ECLI:NL:RBAMS:2009:BK4742, Rechtbank Amsterdam, 30-11-2009, 13/420062-09 PROMIS (strafzaak) en 23/004431-07 (TUL)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Oplichting door webwinkel? 
        Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het misdrijf ´oplichting´ (art. 326 WvSr) op. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deelnemers aan het handelsverkeer een eigen verantwoordelijkheid hebben en de daarbij behorende risico’s in beginsel moeten aanvaarden. Ook consumenten die op voorhand aan een webwinkel hebben betaald, maar hun bestelling vervolgens niet krijgen geleverd, worden niet altijd door art. 326 WvSr beschermd. De enkele omstandigheid dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide (ver)koper is onvoldoende om het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ op te leveren. Dit volgt uit de jurisprudentie.
        De rechtbank oordeelt dat verdachte te kwader trouw heeft gehandeld door betaling van klanten van zijn webwinkel te accepteren terwijl hij besefte dat hij niet aan zijn leveringsverplichtingen kon voldoen. Omdat echter niet bewezen is dat hij meer heeft gedaan dan te kwader trouw betalingen van klanten ontvangen is volgens de in de jurisprudentie gehanteerde criteria geen sprake van het bewegen tot afgifte van geld door het aannemen van een valse hoedanigheid. Vrijspraak van oplichting volgt.
        Verduistering kan evenmin worden bewezen omdat de door de klanten op voorhand overgemaakte geldbedragen door de betaling aan verdachte onderdeel zijn geworden van zijn vermogen. Deze geldbedragen behoorden daarom niet meer aan die klanten toe, wat voor verduistering een vereiste is. De omstandigheid dat verdachte niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot levering, maakt dit niet anders.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Parketnummer: 13/420062-09 PROMIS (strafzaak) en 23/004431-07 (TUL)
    
    Datum uitspraak: 5 november 2009
    
    op tegenspraak
    
    
    
    VONNIS
    
    van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] 1971,
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres 
      [adres]
    
    
    De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 22 oktober 2009.
    
    
    1. Telastelegging
    
    Aan verdachte is telastegelegd dat 
    
    1.
    
    
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels (telkens)
      - [persoon 1] en/of
      - [persoon 2] en/of
      - [persoon 3] en/of
      - [persoon 4] en/of
      - [persoon 5] en/of
      - [persoon 6] en/of
      - [persoon 7] en/of
      - [persoon 8] en/of
      - [persoon 9] en/of
      - [persoon 10] en/of
      - [persoon 11] en/of
      - [persoon 12] en/of
      - [persoon 13] en/of
      - [persoon 14]] en/of
      - [persoon 15] en/of
      - [persoon 16] en/of
      - [persoon 17] en/of
      - [persoon 18] en/of
      - [persoon 19] en/of
      - [persoon 20] en/of een of meer (andere) personen,
      heeft bewogen tot de afgifte van een of meer (girale) geldbedragen (van in totaal ongeveer) 51.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,1
      - zich voorgedaan als bonafide ondernemer en/of internetwinkel, en/of
      - via een website (www.computer-audio-witgoed.nl en/of www.marktplaats.nl) goederen te koop aangeboden, en/of
      - een of meer bestellingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd, en/of
      - een of meer betalingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd,
      (en de/het bestelde goed(eren) niet geleverd) waardoor voornoemd(e)
      perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;
    
    
    en/of
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een (giraal) geldbedrag van
      in totaal (ongeveer) 51.000 euro, in elk geval enig (giraal) geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan
      - [persoon 1] en/of
      - [persoon 2] en/of
      - [persoon 3] en/of
      - [persoon 4] en/of
      - [persoon 5] en/of
      - [persoon 6] en/of
      - [persoon 7] en/of
      - [persoon 8] en/of
      - [persoon 9] en/of
      - [persoon 10] en/of
      - [persoon 11] en/of
      - [persoon 12] en/of
      - [persoon 13] en/of
      - [persoon 14] en/of
      - [persoon 15] en/of
      - [persoon 16] en/of
      - [persoon 17] en/of
      - [persoon 18] en/of
      - [persoon 19] en/of
      - [persoon 20] en/of een of meer (andere) personen,
      in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf, te weten als (internet)winkelier en/of 
      -handelaar (in computers en/of audio en/of witgoed), onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
    
    
    2.
    
    in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008, te Amsterdam, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een (giraal) geldbedrag van in totaal (ongeveer) 29.000 euro, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van voornoemd (giraal) geldbedrag, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf. 
    
    
    2. Waardering van het bewijs
    
    Ten aanzien van het onder 1, eerste alternatief, telastegelegde
    
    Het aan verdachte onder 1, eerste alternatief, gemaakte verwijt houdt kort gezegd in dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide ondernemer/internetwinkel, via een website goederen te koop heeft aangeboden en bestellingen en betalingen van de in de telastelegging genoemde personen heeft geaccepteerd, waardoor die personen zijn bewogen tot afgifte van die geldbedragen.
    
    Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bij de start van zijn webwinkel in juli 2008 beoogde om daadwerkelijk de door zijn klanten bestelde goederen te leveren. Hij heeft zich onder eigen naam en adres doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij was echter niet in staat om de door die klanten bestelde producten van zijn leverancier af te nemen, omdat hij de door die klanten op voorhand betaalde geldbedragen moest aanwenden voor het aflossen van omvangrijke schulden. Deze schulden zouden geruime tijd voor de start van de webwinkel zijn ontstaan en zijn overgedragen aan deurwaarders aan wie hij de vorderingen vanaf juli 2008 heeft voldaan. Hij beschikte daarom over onvoldoende geld om goederen te bestellen bij zijn leverancier. Wanneer deze klanten door het uitblijven van de levering om restitutie vroegen, betaalde hij (een deel van hen) terug met de bedragen die hij van nieuwe klanten ontving, waardoor hij ten behoeve van die nieuwe klanten evenmin bestellingen bij zijn leverancier kon plaatsen. Volgens verdachte kwam hij in september 2008 tot het besef dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen. 
    
    Uit de stukken en de verklaring van verdachte ter terechtzitting blijkt dat verdachte onmiddellijk na de start van zijn webwinkel in juli 2008 op grote voet is gaan leven. In juli heeft verdachte uitgaven gedaan bij De Efteling, Walibi World, het Circus en de Beekse Bergen, terwijl hij daarnaast bij diverse woon- en elektronicawinkels goederen voor zijn huis kocht ter waarde van ongeveer € 1.500,-. In totaal bedroegen zijn privé-uitgaven in de maand juli € 12.702,31. In augustus bedroegen de privé-uitgaven € 8.242,95. Tegenover deze uitgaven staan vrijwel geen corresponderende inkomsten van verdachte, anders dan de bedragen die op zijn rekening(en) waren gestort door zijn klanten. Niet is gebleken dat verdachte met de van zijn klanten ontvangen bedragen daadwerkelijk deurwaarders danwel langer lopende schulden heeft afbetaald. Op grond van de beschikbare stukken in het dossier is de rechtbank van oordeel dat verdachte bewust er voor heeft gekozen om het geld dat hij van zijn klanten heeft ontvangen (deels) voor eerdergenoemde privé-uitgaven aan te wenden, terwijl verdachte deze bedragen ook had kunnen aanwenden voor het plaatsen van bestellingen bij zijn leverancier. Verdachte is doorgegaan met het accepteren van betalingen van klanten ook toen hij volgens zijn eigen verklaring besefte dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte aldus te kwader trouw gehandeld.
    
    Deze - mogelijkerwijs civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen – wijze van zaken doen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals telastegelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door middel van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels de klanten heeft bewogen tot het overmaken van de geldbedragen. Voor het aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide ondernemer en/of internetwinkel bestaan weliswaar aanwijzingen, maar het concrete bewijs daarvoor ontbreekt. 
    
    De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf ´oplichting´ op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper. Die enkele omstandigheid is volgens vaste rechtspraak onvoldoende om ‘het aannemen van een valse hoedanigheid van bonafide (ver)koper’ op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN: ZD1177 en HR 13 november 2001, LJN: AD4320).
     
    De bescherming van het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf oplichting is blijkens de wetsgeschiedenis beperkt omdat van de deelnemers aan het handelsverkeer wordt gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van overeenkomsten en zij de daaraan verbonden risico’s in beginsel dienen te aanvaarden. Consumenten van webwinkels zijn, ondanks de beperkte reikwijdte van artikel 326 Sr, niet weerloos. Zij kunnen immers het risico op moedwillige wanprestatie afwenden door hun aankoop te doen bij een (web)winkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken en/of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij levering of op een later tijdstip. Als zij niettemin bereid zijn om vooraf te betalen, kunnen zij in geval van het uitblijven van de levering de verkoper tot nakoming aanmanen en/of een schadevergoeding vorderen, wanneer diens (adres)gegevens, zoals in het geval van verdachte, bekend zijn. 
    
    Nu niet is komen vast te staan dat verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw betalingen te ontvangen van klanten, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank volgens de in de aangehaalde jurisprudentie gehanteerde criteria, geen sprake van het bewegen tot afgifte van geld door het aannemen van een valse hoedanigheid. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1, eerste deel, telastegelegde.
    
    Ten aanzien van het onder 1, tweede alternatief telastegelegde
    
    
      Onder 1 is voorts telastegelegd dat verdachte een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 
      € 51.000,- toebehorende aan de in de telastelegging vermelde personen heeft verduisterd. 
    
    
    De rechtbank overweegt het volgende. Het bedrag van € 51.000,- is het totaalbedrag van betalingen die de in de telastelegging vermelde personen aan verdachte hebben verricht. Deze betalingen vloeiden telkens voort uit een tussen deze personen en verdachte tot stand gekomen koopovereenkomst, waarbij verdachte zich tegen betaling van de overeengekomen prijs verplichtte tot levering van de bestelde computer-, audio- en videoapparatuur. Door de girale betaling van de prijs zijn de betreffende geldbedragen telkens onderdeel geworden van het vermogen van verdachte. Om die reden kan niet worden bewezen dat die geldbedragen nog aan de genoemde personen toebehoorden. De omstandigheid dat verdachte niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot levering, maakt dit niet anders. De rechtbank zal verdachte daarom van dit feit vrijspreken.
    
    Ten aanzien van het onder 2 telastegelegde
    
    De rechtbank zal verdachte eveneens vrijspreken van het onder 2 telastelegde nu, gelet op het hiervoor overwogene, niet bewezen kan worden dat het geldbedrag van in totaal (ongeveer) € 29.000,- afkomstig was uit enig misdrijf.
    
    
    3. Benadeelde partijen
    
    Nu aan verdachte - zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht - geen straf of maatregel is opgelegd, zal de rechtbank ingevolge artikel 361, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepalen dat de na te melden benadeelde partijen in hun vordering niet-ontvankelijk zijn. 
    
    
    4. Vordering tot tenuitvoerlegging voorwaardelijke veroordeling
    
    Bij de stukken bevindt zich de ter griffie van deze rechtbank ontvangen vordering van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam in de zaak met parketnummer 23/004431-07 betreffende het onherroepelijk geworden arrest d.d. 11 februari 2008 van het gerechtshof te Amsterdam, waarbij verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met bevel dat deze straf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat veroordeelde zich voor het einde van een op twee jaren bepaalde proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Tevens bevindt zich bij de stukken een op 17 maart 2008 gedateerde kennisgeving, bedoeld in artikel 366a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    Nu verdachte zal worden vrijgesproken van het hem telastegelegde wijst de rechtbank de vordering tot tenuitvoerlegging van voormelde voorwaardelijk opgelegde straf af.
    
    5. Beslissing
    
    Verklaart het onder 1, eerste en tweede alternatief, en het onder 2 telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 16] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 17] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 18] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 19] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
      Verklaart de benadeelde partij [persoon 1] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
      Verklaart de benadeelde partij [persoon 3] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 10] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 11] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 12] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 13] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 14] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    Verklaart de benadeelde partij [persoon 9] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van:
      - 1 STK Poststuk, formulier DSB Bank, aanvraag rekening [rekening];
      - 1 STK Poststuk, Graydon Incasso;
      - 1 STK Poststuk, 7 bestellijsten met aantekeningen;
      - 1 STK Poststuk, 5 afschriften postbankrekening [postbankrekening];
      - 1 STK Poststuk, 1 afschrift postbankrekening [postbankrekening];
      - 1 STK Poststuk, uittreksel Kamer van Koophandel Computer Audio Witgoed;
      - 1 STK Poststuk, formulier adreswijziging postbank;
      - 1 STK Poststuk, 7 afschriften girorekening [postbankrekening];
      - 1 STK Poststuk, 3 formulieren curriculum vitae [verdachte];
      - 1 STK Computer, kl: grijs. Sony VAIO laptop. 
    
    
    Wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij voornoemd arrest d.d. 11 februari 2008 opgelegde voorwaardelijke straf.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. C.E.M. Marsé, 	voorzitter,
      mrs. A.A. Spoel en S. Ju, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van J.P. Braam, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 5 november 2009.
    
    
    
    
    
      Parketnummer 13/420062-09 (strafzaak) en 23/004431-07 (tul)
      [verdachte]