ECLI:NL:RBROT:2010:BN2130, Rechtbank Rotterdam, 28-04-2010, 334531 / HA ZA 09-1907
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst medische kliniek en specialist. Proeftijd? Opzegging zonder opzegtermijn leidt tot einde overeenkomst en tot schadevergoedingsplicht. Begroting schade op basis van gemiddelde inzet over zekere periode. Een schriftelijke toelichting voor comparitie is toelaatbaar, want dee komt een effectieve behandeling van de zaak ten goede.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 334531 / HA ZA 09-1907
    
    Uitspraak: 28 april 2010 
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [adres],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. H.T. Kernkamp,
    
    
    - tegen -
    
    
      de stichting STICHTING PARK MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. Küçükünal.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "PMC".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 december 2009 in het bevoegdheidsincident, met de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	brief met bijlagen van mr. Küçükünal d.d. 12 februari 2010;
      -	B-formulier van mr. Kernkamp d.d. 15 februari 2010;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 1 maart 2010.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      2.1 [eiser] is anesthesioloog.
    
    
    2.2 PMC voert een kliniek voor plastische chirurgie.
    
    2.3 Partijen hebben een overeenkomst gesloten, strekkende tot het verrichten door [eiser] van anesthesiologische zorg in de kliniek van PMC. De overeenkomst is ingegaan per 7 oktober 2008. Op dat moment was [eiser] de enige anesthesioloog in de kliniek van PMC. Het afgesproken uurtarief van [eiser] bedroeg € 120,=. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd.
    
    2.4 Vanaf de week van 6 oktober 2008 is [eiser] feitelijk door PMC ingeschakeld geweest. Het aantal wekelijks door [eiser] gewerkte dagen varieert van nul (bijvoorbeeld in week 52 van 2008) tot vier (week 41 van 2008).
    
    2.5 Op 7 november 2008 heeft PMC door tussenkomst van haar directeur [x] een zogenaamde “werkgeversverklaring” opgesteld, waarin wordt vermeld dat [eiser] gemiddeld zestien uren per week werkzaamheden voor PMC verricht. Op een later moment heeft [x] een soortgelijke verklaring met dezelfde inhoud afgegeven. 
    
    2.6 In december 2008 heeft [x] aan [eiser] een concept-toelatingsovereenkomst (hierna: het concept) toegezonden. Voor zover van belang luidt dit concept als volgt:
    
    
      “Artikel 13 Duur en einde van de overeenkomst 
      13.1 De overeenkomst is aangegaan met ingang van twee jaren. 
      De eerste zes maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de medisch specialist zijn werkzaamheden in het behandelcentrum aanvangt gelden als een proefperiode waarin partijen de overeenkomst kunnen beëindigen met inachtneming van een termijn van een maand en zonder enige aanspraak op schadevergoeding. 
      13.2 De overeenkomst eindigt: 
      […]
      b	door opzegging tegen de datum van opzegging; 
      […]
      Artikel 14 Opzegging door Park Medisch Centrum 
      14.1 Park Medisch Centrum kan deze overeenkomst slechts opzeggen indien: 
      […]
      b	de medisch specialist niet meer de bekwaamheid of de geschiktheid blijkt te bezitten om zijn praktijk uit te oefenen of voort te zetten; 
      […]
      e	de medisch specialist de samenwerking binnen de kliniek zodanig bemoeilijkt dat voortzetting van deze overeenkomst redelijkerwijs van Park Medisch Centrum niet kan worden verwacht. 
      14.2 De opzegging als bedoeld in het eerste lid van deze bepaling geschiedt bij aangetekend schrijven met vermelding van de gronden waarop zij berust. Park Medisch Centrum neemt bij deze opzegging een termijn in acht van zes maanden, tenzij een dringende reden de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigt.” 
    
    
    2.7 [eiser] heeft het concept voorgelegd aan een adviseur. Per e-mail van 7 januari 2009 heeft hij naar aanleiding van het concept het volgende aan [x] bericht:
    
    
      “Ik heb het contract laten beoordelen door een jurist van de VVAA. 
      Zijn commentaar: De tekst is grotendeels afgeleid van de model-toelatingsovereenkomst die is opgesteld door de NvZ en OMS; […]
      Uit de tekst leid ik verder af dat er in het centrum geen Document Medische Staf (DMS, d.i. een overeenkomst tussen de medische staf en de directie) bestaat; juist de combinatie van het model-DMS en de model-toelatingsovereenkomst - onder de voorwaarde dat de feitelijke situatie aansluit bij de betreffende overeenkomsten - leidt in de regel tot de fiscale status van vrije beroepsbeoefenaar. Met name in situaties als de onderhavige zou het UWV of de Belastingdienst kunnen concluderen dat er sprake is van een fictief dienstverband, hetgeen ook voor het behandelcentrum een onwenselijke situatie is. Indien u daarover vooraf zekerheid wilt adviseer ik u de overeenkomst voor te leggen aan de locale Belastingdienst. Onze belastingadviesdienst kan u daarin bijstaan. 
      Advies om te vermelden hoeveel dagen per week er gewerkt wordt. 
      De hoogte van het uurtarief is iets voor partijen om over te onderhandelen, het valt mij op dat het relatief laag is. Het is niet marktconform. 
      Graag een afspraak om over het contract te praten.”
    
    
    2.8 Partijen hebben over het concept geen overleg meer gevoerd. [eiser] heeft het concept niet ondertekend.
    
    2.9 Op 20 februari 2009 heeft [x] [eiser] laten weten dat PMC de samenwerking met [eiser] beëindigt. Per mail van diezelfde dag heeft [x] dit bericht aan [eiser] bevestigd:
    
    
      “Zoals heden […] besproken, zullen wij per heden geen gebruik meer maken van uw anesthesiologische diensten.
      De reden is, dat wij verder zullen gaan met een andere partij, die de 24 uursdiensten volledig kunnen dekken, dit naar aanleiding van het recente bezoek van de inspectie (IGZ).”
    
    
    2.10 [eiser] heeft tegen de beëindiging van de samenwerking bezwaar gemaakt.
    
    2.11 Na 20 februari 2009 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer voor PMC verricht.
    
    2.12 Vanaf september 2009 heeft [eiser] een aantal e-mails aan [x] verzonden, waarin hij [x] en enkele andere medewerkers van PMC onder meer beschuldigt van “liegen en bedriegen”, onbeschoftheid jegens werknemers en patiënten, het plegen van “seksueel geweld” en het doen van racistische uitspraken. In één van de e-mails noemt [eiser] [x] “de grootst mogelijke leugenaar die er bestaat”.
    
    2.13 De Orde van Medisch Specialisten heeft ten behoeve van de samenwerking tussen specialisten en ziekenhuizen een model-toelatingsovereenkomst (hierna: het model) opgesteld. Het model kent geen proeftijdbeding. Overigens luidt het model voor zover hier relevant als volgt:
    
    
      “Artikel 23 Duur en einde van de overeenkomst
      23.1 De overeenkomst is aangegaan met ingang van …………. voor de duur van ………… maanden/jaren/onbepaalde tijd.
      […]
      23.2 De overeenkomst eindigt: 
      […]
      b. 	door opzegging aan de wederpartij tegen de datum van opzegging; 
      […]
      Artikel 24 Opzegging 
      24.1 Opzegging van deze overeenkomst door de stichting zal slechts plaatsvinden op grond van gewichtige redenen van zodanig klemmende aard, dat redelijkerwijs van de stichting niet gevergd kan worden deze overeenkomst te continueren, welke redenen o.a. aanwezig worden geacht: 
      […]
      b.	wanneer de medisch specialist niet of niet meer de bekwaamheid of de geschiktheid blijkt te bezitten om zijn praktijk uit te oefenen of voort te zetten; 
      […]
      e.	wanneer de medisch specialist de samenwerking binnen het ziekenhuis zodanig bemoeilijkt dat zijn voortgezette werkzaamheden in het ziekenhuis redelijkerwijs van het ziekenhuis niet kan worden gevergd; 
      24.2 De opzegging als bedoeld in het vorige lid zal bij aangetekend schrijven moeten geschieden met vermelding van de gronden waarop zij berust, terwijl bij deze opzegging een termijn in acht zal worden genomen van zes maanden, tenzij een dringende de medisch specialist onverwijld mede te delen reden de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigt.”
    
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
      1.	voor recht te verklaren dat PMC tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door deze overeenkomst op te zeggen zonder daarvoor een gewichtige reden te hebben en zonder opzegtermijn in acht te nemen, alsook primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst nog voortduurt, PMC te veroordelen tot toelating van [eiser] tot haar kliniek en tot het betalen van € 7.650,= voor elke maand dat [eiser] niet heeft kunnen werken, subsidiair voor recht te verklaren dat de opzegging wordt geconverteerd in een opzegging per 1 september 2009 en PMC te veroordelen tot betaling van € 47.812,50, meer subsidiair te verklaren voor recht dat de opzegging wordt geconverteerd in een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen datum gelegen na 21 maart 2009 en PMC te veroordelen tot vergoeding van gederfd loon van € 7.650,= voor elke maand dat hij tot die opzegging niet tot de kliniek is toegelaten;
      2.	PMC te veroordelen tot betaling van € 1.788,= voor buitengerechtelijke incassokosten;
      3.	PMC te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Partijen hebben in het kader van de tussen hen geldende overeenkomst geen afspraken gemaakt omtrent de gevallen waarin de overeenkomst kan worden opgezegd en de daarbij in acht te nemen termijn. Dat betekent dat de overeenkomst moet worden aangevuld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het model vormt de uitdrukking van die eisen. Daaruit vloeit voort dat PMC slechts kon opzeggen in geval van dringende of gewichtige redenen. Van dergelijke dringende of gewichtige redenen is in dit geval niet gebleken. De overeenkomst duurt dus nog voort. [eiser] heeft daarom aanspraak op toelating tot de werkzaamheden.
    
    3.2 Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit ook voort dat PMC in elk geval een opzegtermijn in acht had moeten nemen van zes maanden, zodat ook op die grond de opzegging niet geldig is en de overeenkomst voortduurt.
    
    3.3 Subsidiair geldt dat de opzegging moet worden geconverteerd in een opzegging per 1 september 2009.
    
    3.4 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat partijen een proeftijd zouden zijn overeengekomen zoals opgenomen in het concept, dan geldt dat PMC volgens datzelfde concept een opzegtermijn van een maand in acht had moeten nemen.
    
    3.5 PMC heeft zonder gewichtige redenen en zonder opzegtermijn in acht te nemen opgezegd. Zij heeft aldus wanprestatie gepleegd. PMC dient de geleden schade te vergoeden. De schade moet worden berekend op basis van het aantal uren dat [eiser] in de periode oktober tot en met december 2008 gemiddeld per maand voor PMC heeft gewerkt. Daarmee is een bedrag gemoeid van € 7.650,= per maand.
    
    3.6 [eiser] heeft aanspraak op vergoeding van zijn buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.788,=.
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. PMC heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.1 Partijen zijn een proeftijd van zes maanden overeengekomen, gedurende welke periode de overeenkomst om welke reden ook kon worden opgezegd. De opzegging van 20 februari 2009 valt binnen de proeftijd en is dus rechtsgeldig.
    
    4.2 Subsidiair – namelijk voor het geval zou blijken dat geen proeftijd is overeengekomen – geldt dat [eiser] aan PMC een dringende reden voor opzegging heeft gegeven, zodat ook in dat geval geen opzegtermijn in acht genomen behoefde te worden.
    
    4.3 In elk geval was sprake van gewichtige redenen voor opzegging en is de schade van [eiser] hoe dan ook beperkt tot de periode gemoeid met een opzegtermijn van zes maanden.
    
    4.4 Hoe dan ook geldt dat [eiser] geen schade heeft geleden. Hij werd immers slechts betaald op basis van dagen waarop hij was ingeroosterd. Na 20 februari 2009 is hij niet ingeroosterd, zodat hij ook geen schade (in de vorm van gemist inkomen) heeft geleden. Meer in het algemeen geldt dat het niet redelijk is de schade te berekenen op basis van een eerdere gemiddelde inzet.
    
    4.5 De schadeberekening van [eiser] is bovendien niet deugdelijk. Zij is gebaseerd op een periode die – wegens een tekort aan anesthesiologen – niet representatief is.
    
    4.6 [eiser] heeft eigen schuld aan eventuele schade. Hij had allang een andere werkkring kunnen verkrijgen als hij zijn beschikbaarheid niet zou beperken tot slechts twee dagen per week.
    
    4.7 Gelet op de inhoud van meer recente e-mails van [eiser] aan [x] bestaat geen basis meer om [eiser] weer tot de kliniek van PMC toe te laten.
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om [eiser] te veroordelen tot betaling aan PMC van € 4.270,27, met kosten. Aan deze vordering heeft PMC naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, ten grondslag gelegd de stelling dat zij door toedoen van [eiser] gedwongen is geweest rechtsbijstand te zoeken. De daarmee gemoeide kosten dient [eiser] te vergoeden.
    
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat het enkele feit dat PMC is gedagvaard nog niet onrechtmatig is, terwijl de kosten van PMC vooral zo zijn opgelopen als gevolg van een advocaatwissel aan haar zijde.
    
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    7.1 Bij brief van 12 februari 2010 is mr. Küçükünal namens PMC nader ingegaan op een aantal stellingen, zulks in reactie op de vragen geformuleerd in het tussenvonnis van 13 januari 2010 en ter voorbereiding op de comparitie. Bij B-formulier van 15 februari 2010 en ter comparitie heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen deze brief. Volgens hem is het principieel onjuist dat het partijdebat wordt gevoerd door middel van brieven in plaats van conclusies. De rechtbank passeert dit verweer. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat partijen hun standpunten voorafgaande aan de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij kenbaar maken. Dat kan zelfs aangewezen zijn, nu het immers het uitgangspunt van de wetgever is dat na dagvaarding en conclusie van antwoord en de daarop volgende comparitie vonnis wordt gewezen. Aldus is van belang dat die comparitie zo effectief en efficiënt mogelijk verloopt. Vanzelfsprekend mag een schriftelijke toelichting van een der partijen niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde, waarvan in het bijzonder gelet moet worden op het recht op hoor en wederhoor. Niet valt echter in te zien dat de onderhavige brief met die eisen in strijd komt. [eiser] heeft immers ter comparitie op de in die brief ingenomen stellingen kunnen reageren. In zekere zin heeft hij zelfs voordeel gehad van de brief, nu hij aldus twee weken de tijd heeft gehad zich op een reactie ter comparitie voor te bereiden. De hier bedoelde brief behoort dus ook bij de processtukken.
    
    in conventie voorts
    
    7.2 De vordering van [eiser] is gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die – volgens [eiser] – van belang is omdat partijen zelf niets hebben afgesproken omtrent de gronden waarop de overeenkomst kan worden beëindigd en de daarbij in acht te nemen termijn. PMC heeft bij wijze van verweer onder meer aangevoerd dat partijen een proeftijd zijn overeengekomen, gedurende welke de overeenkomst om welke reden ook kon worden opgezegd. Aldus staat onder meer ter discussie of en, zo ja, wat partijen omtrent de opzegging van de overeenkomst zijn overeengekomen. Op dat punt overweegt de rechtbank als volgt.
    
    7.3 Vooropgesteld moet worden dat voor het antwoord op de vraag wat partijen bij een overeenkomst hebben afgesproken bepalend zijn de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en hetgeen zij redelijkerwijs uit die verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Het zal daarbij in de eerste plaats gaan om verklaringen en gedragingen voorafgaand aan het moment waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Ook latere verklaringen en gedragingen kunnen mede inhoud geven aan hetgeen partijen zijn overeengekomen.
    
    7.4 Vast staat dat partijen begin oktober 2008 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat partijen tot en met dat moment niet over een proeftijd en de mogelijkheden van opzegging hebben gesproken, laat staan dat zij daarover afspraken hebben gemaakt. Ten verwere heeft PMC ter comparitie aangevoerd dat zij in haar organisatie proeftijden hanteert en dat [eiser] daarmee bekend was. Dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen aannemen dat partijen wilsovereenstemming omtrent een proeftijd hebben gehad. Het enkele feit dat PMC gewoon is met nieuwe medewerkers een proeftijd te bedingen impliceert immers nog niet dat een dergelijke proeftijd ook in dit geval is overeengekomen, ook niet als [eiser] met die gewoonte bekend was. Dat geldt temeer nu PMC ter comparitie heeft bevestigd dat het in 2.13 weergegeven model – dat geen proeftijdbeding bevat – in de branche ruim wordt toegepast. Dat brengt mee dat het op de weg van PMC had gelegen zich er nadrukkelijk van te vergewissen dat [eiser] met een van dat model afwijkende regeling daadwerkelijk akkoord ging. Bij deze stand van zaken heeft PMC er niet op mogen vertrouwen dat (ook) [eiser] met een proeftijd akkoord ging.
    
    7.5 PMC heeft als verweer ook aangevoerd dat partijen het eens zijn geworden over het model. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat in dat (gestelde) feit een bevestiging kan worden gezien voor de wilsovereenstemming ter zake een proeftijd, dan wel dat partijen destijds (eind december 2008/begin januari 2009) alsnog een proeftijd zijn overeengekomen. Ook dit verweer slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Het gestelde akkoord van [eiser] met het model (althans voor wat betreft de proeftijd) leidt PMC af uit het feit dat [eiser] wel op het model heeft gereageerd (zie zijn e-mail in 2.7) maar daarbij niet heeft gereageerd op het proeftijdbeding, terwijl [eiser] zijn werkzaamheden heeft voortgezet zonder nog aan te dringen op een gesprek over het model. Uit deze feiten heeft PMC naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet mogen afleiden dat [eiser] dus met (de rest van) het model akkoord was. De rechtbank wijst er allereerst op dat [eiser] zijn reactie heeft afgesloten met het verzoek over het model te praten. Verder heeft [eiser] onbetwist gesteld dat de inhoudelijke reactie in zijn e-mail niet meer was dan het letterlijk gekopieerde commentaar van zijn adviseur. De rechtbank merkt op dat deze stelling steun vindt in de wijze waarop de e-mail is geredigeerd. Ten slotte is van belang dat partijen ten tijde van het contact over het model al drie maanden met elkaar samenwerkten, terwijl – zo volgt uit 7.4 – bij de aanvang van die samenwerking niet concreet over een voor [eiser] toepasselijke proeftijd is gesproken. Dat gegeven noopte PMC tot voorzichtigheid bij het trekken van conclusies uit de e-mail van [eiser], te meer nu – zo volgt uit de stellingen van beide partijen – PMC het initiatief heeft genomen (alsnog) een schriftelijke overeenkomst tot stand te brengen. Dat het vervolgens niet tot het door [eiser] gewenste gesprek is gekomen, moet in deze omstandigheden voor risico van PMC blijven.
    
    7.6 Op grond van het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat partijen geen proeftijd noch een opzeggingsregeling in meer algemene zin zijn overeengekomen. 
    
    
      7.7 Dat betekent dat de vaststelling van hetgeen rechtens tussen partijen geldt inzake opzegging zal moeten plaatsvinden op basis van andere bronnen dan de partijafspraken. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat die aanvulling moet plaatsvinden op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens [eiser] bieden de bepalingen van het model een concrete invulling van die eisen. Daartoe heeft hij gesteld dat het model in situaties als de onderhavige “eigenlijk altijd” wordt toegepast. Ter comparitie heeft PMC bevestigd dat het model “ruim” wordt toegepast. Voor het overige heeft PMC niet betwist dat het model een invulling geeft van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in een geval als het onderhavige meebrengen. Gelet hierop zal de rechtbank bij wijze van toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de verdere beoordeling de bepalingen van het model tot uitgangspunt nemen. Concreet betekent dit het volgende:
      - 	tussen partijen geldt geen proeftijd;
      - 	PMC kon de overeenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn opzeggen in geval van een dringende reden, waarvan zij [eiser] onverwijld mededeling diende te doen;
      -	in andere gevallen kon PMC de overeenkomst slechts opzeggen wegens gewichtige redenen, waarbij een opzegtermijn van zes maanden in acht genomen moest worden.
    
    
    7.8 [eiser] heeft betoogd dat PMC geen redenen had de overeenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen, waarmee hij kennelijk bedoelt dat geen sprake was van een dringende reden voor onmiddellijke opzegging. Ter comparitie heeft hij in dit verband onder meer gesteld dat de in de e-mail van PMC van 20 februari 2009 (zie 2.9) genoemde redenen op dit punt “niets” bevatten. PMC heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat een dringende reden voor opzegging wél aanwezig was, nu [eiser] slechts wilde werken op basis van een algehele verdovingsmethode, de samenwerking tussen hem en het ondersteunende personeel niet goed verliep en hij twijfelend en onbetrouwbaar op die medewerkers overkwam. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    7.9 Een onmiddellijke beëindiging van een overeenkomst als de onderhavige is voor de andere partij dermate ingrijpend dat sprake moet zijn van omstandigheden die maken dat van de betrokken instelling in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst nog enige tijd te doen voortduren. De door PMC aangevoerde omstandigheden (zelfs als zij zouden vast staan) kunnen niet als zodanige omstandigheden worden beschouwd, alleen al niet omdat PMC geheel in het midden heeft gelaten om welke reden die omstandigheden haar juist op 20 februari 2009 geen andere keus lieten de samenwerking te beëindigen. De geschetste omstandigheden wijzen er veeleer op dat – in de visie van PMC – sprake was van structurele tekortkomingen in het functioneren van [eiser]. Een reden voor een onmiddellijke beëindiging van de samenwerking is dat echter niet, althans niet zonder meer. Weliswaar heeft PMC ter comparitie verklaard dat zich nog op 20 februari 2009 een “incident” heeft voorgedaan dat “de druppel” is geweest, maar PMC heeft ervoor gekozen dat niet verder te concretiseren. Ook de processtukken van PMC bieden op dit punt geen (begin van) concretisering. Aldus is de rechtbank van oordeel dat PMC haar verweer tegen de stelling van [eiser] dat zich geen dringende reden voor opzegging voordeden onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Dat betekent dat het PMC niet vrijstond de overeenkomst wegens een dringende reden op te zeggen.
    
    7.10 [eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er evenmin sprake was van gewichtige redenen voor opzegging als bedoeld in het model, zodat het PMC niet was toegestaan op die grond op te zeggen. Bij dagvaarding heeft [eiser] in dit verband gesteld dat de in de e-mail van PMC van 20 februari 2009 genoemde reden – een andere anesthesioloog zou 24-uurs zorg kunnen bieden – niet als gewichtig kan worden aangemerkt. Ter comparitie heeft [eiser] daaraan toegevoegd dat de later door PMC aangevoerde redenen worden betwist. PMC heeft als verweer betoogd dat zich wel degelijk gewichtige redenen voor opzegging voordeden, in verband waarmee zij heeft gewezen op de in 7.8 genoemde omstandigheden. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
    
    7.11 Gelet op het zojuist weergegeven verweer van PMC staat tussen partijen kennelijk niet ter discussie dat de in de e-mail van 20 februari 2009 vermelde reden niet kan worden beschouwd als gewichtig in de zin van het model. Ten aanzien van de vraag of de andere, in 7.8 weergegeven omstandigheden wel als gewichtige redenen gelden, acht de rechtbank allereerst van belang dat PMC al bij brief van haar raadsvrouw van 7 mei 2009 (overgelegd als productie 9 bij de dagvaarding) [eiser] op die omstandigheden heeft gewezen. Niettemin heeft [eiser] ervoor gekozen bij dagvaarding op deze stellingen niet te reageren. Bij conclusie van antwoord heeft PMC vervolgens de hier bedoelde stellingen nader geconcretiseerd en ingevuld. Zij heeft gesteld dat [eiser] ondanks daartoe strekkende verzoeken geen andere verdovingstechnieken dan algehele verdoving wilde toepassen, dat hij hieromtrent niet in discussie wilde gaan met collega-anesthesiologen en dat hij in de omgang met patiënten en de samenwerking met verpleegkundigen tekort schoot. Wat dat laatste betreft heeft PMC nader gesteld dat hij de verpleegkundigen in het bijzijn van patiënten op “harde toon” aansprak, dat hij geen antwoorden gaf en dat hij weigerde met verpleegkundigen in gesprek te gaan. Ter voorbereiding op de comparitie heeft PMC ten slotte een brief van 28 april 2009 van vijf verpleegkundigen overgelegd, waarin zij te kennen geven zich om nader aangeduide redenen “ernstig zorgen” te maken over de mogelijke terugkeer in de kliniek van [eiser]. Op geen van deze punten heeft [eiser] concreet gereageerd. Ter comparitie heeft hij volstaan met een betwisting zonder meer.
    
    7.12 Het overwogene in 7.11 brengt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] zijn standpunt dat gewichtige redenen voor opzegging ontbreken onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. In het licht van het geconcretiseerde verweer van PMC mocht van [eiser] verwacht worden zijn standpunt (al bij dagvaarding, maar in elk geval ter comparitie) preciezer en concreter met feiten te onderbouwen, bijvoorbeeld door tegenover de stellingen van PMC concrete feiten te stellen die een ander beeld geven van zijn samenwerking met verpleegkundigen. In dit verband wijst de rechtbank er voor de goede orde op dat op [eiser] de stelplicht rust. Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg van het gestelde ontbreken van gewichtige redenen, te weten het voortduren van de overeenkomst. 
    
    7.13 Het voorgaande moet leiden tot het oordeel dat het ontbreken van gewichtige redenen voor opzegging van de overeenkomst niet is komen vast te staan. Gelet op het bepaalde in het model (als uitdrukking van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen), betekent dit dat het PMC vrijstond de overeenkomst op te zeggen. Voor zover de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op het ontbreken van gewichtige redenen is de vordering dus niet toewijsbaar.
    
    7.14 [eiser] heeft zich ook op het standpunt gesteld dat PMC bij de opzegging in elk geval een termijn van zes maanden in acht had moeten nemen. Dat betoog slaagt, zo volgt uit het bepaalde in het model in verband met het gegeven dat geen proeftijd is overeengekomen en met het oordeel dat zich geen dringende reden voor opzegging voordeed. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst nog voortduurt alsook veroordeling van PMC hem weer tot de kliniek toe te laten. Daartoe heeft hij betoogd dat de opzegging van de overeenkomst door PMC door het niet in acht nemen van de opzegtermijn niet rechtsgeldig is. Bij conclusie van antwoord heeft PMC (subsidiair) aangevoerd dat de schade van [eiser] in elk geval beperkt is tot de periode over de resterende opzegtermijn, dat wil zeggen tot 1 september 2009. De rechtbank begrijpt dit subsidiaire verweer aldus dat de onregelmatige opzegging op zichzelf wel tot een einde van de overeenkomst heeft geleid. Dit verweer slaagt. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
    
    7.15 Ter comparitie hebben beide partijen verklaard dat de onderhavige overeenkomst moet worden gekwalificeerd als (variant op de) opdrachtovereenkomst. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Uitgangspunt moet dus zijn dat de opzegging door PMC op zichzelf doel heeft getroffen. Dat laat onverlet dat PMC is tekort geschoten in de nakoming van de verplichting een opzegtermijn in acht te nemen, maar dat doet aan de geldigheid van de opzegging als zodanig niet af. Dat betekent dat de overeenkomst als gevolg van de opzegging hoe dan ook is geëindigd.
    
    7.16 Het voorgaande brengt mee dat het primair gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt. Al het primair gevorderde heeft immers betrekking op de situatie die zou hebben bestaan indien de overeenkomst thans nog zou voortduren. Dat is echter niet het geval, zo volgt uit het hiervoor gegeven oordeel. Geheel ten overvloede wijst de rechtbank er nog op dat toewijzing van de vordering weer tot de kliniek te worden toegelaten reeds niet voor de hand ligt, gelet op de – door [eiser] ter comparitie erkende – inmiddels verstoorde relatie tussen partijen zoals dit tot uitdrukking komt in de in 2.12 bedoelde e-mails.
    
    7.17 Subsidiair vordert [eiser] onder meer een verklaring voor recht dat de onregelmatige opzegging wordt geconverteerd in een regelmatige per 1 september 2009. Deze vordering is niet toewijsbaar. Gelet op het overwogene in 7.15 wordt aan conversie immers niet toegekomen. De opzegging door PMC heeft immers geleid tot beëindiging van de overeenkomst.
    
    7.18 [eiser] vordert onder het subsidiair gevorderde tevens schadevergoeding ter zake gederfd inkomen gedurende de periode van 21 februari 2009 tot 1 september 2009, dat wil zeggen de periode gemoeid met de opzegtermijn die PMC in acht had moeten nemen. PMC heeft betwist dat [eiser] schade heeft geleden. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    7.19 Door op te zeggen zonder inachtneming van een opzegtermijn heeft PMC gehandeld in strijd met hetgeen rechtens tussen partijen gold, zo volgt uit het voorgaande. Zij is dus tekortgeschoten. Gesteld noch gebleken is dat haar die tekortkoming niet zou kunnen worden toegerekend. [eiser] heeft gesteld dat zijn schade moet worden berekend op basis van het gemiddelde aantal uren dat hij in de periode oktober tot en met december 2008 voor PMC heeft gewerkt. PMC heeft dit standpunt bestreden. Volgens haar hielden de afspraken in dat [eiser] slechts betaald zou worden per ingeroosterd uur, zodat hij – nu hij na 20 februari 2009 niet meer is ingeroosterd – geen schade heeft geleden. Dit verweer slaagt niet. Het is de wanprestatie van PMC geweest die heeft gemaakt dat [eiser] na 20 februari 2009 niet meer heeft gewerkt. Tot medio februari 2009 is [eiser] vrijwel elke week voor PMC ingeschakeld geweest. Gelet daarop moet aangenomen worden dat [eiser] ook gedurende de periode gemoeid met de opzegtermijn op vergelijkbare wijze zou zijn ingeschakeld als PMC zich aan de voor haar geldende opzegtermijn zou hebben gehouden. In dat verband heeft [eiser] terecht betoogd dat een andere opvatting zou betekenen dat PMC zich feitelijk aan de voor haar geldende opzegtermijn kan onttrekken, simpelweg door de betrokken specialist niet meer in te roosteren. Die consequentie kan niet worden aanvaard. Gelet op dit alles moet als vaststaand worden aangenomen dat [eiser] door de wanprestatie van PMC schade heeft geleden in de vorm van gederfd inkomen. Voor wat betreft de begroting van die schade komt het de rechtbank alleszins verantwoord voor uit te gaan van de gemiddelde feitelijke inzet van [eiser] over een bepaalde periode.
    
    7.20 Die periode moet volgens [eiser] worden gesteld op oktober tot en met december 2008. In de visie van [eiser] is het niet reëel bij de berekening van dit gemiddelde ook de maanden januari en februari 2009 te betrekken, omdat hij in die periode minder werd ingeschakeld vanwege het feit dat PMC – volgens [eiser] in strijd met de met hem gemaakte afspraken – ook een andere anesthesioloog inschakelde. [eiser] heeft voorts gesteld dat een berekening van het gemiddelde over de periode oktober tot en met december 2008 bovendien overeenkomt met de in 2.5 bedoelde werkgeversverklaringen van PMC. PMC heeft als verweer aangevoerd dat de door [eiser] aangehaalde periode juist niet representatief is, omdat zij in die periode te kampen had met een tekort aan anesthesiologen. De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    7.21 Partijen twisten over de vraag of [eiser] als enige anesthesioloog voor PMC zou werken en of de inschakeling van andere anesthesiologen al dan niet moet worden betrokken bij de berekening van het gemiddelde aantal uren dat [eiser] werkzaam was. Het antwoord op die vraag kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Doorslaggevend acht de rechtbank dat PMC niet heeft betwist de stelling van [eiser] dat het door hem berekende gemiddelde aantal uren overeenkomt met het gemiddelde zoals dat tot tweemaal toe door PMC zelf in de werkgeversverklaringen is opgegeven. Ter comparitie heeft PMC uitdrukkelijk verklaard dat die opgaven feitelijk juist zijn. Bij die stand van zaken en mede gelet op artikel 6:97 BW valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat dit gemiddelde niet een verantwoorde basis voor de schadebegroting kan vormen. Dat geldt te meer nu die begroting hoe dan ook een zekere abstractie moet hebben, nu het immers gaat om de berekening van het aantal uren dat [eiser] door de wanprestatie van PMC niet is ingezet.
    
    7.22 Nu aldus de door [eiser] gehanteerde grondslag voor de schadebegroting juist is en PMC het daarop gebaseerde schadebedrag van € 47.812,50 niet heeft betwist, is de tot betaling van dat bedrag strekkende vordering in beginsel toewijsbaar.
    
    7.23 PMC heeft nog betoogd dat haar schadevergoedingsplicht moet worden verminderd op grond van eigen schuld van [eiser]. Zij heeft daartoe gesteld dat er voldoende vacatures voor anesthesiologen beschikbaar zijn, maar dat [eiser] te hoge eisen stelt omdat hij slechts voor twee dagen in de week beschikbaar is. Dat laatste heeft [eiser] ter comparitie bevestigd. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij op dezelfde basis wil blijven werken als hij deed bij PMC. Dat laatste begrijpt de rechtbank in deze zin dat hij ook bij PMC voor ongeveer twee dagen in de week beschikbaar was. In die zin stemmen de verklaringen van [eiser] en PMC overeen, nu ook PMC ter comparitie heeft verklaard dat [eiser] bij PMC niet méér wilde werken dan ongeveer twee dagen per week. Tegen deze achtergrond faalt het beroep op eigen schuld. Van iemand jegens wie wanprestatie is gepleegd, kan in redelijkheid niet worden gevergd dat hij de daardoor geleden schade beperkt door op ongunstiger voorwaarden een andere overeenkomst aan te gaan. Die situatie doet zich hier voor. Het staat [eiser] in de verhouding met PMC in beginsel vrij aan zijn beschikbaarheid voor ander werk dezelfde voorwaarden te verbinden als welke hij kennelijk bij PMC had bedongen. Die opstelling maakt niet dat de schade geacht moet worden mede een gevolg te zijn van een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid.
    
    7.24 [eiser] vordert in de kop van zijn petitum nog een verklaring voor recht dat PMC – kort gezegd – wanprestatie heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. De rechtbank zal die vordering afwijzen, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] naast de schadevergoeding waartoe PMC wordt veroordeeld nog belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. Nu een deel van het subsidiair gevorderde wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan het meer subsidiair gevorderde.
    
    7.25 [eiser] vordert tot een bedrag van € 1.788,= vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zulks met toepassing van het rapport Voorwerk II. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij daadwerkelijk werkzaamheden heeft doen verrichten tot het verkrijgen van voldoening buiten rechte, waaronder overleg tussen de raadslieden van partijen. De desbetreffende correspondentie is door [eiser] in het geding gebracht. PMC heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Gelet daarop en op de door [eiser] gegeven onderbouwing van zijn vordering, zal de rechtbank de vordering toewijzen.
    
    7.26 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    in reconventie voorts
    
    7.27 Aan haar vordering in reconventie heeft PMC ten grondslag gelegd de stelling dat zij zich van juridische bijstand heeft moeten voorzien om zich te verweren tegen de onterechte vorderingen van [eiser], zowel buiten rechte als in de onderhavige procedure. Ter comparitie heeft [eiser] de vordering bestreden.
    
    7.28 De vordering zal worden afgewezen. Uit de beoordeling in conventie blijkt dat [eiser] op goede grond vorderingen bij PMC heeft neergelegd. Al om die reden komt de vordering van PMC niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    7.29 Als de in het ongelijk gestelde partij zal PMC worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser]. De rechtbank zal die proceskosten echter begroten op nihil. [eiser] heeft immers geen conclusie van antwoord in reconventie ingediend en heeft volstaan met een kort verweer op de comparitie, die overigens vooral in het teken stond van de procedure in conventie.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie
    
    veroordeelt PMC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 49.600,50 (zegge: negenenveertigduizendzeshonderd euro en vijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 13 juli 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt PMC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 1.090,= aan vast recht, op € 85,98 aan overige verschotten en op € 1.788,= aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst af de vordering van PMC;
    
    veroordeelt PMC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op nihil.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/1694