ECLI:NL:GHAMS:2011:BZ3472, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2011, 200.076.871-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 21 mei 2010, LJN: BL8295. Provisionele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van wat het eerste hof heeft toegewezen, zonder zekerheidsstelling. Risico dat vordering in reconventie slechts door middel van verrekening te verhalen zal zijn. Zie ook het eindarrest LJN: BZ2884

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging IMPRO HERGISWIL A.G.,
      gevestigd te Hergiswil, Zwitserland,
      APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      EISERES IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. M. Bonarius te Rotterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOREA TRADE AND DISTRIBUTION CENTRE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. P.A. Ruig te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna Impro en KTDC genoemd.
    
    
    
    1. Het geding in de vorige instanties
    
    1.1 Voor het verloop van het geding in de vorige instanties wordt verwezen naar de inhoud van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 21 mei 2010, gewezen op het door KTDC tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2008 ingestelde beroep in cassatie.
    
    1.2 Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage in het principaal beroep vernietigd, het geding ter verdere  behandeling en beslissing naar dit hof verwezen en het incidenteel beroep verworpen.
    
    
    2. Het geding na verwijzing
    
    Bij dagvaarding van 20 augustus 2010, hersteld bij exploot van 3 september 2010, heeft Impro KTDC opgeroepen voor dit hof te verschijnen teneinde voort te procederen.
    
    
      Bij memorie heeft Impro een incidentele vordering ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv en heeft zij in het incident geconcludeerd dat het hof bij provisioneel arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, KTDC zal veroordelen om aan Impro te betalen
      - € 10.779,37 (ƒ 23.754,61), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 1994);
      - de tegenwaarde in Nederlands courant per 28 maart 1994 van $ 572.643,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 1994;
      - € 17.175,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2008,
      kosten rechtens.
    
    
    KTDC heeft bij memorie in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering van Impro zal afwijzen, met veroordeling van Impro in de kosten van het incident.
    
    Ten slotte is in het incident arrest gevraagd. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.
      (i)		Impro heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten (verder: de eerste distributieovereenkomst), waarin aan Impro de exclusieve distributierechten voor de zogeheten "Fuel Saver" zijn toegekend voor een aantal landen, regio's en continenten.
      (ii)	Uit hoofde hiervan heeft Impro in maart 1994 tweemaal een aantal Fuel Savers van KTDC gekocht, geleverd gekregen en betaald (verder: de eerste en de tweede koopovereenkomst).
      (iii)	Op 24 mei 1994 hebben Impro en KTDC een tweede distributieovereenkomst gesloten (verder: de tweede distributieovereenkomst), waarbij aan Impro nog meer exclusieve distributierechten met betrekking tot de Fuel Saver zijn toegekend.
      (iv)	Op grond van een tussen Impro en KTDC gesloten koopovereenkomst (verder: de derde koopovereenkomst) heeft KTDC in mei 1994 aan Impro 5.000 Fuel Savers geleverd, waarvoor zij Impro op 27 mei 1994 een bedrag van $ 276.000,- heeft gefactureerd, welk bedrag Impro heeft betaald.
      (v)		Impro heeft in eerste aanleg, kort samengevat, in coventie ontbinding althans vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten gevorderd, schadevergoeding in verband met de tweede distributieovereenkomst en onverkoopbaarheid van de gekochte en geleverde 15.200 Fuel Savers en terugbetaling van de betaalde koopsommen.
      (vi)	KTDC heeft in eerste aanleg, kort samengevat, in reconventie gevorderd Impro te veroordelen tot schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst omdat Impro het aantal Fuel Savers dat zij op grond van die overeenkomst maandelijks diende af te nemen (15.000) gedurende de periode van oktober 1994 tot 4 maart 1996 niet heeft afgenomen.
      (vii)	De rechtbank heeft bij eindvonnis van 19 oktober 2000, kort gezegd, in conventie de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst ontbonden, met veroordeling van KTDC tot schadevergoeding op te maken bij staat. Bij ditzelfde vonnis heeft de rechtbank in reconventie Impro veroordeeld tot betaling aan KTDC van de door KTDC als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.
      (viii)	Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij eindarrest van 21 februari 2008 in het principaal hoger beroep het voornoemde eindvonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen vernietigd voor zover het betreft de verwijzing naar de schadestaatprocedure en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, en, opnieuw recht doende, KTDC veroordeeld om aan Impro te betalen € 10.779,37 (ƒ 23.754,61) alsmede de tegenwaarde van $ 572.643,- (beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente), het arrest op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard tegen zekerheidstelling ten bedrage van € 1.300.000,- en dit vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige bekrachtigd. Ditzelfde hof heeft in het incidenteel hoger beroep het voornoemde eindvonnis voor zover in reconventie gewezen, kort gezegd, vernietigd en de vorderingen van KTDC ter zake van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst alsnog afgewezen alsmede KTDC veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep ten bedrage van € 17.175,-.
      (ix)	Bij arrest van 21 mei 2010 heeft de Hoge Raad der Nederlanden in het principale cassatieberoep, dat was gericht tegen de beslissingen van het hof inzake de reconventionele vordering, het (gehele) eindarrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2008 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
    
    
    3.2 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of voldoende grond bestaat tot toewijzing van de provisionele vordering van Impro op de voet van artikel 223 Rv. Die provisionele vordering komt neer op toewijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van wat het gerechtshof te 's-Gravenhage bij zijn arrest van 21 februari 2008 al in het principaal appel had toegewezen – zonder evenwel de daaraan bij dat arrest aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidsstelling -, vermeerderd met de proceskosten waarin KTDC bij dat arrest in het incidenteel appel is veroordeeld.
    
    3.3 Impro baseert, kort gezegd, haar provisionele vordering hierop dat de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn voornoemde arrest alleen het principaal cassatieberoep - dat was gericht tegen de in het incidenteel hoger beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage genomen beslissingen met betrekking tot het voornoemde eindvonnis van de rechtbank van 19 oktober 2000 voor zover in reconventie gewezen – ten dele gegrond heeft geacht en het incidenteel cassatieberoep heeft verworpen, meebrengt dat de beslissingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage met betrekking tot het voornoemde eindvonnis van de rechtbank van 19 oktober 2000 voor zover in conventie gewezen – met name de veroordeling van KTDC om aan Impro te betalen € 10.779,37 (ƒ 23.754,61) alsmede de tegenwaarde van $ 572.643,- - onaantastbaar zijn geworden en te zijner tijd door dit hof in zijn arrest na verwijzing zullen moeten worden overgenomen. Impro stelt voorts dat, de belangen van partijen afwegend tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de thans (voor dit hof na verwijzing) nog voort te zetten procedure betreffende de tweede distributieovereenkomst niet van haar mag worden gevergd dat zij de afloop van die procedure (en eventuele vervolgprocedures) afwacht alvorens de onaantastbaar geworden vorderingen op KTDC te innen, zodat zij recht en belang heeft bij haar incidentele vordering.
    
    3.4 KTDC heeft hiertegen ingebracht dat gelet op de samenhang tussen de diverse vorderingen in deze zaak op voorhand niet kan worden uitgesloten dat in de procedure na verwijzing de eerste distributieovereenkomst nog aan de orde zal komen, dat eerder een soortgelijke vordering als thans aan de orde is door het gerechtshof te 's-Gravenhage is afgewezen, dat voor KTDC een concreet restitutierisico aanwezig is – wat ook volgt uit de in het dictum van het eindarrest van dat hof van 21 februari 2008 opgenomen voorwaarde van zekerheidstelling -, dat Impro geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij een zo dringend belang heeft bij de gevorderde voorziening dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht, dat partijen in de hoofdzaak over en weer met elkaar samenhangende vorderingen hebben ingesteld en de proceskansen van KTDC met betrekking tot toewijzing van haar vordering (begroot op in ieder geval $ 2.403.000,-), gelet op de uitspraak van de Hoge Raad, groot zijn en, ten slotte, dat een belangenafweging meebrengt dat toewijzing van de provisionele vordering achterwege dient te blijven, omdat dit – in het licht van haar tegenvordering op Impro als gevolg waarvan de vorderingen van Impro door verrekening teniet zullen gaan - de liquiditeitspositie van KTDC te zeer zal aantasten.
    
    3.5 Het hof overweegt dat het betoog van Impro in elk geval dient te falen voor zover het betreft de in het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage uitgesproken kostenveroordeling in het incidenteel appel ten bedrage van € 17.175,-, aangezien de Hoge Raad het cassatiemiddel gericht tegen de beslissing in het incidenteel hoger beroep juist gegrond heeft geacht, zodat de provisionele vordering in zoverre feitelijke grondslag ontbeert.
    
    3.6 Bij de beantwoording van de vraag of voldoende grond bestaat tot toewijzing van de provisionele vordering van Impro voor zover het om het bedrag van € 10.779,37 (ƒ 23.754,61) alsmede de tegenwaarde van $ 572.643,- gaat, stelt het hof voorop dat in het onderhavige geval aan de in lid 1 en lid 2 van artikel 223 Rv verwoorde minimumvereisten voor toewijzing van een dergelijke vordering is voldaan, te weten dat de hoofdvordering aanhangig is en dat de incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Daarnaast heeft Impro voldoende belang bij haar vordering als bedoeld in artikel 3:303 BW in die zin dat van haar in beginsel niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de hoofdzaak afwacht omdat gelet op de (in cassatie onbestreden) eindbeslissingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage in zijn eindarrest van 21 februari 2008 in het principaal appel in de hoofdzaak – die betrekking hebben op de oorspronkelijke vordering in conventie – en het (in cassatie niet bestreden) dictum van dat arrest in het principaal appel in beginsel reeds vaststaat dat het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen.
    
    3.7 Nu het voorgaande meebrengt dat in het onderhavige geval aan de minimumvereisten voor toewijzing van de provisionele vordering van Impro is voldaan, zal het hof voor de vraag of die vordering moet worden toegewezen de belangen van partijen hebben af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van beider proceskansen daarin. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    3.8 De omstandigheid dat, zoals het hof onder 3.6 reeds heeft overwogen, Impro voldoende belang heeft bij haar vordering als bedoeld in artikel 3:303 BW in die zin dat van haar in beginsel niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de hoofdzaak afwacht, laat onverlet dat aan de belangen van KTDC zodanig gewicht toekomt dat per saldo de vordering van Impro dient te worden afgewezen. Het hof acht in dit opzicht van belang dat, mede gelet op de inhoud van het arrest van de Hoge Raad, geenszins onaannemelijk is dat de vordering in reconventie van KTDC alsnog, en tot een substantieel bedrag, zal worden toegewezen. Daarnaast moet er in beginsel van worden uitgegaan dat van een restitutierisico in technische zin weliswaar geen sprake is – omdat de verschuldigdheid aan Impro van de desbetreffende bedragen in beginsel vaststaat – maar dat aannemelijk is dat (zonodig: gedwongen) betaling door KTDC aan Impro in die zin een restitutierisico schept dat KTDC niet in staat zal zijn haar vordering in reconventie, indien (tot enig bedrag) toegewezen, anders dan door middel van verrekening te verhalen op enig vermogensbestanddeel van Impro. Impro heeft immers niet, althans niet onderbouwd, gesteld dat enige wijziging is gekomen in wat het gerechtshof te 's-Gravenhage in rov. 28 van zijn arrest van 21 februari 2008 omtrent haar financiële situatie (precair, alle commerciële activiteiten gestaakt) heeft overwogen.
    
    3.9 De voornoemde belangen van partijen tegen elkaar afwegend komt het hof tot de conclusie dat aan de belangen van KTDC voorshands meer gewicht toekomt. De omstandigheid dat thans nog moeilijk valt te overzien wat de resterende duur van de hoofdzaak zal zijn, kan daaraan niet afdoen.
    
    3.10 Het voorgaande brengt mee dat de incidentele vordering van Impro zal worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan te houden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering van Impro af;
    
    houdt de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2011 voor memorie na verwijzing aan de zijde van Impro;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en op 10 mei 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.