ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2251, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2011, HD 200.066.735
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding tot opheffing beslagen;
        Ondeugdelijkheid hoogte gepretendeerde vordering;
        Bewijsbeslag.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.066.735
    
    arrest van de tweede kamer van 19 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      CROWN SUPPLY & AGENCIES B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers,
    
    
    tegen:
    
    
      B&S [X.] GLOBAL B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 21 april 2010 tussen appellante in principaal appel - Crown - als eiseres en geïntimeerde in principaal appel - KG - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 216553 / KG-ZA 10164) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voornoemd exploot heeft Crown producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en een gebod gevorderd - kort gezegd - tot het retourneren van de door haar aan KG afgegeven bankgarantie ter vervanging van de conservatoire beslagen, op straffe van een dwangsom.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft KG de grieven bestreden, in incidenteel appel een grief geformuleerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep - kort gezegd - voor zover het betreft de beslissingen tot beperking van de maximale som waarvoor de beslagen zijn gelegd en tot opheffing van het conservatoire beslag op (elektronische) bescheiden en documenten van Crown die betrekking hebben op de leveranties aan Sodexho in Afghanistan.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Crown de grief in incidenteel appel bestreden.
     
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Crown door mr. R.P. Gasseling en KG door mr. K.H.L. van Waasbergen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op voorhand zijn door Crown nadere producties 3 tot en met 10 toegezonden.
    
    2.5. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de ten behoeve van het pleidooi door Crown in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar voornoemd exploot en de memorie van grieven in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof die ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt. Het hof zal de feiten - voor zover in hoger beroep relevant - hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      a) KG maakt deel uit van de B&S Groep, waarvan ook de vennootschap naar Belgisch recht [X.] Trading International NV (hierna: KTI) deel uitmaakt.
      b) KG is een groothandel gespecialiseerd in de bevoorrading van militaire kampementen, onder andere van vredesmissies van de Verenigde Naties in conflictgebieden. KG levert onder meer producten aan aan Universal Sodexho Afghanistan (hierna: Sodexho) en aan Agility Logistics te Koeweit (hierna: Agility). Aan laatstgenoemde levert zij sinds 2006 ten behoeve van de militaire missie in Afghanistan en sinds 2009 ten behoeve van de vredesmissie in Somalië.
      c) De heer [Y.] is vanaf 1964 tot juni 2006 werkzaam geweest bij KTI. Na zijn vertrek bij KTI heeft [Y.] op 14 juni 2007 Crown opgericht, waarin hij onder andere een van KG overgenomen groothandelsactiviteit in koekjes heeft ondergebracht.
      d) Bij de oprichting van Crown hebben de heren [Z.] (tot 1 februari 2010 werknemer van KTI) en [A.] (tot 1 december 2008 werknemer van KG) achtergestelde leningen aan Crown verstrekt. 
      e) Op 19 mei 2009 is de Delaware vennootschap InterPrime LLC (hierna: InterPrime) opgericht. De activiteiten van InterPrime zijn vergelijkbaar met die van KG. Sinds eind augustus 2009 levert InterPrime producten aan Agility ten behoeve van de vredesmissie in Somalië en aan Sodexho ten behoeve van de militaire missie in Afghanistan. De producten die zij aan Agility is gaan leveren heeft InterPrime van augustus 2009 tot mei 2010 betrokken van Crown.
      f) KG heeft op 3 maart 2010 ter verzekering van een door haar gepretendeerde vordering op Crown uit onrechtmatige concurrentie bij Agility en Sodexho ten bedrage van 
      € 1.225.000,= (inclusief rente en kosten) conservatoir beslag gelegd onder Fortis Bank Nederland, Centrum Transport en Furtrans Holland. Daarnaast heeft KG conservatoir bewijsbeslag gelegd op (elektronische) bescheiden, gegevensdragers, administratie en documenten van Crown.
      g) Op 25 juni 2010 heeft KG Crown in de bodemprocedure gedagvaard tot verhaal van de schade die KG heeft geleden door gemiste omzet bij Agility.
    
    
    4.2. In eerste aanleg heeft Crown opheffing van alle gelegde beslagen gevorderd op grond van ondeugdelijkheid van het door KG ingeroepen recht, althans het onnodige van de beslagen, althans een belangenafweging welke tot opheffing van de beslagen zou moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft de som waarvoor de beslagen waren gelegd verlaagd tot € 335.000,= en KG veroordeeld om de conservatoire bewijsbeslagen op te heffen voor zover deze betrekking hebben op leveranties ten behoeve van Sodexho in Afghanistan. De voorzieningenrechter heeft daarbij - kort gezegd - overwogen dat het vermoeden is gerezen dat [Z.] orders, die Agility bij KG had geplaatst, heeft omgeleid via InterPrime naar Crown en dat Crown hiervan op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd, maar dat dit niet geldt voor orders die Sodexho bij KG had geplaatst.
    
    
      4.3. Naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep heeft Crown aan KG vervangende zekerheid verstrekt in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 335.000,=.
      In principaal appel vordert Crown vernietiging van het vonnis en retournering van de bankgarantie op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dagdeel dat KG daarmee in gebreke blijft. In incidenteel appel vordert KG vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover KG daarin op straffe van een dwangsom is veroordeeld om het conservatoir bewijsbeslag op bescheiden die zien op Sodexho leveranties op te heffen.
    
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt.
      
    4.5. Dat Crown een spoedeisend belang heeft bij haar vordering is onweersproken gesteld en naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk. 
      
    4.6. Het hof constateert dat tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering ter zake van het omleiden van orders van Sodexho (r.o. 3.6. van het bestreden vonnis) door geen van partijen grieven zijn geformuleerd, zodat het hof dat voorlopig oordeel ook tot uitgangspunt neemt. 
    
    In het principaal appel:
    
    4.7.1. Met de grieven 1 tot en met 4 klaagt Crown - kort samengevat - dat de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk acht dat Crown op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van door [Z.] tegenover KG gepleegde wanprestatie en dat dientengevolge alle contracten die Crown via InterPrime met Agility heeft gesloten voorshands zijn aan te merken als veroorzakers van schade voor [X.] en van aansprakelijkheid daarvoor van Crown tegenover [X.] (r.o. 3.5. van het bestreden vonnis).   
     
    4.7.2. Het hof stelt voorop dat in een procedure als de onderhavige die strekt tot opheffing van gelegde conservatoire beslagen, de vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van Crown, als degene die opheffing vordert, om met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door KG gepretendeerde vordering ondeugdelijk is (HR 25 november 2005, NJ 2006, 148).
    
    4.7.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering van KG ondeugdelijk is, beroept Crown zich op het in vaste rechtspraak geformuleerde criterium dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf tegenover die derde niet onrechtmatig is. Van onrechtmatig handelen is pas sprake indien de aangesproken partij (1) weet of hoort te weten dat zijn wederpartij wanprestatie pleegt tegenover een derde en (2) bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Crown betwist dat de heren [Y.], [Z.] en/of [A.] wanprestatie tegenover KG hebben gepleegd. Zo op enig moment toch zou komen vast te staan dat zij dat wel gedaan hebben, dan is de enkele wetenschap daarvan bij Crown onvoldoende om Crown te kunnen betichten van onrechtmatig handelen. Van bijkomende omstandigheden waaruit wel onrechtmatigheid zou kunnen volgen is evenmin sprake, aldus Crown. 
    
    
      4.7.4.  Met de voorzieningenrechter in eerste aanleg (en de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, die in kort geding oordeelde over de door KG gevorderde staking van het onrechtmatig handelen door alle betrokkenen) deelt het hof het voorlopig oordeel dat op voorhand niet uitgesloten kan worden dat (in elk geval) [Z.], die nog tot 1 februari 2010 in dienst was van KTI, tegenover KG wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd door Agility voor bepaalde producten te verwijzen naar InterPrime. Dat Crown wist van dit mogelijk verwijtbaar handelen van [Z.] heeft zij niet betwist. 
      Voor wat betreft de bijkomende omstandigheden verwijt KG Crown stelselmatig handelen via de stroman InterPrime. Hierbij wijst zij onder meer op een email die [A.] namens Crown aan InterPrime zond en waarin hij op de vraag van InterPrime“Should the cover letter from CSA (Crown Supply & Agency, toevoeging hof) to InterPrime in each folder be sent to Agility” antwoordt: “No please use only your letterhead as InterPrime, Crown must be n o t involved in this”. 
      Nu Crown zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft nagelaten deze correspondentie in het licht van de verwijten van KG aan haar adres nader te verklaren, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er inderdaad sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat Crown onrechtmatig tegenover KG heeft gehandeld. De verklaring van de directeur van InterPrime, de heer [B.], dat de contacten met Agility door hem persoonlijk zijn gelegd, doet aan het voorgaande niet af. De grieven 1 tot en met 4 falen.
    
    
    
      4.8.1. Met grief 5 komt Crown op tegen het handhaven door de voorzieningenrechter van het beslag tot een bedrag van € 335.000,=. Crown betoogt dat KG geen vordering op haar heeft en dat de schade voor KG maximaal te berekenen is op een gederfde nettowinst van € 30.000,=. 
      Waar het gaat om de grondslag van de door KG gepretendeerde vordering heeft het hof in het voorgaande de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van het vorderingsrecht is gebleken al negatief beantwoord. In zoverre faalt grief 5. 
      Voor zover Crown met grief 5 daarnaast ook de ondeugdelijkheid van de hoogte van de gepretendeerde vordering aan de orde stelt - ter gelegenheid van het pleidooi heeft Crown daar de nadruk opgelegd - slaagt grief 5 op grond van het volgende. 
    
    
    
      4.8.2. Crown is van mening dat het door KG genoemde schadebedrag van € 260.000,= dat zou zijn geleden op de transacties met Agility, buitensporig hoog en feitelijk onjuist is. KG heeft ten onrechte de “Purchase Price B&S” uit haar eigen boeken vergeleken met de “Price” die InterPrime aan Agility in rekening heeft gebracht, zoals blijkt uit de facturen van InterPrime. Die facturen gaan echter uit van een prijs inclusief zeevracht en alle overige kosten tot aan bestemming Mombassa, Kenia, terwijl de prijzen uit de boeken van KG de inkoopprijzen betreffen, aldus Crown. Als de berekeningen van KG kloppen, zou dat betekenen dat KG op deze producten 35% winst gemaakt zou hebben. Een dergelijke marge is in deze branche niet te maken, een percentage van 4% is niet ongebruikelijk. Verder komt voor de berekening van de hoogte van de schade niet in aanmerking de winst die KG had kunnen maken, maar de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij die werkelijk zou hebben gemaakt als het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan. Uit de gepubliceerde jaarstukken van KG blijkt dat zij in 2009 slechts 0,2% winst heeft gemaakt. Na aftrek van een evenredig deel van de kosten, zou de marge voor KG dan ook nagenoeg nihil zijn geweest, zo betoogt Crown.
      KG heeft niet weersproken dat een marge van 35% ongebruikelijk is, maar voert aan dat de gemiste bruto omzet gelijk moet worden gesteld aan de gederfde netto winst, omdat de zeevracht en andere kosten in feite verwaarloosbaar zijn nu de leveringen in kwestie met weinig extra kosten hadden kunnen worden meegeleverd met de veel grotere orders die KG nog wel van Agility kreeg en verzorgde. De door KG in 2009 werkelijk gerealiseerde marge is niet uit de gepubliceerde cijfers te halen. KG maakt deel uit van een groep die met de belastingdienst afspraken heeft gemaakt over de cijfers die in Nederland moeten worden gepubliceerd. Voor berekening van de marge moeten de groepscijfers worden geanalyseerd. Daarnaast betreft het hier slechts voorlopig berekende schade. Het incident ex art. 843a Rv is er nu juist op gericht om de omvang van de omgeleide transacties en de daardoor geleden schade vast te stellen, zo betoogt KG. 
    
    
    
      4.8.3. Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof het aannemelijk dat in de bodemprocedure de berekeningswijze van KG niet zal worden gevolgd en dat de schade op een wezenlijk lager bedrag zal uitkomen. Aan KG kan worden toegegeven dat er op grotere orders een betere marge zal kunnen worden behaald, maar dat er aan de daarmee gepaard gaande omzet in het geheel geen kosten zouden moeten worden toegerekend acht het hof niet aannemelijk geworden, evenmin als het feit dat KG in 2009 een marge van 35% had kunnen realiseren. Ook dat er sprake zou zijn van meer leveringen aan Agility dan blijkt uit de door Crown aangeleverde stukken acht het hof vooralsnog niet aannemelijk geworden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Crown zich desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi bereid heeft verklaard mee te werken aan door een onafhankelijk accountant uit te voeren onderzoek.
      In het voorgaande en in het feit dat Crown onweersproken heeft gesteld dat het beslag dat de bankgarantie legt op haar liquide middelen haar bedrijfsvoering ernstig belemmert, ziet het hof aanleiding de som waarvoor de bankgarantie (ter vervanging van de gelegde beslagen) in stand moet blijven te verlagen. Nu zowel Crown als InterPrime een marge gerealiseerd hebben op de leveringen, welke voor InterPrime alleen al 4% bedroeg, en KG daarenboven wel een zeker voordeel had kunnen genieten van de grotere orders, zal het hof die som uitgaande van een marge van 10% bepalen op € 95.000,=.
    
    
    In het incidenteel appel:
    
    
      4.9.1. Met de grief in incidenteel appel maakt KG bezwaar tegen de rechtsoverwegingen 3.8. en 3.10 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden dat KG een rechtmatig belang heeft bij het bewijsbeslag voor zover dat betrekking heeft op leveranties ten behoeve van Sodexho en dat hij geen aanleiding ziet de gevorderde dwangsom (verbonden aan het gebod tot opheffing van dat deel van het bewijsbeslag) te matigen of maximeren. 
      In de toelichting onder de grief betoogt KG dat Crown geen in rechte te respecteren belang heeft bij teruggave van de kopieën van de bescheiden die nog onder de bewaarnemer rusten nu zij de originele bescheiden al terug heeft ontvangen en nu KG (in elk geval) geen inzage krijgt totdat in het bij dagvaarding in de bodemprocedure aanhangig gemaakte incident ex art. 843a Rv zal zijn beslist. Verder voert KG aan dat er geen schifting van de bescheiden mogelijk is zonder afbreuk te doen aan het te handhaven deel van het bewijsbeslag nu uit een onderzoek van de bescheiden pas zal blijken welke stukken betrekking hebben op leveringen (via InterPrime) aan Agility en welke op leveringen aan Sodexho. 
    
    
    4.9.2. Het hof volgt KG niet in dat betoog. Zoals het hof hiervoor onder 4.6. heeft geconstateerd heeft KG geen grief gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering uit hoofde van leveranties ten behoeve van Sodexho. KG erkent bovendien dat in de bodemprocedure uitsluitend is gedagvaard ter verhaal van de gepretendeerde schade uit hoofde van de omgeleide leveranties aan Agility. Nu er zelfs geen vordering meer gepretendeerd wordt waarvoor dat beslag is gelegd, is dat onterecht gebleken en dient dat opgeheven te worden. De grief in incidenteel appel faalt.
    
    4.10. De slotsom van al het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin de maximale som waarvoor de conservatoire beslagen kleven is verlaagd tot € 335.000,= (dictum onder 4.1.). Opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen als hierna bepaald. Aangezien in het principaal appel elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. KG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft punt 4.1. van het dictum en, opnieuw rechtdoende, 
    
    bepaalt dat KG de door Crown gestelde bankgarantie ter opheffing van de gelegde conservatoire beslagen onder a) Fortis Bank Nederland, b) Centrum Transport en c) Furtrans Holland ten bedrage van € 335.000,= aan KG retourneert onder de voorwaarde dat Crown   een bankgarantie stelt ten bedrage van € 95.000,=;
    
    bepaalt dat KG voor elk dagdeel dat KG verzuimt aan het voorgaande te voldoen, aan Crown een dwangsom verbeurt van € 15.000,= tot een maximum € 250.000,=; 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het principaal appel tussen partijen in die zin dat iedere partij eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt KG in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Crown tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest (in zoverre) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Van Craaikamp en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.