ECLI:NL:GHSHE:2009:BI2997, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-04-2009, HD 103.003.896
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondeugdelijke bemiddeling bij verkoop onderneming.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.003.896 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 21 april 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 27 april 2006,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] VASTGOED EN BEDRIJFSOVERNAMES B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeentenaam],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. K.V.A.J.M.M. de Bonth-Schobben,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 8 december 2004 en 1 februari 2006 tussen appellante – [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [Y.] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 124507/HA ZA 03-1603) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [X.] is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van 21 producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
     
    2.3 Partijen hebben daarna hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, [X.] door mr. O. Lenselink en [Y.] door mr. K.V.A.J.M.M. de Bonth-Schobben. Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 8 december 2004 onder 3.2 is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
      a) [X.] heeft op franchisebasis een broodjeswinkel gedreven onder de naam ‘Delifrance Zwijndrecht’. 
      b) [Y.] houdt zich onder meer bezig met de begeleiding van bedrijfsovernames.
      c) In juni 2002 heeft [X.] aan [Y.] opdracht gegeven om voor haar te bemiddelen bij de verkoop van haar onderneming.
      d) Namens [X.] heeft [Y.] in eerste instantie onderhandelingen gevoerd met de heer [R.]. Toen bleek dat deze de financiering niet rond kreeg zijn de onderhandelingen met hem gestaakt.
      e) Als geïnteresseerde in overname van de onderneming heeft zich mevrouw [S.] tot [X.] gewend. Met haar zijn – mede door tussenkomst van [Y.] - onderhandelingen gestart.
      f) Tussen [S.] en [X.] is ongenoegen ontstaan, waarop [X.] in november 2002 heeft besloten niet verder met [S.] in zee te gaan.
      g) Op 28 november 2002 heeft [X.] een schriftelijke overeenkomst getekend waarbij de onderneming werd verkocht aan [R.], die inmiddels weer in beeld was gekomen.
      h) [S.] stelde zich evenwel op het standpunt dat de onderneming al aan haar was verkocht. In verband hiermee heeft zij beslag doen leggen op de inventaris van de onderneming en een kort geding tegen [X.] aanhangig gemaakt tot levering van de onderneming. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [S.] bij vonnis van 13 januari 2003 toegewezen.
      i) [R.] heeft daarop de met hem gesloten overeenkomst ontbonden en de contractuele boete van € 9.500,= opgeëist.
      j) [Y.] heeft [X.] als provisie voor de verkoop op 5 februari 2003 een bedrag van € 7.913,50 incl. btw in rekening gebracht. [X.] weigert de factuur te voldoen.
      k) De advocaat van [X.] heeft bij brief van 2 april 2003 de overeenkomst met [Y.] ontbonden en [Y.] aansprakelijk gesteld voor de door [X.] geleden schade. 
      l) In de periode van de onderhandelingen werd [X.] bijgestaan door haar vader [Z.], terwijl vanuit [Y.] de contacten werden onderhouden door [T.].
    
    
    4.3 In deze procedure vordert [Y.] in conventie veroordeling van [X.] tot betaling van het factuurbedrag van € 7.913,50 met rente en kosten. [X.] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Volgens haar heeft [Y.] bij de uitvoering van de haar verstrekte opdracht wanprestatie gepleegd. In reconventie vordert [X.] veroordeling van [Y.] tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de aan [R.] betaalde boete en enkele posten in verband met het kort geding tegen [S.], in totaal € 11.237,12, vermeerderd met de wettelijke rente en €780,= aan buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast vordert [X.] terugbetaling van een aan [Y.] betaald voorschot ad €541,45.
    
    
      4.4 Bij tussenvonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank [X.] een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot haar stellingen 
      - dat [Y.] haar had voorgehouden dat er juridisch gezien geen belemmeringen waren om de onderhandelingen met [S.] te staken en vervolgens te onderhandelen c.q. te contracteren met een derde;
      - dat [Y.] [X.] niet heeft gewezen op de risico’s van het afbreken van de onderhandelingen met [S.].  
      Na bewijslevering heeft de rechtbank in het eindvonnis van 1 februari 2006 [X.] niet in het bewijs geslaagd geoordeeld en de vordering van [Y.] in conventie grotendeels toegewezen en de vordering van [X.] in reconventie geheel afgewezen.
    
    
    
      4.5 Met haar eerste twee grieven betoogt [X.] dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op haar stelling dat [Y.] tekort geschoten is in haar informatieplicht tegenover [X.] en dat de rechtbank ten onrechte de bewijsopdracht aan [X.] heeft verstrekt. De grieven III en IV betreffen (de waardering van) het geleverde bewijs.
      4.6 Tussen partijen is niet in discussie dat [Y.] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht tegenover [X.] was gehouden te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (r.o. 3.8 tussenvonnis). Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [Y.] desgevraagd verklaard dat een elementair aspect van dit professionele handelen is gelegen in het voorkómen van een dubbele verkoop van het object waarvoor bemiddeld wordt. Daarop is men in de branche steeds bedacht en dit besef wordt bij bijscholingen en dergelijke levend gehouden, aldus [Y.]. In deze zaak schuilt nu juist de kern van het probleem daarin, dat zich een dubbele verkoop heeft voorgedaan. De vraag is nu of het handelen van [Y.] op dit kritieke punt al dan niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden.
    
    
    4.7 Het hof laat hierbij in het midden of en in welke mate [Y.] heeft voldaan aan haar informatieplicht jegens [X.] met betrekking tot de voortgang van de onderhandelingen met [S.] in de periode tot 20 november 2002 en/of met betrekking tot de consequenties van het afbreken daarvan in het stadium waarin deze zich toen bevonden. Ook indien zou komen vast te staan dat [Y.] op deze punten aan haar verplichtingen jegens [X.] heeft voldaan, betekent dat namelijk niet dat [Y.] heeft gehandeld op de wijze die van haar als professionele bemiddelaar verwacht mocht worden.
    
    4.8 Met betrekking tot het hiervoor genoemde kritieke punt gaat het hof uit van de volgende gang van zaken. De overeenkomst met [S.] was half november 2002 zo goed als rond, getuige het feit dat [T.] op 18 november 2002 aan [S.] een tweede conceptakte heeft toegezonden die de essentialia bevatte. Vervolgens heeft de vader van [X.] op 19 of 20 november 2002 telefonisch aan [T.] laten weten dat men niet verder wilde met [S.]. Onmiddellijk na deze telefonische mededeling is opnieuw contact gezocht met [R.]; uit diens getuigenverklaring en de getuigenverklaring van de vader van [X.] blijkt dat het initiatief hiertoe van [Y.] is uitgegaan. Binnen enkele dagen, op 25 november 2002, was de overeenkomst met [R.] rond en kon deze op 28 november 2002 worden getekend. In de tussentijd heeft [Y.], al dan niet in de persoon van [T.], zich er bij [S.] niet van vergewist dat deze zich erbij neerlegde dat zij buiten de boot viel. Iets dergelijks is in ieder geval gesteld noch gebleken. 
    
    
      4.9 Daarmee heeft [Y.] de situatie doen ontstaan die zij juist vóór alles had moeten zien te voorkomen: een dubbele verkoop van het object van haar bemiddeling. Zoals gezegd, is hierbij niet relevant of [Y.] aan haar informatieplicht heeft voldaan. Immers, ook in dat geval blijft gelden dat het voor een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend bemiddelaar in bedrijfsovernames onjuist is om, zonder ten minste een periode in te lassen voor bedenktijd met betrekking tot de consequenties van de situatie die ten aanzien van [S.] was ontstaan, een tweede verkoopovereenkomst tot stand te brengen. Daardoor ontstond voor [X.] de situatie dat zij met het bestaan van twee koopovereenkomsten werd geconfronteerd, zonder dat zij zich het risico daarop voldoende realiseerde. Voor dit soort valkuilen dient een redelijk 
      bekwaam en handelend bemiddelaar zijn opdrachtgever te behoeden. Uit het voorgaande blijkt dat het hof het standpunt van [Y.] dat het de verantwoordelijkheid van een verkoper is om op correcte wijze met de onderhandelingen om te gaan (punt 3.1 cvr), verwerpt.
    
    
    4.10 De wijze waarop [Y.] vanaf 20 november 2002 uitvoering heeft gegeven aan de haar verstrekte opdracht is in zijn uitwerking dermate desastreus, dat daardoor zonder meer sprake is van wanprestatie aan de zijde van [Y.]. Er is weliswaar een koopovereenkomst met [R.] tot stand gekomen, zodat [Y.] in beginsel aanspraak kan maken op provisie, maar het uiteindelijk resultaat van de bemoeienis van [Y.] brengt mee dat de ontbinding van de overeenkomst van opdracht als gerechtvaardigd aangemerkt dient te worden en dat betaling van haar factuur achterwege kan blijven. Dit betekent dat de vordering van [Y.] in conventie niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      4.11 De vordering van [X.] in reconventie is gebaseerd op dezelfde omstandigheden als haar verweer in conventie, namelijk wanprestatie aan de zijde van [Y.]. Daarvan is sprake, zodat [Y.] in beginsel gehouden is de schade die [X.] daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden. Het gaat hierbij om de volgende posten:
      - door [X.] aan [R.] betaalde boete	 €   9.500--
      - reiskosten [X.] inzake kort geding  	 €     355,20
      - verleturen in verband met kort geding	 €     408,--
      - veroordeling proceskosten kort geding	 €     973,92
      			 	€ 11.237,12
      - betaald voorschot provisie		 €     541,45
      - buitengerechtelijke incassokosten	 €     780,--
    
    
    4.12 Door [Y.] is niet betwist dat [X.] op 5 oktober 2002 een voorschot van € 541,45 heeft betaald. Nu [X.] geen provisie verschuldigd is, dient [Y.] haar dit bedrag terug te betalen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling.
    
    4.13 [X.] heeft na betwisting door [Y.] voldoende onderbouwd dat zij het boetebedrag aan [R.] heeft voldaan (nadere conclusie punt 7). [Y.] is hier niet op teruggekomen. Het feit dat [X.] aan [R.] de contractuele boete heeft moeten betalen toen bleek dat [X.] de overeenkomst met [S.] moest nakomen, is een rechtstreeks gevolg van de dubbele koopovereenkomst, waarvoor [Y.] op grond van de hiervoor uiteengezette wanprestatie aansprakelijk is. Deze post is toewijsbaar.
    
    4.14 De drie posten die verband houden met het kort geding dat [S.] tegen [X.] aanhangig heeft gemaakt zijn door [X.] voldoende onderbouwd (cvd/cvr punt 52 en daar vermelde producties). De hoogte van de posten is hiertegenover door [Y.] onvoldoende betwist. Volgens [Y.] heeft [X.] het op een kort geding laten aankomen zodat de kosten voor haar eigen rekening komen. Dat verweer gaat evenwel niet op aangezien [X.] door het optreden van [Y.] klem was komen te zitten tussen twee partijen die zich ieder konden beroepen op een koopovereenkomst. Ook hetgeen [Y.] voor het overige naar voren heeft gebracht met betrekking tot deze posten kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting ervan. Deze posten zijn eveneens toewijsbaar, vermeerderd met de niet afzonderlijk betwiste wettelijke rente vanaf de dag van de eis in reconventie, 29 oktober 2003.
    
    4.15 De post buitengerechtelijke incassokosten is door [X.] niet voldoende onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    4.16 De slotsom is dat de vordering in conventie wordt afgewezen en de vordering in reconventie grotendeels toegewezen. De grieven, die verder geen afzonderlijke behandeling behoeven, slagen in zoverre en de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd. [Y.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, en van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep in conventie en in reconventie en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag van €11.237,12, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 541,45, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 oktober 2002 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] in eerste aanleg begroot op € 577,50 aan verschotten en op € 1.728,= aan salaris advocaat in conventie en op € 384,= aan salaris advocaat in reconventie en in hoger beroep begroot op € 480,87 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Huijbers-Koopman en Pinckaers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2009.