ECLI:NL:RBALM:2011:BU3999, Rechtbank Almelo, 02-11-2011, 04660 HA ZA 09-891
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade door beroepsfout?

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 104660 HA ZA 09-891
      datum vonnis: 2 november 2011 (vdv)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats] [land], 
      eiser,
      verder te noemen [eiser],
      procesadvocaat: mr. E.D. Breuning ten Cate te Almelo,
      behandelend advocaat: mr. A.H.M. Bouwmeister te Arnhem, 
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      kantoorhoudende te [plaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      procesadvocaat: mr. E.D. Breuning ten Cate te Almelo. 
      behandelend advocaat: mr. D.J. von Rosenstiel
    
    
    Procesverloop
    
    
      Als bij het tussenvonnis van 15 juni 2011 verzocht heeft [eiser] bij akte houdende overlegging productie het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011, gewezen in de hoofdprocedure, ingebracht. 
      Nadien hebben partijen wederom vonnis gevraagd. 
    
    
    De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
    
    
      Feiten (alles kort samengevat en voorzover relevant)
      1.   Op 1 december 1998 is [eiser] in dienst getreden als Geschäftsführer bij (de rechtsvoor-gangster van) Otto Industries Europe B.V. (verder: Otto) te Maastricht.
      Op deze rechtsverhouding is op grond van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst Duits recht van toepassing.
      Otto heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 18 december 2002 opgezegd tegen 31 maart 2003.
      Bij brief van 23 december 2002 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 
      [eiser] zag deze opzegging aankomen en had zich daarom begin december 2002 reeds tot [gedaagde] (als Nederlandse advocaat) gewend.
    
    
    
      2.  [eiser] heeft tijdig aan [gedaagde] opdracht gegeven om verweer te voeren tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door tijdig een beroepsschrift in te dienen tegen die beëindiging. 
      [gedaagde] heeft deze opdracht aanvaard en heeft een dagvaarding opgesteld, doch heeft verzuimd deze tijdig te doen uitgaan.
    
    
    
      De vordering van [eiser] 
      Bevoegdheid
      3.   Waar na te melden vordering van [eiser] zich richt tegen [gedaagde], die weliswaar in [plaats] [land]) woont, maar (als advocaat) kantoorhoudt te Enschede, is volgens [eiser] de rechtbank te Almelo bevoegd van die vordering kennis te nemen.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      4.   Hoewel hier een internationale kwestie aan de orde is, is in de (contractuele)verhouding tussen [eiser] en [gedaagde], die is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht,  geen keuze gedaan voor het daar op toe te passen recht.
      Volgens [eiser] is dan het recht van het land waar de opdrachtnemer zijn gewone verblijfplaats heeft, c.q. gevestigd is, nu de opdrachtnemer als de kenmerkende prestant in de zin van artikel 4 lid 2 EVO aangemerkt dient te worden, van toepassing.
      Nu [gedaagde] zijn (gekozen) woonplaats in Nederland heeft, is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing.
    
    
    
      De vordering
      5.   [eiser] stelt dat sprake is van een beroepsfout van [gedaagde] en [gedaagde] door deze beroepsfout toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [eiser].
      De schade die [eiser] heeft geleden bestaat volgens hem uit het verloren gaan van de kans om te laten vaststellen dat de opzegging “social ungerechtfertigd” was, zodat [eiser] om deze reden niet kon worden ontslagen, het ontslag dus ongeldig was en de dienstbetrekking zodoende nimmer beëindigd is.
    
    
    
      6.   Op het moment van dagvaarden stond de omvang van die schade die verband houdt met het niet tijdig verweer voeren tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog niet vast, omdat het gerechtshof in de hoofdzaak nog geen eindarrest had gewezen, waarin het een definitief oordeel zou moeten geven over de vraag of de werknemer door het laten verstrijken van de drie weken termijn van paragraaf 4 van de Kungigungsgesetz (KSchG) zijn rechten verliest een vordering tegen zijn werkgever in te stellen op grond van het niet inachtnemen van de juiste wettelijke of contractuele opzegtermijn en of het laten verstrijken van de termijn gevolgen heeft voor de vordering tot doorbetaling van loon.
      Dienvolgens vorderde [eiser] begroting van zijn schade in een z.g. schadestaatprocedure.
    
    
    7.   Op 28 juli 2009 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen in de hoofdzaak, waarbij met vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    
      1.   Verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door opzegging is geëindigd op 30 maart 2006.
      2. Veroordeelt Otto tot betaling aan [eiser] van alle hetgeen hem uit hoofde van de wet en de arbeidsovereenkomst toekomt sedert 31 maart 2003 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, een en ander vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in 
      artikel 288 BGB. 
      3.  Veroordeelt Otto in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] en tot op heden vastgesteld op € 87,-- aan griffierecht, € 540,-- aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 241,-- aan griffierecht en  €  4.000,-- aan salaris advocaat.
    
    
    8.   Cassatieberoep zijdens Otto tegen dit arrest is blijkens eerdergemeld arrest van de Hoge Raad verworpen, waarmede deze uitspraak definitief is geworden.
    
    
      Het verweer van [gedaagde] 
      9.   Ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank Almelo en het gestelde omtrent het toepassen van Nederlands recht, voert [gedaagde] geen verweer.
    
    
    
      10.  [gedaagde] erkent op zich het maken van de beroepsfout bestaande uit het niet tijdig uitbrengen van een dagvaarding als rechtsmiddel tegen het bij brief van 20 december 2002 tegen 31 maart 2003 door Otto aan [eiser] gegeven ontslag (binnen een termijn van drie weken ex par 4 KSchG).
      [gedaagde] erkent dat daarmede niet (direct door de kantonrechter) beoordeeld is of het aan [eiser] gegeven ontslag “sozial ungerechtfertigd” was, maar betwist dat de kantonrechter bij tijdige dagvaarding tot die conclusie gekomen zou zijn.
      Daarnaast wordt door [eiser] voorbij gezien aan de in par 5 KSchG mogelijkheid van: “nachträglich zugelassenen Klage”, om één en ander alsnog te corrigeren.
    
    
    
      11.  Gezien het inmiddels gewezen arrest van het gerechtshof te s’Hertogenbosch is volgens [gedaagde] uitsluitend -althans voornamelijk- van belang het antwoord op de vraag in hoeverre de arbeidsverhouding tussen [eiser] en Otto na de opzegging tegen 31 maart 2003 nog na 30 maart 2006 zou hebben voortgeduurd indien [gedaagde] voormelde fout niet zou hebben gemaakt.
      [gedaagde] stelt dat zulks niet het geval zou zijn geweest, omdat een dergelijke situatie zich voor Otto zou dreigen voor te doen, Otto middels hernieuwde opzegging dan wel een ontbindingsverzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] zou zijn gekomen.
    
    
    12.  Voorzover er van enige schade(vergoeding) sprake zou moeten zijn, wijst [gedaagde] op de door [eiser] sedert het ontslag als zelfstandig Rechtsanwalt verworven inkomsten, die daarop in mindering kunnen worden gebracht. 
    
    De beoordeling
    
    
      Bevoegdheid
      13.   De rechtbank acht zich bevoegd van de onderhavige internationale kwestie kennis te nemen.
      Zij stelt daartoe vast dat [gedaagde] weliswaar woonachtig is te [plaats] en [land], maar als in Nederland gevestigd en ingeschreven advocaat ingevolge het bepaalde in artikel 12 van de Advocatenwet (tevens) een (gekozen) domicilie heeft op zijn kantoor te Enschede.
      Of dat laatste voldoende is om rechtsmacht van de rechtbank ex artikel 2 (jo artikel 3) EEX-verdrag aan te nemen, kan de rechtbank in het midden laten, omdat [gedaagde] in de zin van artikel 18 EEX-verdrag inmiddels in deze procedure is verschenen en verweer (ten gronde) heeft gevoerd.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      14.  De rechtbank stelt vast dat partijen bij het sluiten van deze internationale overeenkomst destijds geen keuze voor een toe te passen recht hebben gemaakt.
      Aan de hand van het bepaalde in artikel 4 lid 2 van het destijds geldende EVO-verdrag komt de rechtbank dan met [eiser] tot toepassing van het Nederlandse recht, waar zij de overeenkomst het nauwst met Nederland verbonden acht, zulks gezien het feit dat [gedaagde] een te Nederland gevestigd en ingeschreven advocaat is, te Enschede kantoorhoudt en zijn dienstverlening aan [eiser] in Nederland (voor de kantonrechter te Maastricht etc.) diende plaats te vinden.
      Weliswaar kent deze zaak de nodige vertakkingen naar het Duitse recht, deze zien echter voornamelijk op de hoofdzaak [eiser] / Otto, zodat de rechtbank reden noch aanleiding ziet, mede gezien het stilzwijgen van [gedaagde] op dat punt, om in de zin van artikel 4 lid 1 van het EVO-verdrag enig deel van de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] af te scheiden en daarop bij wijze van uitzondering Duits recht toe te passen.
    
    
    
      Het geschil
      15.  De overeenkomst van opdracht tussen [eiser] en [gedaagde] staat vast evenals het feit dat [gedaagde] in dat kader een termijn van de KSchG niet in acht heeft genomen en zulks als een beroepsfout is aan te merken.
      Partijen strijden evenmin over het feit dat [gedaagde] voor de schadelijke gevolgen daarvan voor [eiser] heeft te staan.
    
    
    
      Schade(omvang)
      16.  Partijen blijven verdeeld in hoeverre en in welke omvang van schade voor [eiser] in dit verband sprake is.
    
    
    
      17.  Gezien het arrest van het gerechtshof te ’s Hertogenbosch van 28 juli 2009 kan schade voor [eiser] uit hoofde van de (verbroken) arbeidsverhouding eerst aan de orde zijn in de periode na 30 maart 2006, op welk moment het gerechtshof die arbeidsovereenkomst als geëindigd heeft beoordeeld.
      Of er nadien sprake is of kan zijn van schade, dient –onder meer- aan de volgende factoren te worden getoetst:
      a.  De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Otto dateert van 1998.
      b.  In december 2002 –na een periode van 4 jaar- heeft Otto die arbeidsovereenkomst 
           tegen 31 maart 2003 opgezegd.
      c.  Voor zover die opzegging zijdens Otto geen stand zou blijken te houden, valt aan te 
           nemen dat Otto alle andere mogelijkheden (als hernieuwde opzegging en/of   
           ontbindingsverzoek) zou hebben aangewend om alsnog tot beëindiging van de   
           arbeidsovereenkomst met [eiser] te komen; zulks wordt op zich al bevestigd door het feit 
           dat Otto tot aan de Hoge Raad heeft doorgeprocedeerd om de beslissing van het 
           gerechtshof, dat de arbeidsovereenkomst (eerst) per 30 maart 2006 door opzegging was 
           geëindigd, herzien te krijgen.
      d.  Hetgeen [eiser] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst toekomt/kwam, dient Otto hem 
            ingevolge het arrest van het gerechtshof tot 13 maart 2006 te voldoen/voldaan te hebben.
      e.  Welke andere inkomsten [eiser] na 30 maart 2006 genoten heeft, welke in mindering op 
           eventuele schade komen.
    
    
    
      18.  Op grond van vorenstaande factoren acht de rechtbank het allereerst niet aannemelijk dat de arbeidsverhouding tussen [eiser] en Otto ook na 30 maart 2006 zou hebben voortgeduurd.
      Ook het gerechtshof te Den Bosch geeft in overweging 12.6 van het arrest van 28 juli 2009 in de procedure [eiser] / Otto van een dergelijk inzicht blijk:
      Het hof stelt vast dat uit de opzegging door Otto zonder enige twijfel blijkt dat Otto geen verdere mogelijkheden zag om met [eiser] verder te gaan.
      Daarmee staat vast dat zij een onvoorwaardelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] nastreefde. Voorts kan worden vastgesteld dat een opzegging tegen 30 maart 2003 door de aard van de overeenkomst voor bepaalde tijd geen doel kon treffen en in die zin is aan te merken als een "nichtiges Rechtsgeschäft”.
      Waren opzegging gezien onderdeel 1 (“Vertragslaufzeit”) van het contract echter wel mogelijk bleef (en noodzakelijk was om een verdere verlenging met nog eens drie jaren te voorkomen) moet het er voorgehouden worden dat Otto in ieder geval de overeenkomst niet langer wenste te laten doorlopen dan tot en met 30 maart 2006.
      Het hof gaat hier dan ook verder van uit en ziet hierin een grond gelegen om het einde van uit overeenkomst tussen partijen nader te bepalen op 30 maart 2006. 
    
    
    19.  Hoewel [eiser] verwijzing naar een schadestaatprocedure vordert acht de rechtbank, mede gezien het hiervoor staande en acht slaande op het bepaalde in artikel 612 Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering, zomede de in dat kader door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie, het aangewezen daaraan voorafgaand te bezien of de verdere schade van [eiser] aan de orde is, deze begroot kan worden en de zaak afgedaan, nu schade voor [eiser] uit hoofde van de beëindiging van de arbeidsverhouding met Otto -gezien het hiervoor overwogene- niet (meer) aan de orde is.
    
    20. De aan [eiser] opgekomen kosten in de (arbeids)procedure tegen Otto zijn als zodanig geen schade die kan worden toegerekend aan (de fout van ) [gedaagde], omdat alleen al op basis van de aan de rechtbank beschikbare stukken uit die procedure duidelijk is, dat de verhoudingen tussen [eiser] en Otto zodanig waren, dat tot het uiterste zou worden geprocedeerd. Dit blijkt ook al uit the feit dat Otto uiteindelijk tot de Hoge Raad is doorgegaan!
    
    
      21.  Anders kan het liggen het met de kosten die voor [eiser] verbonden zijn aan de onderhavige procedure tegen [gedaagde].
      Deze was zonder de beroepsfout van [gedaagde] niet nodig geweest en de daaraan voor [eiser] verbonden kosten zijn in principe als schade aan te merken.
      Doet zich echter de complicatie voor dat eerst hangende deze procedure duidelijk is geworden c.q. is komen vast te staan dat hetgeen [eiser] uit hoofde van de beëindiging van de arbeidsverhouding toekomt, aan hem door Otto dient te worden voldaan/inmiddels is voldaan.
      Daarmede is deze procedure thans achterhaald, maar acht de rechtbank het destijds instellen ervan niet zodanig onnodig of onredelijk dat kosten ervan door [gedaagde] niet aan [eiser] zouden behoeven te worden vergoed. 
      Gezien het hiervoor geschetste verloop van deze procedure acht de rechtbank het echter wel redelijk de te vergoeden kosten van deze procedure in dat kader te beperken c.q. te begroten op het bedrag volgens het ten deze toepasselijke liquidatietarief (afgerond): € 2.000,--.
      (deurwaarderskosten € 85,98, griffierechten € 262,-- en 3 ½ punt x € 452,-- (tarief II))
    
    
    22.  De rechtbank ziet hierin ook   aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.    Verkaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [eiser].
    
    II.   Veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg hiervan geleden schade tot een bedrag van € 2000,-- (EURO tweeduizend) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2009.
    
    III.  Compenseert de proceskosten, des dat iedere partij de hare drage.
    
    IV.  Wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 2 november 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.