ECLI:NL:CBB:2004:AO4316, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-02-2004, AWB 03/119
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op 20 januari 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 9 december 2002, kenmerk 160989/JZ/FD.
        Bij dit besluit heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen een besluit van verweerder van 21 november 1997, waarbij jegens appellante als marktdeelnemer B de maatregel van verscherpte controle is toegepast als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1469/95. Een eerdere beslissing op dat bezwaar d.d. 10 juni 1998 is door het College bij uitspraak van 31 augustus 2001 (AWB 98/643) vernietigd.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 03/119			11 februari 2004
      7710 Regelgeving overig
               Zuivelprodukten
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. J.H. Peek, advocaat te Breda,
      tegen
      het Productschap voor Zuivel, te Rijswijk, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 20 januari 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 9 december 2002, kenmerk 160989/JZ/FD.
      Bij dit besluit heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen een besluit van verweerder van 21 november 1997, waarbij jegens appellante als marktdeelnemer B de maatregel van verscherpte controle is toegepast als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1469/95. Een eerdere beslissing op dat bezwaar d.d. 10 juni 1998 is door het College bij uitspraak van 31 augustus 2001 (AWB 98/643) vernietigd.
      Op 21 februari 2003 zijn de gronden van het beroep ingediend.
      Op 7 april 2003 is een verweerschrift ingediend.
      Op 19 november 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder waren tevens aanwezig C en D.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      Onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraak van 31 augustus 2001 voor een uitgebreide weergave van de toepasselijke wettelijke bepalingen en de vaststaande feiten en omstandigheden, is op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting voor het College mede het volgende komen vast te staan.
      - Op 9 november 2001 heeft de Officier van Justitie verweerder desgevraagd vijf faxberichten toegezonden, die bedoeld zijn in het aanvangsproces-verbaal van 5 maart 1997. Verweerder heeft deze stukken aan appellante doen toekomen.
      - Op 25 april 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar appellante is gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij onder meer het volgende overwogen:
      "Nu het CBB in deze zaak het productschap heeft opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, diende het productschap na te gaan op grond van welke concrete feiten de AID concludeerde tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid. Tegen deze achtergrond heeft het productschap de Officier van Justitie gevraagd om toezending van de in het proces-verbaal bedoelde correspondentie. Deze zijn bij brief van 9 november 2001 aan het productschap gezonden, onder verwijzing naar de bijbehorende formulieren L bij uitvoer F. 
      De van de Officier van Justitie ontvangen documenten zijn aan A toegestuurd en A is in de gelegenheid gesteld om haar standpunt terzake in een hoorzitting kenbaar te maken. Naar de mening van het productschap is daarmee niet gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de beginselen van een goede procesorde. 
      Niet valt in te zien dat het gebruik van de betrokken faxberichten onrechtmatig zou zijn. 
      Het productschap is van oordeel dat in elk geval uit de als bijlagen 2 en 5 bijgevoegde faxberichten kan worden geconcludeerd tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid. 
    
    
    Bijlage 2
    
    
      Uit het faxbericht van A d.d. 9 juni 1992 gericht aan Orlando wordt de verscheping bevestigd van een container bestemd voor Stella Food in Canada. Als verschepingsdatum wordt 17 juni 1992 vermeld. Bovendien wordt Orlando opdracht gegeven om Stella $ 2.000,-- in rekening te brengen. Op 17 juni 1992 wordt een container met 603 kartons pecorino verscheept met het schip Kosciuszko. Deze kaas wordt na invoer in de VS wederuitgevoerd naar Canada. Blijkens de door Orlando voor de uiteindelijke afnemer in Canada opgemaakte factuur wordt $ 2.000,-- "commission" in rekening gebracht. 
      Naar de mening van het productschap kan uit het faxbericht van 9 juni 1992 worden geconcludeerd dat A er van op de hoogte was dat de betrokken zending bestemd was voor Canada en, gelet op de instructies aan Orlando, betrokken was bij de verkoop aan de Canadese afnemer. 
    
    
    Bijlage 5
    
    
      Met een faxbericht d.d. 22 april 1993 verzoekt Truus Daamen Orlando een prijscorrectie door te berekenen aan National Cheese in Canada. Blijkens het ordernummer betreft het een zending uitgevoerd met formulier Z nr. 360216. Ook uit dit faxbericht kan worden geconcludeerd dat A op de hoogte was van de verkoop van de betrokken zending aan de Canadese afnemer en, gelet op het verzoek om de prijscorrectie door te berekenen, betrokken was bij de verkoop in Canada. 
      Naar het oordeel van het productschap kon de Algemene Inspectiedienst op grond van deze correspondentie concluderen tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid, als bedoeld in artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 745/96. 
      Het productschap heeft dan ook terecht A aangemerkt als een marktdeelnemer B als bedoeld in artikel 1, lid 3, van voornoemde verordening. Op grond daarvan diende het productschap ingevolge artikel 3, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1469/95 de maatregel van verscherpte controle en/of de maatregel van opschorting van betalingen toe te passen."
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      Appellante betwist dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Na regelmatige invoer in de Verenigde Staten heeft de afnemer van appellante de kaas weer uitgevoerd, zodat feitelijk noch juridisch sprake was van doorvoer.
      De officier van justitie was niet bevoegd de faxberichten, zijnde stukken uit het vertrouwelijke strafdossier, aan verweerder te verstrekken.
      Deze faxberichten bevatten geen concrete feiten waaruit kan worden geconcludeerd dat sprake was van doelbewuste of door grove nalatigheid begane onregelmatigheden.
      Voorts zijn de faxen niet opgenomen in een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal, zoals bedoeld in Verordening 1469/95.
      Verweerder heeft onvoldoende in zijn overwegingen betrokken dat de ratio van een hogere exportrestitutie bij uitvoer van kaas naar de Verenigde Staten dan bij uitvoer naar Canada op zichzelf al onzinning is, dat sprake is van een aanzienlijke verkwisting van middelen en dat verweerder ook wist dat kaas, zowel mogelijkerwijs van appellante als van andere EG-exporteurs, na de formeel volledig correcte invoer in de VS, als gevolg van de handelsbetrekkingen tussen de VS en Canada, vrijelijk naar Canada konden worden uitgevoerd. In Canada werd geen controle toegepast op de herkomst van die kaas. 
      Tegen deze achtergrond heeft verweerder de betrokken belangen onvoldoende afgewogen, terwijl de gevolgen van de maatregel van verscherpte controle op appellante als marktdeelnemer B onevenredig zijn in verhouding tot het met de maatregel te dienen doel nu al sedert 1997 althans ultimo 1998 in het geheel geen sprake meer is van export door appellante van kaas met aanvragen van restitutie.
      Appellante is voorts van mening dat verweerder zijn bevoegdheid tot het opleggen van de maatregel vermoedelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Verweerder heeft bij het bestreden besluit de maatregel van verscherpte controle op appellante als marktdeelnemer B jegens appellante gehandhaafd, omdat appellante in de zin van artikel 1, tweede lid, onder b, van Verordening 1469/95 wordt aangemerkt als marktdeelnemer tegen wie, in verband met het begaan van een onregelmatigheid als bedoeld in onderdeel a van dit artikellid, op basis van concrete feiten, van de zijde van de bevoegde instanties van de lidstaat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van Verordening 745/96 is een dergelijk proces-verbaal de eerste, ook louter interne, schriftelijke evaluatie door een bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie, waaruit blijkt dat deze uit concrete feiten concludeert tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid. 
      In zijn eerdergenoemde uitspraak van 31 augustus 2001 heeft het College overwogen dat, zeker nu appellante zowel in haar reactie op het kenbaar gemaakte voornemen tot het treffen van maatregelen (ter hoorzitting op 23 oktober 1997) als in de mondelinge toelichting van haar bezwaarschrift (ter hoorzitting op 15 mei 1998) gemotiveerd heeft bestreden dat zij betrokken was bij de export naar Canada en kenbaar heeft gemaakt dat haar uit het aanvangsproces-verbaal niet blijkt welke concrete feiten verweerder aan zijn conclusies ten grondslag legt, verweerder niet kon volstaan met opnieuw te verwijzen naar bedoeld proces-verbaal. De enkele verwijzing in het aanvangsproces-verbaal naar qua inhoud en strekking niet nader aangeduide correspondentie met de National Cheese and Food Company, zonder bijvoeging van enige verslaglegging van onderzoeksbevindingen terzake, achtte het College - onder vermelde omstandigheden - te summier om te kunnen worden beschouwd als concrete feiten in de zin van artikel 1, tweede lid, van Verordening 745/96. 
      5.2	Het College acht de thans door verweerder aan zijn nieuwe beslissing op bezwaar ten grondslag gelegde stukken wel voldoende concreet. Met name de faxberichten van 9 juni 1992 en van 22 april 1993, gevoegd bij de door verweerder genoemde stukken, geven voldoende grond voor de veronderstelling dat appellante doelbewust onregelmatigheden heeft begaan. Uit die faxberichten blijkt immers dat appellante er niet alleen van op de hoogte was dat kaas die zij aan haar afnemer in de Verenigde Staten zond, bestemd was voor een afnemer in Canada, maar dat appellante zelf ook bij de verkoop aan de Canadese afnemer betrokken was. Zo verkreeg appellante restitutie voor de uitvoer naar de Verenigde Staten, terwijl zij wist dat de werkelijke bestemming Canada was.
      Dit betekent dat voldoende grond bestond voor de toepassing van de maatregel van verscherpte controle jegens appellante als marktdeelnemer B.
      5.3	Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder niet gebruik had mogen maken van de faxberichten die hij van de officier van justitie had ontvangen. Verweerder, als de instantie die bevoegd is tot het opleggen van de in geding zijnde maatregel, mocht er in de gegeven omstandigheden van uitgaan dat de officier van justitie tot het verstrekken van die informatie bevoegd was. Ook overigens valt niet in te zien dat verweerder die informatie niet had mogen gebruiken.
      5.4	Verordening 1469/95 bevat de eis dat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal op basis van concrete feiten is opgemaakt. Dit voorschrift gaat niet zover dat de concrete feiten ook alle in detail in het proces-verbaal zelf moeten zijn opgenomen. Wel moet verweerder, zoals het College in de meergenoemde uitspraak van 31 augustus 2001 heeft overwogen, bij betwisting van het proces-verbaal, aan appellante de concrete feiten op basis waarvan het proces-verbaal is opgemaakt, kenbaar maken. Dat laatste is uiteindelijk geschied, zodat de grieven van appellante op dit punt moeten worden verworpen.
      Bij pleidooi heeft appellante nog gesteld dat het verweerder niet was toegestaan om bij het primaire besluit van het proces-verbaal uit te gaan en vervolgens bij de beslissing op bezwaar van de faxberichten. Deze stelling moet worden verworpen. Anders dan appellante meent, heeft verweerder de grondslag van de besluitvorming niet gewijzigd. Hij heeft enkel naar aanleiding van het bezwaar de feiten waarop de beslissing rustte nader geëxpliciteerd en geconcretiseerd.
      5.5	Het College kan appellante niet volgen in haar betoog dat erop neer komt dat verweerder de door appellante begane onregelmatigheden door de vingers had moeten zien. Appellante gaat er met haar betoog aan voorbij dat zijzelf aanspraak heeft willen maken op de restitutie, waarmee zij zich heeft onderworpen aan een regime dat verweerder de mogelijkheid biedt om bij begane onregelmatigheden op te treden. De getroffen maatregel past bij de onregelmatigheden en is niet onevenredig. Verweerder mocht het belang bij handhaving van de voorschriften zwaarder laten wegen dan het belang van appellante.
      Het bestreden besluit handelt enkel over het (handhaven van het) opleggen van de maatregel. Indien appellante van mening is dat redenen aanwezig zijn de maatregel in te trekken, kan zij een daartoe strekkend verzoek tot verweerder richten.
      5.6	Appellante heeft haar stelling dat verweerder zijn bevoegdheid tot het opleggen van de maatregel vermoedelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend, ter zitting aldus toegelicht dat verweerder het ingestelde strafrechtelijk onderzoek en de positie van de officier van justitie heeft willen ondersteunen. Het College heeft uit de gedingstukken geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling kunnen afleiden, zodat ook deze grief moet worden verworpen.
      5.7	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. J.A. Hagen en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2004.
    
    w.g. D. Roemers				w.g. W.F. Claessens