ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2479, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2009, 104.004.330
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hennepkwekerij op zolder;vordering tot schadevergoeding van de energieleveranciers;afnemen van energie, wanprestatie jegens energieleveranciers.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer 104.004.330
    
    arrest van de derde civiele kamer van 31 maart 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ENECO ENERGIE SEVICES B.V.,
      als lasthebber van de lastgevers
      a. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ENECO ENERGIE RETAIL B.V.,
      b. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ENECO NETBEHEER B.V. (rechtsopvolgster van ENBU B.V.)
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. F.B. Falkena,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. Knigge.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      28 maart 2007 en 29 augustus 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Eneco) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 29 augustus 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Eneco heeft bij exploot van 15 oktober 2007 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis van 29 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Eneco dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en vijf producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof:
      1. dat vonnis zal vernietigen,
      2. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eneco te betalen een bedrag van € 14.287,41 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 januari 2007 tot en met de dag van de algehele voldoening,
      3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Eneco op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald of [geïntimeerde] uit kracht van dat vonnis ten laste van Eneco mocht hebben verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Eneco, althans vanaf de dag van het verhaal door [geïntimeerde], tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde],
      4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties,
      5. een en ander voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van Eneco zal afwijzen, met veroordeling van Eneco in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Nadien hebben partijen, nadat zij ieder om pleidooi hadden verzocht en vervolgens daarvan hadden afgezien, de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, de navolgende feiten vast.
    
    3.2	Op 13 januari 2006 heeft de politie, in aanwezigheid van Eneco, op de zolder van het huis aan de [adres] te [plaats], op welk adres [geïntimeerde] woonde, een hennepkwekerij aangetroffen. De hennepkwekerij werd voorzien van elektriciteit via een schakelbord dat door middel van een grijze kabel was aangesloten op de hoofdzekeringskast. Eneco heeft op 13 januari 2006 geconstateerd dat de verzegeling van de hoofdzekeringskast was verbroken en dat de grijze kabel illegaal was aangesloten op de aansluitingen van de hoofdzekeringhouders. Deze kabel was zodanig aangesloten dat de elektriciteit die hierdoor werd afgenomen niet werd gemeten door de elektriciteitmeter.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het hof constateert dat de door [geïntimeerde] overgelegde stukken ook stukken bevatten die niet ook door Eneco zijn overgelegd. Het betreft:
      a. een brief van mr. E. van Voolen van 25 mei 2007 aan de rechtbank met twee bijlagen, 
      b. een brief van mr. J. van Zinderen van 12 juni 2007 aan mr. E. van Voolen met als bijlage een brief van mr. J. van Zinderen van die datum aan de rechtbank met twee bijlagen,
      c. aan het proces-verbaal van de comparitie van 15 juni 2007 gehechte foto’s.
      Deze foto’s zijn echter wel door ieder van partijen overgelegd als productie 2 bij de memorie van grieven. 
      Het hof zal aan de genoemde verschillen geen gevolgen verbinden, aangezien de inhoud van die brieven door het hof niet ten grondslag wordt gelegd aan de beslissing in hoger beroep.
    
    
    4.2	Eneco heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, onder andere op het punt van de wettelijke rente. Tegen de wijziging van eis heeft [geïntimeerde] zich niet verzet. Het hof gaat uit van de gewijzigde eis.
    
     
    4.3	De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1. 
    
    4.4	Grief 1 strekt ertoe dat het hof vaststelt dat [geïntimeerde] betreffende het huis aan de [adres] te [plaats] met de hiervoor onder a genoemde vennootschap, verder te noemen: EER, een overeenkomst heeft gesloten tot levering van, kortweg, energie en met de hiervoor onder b genoemde vennootschap, verder te noemen: ENBU, een overeenkomst  heeft gesloten tot transport en aansluiting van, kortweg, energie. [geïntimeerde] heeft (in eerste aanleg en in hoger beroep) het bestaan van die twee overeenkomsten niet betwist. Die overeenkomsten staan dan ook vast. De grief slaagt. 
    
    4.5	Grief 2 strekt ertoe dat het hof vaststelt dat de energieleveringsovereenkomst, anders dan de rechtbank heeft overwogen, schriftelijk is vastgelegd. [geïntimeerde] heeft die schriftelijke vastlegging niet betwist, zodat deze vaststaat. De grief slaagt. 
    
    4.6	De grieven 3 tot en met 13 zal het hof gezamenlijk behandelen. Die grieven leggen het hof in de eerste plaats ter beoordeling voor of [geïntimeerde] jegens EER en ENBU  aansprakelijk is voor door EER en ENBU geleden schade, primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Dat Eneco gerechtigd is tot het instellen van de onderhavige vordering is niet in geschil.
    
    
      4.7	Ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd, stelt Eneco dat [geïntimeerde] in strijd met de op genoemde overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden heeft gehandeld. Eneco doelt daarbij met name op de artikelen 4 (leden 2, 3, 6 en 7), 7 en 11 van de Algemene Voorwaarden Netbeheerder en artikel 10 (leden 1 en 2) van de Algemene Voorwaarden Leverancier. De toepasselijkheid van die voorwaarden is door [geïntimeerde] niet bestreden. De strekking van het merendeel van genoemde artikelen is dat de contractant, in dit geval [geïntimeerde], in beginsel verantwoordelijk is voor een - zich hier voordoende - situatie waarin op het aangesloten perceel energie wordt afgenomen, terwijl dit niet door de meetinrichting kan worden geregistreerd, ongeacht of de contractant van een dergelijke situatie op de hoogte was. 
      Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten worden afgeleid dat deze uitleg van die bepalingen niet strookt met hetgeen geldt als tussen [geïntimeerde] en EER respectievelijk ENBU overeengekomen, zijn niet gesteld of gebleken. [geïntimeerde] behoorde ertegen te (laten) waken dat niemand op haar perceel illegaal energie aftapte. Niet is gebleken dat zij daartoe voldoende maatregelen heeft getroffen. Voor afwijking van voornoemd beginsel is onvoldoende gesteld. De stellingen van [geïntimeerde], die erop neer komen dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is, leiden niet tot een ander oordeel. Ook indien juist is dat zij niet wist van de hennepkwekerij die haar huurder op haar zolder had ingericht en zij daarvan niets heeft gemerkt, laat dat onverlet dat zij geen feiten heeft gesteld waaruit zou zijn af te leiden dat zij er voldoende op heeft toegezien dat haar huurder niet illegaal energie aftapte. Verder doet de eventuele aansprakelijkheid van de huurder uit onrechtmatige daad jegens Eneco en/of EER en/of ENBU niet af aan de contractuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. 
    
    
    4.8	Het vorenstaande brengt met zich dat [geïntimeerde] op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor door EER en ENBU geleden schade. Of [geïntimeerde] (ook) aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad behoeft verder geen beoordeling meer.
    
    
    4.9	In de toelichting op grief 11 gaat Eneco in op de berekening van het gevorderde schadebedrag. In hoger beroep is [geïntimeerde] daarop niet ingegaan. Het verweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg tegen die berekening dient het hof, gezien de devolutieve werking van het hoger beroep, te beoordelen. 
    
    
      4.10	Eneco heeft een schatting gemaakt van de hoeveelheid afgenomen energie en heeft die schatting onderbouwd met een berekening aan de hand van onder meer (de vervuiling van) de aangetroffen apparatuur en restafval (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) en een rapport van de Wageningen Agricultural University (productie 5 bij de memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft de schatting bij gebrek aan wetenschap betwist. Volgens haar kan er (tussen september 2005 - op 7 september 2005 betrok onderhuurder [onderverhuurder] de van [geïntimeerde] gehuurde kamer - en januari 2006) slechts sprake zijn geweest van één oogst in plaats van de door Eneco gestelde drie oogsten. [geïntimeerde] heeft daarnaast aangevoerd dat de voor de hennepkwekerij gebruikte spullen best tweedehands kunnen zijn geweest, in welk geval de vervuiling niets zegt over de periode dat zich een hennepkwekerij op de zolder van het huis van [geïntimeerde] bevond. 
      Het hof is van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde schatting van Eneco onvoldoende onderbouwd is, omdat het speculatief is en niet is toegespitst op de feitelijke situatie ter plaatse. Het hof gaat dan ook aan dat verweer voorbij. Verder heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde schadebedrag dat gebaseerd is op die schatting. Dat bedrag is dan ook toewijsbaar.
    
    
    4.11	De grieven 3 tot en met 13 (met name de grieven 12 en 13) leggen het hof in de laatste plaats voor hoe de proceskostenveroordeling moet luiden. Het hof is, anders dan [geïntimeerde], van oordeel dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties dient te worden veroordeeld.
    
    4.12	De slotsom luidt dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw recht doen en de (gewijzigde) eis van Eneco toewijzen als hierna te vermelden. Tegen die eis, hiervoor onder 2.2 weergegeven, heeft [geïntimeerde] zich niet voldoende verweerd, gezien hetgeen onder 4 is overwogen (voor de onder 2.2 onder 1, 2 en 4 genoemde punten) dan wel niet verweerd (voor de onder 2.2 onder 3 en 5 genoemde punten). [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 augustus 2007 en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eneco te betalen een bedrag van € 14.287,41 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 januari 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
     
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Eneco op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald of [geïntimeerde] uit kracht van dat vonnis ten laste van Eneco mocht hebben verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Eneco, althans vanaf de dag van het verhaal door [geïntimeerde], tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde];
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco:
      - wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 315,-- voor griffierecht en op € 77,85 exclusief BTW voor explootkosten en
      - wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 430,-- voor griffierecht en op € 70,85 exclusief BTW voor explootkosten;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.J. Lenselink en G. de Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.