ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0472, Rechtbank Amsterdam, 26-04-2012, AWB 11-4441 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Definitieve vaststelling wachtgelduitkering en terugvordering.  
        Eisers stelling dat bij de berekening van het wachtgeld rekening moet worden gehouden met negatieve inkomsten, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in de Wachtgeldverordening. Verweerder heeft de bijtelling privégebruik van de auto in navolging van de fiscale wetgeving mogen meetellen als zijnde inkomsten uit arbeid. Voorts heeft verweerder kunnen overgaan tot terugvorderen. De onverschuldigdheid van het wachtgeld is eerst op de datum van het primaire besluit komen vast te staan. Ingevolge artikel 4:104, eerste lid, van de Awb verjaart de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken. Aangezien deze termijn ten tijde van het besluit tot terugvordering niet was verstreken, heeft verweerder kunnen overgaan tot terugvorderen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer AWB 11/4441 AW 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. M. Tracey,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      namens deze: Loyalis Maatwerkadministraties B.V.,
      verweerder, 
      gemachtigde mr. C.H.M.J. Arets. 
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 februari 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder, aan de hand van de jaarstukken over 2004 tot en met 2008, de wachtgelduitkering van eiser over die jaren definitief vastgesteld. 
    
    Bij besluit van 4 augustus 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 maart 2012. Eiser en zijn gemachtigde zijn - met bericht van verhindering - niet verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde.
     
    Overwegingen
    
    Feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Bij besluit van 18 april 1997 is eiser ontslag verleend als Hoofd Productie in de rang van technisch hoofdambtenaar B bij de sector Veren van het Gemeentevervoerbedrijf.
    
    
      1.2.	Bij besluit van 7 augustus 1997 is aan eiser maandelijks wachtgeld toegekend van 
      1 mei 1997 tot 17 juni 2011. In het besluit - voor zover hier van belang - wordt de hoogte van het wachtgeld bepaald op 70% van de berekeningsbasis gedurende de periode van 
      1 mei 1998 tot 1 november 2009. 
    
    
    1.3.	Bij het - in bezwaar gehandhaafde - primaire besluit is aan de hand van de jaarstukken over 2004 tot en met 2008 de wachtgelduitkering van eiser over die jaren definitief vastgesteld. In totaal heeft eiser over de jaren 2004 tot en met 2008 een bedrag van bruto € 64.799,97 teveel aan wachtgelduitkering ontvangen. 
    
    2.	Wettelijk kader
    
    2.1.	Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder g, van de Wachtgeldverordening van de gemeente Amsterdam (hierna: WGV) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze verordening bepaalde onder berekeningsbasis verstaan het salaris, vermeerderd met de vakantie-uitkering over een maand, gerekend naar de dag, voorafgaande aan het ontslag van de betrokkene, alsmede met door Burgemeester en Wethouders aan te wijzen andere inkomsten.
    
    2.2.	Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de WGV is de betrokkene verplicht van het ter hand nemen van arbeid of bedrijf terstond mededeling te doen, onder opgave van de inkomsten die hij uit of in verband met arbeid of bedrijf zal verwerven en/of heeft ontvangen.
    
    2.3.	Ingevolge artikel 33, eerste lid, van de WGV worden de inkomsten die de betrokkene geniet of gaat genieten uit of in verband met arbeid of bedrijf, ter hand genomen met ingang van of na de dag waarop het ontslag, ter zake waarvan het wachtgeld is toegekend, hem is aangezegd of door hem is aangevraagd, verrekend met het wachtgeld over de maand waarop deze inkomsten betrekking hebben of geacht kunnen worden betrekking te hebben.
    
    2.4.	In artikel 34, eerste lid, van de WGV is bepaald dat indien de betrokkene inkomsten als bedoeld in artikel 33 geniet en de som van die inkomsten en het wachtgeld, berekend naar de percentages als genoemd in artikel 31, eerste en vierde lid, dan wel naar de bedragen, bedoeld in de artikelen 31, derde en vierde lid, en artikel 32, hoger is dan de berekeningsbasis, het wachtgeld wordt verlaagd, zodanig, dat de som van bedoelde inkomsten en het wachtgeld gelijk is aan de berekeningsbasis.
    
    3.	Inhoudelijke beoordeling
    
    3.1.	Eiser heeft in beroep allereerst aangevoerd dat verweerder bij de herziening van zijn wachtgelduitkering met twee maten meet. De winst uit de onderneming van eiser wordt door verweerder als inkomen aangemerkt en verrekend met het wachtgeld. Het bedrijf van eiser heeft echter over de jaren 2004 en 2005 verlies geleden. Verweerder houdt met deze geleden verliezen ten onrechte geen rekening.
    
    
      3.2.	De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit artikel 34, eerste lid, van de WGV volgt dat het wachtgeld wordt verlaagd indien de som van de inkomsten als bedoeld in artikel 33 en het wachtgeld hoger zijn dan de berekeningsbasis. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 10 januari 2008, LJN:BC2306) dat naast salaris of loon ook de winst van een vennootschap waarvan een belanghebbende (mede)aandeelhouder of eigenaar is, kan worden betrokken bij de bepaling van de inkomsten uit of in verband met bedrijf die voor verrekening met de uitkering in aanmerking komen. In het primaire besluit van 
      18 februari 2011 is de herziening van de wachtgelduitkering berekend. Daarbij is over 2004 en 2005 rekening gehouden met het salaris dat eiser gedurende die jaren uit de BV heeft genoten maar niet met winst uit onderneming omdat deze  – in tegenstelling tot de jaren 2006, 2007 en 2008 – nihil was. De rechtbank acht dit een juiste berekeningswijze. Gelet op de formulering van artikel 34, eerste lid van de WGV leiden positieve inkomsten tot verrekening met het wachtgeld. Eisers stelling dat ook rekening moet worden gehouden met (eventuele) negatieve inkomsten, vindt geen steun in de WGV.  Eisers stelling dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de in 2004 en 2005 geleden verliezen treft dan ook geen doel. Deze beroepgrond faalt.
    
    
    3.3.	Eiser heeft in beroep voorts aangevoerd dat het privégebruik van zijn bedrijfsauto ten onrechte vanaf 2006 is aangemerkt als niet in geld genoten loon. Eiser heeft hiertoe het navolgende aangevoerd. Zijn bedrijf is gespecialiseerd in beheer van onroerend goed. Dit betekent dat eiser altijd beschikbaar moet zijn om problemen op te lossen. De bedrijfsauto functioneert als gereedschap, werkmiddel en als mobiel kantoor dat ook in privétijd van eiser beschikbaar moet zijn. Het is voor eiser geen optie om een privé-auto naast zijn bedrijfsauto te gebruiken of een kilometerregistratie bij te houden. Het gebruik van de bedrijfsauto in privétijd is in eisers situatie dan ook geen genot, maar een praktische noodzaak. Het is zeer onredelijk dat het wordt meegeteld als zijnde inkomsten uit arbeid.
    
    
      3.4. 	Uit de stukken blijkt dat vanaf 1 januari 2006 alle woon-werkkilometers door eiser werden aangemerkt als zakelijk. Voor de fiscus werd met ingang van diezelfde datum het privégebruik van de auto als niet in geld genoten loon belast. Verweerder heeft daarom de bijtelling privégebruik van de auto in navolging van de fiscale wetgeving meegeteld als zijnde inkomsten uit arbeid. Met verweerder is de rechtbank van oordeel, dat de voor de fiscus gemaakte en door die instantie geaccepteerde keuze in beginsel bepalend is. Uit vaste rechtspraak van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 oktober 2008, LJN:BG3639) volgt dat bij het beantwoorden van de vraag of een zelfstandige in zijn bedrijf arbeid heeft verricht en daaruit inkomsten uit arbeid heeft verworven in beginsel doorslaggevende betekenis dient toe te komen aan de in het kader van de fiscale wetgeving door de verzekerde gemaakte - en gehonoreerde - keuze. Van die keuze kan slechts worden afgeweken in het geval er sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat de wijze waarop eiser zijn auto gebruikt alsmede het type auto niet tot gevolg heeft dat er sprake is van bijzondere omstandigheden.
      Naar het oordeel van de rechtbank zijn de omstandigheden die eiser heeft aangevoerd niet zodanig bijzonder dat afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat de voor de fiscale wetgeving gemaakte keuzes van eiser in gevallen als het onderhavige leidend zijn. Dat betekent dat het standpunt van verweerder ten deze als juist moet worden aangemerkt en dat de grief van eiser dan ook niet slaagt.
    
    
    
      3.5.	Ten aanzien van eisers beroepsgrond dat hij in 2011 in één keer met de herziening van zijn uitkering over de periode van vijf jaar wordt geconfronteerd overweegt de rechtbank als volgt.  
      Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de WGV is eiser verplicht van het ter hand nemen van arbeid of bedrijf terstond mededeling te doen, onder opgave van de inkomsten die hij uit of in verband met arbeid of bedrijf zal verwerven en/of heeft ontvangen.
      In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat eiser de gegevens over 2004 tot en met 2008 niet spontaan heeft verstrekt en dat verweerder  in 2010 de jaarstukken over de jaren 2004 tot en met 2008 heeft opgevraagd.
      De rechtbank is van oordeel dat nu eiser niet heeft voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 13, eerste lid van de WGV, het voor rekening en risico van eiser komt dat hij in één keer met de herziening over een periode van vijf jaar wordt geconfronteerd. De rechtbank merkt daarbij op dat eiser, die al sedert 1997 zijn onderneming dreef, al eerder in 2002, 2004 en 2005 is geconfronteerd met verrekening van arbeidsinkomsten met het wachtgeld en het daardoor ontstaan van hoge vorderingen van verweerder op eiser. Eiser wist dus dat hij door het niet tijdig opgeven van zijn inkomsten als bedoeld in artikel 13 WGV het risico liep op een (na)vordering. De gevolgen van eisers nalatig zijn door het niet tijdig verstrekken van de inkomensgegevens dienen dan ook geheel voor rekening van eiser te komen.
    
    
    3.6.	Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat verweerder het wachtgeld over de periode 2004 tot en met 2008 weliswaar mag herzien, maar het teveel betaalde - gelet op het tijdsverloop - niet meer mag terugvorderen. Eiser verwijst hiertoe naar de vaste jurisprudentie van de CRvB dat het bestuursorgaan hetgeen aan betrokkene onverschuldigd is betaald niet langer dan gedurende twee jaar na de dag van uitbetaling kan terugvorderen, ook als de (gewezen) ambtenaar wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat hij te veel ontving. Gelet hierop dient de terugvordering dan ook te vervallen, aldus eiser.
    
    
      3.7.	Ingevolge vaste rechtspraak van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 februari 2000, LJN:AA5418) is een bestuursorgaan bevoegd om hetgeen in het kader van een rechtsbetrekking met een ambtenaar of een gewezen ambtenaar onverschuldigd is betaald terug te vorderen, tenzij algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich daartegen verzetten.
      Uit de gedingstukken is gebleken dat aan eiser maandelijks een vast bedrag aan wachtgeld wordt uitgekeerd. Dit bedrag heeft een voorlopig karakter; immers eerst bij het ontvangen van de opgave van inkomsten die eiser in verband met arbeid of bedrijf heeft ontvangen, kan door verweerder een definitieve berekening van het wachtgeld waarop recht bestaat worden gemaakt.
      De onverschuldigdheid van de wachtgeldbetaling is in onderhavige zaak eerst op de datum
      van het primaire besluit, 18 februari 2011, komen vast te staan. Op deze datum is op grond van een definitieve berekening vastgesteld dat de wachtgelduitkering over 2004 tot en met 2008 (gedeeltelijk) onverschuldigd is betaald. Eerst op 18 februari 2011 is dan ook een betalingsverplichting ontstaan.
      Ingevolge artikel 4:104, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verjaart een rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken.
      De rechtbank stelt vast dat de termijn van vijf jaar ten tijde van het besluit tot terugvordering nog niet was verstreken, zodat verweerder heeft kunnen overgaan tot terugvorderen.
    
    
    3.8.	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep in al zijn onderdelen niet kan slagen en daarom ongegrond moet worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten of op te dragen het door eiser betaalde griffierecht aan eiser te vergoeden.
     
    Beslissing
    
    
    
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Verloop, voorzitter,
      mrs. M. de Rooij en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, leden, in aanwezigheid van 
      mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2012.
    
    
    
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB