ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8245, Gerechtshof Leeuwarden, 13-12-2011, 200.074.851/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergelijking tot retourneren van bankgarantie in incident gevorderd. Afwijzing omdat niet sprake is van een in hoger beroep toelaatbaar incident.

Arrest d.d. 13 december 2011
      Zaaknummer 200.074.851/01  
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in het tweede incident in de zaak van:
    
    
      Tasta Bouw B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Tasta,
      advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Wiko B.V. ,
      gevestigd te Uithuizen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Wiko,
      advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 29 maart 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Na het genoemde tussenarrest heeft Tasta een memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering genomen. Daarop heeft Wiko een memorie van antwoord in het incident genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      In het tweede incident
      1.	Teneinde door Wiko gelegde beslagen opgeheven te krijgen, heeft Tasta een op 3 november 2010 gedateerde bankgarantie gesteld tot een maximum van € 350.000,00. Blijkens de tekst van deze garantie (productie 1 bij de memorie van Tasta in dit incident) heeft Friesland Bank N.V. zich verbonden op eerste schriftelijk verzoek van Wiko het bedrag te voldoen dat deze verklaart opeisbaar van Tasta te vorderen te hebben, met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan Wiko van Tasta te vorderen heeft blijkens (onder meer) een afschrift van de beslissing in het eerste incident, waarin is beslist dat het vonnis waarvan beroep geheel of gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad is, dan wel blijft. 
    
    
    2.	In dat eerste incident heeft het hof de vordering van Tasta afgewezen voor zover die ertoe strekte de uitvoerbaarheidverklaring van het bestreden vonnis van 25 augustus 2010 te schorsen en de executie van dat vonnis te verbieden. Het hof heeft wel beslist dat Wiko van haar kant zekerheid dient te stellen door middel van het (laten) stellen van een bankgarantie met een waarde van € 455.000,00 alvorens de executie aan te vangen.
    
    3.	In dit tweede incident voert Tasta aan dat daarmee duidelijkheid is verkregen omtrent de executeerbaarheid van het genoemde vonnis. Omdat Wiko niet zonder nadere voorwaarden tot executie daarvan mag overgaan, beschikt zij volgens Tasta nu over een zekerheid waarover zij niet mag beschikken. Daarmee legt zij nog steeds - en nu ten onrechte - beslag op de liquiditeit van Tasta. Om die reden vordert Tasta kort gezegd dat Wiko onder verbeurte van dwangsommen wordt verplicht de door Tasta verstrekte bankgarantie te retourneren.
    
    4.	Naar het oordeel van hof is - anders dan het eerste incident, waarin de artikelen 235 en 351 Rv voorzien - niet sprake van een in hoger beroep toelaatbaar incident. Het tweede incident kan niet worden opgevat als een voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 juncto 353 lid 1 Rv, en ook overigens is de aan dit incident verbonden nieuwe eis in dit hoger beroep niet toelaatbaar.
    
    
      5.	Elk oordeel over de proceskosten wordt aangehouden totdat ook in de hoofdzaak kan worden beslist.
      In de hoofdzaak
      6.	De zaak zal in overeenstemming met Hoge Raad, 10-06-2011, LJN: BP9038, NJ 2011, 272 naar de rol worden verwezen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      In het tweede incident
      wijst de vordering af. 
    
    
    
      In de hoofdzaak
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 december 2011 voor fourneren.
    
    
    	
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Groefsema en R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 december 2011 in het bijzijn van de griffier.