ECLI:NL:GHSGR:2009:BH2478, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-02-2009, 105.006.275/01 / 07/410 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Aansprakelijkheid waterschap voor schade door overstroming; overvloedige regenval.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.275/01
      Rolnummer (oud)	: 07/410
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 02-2463
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 10 februari 2009
    
    inzake
    
    
      1.	[Naam],
      2.	[Naam],
      beiden wonende te Bleiswijk (gemeente Lansingerland), 
      appellanten,
      hierna tezamen te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN SCHIELAND EN DE KRIMPENERWAARD (als rechtsopvolger van het Hoogheemraadschap van Schieland),
      zetelende te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het Hoogheemraadschap,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 maart 2007 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 24 mei 2006 en 10 januari 2007, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) hebben [appellanten] twee grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellanten] zijn agrarische ondernemers. Zij exploiteren ieder voor zich akkerbouwbedrijven op aan elkaar grenzende percelen, gelegen in de Overbuurtsepolder, die deel uitmaakt van de Polder Bleiswijk. Het peilgebied waarin de percelen zijn gelegen, wordt bemalen door het gemaal Anjerweg/Albert van ’t Hartweg (verder: het gemaal). Het Hoogheemraadschap is belast met het oppervlaktewaterbeheer in (onder meer) de genoemde polders. Na zeer natte weken is in de periode van 19 tot en met 21 september 2001 sprake geweest van langdurige en hevige regenval. De percelen van [appellanten] zijn in die periode onder water komen te staan.
    
    2.	[appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd dat deze het Hoogheemraadschap zal veroordelen hun schade, op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
    
    3.	In hun eerste grief klagen [appellanten] erover dat de rechtbank hen niet heeft toegelaten tot bewijs en dat de rechtbank heeft overwogen dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten gevolge van de overstroming van hun percelen schade hebben geleden. Zij stellen dat zij hun stellingen voldoende hebben onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten. Ter onderbouwing van hun schade leggen zij in hoger beroep een schaderapport (uitsluitend betreffende het bedrijf van [appellant sub 1]) over waarop zij zich reeds bij conclusie van repliek hebben beroepen. Zij wijzen er verder op dat zij, nu zij vorderen dat de schade bij staat zal worden opgemaakt, hun schade slechts aannemelijk behoeven te maken. De tweede grief is gericht tegen nagenoeg alle overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 10 januari 2007. Ter onderbouwing voeren [appellanten] wederom aan dat zij hun stellingen in eerste aanleg voldoende hebben onderbouwd en dat de rechtbank hen tot bewijs had moeten toelaten. Zij klagen er voorts over dat de rechtbank kennelijk een deskundigenrapport nodig oordeelde, maar niettemin niet zelf een deskundige heeft benoemd. Zij brengen ter onderbouwing van hun vordering naar voren dat de Overbuurtsepolder niet over voldoende bergingscapaciteit beschikte, dat er onvoldoende is voorbemalen, dat als gevolg van een door het Hoogheemraadschap niet afdoende verholpen storing aan de niveauregeling het gemaal niet, althans niet goed functioneerde en dat hierdoor geen adequate afvoer van water plaats vond, dat het Hoogheemraadschap niet adequaat heeft gereageerd, alsmede dat het Hoogheemraadschap de schade had dienen te voorkomen door ter plaatse noodpompen in te zetten en dat het Hoogheemraadschap daarover in 2001 had dienen te beschikken. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.	Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag hoever de verplichtingen van het Hoogheemraadschap die voortvloeien uit zijn waterbeheerstaak, zich uitstrekken, mede afhangt van de financiële en andere middelen die het Hoogheemraadschap ter beschikking staan, en dat aan het Hoogheemraadschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd. Ter zake van het verwijt dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door niet, voorafgaand aan de hevige regenval van 19 tot en met 21 september 2001, de bergingscapaciteit in de Overbuurtsepolder te vergroten, geldt dat door het Hoogheemraadschap wordt betwist dat die tekortschiet. Het Hoogheemraadschap heeft - terecht -aangevoerd dat uit het feit dat op enig moment sprake is van het onder water komen te staan van land, niet volgt dat de bergingscapaciteit van de Overbuurtsepolder onvoldoende is. De rechtbank heeft overwogen, dat [appellanten] deze stelling in eerste aanleg onvoldoende hebben geconcretiseerd. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om dat in hoger beroep alsnog te doen. Zij hebben evenwel volstaan met herhaling van hun (reeds door de rechtbank terecht als onvoldoende aangemerkte) stelling ‘dat er niet voldoende bergingscapaciteit was’. Nu zij deze stelling ook in hoger beroep niet nader hebben gespecificeerd, zal het hof hen op dit punt niet tot bewijs toelaten.
    
    5.	Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het, hoewel het daartoe niet gehouden is, wel degelijk heeft voorbemalen. Uit de door het Hoogheemraadschap overgelegde productie Maatregelen wateroverlast Schieland 2001, dat betrekking heeft op de litigieuze periode van wateroverlast, blijkt dat in de dagen, voorafgaande aan de regenval van 19-21 september 2001, in grote delen van Schieland is voorbemalen. [appellanten] hebben dat ook niet betwist, maar aangevoerd dat daarmee niet is bewezen dat in de Overbuurtsepolder is voorbemalen. Tussen partijen staat daarmee vast dat voorbemaling als peilbeheersingsinstrument in de betreffende periode door het Hoogheemraadschap werd toegepast. Het hof is van oordeel dat, gelet op de afweging van belangen die bij de vaststelling van het waterpeil en bij de maatregelen tot peilbeheersing dient te geschieden, aan het Hoogheemraadschap beleidsvrijheid toekomt om te bepalen wanneer, waar en tot welk niveau voorbemaling dient plaats te vinden. Zelfs als zou komen vast te staan dat in de Overbuurtsepolder niet is voorbemalen, dan leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat daarmee het Hoogheemraadschap tegenover [appellanten] onrechtmatig nalatig is geweest. [appellanten] hebben, buiten hun algemene stelling dat, indien wordt voorbemalen, het aannemelijk is dat wateroverlast wordt voorkomen, althans er sprake is van minder wateroverlast, geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat in de onderhavige periode nu juist in de Overbuurtsepolder had moeten worden voorbemalen. Dat leidt het hof tot de slotsom dat [appellanten] hun stelling dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hen nalatig is geweest door niet of onvoldoende voor te bemalen, onvoldoende hebben onderbouwd om terzake tot bewijs te worden toegelaten.
    
    6.	Het hof volgt [appellanten] niet in hun stelling dat van het Hoogheemraadschap kan worden gevergd dat het ervoor zorgt dat storingen in het gemaal worden voorkomen: het is een feit van algemene bekendheid dat storingsvrije technische apparaten niet bestaan. Wel kan van het Hoogheemraadschap worden gevraagd dat het voldoende structureel onderhoud aan gemalen pleegt en dat het voldoende op storingsmeldingen reageert. [appellanten] hebben niet gesteld, laat staan onderbouwd dat het Hoogheemraadschap bij het structurele onderhoud aan het gemaal in gebreke is gebleven. Uit het zijdens het Hoogheemraadschap bij conclusie van antwoord overgelegde memo inzake het gemaal Anjerweg blijkt dat op 17 september 2001 en op 19 september 2001 klachten zijn binnengekomen over het waterpeil, die konden worden teruggevoerd op een storing aan het gemaal, dat daarop onmiddellijk is gereageerd en dat als noodmaatregel het gemaal telkens op handbediening is gezet, waardoor het permanent bleef malen. Daardoor heeft het Hoogheemraadschap er telkens voor gezorgd dat de storing aan het gemaal geen verdere nadelige gevolgen voor [appellanten] kon hebben. Naar het oordeel van het hof heeft het Hoogheemraadschap daarmee adequaat op de klachten over het gemaal gereageerd en is in dit opzicht het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] niet onrechtmatig nalatig geweest. Ook als [appellanten] zouden bewijzen dat door de storing gedurende een periode geen adequate afvoer van water plaats vond (wat zij aanbieden) zou dat niet tot een ander oordeel leiden. Aan dat bewijsaanbod gaat het hof daarom eveneens voorbij.
    
    7.	Met betrekking tot het beschikken over en het inzetten van noodpompen door het Hoogheemraadschap overweegt het hof als volgt. Voorop staat dat het Hoogheemraadschap in de maand voor de regenperiode van 19 tot 21 september 2001 bij het gemaal een extra pomp heeft geplaatst en daarmee de capaciteit van dat gemaal heeft vergroot van 16 m³ tot 26 m³ per minuut. Daarnaast heeft het Hoogheemraadschap onderbouwd aangevoerd dat het in de regenperiode 22 noodpompen heeft ingezet, waarvan twee met een gezamenlijke capaciteit van 20 m³ per minuut bij het gemaal. Daar komt bij dat de vraag waar, wanneer en hoe noodpompen moeten worden ingezet in een noodsituatie als de onderhavige behoort tot de beleidsvrijheid van de rampenorganisatie van het Hoogheemraadschap; bij de toetsing daarvan past het hof terughoudendheid. Datzelfde geldt voor de vraag welke calamiteuze situaties het eerst worden aangepakt en hoe dat gebeurt. Niet is gesteld of gebleken dat bij [appellanten] sprake was van gevaar voor de gezondheid of het leven van personen of van het risico voor het onderlopen van woonwijken. Tegenover het bovenstaande komt aan de verder niet onderbouwde stelling van [appellanten] terzake, waarin zij er kennelijk van uitgaan dat het Hoogheemraadschap niet de beschikking had over noodpompen, onderscheidenlijk dat het Hoogheemraadschap bij het gemaal geen noodpompen heeft geplaatst, geen gewicht toe, laat staan dat op grond daarvan [appellanten] tot bewijs zouden moeten worden toegelaten.
    
    8.	Voor zover de stelling van [appellanten] dat het Hoogheemraadschap niet adequaat heeft gereageerd, erop doelt dat het Hoogheemraadschap zou hebben nagelaten zelf te beoordelen of de waterstand te hoog of te laag is, dan is deze onvoldoende concreet onderbouwd.
    
    9.	Andere gronden die het hof tot het oordeel zouden moeten brengen dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten, heeft het hof in het betoog zijdens [appellanten] niet aangetroffen. De slotsom is, dat niet is komen vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld of nagelaten. Aan het benoemen van een deskundige komt het hof daarom niet toe. Indien [appellanten] zelf iets door een deskundigenrapport hadden willen aantonen, hebben zij daartoe vanaf het najaar van 2001 de gelegenheid gehad. Nu van een onrechtmatige daad van het Hoogheemraadschap geen sprake is, komt het hof evenmin toe aan de vraag of [appellanten] aannemelijk hebben gemaakt dat zij enige schade hebben geleden. Bij het beantwoorden van de vraag of tussen het optreden van het Hoogheemraadschap en de schade van [appellanten] een causaal verband bestaat, hebben [appellanten] onder deze omstandigheid geen belang.
    
    10.	Het bovenoverwogene leidt ertoe dat de grieven falen en dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellanten]. Tot de gevorderde kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan het Hoogheemraadschap vraagt, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2006 en 10 januari 2007;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden vastgesteld op € 300,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.