ECLI:NL:RVS:2010:BN8583, Raad van State, 29-09-2010, 200909471/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het college [appellante] onder oplegging van een last onder dwangsom van € 2.500,00 per week met een maximum van € 25.000,00 gelast binnen drie dagen na de verzenddatum van dit besluit alle detailhandelsactiviteiten, inclusief alle activiteiten naar aanleiding van internetverkoop, op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te staken en gestaakt te houden.

200909471/1/H1.
      Datum uitspraak: 29 september 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Woensdrecht,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 26 oktober 2009 in zaak nr. 09/656 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Woensdrecht.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het college [appellante] onder oplegging van een last onder dwangsom van € 2.500,00 per week met een maximum van € 25.000,00 gelast binnen drie dagen na de verzenddatum van dit besluit alle detailhandelsactiviteiten, inclusief alle activiteiten naar aanleiding van internetverkoop, op het perceel [locatie 1] te [plaats] (hierna: het perceel) te staken en gestaakt te houden.
    
    Bij besluit van 19 december 2008 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en heeft het [appellante] opnieuw gelast onder oplegging van een dwangsom van € 2.500,00 per week met een maximum van € 25.000,00, binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit alle detailhandelsactiviteiten, inclusief alle activiteiten naar aanleiding van internetverkoop, op het perceel te staken en gestaakt te houden.
    
    Bij uitspraak van 26 oktober 2009, verzonden op 27 oktober 2009, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 januari 2010.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juni 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H.E. Goedegebuur en mr. W.H. Lindhout, advocaten te Bergen op Zoom en [vennoot], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.P. Wolf, advocaat te Breda, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    De rechtbank heeft in beroep vastgesteld dat het maximumbedrag van de bij het besluit van 29 mei 2008 opgelegde dwangsom is verbeurd en dat deze last in beginsel daarmee is uitgewerkt. De nieuwe last opgelegd bij besluit van 19 december 2008 is een primair besluit waartegen op grond van artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) eerst bezwaar dient te worden gemaakt, alvorens beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft evenwel met toepassing van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb de nieuwe last betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar van 19 december 2008.
    
    2.2.    Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1998" rust op het perceel de bestemming "Niet-agrarische bedrijven/functies".
    
        Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de aldus aangewezen gronden bestemd voor de handhaving van de bestaande bedrijven/functies conform de "Staat van niet-agrarische bedrijven/functies" die als bijlage bij dit artikel behoort; 
    
        Volgens deze bijlage betreft de bestaande functie van het perceel "transportbedrijf".
    
        Ingevolge artikel 0.6, eerste lid, is het verboden de in dit plan begrepen gronden en daarop voorkomende opstallen te gebruiken, in gebruik te nemen of te laten gebruiken voor een doel of op een wijze die strijdig is met de bestemming.
    
        Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, wordt onder strijdig gebruik als bedoeld in het eerste lid in ieder geval verstaan, het gebruiken van onbebouwd blijvende gronden of het gebruik van opstallen voor doeleinden van handel of bedrijf, tenzij expliciet is toegestaan.
    
        Ingevolge het derde lid, verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel indien een strikte toepassing van deze bepaling zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd;
    
        Ingevolge artikel 0.3, voor zover thans van belang, wordt onder detailhandel verstaan: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen uitstalling ter verkoop, verkopen en/of afleveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending, anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.
    
    2.3.    [appellante] heeft in 2007 het perceel gekocht met de bedoeling haar verkoopactiviteiten in tuinbenodigdheden en aanverwante artikelen aan de [locatie 2] te [plaats] te verhuizen naar het bedrijfspand op het perceel.
    
        [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden. [appellante] voert daartoe aan dat zij ten tijde van de besluiten van 29 mei 2008 en 19 december 2008 geen detailhandelsactiviteiten heeft uitgeoefend op het perceel. Volgens [appellante] bestellen klanten artikelen bij haar via internet. Deze bestellingen worden verwerkt op haar kantoor aan de [locatie 3] en worden uit de opslag op het perceel geleverd aan de klant.
    
    2.3.1.    Niet in geschil is dat [appellante], voordat zij het bedrijfspand op het perceel in gebruik nam, haar bedrijfspand aan de [locatie 3] gebruikte als detailhandel als bedoeld in artikel 0.3 van de planvoorschriften. Het college heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze detailhandel zich ten tijde van het besluit van 29 mei 2008 had verplaatst naar het bedrijfspand op het perceel. Daarbij is van belang dat blijkens een door het college overgelegde foto van 15 mei 2008 bij het bedrijfspand aan de [locatie 3] een bord was geplaatst met daarop de tekst "Wij zijn verhuisd naar [locatie 1]" en dat ambtenaren van de gemeente volgens een door het college overgelegd controlerapport op 22 mei 2008 hebben vastgesteld dat op het perceel potentiële klanten van [appellante] aanwezig waren die de op het perceel ter verkoop uitgestalde goederen bekeken. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] ten tijde van het besluit van 29 mei 2008 het perceel in strijd met de daaraan gegeven bestemming heeft gebruikt voor detailhandelsactiviteiten als bedoeld in artikel 0.3 van de planvoorschriften en dat het college daarom bevoegd was tot het bij besluit van 29 mei 2008 opleggen van een last onder dwangsom. De door [appellante] opgeworpen vraag of het college terecht is overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen, kan niet in deze procedure aan de orde worden gesteld. Het in artikel IV, eerste lid, Vierde tranche van de Awb neergelegde overgangsrecht, geeft aan, dat daarvoor een verzetsprocedure bij de civiele rechter de aangewezen weg is.
    
    2.3.2.    Het college heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] het perceel ook ten tijde van het besluit van 19 december 2008 nog gebruikte voor detailhandelsactiviteiten als bedoeld in artikel 0.3 van de planvoorschriften. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter zitting en de door het college overgelegde controlerapporten en foto's niet blijkt dat zich op het perceel ten tijde van het besluit van 19 december 2008 opnieuw personen hebben bevonden aan wie de goederen bedrijfsmatig ter verkoop werden aangeboden en dat voornoemde foto's niet de indruk wekken dat het perceel op dat moment nog voor detailhandelsactiviteiten werd gebruikt. Voorts is van belang dat [appellante] heeft verklaard dat zij haar activiteiten ten tijde van het besluit van 19 december 2008 wederom had verplaatst naar het bedrijfspand aan de [locatie 3] en dat zij dat bedrijfspand sindsdien heeft gebruikt voor het verwerken van bij haar geplaatste internetbestellingen om die vervolgens vanuit de opslag op het perceel thuis bij haar klanten af te leveren. Deze verklaring wordt niet ongeloofwaardig geacht, aangezien gebleken is dat het bedrijfspand aan de [locatie 3] nog steeds door [appellante] wordt gebruikt en niet in geschil is dat het verhuisbord op het perceel aan de [locatie 3] op 7 juli 2008 is verwijderd. Het college heeft ook onvoldoende gesteld om niettemin van de ongeloofwaardigheid uit te gaan. De rechtbank heeft niet onderkend dat op grond van vorenstaande omstandigheden moet worden aangenomen dat [appellante] haar detailhandelsactiviteiten op het perceel duurzaam had beëindigd en dat het college aan artikel 0.6, gelezen in verbinding met artikel 0.3 van de planvoorschriften, niet de bevoegdheid heeft kunnen ontlenen tot het bij besluit van 19 december 2008 opleggen van een nieuwe last onder dwangsom. Het betoog van [appellante] slaagt derhalve in zoverre.
    
        Het vorenstaande in aanmerking genomen wordt aan de overige hoger beroepsgronden met betrekking tot de bij besluit van 19 december 2008 opgelegde last niet meer toegekomen.
    
    2.4.    De conclusie is dat [appellante] slechts ten tijde van het besluit van 29 mei 2008 heeft gehandeld in strijd met artikel 0.6, eerste lid, van de planvoorschriften, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat concreet zicht bestaat op legalisatie. [appellante] voert daartoe aan dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het geen vrijstelling van het bestemmingsplan wenst te verlenen voor het gebruik van het perceel voor detailhandel, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het niet mee wenst te werken aan een wijziging van het bestemmingsplan.
    
    2.5.1.    Dit betoog faalt. Niet gebleken is dat een zinvol gebruik van het perceel overeenkomstig het bestemmingsplan objectief bezien niet mogelijk is, zodat het college niet bevoegd is vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) gelezen in samenhang met artikel 0.6, derde lid, van de planvoorschriften.
    
        Verder heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het niet bereid is met toepassing van artikel 19 van de WRO vrijstelling te verlenen voor het gebruik van het perceel voor detailhandelsactiviteiten en dat het ook niet bereid is om dit gebruik met toepassing van artikel 11 van de WRO mogelijk te maken door middel van een wijziging van het bestemmingsplan. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2007 in zaak nr. 200702722/1 (www.raadvanstate.nl), volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is vrijstelling te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is.
    
    2.6.    Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat het college het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Daarbij verwijst [appellante] naar de percelen aan de [locaties] te [plaats] die volgens [appellante] wel mogen worden gebruikt voor de uitoefening van detailhandel.
    
    2.6.1.    Dit betoog faalt. Het college heeft onweersproken gesteld dat aan de door [appellante] genoemde percelen een andere bestemming is toegekend dan aan het perceel. De rechtbank heeft reeds daarom terecht overwogen dat de door [appellante] bedoelde situaties niet zodanig overeenkomen met de thans aan de orde zijnde situatie, dat het college daarin aanleiding moest zien af te zien van handhavend optreden.
    
    2.7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep van [appellante] tegen de bij besluit van 19 december 2008 opgelegde last ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen dat besluit alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij een nieuwe last onder dwangsom is opgelegd. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. 
    
    2.8.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 26 oktober 2009 in zaak nr. 09/656, voor zover het beroep van [appellante] tegen de bij besluit van 19 december 2008 opgelegde last ongegrond is verklaard;
    
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Woensdrecht van 19 december 2008, kenmerk AvdB/BCV2, voor zover daarbij een nieuwe last onder dwangsom is opgelegd;
    
    V.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Woensdrecht tot vergoeding van bij  [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Woensdrecht aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 744,00 (zegge: zevenhonderdvierenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Polak    w.g. Van Driel
      voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2010
    
    374-543.