ECLI:NL:RBARN:2005:AS8348, Rechtbank Arnhem, 09-02-2005, 93842
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	93842 / HA ZA 02-1829
      Datum vonnis:		9 februari 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      MR. [eiser], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tradion Investments B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. P.C. Plochg,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
      gedaagde,
      procureur mr. F.J. Boom.
    
    
    In dit vonnis zullen partijen ook de curator en [gedaagde] worden genoemd. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het vonnis van 23 april 2003 verwijst de rechtbank naar dat vonnis. Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie van repliek;
      *	een conclusie van dupliek;
      *	een akteverzoek van de zijde van de curator;
      *	een akteverzoek van de zijde van [gedaagde].
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1	Op 20 september 2001 heeft de rechtbank Zutphen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tradion Investments B.V. (hierna: Tradion) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. Het tegen dit vonnis gedane verzet is afgewezen bij vonnis van 1 november 2001 van de rechtbank Zutphen. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 29 november 2001 dat vonnis bekrachtigd.
    
    
      2.2	Queensborough Leasing & Finance PLC, met als bestuurder [gedaagde], hield sedert 13 oktober 1999 de meerderheid van de aandelen in Tradion. 
      De heer [betrokkene 1] stond tot 12 januari 2000 in het Handelsregister ingeschreven als (enig) bestuurder van Tradion. Per 12 januari 2000 is [betrokkene 1] uitgeschreven en [gedaagde] ingeschreven als (enig) bestuurder van Tradion. Voordien stond [gedaagde] in het Handelsregister reeds als gevolmachtigde geregistreerd.
    
    
    2.3	Tradion ontplooide activiteiten als investeringsmaatschappij. In dat kader heeft zij gelden geleend van derden tegen gegarandeerde rendementen van 20 tot 50% per jaar. Tot die derden behoorden de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Verzekerd Keur B.V. en VK Finance B.V. (hierna samen aangeduid als: VK). Ook deze vennootschappen zijn inmiddels failliet. De vordering van VK op Tradion beliep op de faillissementsdatum ƒ 45.706.005,28.
    
    
      2.4	[gedaagde] heeft de curator niet medegedeeld waar de geïnvesteerde gelden zich bevinden en dat kan ook niet worden afgeleid uit de administratie van Tradion. 
      Die administratie is op of omstreeks 12 mei 2000 door Justitie in beslag genomen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, waarin onder anderen [gedaagde] als verdachte wordt beschouwd. Bij de stukken bevindt zich een proces-verbaal van 26 pagina’s, aangeduid als het Hoofdproces-verbaal Trinco onderzoek (hierna: het proces-verbaal).
    
    
    2.5	Tradion heeft haar jaarrekening 1998 gepubliceerd op 29 februari 2000. De jaarrekeningen 1999 en 2000 zijn niet gepubliceerd.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1	De curator vordert - samengevat en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 24.754.496,34 althans het tekort in de boedel c.q. de schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    
      3.2	Daaraan legt de curator het volgende ten grondslag.
      [gedaagde] was bestuurder of althans feitelijk leidinggevende van Tradion. Op grond van de vaststaande feiten is [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort van de boedel, en wel op grond van de artikelen 6:162 BW, artikel 2:248 BW juncto 2:10 BW en 2:394 BW. Het totaal der vorderingen die ter verificatie zijn ingediend, bedraagt € 24.754.496,34, waarvan € 1.546.426,28 vooralsnog is betwist. Het actief van de boedel bedraagt € 28.548,47.
    
    
    3.3	[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover van belang, onder de beoordeling worden ingegaan. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1	De curator heeft onbetwist gesteld dat de rechtbank bevoegd is van de vordering kennis te nemen op grond van onder meer artikel 5 aanhef en onder 3 van EEX-vo. Nu Tradion kantoor hield te Arnhem en het door de curator als onrechtmatig betitelde handelen van [gedaagde] geacht moet worden daar te hebben plaatsgevonden, is deze rechtbank op grond van genoemd artikel bevoegd.
    
    4.2	Met een beroep op het strafrechtelijk onderzoek dat tegen hem loopt, doet [gedaagde], zo stelt hij, geen mededelingen die daarop van invloed zouden kunnen zijn en is hij ook niet gehouden aan de curator mededelingen te doen omtrent de besteding van de aan Tradion ter beschikking gestelde gelden. Wat daar ook van zij, nu [gedaagde] niet aangeeft dat daaraan processuele consequenties voor de onderhavige procedure verbonden zouden moeten worden, laat staan welke, zal de rechtbank aan die stelling voorbijgaan.
      
    
      4.3	Een van de grondslagen waarop de curator zijn vordering baseert, is artikel 2:248 BW. Voor de toepassing van dat artikel wordt - ingevolge lid 7 - een feitelijk leidinggevende met de bestuurder gelijkgesteld. [gedaagde] betwist in dit verband dat hij bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende van Tradion is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank staat op grond van de navolgende onbetwiste dan wel onvoldoende betwiste stellingen van de curator, in onderling verband beschouwd, voldoende vast dat [gedaagde] vanaf 1998 feitelijk leidinggevende en vanaf 12 januari 2000 bestuurder was van Tradion, althans dat hij vanaf 1998 het beleid van Tradion (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, zodat het verweer van [gedaagde] dienaangaande dient te worden verworpen:
      - Tradion was feitelijk de opvolgster van Queensborough Leasing & Finance PLC, waarvan [gedaagde] directeur was, die op last van de toezichthouders van The Bank of England en The Financial Services Authority haar activiteiten in Engeland had moeten staken, nadat deze toezichthouders naar aanleiding van klachten haar banktegoeden hadden geblokkeerd; 
      - [gedaagde] was het brein achter de beleggingen door Tradion en door Tradion aan derden gegarandeerde rendementen, hij had de contacten in de financiële wereld en zorgde ervoor dat er derden waren die leningen verstrekten. Hij was feitelijk niet gebonden aan enige instructiebevoegdheid van het bestuur en hoefde intern over zijn beleid geen verantwoording af te leggen;
      - [gedaagde] stond per 12 januari 2000 als bestuurder ingeschreven in het Handelsregister. Hij stelt niet dat hij daarvan niet op de hoogte was dan wel dat hij, daarvan op de hoogte zijnde, iets heeft ondernomen om die inschrijving ongedaan te maken;
      - voordien, vanaf 1998, stond [gedaagde] reeds als gevolmachtigde van Tradion in het Handelsregister ingeschreven en was hij als zodanig bevoegd Tradion extern te binden. Hij hoefde daarvoor geen verantwoording af te leggen bij [betrokkene 1], volgens de inschrijving in het Handelsregister de toenmalige bestuurder;
      - sedert 13 oktober 1999 was Queensborough Leasing & Finance PLC met als bestuurder [gedaagde] de meerderheidsaandeelhouder in Tradion, waardoor zij bevoegd was en dus in de gelegenheid was de bestuurder van Tradion te benoemen;
      - volgens het verzoekschrift ex artikel 8 Faillissementswet van Tradion van oktober 2001 was [gedaagde] op dat moment directeur. Dit verzoekschrift van Tradion is in opdracht en voor rekening van [gedaagde] is opgesteld;
      - na faillissementsdatum heeft [gedaagde] zich tegenover de curator gepresenteerd als bestuurder;
      - “Uit het onderzoek is gebleken dat de feitelijke leiding over de activiteiten van Tradion Investments BV en van [betrokkene 1], berustte bij verdachte [gedaagde]”, zo staat te lezen in het proces-verbaal. Voorts bevat het proces-verbaal nog veel meer aanwijzingen voor de centrale leidinggevende rol van [gedaagde] in Tradion. [gedaagde] stelt wel - op zichzelf terecht - dat de beoordeling van de door de politie gepresenteerde feiten zal geschieden door de strafrechter, maar dat neemt niet weg dat het op de weg had gelegen van [gedaagde] zijn zienswijze naar aanleiding van het proces-verbaal te geven nu de curator de inhoud daarvan uitdrukkelijk aan zijn stellingen ten grondslag legt. Dat heeft [gedaagde] nagelaten.
    
    
    
      4.4	Het staat tussen partijen vast dat Tradion over de jaren 1999 en 2000 geen jaarstukken heeft gedeponeerd. Ingevolge artikel 2:394 BW had zulks voor wat betreft de jaarrekening 1999 dienen te geschieden uiterlijk op 31 januari 2001 en voor wat betreft de jaarrekening 2000 uiterlijk op 31 januari 2002. De verplichting voor het bestuur tot het publiceren van die jaarstukken is op haar blijven rusten; het faillissement van Tradion heeft daarin geen verandering gebracht. 
      [gedaagde] voert ten verwere aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de jaarrekeningen 1999 en 2000 niet zijn gedeponeerd, aangezien de administratie van Tradion op 12 mei 2000 door Justitie in beslag genomen is en hij nadien diverse malen heeft verzocht om afgifte van (een kopie van) de administratie van Tradion, op welke verzoeken nimmer positief is beslist. Het was derhalve onmogelijk jaarrekeningen te publiceren. 
      Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende. Ook indien [gedaagde] als gevolg van die inbeslagname in de feitelijke onmogelijkheid is komen te verkeren de jaarrekeningen 1999 en 2000 te deponeren, kan hem dit niet disculperen, nu die inbeslagname geheel in zijn risicosfeer ligt. Daarbij komt dat Tradion geen ontheffing als bedoeld in artikel 2:394 lid 5 BW heeft gevraagd. Het lag, anders dan hij stelt, op de weg van [gedaagde] feiten en omstandigheden te stellen en ingeval van betwisting te bewijzen, die aannemelijk maken dat Tradion een dergelijke ontheffing niet zou hebben gekregen. Dit nu heeft hij nagelaten.
    
    
    4.5	Het bovenstaande leidt - gezien artikel 2:248 lid 2 BW - tot de conclusie dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Tradion.
    
    
      4.6	[gedaagde] mag tegen dat vermoeden tegenbewijs leveren. Hij voert daartoe aan dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de slechte financiële situatie van VK, waardoor zij niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens Tradion. Dit was de enige oorzaak van het faillissement van Tradion, aldus [gedaagde]. 
      Daartegenover neemt de curator het standpunt in dat VK geen verplichting had gelden aan Tradion ter beschikking te (blijven) stellen, waarbij hij erop wijst dat een dergelijke verplichting niet is opgenomen in de overeenkomsten tussen VK en Tradion. In reactie daarop heeft [gedaagde] zijn eerdere hierboven weergegeven stelling slechts herhaald, zonder daarbij aan te geven waarop hij het bestaan van die verplichting van VK dan wél baseert. Daarmede heeft [gedaagde] zijn stelling onvoldoende onderbouwd.  
      Daarbij komt dat volgens de curator zeer aanzienlijke bedragen niet zijn belegd - waartoe die bedragen door derden als VK ter beschikking waren gesteld - maar zijn gebruikt om schulden van Queensborough Leasing & Finance PLC af te lossen (ƒ 4,4 miljoen) dan wel zijn overgemaakt naar [gedaagde] (ƒ 2,- miljoen), ten behoeve van [gedaagde] (ƒ 2,5 miljoen) en naar familieleden van [gedaagde] (ƒ 1,8 miljoen). Deze stelling, die [gedaagde] niet betwist, vindt steun in het proces-verbaal. Daarin staat op diverse plaatsen (sub 3.1, 3.2.6, 5.1.2a, 5.1.2b en 5.2.2a) dat de verkregen gelden voor een belangrijk deel werden gebruikt ten bate van verdachten en met name door en ten bate van verdachte [gedaagde]. Het proces-verbaal bevat (sub 5.1.2b) het voorbeeld van de leninggevers Dimartino en Taylor, die naar de rechtbank uit het proces verbaal begrijpt respectievelijk $ 100.000,-- en $ 750.000,-- aan Tradion ter beschikking stelden, waarvan een groot gedeelte naar de bankrekening van [gedaagde] in India is gevloeid. Dit alles heeft [gedaagde] niet weersproken en voor deze aanwending van de gelden heeft hij ook geen verklaring gegeven. Mede in aanmerking genomen de omvang van die bedragen acht de rechtbank het zeer aannemelijk dat het faillissement van Tradion in elk geval mede door de aanwending van deze bedragen door en ten behoeve van [gedaagde], zijn bedrijf en zijn familieleden is veroorzaakt.  
      Gezien enerzijds die onvoldoende onderbouwing van zijn stelling dat VK niet meer aan haar verplichtingen jegens Tradion kon voldoen en anderzijds de voldoende aannemelijkheid dat het faillissement is veroorzaakt door die hiervoor bedoelde aanwending van die genoemde bedragen, waarvoor geen verklaring is gegeven, hetgeen als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden beschouwd, is voor bewijslevering aan de zijde van [gedaagde] dus geen plaats.
    
    
    4.7	Het beroep van [gedaagde] op de disculpatiegrond van artikel 2:248 lid 3 BW, inhoudende dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd en wordt op die grond verworpen.
    
    4.8	Voorts doet [gedaagde] een beroep op matiging. Dat beroep onderbouwt hij door te stellen dat de tekorten van de vennootschap zijn ontstaan in de periode van april 1998 tot en met mei 1999, derhalve vóór zijn inschrijving in het Handelsregister als bestuurder per 12 januari 2000, en dat Tradion haar activiteiten per 12 mei 2000 feitelijk heeft gestaakt. Dit beroep op matiging wordt verworpen, reeds omdat, zoals hierboven vastgesteld, [gedaagde] ook met betrekking tot de periode voor zijn inschrijving als bestuurder reeds als feitelijk leidinggevende dient te worden aangemerkt en de hierboven sub 4.6 omschreven bedragen niet zijn belegd maar ten goede zijn gekomen aan [gedaagde] c.s., zonder dat hij daarvoor enige verklaring heeft gegeven. 
    
    4.9	Op grond van het bovenstaande is [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort in de boedel van Tradion. De overige grondslagen van de vordering behoeven geen bespreking meer.
    
    4.10	De hoogte van het gevorderde bedrag is als zodanig niet betwist. De curator heeft zijn vordering tot betaling van € 24.754.496,34 echter niet zodanig onderbouwd dat deze toewijsbaar kan zijn. Tot dat bedrag zijn immers vorderingen ter verificatie ingediend, maar daarvan is een deel ter grootte van € 1.546.426,28 betwist, terwijl er ook enig boedelactief is. Niet staat dan ook vast dat het tekort van de boedel gelijk zal zijn aan dat gevorderde bedrag. In verband daarmee zal de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.
    
    4.11	[gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van de schadevergoeding, bestaande uit het tekort van de boedel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van de curator gevallen, bepaald op € 11.724,68 (€ 3.697,18 wegens verschotten en € 8.027,50 wegens salaris procureur);
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, voorzitter, en mrs. M.J.Blaisse en F.M.T. Quaadvliet en uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2005.
    
    
    de griffier	de rechter