ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8913, Rechtbank Amsterdam, 19-03-2008, 370814
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergelijkende reclame misleidend?  
        Artikel 6:194, 6:194a BW

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 370814 / HA ZA 07-1453
    
    Vonnis van 19 maart 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres,
      procureur mr. M.A. de Kemp,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TELFORT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. R.E. van Schaik.
    
    
    
    Partijen zullen hierna T-Mobile en Telfort genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 mei 2007,
      -	de akte houdende producties, met bewijsstukken,
      -	de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
      -	het tussenvonnis van 25 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast die op 6 november 2007 heeft plaatsgevonden en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin vermelde stukken en/of proceshandelingen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	T-Mobile is een aanbieder van mobiele communicatiemiddelen voor zowel zakelijke gebruikers als consumenten.
    
    
    2.2.	Telfort is eveneens een aanbieder van mobiele diensten, zowel op het terrein van spraak (telefonie) als op het terrein van data (mobiel internet).
    
    2.3.	Op 7 mei 2007 is Telfort een marketingcampagne gestart. Onderdeel van deze campagne is een directe prijsvergelijking met T-Mobile. Op haar website, alsmede in De Telegraaf van 8 mei 2007, heeft Telfort de volgende advertentie geplaatst (hierna: Advertentie 1):
     
    
    2.4.	Na telefonisch bezwaar van T-Mobile is de advertentie aangepast en heeft Telfort de navolgende advertentie onder meer openbaar gemaakt op haar website en als poster in de verschillende Telfort-winkels in Nederland (hierna: Advertentie 2): 
    
     
    
    	Het verschil tussen deze advertentie en de advertentie hiervoor onder 2.4. zit in de toevoeging “Vergelijking betreft beltarieven binnen de bundel.”.
    
    2.5.	Bij brief van 10 mei 2007 heeft T-Mobile Telfort gesommeerd om de betreffende uiting te staken en gestaakt te houden en Telfort verzocht om bewijs van de juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de advertentie. Hierop heeft Telfort bij brief van 11 mei 2007 gereageerd.
    
    2.6.	Vervolgens heeft Telfort op haar website, op posters in de Telfort winkels, in huis aan huis brochures en in De Telegraaf van 12 en 13 mei 2007de advertentie aangepast en openbaar gemaakt; in de koptekst is ’39% goedkoper dan T-Mobile!’ gewijzigd in ‘Tot 39% goedkoper dan T-Mobile!’, is de zin “Vergelijking betreft beltarieven binnen de bundel.” gewijzigd in “Vergelijking betreft normale beltarieven binnen de bundel.” alsmede is naast de belbundel T-Mobile Flex nu ook de T-Mobile Relax in de vergelijking betrokken (hierna: Advertentie 3). 	 
    
    2.7.	Voorts maakte Telfort middels gesponsorde links de volgende tekst kenbaar: “De Telfort belbundel is tot 39% goedkoper dan TMobile” en via banners de tekst “Telfort belbundel: 39% goedkoper* dan T-Mobile!”.
    	
    2.8.	Telfort heeft het gebruik van Advertentie 3 op 23 oktober 2007 gestaakt.
    
    
      3.	De vordering 
      3.1.	T-Mobile vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
    
    
    
      1.	voor recht te verklaren dat Telfort onrechtmatig jegens T-Mobile heeft gehandeld door het openbaar maken van een prijsvergelijking, althans van mededelingen, waarvan de suggestie uitgaat:
      a. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand 39% goedkoper is dan het T-Mobile Flex abonnement van € 20,= per maand,
      b. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het T-Mobile Flex abonnement van € 20,= per maand,
      c. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het T-Mobile Relax abonnement van € 19,50 per maand,
    
    
    
      2.	Telfort te gelasten om binnen twee weken na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden de mededeling:
      a. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand 39% goedkoper is dan het T-Mobile Flex abonnement van € 20,= per maand,
      b. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het T-Mobile Flex abonnement van € 20,= per maand,
      c. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het T-Mobile Relax abonnement van € 19,50 per maand,
    
    
    een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,= per keer of per dag, zulks naar keuze van T-Mobile, dat Telfort geheel of gedeeltelijk in strijd handelt met één of meer van de verboden gevorderd onder 2 a tot en met c,
    
    3.	Telfort te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis gedurende 30 dagen te publiceren en gepubliceerd te houden op de homepage van de website www.telfort.nl, goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de aanhef RECTIFICATIE driemaal groter dient te zijn dan de letters van de overige tekst) in wit lettertype tegen een zwarte achtergrond, zonder weglatingen of aanvullingen, gecentreerd en omkaderd in een vlak van 10 bij 10 centimeter bemeten op een 17 inch beeldscherm en bij een resolutie van tenminste 1024 x 768 pixels, een rectificatie met uitsluitend de tekst als hierna bij 4. opgenomen,
    
    4.	om binnen één week na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis in de zaterdageditie van het dagblad De Telegraaf op pagina 3 in een kader met tenminste dezelfde omvang als het kader waarin de advertenties werden geplaatst in een gebruikelijk lettertype een rectificatietekst zonder begeleidend commentaar openbaar te maken met uitsluitend de volgende inhoud:
    
    “RECTIFICATIE
    
    In mei 2007 hebben wij in diverse media een prijsvergelijking openbaar gemaakt waarin wij het tarief van de Telfort belbundel van € 20,= per maand hebben vergeleken met verschillende abonnementen van T-Mobile. In deze prijsvergelijking hebben wij gesteld dat de Telfort belbundel (tot) 39% goedkoper zou zijn dan deze abonnementen van T-Mobile.
    
    Bij vonnis van d.d. [datum] heeft de rechtbank te Amsterdam geoordeeld dat deze vergelijking te simpel was, onjuist en daarom misleidend. Wij hebben daardoor onrechtmatig jegens T-Mobile gehandeld.
    
    Hoogachtend,
    
    Telfort B.V.”
    
    5.	Telfort te veroordelen tot het vergoeden van de schade die T-Mobile heeft geleden als gevolg van de onder 1. en 2. opgenomen mededelingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    6.	Telfort te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
    
    3.2.	T-Mobile stelt daartoe het volgende. De uitingen van Telfort zijn vergelijkende reclame en voldoen niet aan de vereisten die de wet daaraan stelt. De uitingen zijn te simpel, onvolledig, misleidend en onjuist en daardoor onrechtmatig jegens T-Mobile. Ten slotte stelt T-Mobile dat zij als gevolg van het handelen van Telfort materiële en immateriële schade heeft geleden.
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Telfort voert daartegen gemotiveerd verweer. De hiervoor weergegeven Advertentie 1 en Advertentie 2 zijn door Telfort teruggetrokken na klachten van T-Mobile. Telfort zal deze advertenties niet meer gebruiken. Advertentie 3 is niet onrechtmatig nu duidelijk is dat alleen de beltarieven binnen de belbundel worden vergeleken. Op de verdere stellingen van Telfort wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat er in de advertenties van Telfort sprake is van vergelijkbare reclame. Vergelijkende reclame is toegestaan mits wordt voldaan aan de in artikel 6:194a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gestelde cumulatieve voorwaarden, waaronder de eis van artikel 6:194 BW dat de reclame-uiting niet misleidend is. De reclame-uiting moet op een objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten met elkaar vergelijken. De vergelijkende gegevens moeten juist en volledig worden vermeld. Voorts moeten de vergeleken kenmerken in die zin controleerbaar zijn dat de gemiddelde consument kan nagaan of de vergelijking zakelijk in orde is. Bij de beoordeling of een bepaalde reclame-uiting toelaatbaar is dient te worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (hierna: de gemiddelde consument). 
      	Het ligt op de weg van degene - in dit geval Telfort - die door middel van vergelijkende reclame een bepaalde stelling poneert of suggestie wekt, die stelling of suggestie op de basis van concrete, volledige en juiste feiten aannemelijk te maken (6:195 BW).
    
    
    5.2.	Bij de beoordeling in het onderhavige geval acht de rechtbank verder van belang dat, gezien de ingewikkeldheid van de tariefstructuur bij mobiele telefonie, waarbij de gemiddelde consument kan kiezen uit een veelheid van tarieven voor producten die dikwijls niet één op één vergelijkbaar zijn, de adverteerder zowel met betrekking tot de eigen tarieven als de tarieven van de andere aanbieder geen gegevens mag weggelaten, die voor de consument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken.	
    
    5.3.	Telfort heeft haar verweer dat Advertentie 1 en Advertentie 2 niet onrechtmatig zijn in de procedure niet prijsgegeven. Zij heeft haar verweer ten aanzien van deze advertenties evenwel niet nader onderbouwd. Bovendien heeft zij toegezegd de advertenties in die vorm niet meer te gebruiken. Het geschil ziet dan ook vooral op Advertentie 3. De rechtbank zal Advertentie 3 als eerste beoordelen. 
    
    5.4.	In Advertentie 3 stelt Telfort tot 39% goedkoper te zijn dan T-Mobile en vermeldt Telfort dat de vergelijking de normale beltarieven binnen de bundel betreffen. Verder heeft Telfort naast de T-Mobile Flex bundel van EUR 20,- per maand, de T-Mobile Relax bundel van EUR 19,50 in de vergelijking betrokken. Met inachtneming van hetgeen hiervoor overwogen acht de rechtbank de woorden “tot 39% goedkoper” in de reclame-uiting misleidend omdat daarmee de suggestie gewekt wordt dat de consument bij het bellen middels een belbundel van Telfort altijd goedkoper uit is. Dat is niet juist. Of men door te bellen binnen de belbundel van Telfort goedkoper uit zal zijn is immers in grote mate afhankelijk van het belgedrag van de betreffende consument. Ook indien de kosten van bellen binnen het door de bundel voorgeschreven aantal minuten bij Telfort lager zijn (hetgeen niet altijd het geval is gelet op hetgeen hierna onder 5.5 wordt overwogen), betekent dit niet dat de kosten van de bundel als geheel lager zijn. De bundel van T-Mobile en Telfort bieden gedeeltelijk verschillende diensten aan. Bij Telfort bestaat de bundel uit een aantal minuten gedurende welke periode gebeld kan worden naar vaste en mobiele nummers in Nederland. De bundel van T-Mobile bestaat uit een geldbedrag waarvoor je tegen vaste tarieven een aantal diensten afneemt, waaronder bellen en sms. Dat beide bundels verschillende diensten aanbieden blijkt niet uit de advertentie en is voor de gemiddelde consument ook niet zonder meer duidelijk. Dat de woorden “tot 39% goedkoper dan T-Mobile” alleen zien op het bellen binnen de bundel en niet op de overige in diensten die door T-Mobile binnen de bundel worden aangeboden, is voor de gemiddelde consument, gezien de complexiteit van de mobiele tariefstructuur daarom ook niet zonder meer duidelijk. Het zal van de door de gebruiker binnen de bundel afgenomen diensten afhangen of de gemaakte kosten bij Telfort goedkoper uitvallen en de algemene stelling dat Telfort goedkoper is gaat in de context waarin die woorden worden gebruikt dan ook niet op. 
    
    5.5.	Daar komt bij dat de vergelijking betrekking heeft op de “normale” beltarieven zonder dat duidelijk wordt wat normale tarieven zijn. Dat onder normale beltarieven door Telfort alleen wordt verstaan bellen naar vast en mobiel binnen Nederland en bijvoorbeeld niet het afluisteren van voicemail, zal voor de gemiddelde consument niet op voorhand duidelijk zijn, zodat de advertentie ook op dit punt misleidend is. 
    
    5.6.	Nu Advertentie 1 en Advertentie 2 door het ontbreken van de hiervoor onder 2.6 weergegeven bewoordingen minder duidelijk zijn dan Advertentie 3, behoeven die advertenties, gezien hetgeen hiervoor onder 5.4 en 5.5 overwogen geen verdere bespreking en zijn ook deze advertenties onrechtmatig ten opzichte van T-Mobile. 
    
    5.7.	Dat de Reclame Code Commissie een klacht van een consument over Advertentie 3 niet in behandeling heeft genomen maakt het voorgaande niet anders. De klacht zag niet op hetgeen in deze procedure in geschil is, te weten een onrechtmatige vergelijking, maar op het feit dat Advertentie 3 niet vermeld dat bellen buiten de bundel bij Telfort (veel) duurder is. 
    
    5.8.	Ook de gesponsorde links in advertenties op het internet en banners (die hiervoor zijn weergegeven onder 2.7) zijn misleidend, met in achtneming van hetgeen hiervoor reeds is overwogen. Dat de bezoeker door het aanklikken van de link meer duidelijkheid verkrijgt doordat deze op de site van Telfort terecht komt maakt een en ander niet anders, alleen al omdat niet iedereen dat zal doen. Dat T-Mobile geen nadeel zou ondervinden van een dergelijke link of banner omdat deze alleen worden geraadpleegd door een consument die toch al geïnteresseerd is in Telfort, is niet relevant. 
    
    5.9.	Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat Telfort met het (laten) publiceren van de voormelde advertenties onrechtmatig jegens T-Mobile heeft gehandeld. De gevraagde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. 
    
    5.10.	Het (onder 3.1.2 weergegeven) gevraagde verbod zal worden afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om een verbod voor de toekomst toe te wijzen, nu niet iedere vergelijking dat Telfort (tot) 39% goedkoper is dan een abonnement van T-Mobile per definitie onrechtmatig is. 
    
    5.11.	Dat T-Mobile schade lijdt door de onrechtmatige reclame-uitingen acht de rechtbank aannemelijk. Dat een medewerker van T-Mobile op een “dealerdag” zou hebben gezegd dat de campagne van Telfort voor T-Mobile louter positieve publiciteit heeft opgeleverd, maakt dit niet anders. Dat T-Mobile deze schade volledig zou hebben weggenomen door zelf op grote schaal in de media te berichten dat Telfort de consument misleid, zoals Telfort heeft aangevoerd, is niet aannemelijk. De (onder 3.1.3 en 3.1.4 weergegeven) rectificatie zal daarom worden toegewezen als hierna vermeld. Een advertentie op pagina drie van de zaterdageditie van de Telegraaf acht de rechtbank niet buitenproportioneel nu vast staat dat de advertenties meermalen in de Telegraaf zijn geplaatst en het hier gaat om een eenmalige rectificatie.
    	
    5.12.	De gevorderde verwijzing naar de schadestaat procedure zal worden afgewezen. T-Mobile heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij naast de schade die wordt vergoed door de rectificatie nog schade heeft geleden.
    
    
      5.13.	Telfort zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
      veroordeeld. De kosten aan de zijde van T-Mobile worden begroot op:
    
    
    
      - dagvaarding	  EUR 	70,85
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur	904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	  EUR 	1.225,85
    
    
    
      5.14. 	Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als reeds in het
      	voorgaande behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.	verklaart voor recht dat Telfort onrechtmatig jegens T-Mobile heeft gehandeld door het openbaar maken van een prijsvergelijking, althans van mededelingen - zonder nadere toelichting -, waarvan de suggestie uitgaat:
      a. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand 39% goedkoper is dan het T-Mobile Flex abonnement van € 20,= per maand, 
      b. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het Telfort Flex abonnement van € 20,= per maand,
      c. dat de Telfort belbundel van € 20,= per maand tot 39% goedkoper is dan het T-Mobile Relax abonnement van € 19,50 per maand,
    
    
    6.2.	veroordeelt Telfort om binnen 48 uur na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis gedurende 30 dagen te publiceren en gepubliceerd te houden op de homepage van de website www.telfort.nl, goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de aanhef RECTIFICATIE driemaal groter dient te zijn dan de letters van de overige tekst) in wit lettertype tegen een zwarte achtergrond, zonder weglatingen of aanvullingen, gecentreerd en omkaderd in een vlak van 10 bij 10 centimeter bemeten op een 17 inch beeldscherm en bij een resolutie van tenminste 1024 x 768 pixels, een rectificatie met uitsluitend de cursieve tekst als hierna bij 6.3 opgenomen,
    
    6.3.	veroordeelt Telfort om binnen één week na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis in de zaterdageditie van het dagblad De Telegraaf op pagina 3 in een kader met tenminste dezelfde omvang als het kader waarin de advertenties werden geplaatst in een gebruikelijk lettertype een rectificatietekst zonder begeleidend commentaar openbaar te maken met uitsluitend de volgende inhoud:
    
    “RECTIFICATIE
    
    In mei 2007 hebben wij in diverse media een prijsvergelijking openbaar gemaakt waarin wij het tarief van de Telfort belbundel van € 20,= per maand hebben vergeleken met verschillende abonnementen van T-Mobile. In deze prijsvergelijking hebben wij gesuggereerd dat de Telfort belbundel (tot) 39% goedkoper zou zijn dan deze abonnementen van T-Mobile.
    
    Bij vonnis van d.d.19 maart 2008 heeft de rechtbank te Amsterdam geoordeeld dat deze vergelijking te simpel was, onjuist en daarom misleidend. Wij hebben daardoor onrechtmatig jegens T-Mobile gehandeld.
    
    Hoogachtend,
    
    Telfort B.V.”
    
    6.4.	veroordeelt Telfort in de proceskosten, aan de zijde van T-Mobile tot op heden begroot op EUR 1.225,85,
    
    6.5.	verklaart dit vonnis voor wat betreft hetgeen onder 6.2 tot en met 6.4 uitvoerbaar 	bij voorraad,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.?