ECLI:NL:RBZLY:2009:BI7204, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 25-02-2009, 115782 / HA ZA 05-1576
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde weigert medewerking aan het vestigen van een opstalrecht voor het plaatsen van een zendmast.
        Hij had daartoe een overeenkomst gesloten, die hij niet meer wenst na te komen.
        Hij beroept zich ondermeer op artikel 2 EVRM, strijd met de wet, de goede zeden en de openbare orde ex art. 3:40 BW en wenst de uitvoering van de overeenkomst op te schorten todat de door de rechtbank te stellen prejudiciële vragen zullen zijn beantwoord.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 115782 / HA ZA 05-1576
    
    Vonnis van 25 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      VODAFONE LIBERTEL N.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert,
    
    
    tegen
    
    
      [A]
      wonende te Nagele, gemeente Noordoostpolder,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge.
    
    
    Partijen zullen hierna Vodafone en [A] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de beslissing van deze rechtbank van 13 december 2006,
      - de akte wijziging van eis en overlegging van producties van [A],
      - de antwoordakte van Vodafone,
      - de akte overlegging productie van Vodafone,
      - de antwoordakte met productie van [A],
      - de antwoordakte van Vodafone.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      in conventie en in reconventie
    
    
    2.1.	Vodafone is een aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten en heeft in Nederland haar eigen netwerk. Dit netwerk bestaat uit onder meer zendmasten. Voor het plaatsen van zendmasten sluit Vodafone overeenkomsten met eigenaren van onroerende zaken tot het vestigen van een opstalrecht.
    
    2.2.	Op 15 maart 2005 hebben Vodafone en [A] een akte ondertekend tot vestiging van het recht van opstal met betrekking tot het perceel van [A] te Nagele aan de [adres], kadastraal bekend als gemeente Noordoostpolder [nummer] De op te richten zendmast zendt GSM- en UMTS-frequenties uit.
    
    
      2.3.	Overeenkomstig artikel 1.1 van de akte verleent [A] aan Vodafone het recht van opstal voor het oprichten en onderhouden van een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden. De looptijd van de overeenkomst is 15 jaar, ingaande op de dag van het passeren van de notariële akte (artikel 2.1 en 2.2). [A] ontvangt een vergoeding voor het gebruikrecht van Vodafone van EUR 3.000,00 per jaar (artikel 3).
      In artikel 11.2 is bepaald dat de overeenkomst door beide partijen om zwaarwichtige redenen schriftelijk kan worden opgezegd met een opzegtermijn van 12 maanden. Onder zwaarwichtige redenen wordt voor [A] verstaan herbestemming van het perceel.
    
    
    2.4.	[A] heeft geweigerd mee te werken aan de vestiging van het opstalrecht.
    
    2.5.	Bij besluit van 22 maart 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder aan Vodafone een lichte bouwvergunning verleend voor de oprichting van een GSM-mast voor mobiele communicatie op het perceel van [A]. Tegen dit besluit heeft onder meer [A] een bezwaarschrift bij het college van burgemeester en wethouders ingediend. Dit bezwaar is ongegrond verklaard.
    
    2.6.	Tegen de ongegrondverklaring heeft onder meer [A] beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Bij beslissing van de rechtbank van 5 september 2006 is dat beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en bepaald dat het college van burgemeester en wethouders met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen, op het bezwaar dient te beslissen.
    
    2.7.	Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft het college van burgemeester en wethouders hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingesteld. Bij beslissing van 4 juli 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank vernietigd.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Vodafone vordert [A] te gebieden mee te werken aan de vestiging van het opstalrecht, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag, met een maximum van EUR 250.000,00, met bepaling dat het vonnis zonodig voor de door [A] te verlenen medewerking in de plaats kan treden, met veroordeling van [A] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[A] voert verweer.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
    
      in reconventie
      3.4.	[A] vordert    na eiswijziging -:
      1 primair voor recht te verklaren dat geen overeenkomst/verbintenis/rechtshandeling tot stand is gekomen, wegens het feit dat de geuite wil en de verklaringen van partijen niet overeenstemden bij sluiting van het contract;
      2 subsidiair voor recht te verklaren dat de overeenkomst/verbintenis/rechtshandeling nietig is omdat qua inhoud en strekking een ongeoorloofd karakter heeft en in strijd is met de wet, goede zeden, en de openbare orde ex. artikel 3:40 BW en artikel 2 EVRM;
      3 meer subsidiair voor recht te verklaren dat de overeenkomst aan een gebrek leidt en dus vernietigbaar is omdat sprake was van een wilsgebrek ex. artikel 3:44 en 6:228 BW zoals misbruik van omstandigheden en dwaling;
      4 nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat de gesloten overeenkomst wordt ontbonden door opzegging per datum dagvaarding althans enige andere door de rechtbank juist geachte datum om zwaarwichtige redenen conform de inhoud van het contract (artikel 11);
      5 nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat de overeenkomst wordt ontbonden wegens (niet) toerekenbare tekortkoming en deze tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt omdat Vodafone in strijd met het geldende bestemmingsplan handelde door een bouwplan in te dienen in strijd met het geldende bestemmingsplan en dus handelde in strijd met de wet en de goede zeden alsmede omdat nakoming onmogelijk is wegens het feit dat er geen bouwvergunning voor is;
      6 nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat de ontbindende voorwaarde uit artikel 11.2 ingaat wegens zwaarwichtige redenen en herbestemming van het perceel van gedaagde met ingang van 17 januari 2007;
      7 nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat de uitleg van de overeenkomst/verbintenis/rechtshandeling zodanig moet zijn, dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 6:2 en 6:248 BW in casu met zich meebrengt dat alvorens de zendmast wordt geplaatst een betrouwbaar en onafhankelijk volledig gevaarloosheid garantie leverend gezondheidsonderzoek heeft plaatsgevonden naar de verbanden tussen de dosis verspreide zenderstraling en de effecten van die straling op de mens;
      8 met veroordeling van Vodafone in alle kosten van de procedure.
    
    
    3.5.	Vodafone voert verweer.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Vanwege de grote samenhang tussen de eisen en verweren in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
    
    
    4.2.	Vodafone vordert veroordeling van [A] mee te werken aan het vestigen van het opstalrecht en daarmee nakoming van de door haar gestelde overeenkomst tussen partijen.
    
    
      geen overeenkomst tot stand gekomen
      4.3.	Als primair verweer tegen de vordering van Vodafone heeft [A] gesteld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
    4.4.	De rechtbank oordeelt op dit verweer als volgt. Naar zeggen van [A] hebben hij en Voorpostel, verbonden aan Vodafone, in 2004 drie gesprekken gehad over plaatsing van een zendmast op zijn terrein. Dit heeft geresulteerd in de onder 2.2 genoemde akte waarin met zoveel woorden is vermeld dat het gaat om een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden. Partijen hebben die akte ondertekend. Vervolgens heeft [A] meegewerkt aan voorbereidingshandelingen van (de aannemer van) Vodafone voor de plaatsing van de zendmast, zoals Vodafone onweersproken heeft gesteld. Uit deze feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen tot het plaatsen van een zendinstallatie.
    
    4.5.	[A] heeft zich er ook op beroepen dat (artikel 1 van) de overeenkomst onduidelijkheid laat bestaan over de sterkte van de zendmast die in de toekomst op zijn perceel geplaatst kan worden, zodat de overeenkomst geen effect kan sorteren.
    
    4.6.	Op dit punt is van belang dat Vodafone onweersproken heeft gesteld dat zij [A] heeft geïnformeerd over het gebruik van de zendmast en over de communicatie door middel van elektromagnetische velden. [A] heeft ook erkend een folder daarover te hebben gekregen. Derhalve kon hij weten dat er verschillende typen zendmasten bestaan met verschillende sterktes. [A]s beroep dat de overeenkomst op dit punt onvoldoende duidelijk is, faalt dan ook.
    
    
      artikel 2 EVRM
      4.7.	[A] heeft verder als verweer opgeworpen dat de overeenkomst in strijd is met artikel 2 van het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens en Fundamentele Vrijheden. Deze stelling faalt. Dit artikel legt aan de verdragspartijen c.q. de Nederlandse overheid de plicht op om het recht van een ieder op leven te beschermen door de wet. Dit betekent dat in Nederland bij de rechter uitsluitend tegen een doen of nalaten van de overheid, deze bepaling uit het EVRM kan worden ingeroepen. De overheid is echter geen partij in deze procedure noch richt [A] zich hier tegen een beslissing van de overheid. Zijn bezwaren betreffen immers de privaatrechtelijke overeenkomst met Vodafone.
    
    
    
    
    
    
    
      strijd met de wet, de goede zeden en de openbare orde ex. artikel 3:40 BW
      4.8.	[A] heeft verder gesteld dat de overeenkomst in strijd is met de wet, de goede zeden en de openbare orde ex. artikel 3:40 BW.
      Echter, hij heeft nagelaten aan te geven met welke specifieke wet(ten) (plaatsing van) de zendmast strijdig is. Dat verzuim is van betekenis, omdat Vodafone onweersproken heeft gesteld dat zij zich zal houden aan de veiligheidsvoorschriften die door de Nederlandse overheid zijn opgesteld voor het in gebruik nemen van zendmasten alsmede dat deze eisen gebaseerd zijn op en daarmee voldoen aan internationale aanbevelingen en Europese regelgeving. Zij heeft verder gesteld dat zij handelt in overeenstemming met de toepasselijke Arbo-normen; [A] heeft ook deze stelling niet (voldoende) weersproken. Derhalve is onvoldoende gesteld ter zake van nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de wet.
    
    
    4.9.	Volgens [A] is het verder in strijd met de goede zeden en de openbare orde dat Vodafone begonnen is met plaatsing van zendmasten voordat de effecten van straling op de mens zijn onderzocht.
    
    4.10.	[A] heeft daartoe gesteld, kort en in essentie weergegeven en geadstrueerd met een groot aantal artikelen en rapporten, dat (te) sterke straling van GSM- en UMTS-zendmasten schadelijk kan zijn voor de gezondheid van mensen.
    
    4.11.	Vodafone heeft voor haar stelling dat de op te richten zendmast geen gevaar oplevert, ook een groot aantal rapporten en studies overgelegd. In overeenstemming met artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt [A] de bewijslast van zijn stelling. Onder punt 15 van de conclusie van dupliek in conventie heeft hij weliswaar gesteld dat het redelijk is om de bewijslast om te keren in verband met het verschil in zwaarte van de procespartijen en gelet op het arrest van de Hoge Raad in Timmer/Deutman (NJ 1988, 500). Maar naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt deze enkele motivering niet omkering van de bewijslast.
    
    4.12.	Op basis van de door partijen overgelegde producties kan niet geconcludeerd worden dat zendmasten c.q. de onderhavige zendmast daadwerkelijk gevaar opleveren voor de volksgezondheid. [A]s eigen stellingen overtuigen wat dat betreft evenmin. Immers, hij heeft met zoveel woorden gesteld dat een sterk werkende EM zendmast wel eens kan leiden tot ongezondheid van hem en dat nog te weinig bekend is over de gezondheidstechnische gevolgen van teveel straling en elektrosmog op de mens. Ook tijdens het pleidooi heeft [A] woordelijk verklaard dat tot op heden niet kan worden uitgesloten dat zendmasten in Nederland ongezond zijn voor de burger en dat allerlei internationale gezondheidsonderzoeken op zijn minst aanleiding geven tot voorzichtigheid ten aanzien van plaatsing van zendmasten. De conclusie is dat onvoldoende gesteld is om een (mogelijk) oorzakelijk verband aan te nemen tussen de zendmast en (mogelijke) risico’s voor de volksgezondheid.
    
    4.13.	Derhalve is de grondslag van het beroep op strijd met de openbare orde of goede zeden niet komen vast te staan.
    
    
      dwaling en misbruik van omstandigheden
      4.14.	[A] heeft zich verder beroepen op dwaling aan zijn zijde en misbruik van omstandigheden door Vodafone bij de totstandkoming van de overeenkomst. Ook dit beroep is gebaseerd op de stelling dat (te) sterke straling van GSM- en UMTS-zendmasten schadelijk kan zijn voor de gezondheid van mensen. Daarnaast is het gebaseerd op de stelling van [A] dat Vodafone verzuimd heeft hem te informeren over de uitbreidingsmogelijkheden in de toekomst van de zendmast tot een sterkere UMTS-mast of andersoortige zendmast waarvan schadelijke effecten te verwachten zijn.
    
    
    4.15.	Echter, nu geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de zendmast en mogelijke risico’s voor de volksgezondheid, is de grondslag van het beroep op dwaling en op misbruik van omstandigheden niet komen vast te staan.
    
    
      opzegging
      4.16.	Verder heeft [A] zich beroepen op de voor hem geldende grond voor opzegging als omschreven in artikel 11.2 van de overeenkomst. Anders dan [A], leest de rechtbank in die bepaling geen ontbindende voorwaarde. Wat van die opzeggingsgrond ook zij, [A] heeft de overeenkomst niet opgezegd, terwijl geen van zijn processtukken rechtens als een zodanige opzegging kan worden beschouwd. Derhalve slaagt dit beroep niet.
    
    
    
      ontbinding overeenkomst
      4.17.	[A] heeft bij eiswijziging nog verwezen naar de onder 2.6 genoemde beslissing van deze rechtbank. Volgens hem is met die beslissing het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder tot verlening van de lichte bouwvergunning aan Vodafone vernietigd. Vodafone handelde in strijd met de wet en de goede zeden door een bouwplan in te dienen in strijd met het geldende bestemmingsplan. [A] heeft op basis daarvan ontbinding van de overeenkomst gevorderd, ook omdat volgens hem door de vernietiging van de vergunning nakoming van de overeenkomst onmogelijk is. Echter, in het kader van de gestelde strijd met de wet en de goede zeden kan geen ontbinding gevraagd worden. Voor ontbinding van de overeenkomst is een tekortkoming vereist van Vodafone. De kwestie van de vergunningverlening staat evenwel los van [A]s civielrechtelijke verplichting in het kader van de overeenkomst tussen partijen om grond aan Vodafone ter beschikking te stellen. De vernietiging van de vergunning levert geen tekortkoming van de zijde van Vodafone op. Andere feiten en omstandigheden waaruit een tekortkoming van Vodafone kan worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken.
      [A] heeft (dan ook) onvoldoende gesteld ter zake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Vodafone.
    
    
    
      opschorting uitvoering overeenkomst ex. artikel 6:2 en 6:248 BW en préjudiciële vragen
      Zolang onderzoek niet elk risico van de zendmast voor de volksgezondheid heeft uitgesloten, is uitvoering van de overeenkomst onaanvaardbaar en mag hij zijn verplichting tot uitvoering opschorten, aldus [A]. In verband met het gevaar van zendmasten voor de volksgezondheid wenst hij dat de rechtbank prejudiciële vragen daarover zal stellen aan de Europese instanties.
      Echter, aangezien geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de zendmast en mogelijke risico’s voor de volksgezondheid, bestaat geen aanleiding voor de door [A] gewenste opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Evenmin bestaat daarom aanleiding prejudiciële vragen aan Europese instanties te stellen. Dat laatste geldt temeer omdat het bij prejudiciële vragen gaat om de uitleg van Europeesrechtelijke regelingen. In deze zaak gaat het daarentegen om een overeenkomst naar Nederlands burgerlijk recht.
    
    
    4.18.	De slotsom is dat de door [A] in conventie opgeworpen verweren geen stand houden. Nu de eis in reconventie gebaseerd is op dezelfde stellingen als het verweer in conventie is geen van die vorderingen toewijsbaar.
    
    4.19.	De vordering in conventie is toewijsbaar. [A] heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de termijn van medewerking noch tegen het opleggen vaneen dwangsom. De dwangsom zal als in het dictum bepaald worden gemaximeerd.
    
    4.20.	[A] zal als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      De kosten aan de zijde van Vodafone in conventie worden begroot op:
      - vast recht		244,00
      - salaris advocaat		2.034,00(4,5 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	2.278,00
    
    
    
      De kosten aan de zijde van Vodafone in reconventie worden begroot op:
      - salaris advocaat		1.017,00 (4,5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.017,00
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [A] om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de vestiging van het opstalrecht, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag, met een maximum van EUR 100.000,00, met bepaling dat het vonnis zonodig voor de door [A] te verlenen medewerking in de plaats treedt,
    
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Vodafone tot op heden begroot op EUR 2.278,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.5.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Vodafone tot op heden begroot op EUR 1.017.00,
    
    5.6.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga, mr. G. van Rijssen en mr. H. Vegter en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.