ECLI:NL:RBZWO:2003:AI0148, Rechtbank Zwolle, 09-04-2003, 196537 VV 03-35
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst, wijziging arbeidsvoorwaarden

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Lelystad
    
    
    
      Zaaknr.: 196537 VV 03-35
      datum :  9 april 2003
    
     
    Vonnis van de kantonrechter te Lelystad als voorzieningenrechter in de zaak van: 
      
    
      [EISER],
      wonende te [X],
      eisende partij, 
      gemachtigde: mr. H.K. de Haan, werkzaam bij de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Leeuwarden, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      [GEDAAGDE],
      gevestigd te Almere,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. C.W.J. Okkerse, advocaat te Almere.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      - de dagvaarding [eiser] d.d. 18 maart 2003 met producties;
      - producties van de zijde van [gedaagde].
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2003.
      Verschenen zijn:
      - [eiser], bijgestaan door mr. De Haan, voornoemd;
      - namens [gedaagde]: M.W. [Y], algemeen directeur, bijgestaan door mr. Okkerse, voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering [eiser] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen:
      1. een bedrag van € 2.535,00 bruto terzake van salaris over de periode van 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2003, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag over die periode;
      2. een bedrag van € 4.225,00 bruto per maand terzake van salaris, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vanaf 1 maart 2003 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      3. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de onder 1 en 2 gevorderde bedragen vanaf 1 februari 2003 tot de dag van betaling;
      4. een bedrag van € 324,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
      5. de wettelijke rente over de onder 1 en 3 genoemde bedragen vanaf 28 februari 2003 tot de dag van betaling en de wettelijke rente over het onder 4 genoemde bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van betaling;
      een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    
    [gedaagde] heeft ter zitting tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing. 
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, is het navolgende komen vast te staan.
    
    
    
      1.2
      [eiser] is op 1 september 1988 bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] voor bepaalde tijd in dienst getreden. Met ingang van 1 maart 1989 is dit dienstverband omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. De functie [eiser] bij [gedaagde] is thans verkoper van custommade folieverpakkingsmachines. Het salaris bedraagt laatstelijk 
      € 4.225,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. 
    
    
    
      1.3 
      In de op 14 juli 1988 tussen partijen getekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn secundaire arbeidsvoorwaarden doorgecontracteerd. In artikel 6.1 van deze arbeidsvoorwaarden is opgenomen dat bij verzuim door ziekte het volle salaris op basis van 100% netto salaris wordt doorbetaald gedurende 1 jaar te rekenen vanaf de eerste verzuimdag. Bij de omzetting van het dienstverband voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd met ingang van 1 maart 1989, is door partijen schriftelijk overeengekomen dat alle voorwaarden en condities zoals omschreven in het contract van 14 juli 1988, onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    
    
      1.4
      In 1994 is na overleg met de Personeel Advies Commissie (PAC) door [gedaagde] een nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling, hierna te noemen de personeelswijzer, vastgesteld. Deze personeelswijzer is nadien een aantal keren op onderdelen gewijzigd, na daartoe gevoerd overleg met de ondernemingsraad als opvolger van de PAC. In oktober 2000 is door [gedaagde], na overleg met de ondernemingsraad, een nieuwe personeelswijzer vastgesteld waarin -voor zover hier van belang- is bepaald:
    
    
    
      Artikel 2
      lid 4: Werkgever heeft, anders dan bedoeld in lid 3 van dit artikel, tevens het recht deze regeling geheel of gedeeltelijk aan te passen, nadat hij hiertoe in overleg is getreden met de Ondernemingsraad en van deze een positief advies heeft ontvangen ten aanzien van de gewenste aanpassing.
    
    
    
      Artikel 12
      Lid 2: Tijdens arbeidsongeschiktheid zal de werkgever gedurende maximaal 1 jaar 100% van het netto maandsalaris uitbetalen waarbij - voor zover van toepassing - de provisie wordt meegerekend, uitgaande van de gemiddelde provisie over de voorgaande 12 maanden, zoals dat van toepassing was op het moment van melding tenzij wettelijke bepalingen een andere gedragslijn voorschrijven en onverminderd het bepaalde in de leden 4, 5 en 6 van dit artikel.
    
    
    
      1.5
      Op 22 november 2001 heeft [gedaagde] bij de ondernemingsraad een aanvraag ingediend om instemming te verlenen aan een regeling die gericht is op terugdringing van het ziekteverzuim bij [gedaagde].
    
    
    
      1.6
      Bij brief van 22 april 2002 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan [gedaagde] schriftelijk laten weten dat de ondernemingsraad instemt met de nieuwe regeling terzake van het terugdringen van het ziekteverzuim en met de daarmee verbandhoudende  overgangsregeling.
    
    
    
      1.7
      Naar aanleiding van de door de ondernemingsraad verleende instemming is met ingang van 1 januari 2003 een nieuwe personeelswijzer vastgesteld waarin in artikel 14, tweede lid als volgt is bepaald:
      Artikel 14 Arbeidsongeschiktheid
      Lid 2: Tijdens arbeidsongeschiktheid gelden de volgende maatregelen:
      Maatregelen m.b.t. de duur van ziekmeldingen op jaarbasis:
      - bij minder dan of gelijk aan 6 weken ziek per jaar:  100% doorbetaling van salaris bij ziekte;
      - bij meer dan 6 weken - 3 maanden ziek per jaar: 85% doorbetaling van salaris bij ziekte;
      -	bij meer dan drie maanden ziek per jaar: 70% doorbetaling van salaris bij ziekte.
    
    
    
      1.8
      Op 4 november 2002 zijn alle medewerkers van [gedaagde] schriftelijk over de nieuwe personeelswijzer met de daarin opgenomen arbeidsongeschiktheidsregeling geïnformeerd. In de brief is vermeld dat bij de invoering van de nieuwe arbeidsongeschiktheidsregeling rekening wordt gehouden met het ziekteverzuim in 2002. Aangegeven wordt dat op 1 januari 2003 wordt gemeten alsof de regeling al per 1 oktober 2002 was ingevoerd, hetgeen wil zeggen dat op 1 januari 2003 rekening wordt gehouden met de duur en de frequentie van de arbeidsongeschiktheid van de voorliggende 3 maanden.
    
    
    
      1.9
      [eiser] is vanaf 23 september 2002 arbeidsongeschikt.
    
    
    
      1.10
      Op 23 december 2002 is aan [eiser] medegedeeld dat in verband met zijn ziekmelding per 23 september 2002, zijn salaris met ingang van 1 januari 2003 niet langer 100% wordt doorbetaald, maar dat hij 70% daarvan zal ontvangen.
    
    
    
      2
      In geschil is of [gedaagde] de bevoegdheid toekwam overeenkomstig artikel 14 van de met ingang van 1 januari 2003 vastgestelde personeelswijzer, aan [eiser] vanaf laatstgenoemde datum 70% van zijn salaris door te betalen. [gedaagde] heeft  primair een beroep gedaan op artikel 7:613 BW en aangevoerd dat haar op grond van dit artikel een wijzigingsbevoegdheid toekomt terzake van de tot 1 januari 2003 in de in artikel 12, lid 2 van de personeelswijzer opgenomen arbeidsongeschiktheidsregeling. Ingevolge artikel 7:613 BW kan de werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    
    
      3
      De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of tussen partijen schriftelijk een beding is overeengekomen waarin [gedaagde] zich het recht heeft voorbehouden de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan geen sprake. In artikel 2 lid 4 van de hiervoor onder 1.4 aangehaalde personeelswijzer van oktober 2000 en overigens ook in de voordien tot stand gekomen personeelswijzers, heeft [gedaagde] zich weliswaar het recht voorbehouden de personeelswijzer geheel of gedeeltelijk aan te passen maar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat [eiser] niet met een van deze personeelswijzers schriftelijk heeft ingestemd. Uit de in het geding gebrachte processtukken volgt dat de laatstelijk tussen partijen getekende arbeids-overeenkomst, de arbeidsovereenkomst is geweest die op 16 februari 1989 is opgemaakt in verband met de omzetting van het dienstverband voor bepaalde tijd naar onbepaalde tijd. In die arbeidsovereenkomst is geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW opgenomen. Evenmin bevatten de in die arbeidsovereenkomst doorgecontracteerde secundaire arbeidsvoorwaarden een wijzigingsbeding. Nu voorts niet is gebleken dat de nadien door [gedaagde] vastgestelde personeelswijzers met het daarin opgenomen wijzigingsbeding, op enig moment door [eiser] schriftelijk zijn geaccordeerd, is naar het oordeel van de kantonrechter geen contractuele grondslag aanwezig om in het geval van [eiser] tot een eenzijdige wijziging van de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden over te gaan.  Dit leidt ertoe dat de rechtsgeldigheid van de door [gedaagde] in de personeelswijzer opgenomen gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregeling niet beoordeeld kan worden volgens het bepaalde in artikel 7:613 BW.
    
    
    
      4
      Desalniettemin kan ook zonder contractuele grondslag de werkgever onder omstandigheden tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden overgaan. Of de werkgever daartoe gerechtigd is dient te worden beoordeeld volgens de door de Hoge Raad in haar arrest van 26 juni 1998 (JAR 1998/1999) gehanteerde uitgangspunten, namelijk dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Dit brengt mee dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort te reageren en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Zulks wordt niet anders indien die omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen.
    
    
    
      5
      Naar het oordeel van de kantonrechter dient bij eenzijdige wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, waarvan in deze procedure sprake is, grote terughoudendheid in acht te worden genomen. Derhalve mag daar niet een te lichtvaardig gebruik van worden gemaakt. Het kan voorts niet zo zijn, zoals in het onderhavige geval, dat instemming van de ondernemingsraad met de wijziging van de arbeidsongeschiktheidsregeling, zomaar betekent dat [eiser] deze regeling dient te accepteren. De ondernemingsraad kan immers niet [eiser] als individueel werknemer binden. Uit de aanvraag van [gedaagde] aan de ondernemingsraad om instemming te verlenen aan een regeling gericht op het terugdringen van ziekteverzuim, valt op te maken dat de reden voor het wijzigen van de arbeidsongeschikt-heidsregeling is geweest een buitengewoon hoog percentage ziekteverzuim in vergelijking tot de branche. Volgens [gedaagde] zijn hier meerdere redenen voor aan te wijzen waaronder een slecht functionerende arbo-dienst en een relatief langdurige arbeidsongeschiktheid van enkele medewerkers. Niet redelijk is evenwel dat [eiser] de gevolgen dient te dragen van een slecht functionerende arbo-dienst. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een omstandigheid die volledig voor risico van [gedaagde] dient te komen. Voorts valt niet uit te sluiten dat als gevolg van deze slecht functionerende arbo-dienst sprake is van, zoals [gedaagde] aangeeft, enkele relatief langdurige arbeidsongeschiktheidsgevallen. Nu [gedaagde] zelf aangeeft dat zij in 2002 is overgegaan naar een andere arbo-dienst had naar het oordeel van de kantonrechter, op zijn minst eerst het resultaat van het werken met deze nieuwe arbo-dienst moeten worden afgewacht alvorens een zo'n ingrijpende maatregel te nemen als waarvan thans sprake is. De kantonrechter acht tevens van belang dat ten tijde van de instemmingsaanvraag van [gedaagde] aan de ondernemingsraad reeds duidelijk was dat met ingang van 1 januari 2002 de zogenaamde Wet Verbetering Poortwachter (Stb. 2001,685) in werking zou treden. Deze wet heeft als doel het stimuleren van de reïntegratie van zieke werknemers binnen of buiten het bedrijf van de werkgever, zodanig dat daarmee het langdurig ziekteverzuim wordt teruggedrongen. Zowel de werkgever als de werknemer wordt door de invoering van deze wet met negatieve en zeker ook financiële prikkels gestimuleerd om zo snel mogelijk de werknemer in het arbeidsproces te laten terugkeren. Dit betekent dat reeds met andere maatregelen, zonder het opzij zetten van de arbeidsovereenkomst van [eiser], aan het terugdringen van het ziekteverzuim kan worden worden gewerkt. Alles afwegende is de kantonrechter dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden thans van [eiser] redelijkerwijs niet kan worden gevergd in te stemmen met een wijziging van de arbeidsongeschiktheidsregeling die immers een forse verlaging van zijn salaris met zich meebrengt.
    
     
    
      6
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat zij er financieel zeer slecht voorstaat en ook om die reden een wijziging van de arbeidsongeschikt-heidregeling noodzakelijk is geweest. Nu [gedaagde] haar financiële situatie niet heeft onderbouwd en deze grond ten tijde van de instemmingsaanvraag aan de ondernemingsraad ook niet ten grondslag heeft gelegen aan het voorstel om te komen tot een wijziging van de arbeidsongeschiktheidsregeling, zal dit verder buiten beschouwing blijven.  
    
    
    
      7
      De slotsom van dit alles is dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de vorderingen van [eiser] terzake van salaris en vakantietoeslag over de maanden januari en februari 2003 alsmede vanaf 1 maart 2003, dienen te worden toegewezen. 
      Voorts zijn toewijsbaar de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente met dien verstande dat termen aanwezig zijn om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 15 %. 
    
    
    
      8
      De vordering terzake van de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar nu onvoldoende is gebleken dat andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskostenregeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in een vergoeding pleegt te voorzien. 
    
    
    
      9
      [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing 
    
    De kantonrechter:
    
    1.	veroordeelt [gedaagde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen:
    	
    	- een bedrag van € 2.535,00 bruto terzake van salaris over de periode van 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2003, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag over die periode;
    
    	- een bedrag van € 4.225,00 bruto per maand terzake van salaris, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vanaf 1 maart 2003 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 
    	
    -de wettelijke verhoging van 15% op grond van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW), over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 1 februari 2003 tot de dag van betaling alsmede de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 28 februari 2003 tot de dag van voldoening.
    
    
      2.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
      	- € 81,16 voor explootkosten;
      	- € 360,00 voor salaris gemachtigde;
      	- € 162,-- voor vast recht;
    
    
    3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.M. van Wegen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.