ECLI:NL:RBDOR:2010:BN1841, Rechtbank Dordrecht, 22-07-2010, 85039 - KG ZA 10-31
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oordeel over non-conformiteit van een woning in kort geding na inschakeling van een onafhankelijke deskundige. Aannemelijk dat twee van de negen gestelde gebreken non-conformiteit opleveren. Geen recht op schadevergoeding vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling. Veroordeling tot herstel.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 85039 / KG ZA 10-31
    
    Vonnis in kort geding van 22 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres]
      mede handelend namens Bora Oflaz,
      wonende te Dordrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Zwiers,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde]
      wonende te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. N.B.M. Vink.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 29 januari 2010, met producties,
      -	de pleitnota van [gedaagde],
      -	de door beide partijen ter zitting van 11 februari 2010 overgelegde producties,
      -	het proces-verbaal van de zitting van 11 februari 2010,
      -	de brief van de griffier aan de advocaten van partijen van 12 februari 2010,
      -	de brieven van mr. Vink voornoemd van 17 en 18 mei 2010, met productie,
      -	de brieven van mr. Zwiers voornoemd van 18 mei 2010 en 25 mei, met productie,
      -	de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 8 juli 2010 en de daarbij door [gedaagde] overgelegde factuur van Nebest B.V. d.d. 7 juni 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	 Op 28 juli 2008 heeft [eiseres] samen met Bora Oflaz (verder: Oflaz) van [gedaagde] het woonhuis, bestaande uit een boven- en benedenwoning, met erf, tuin en verder aanbehoren, staande en gelegen aan de [adres] ([postcode]) [woonplaats] (verder: de woning) gekocht voor de koopprijs van € 259.500 kosten koper. De woning is op 1 december 2008 aan [eiseres] en Oflaz geleverd. 
    
    
    2.2.	De verkoopbrochure van de woning vermeldt –voor zover hier van belang -: “Opvallend aan deze omstreeks 1908 gebouwde, bijzonder aantrekkelijke beneden- en bovenwoning zijn de goede onderhoudsstaat en de sfeervolle afwerking. In de afgelopen jaren is de woning met gebruikmaking van hoogwaardige materialen op fraaie wijze gemoderniseerd.”
    
    2.3.	De door partijen ondertekende koopovereenkomst is overeenkomstig het model van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), waarbij in artikel 5.3 is vermeld dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis.
    
    2.4.	[eiseres] heeft voor de aankoop een bouwtechnische keuring laten verrichten door Bouwkundig Ontwerp- en adviesburo P. de Weerdt (verder: De Weerdt). 
    
    2.5.	Op 12 november 2009 heeft [eiseres] een bouwtechnische keuring van de woning  laten uitvoeren door Bouwkundig adviesburo BouwCheck.
    
    2.6.	Op 26 maart 2010 is in de woning een onderzoek uitgevoerd door de in overleg met partijen benoemde onafhankelijke deskundige J.W. van Brenk van Nebest B.V.
    
    3.	Het geschil 
    
    3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - [gedaagde] te bevelen, bij voorschot, aan [eiseres] een bedrag van € 33.700,- te betalen, althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
    
    
      3.2.	[eiseres] baseert haar vordering op de volgende stellingen.
      Er zijn gebreken aan de woning aan het licht gekomen, waardoor de woning niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik als woning nodig zijn. Deze gebreken, althans het merendeel daarvan, waren ten tijde van de koop aanwezig en [gedaagde] heeft daarvan geweten, althans moeten weten. Op grond daarvan zal [eiseres] in een bodemprocedure de ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding vorderen. [eiseres] heeft spoedeisend belang bij een voorschot daarop, ten einde tot behoud van de zaak en ter voorkoming van ongelukken reparaties te kunnen laten uitvoeren. 
      De gebreken waarop [eiseres] haar vordering baseert zijn:
      1.	het niet goed functioneren van een radiator op zolder/slaapverdieping door ondeugdelijke aanleg van de leidingen;
      2.	het riool verkeert in een dusdanige slechte staat dat deze moet worden vervangen;
      3.	ernstige aantasting van de vloer van de benedenverdieping door huiszwam;
      4.	dusdanige verroesting van een stalen draagbalk dat de fundering constructief gevaarlijk is;
      5.	ernstige scheurvorming in het funderingsmetselwerk;
      6.	het balkon is dusdanig gevaarlijk dat dit niet mag worden betreden;
      7.	steenstrips op de gevel aan de achterzijde dreigen los te laten;
      8.	het terras watert af naar de woning toe; er is sprake van losliggende bestrating en de afwateringsput is niet goed aangelegd;
      9.	het isolatiemateriaal onder de vloer is verkeerd aangebracht en veroorzaakt vochtschade aan de houten vloeren.
    
    
    3.3.	[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van zijn verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De kennelijk primair gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    
    4.2.	Ingevolge artikel 7:17 BW diende de woning ten tijde van de levering te beantwoorden aan de overeenkomst. De aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van dat wetsartikel wordt begrensd door artikel 5 van de koopovereenkomst. Daarin is – samengevat – bepaald dat de koper de onroerende zaak koopt in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met alle zichtbare en onzichtbare gebreken en dat de verkoper slechts in staat voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik van de woning belemmeren bij de eigendomsoverdracht, zulks met uitzondering van de gebreken die aan de koper kenbaar waren op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. Daarbij geldt dat op de koper, behoudens ten aanzien van feitelijke eigenschappen van de woning waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, een onderzoeksplicht rust. In dat kader is van belang dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de woning ten tijde van de eigendomsoverdracht ongeveer 100 jaar was, maar ook dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, de woning is aangeprezen als zijnde in goede onderhoudsstaat en in de afgelopen jaren met gebruik van hoogwaardige materialen op fraaie wijze gemoderniseerd. Voorts zal de verkoper geen beroep op het schenden van de onderzoeksplicht toekomen indien hij ten aanzien van het bewuste feit zijn mededelingsplicht heeft verzaakt. Het laatste vereist dat de verkoper het feit kende of behoorde te kennen en wist of behoorde te begrijpen dat het voor de koper van doorslaggevend belang zou zijn, dan wel dat de verkoper naar verkeersopvattingen de koper daarover behoort in te lichten.
    
    4.3.	De door [gedaagde] gevoerde verweren brengen mee dat allereerst dient te worden onderzocht of de negen door [eiseres] gestelde gebreken het normaal gebruik van de woning belemmeren. Voor zover één of meer van de gestelde gebreken daaraan beantwoorden en aannemelijk is dat zij ten tijde van de levering aanwezig waren, zal vervolgens de vraag beantwoord moeten worden of het gebrek ten tijde van de koop voor [eiseres] kenbaar was en indien dat het geval is, of er sprake is van schending van een mededelingsplicht door [gedaagde]. Bij de beantwoording van deze vragen zal worden uitgegaan van de bevindingen en conclusies van de onafhankelijk deskundige Van Brenk. Waar zijn bevindingen en conclusies afwijken van die van de door [eiseres] ingeschakelde (partij)deskundige(n), dienen die van de onafhankelijke deskundige immers zwaarder te wegen. Zonodig zal daarna nog worden ingegaan op de overige door [gedaagde] gevoerde verweren. 
    
    4.4.	Het rapport van de onafhankelijke deskundige biedt geen steun voor het bestaan van drie van de gestelde gebreken, te weten het niet goed functioneren van één van de radiatoren op zolder, de loslatende steenstrips en het verkeerd aangebrachte isolatiemateriaal dat vochtschade zou veroorzaken. Het bestaan van deze gebreken is derhalve tegenover de betwisting van [gedaagde] onvoldoende aannemelijk. Ten overvloede wordt overwogen dat gezien de ernst en de aard van deze gepretendeerde gebreken ook niet aannemelijk is dat het normale gebruik van de woning daardoor wordt belemmerd. 
    
    4.5.	Op grond van de ernst en aard van de gestelde gebreken aan het terras van de woning, is evenmin aannemelijk dat daardoor het normale gebruik van de woning wordt belemmerd. Hetzelfde geldt ten aanzien van het in de loop van het geding aan de orde gekomen en door de onafhankelijke deskundige in zijn onderzoek meegenomen aanwezigheid van puin in de kruipruimte. 
    
    4.6.	Ten aanzien van de scheur in het funderingsmetselwerk concludeert de onafhankelijke deskundige dat het niet tot vervorming of verzakking van de gevels leidt en dat herstel niet noodzakelijk is. Dat dit gebrek het normale gebruik van de woning belemmert, is derhalve evenmin aannemelijk. 
    
    4.7.	Uit het rapport van de onafhankelijke deskundige blijkt dat een stalen draagbalk, die van de voorgevel naar achteren loopt en al geruime tijd aanwezig is, over de volledige lengte corrodeert en dat de corrosie nog beperkt in omvang is, met uitzondering ter plaatse van de aansluiting van de voorgevel. De afname van de sterkte is volgens de onafhankelijke deskundige nog beperkt. Op grond hiervan is onvoldoende aannemelijk dat de verroesting van deze stalen balk het normaal gebruik van de woning belemmert. De aanbeveling van de deskundige om de stalen balk over enkele jaren te laten vervangen, doet daar niet aan af, omdat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat over enkele jaren een noodzaak tot vervanging zal bestaan. Ten overvloede wordt overwogen dat aannemelijk is dat de verroesting van de draagbalk ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst voor [eiseres] kenbaar was, nu deze volgens de onafhankelijke deskundige bij het openen van het kruipluik goed zichtbaar was, het rapport van De Weerdt – zoals [gedaagde] heeft aangevoerd – er op wijst dat De Weerdt de stalen balk heeft gezien en aannemelijk is dat De Weerdt de kennis van bouwkunde bezit, die volgens de onafhankelijke deskundige nodig is om de schade te kunnen herkennen. 
    
    4.8.	Het rapport van de onafhankelijke deskundige biedt onvoldoende steun voor de door [eiseres] gestelde noodzaak tot vervanging van het riool. Weliswaar wordt daarin opgemerkt dat rekening moet worden gehouden met vervanging van de 100- jarige rioolpijp op termijn, maar ook dat de toestand van het riool overeenkomt met de algemene staat en ouderdom van de woning. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de toestand van de riolering meebrengt dat de (100-jarige) woning ten tijde van de levering niet normaal kon worden bewoond met de mate van duurzaamheid die [eiseres] ten tijde van de koop mocht verwachten. Niet aannemelijk is dat de mededeling dat de woning in goede onderhoudsstaat is en de afgelopen jaren met gebruikmaking van hoogwaardige materialen is gemoderniseerd, dat anders maakt. Die aanprijzing brengt namelijk niet zonder meer mee dat [eiseres] er op mocht vertrouwen dat de riolering vrij van ouderdomsverschijnselen was en bijkomende feiten of omstandigheden die dat wel zouden kunnen meebrengen zijn niet door haar gesteld. 
    
    4.9.	Het door de onafhankelijke deskundige gerelateerde kleine maar diepe gat in de kruipruimte bij de voordeur dat mogelijk zou zijn ontstaan door een lekkage in de gresbuis, kan [eiseres] niet baten. Daargelaten dat die lekkage niet is vastgesteld, zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat die lekkage ten tijde van de levering van de woning aanwezig was. 
    
    4.10.	Voor het door [eiseres] gestelde slecht functioneren van de riolering van het toilet en de douche van de benedenverdieping biedt het rapport van de onafhankelijke deskundige geen steun. Wel bevestigt dat rapport dat een ongebruikte aansluiting van de riolering niet goed is afgesloten en dat dit stankoverlast in de woning kan veroorzaken. De aard en de ernst van dit gebrek noch de mogelijkheid van stankoverlast daardoor maken voldoende aannemelijk dat dit gebrek het normaal gebruik van de woning belemmert. 
    
    4.11.	Volgens de onafhankelijke deskundige is de constructie van de vloer van het balkon voldoende sterk voor een veilig gebruik van het balkon, maar voldoen de schermen waaruit de borstwering is opgebouwd waarschijnlijk niet aan de in NEN 6702 omschreven bouwkundige (veiligheids)eisen en is de borstwering, mede vanwege de veroudering van het geïmpregneerde hout, om veiligheidsredenen dringend aan vervanging toe. Aannemelijk is dat de daaraan verbonden veiligheidsrisico’s het normaal gebruik van het balkon van de woning belemmert. Dat die toestand van de borstwering, zoals de onafhankelijke deskundige stelt, voor iedereen goed zichtbaar is, kan [gedaagde] niet baten. Daaruit volgt immers ook dat hij daarvan op de hoogte diende te zijn en vanwege de veiligheidsrisico’s is aannemelijk dat naar verkeersopvattingen ten aanzien van dat feit op [gedaagde] een mededelingsplicht rustte, welke mededelingsplicht hij kennelijk heeft verzaakt.
    
    
      4.12.	Uit het rapport van de onafhankelijke deskundige blijkt – samengevat – dat aan de onderzijde van de houten vloer van de begane grond ter hoogte van het toilet en de douche houtrot is te zien, met schimmel en zwammen op de houten vloerdelen en de bovenzijde van de balken. De houten vloerdelen zijn over enkele vierkante meters aangetast. De houten balken zijn oppervlakkig aangetast. Een en ander maakt herstel van de houten vloer noodzakelijk, bestaande uit vervanging van de aangetaste vloerdelen en het schoonmaken van de balken. 
      Aannemelijk is dat dit gebrek het normaal gebruik van (een deel van) de vloer van de begane grond van de woning belemmert. Tevens is aannemelijk dat het gebrek reeds ten tijde van de levering van de woning aanwezig was, nu de deskundige heeft opgemerkt dat de aantasting duidelijk het gevolg is van een langdurige lekkage en [eiseres] de begane grond niet of nauwelijks heeft gebruikt. Voorts blijkt uit niets dat [eiseres] of de door haar ingeschakelde deskundige De Weerdt de houtrot voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft gezien. Dat sprake is van schending van de onderzoeksplicht is evenmin aannemelijk, nu de woning is aangeprezen als zijnde in goede onderhoudsstaat en niet zonder meer kan worden aangenomen dat ouderdom alleen mee kan brengen dat hout gaat rotten. Dat zulks het geval is, is niet door [gedaagde] toegelicht. Evenmin is gesteld dat [eiseres] en/of  De Weerdt van de langdurige lekkage hebben kunnen weten of andere redenen hadden om bedacht te zijn op de aanwezigheid van houtrot.
    
    
    4.13.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat alleen de gebrekkige constructie van de borstwering van het balkon en de houtrot aan de vloer van de begane grond toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde] opleveren in de nakoming van zijn verplichting om de woning te leveren met de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. De kans dat de bodemrechter hier anders over zal oordelen is niet groot te achten.
    
    4.14.	De voormelde tekortkomingen bieden eerst grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst en een recht op schadevergoeding indien [gedaagde] ter zake in verzuim is. Nu niet in geschil is dat de onderhavige gebreken vatbaar zijn voor herstel betekent dit dat in beginsel een ingebrekestelling is vereist. [eiseres] heeft daarvoor verwezen naar de overgelegde e-mailwisseling en brieven van De Weerdt aan [gedaagde]. Daargelaten dat die e-mailwisseling en brieven geen betrekking hebben op de onderhavige gebreken, kan daarin geen ingebrekestelling worden gevonden. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van de onderhavige gebreken een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat een ingebrekestelling is vereist, zijn niet gesteld. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres] ter zake van de onderhavige gebreken een vordering tot schadevergoeding heeft, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldsom in kort geding.
    
    4.15.	Het ontbreken van een ingebrekestelling doet er niet aan af dat [eiseres] krachtens artikel 7:21 lid 1 BW recht heeft op herstel van de onderhavige gebreken. Voorts is aannemelijk dat zij een spoedeisend belang daarbij heeft, aangezien huiszwam, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, zich snel kan ontwikkelen en voorts niet ingezien kan worden dat van [eiseres] mag worden gevergd dat zij zich van gebruik van het balkon onthoudt of de daaraan verbonden veiligheidsrisico’s aanvaardt totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist. De subsidiaire vordering van [eiseres] zal derhalve als na te melden worden toegewezen, waarbij [gedaagde] – in verband met de vakantietijd en “de bouwvak en het noodzakelijke overleg tussen (bij voorkeur de raadslieden van) partijen over het tijdstip waarop de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd – een termijn voor herstel van twee maanden zal worden geboden.
     
    4.16.	Nu partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden. In dit kader is van belang dat tussen partijen is afgesproken dat [gedaagde] de kosten van het onderzoek van de onafhankelijke deskundige bij wege van voorschot zal voldoen en dat afhankelijk van de uitslag van het rapport van de onafhankelijke deskundige de kosten voor één van partijen of beide partijen zullen zijn. Dat [eiseres] op basis van het rapport van de onafhankelijke deskundige deels in het ongelijk is gesteld, rechtvaardigt onder deze omstandigheden dat zij wordt veroordeeld tot voldoening van de helft van de kosten van de deskundige ad (€ 3.209,43 : 2 =) € 1.604,72 aan [gedaagde]. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      beveelt [gedaagde] om binnen twee maanden na het wijzen van dit vonnis  zorg te dragen voor:
      a.	herstel van de door houtrot aangetaste vloer van de begane grond van de woning aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], bestaande uit vervanging van de aangetaste vloerdelen en het schoonmaken van de balken,
      b.	herstel van de borstwering van het balkon van voornoemd woning, in dier voege dat deze voldoet aan de daaraan te stellen veiligheidseisen,
      een en ander uit te voeren op (een) in overleg met [eiseres] te bepalen tijdstip(pen) in voormeld tijdvak;
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [eiseres] tot voldoening aan [gedaagde]van een deel van de kosten van de deskundige bepaald op € 1.604,72;
    
    bepaalt dat ieder van partijen voor het overige de eigen proceskosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2010.?