ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2784, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2008, C200500361 & C200700507 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsommen verbeurd? Wijziging dwangsombeslissing. Bewijslastverdeling. 
        Ambtshalve bewijsopdracht. De vraag of art. 611d Rv-procedure een kort geding is kan in het midden blijven omdat ook in kort geding een bewijsopdracht kan worden gegeven.

rolnrs. C0500361/MA en C0700507/MA 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      zevende kamer, van 8 januari 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      in de zaak onder rolnummer C0500361 en 
      in de zaak onder rolnummer C0700507 van: 
    
      
    
      [de man], 
      wonende te [woonplaats], Duitsland, 
      in beide zaken appellant, 
      in laatstgenoemde zaak bij exploot van dagvaarding van 11 april 2007, 
      verder te noemen: de man, 
      advocaat: mr. J. Daniëls te Sittard, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats], 
      in beide zaken geïntimeerde, 
      verder te noemen: de vrouw, 
      advocaat en procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz, 
    
      
    in de zaak onder rolnummer C0500361 als vervolg op het op 17 oktober 2006 door het hof gewezen tussenarrest op het hoger beroep van het onder zaaknummer 91619/HA ZA 04-391 door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 24 november 2004 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde, 
      
    en in de zaak onder rolnummer C0700507 op het hoger beroep van het onder zaaknummer 116036/KG ZA 06-497 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 14 maart 2007 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. 
      
    Het verloop van het geding in eerste aanleg in de zaak onder rolnummer C0700507 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het (verdere) verloop van het geding in hoger beroep 
      
    in de zaak onder rolnummer C0700507 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot opheffing c.q. vermindering van de bij kort gedingvonnis van 26 februari 2003 bepaalde dwangsom. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. 
      
    in de zaak onder rolnummer C0500361 
      
    2.3. Overeenkomstig het tussenarrest van 17 oktober 2006 heeft de man een akte en de vrouw een antwoordakte genomen. 
      
    in de zaken onder rolnummer C0500361 en C0700507 
      
    2.4. Ter gelegenheid van het pleidooi gehouden op 26 oktober 2007 hebben de advocaten van partijen hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnota’s. 
      
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken van beide zaken overgelegd en in beide zaken uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep in de zaak onder rolnummer C0700507 
      
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting hierop verwijst het hof naar de memorie van toelichting. 
      
    4. De (verdere) beoordeling 
      
    4.1. Het hof zal beide zaken gevoegd behandelen en beslissen zulks vanwege de verknochtheid van die zaken. Het gaat in beide appellen uiteindelijk om de vraag of de man dwangsommen heeft verbeurd aan de vrouw. Het hof zal de feiten en omstandigheden gesteld in de ene zaak meenemen in de andere zaak, en omgekeerd. 
      
    4.2. Het gaat in beide zaken om, kort gezegd, het volgende. 
      
    
      4.2.1. Bij brief van 18 december 2002 schrijft de toenmalige advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw onder meer: 
      Uw cliënte kan via een registeraccountant, (…) inzage hebben in de financiële bescheiden van de betreffende BV’s. (…) 
    
      
    
      4.2.2. In het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 26 februari 2003 is op grond van een toezegging van de advocaat van de man vervat in zijn brief van 18 december 2002, onder meer het volgende beslist: 
      Veroordeelt gedaagde [hof: de man] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis er in toe te stemmen dat drs. M.Th.A. Donners RA inzage kan hebben in de financiële bescheiden van 
      Techtrain Holding B.V. 
      Techtrain B.V. 
      Sitech B.V. 
      GFI Nederland B.V. en 
      Edumedica B.V., zulks op verbeurte van een dwangsom van Euro 500,-- per dag dat hij ingebreke zal blijven om aan deze veroordeling te voldoen en met de bepaling dat het totaal bedrag van eventueel te verbeuren dwangsommen de somma van Euro 50.000,-- niet te boven zal gaan; 
      Dit is vonnis is begin juni 2003 de man betekend. 
    
      
    4.2.3. De vrouw is, zich op het standpunt stellende dat de man niet heeft voldaan aan deze veroordeling, overgegaan tot executie van het bedrag van € 50.000,- aan verbeurde dwangsommen door ten laste van de man executoriaal derdenbeslag te leggen. 
      
    
      4.2.4. De man heeft daarop de procedure (thans zaaknummer C0500361) geëntameerd strekkende primair tot opheffing dan wel vermindering van de opgelegde dwangsommen en subsidiair tot bepaling dat de tenuitvoerlegging, als in strijd met de redelijkheid en billijkheid, gestaakt moet worden. 
      De rechtbank heeft de man in het ongelijk gesteld. In hoger beroep heeft het hof, ten aanzien van de primaire vordering, de man gewezen op het bepaalde in artikel 611d Rv en hem verzocht bij akte aan te geven of daarin voorgeschreven procedure is gevolgd. 
    
      
    4.2.5. De man heeft daarop de bedoelde procedure bij de voorzieningenrechter alsnog in gang gezet, maar ook toen is hij in het ongelijk gesteld. Hij is daarvan in hoger beroep gekomen. Dit is procedure onder zaaknummer C0700507. 
      
    4.3. Het vonnis van 26 februari 2003 
      
    4.3.1. In het hiervoor geciteerde dictum van het vonnis van 26 februari 2003 staat dat de man gehouden is ‘er in toe te stemmen dat’. Tussen partijen is niet in geschil dat de man heeft toegestemd. 
    
    4.3.2. Partijen hebben kennelijk aan deze toestemming niet alleen de betekenis toegekend van een wilsuiting, maar tevens van een feitelijk handelen, namelijk het beschikbaar stellen, in de vorm van het geven van inzage, van de betreffende gegevens aan de accountant. Het hof zal partijen in deze uitleg volgen. Anderzijds kan, naar het oordeel van het hof, de betreffende passage in het dictum niet zo ruim worden uitgelegd dat de man tevens gehouden zou kunnen worden afschriften aan de accountant te verschaffen. De toezegging van de advocaat van de man (die grondslag is voor de veroordeling) rept ook alleen van ‘inzage hebben’. 
      
    4.4. De periode ná 1 januari 2001 
      
    4.4.1. De rechtbank heeft niet bepaald op welke jaren de veroordeling betrekking heeft. Grief 3 van de memorie van grieven in de zaak onder rolnummer C0500361 stelt aan de orde het feit dat de rechtbank, in de achterliggende procedure strekkende tot verdeling van de goederengemeen-schap waarin partijen waren gehuwd, uitgaat van de peildatum 1 januari 2001 - naar het hof begrijpt voor zowel de omvang als de waardering van de verdelen goederen; het huwelijk is op 19 januari 2001 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking – zodat de stukken die betrekking hebben op de periode nadien niet van belang zijn. 
      
    4.4.2. Het hof ziet dit belang maar ten dele, namelijk over 2001, maar niet over 2002. Enig rechtens te respecteren belang ten aanzien van de periode na 1 januari 2002 wordt door de vrouw niet gesteld. De vrouw stelt wel dat door de man in 2000 ca fl. 403.000,- van Techtrain B.V. is overgemaakt aan GFI Nederland B.V., maar daaruit volgt niet dat de vrouw belang heeft bij inzage in de administratie over 2002. Ook uit de andere door de vrouw aangevoerde omstandigheid, namelijk dat de rechtbank in de verdelingsprocedure een deskundige heeft benoemd (tegen welke tussenvonnis geen hoger beroep openstaat tenzij de rechter dit heeft opengesteld, maar daar is niet van gebleken) volgt dit belang niet. Wel valt voorshands niet uit te sluiten dat uit de financiële administratie over 2001 nog gegevens geput zouden kunnen worden die betrekking hebben op 2000. 
      
    4.4.3. Het hof zal, op de grond dat de vrouw geen althans ontoereikend belang heeft bij inzage in de financiële gegevens met betrekking tot 2002, bepalen dat de executie van de dwangsom-beslissing uit het vonnis van 26 februari 2003, voor zover gestoeld op het niet-voldoen aan dat vonnis betrekkelijk tot 2002, misbruik van de executiebevoegdheid oplevert. 
    
    4.5. De periode vóór 1 januari 2002 
      
    
      4.5.1. De vrouw stelt dat de man niet aan zijn verplichtingen uit het vonnis van 26 februari 2003 heeft voldaan. De man stelt zich op het standpunt dat hij aan de veroordeling heeft voldaan behoudens ten aanzien van GFI Nederland B.V. voor de periode ná 2001 (2002 en 2003) en dat hij in zoverre in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen. Anderzijds blijkt uit de brief van de advocaat van de man van 12 juni 2003 dat ten aanzien van GFI Nederland B.V. met betrekking tot de jaren 1999, 2000 en 2001 slechts beperkte informatie is gegeven. Naar het hof begrijpt beroept de man zich hiertoe eveneens op de onmogelijkheid om meer inlichtingen te verschaffen. 
      Het hof overweegt als volgt. 
    
      
    4.6. Voor zover door de man inzage is aangeboden 
      
    4.6.1. Hoewel dit uit de gedingstukken niet aanstonds volgt, heeft de vrouw ter gelegenheid van het pleidooi zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld de executie van het kort gedingvonnis 26 februari 2003 mede te baseren op het niet voldoen door de man aan de plicht inzage te verschaffen in de administratie ook ten aanzien van andere vennootschappen dan GFI en van GFI vóór 2002. 
      
    4.6.2. Nu de vrouw zich op het standpunt stelt dat de man niet (of, zo begrijpt het hof: niet toereikend) aan die verplichtingen heeft voldaan en zich op de rechtsgevolgen beroept die daarvan het gevolg zijn, namelijk het verbeuren van dwangsommen, terwijl de man een en ander gemoti-veerd heeft betwist, rust op de vrouw overeenkomstig het bepaalde in artikel 149 Rv de bewijslast. 
      
    4.6.3. Hoewel de vrouw heeft nagelaten een bewijsaanbod te doen, heeft het hof aanleiding gevonden om de vrouw ambtshalve toe te laten tot bewijslevering temeer nu zij, ter gelegenheid van het pleidooi, desgevraagd alsnog bewijs heeft aangeboden. 
      
    4.6.4. De stelling van de vrouw dat het nalaten door de man reeds blijkt uit de omstandigheid dat de man de betreffende stukken niet aan de accountant heeft doen toekomen wordt verworpen reeds omdat op de man niet de verplichting rust om stukken aan de accountant te doen toe-komen. 
      
    4.7. Ten aanzien van GFI Nederland B.V. 
      
    4.7.1. In de zaak onder rolnummer C0700507 heeft de man, stellende dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen, opheffing c.q. vermindering van de dwangsom-verplichting gevorderd. 
      
    
      4.7.2. In rov. 3.4 van het vonnis van 14 maart 2007 heeft de voorzieningenrechter overwogen: 
      De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat het gedane aanbod [hof: van de man] om de heer [X.] [hof: directeur GFI] als getuige te horen zal worden gepasseerd, nu een kort gedingprocedure, gelet op de aard daarvan, zich niet leent voor het horen van getuigen. 
      Daartegen keert zich grief 1. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 
    
      
    4.7.3. Of de procedure van artikel 611d Rv wel als kort geding (in de betekenis van een geding waarin een voorlopige voorziening wordt gevraagd) kan worden aangemerkt, kan hier in het midden blijven. Mr. W.H. Heemskerk heeft in zijn noot (punt 5) onder Benelux Gerechtshof 25 sep-tember 1986, NJ 1987/909 dit standpunt ingenomen. Anderzijds is evident dat de aanlegger in het artikel 611d Rv-geding geen voorlopige voorziening vraagt, maar een definitieve, temeer omdat die procedure de gang naar de bodemrechter uitsluit (zie dezelfde noot). Naar zijn aard vertoont het artikel 611d Rv-geding grote overeenkomst met het bodemgeding. Maar wat daar ook van zij, ook in een kort geding strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening kan een bewijsfase worden ingelast. 
      
    
      4.7.4. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de bijzondere aard van de procedure van artikel 611d Rv, in het bijzonder de omstandigheid dat geen bodemprocedure kan volgen, ertoe noopt, zoal niet verplicht, om degene die een deugdelijk en gespecificeerd bewijsaanbod doet, toe te laten tot bewijslevering. Het hof ziet geen bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen om de man niet tot bewijslevering toe te laten. 
      Grief 1 slaagt derhalve, evenals grief 2 die op de eerdere grief voortbouwt. 
    
      
    4.7.5. Gelet op zijn bewijsaanbod zal de man tot het leveren van het bewijs worden toegelaten, dit voor het geval dat de vrouw slaagt in het bewijs van haar stelling dat de man niet alle bij hem beschikbare informatie over de periode tot 1 januari 2002 heeft verschaft, dat hij in de onmogelijkheid verkeerde meer informatie over GFI Nederland B.V. te verschaffen dan hij heeft aangeboden. 
      
    4.7.6. Anders dan de vrouw meent, staan de omstandigheid dat de toenmalige advocaat van de man ongeclausuleerd met het verzoek van de vrouw om inzage heeft ingestemd, en het feit dat de man niet in hoger beroep is gekomen van het kort gedingvonnis van 26 februari 2003 niet aan toelating van de man tot bewijslevering in de weg, noch om – als de man slaagt in het bewijs – de dwangsombeslissing in zoverre teniet te doen of misbruik van executie aan te nemen. In beginsel behoort geen dwangsom te worden opgelegd of verbeurd te worden indien de veroordeelde al vóór de veroordeling in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen. Uit de brief van 18 december 2002 van de toenmalige advocaat van de man blijkt ook niet dat de man meer verplichtingen op zich heeft genomen, dan waaraan hij toentertijd kon voldoen. 
      
    4.8. Nadere overwegingen 
      
    4.8.1. Eerst wijst het hof erop dat de omstandigheid dat de man ná het vonnis van 26 februari 2003 zichzelf in de onmogelijkheid heeft gebracht om aan de veroordeling te voldoen een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of de man moet worden ontheven van de dwangsomveroordeling. 
      
    
      4.8.2. Dan wijst het hof op de volgende overweging uit HR 13 juni 2003, NJ 2003/521: 
      (…) dat ook dan van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. sprake is, indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (BenGH 25 september 1986, zaak A 84/5, NJ 1987, 909). 
    
      
    4.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat de vrouw toe te bewijzen dat de man niet althans niet zodanig toereikend heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 26 februari 2003 dat de man dwangsommen heeft verbeurd (rov. 4.6.2); 
      
    laat de man toe te bewijzen dat hij, voor zover hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 26 februari 2003, in de onmogelijkheid verkeerde aan die verplichting te voldoen (rov. 4.7.5); 
      
    
      bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 
      ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
    
      
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 januari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
      
    bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 januari 2008.