ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6587, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2011, HD 103.005.189 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van het tussenarrest van 24 maart 2009 LJN BR6572
        Terugbetaling provisie.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.189
    
    arrest van de achtste kamer van 9 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] VERWALTUNGS- UND VERTRIEBSGESELLSCHAFT MBH,
      hierna: [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      hierna: [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.A. Schmidt,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder nummer 128916 CV EXPL 03-669 gewezen vonnissen van 14 januari 2004, 10 augustus 2005 en 6 december 2006 tussen Regiogids Limburg BV (hierna: Regiogids), nadien mr. F.W. Udo qq (hierna: de curator) als eiser(es) en [Y.] als gedaagde.
    
    5. Het tussenarrest van 24 maart 2009 
    
    Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de procedure geschorst op de voet van artikel 225 Rv, de zaak verwezen naar de rol met het in artikel 227 Rv aangegeven doel en iedere verdere beslissing aangehouden. 			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      6.1. [X.] heeft een akte hervatting rechtsgeding ex artikel 227 Rv genomen. [X.] heeft in deze akte aangegeven dat zij de onderhavige procedure overneemt en dat het geding met instemming van [Y.] zal worden hervat. 
      Voor zover het gaat om Regiogids als procespartij in eerste aanleg zal zij in het navolgende worden aangeduid als Regiogids/[X.].
    
    
    6.2. [X.] heeft bij memorie van grieven twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vorderingen van Regiogids/[X.] in eerste aanleg.
    
    6.3. [Y.] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van Regiogids/[X.].
    
    6.4. [X.] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel met producties de incidentele grieven bestreden.
     
    6.5. [X.] heeft een akte met een productie genomen.
    
    6.6. [Y.] heeft een antwoordakte genomen.
    
    6.7. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    7.1. Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en in incidenteel appel. Partijen hebben met hun grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    
      7.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Regiogids was een 100% dochter van [X.]. [X.] geeft voor grote delen van Duitsland de “Gelbe Seiten” uit. Regiogids is opgericht om met een concurrerend product voor de “Gouden Gids” in Nederland op de markt te komen. De statutaire directie van Regiogids zetelde in [statutaire plaats], Duitsland en bestond onder meer uit de heren [Z.] (hierna: [Z.]) en [A.] (hierna: [A.]).
      b. [Y.] is op 12 december 1995 in dienst van Regiogids gekomen in de functie van regio-manager, aanvankelijk voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd. [Y.] verdiende laatstelijk € 2.346,69 bruto per maand en ontving verder laatstelijk € 3.584,86 bruto per maand aan provisie. In de arbeidsovereenkomst van 15 maart 1996 is in artikel 2 lid 2 bepaald: “Werknemer heeft recht op een bruto-provisie van 3,75% van de totale maandomzet, gedurende de periode van 15 maart tot en met 31 december 1996, met een gegarandeerde bruto-provisie van f 800 per maand. Na afloop van opgemelde periode zullen met betrekking tot de provisie boven het gegarandeerde bedrag nieuwe afspraken gemaakt worden. (…)”. 
      c. [Y.] is in 2001 gestart met het ontwikkelen van plannen om het product Regiogids te restylen. In dat kader heeft extern adviseur drs. [B.] (hierna: [B.]) de opdracht van [X.] gekregen om de financiële prognoses en begrotingen te onderzoeken. Medio 2002 heeft [X.] aan haar Duitse externe huisaccountant KPMG de opdracht te geven om tussentijdse cijfers per 1 september 2002 van Regiogids samen te stellen. Op laatstgenoemde datum zou met het gerestylde product van start gegaan worden. [X.] heeft eveneens de opdracht aan KPMG gegeven om de cijfers van Regiogids over 2001 te onderzoeken. 
      d. Op 28 november 2002 was de rapportage van KPMG klaar (“Bericht Zwischenstatus zum 31. August 2002 der Regiogids Limburg B.V., NL-Heerlen” in de vertaling ”Rapport Tussentijdse stand van zaken per 31 augustus 2002 van Regiogids Limburg B.V., NL-Heerlen”) (prod. 1 inl. dagv., prod. 12 mva inc. appel). Op 2 december 2002 zijn [Y.] en de heer [C.], de office manager/administrateur in dienst van Regiogids, op staande voet ontslagen. De vordering van [Y.] (en die van [C.]) in kort geding tot doorbetaling van het salaris werd door de kantonrechter afgewezen. 
      e. Regiogids is in staat van faillissement verklaard, naar het hof aanneemt op een datum na het houden van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 14 januari 2004 en vóór het tussenvonnis van 10 augustus 2005. De curator heeft de vordering van Regiogids op [Y.] op 11 juli 2007 gecedeerd aan [X.].
    
    
    
      7.3. Regiogids/[X.] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat uit voormeld rapport van KPMG blijkt dat door toedoen van [Y.] en [C.] schijnfacturen zijn opgesteld, dat sprake was van schijn-omzetten en dat ten onrechte omzet is opgenomen ter zake van zgn. [D.]-deals. Hierdoor moest de omzet gecorrigeerd worden en heeft [Y.] ten onrechte provisie genoten. Regiogids/[X.] spreekt in dat verband van het manipuleren van de cijfers en malversatie door of namens [Y.] en [C.]. 
      [Y.] was daarvoor als leidinggevende binnen Regiogids de verantwoordelijke volgens Regiogids/[X.]. Regiogids/[X.] vorderde veroordeling van [Y.] tot betaling van 
      € 47.295,80 wegens door [Y.] teveel ontvangen provisie over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 augustus 2002, primair wegens onverschuldigde betaling, subsidiair wegens onrechtmatige daad en/of aansprakelijkheid van [Y.] op de voet van artikel 7:661 BW (zie concl. na enquête a/z Regiogids/[X.]), en daarnaast € 1.090,= aan buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      7.3.1. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 januari 2004 een comparitie van partijen gelast en na de comparitie bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 aan Regiogids/[X.] opgedragen te bewijzen:
      - dat [Y.] feitelijk de leiding had van de onderneming van Regiogids Limburg B.V.,
      - dat [Y.] belast was met de verantwoordelijkheid voor het opstellen van de tussentijdse en jaarcijfers en managementrapportages ten behoeve van de statutaire directie en de aandeelhouder(s),
      - dat [Y.] leiding dan wel opdracht heeft gegeven tot het tussentijds en/of jaarlijks rapporteren van onjuiste tussentijdse en jaarcijfers met name betreffende de gerealiseerde omzetten en de daarop drukkende kosten, dan wel dat hij deze manipulaties c.q. malversaties zelf heeft verricht in de jaren voorafgaand aan zijn ontslag op staande voet,
      - dat [Y.] daardoor ten onrechte het gevorderde bedrag aan provisie heeft ontvangen dan wel enig ander bedrag.
      Bij eindvonnis van 6 december 2006 heeft de kantonrechter Regiogids/[X.] niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs, waarbij de kantonrechter heeft overwogen dat duidelijk is geworden dat de formele verantwoordelijkheid steeds is blijven liggen bij de directie in Duitsland, die daaraan ook inhoud gaf. De vordering voor zover gestoeld op wanprestatie door het manipuleren van de omzetcijfers heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft de grondslag van de onverschuldigde betaling als subsidiair opgevat en geoordeeld dat daarvan geen sprake is voor de jaren tot en met 2001 nu de jaarcijfers over die jaren, op grond waarvan de provisie definitief verschuldigd werd, zijn vastgesteld. Ten aanzien van de provisie over 2002 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de herberekeningen van KPMG blijkt dat [Y.] recht had op 3,75% van de omzet van € 462.811,05, derhalve € 17.355,41, zodat [Y.] € 9.358,87 teveel heeft ontvangen. Onvoldoende is komen vast te staan volgens de kantonrechter dat tussen [Y.] en [Z.] een vaste, niet aan de omzet gerelateerde provisie is overeengekomen. De vordering terzake de buitengerechtelijke kosten werd toegewezen.
    
    
    7.4. Inleidende overwegingen
    
    
      7.4.1. [X.] heeft in de memorie van grieven gesteld dat [Y.] bij conclusie van antwoord primair heeft erkend dan wel - subsidiair - onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de omzet van Regiogids gefingeerd was, althans ten onrechte tot een te hoog bedrag was vastgesteld. Het hof begrijpt hieruit dat [X.] meent dat de kantonrechter om deze reden de vordering op grond van onverschuldigde betaling zonder meer had moeten toewijzen. 
      Het hof verwerpt deze stelling. Alleen al op grond van het feit dat [Y.] bij conclusie van antwoord stellig heeft ontkend teveel provisie te hebben ontvangen is van een uitdrukkelijke erkenning op de voet van artikel 154 Rv dan wel van een onvoldoende betwisting geen sprake. Voor zover [X.] haar 10e grief om voormelde reden mede heeft gericht tegen het tussenvonnis van 14 januari 2004, waarin - uitsluitend - een comparitie van partijen is gelast, faalt deze grief in zoverre.
    
    
    7.4.2. [X.] heeft in haar 3e grief geklaagd over het feit dat de kantonrechter het in de Duitse taal gestelde rapport van KPMG in het tussenvonnis van 10 augustus 2005 buiten beschouwing heeft gelaten. [X.] heeft bij deze grief geen belang, nu zij in hoger beroep een Nederlandse vertaling van dit rapport heeft overgelegd, alsmede een brief van een beëdigd vertaler Duits dat de vertaling voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen worden (prod. 12 mva inc. appel en prod. 13 bij akte d.d. 15 maart 2011), waartegen [Y.] geen bezwaar heeft gemaakt. Het hof zal het rapport bij zijn overwegingen betrekken. 
    
    7.5. De provisie, procentueel of vast?
    
    
      7.5.1. Volgens de stelling van [X.] heeft [Y.] teveel provisie ontvangen:
      over 1997  		€   2.871,83
      over 1998		€   3.210,37
      over 1999		€   2.173,58 -/-
      over 2000		€ 11.641,91
      over 2001		€ 22.386,40
      over 2002 (1 jan. t/m 31 aug.)	€   9.358,87.
      Dit is af te leiden uit de brief van KPMG aan [X.] van 21 januari 2003 met bijlage (prod. 3 inl. dagv).
      [X.] baseert zich daarbij op artikel 2 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, waaruit volgt dat de bruto provisie 3,75% van de omzet bedraagt (zie r.o. 7.2 sub b.).
    
    
    
      7.5.2. [Y.] heeft in hoger beroep herhaald, zie zijn 2e grief, dat hij volgens afspraak met [A.] vanaf maart 2000 aanspraak had op een vaste provisie, dus ongeacht de omzet. [Y.] wijst daarbij op de door de heer [A.] afgeparafeerde faxbrief van 10 maart 2000 met de volgende inhoud (prod. 2 concl. na enquête a/z [Y.]):
      ‘Werner, Naar aanleiding van mijn salarisbespreking met jou over het feit dat ik vanaf komende maand een vaste provisie krijg naar aanleiding van de door de heer [Z.] ondertekende salarisopzet, waarbij geen verrekening bij zowel meer als minder omzet dan de budgettering zal plaatsvinden, onderstaand het antwoord op jouw vraag. De provisie voor 2000 bedraagt afgerond f 6.000,=. (…)” [Y.] wijst erop dat hij vanaf maart 2000 telkens vaste bedragen per maand heeft ontvangen. 
    
    
    7.5.3. Regiogids/[X.] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep met verwijzing naar de op 14 december 2005 afgelegde getuigenverklaring van [A.] gesteld dat met [Y.] geen vaste, van de omzet onafhankelijke, provisie is overeengekomen. Op verzoek van [Y.] is de betaling van de voorschotten op de provisie op een gelijk gemiddeld bedrag per maand gesteld zodat zijn inkomen minder fluctueerde per maand. [Z.] bepaalde de hoogte van die voorschotten op basis van de prognosticeerde omzet voor het komende jaar, die opgesteld werd aan de hand van de berekeningen van [Y.]. De provisie beliep ieder jaar onveranderd 3,75% van de gerealiseerde omzet. De paraaf van [A.] op de faxbrief van 10 maart 2000 betekent volgens Regiogids/[X.] slechts dat het betreffende stuk door [A.] is ontvangen, niet dat de inhoud van de faxbrief werd geaccordeerd. Salarisafspraken dienden met [Z.] te worden gemaakt, hetgeen [Y.] bekend was. Regiogids/[X.] heeft verder gewezen op de door [Z.] eveneens op 14 december 2005 afgelegde getuigenverklaring. [Z.] heeft verklaard dat met [Y.] is afgesproken dat zijn provisie ad 3,75% van de omzet op basis van bevoorschotting en eindafrekening met hem afgerekend zou worden waartoe als basis het afgesloten boekjaar gold. [Z.] heeft voorts verklaard dat indien er wijziging in de afspraak gebracht had moeten worden, hij, [Z.], daarover in laatste instantie zou hebben beslist. Regiogids/[X.] heeft tot slot gewezen op uitgetypte aantekeningen van mw. [E.], werkzaam bij de accountant van Regiogids, [D.] (prod. 1 concl. na enquête a/z Regiogids/[X.]), waarin zij aangeeft dat er tot en met medio 2000 een variabele provisie is uitbetaald en daarna een vaste provisie met de mededeling dat er met Duitsland onderhandeld werd over een nieuwe provisieregeling (provisie zou deels omgezet worden in salaris). 
    
    
      7.5.4. Het hof oordeelt als volgt.
      Uit prod. 2 bij prod. 1 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat [Y.] de volgende bedragen aan provisie heeft ontvangen:
      over 1997, 1998, 1999 en 2000 t/m maart: per maand wisselende bedragen;
      over april t/m december 2000, met uitzondering van mei: f 6.000,=;			
      over januari t/m december 2001: f 7.900,=;
      over januari t/m juli 2002: € 3.584,86 (is gelijk aan f 7.900,=), over augustus 2002 € 1.620,26 (met de opmerking: ziek vanaf 9 juli) en daarna nihil.
      Over de jaren 1997 t/m maart 2000 is dus sprake van een maandelijks berekende provisie van 3,75% van de omzet, zoals in de arbeidsovereenkomst is bepaald. 
      Voor april 2000 t/m 31 augustus 2002 geldt dat bovenstaande gegevens in combinatie met de hiervoor genoemde faxbrief van 10 maart 2000 met de aangehechte - volgens [Y.] door de Duitse controller de heer [F.] en/of [Z.] vervaardigde en door [Z.] ondertekende - spreadsheets genummerd 36, 37 en 38, gezien het gemotiveerde verweer van [X.] en met name gezien de voormelde getuigenverklaring van [A.] dat hij met [Y.] nooit een vaste provisie is overeengekomen, niet voldoende bewijs vormen voor de stelling van [Y.], dat met hem een vaste provisie, los van de omzet, is overeengekomen. De bewijslast rust op [Y.]. Hoewel de provisie over april t/m december 2000 en het jaar 2001 (en logischerwijze evenmin over het toen nog niet beëindigde boekjaar 2002) niet met [Y.] is afgerekend, laten bovenvermelde stukken alleszins de mogelijkheid open dat met [Y.] is afgesproken dat hij met ingang van de maand april 2000 op basis van de prognose een vast voorschot zou ontvangen en dat na afloop van het boekjaar de provisie op basis van 3,75% van de omzet zou worden afgerekend, zoals door Regiogids/[X.] is gesteld. Het ligt ook niet aanstonds voor de hand dat de provisie, in Van Dale omschreven als “procentsgewijs loon”, na jarenlang 3,75% van de omzet te hebben bedragen, zou zijn gewijzigd in een van de omzet onafhankelijke uitkering. Nu [Y.] van zijn hiervoor genoemde stelling noch in hoger beroep, noch in eerste aanleg een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof ervan uit dat voor april 2000 tot en met augustus 2002 geldt, dat sprake was van vaste voorschotten op de provisie, die na afloop van het betrokken boekjaar definitief berekend moest worden. Daarmee faalt grief 2 van [Y.]. Grief 4 van [X.] berust enerzijds op een verkeerde lezing van het tussenvonnis van 10 december 2005 (de kantonrechter overweegt dat uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat na 31 december 1996 met betrekking tot de provisie nieuwe afspraken gemaakt zouden [cursief hof] worden en niet dat deze zijn [cursief hof] gemaakt, zoals [X.] heeft gesteld. Gelet op het vorenoverwogene behoeft grief 4 van [X.] voor het overige geen bespreking meer.
    
    
    
      7.6. Primaire grondslag: onverschuldigde betaling
      De vraag is vervolgens of de vordering van Regiogids/[X.] op de primaire grondslag van onverschuldigde betaling dient te worden toegewezen. 
    
    
    
      7.6.1.  [X.] heeft zich beroepen op het rapport van KPMG, dat in haar opdracht is opgemaakt (zie r.o. 7.2. sub c/d). Op basis van het verrichte onderzoek zijn door KPMG (voor zover van belang) de omzetten - gemotiveerd - per 31 december 2001 en per 31 augustus 2002 naar beneden bijgesteld (naar € 462.811,05 resp. € 550.185,62), rekening houdend met opbrengstverminderingen, schijnomzetten, opbrengsten met verplichtingen uit tegentransacties [zgn. [D.]-deals, hof] en dubieuze debiteuren. De schijnomzetten bestonden uit het verschil tussen de geplande omzetdoelstelling en de behaalde omzet (€ 143.000,= in 2001 en € 23.745,51 in 2002). De transitorische post van € 164.000,= per 31 december 2001 valt toe aan schijnomzetten van 2001 en voorgaande jaren (pag. 18 van het rapport). De schijnomzetten van de boekjaren 2000 en daarvoor zijn door KPMG niet onderzocht. KPMG gaat er echter vanuit dat in 2000 schijnomzetten tot een bedrag van € 130.000,= zijn geboekt (Duitse tekst pag. 18 onderaan, Nederlandse tekst pag. 19 bovenaan). Verder vermeldt het rapport het opmaken en boeken van schijnfacturen in 2001 tot een bedrag van f 55.000,= ofwel € 24.957,91 excl btw (meerdere facturen aan Refocus Sport & Marketing B.V. tot een bedrag van f 45.000,= excl btw en meerdere facturen aan Creadôme (de heer [G.]) tot een bedrag van f 10.000,= excl btw). Dit leverde een omzetbelastingnadeel op van f 10.450,02 (€ 4.742,01). De schijnfacturen zijn in 2002 als dubieuze debiteuren weggeboekt (pag. 19 en 20 van het rapport). De (bijgestelde) omzetten en de herberekende provisie voor de jaren 1997 tot en met 2000 blijken uit de bijlage bij de brief van KPGM van 21 januari 2003, zie ook r.o. 7.5.1.
      [Y.] heeft in zijn memorie van antwoord/memorie van grieven  (punt 11 en 12) het rapport van KPMG bekritiseerd. [Y.] meent dat het rapport op grond van het feit dat KPMG de externe huisaccountant van [X.] is, bij welke accountant [Z.] heeft gewerkt, buiten beschouwing moet blijven. Het hof deelt die visie niet. Het rapport zou slechts in zijn geheel niet als bewijs van de stellingen van [X.] kunnen dienen als het aantoonbaar tendentieus of onjuist zou zijn. Daarvan is niet gebleken. [Y.] heeft het rapport voorts op een aantal punten inhoudelijk betwist. [X.] heeft die kritiek weersproken in haar memorie van antwoord in inc. appel (punt 6.4. e.v. en prod. 14, brief van KPMG van 30 november 2010). [Y.] heeft daar niet meer op kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe evenwel alleen voor het jaar 2002 in de gelegenheid stellen, zie hierna onder 7.6.4., nu hij daarbij gelet op het navolgende geen belang heeft voor wat betreft de jaren tot en met 2001. Het hof zal onderscheid maken tussen de jaren 1997 t/m 2000, 2001 en 2002 t/m augustus.
    
    
    
      7.6.2. 1997 t/m 2000
      Het rapport van KPMG bevat weinig tot geen gegevens over deze jaren. Opgemerkt is door KPMG, dat het onderzoeken van schijnomzetten in 2000 en daarvoor liggende boekjaren geen onderwerp van de opdracht was (n.a.v. 4e vraag, brief 30 november 2010, prod. 14 mva inc. appel). Er is, zoals hiervoor overwogen, door KPMG vanuit gegaan dat in 2000 schijnomzetten zijn geboekt tot een bedrag van maximaal € 130.000,= op grond van de overgelegde stukken van het jaar 2000. Deze omzetten zijn door KPMG niet gecontroleerd. Een verdere uitleg of onderbouwing daarvan met de stukken van 2000 bevat het KPMG-rapport niet. KPMG maakt in haar brief van 30 november 2010 verder gewag van de opdracht van [X.] om de provisieafrekeningen van 1997 tot en met 2000 te controleren en met een kort memo hiervan verslag te doen, hetgeen is gebeurd in de brief van 21 januari 2003 met bijlage. 
      Het hof is van oordeel dat [X.] hiermee haar stelling dat in de jaren 1997 tot en met 2000 (per saldo) aan [Y.] te hoge provisies zijn uitgekeerd tegenover de betwisting van [Y.] niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat de vordering over voormelde jaren op de grondslag van onverschuldigde betaling afgewezen moet worden. 
    
    
    
      7.6.3. 2001
      Voor het jaar 2001 gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat met het rapport van KPMG voldoende onderbouwd is dat de omzet van Regiogids naar beneden moet worden bijgesteld, waardoor [Y.] teveel provisie over dat jaar heeft ontvangen en deze in beginsel op grond van onverschuldigde betaling zou moeten worden terugbetaald. 
      [Y.] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om de vordering toe te wijzen omdat hij niet op de hoogte was van enige manipulatie met omzetcijfers. Verder heeft hij gesteld dat de uitbetaalde provisie is opgegaan in de huishouding en dat terugbetaling zou leiden tot een onevenredig lage beloning en een financiële noodtoestand aan zijn kant (punt 14 mva/mvg). 
      Voor de beoordeling van dit standpunt is van belang of [Y.] met “manipulatie” van de omzetcijfers te maken had en of dit gebeurde met goedkeuring van [A.], zoals [Y.] heeft gesteld. Daarvoor zijn de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van belang. Het hof is van oordeel dat van deze getuigenverklaringen gebruik kan worden gemaakt, nu deze kwestie binnen het bestek van de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht, zie hiervoor onder 7.3.1., valt. De bewijslast is voor wat betreft de hierna te behandelen subsidiaire grondslag op grond van artikel 150 Rv overigens terecht op [X.] gelegd. De bewijslastverdeling door de kantonrechter kan voor wat betreft de thans aan de orde zijnde vraag - is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [Y.] de teveel ontvangen provisie terugbetaalt? - in het midden blijven, omdat het hof ook bij een bewijsopdracht aan [Y.] van zijn hiervoor genoemde stelling omtrent de goedkeuring van [A.], ook met inachtneming van artikel 164 lid 2 Rv, tot hetzelfde oordeel komt. 
      Uit de afgelegde getuigenverklaringen komt het beeld naar voren dat in verband met de [D.]-deals en in het geval dat de budgettering niet overeenstemde met de omzet werd geschoven met de omzetcijfers. [Y.] zelf spreekt van het egaliseren van de omzet waardoor een gelijkmatiger beeld van de werkelijkheid werd gegeven. De accountant, mw. [E.], zag hier gezien haar verklaring geen probleem in, ook niet voor wat betreft de [D.]-deals - omdat door het verwerken van de facturen de daarmee gerealiseerde omzet administratief juist wordt verwerkt -, en [C.], de financiële man bij Regiogids, verklaarde dit na goedkeuring en met instemming van [A.] te hebben gedaan. [A.] heeft verklaard dat hem pas door de onderzoeken van [B.] en KPMG duidelijk is geworden dat er door het management van Regiogids valse declaraties als echt in de administratie waren opgenomen en daarmee bedoelt hij naar zijn zeggen niet declaraties die op een ander tijdvak betrekking hadden. [A.] heeft daarmee naar het oordeel van het hof niet verklaard dat hij niet wist van het schuiven met omzetten, al dan niet in het kader van [D.]-deals. Gelet daarop is niet relevant dat [D.]-deals door [X.] verboden werden in 2000. De valse facturen waar [A.] over verklaarde - waarmee Refocus en Creadôme moeten zijn bedoeld - heeft mw. [E.] niet aangetroffen bij haar steekproefsgewijze controle. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat [Y.] opdracht heeft gegeven om met deze facturen de omzet te beïnvloeden of dat hij daarvan wist. [B.] heeft immers weliswaar verklaard dat [C.] hem heeft verteld dat hij, [C.], in samenspraak met [Y.] door de administratief medewerker bij Regiogids, de heer [H.], onjuiste rekeningen heeft laten opmaken, doch dit wordt weersproken door [C.] in diens getuigenverklaring. [H.] heeft het in zijn getuigenverklaring over administratieve manipulaties in opdracht van [C.], maar doelt daarmee kennelijk op het schuiven met omzetten en niet op valse facturen. Verder komt uit de afgelegde verklaringen het beeld naar voren dat [X.] in Duitsland de touwtjes van Regiogids financieel gezien in handen had, gelet op het feit dat alle te betalen facturen afgeparafeerd moesten worden en dat [F.] als controller is aangesteld. Verder is uit de getuigenverklaringen gebleken dat [Y.] zich niet met de administratie en het opstellen van de cijfers bezig hield. Hoe overigens de functie van [Y.] bij Regiogids moest worden genoemd, managing director, regio-manager of bedrijfsleider, acht het hof daarbij niet van belang.
      Nu niet is komen vast te staan dat [Y.] opdracht heeft gegeven tot het verwerken van valse facturen en nu uit de getuigenverklaringen blijkt dat het schuiven met omzetten, al dan niet in het kader van [D.]-deals, bekend was bij en goedgekeurd werd door [A.], acht het hof het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [Y.] over het jaar 2001 de volgens [X.] door hem teveel ontvangen provisie zou moeten terugbetalen wegens onverschuldigde betaling. Hierbij is verder van belang dat [X.] de provisie over 2001 niet (en overigens ook niet over april t/m december 2000) met [Y.] heeft afgerekend na het vaststellen van de jaarrekening. Waarom dat niet is gebeurd, is niet duidelijk geworden. Verder is niet door [X.] betwist dat de door [Y.] ontvangen provisie door hem reeds is besteed.
      [Y.] hoefde er op grond van het vorenstaande geen rekening mee te houden dat de provisie over 2001 van hem teruggevorderd zou worden. 
    
    
    
      7.6.4. 2002 t/m augustus
      Het betreft een deel van een boekjaar. De provisie kon dus nog niet aan de hand van de jaaromzet definitief vastgesteld zijn. De berekening van de definitieve provisie en terugvordering van eventueel teveel op voorschot betaalde provisie op grond van onverschuldigde betaling is dus in beginsel mogelijk. 
      Teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van teveel betaalde provisie is van belang dat [Y.], zoals hiervoor overwogen, kritiek heeft geuit op het rapport van KPMG. Deze kritiek is besproken in de brief van KPMG aan [X.] van 30 november 2010, prod. 14 bij mva inc. appel. Hierop heeft [Y.] nog niet kunnen reageren, zodat het hof [Y.] daartoe eerst in de gelegenheid zal stellen. Dit geldt ook voor productie 13 bij mva inc. appel. [Y.] dient zich daarbij te beperken tot het jaar 2002 t/m augustus.
    
    
    
      7.7. Subsidiaire grondslag: onrechtmatige daad/artikel 7: 661 BW
      Voor wat betreft de hiervoor besproken jaren 1997 t/m 2000 en 2001 dient de subsidiaire grondslag te worden beoordeeld. Kennelijk vordert [X.] de volgens haar teveel betaalde provisie als door Regiogids geleden schade terug. 
      Het hof is van oordeel dat het onder 7.6.2. overwogene er toe leidt, dat de vordering op de subsidiaire grondslag tot en met het jaar 2001 eveneens moet worden afgewezen. Voor wat betreft de jaren 1997 t/m 2000 is de vordering onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op het hiervoor overwogene is immers onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest schade van [X.] in de vorm van teveel uitbetaalde provisie.
      Gelet op de overweging in 7.6.3. dat niet is komen vast te staan dat [Y.] opdracht heeft gegeven tot het verwerken van valse facturen en dat voldoende vaststaat dat het schuiven met omzetten bekend was bij en goedgekeurd werd door [A.], is voor het jaar 2001 niet komen vast te staan dat [Y.] onrechtmatig heeft gehandeld of met opzet schade heeft toegebracht aan Regiogids.
      Datzelfde overweegt het hof voorshands reeds voor januari t/m augustus 2002.
      De vordering van [X.] is op de subsidiaire grondslag dus eveneens niet toewijsbaar.
    
    
    7.8. Op grond van het vorenoverwogene treffen de grieven 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 van [X.] geen doel.  
    
    7.9. Iedere verdere beslissing, waaronder die omtrent de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, wordt aangehouden.
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    stelt [Y.] in de gelegenheid te reageren op prod. 13 en 14 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel (zie r.o. 7.6.4.);
    
    verwijst daartoe de zaak naar de rol van 6 september 2011 voor akte a/z [Y.];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.