ECLI:NL:RVS:2010:BL7784, Raad van State, 17-03-2010, 200905546/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 13 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de [parochie] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200905546/1/V6.
      Datum uitspraak: 17 maart 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [Parochie], gevestigd te [plaats],
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/1070 in het geding tussen:
    
    [Parochie]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 13 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de [parochie] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 28 mei 2008 heeft de minister het daartegen door de parochie gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 16 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door de parochie ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de parochie bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De parochie heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2010, waar de parochie, vertegenwoordigd door [medewerker], werkzaam bij het [Bisdom], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid, is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
     
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 19 oktober 2006 twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit bij de pastorie gelegen op het adres [locatie] te [plaats], gemeente [plaats], arbeid hebben verricht bestaande uit het aangeven van bouwmaterialen aan werklieden. De vreemdelingen bleken te werken voor de door de parochie gecontracteerde [aannemer].
    
    2.3. De parochie betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, zijn. Hiertoe voert zij aan dat niet is vastgesteld door wie de vreemdelingen zijn ingeschakeld, of en zo ja, door wie de vreemdelingen zijn betaald en wat de omvang van de werkzaamheden was. Voorts was zij niet in staat om eisen met betrekking tot de werkzaamheden te stellen, aldus de parochie. Ook betoogt zij dat de parochie geen werkgever in de zin van de Wav is.
    
    
      2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 
      2.3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    
    2.3.3. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [bestuursleden] van het kerkbestuur van de parochie, volgt dat de vreemdelingen zijn ingeschakeld door [aannemer] in het kader van zijn bedrijf. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat dit niet duidelijk is. Een van de vreemdelingen heeft verklaard dat hij niets kan zeggen over salaris en dat hierover nog geen afspraken zijn gemaakt. De andere vreemdeling heeft verklaard te werken als handlanger. Hieruit kan niet worden afgeleid dat zij, anders dan te doen gebruikelijk, geen betaling zouden ontvangen. Bovendien heeft geen van de vreemdelingen verklaard de werkzaamheden om niet te zullen verrichten. [bestuursleden] verklaren dat [aannemer] met de vreemdelingen had afgesproken en hen had gevraagd voor het pand te wachten. De parochie heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen geen vergoeding voor de door hen verrichte werkzaamheden hebben ontvangen. Ook bestaat geen grond voor het oordeel dat de parochie geen invloed op het werk heeft kunnen uitvoeren, omdat zij hiertoe via de offerte de gelegenheid had en zij, naar zij stelt, ten minste één maal per week op de bouwplaats aanwezig was. Mede in verband hiermee is niet aannemelijk gemaakt dat geen gezagsverhouding aanwezig was tussen de vreemdelingen en [aannemer]. Derhalve dienen de vreemdelingen als werknemers van [aannemer] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt.
    
    Voor zover de parochie heeft aangevoerd dat zij geen werkgever is, omdat de vreemdelingen niet ten behoeve van de parochie hebben gewerkt, maar ten behoeve van [aannemer], faalt het betoog. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1), is immers, mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2. is overwogen, ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Aangezien voor de verrichte werkzaamheden een vergunning krachtens artikel 2 van de Wav was vereist en de parochie niet over dergelijke vergunningen beschikte, heeft de parochie dit artikel overtreden. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister de aan de parochie opgelegde boete wegens de tewerkstelling van de vreemdelingen terecht heeft gehandhaafd.
    
    2.4. Voorts heeft de parochie betoogd dat van haar niet kon worden verwacht dat zij de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zou controleren, nu zij niet op de hoogte was van de inschakeling van de vreemdelingen. Bovendien mocht de parochie niet zonder toestemming van de opzichter de bouwplaats betreden om de aanwezige personen te controleren.
    
    De parochie heeft voorts betoogd dat zij dubbel wordt bestraft omdat naast de boete de bouw enkele maanden vertraging heeft opgelopen, waardoor zij extra kosten heeft moeten maken en zij huurinkomsten is misgelopen. Volgens de parochie is zij het slachtoffer geworden van het wangedrag van [aannemer] en zij heeft tevergeefs gepoogd de kosten op deze te verhalen. Voorts is zij een ideële instelling die met vrijwilligers werkt en slechts eenmalig bouwactiviteiten heeft verricht.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. &lt;a target="_blank"  href="http://200900632/1/V6"&gt;200900632/1/V6&lt;/a&gt;) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had de parochie zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Uit de verklaringen van [bestuursleden], noch uit hetgeen door de parochie is aangevoerd blijkt dat zij enige controle in het kader van de Wav heeft verricht op de bouwplaats, anders dan het eenmalig controleren van een Duitssprekende werknemer. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Dat de parochie bij [aannemer] zou hebben bedongen dat op het project in te zetten personeel legaal op de arbeidsplaats verbleef en arbeid verrichtte en [aannemer] zonder de parochie hiervan op de hoogte te stellen de vreemdelingen heeft ingeschakeld, biedt op zichzelf en in de omstandigheden van dit geval voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De parochie heeft de voorwaarden niet schriftelijk vastgelegd en niet is voorzien in enige controle of sanctie.
    
    De omstandigheid dat de bouw niet de hoofdactiviteit van de parochie is en zij slechts met vrijwilligers werkt, ontslaat haar niet van haar verplichtingen voortvloeiend uit de Wav en kan dan ook geen reden voor matiging vormen. Evenmin is de omstandigheid dat zij door het faillissement van [aannemer] de extra kosten en gederfde inkomsten niet kan verhalen een omstandigheid die tot matiging van de boete zou moeten leiden. Door geen maatregelen te treffen, heeft de parochie het risico aanvaard dat door [aannemer] in strijd met de Wav zou worden gehandeld en dient het financiële nadeel, dat zij mede hierdoor zou hebben geleden voor haar rekening te blijven.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Tot slot heeft de parochie betoogd dat de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Volgens haar heeft de minister niet aannemelijk gemaakt dat in vergelijkbare gevallen boetes zijn opgelegd.
    
    2.5.1. Zowel in het besluit van 28 mei 2008 als in de aangevallen uitspraak is met betrekking tot de vraag of de parochie als werkgever is aan te merken en of de overtreding haar te verwijten is, verwezen naar uitspraken waarin in vergelijkbare gevallen een boete is opgelegd. Voorts heeft de parochie geen vergelijkbare gevallen vermeld waarin van boeteoplegging is afgezien. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan reeds hierom niet slagen.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2010
    
    164-532.