ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2250, Gerechtshof Leeuwarden, 22-08-2007, 0600003
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu [appellant], ofschoon dat wel op zijn weg lag, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat GMB na 19 maart 2003 niet in staat was de vordering van [de maatschap] (al dan niet uit de nog beschikbare kredietruimte) te voldoen, heeft hij de stelling van [de maatschap] dat bij [appellant] sprake was van betalingsonwil - en dat GMB om die reden de vordering van [de maatschap] niet voldaan heeft - onvoldoende weerlegd. Van het feit dat GMB de vordering van [de maatschap] niet heeft voldaan, valt [appellant] dan ook een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken. [appellant] is aldus uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door [de maatschap] dientengevolge geleden schade.

Arrest d.d. 22 augustus 2007
      Rolnummer 0600003
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. P. Tuinman,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de maatschap],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [de maatschap],
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 september 2005 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 december 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de maatschap] tegen de zitting van 4 januari 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij 11 producties in het geding zijn gebracht, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het door de rechtbank Groningen op 28 september 2005 onder rolnummer 74784 HAZA 04-828 gewezen eindvonnis, zonodig onder verbetering van gronden en/of aanvulling van gronden en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [de maatschap], met rente en kosten, alsnog af te wijzen, met veroordeling van [de maatschap] in de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van [appellant]." 
    
    Bij memorie van antwoord is door [de maatschap] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de rechtbank Groningen gewezen vonnis onder rolnummer 74784 HA ZA 04-828, waar zo nodig onder verbetering, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties, zulks uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Relevante feiten
      1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis. In hoger beroep kan dan ook van de juistheid van deze feiten worden uitgegaan. Op grond van deze feiten en van hetgeen verder, niet of onvoldoende betwist, omtrent de feiten is gesteld, staat het volgende vast.
      1.1. [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van Gebr. [naam 1] Beleggingen B.V. (hierna: GMB). GMB maakt, als moedervennootschap, deel uit van een concern dat bestaat uit een groot aantal vennootschappen.
      1.2. (De rechtsvoorgangster van) [de maatschap] was vanaf 1991 accountant van GMB. In het voorjaar van 2002 heeft GMB de overeenkomst met [de maatschap] opgezegd. 
      1.3. In de maanden november 2001 tot en met maart 2002 heeft [de maatschap] werkzaamheden voor GMB en het concern verricht, die zij in de maanden december 2001 tot en met april 2002 aan GMB heeft gefactureerd tot een totaalbedrag van € 20.081,25.
      1.4. De facturen zijn onbetaald gebleven, waarna [de maatschap] een procedure aanhangig heeft gemaakt tegen GMB bij de rechtbank Groningen. Bij vonnis van 19 maart 2003 heeft die rechtbank de vordering van [de maatschap] toegewezen voor een bedrag van € 20.081,25 vermeerderd met rente en kosten. 
      1.5. GMB heeft geen gevolg gegeven aan deze veroordeling. [de maatschap] heeft het vonnis vervolgens ten uitvoer gelegd. In het kader van een door haar gelegd derdenbeslag onder de Frieslandbank is een bedrag van € 5.184,00 voldaan.
      1.6. Binnen het concern van GMB heeft een herstructurering plaatsgevonden die als doel had om activa, passiva en activiteiten over te dragen aan de zoon van [appellant], [betrokkene 1 ]. De herstructurering is in de jaren 2001 tot en met (april) 2003 gerealiseerd. In het kader daarvan zijn op 24 april 2003 onroerende zaken van GMB en een dochtervennootschap verkocht aan een vennootschap van [betr[appellant]1 ]. Eerder, per 1 mei 2001, waren diverse andere activa van GMB en enkele dochtervennootschappen overgedragen aan vennootschappen van [betr[appellant]1 ].
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2. [de maatschap] vorderde in eerdere aanleg betaling door [appellant] van een bedrag van 
      € 20.081,25 te vermeerderen met rente en executiekosten. Aan deze vordering legde zij ten grondslag dat [appellant] onrechtmatig jegens haar had gehandeld doordat hij als bestuurder/grootaandeelaanhouder had bevorderd dat GMB haar vordering onbetaald had gelaten. Volgens [de maatschap] was bij [appellant] sprake van betalingsonwil. Subsidiair, voor het geval sprake zou zijn van betalingsonmacht bij GMB, voerde [de maatschap] aan dat [appellant] haar tijdig had moeten waarschuwen dat GMB haar verplichtingen niet (langer) kon nakomen. Verder legde [de maatschap] aan haar stellingen omtrent het onrechtmatig handelen van [appellant] ten grondslag dat [appellant] had bewerkstelligd dat GMB was "leeggehaald", waardoor GMB geen verhaal meer bood voor de vordering van [de maatschap]. 
    
    
    3. De rechtbank wees de vordering van [de maatschap] toe. De beslissing van de rechtbank kwam er op neer dat [appellant] zijn verweer tegen de stelling van [de maatschap] dat sprake was van betalingsonwil onvoldoende had onderbouwd. Volgens de rechtbank had [appellant] bovendien onvoldoende gesteld ter weerlegging van de stelling van [de maatschap] dat GMB is leeggehaald. Daarmee stond, naar het oordeel van de rechtbank, vast dat bij [appellant] sprake was van betalingsonwil, zodat [appellant] in dat opzicht een ernstig verwijt trof. 
    
    
      Grieven
      4. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven het volgende voorop. Het enkele gegeven dat een bestuurder/groot aandeelhouder van een vennootschap er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig aan haar verplichtingen jegens een crediteur voldoet, is in zijn algemeenheid onvoldoende reden voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825). De bestuurder/groot aandeelhouder is in een dergelijke situatie alleen aansprakelijk wanneer hem op grond van de concrete omstandigheden van het geval een voldoende ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van het feit dat de vennootschap niet voldoet aan haar verplichtingen jegens een derde (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Die situatie doet zich in elk geval voor wanneer bij de bestuurder sprake is van betalingsonwil en het uitblijven van betaling niet slechts het gevolg is van betalingsonmacht bij de vennootschap. Bij het antwoord op de vraag of (slechts) sprake is van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil moet worden verdisconteerd dat de betaling ook kan geschieden uit gelden die aan de vennootschap ter beschikking staan krachtens een nog te verkrijgen kredietfaciliteit en dat betalingsonmacht het bestaan van betalingsonwil niet uitsluit (HR 3 april 1992, NJ 1992, 411). Degene die, als bestuurder/ groot aandeelhouder, de volledige zeggenschap heeft over een nalatige vennootschap, dient aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen (HR 3 april 1999, NJ 1992, 411).  
    
    
    5. Het hof zal de door [appellant] opgeworpen grieven bespreken tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen.
    
    6. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de stellingen van [de maatschap] over de aanwezigheid van kredietruimte, waaruit GMB na 19 maart 2003, de datum van het vonnis in de procedure tussen [de maatschap] en GMB, de vordering van [de maatschap] had kunnen voldoen, onvoldoende heeft weersproken. Daarmee keert de grief zich ook tegen de op dit oordeel gebaseerde conclusie van de rechtbank dat sprake is van betalingsonwil bij [appellant]. 
    
    7. Volgens [appellant] was op en na 19 maart 2003 geen sprake van voldoende kredietruimte. Hij voert daartoe aan dat de vennootschappen van het concern een gezamenlijke kredietlimiet bij de Frieslandbank van € 1.588.231,00 hadden. De beschikbare kredietruimte op enig moment was volgens hem afhankelijk van de banksaldi van de tot het concern behorende vennootschappen. Met een verwijzing naar de door hem bij memorie van grieven overgelegde bankafschriften stelt [appellant] dat het totaalsaldo op 19 maart 2003 € 1.572.927,56 debet bedroeg, zodat de resterende kredietruimte toen € 15.303,44 bedroeg. [appellant] diende, stelt hij, bij zijn beslissing om die kredietruimte al dan niet voor betaling van de vordering van [de maatschap] aan te wenden ook rekening te houden met de belangen van andere crediteuren, niet alleen die van GMB maar die van het totale concern. In dat kader wijst hij op een aantal naheffingsaanslagen vanaf oktober 2002 tot januari 2003 tot een bedrag van in totaal ongeveer € 530.000,00. Deze aanslagen dienden voldaan te worden, evenals een vordering van de Frieslandbank van € 488.000,00 in verband met de beëindiging van de financiering. 
    
    
      8. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof ook in appel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat GMB na 19 maart 2003 niet in staat was de vordering van [de maatschap], al dan niet uit de nog beschikbare kredietruimte, te voldoen. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:
      -	Uit de stellingen van [appellant] volgt dat de vordering van de Frieslandbank, die € 488.987,76 bedroeg, na 19 maart 2003 wel is voldaan. Ook is een forse vordering van de fiscus  betaald. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien dat DMB, ondanks de volgens [appellant] beperkte kredietruimte wel in staat was om deze vorderingen, met een totaalbedrag van meer dan € 1.000.000,00, te voldoen, maar tegelijkertijd betreffende een vordering van ongeveer € 25.000,00 in betalingsonmacht zou verkeren;
      -	Uit de overgelegde bankafschriften van de diverse tot het concern behorende vennootschappen leidt het hof af dat door deze vennootschappen ook na 19 maart 2003 nog substantiële bedragen aan derden (anderen dan de Frieslandbank en de fiscus) zijn betaald. Deze betalingen verdragen zich niet met de stelling van [appellant] dat na 19 maart 2003 sprake was van een situatie van betalingsonmacht;
      -	[appellant] heeft nagelaten een duidelijk overzicht te verstrekken van de financiële situatie van GMB en de andere vennootschappen van het concern per 19 maart 2003. Onduidelijk is hoeveel de totale schulden beliepen - waren er nog meer schulden dan de door [appellant] genoemde schulden, en zo ja tot welk    bedrag - en welke baten er waren. Onduidelijk is tevens wat de stand van de diverse rekening-courantverhoudingen tussen de tot het concern behorende vennootschappen was. In dit kader is van belang dat [de maatschap] heeft gewezen op een uit een overgelegd bankafschrift blijkende overboeking van de bankrekening van GMB naar een dochtervennootschap van een bedrag van fl. 4.500.000,00, kort voor 19 maart 2003. Het ligt voor de hand dat de stand van de diverse rekening-courantverhoudingen van belang is voor de financiële situatie van DMB na 19 maart 2003;
      -	Onduidelijk is ook of de vennootschappen van [betr[appellant]1 ]. de overeengekomen koopsom voor overname van de verschillende activa van de tot het concern behorende vennootschappen op 19 maart 2003 al hadden voldaan en, zo ja, aan wie. De overgelegde contracten bieden op dit punt onvoldoende duidelijkheid. Niet uitgesloten is dat GMB en de andere vennootschappen nog aanspraak konden maken op betaling van (een deel van) de koopsom.
    
    
    9. Nu [appellant], ofschoon dat wel op zijn weg lag, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat GMB na 19 maart 2003 niet in staat was de vordering van [de maatschap] (al dan niet uit de nog beschikbare kredietruimte) te voldoen, heeft hij de stelling van [de maatschap] dat bij [appellant] sprake was van betalingsonwil - en dat GMB om die reden de vordering van [de maatschap] niet voldaan heeft - onvoldoende weerlegd. Van het feit dat GMB de vordering van [de maatschap] niet heeft voldaan, valt [appellant] dan ook een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken. [appellant] is aldus uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door [de maatschap] dientengevolge geleden schade.
    
    10. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt. Voor grief III, die zich keert tegen toewijzing door de rechtbank van de vordering van [de maatschap] - afgezien van de hoogte van de vordering, die in grief IV aan de orde komt -, geldt hetzelfde. 
    
    11. Grief II behoeft geen bespreking, omdat [appellant] daar geen belang bij heeft. In deze grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat als vaststaand moet worden aangenomen dat hij GMB heeft leeggehaald. Ook wanneer [appellant] GMB niet zou hebben leeggehaald, heeft hij vanwege het bestaan van betalingsonwil onrechtmatig jegens [de maatschap] gehandeld en is hij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De eventuele gegrondverklaring van de grief leidt dan ook niet tot een ander, voor [appellant] gunstiger, oordeel over zijn aansprakelijkheid. 
    
    12. Met grief IV stelt [appellant] de omvang van de vordering van [de maatschap] aan de orde. Volgens hem dient rekening te worden gehouden met de door [de maatschap] uit hoofde van het derdenbeslag ontvangen betaling van € 5.184,00. De rechtbank heeft dat, stelt hij, ten onrechte achterwege gelaten.
    
    13. Deze grief, die door [de maatschap] overigens onbesproken is gelaten, is naar het oordeel van het hof gegrond. Tussen partijen staat vast dat [de maatschap] derdenbeslag heeft laten leggen en in dat kader een bedrag van € 5.184,00 heeft ontvangen. Dat bedrag strekte in mindering op haar vordering op GMB. Haar schade als gevolg van het feit dat haar vordering niet voldaan werd, is met dit bedrag afgenomen. 
    
    
      Slotsom
      14. De rechtbank heeft een bedrag van € 20.081,25 met rente en (executie en buitengerechtelijke) kosten toegewezen. Toewijsbaar is een bedrag van 
      € 20.081,25 -/- € 5.184,00 =  € 14.897,25 met rente en kosten. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen.
    
    
    15. Ook in hoger beroep zal [appellant] overwegend in het ongelijk worden gesteld. Om die reden zal het hof hem in de proceskosten veroordelen ( 1 punt, tarief III).
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, doch alleen voor wat betreft de hoogte van de toegewezen vordering, als weergegeven in punt 1 van het dictum van dat vonnis, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      -	veroordeelt [appellant] om aan [de maatschap] te betalen een bedrag van € 14.897,25, vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.081,25 tot en met 1 juli 2002 ad 
      € 2.947,46, alsmede met de wettelijke rente over € 14.897,25 vanaf 1 juli 2004 tot aan het tijdstip van voldoening, voorts te vermeerden met de buitengerechtelijke kosten van € 198,00 en met de executiekosten van € 3.823,92;
      -	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [de maatschap] gevallen op € 810,00 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Telman en De Hek, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.