ECLI:NL:GHSHE:2002:AD9155, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2002, KG C0101010/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. GH/JP
      rolnr. KG C0101010/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 10 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNO FOOD INDUSTRY B.V., 
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      2.[appellant sub 2], wonende te[woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 
      26 oktober 2001, 
      hierna afzonderlijk respectievelijk ook te noemen: 
      Uno Food en [appellant sub 2],
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de plaats van 
      haar vestiging FARM TRADING LIMITED,
      gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
      hierna te noemen: Farm Trading,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de president van de rechtbank te Breda in kort geding gewezen vonnis van 12 oktober 2001 tussen Farm Trading als eiseres in conventie en appellanten als gedaagden in conventie. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99725/KG ZA 01-502)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld in conventie gewezen vonnis d.d. 12 oktober 2001.
    
    2. Het geding in hoger beroep:
    
    2.1. Appellanten hebben bij het appelexploot zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, naar het hof begrijpt, tot alsnog afwijzing van de geldvordering van Farm Trading. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Farm Trading de grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    Het hof verwijst voor de tekst van de grieven naar het appèlexploot.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende:
      a) [Appellant sub 2]is directeur, tevens aandeelhouder van Uno Food, alsmede aandeelhouder van een te Ankara, Turkije, gevestigde onderneming, die hierna zal worden aangeduid als Uno Gida; dit bedrijf is een van de toeleveranciers van Uno Food; een andere Turkse onderneming, hierna aangeduid als Eksim, heeft een handelsrelatie met Uno Gida en deze twee bedrijven hebben onder meer gehandeld in tarwe en meel. 
      b) Volgens schriftelijke overeenkomsten van 25 december 1999 en 27 maart 2000 zijn Farm Trading en Uno Food overeengekomen dat eerstgenoemde aan laatstgenoemde twee partijen "German milling wheat" (een soort graan) zou leveren, waarbij als betalingsvoorwaarde telkens werd overeengekomen "cash against goods" met dien verstande dat de contractsprijzen binnen 60 respectievelijk 90 dagen na datum van de betreffende cognossementen betaald dienden te worden; deze partijen graan zijn op respectievelijk 29 december 1999 en 31 maart 2000 aan Uno Food afgeleverd.
      c) Hierna zijn Farm Trading en Uno Food een betalingsuitstel overeengekomen, waartoe Uno Food voor de contractsprijzen van in totaal USD 607.479,06 twee "promissory notes" (orderbrieven) heeft getrokken, beide gedateerd 4 april 2000; Uno Food is haar verplichtingen uit deze orderbrieven niet nagekomen, waarna Farm Trading en Uno Food zijn overeengekomen dat laatstgenoemde voor de totale contractsprijzen een nieuwe orderbrief ten gunste van Farm Trading zou trekken en dat Uno Food een boete van USD 150.000,- zou verbeuren, indien Uno Food de contractsprijzen niet op die nieuwe orderbrief zou betalen; hiertoe heeft Uno Food twee nieuwe orderbrieven getrokken met daarin respectievelijk als vervaldatum 30 juni 2001 en 10 juli 2001.
      d) Uno Food heeft de betaling van laatstbedoelde orderbrieven geweigerd, waarna op respectievelijk 2 en 12 juli 2001 akten van non-betaling zijn opgemaakt als bedoeld in artikel 143 lid 1 K, welke akten binnen de termijn van 4 dagen als bedoeld in art. 144 lid 1 K ter kennis zijn gebracht van de avalgever [appellant sub 2], die alle orderbrieven had ondertekend.
      e) Farm Trading vordert in de onderhavige kortgeding procedure op grond van de artikelen 174 K en 177 lid 1K jo. artikel 127 K betaling door appellanten van voornoemde bedragen van respectievelijk USD 607.479,06 en USD 150.000,-;
      f) Appellanten hebben ter afwering van deze vordering in eerste aanleg het volgende aangevoerd. Farm Trading is een niet bestaande rechtspersoon. In werkelijkheid is het Uno Gida geweest, die de beide partijen graan aan Uno Food heeft geleverd. Uno Gida heeft op haar beurt deze partijen graan betrokken van de bovengenoemde onderneming Eksim en eerstgenoemde heeft de koopprijzen aan laatstgenoemde voldaan door middel van cessies van een tweetal vorderingen op respectievelijk 14 mei 1999 en 3 februari 2000 voor een bedrag van in totaal       USD 1.030.000,-.
      g) De president heeft in het beroepen vonnis op de daarin vermelde gronden het onder 4.1. sub f) vermelde verweer verworpen en de geldvordering van Farm Trading toegewezen. 
    
    
    
      4.2. De grieven 1 t/m 6 hangen nauw met elkaar samen en zullen daarom gezamenlijk worden besproken. Ter toelichting van deze grieven hebben appellanten -kort samengevat- het volgende aangevoerd:
      4.2.1. Farm Trading is niet de verkoopster van de partijen graan, omdat zij niet bestaat; zij heeft noch in Turkije noch in Genève een kantoor en is aldaar evenmin ingeschreven in de respectieve handelsregisters; zij is slechts een postbusbedrijf, waarmee Eksim bepaalde zaken buiten de Turkse rechtssfeer houdt;
      4.2.2. Farm Trading moet vereenzelvigd worden met Eksim; laatstgenoemde noemt zichzelf overigens ten onrechte schuldeiser van Uno Food, want Uno Gida was de werkelijke koper van de feitelijk door Eksim geleverde partijen graan; de vorderingen van laatstgenoemde zijn door Uno Gida via een tweetal cessies voldaan;
      4.2.3. [Appellant sub 2] heeft de twee koopovereenkomsten en de orderbriefjes uitsluitend ondertekend, omdat hij Eksim vertrouwde en ervan overtuigd was dat Farm Trading alleen als verkoopster van de partijen graan werd genoemd om de contracten buiten de Turkse rechtssfeer te houden en in het volste vertrouwen dat Eksim geen misbruik zou maken van het in haar gestelde vertrouwen.
    
    
    
      4.3. Voormelde grieven falen om de na te noemen redenen.
      4.3.1. Op grond van het door Farm Trading in eerste aanleg in het geding gebrachte "Certificate of incorporation" van de Britse Maagdeneilanden d.d. 25 september 2001 moet in dit kort geding in beginsel worden aangenomen dat Farm Trading op 14 juni 1999 in overeenstemming met de wetten van dat land is opgericht en derhalve als juridische entiteit bestaat. Hieraan doet niet af dat Farm Trading niet staat ingeschreven in de handelsregisters van Zwitserland of Turkije en aldaar wellicht ook geen eigen kantoren heeft, omdat het ontbreken daarvan geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor Farm Trading om als rechtssubject drager van rechten en verplichtingen te worden. Voorts is in aanmerking genomen dat appellanten geen enkel tegenbewijs met betrekking tot het niet bestaan van Farm Trading als rechtssubject hebben bijgebracht, terwijl [appellant sub 2] wel stukken heeft ondertekend waarin ervan wordt uitgegaan dat er een rechtspersoon geheten Farm Trading bestaat. Ook de stelling dat Farm Trading te Genève een andere rechtspersoon is dan Farm Trading op de Maagdeneilanden hebben appellanten onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      4.3.2. Ook indien Farm Trading de facto slechts een zgn. postbusbedrijf is, ontneemt dit haar niet haar bekwaamheid om als schuldeiseres van de koopovereenkomsten op te treden, nu zij in de betreffende bescheiden telkens als wederpartij van Uno Food is vermeld.
      4.3.3. Dat deze koopovereenkomsten voor wat de vermelding van Farm Trading als wederpartij aangaat valselijk zijn opgemaakt, zoals appellanten eigenlijk betogen, kan zonder nadere bewijslevering, waarvoor een kortgeding procedure als de onderhavige zich niet leent, niet worden aanvaard. Dit klemt te meer, omdat deze enkele stelling van appellanten reeds impliceert dat zij er naar eigen zeggen niet voor hebben teruggedeinsd om hun medewerking aan valsheid in geschrifte te verlenen. De instelling van appellanten, waarvan deze handelwijze blijk geeft, bevordert in het algemeen niet de geloofwaardigheid van hun stellingen.
      4.3.4. Ook is niet aannemelijk geworden dat de vorderingen van Farm Trading op Uno Food via cessies van vorderingen door Uno Gida aan Eksim zijn voldaan. Nergens blijkt immers uit dat het ging om de onderhavige vorderingen van Farm Trading, die aldus te niet zijn gegaan. Hieraan doet niet af dat kennelijk een of meer van de door appellanten genoemde juridisch te onderscheiden bedrijven via dezelfde natuurlijke personen aan het rechtsverkeer deelnemen.
      4.3.5. De slotsom is dat aannemelijk is dat Farm Trading rechtssubject is en als zodanig in elk geval de jure (en dat is beslissend) als wederpartij bij de koopovereenkomsten is opgetreden en voorts dat niet aannemelijk is geworden dat de daaruit voortvloeiende vorderingen als gevolg van cessies te niet zijn gegaan. 
    
    
    4.4. Volgens grief 7 heeft de president het restitutie-risico ten onrechte niet meegewogen. Ter toelichting van deze grief hebben appellanten aangevoerd dat Farm Trading als postbusbedrijf geen verhaal biedt.
    
    
      4.5. In relatie tot grief 7 is het volgende relevant. 
      4.5.1. Appellanten hebben in eerste aanleg (zie pag. 10 van hun pleitnota) het restitutierisico aan de orde gesteld en de president is niet op dit verweer ingegaan.
      4.5.2. Farm Trading heeft in haar memorie van antwoord het verweer omtrent het restitutierisico wel gekoppeld aan de vraag of zij bestaat, maar dit is een te beperkte uitleg van dit verweer, zoals dit in eerste aanleg blijkens de pleitnota van thans appellanten naar voren is gebracht.
      4.5.3. Kennelijk noch in eerste aanleg en in elk geval niet in hoger beroep heeft Farm Trading ook maar op enigerlei wijze aangegeven, hoe appellanten verhaal zouden kunnen nemen, voor het geval zij in de bodemprocedure in het gelijk zouden worden gesteld, zodat onvoldoende weersproken is dat van een restitutierisico sprake is.
    
    
    4.6. Aangezien het te dezen gaat om een voorziening in kort geding tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op haar plaats. Voor toewijzing van een dergelijke vordering dient niet alleen het bestaan van de geldvordering voldoende aannemelijk te zijn, maar dient er uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig te zijn, terwijl voorts in de afweging van belangen van partijen het risico van onmogelijkheid van terugbetaling betrokken dient te worden, welk risico kan bijdragen tot weigering van de vordering (Verg. H.R. 29 maart 1985, NJ 1986, 84).
    
    
      4.7. Toetsing aan het onder het vorige punt vermelde criterium leidt tot het volgende.
      4.7.1. Uit het onder 4.3. t/m 4.3.5. overwogene vloeit voort dat in het algemeen het bestaan van de door Farm Trading gepretendeerde geldvordering als voldoende aannemelijk moet worden aangemerkt.
      4.7.2. In de onderhavige zaak gaat het echter om betaling van transacties met een internationaal karakter, hetgeen -naar de algemene ervaring leert- de bewijsvoering kan bemoeilijken, b.v. wegens de woonplaatsen van de eventele getuigen en het soms in geringere mate toegang hebben tot deugdelijke schriftelijke bewijsstukken.
      4.7.3. Om die reden valt niet uit te sluiten dat uiteindelijk de beweringen van appellanten omtrent de personen achter Farm Trading en omtrent het te niet zijn gegaan van de onderhavige vordering in een bodemprocedure een grotere mate van betrouwbaarheid zullen blijken te hebben dan in het kader van dit kort geding aannemelijk is geworden.
      4.7.4. Ter adstructie van het door haar gestelde spoedeisend belang heeft Farm Trading slechts verwezen naar  de non-betaling door Uno Food van de door haar getrokken orderbrieven. Met name is niet naar voren gekomen dat deze non-betaling tot liquiditeitsproblemen bij Farm Trading heeft geleid of zal leiden.
      4.7.5. Gelet op het voorgaande -en vooral op het grote restitutierisico- brengt een afweging van de wederzijdse belangen met zich dat in casu de verzochte voorziening dient te worden geweigerd.
    
    
    4.8. Gelet op de omstandigheid dat de afwijzing van de voorziening het gevolg is van een belangenafweging, welke slechts nipt ten gunste van appellanten is uitgevallen, terwijl voorts de primaire stelling van appellanten dat Farm Trading niet bestaat is verworpen, zal het hof de proceskosten van beide instanties als volgt compenseren.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    -vernietigt het vonnis, waarvan beroep;
     
    -weigert de door Farm Trading gevorderde voorziening;
    
    -compenseert de proceskosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mouton, Begheyn en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 januari 2002.