ECLI:NL:GHSHE:2012:BV3620, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2012, HD 200.068.709
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verborgen gebrek? Algemeen gestelde garantie in dealerovereenkomst geen kernbeding. Exoneratiebeding voor gevolgschade in algemene voorwaarden niet ongebruikelijk en bewust overeen gekomen. Beroep op exoneratiebeding niet in strijd met redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.068.709
    
    arrest van de tweede kamer van 7 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      COFELY ZUID B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena,
    
    
    tegen:
    
    
      Coöperatieve Vereniging CFS Trading U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B. Esseling,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 januari 2010 tussen appellante - Cofely - als eiseres en geïntimeerde - CFS - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 195444/HA ZA 08-1772) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Cofely vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft CFS de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Cofely heeft ter gelegenheid van haar pleidooi, met instemming van CFS, een blusunit en een filmpje over de werking van een blusunit getoond.
      Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In r.o. 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt een onderdeel van deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten waar het van uitgaat.
      a) CFS heeft zich tot medio 2007 bezig gehouden met de marketing verkoop en distributie van brandblussystemen, waaronder aerosol brandblussers en brandblussystemen van het merk FirePro. 
      b) Sinds 27 juli 2001 is (eerst GTI Zuid B.V. en later haar rechtsopvolgster) Cofely op basis van een dealerovereenkomst met CFS dealer van FirePro brandblussystemen in de Benelux.
      c) Artikel 7.1 van de tussen partijen op 6 oktober 2004 gesloten dealerovereenkomst  houdt in:
      “CFS Trading garandeert de dealer de constante, afgesproken kwaliteit van de geleverde Producten. Bij eventuele gebreken, voor zover deze aan het licht komen binnen 12 maanden na de datum van de aflevering aan de dealer, zal CFS Trading de kosten voor vervanging of herstel van het FirePro® Product dragen.”
      d) In art. 2.1.1 van de dealerovereenkomst wordt verwezen naar Algemene Voorwaarden en Bepalingen, die in Bijlage A bij de overeenkomst zijn opgenomen en waarbij is bepaald dat zij slechts gelden als aanvullend op het in de overeenkomst bepaalde. De Algemene Voorwaarden houden ondermeer het volgende in:
      “… 9.3 CFS verleent voor geleverde, door CFS zelf vervaardigde zaken of onderdelen, alsmede voor door CFS uitgevoerde bewerking van zaken een garantie voor de uitgevoerde werkzaamheden, daaruit bestaande dat eventuele fouten voor rekening van CFS zoveel mogelijk worden hersteld en/of het geleverde geheel of gedeeltelijk wordt teruggenomen en door een nieuwe levering wordt vervangen. ….
      10.1 Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede behoudens het bepaalde onder 9.1 tot en met 9.9. (hof: is CFS) niet tot enige handeling of betaling verplicht in geval zich, door wat voor oorzaak dan ook, schade voordoet, tenzij die schade is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld van de directie van CFS en/of de personeelsleden die met de uitvoering van de overeengekomen prestatie zijn belast.
      10.2 CFS is met name niet aansprakelijk voor schade anders dan aan het geleverde, bewerkte en/of geïnstalleerde goed zelf.
      10.3 CFS is niet aansprakelijk voor gevolgschade en voor schade die noodzakelijkerwijs moest worden aangebracht om de overeengekomen prestatie te kunnen leveren.
      10.4 Mocht CFS op enigerlei wijze voor enige schade aansprakelijk zijn, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot de door CFS voor de desbetreffende prestatie in rekening gebrachte c.q. in rekening te brengen vergoeding met een maximum van  5.000, -. …”
      e) Cofely heeft brandblusinstallaties, waarvan Fire Pro brandblussystemen onderdeel uitmaken, aan diverse afnemers verkocht en bij die afnemers geïnstalleerd.
      f) Een brief van 20 februari 2007 van CZ aan Cofely luidt onder meer:
      “… In de nacht van … is … het brandalarm afgegaan en is de brandblusinstallatie in werking getreden. De specifieke lokatie van de blussing betrof de computerruimte. … Inmiddels is uit onderzoek gebleken dat er geen sprake is van (zichtbare) brandschade en dat het blusmateriaal van FirePro stoffen bevat die schadelijk zijn voor (onderdelen van) mainframes en overige computerelementen …
      CZ stelt GTI als ontwerper, uitvoerder en onderhoudspartij van de technische installaties inclusief de brandmeldinstallatie als degene, die tevens in die hoedanigheid als deskundige adviseur toepassing van het FirePro-systeem heeft aanbevolen en daarvoor ook als erkend installateur fungeert, op grond van bovengenoemde calamiteit volledig aansprakelijk voor genoemde schade…”
      g) Een brief van 17 maart 2007 van Nuon aan Cofely luidt onder meer:
      “… Onder verwijzing naar de diverse gesprekken die met u en uw bedrijf zijn gevoerd stel ik … uw bedrijf aansprakelijk voor alle geleden en te lijden schade veroorzaakt door het handelen en nalaten van uw bedrijf … bij het uitvoeren van werkzaamheden aan de brandmeld/blusinstallatie en andere technische voorzieningen in het Nuon-computercentrum aan de Spaklerweg 20 te Amsterdam, één en ander zoals genoegzaam aan u bekend…”
      h) Cofely heeft CFS bij brieven van 1 oktober 2007 aansprakelijk gesteld voor de door CZ en Nuon geleden schade als gevolg van non-conformiteit van het FirePro aerosol blusmiddel, waarvoor Cofely door CZ en Nuon aansprakelijk is gesteld. Cofely houdt CFS ook aansprakelijk voor door SCA, een andere klant van Cofely, geleden schade.
      i) CFS heeft aansprakelijkheid afgewezen.
    
    
    
      4.2. Cofely heeft CFS in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat CFS aansprakelijk is voor de door Cofely geleden en nog te lijden schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming van CFS en om CFS te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling van CFS in de proceskosten. 
      Cofely heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat CFS de garantieverplichtingen in de overeenkomst met GTI (artikel 7) niet is nagekomen door producten te leveren die niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteit, terwijl CFS aanbevelingen en mededelingen over deze producten heeft gedaan die niet conform de werkelijkheid zijn gebleken. De in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie heeft Cofely gekwalificeerd als een kernbeding zonder welk de dealerovereenkomst door haar niet zou zijn gesloten en waarvan in algemene voorwaarden niet kan worden afgeweken. Verder heeft Cofely met een beroep op het bepaalde in de artt. 6:2 en 248 lid 2 BW aangevoerd dat, ook indien geoordeeld zou worden dat art. 7.1 geen kernbeding is, art. 10 van de algemene voorwaarden (hierna: het exoneratiebeding) van CFS dient te wijken voor de (stilzwijgende) garantieverplichting die uit de door CFS gedane mededelingen en uitlatingen met betrekking tot de geschiktheid van de FirePro blussystemen voor installatie in computer- en serverruimten voortvloeit.
    
    
    4.3. CFS heeft gemotiveerd weersproken dat de samenstelling van het FirePro aerosol blusmiddel niet conform specificaties was; dat Cofely de systemen bij CZ en Nuon juist had geïnstalleerd; dat de gebruiksvoorschriften na de activering correct zijn nageleefd en dat het blusmiddel de schade bij CZ, Nuon en SCA heeft veroorzaakt. Als meest verstrekkende verweer heeft CFS een beroep gedaan op het exoneratiebeding. 
    
    4.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat CFS - wanneer zou komen vast te staan dat Cofely de aanwijzingen in de informatie-, instructie- en gebruikershandleiding heeft opgevolgd zowel bij de installatie als bij de reconditionering - in beginsel jegens Cofely aansprakelijk zou zijn. Zij heeft echter het beroep van CFS op het exoneratiebeding gehonoreerd en de vorderingen van Cofely afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat de in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie van wezenlijk belang was voor Cofely niet maakt dat die bepaling een kernbeding is. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat Cofely zich bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst ervan bewust had moeten zijn dat een falen van de FirePro blusapparaten enorme schade tot gevolg kan hebben en dat CFS exoneraties zou bedingen omdat zij geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. Mede omdat art. 10.3 van de algemene voorwaarden niet elke aansprakelijkheid uitsluit, maar gevolgschade betreft, heeft de rechtbank het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht. 
    
    4.5. Met de grieven 2 tot en met 4 komt Cofely op tegen het honoreren van het beroep op het exoneratiebeding. Cofely voert aan dat zij zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest van het exoneratiebeding. Zij heeft echter - in het licht van de door CFS in artikel 7.1 van de dealerovereenkomst verstrekte garantie - niet begrepen en niet hoeven begrijpen dat dit ook betrekking zou hebben op de situatie dat de samenstelling van het geleverde blussysteem niet conform specificaties zou zijn, zo stelt zij. Zij zou de dealerovereenkomst ook niet hebben gesloten indien CFS de in artikel 7.1 opgenomen garantie niet zou hebben verstrekt. Het artikel is om die reden aan te merken als een kernbeding, waarvan bij algemene voorwaarden niet mag worden afgeweken. Daarnaast zijn de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroepen kan op het exoneratiebeding, aldus Cofely. 
    
    4.6. Het hof overweegt dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat het door CFS geleverde product niet steeds dezelfde samenstelling had, noch dat het geleverde product, ook bij correcte naleving van de schoonmaakinstructies, de veroorzaker is van schade aan computerapparatuur. Gelet op wat het hof hierna over het exoneratiebeding zal overwegen komt het hof echter niet toe aan de vraag of de door Cofely aan haar stellingen gegeven feitelijke onderbouwing wel de door haar gewenste conclusies kunnen rechtvaardigen. 
    
    
      4.7. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst over de inhoud en betekenis van de in artikel 7.1 vervatte garantie en het exoneratiebeding hebben gesproken of onderhandeld. Vast staat dat Cofely zich bij het sluiten van de dealerovereenkomst bewust is geweest van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. De stelling van Cofely dat zij niet had hoeven begrijpen dat de exoneratie ook gold voor schade als gevolg van een gebrekkig product, volgt het hof niet. 
      De tekst van artikel 7.1 van de dealerovereenkomst is op dat punt duidelijk. Het garandeert de constante, afgesproken kwaliteit van het product en bepaalt dat CFS bij eventuele gebreken in het product de kosten van vervanging of herstel van het product zal dragen. In aanvulling daarop sluit het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor gevolgschade uit. 
      Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade in algemene voorwaarden bij contracten als het onderhavige gebruikelijk is en dat Cofely zich ervan bewust had moeten zijn dat CFS geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. 
      Zowel als het product faalt in de zin dat het niet gaat blussen als het wordt geactiveerd, zoals Cofely wel stelt te hebben begrepen, als dat het faalt in de zin dat de bij het blussen vrijgekomen aerosol de computers beschadigt, gaat het om een gebrek in (de kwaliteit van) het product als bedoeld in art. 7.1 van de dealerovereenkomst. In beide gevallen kunnen de schadelijke gevolgen groot zijn. Dat Cofely het beding anders heeft begrepen, komt het hof niet aannemelijk voor, maar zo dat al het geval is, kan dat gezien het voorgaande niet tot gevolg hebben dat partijen de beperking in aansprakelijkheid voor gevolgschade niet zouden zijn overeengekomen. 
    
    
    4.8. De vraag of artikel 7.1 van de dealerovereenkomst beschouwd moet worden als een kernbeding heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof met recht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, ontkennend beantwoord. Onder grief 3 voert Cofely aan dat de rechtbank heeft miskend dat Cofely de overeenkomst niet gesloten zou hebben als de in artikel 7.1 opgenomen garantie niet zou zijn gegeven. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 3.6 van het bestreden vonnis, in het bijzonder de laatste zin van die overweging, waarin dat besloten ligt.
    
    
      4.9. De stelling dat de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product betreffen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroept op het overeengekomen exoneratiebeding, verwerpt het hof eveneens. 
      Nog los van de vraag of de garantie uit artikel 7.1 is afgegeven als door Cofely wordt betoogd, sluit het exoneratiebeding de schade die het gevolg is van de afwezigheid van het gegarandeerde niet volledig uit. Uitsluitend gevolgschade wordt uitgesloten. 
      Anders was dat in het door Cofely aangehaalde arrest. Die zaak betrof de verkoop van (naar kopers achteraf bleek vervuilde) grond met bouwplicht en een totale uitsluiting van aansprakelijkheid voor onzichtbare gebreken. In die zaak werd geoordeeld dat de door verkoper opgelegde bouwplicht een stilzwijgende garantie inhield dat grond geschikt is voor bouw en dat die garantie een zo wezenlijke eigenschap betrof dat de redelijkheid zich ertegen verzette aan het standaard exoneratiebeding de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelde. Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake. 
      Het gaat in onderhavige zaak om koop en verkoop van blusinstallaties - waaronder blusinstallaties die aangeprezen worden als geschikt om te worden gebruikt in computerruimtes - die door koper zullen worden gebruikt om te worden geïnstalleerd in grotere brandblussystemen bij afnemers. Ze worden verkocht met een installatie- en gebruiksinstructie en of en hoe ze feitelijk worden gebruikt wordt aan de koper gelaten. Daarnaast bevat het exoneratiebeding niet een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan het verkochte.
      Zou het betoog van Cofely gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat aansprakelijkheid voor gebreken nooit zou mogen worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke (gelijkwaardige) partijen is echter in beginsel  toegestaan. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het in onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het exoneratiebeding in te roepen heeft Cofely niet gesteld en zijn het hof niet gebleken.  
    
    
    4.10. Het hof overweegt verder dat uit onderzoeken weliswaar een afwijkende chemische samenstelling van het product blijkt in vergelijking met de samenstelling die blijkt uit de afgegeven informatie-, instructie- en gebruikershandleiding, maar Cofely heeft geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat hierdoor corrosie is veroorzaakt. In ieder geval is niet gebleken dat CFS op de hoogte was van een - verondersteld - hoger corrosiegevaar. Nu ook gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van CFS, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank.
    
    4.11. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Cofely zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld worden.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Cofely in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van CJS worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Cofely voorts tot betaling aan CFS van de nakosten ten bedrage van € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.A.W. Vermeulen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2012.