat de spuitnevel naar het naastgelegen perceel kon verwaaien heeft [gedaagde] zich het belang van [eiser] onvoldoende aangetrokken. Die handelwijze is onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens [eiser] en dat valt [gedaagde] ook te verwijten. Derhalve is [gedaagde] aansprakelijk voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden.
    
    
      2.12.	Over de omvang van de schade heeft [eiser] zich bij de dagvaarding uitgelaten en gesteld dat die EUR 57.307,50 beloopt. [gedaagde] heeft daarop gereageerd bij conclusie van antwoord en bij gelegenheid van de comparitie van partijen. Vastgesteld kan worden dat [gedaagde] zich kan vinden in het schadebedrag zoals dat door [eiser] is berekend voor de leliesoort Medusa, te weten EUR 27.132,39 (productie 8). De schade aan de leliesoort Casablanca is door de schade-expert van de verzekeraar van [eiser] becijferd op EUR 4.950,-. Dat bedrag is door [eiser] (tegenover de verzekeraar) geaccordeerd en [gedaagde] kan zich in dat bedrag vinden. Vooralsnog zal de rechtbank van deze bedragen uitgaan. 
      Aangezien de discussie tussen partijen zich tot nu toe geconcentreerd heeft op de schadeoorzaak zullen zij nog in de gelegenheid worden gesteld te reageren op deze schadeaspecten waar het gaat om de leliesoorten Medusa en Casablanca, [eiser] met name voor wat betreft de vraag welke consequenties zij daaraan verbindt voor de hoogte van de vordering.
      Waar het gaat om de leliesoort Topsy heeft [gedaagde] betwist dat er schade is althans dat de schade het door [eiser] gestelde bedrag van EUR 15.975 beloopt. Op dit punt zal [eiser] derhalve meer duidelijkheid hebben te verschaffen over te verwachten opbrengst bij onbeschadigd gewas en de daadwerkelijk behaalde opbrengst.
    
    
    
      2.13.	De rechtbank zal daartoe de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door partijen.
      3.	De beslissing 
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2008 voor uitlating door [eiser] en naar de rol van 6 augustus 2008 voor uitlating door [gedaagde];
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Moorman, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 
      11 juni 2008.