ECLI:NL:GHLEE:2011:BR5137, Gerechtshof Leeuwarden, 16-08-2011, 200.022.800/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Overeenkomst. Toerekenbare tekortkoming. Bindend advies. Ontbinding.

Arrest d.d. 16 augustus 2011
      Zaaknummer 200.022.800/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Holland Sailing B.V.,
      gevestigd te Workum,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Holland Sailing,
      advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit, 
    
    
    en
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: F.J. Hommersom, kantoorhoudende te Utrecht,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 november 2008 door de rechtbank Leeuwarden, hierna te noemen de rechtbank.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 januari 2009 is door Holland Sailing hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 26 november 2008, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 januari 2009.
    
    
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    'te vernietigen het vonnis, door de rechtbank Leeuwarden gewezen op 28 [lees: 26, hof] november 2008 onder zaak-/rolnummer 81042/HA ZA 07-145 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, danwel af te wijzen als zijnde onjuist en/of onbewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling aan appellante van al hetgeen appellante aan geïntimeerde heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling, en met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties.'
    
    De conclusie van de memorie van grieven, die tevens het instellen van een tegenvordering behelst, luidt:
    
    
      'te vernietigen het vonnis, door de Rechtbank Leeuwarden gewezen op 26 november 2008 onder zaak-/rolnummer 81042/HA ZA 07-145 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser, en, opnieuw rechtdoende, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	primair: voor recht te verklaren dat appellante het bindend advies van [X], voor zover dat volgt uit diens tweede en derde rapport, rechtsgeldig heeft vernietigd:
      subsidiair: het bindend advies van [X], voor zover dat volgt uit diens tweede en derde rapport, te vernietigen;
      2.	geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, danwel af te wijzen als zijnde onjuist en/of onbewezen;
      3.	geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van al hetgeen appellante aan geïntimeerde heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling;
      4.	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. '
    
    
    Bij memorie van antwoord, die tevens een wijziging van eis behelst, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    'Te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden gewezen op 26 november 2008 onder zaak-/rolnummer 81042/HA ZA 07145, uitsluitend ten aanzien van en met inachtneming van de hiervoor geformuleerde grieven en hierna volgende wijziging van eis en voorts appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel in haar grieven/vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, dan wel af te wijzen als onjuist en/of onbewezen en voorts tussen partijen opnieuw rechtdoende, waar mogelijk bij voorraad:
    
    
      Primair:
      -	Voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden dan wel de overeenkomst te ontbinden en tevens te concluderen dat er sprake is van een aan HS toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, onder veroordeling van HS tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 185.121,- ten titel van door [geïntimeerde] voldane koopprijs, vermeerderd met de contractuele rente vanaf het moment van de diverse door [geïntimeerde] gedane deelbetalingen terzake, tot die van de algehele voldoening door HS, althans vermeerderd met contractuele/wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot die van algehele voldoening door HS, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, door Uw hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
      -	voorts HS te veroordelen tot betaling van een bedrag aan [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding, op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet.
    
    
    (….)
    
    -	HS te veroordelen in de kosten in beide instanties, die van een eventuele executie daaronder begrepen, waaronder de op het moment van arrestwijzing geldende post terzake van nakosten.'
    
    
    [geïntimeerde] heeft stukken ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    Door Holland Sailing is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    'de vorderingen en grieven van [geïntimeerde]  af te wijzen als zijnde onjuist en/of onbewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel.'
    
    Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Holland Sailing een akte genomen.
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. Partijen hebben ermee ingestemd dat recht wordt gedaan op het door Holland Sailing ingezonden pleitdossier.
    
    
      De grieven
      Holland Sailing heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en in het incidenteel appel
      Wijziging van eis
      1.	[geïntimeerde] heeft bij ‘memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging van eis in eerste instantie/akte houdende depot’ zijn  vorderingen als oorspronkelijk eiser gewijzigd. Aangezien Holland Sailing tegen die wijziging van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich daar ook anderszins niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser, zoals die thans luiden.	
    
    
    
      De tegenvorderingen van Holland Sailing
      2.	Ingevolge art. 353 lid 1 Rv kan niet voor het eerst in hoger beroep een tegenvordering worden ingesteld, zodat het hof verder geen acht zal slaan op de tegenvorderingen van Holland Sailing, zoals die hiervoor onder het kopje 'Het geding in hoger beroep' in de weergave van de conclusie van de memorie van grieven onder 1 zijn vermeld. Het vorenstaande geldt niet voor de vordering tot restitutie van hetgeen uit hoofde van het beroepen vonnis is voldaan.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      3.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      4.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat voorts tussen partijen in hoger beroep het volgende vast:
      (i)	Op de overeenkomst tussen partijen zijn de HISWA Algemene Aannemings-, Verkoop- en Leveringsvoorwaarden, hierna te noemen de algemene voorwaarden, van toepassing
       (ii)	Partijen zijn uiteindelijk als datum van oplevering 1 maart 2006 overeengekomen.
    
    
    
      Het geschil
      5.	Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of Holland Sailing toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende, uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeiende verbintenis tot het inbouwen van diverse opties in het litigieuze schip, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Holland Sailing heeft betwist.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I tot en met V in het principaal appel, grief 5 in het incidenteel appel, alsmede de gewijzigde eis:
      6.	Het hof zal deze grieven wegens hun onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen.
    
    
    7.	Het hof zal eerst onderzoeken of het door Holland Sailing bij wijze van verweer gedane beroep op de door haar gestelde vernietigbaarheid van de beslissing van de bindend adviseur [X] voor zover het tweede en het derde rapport betreft het door haar beoogde gevolg heeft. Het hof leidt uit de te dier zake door Holland Sailing opgeworpen en door [geïntimeerde] in dit opzicht niet weersproken stellingen af dat niet alleen het eerste rapport, maar ook het tweede rapport en het derde rapport deel uitmaken van de beslissing van de bindend adviseur [X]. 
    
    8.	Holland Sailing doet haar beroep op de vernietigbaarheid als hiervoor bedoeld steunen op de juridische grondslag dat de gebondenheid aan de beslissing van de bindend adviseur in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 lid 1 BW). [geïntimeerde] heeft het standpunt van Holland Sailing dat de beslissing van de bindend adviseur [X] vernietigbaar zou zijn, betwist.
    
    9.	In de eerste plaats heeft Holland Sailing voor haar genoemd beroep aanvankelijk gesteld dat [X] ter gelegenheid van de tweede inspectie van het litigieuze schip, die op 1 maart 2006 heeft plaatsgevonden, haar heeft aangegeven dat hij het schip samen [geïntimeerde] wilde inspecteren zonder dat iemand namens Holland Sailing daarbij was (conclusie van antwoord, nr. 19). Bij conclusie van dupliek heeft Holland Sailing echter erkend dat [Y] namens Holland Sailing bij de inspectie op 1 maart 2006 aanwezig is geweest (conclusie van dupliek, nr. 22). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 die aanwezigheid als vaststaand feit aangemerkt, waartegen – gelijk hiervoor in rechtsoverweging 4 is overwogen - niet is gegriefd. Bijgevolg kan Holland Sailing naar het oordeel van het hof haar beroep op de vernietigbaarheid van de beslissing van de bindend adviseur [X] in hoger beroep niet meer op het hiervoor vermelde doen steunen.
    
    10.	Bovendien doet Holland Sailing haar beroep op de vernietigbaarheid van de beslissing van de bindend adviseur steunen op de stelling dat [X] ten onrechte van de veronderstelling uitgaat dat voor ieder geïnstalleerd onderdeel een CE conformiteitsverklaring moet voorliggen. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd (conclusie van antwoord, nr. 24):
    
    ‘Het schip heeft, “af werf”, een CE-conformiteitsverklaring, afgegeven door Bavaria Yachtbau GmbH. Wanneer afzonderlijke onderdelen (die eveneens over een CE-verklaring beschikken, afgegeven door de fabrikant, aangegeven in de  gebruiksaanwijzing of op de doos) worden geïnstalleerd, is niet noodzakelijk (en zelfs niet gebruikelijk) dat ten behoeve van het eindproduct opnieuw een CE-verklaring wordt afgegeven. Wanneer de inbouwapparatuur wordt ingebouwd conform de aanwijzingen van de fabrikant, blijft de CE-verklaring van de fabrikant geldig, eveneens als de door Bavaria Yachtbau GmbH afgegeven verklaring voor de jacht zelf.’
    
    11.	Ter gelegenheid van de pleidooien is zijdens Holland Sail bij monde van [Z] verklaard dat waar is dat wat verkocht wordt, CE-conform moet zijn en dat dit na om- en inbouw kan veranderen en dat hij zodoende nog een CE-keuring heeft laten uitvoeren. Het hof constateert niet alleen dat hetgeen op dit punt zijdens Holland Sailing is aangevoerd, onduidelijk en dubbelzinnig is, maar het is bovendien niet inzichtelijk, hoe zulks de conclusie zou kunnen wettigen dat de beslissing van de bindend adviseur vernietigbaar zou zijn. 
    
    12.	Voorts doet Holland Sailing haar beroep op de vernietigbaarheid  van de beslissing van de bindend adviseur steunen op de stelling dat [X] naast de 133, in het eerste rapport van 19 oktober 2005 benoemde aandachtspunten in het tweede rapport van 7 maart 2006 een aantal aandachtspunten heeft toegevoegd (conclusie van antwoord, nr. 22). Het hof kan Holland Sailing niet volgen in haar redenering dat de beslissing van de bindend adviseur vernietigbaar zou zijn op de grond dat [X] naast de 133 in het eerste rapport van 19 oktober 2005 benoemde aandachtspunten in het tweede rapport van 7 maart 2006 een aantal aandachtspunten heeft toegevoegd. Het rapport vermeldt immers dat de laatstbedoelde aandachtspunten ‘zijn toegevoegd in overleg met betrokken partijen’, terwijl - zoals vaststaat en het rapport ook vermeldt – [Y] namens Holland Sailing bij de inspectie van 1 maart 2006, op welke inspectie dat rapport betrekking heeft, aanwezig is geweest.
     
    13.	Tenslotte heeft Holland Sailing aangevoerd dat [X] na de inspectie [Z] en [Y] heeft laten weten dat het schip goed was (conclusie van antwoord, nr. 20).  Het hof moet evenwel aan deze stelling voorbijgaan, omdat dit enkele feit - zo het als vaststaand zou moeten worden aangemerkt - niet zonder meer de vernietigbaarheid van de beslissing van de bindend adviseur [X] meebrengt.  
    
    14.	Gelet op het hiervoor overwogene, wordt het door Holland Sailing gedane beroep op de vernietigbaarheid van de beslissing van de bindend adviseur [X] verworpen. Mede gelet op hetgeen te dezen vaststaat, staat daarmee ook vast dat Holland Sailing in de nakoming van de op haar rustende verbintenis is tekortgeschoten.
    
    15.	Het hof zal thans de toewijsbaarheid onderzoeken van het door [geïntimeerde] gevorderde, zoals vermeld in de hiervoor onder het kopje ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven conclusie van de memorie van antwoord onder Primair.
    
    16.	In hoger beroep is niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat in rechtsoverweging van 3.9 van het beroepen vonnis besloten ligt. Dit oordeel houdt in dat het bij de uiteindelijk als datum van oplevering overeengekomen datum van 1 maart 2006 gaat om een datum waarop Holland Sailing in verzuim zou komen te verkeren, indien zij dan in de nakoming van de op haar rustende verbintenis als hiervoor bedoeld zou tekortschieten.
    
    17.	Gelet op het hier voor overwogene, heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] de bevoegdheid toekomt de overeenkomst tussen partijen te ontbinden (art. 6:265 BW).
    
    18.	Gelet op de door [geïntimeerde] gevorderde, is de vraag te beantwoorden of [geïntimeerde] de overeenkomst buiten rechte heeft ontbonden. Bij brief van 1 oktober 2009, zijdens [geïntimeerde] aan Holland Sailing gericht (prod. 47 bij ‘memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging van eis in eerste instantie/akte houdende depot’) is een beroep op de ontbinding van de litigieuze overeenkomst gedaan en wel onder een opschortende voorwaarde. Deze opschortende voorwaarde houdt in dat [geïntimeerde] niet binnen één week na dagtekening van de genoemde brief de in die brief bedoelde tekeningen van Holland Sailing zou ontvangen. Aangezien Holland Sailing heeft erkend, althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] de tekeningen niet binnen één week na dagtekening van de brief heeft ontvangen, is de opschortende voorwaarde vervuld en daardoor de litigieuze overeenkomst met ingang van 9 oktober 2009 ontbonden. Anders dan Holland Sailing ingang tracht te doen vinden, heeft [geïntimeerde] blijkens de genoemde productie de ontbinding niet gegrond op de omstandigheid dat Holland Sailing de genoemde tekeningen niet heeft overgelegd, maar op de tekortkoming in de op haar rustende verbintenis tot het inbouwen van diverse opties in het litigieuze schip.      
    
    19.	Gelet op het hiervoor overwogene, is derhalve gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, toewijsbaar.
    
    20.	Eveneens is op grond van art. 6:271 BW toewijsbaar de vordering tot restitutie van een bedrag van € 185.121,--.
    
    
      21.	Alvorens verder te beslissen zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de feitelijke grondslag van het contractuele karakter van de gevorderde rente over het voormelde, te restitueren bedrag,  alsmede om productie 37 waarvan in de ‘memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging van eis in eerste instantie/akte houdende depot’, nr. 95, wordt gerept en die naar de stellingen van [geïntimeerde] betrekking heeft op de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, in het geding te brengen, aangezien deze productie in het pleitdossier ontbreekt.  
      22.	Voorts zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om bij akte de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Holland Sailing geleden schade te begroten en met schriftelijke bescheiden te staven. 
    
    
    23.	Het hof zal voorts verstaan dat Holland Sailing daarna in de gelegenheid zal worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
    
    
      Met betrekking tot de grieven VI, VII en VIII in het principaal appel en de grieven 1, 2, 3 en 4 in het incidenteel appel
      24.	Gelet op het hiervoor overwogene, behoeven deze grieven geen verdere behandeling.
    
    
    
      Met betrekking tot grief IX in het principaal appel:
      25.	Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve evenmin 
      verdere behandeling.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid om de akte te nemen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 21 en 22 en verwijst daartoe de zaak naar de rol van dinsdag 13 september 2011;
    
    verstaat dat Holland Sailing daarna in de gelegenheid zal worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, K.M. Makkinga en M. Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.