ECLI:NL:GHSHE:2009:BI3625, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-02-2009, HD 103.004.804
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verschuldigdheid opeisbare boete wanneer partijen intussen onderhandelen

typ. KM
      zaaknr. HD 103.004.804
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 10 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.],
      2. [A.], 
      echtgenoten, beide wonende te [woonplaats], 
      gemeente [gemeente], 
      appellanten bij exploten van dagvaarding 
      van 29 november 2006,
      advocaat: mr. E.H.M. Harbers,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.],
         wonende te [woonplaats], [land], 
      2. [B.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      3. [C.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      4. [E.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      5. [F.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      6. [G.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      7. [H.],
         wonende te [woonplaats],
      8. [I.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      9. [J.],
         wonende te [woonplaats],
      10. [K.],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. J.K.P.M. Dubach,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 augustus 2006 tussen appellanten – [X.] c.s. - als eisers en geïntimeerden – de familie [Y.] - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139801/HA ZA 06-588) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.		
      2. Het geding in hoger beroep
    
    
    2.1. In de appeldagvaarding (gelijk de inleidende dagvaarding en het beroepen eindvonnis) zijn de namen van appellanten nr. 9 en 10 onjuist vermeld. Dit heeft bij de familie [Y.] niet tot enige verwarring geleid, en het hof heeft ambtshalve de juiste namen gehanteerd.
    
    2.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] c.s. drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen. 
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft de familie [Y.] de grieven bestreden. 
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] c.s. ontbreken de laatste 5 bladzijden van prod. 9 in eerste aanleg en prod. 10 in eerste aanleg.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1-2.8 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, zij het dat het hof ambtshalve is gebleken dat de vroegere eigendomsverhoudingen van de familie [Y.] tot het in het geschil zijnde registergoed onvolledig zijn weergegeven.  
      4.1.2. Het gaat in hoger beroep derhalve om het volgende.
      Geïntimeerden 1 tot en met 6 en 8 tot en met 10 waren gezamenlijk eigenaar van een huis, met schuur, erf en tuin te [plaats], kadastraal nummer [kadastraal nummer], en geïntimeerde 7 was eigenaresse van een (daarbij aansluitend) stuk tuin te [plaats], kadastraal nummer [kadastraal nummer]. Op 28 februari 2005 is voor deze percelen, hierna gezamenlijk aangeduid als “het huis met tuinen” een koopovereenkomst gesloten tussen geïntimeerden 1 tot en met 6 en 8 tot en met 10 (nr. [nummer]) en geïntimeerde 7 (nr. [nummer]) als verkopers en [X.] c.s. als koper. Als leveringsdatum werd uiteindelijk overeengekomen 12 mei 2005. De gezamenlijke koopprijs voor het huis met tuinen was 
      €  420.000,--.
      In de schriftelijke koopovereenkomst is vermeld dat de familie [Y.] het huis met tuinen vrij van huur en pacht zou leveren. Tussen partij-en is niet in geschil dat aan [X.] c.s. is medegedeeld dat door Boomkwekerij [L.] een deel van de verkochte tuinen was beplant met boompjes, en dat [L.] deze boompjes eind 2005 resp. eind 2006 zou verwijderen.
      4.1.3. Bij brief van 12 mei 2005 wees [X.] c.s. de familie [Y.] er op dat hem was gebleken dat Boomkwekerij [L.] een deel van de tuinen in gebruik had krachtens een overeenkomst met geïntimeerde sub 7, waarin stond dat [L.] de grond van haar had gepacht vanaf 1 april 2004 tot 1 april 2007 of 2008. Hij schreef dat hij graag in overleg met de familie [Y.] wilde treden om tot een oplossing te komen, omdat het huis met tuinen klaarblijkelijk niet vrij van huur of pacht geleverd kon worden.
      4.1.4. Op 20 mei 2005 heeft [X.] c.s. de familie [Y.] in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen de verplichting uit de koopovereenkomst na te komen bij gebreke waarvan [X.] c.s. alsnog aanspraak maakte op de in de koopovereenkomst opgenomen boete van 
      3 ‰ van de koopprijs per dag tot aan de dag van nakoming of ontbinding van de overeenkomst.
      4.1.5. Partijen zijn op 24 mei 2005, in samenspraak met een bemiddelaar, in overleg getreden om tot een oplossing van hun geschil te geraken. Zij hebben op 24 mei 2005 enige wijzigingen ten opzichte van hun eerdere koopovereenkomst besproken. Uit de stellingen van partijen valt af te leiden dat de familie [Y.] reeds op 24 mei 2005 met deze wijzigingen akkoord ging.
      4.1.6. Vast staat dat de wijzigingen ten opzichte van de oorspronke-lijke overeenkomst zagen op het feit dat (een deel van) de tuinen nog enige tijd na de levering bij Boomkwekerij [L.] in gebruik zou(den) zijn, en op de compensatie die de familie [Y.] daarvoor aan [X.] c.s. zou geven. Zo blijkt uit de verklaringen van partijen ter gelegenheid van de comparitie dat de familie [Y.] aan [X.] c.s. heeft aangeboden dat [X.] c.s. tijdelijk (ter vervanging van de door [L.] gebruikte tuinen) een stuk grond van de buren, de familie [M.], zou kunnen gebruiken. 
      4.1.7. Op vrijdag 27 mei 2005 is door [X.] c.s. mondeling verklaard dat ook hij akkoord ging met de besproken wijzigingen. [X.] c.s. stelt dat aan zijn akkoord de voorwaarde was gekoppeld dat de nieuwe overeenkomst door hem, c.q. zijn advocaat, op schrift gezet zou worden en door alle partijen zou worden ondertekend. 4.1.8. Op 2 juni 2005 is per email door [X.] c.s. een tekstvoorstel aan de bemiddelaar ([naambemiddelaar]) gezonden. In dit voorstel staat verwoord dat [X.] c.s. gebruik kan maken van een weiland van buurman W. [M.], en voor welke periode en onder welke voorwaarden dat gebruik zal zijn. 
      Voorts behelst het voorstel twee boeteclausules. De eerste is voor dit geschil niet relevant. De tweede boeteclausule luidt: “De boete van 3 promille per dag conform de koopovereenkomst wegens te laat passeren zal onverminderd van kracht blijven tot en met de dag van passeren.”
      4.1.9. Op 6 juni 2005 heeft ([N.] of [O.] namens) de familie [Y.] gereageerd. De familie kon zich niet vinden in de tweede boeteclausule, omdat zij van mening was dat het niet haar, maar [X.] c.s. te verwijten was dat het transport niet plaats had gevonden vóór de afloop van de op 20 mei 2005 door (de deurwaarder namens) [X.] c.s. gestelde termijn. De familie [Y.] stelde dat alle partijen op 24 respectievelijk 27 mei overeenstemming hadden bereikt en dat het feit dat [X.] c.s. eerst op 2 juni 2005 met een tekstvoorstel kwam, aan [X.] c.s. te wijten was. 
      4.1.10. Op 7 juni 2005 heeft [X.] c.s. aan de familie [Y.] geschreven dat de bespreking niet tot definitieve overeenstemming heeft geleid, dat de gestelde termijn is verlopen, dat de verkopers nog steeds in verzuim zijn om het gekochte vrij van huur of pacht te leveren, en dat hij graag een voorstel wenst te vernemen op welke wijze en wanneer de verkopers het gekochte vrij van huur of pacht gaan leveren. 
      4.1.11. Op 8 juni heeft de familie [Y.] op haar beurt [X.] c.s. gesommeerd om voor 11 juni 2005 onvoorwaardelijk zijn medewerking te verlenen aan het transport op straffe van een boete van 3‰ van de koopprijs. Zij stelde dat zij zelf reeds vanaf 12 mei 2005 bereid was tot levering.
      4.1.12. Uiteindelijk is de onroerende zaak geleverd op 
      23 juni 2005. In de transportakte staat vermeld dat een gedeelte van het geleverde is verpacht, en dat alle betrokken partijen in verband daarmee een nadere overeenkomst hebben gesloten, welke aan de akte is gehecht. De tekst van deze nadere overeenkomst is nagenoeg gelijk aan hetgeen op 2 juni 2005 door [X.] c.s. is voorgesteld, zij het dat in de laatste alinea staat vermeld dat [X.] c.s. zijn aanspraken op de boete van 3 promille per dag handhaaft. 
      4.1.13. [X.] c.s. heeft vervolgens deze boete (met rente en kosten) van de familie [Y.] in rechte gevorderd. De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de vordering afgewezen.
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal de eerste twee grieven gezamenlijk behandelen. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [X.] c.s. gemaakte voorbehoud (dat de overeenkomst op schrift zou worden gesteld en door alle partijen ondertekend) door de familie [Y.] wordt betwist, maar dat zelfs als aangenomen wordt dat het wel is gemaakt, aan [X.] c.s. hierop geen beroep toekomt nu hij het al dan niet vervullen van dit voorbehoud zelf in de hand had. Met de tweede grief klaagt [X.] c.s. over het oordeel dat partijen op 27 mei 2005 onvoorwaardelijk een wijziging van de koopovereenkomst zijn overeengekomen, waarin de verplichting van de familie [Y.] om vrij van huur en pacht te leveren is vervallen, zodat [X.] c.s. ook geen nakoming van die verplichting meer kon vorderen.
      4.2.2. Van belang is de brief van ([N.] namens) de familie [Y.] van 6 juni 2005, gezonden in reactie op het tekstvoorstel van [X.] c.s. In deze brief schrijft de familie [Y.]: 
      “Het overleg heeft gelukkig tot een snelle oplossing geleid. (..) Tijdens het overleg is uwerzijds als voorwaarde gesteld dat uw advocaat het bereikte compromis op papier zou zetten. In elk geval waren en zij[n] wij steeds, en zeker vanaf dat moment bereid geweest om de notariële akte te ondertekenen. Deze bleek echter niet direct beschikbaar en vervolgens heeft het nog tot eind week 26 geduurd voordat wij een concept-overeenkomst ontvingen. Dat dit allemaal [zo] lang duurde lag niet aan ons, maar aan uw wens dat uw advocaat niet beschikbaar was, dan wel niet op korte termijn de afspraken op papier kon krijgen. Dit komt dan uiteraard voor uw rekening. (..)
      Bovendien is het innen van de boete niet aan de orde omdat de akte (indien uw advocaat direct zijn werk had kunnen doen) tijdig (d.w.z. binnen 8 dagen na ontvangst van de aanzegging van de deurwaarder) had kunnen passeren (..) 
      Uitsluitend door uw wens is de akte nog niet gepasseerd. Voor de familie [Y.] was het niet nodig geweest om het compromis snel op papier te krijgen en had onmiddellijk gepasseerd kunnen worden. Immers ook de mondeling gemaakte afspraak was bindend. (..)”
      4.2.3. Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof voorshands voldoende dat [X.] c.s., zoals hij stelt, als voorwaarde heeft gesteld dat er een zijdens hem opgestelde schriftelijke overeenkomst moest komen, welke door beide partijen zou worden ondertekend. Uit de brief blijkt niet dat de familie [Y.] deze voorwaarde van de hand gewezen heeft, maar wel dat zij het zelf helemaal niet nodig vond een en ander schriftelijk vast te leggen. Nu de familie [Y.] van haar andersluiden-de stellingen geen bewijsaanbod hebben gedaan, zal het hof deze passe-ren. 
      4.2.4. Nergens blijkt uit, dat [X.] c.s. op 24 of 27 mei 2005 eveneens de voorwaarde heeft gesteld dat met familie [M.] ook een schriftelijke overeenkomst moest zijn gesloten. Uit de tekst van de gewijzigde overeenkomst, zoals deze door [X.] c.s. zelf op 2 juni 2005 is voorgesteld, blijkt deze voorwaarde ook niet. Veeleer lijkt daaruit te volgen, dat de familie [Y.] er voor instaat dat [X.] c.s. de gronden van de familie [M.] zal mogen gebruiken.
      4.2.5. Door geen der partijen is gesteld dat [X.] c.s. tijdens de bespreking op 24 mei 2005 afstand heeft gedaan van de in de koopovereenkomst opgenomen boete van 3‰ per dag dat het transport later zal zijn dan overeengekomen. Integendeel, tijdens de comparitie van partijen is (onbetwist) door appellante sub 2 verklaard dat tijdens het gesprek op 24 mei 2005 niet over de in de koopovereenkomst opgenomen boete is gesproken. De familie [Y.] heeft evenmin een bewijsaanbod in die richting gedaan.
      4.2.6. Het hof is gezien het vorenstaande weliswaar van oordeel dat het er voor gehouden moet worden dat [X.] c.s. met de op 24 mei/27 mei 2005 gemaakte afspraken afstand heeft gedaan van de in de koopovereenkomst opgenomen clausule dat het verkochte vrij van huur en pacht zou moeten worden geleverd, en dat aan hem in ruil daarvoor de garantie werd gegeven door de familie [Y.] dat hij – zolang het gebruik door [L.] duurde – de gronden van de familie [M.] zou mogen gebruiken (onder de afgesproken voorwaarden aangaande omheining en boete bij te late ontruiming door [L.]). Niet is het hof echter gebleken dat [X.] c.s. daarbij ook heeft beoogd afstand te doen van zijn recht op de boete bij te late levering. De kwestie van te laat leveren (zoals ook gebeurd is) en in het geheel niet conform de koopovereenkomst kunnen leveren (hetgeen oorspronkelijk dreigde te gebeuren maar door de nade-re overeenkomst is ondervangen), zijn naar het oordeel van het hof twee geheel los van elkaar staande kwesties. 
    
    
    
      4.3.1. Hetgeen thans beantwoord dient te worden, is de vraag of het feit dat het verkochte eerst op 23 juni 2005 aan [X.] c.s. is geleverd, meebrengt dat [X.] c.s. daarom jegens de familie [Y.] aanspraak kan maken op de contractuele boete. 
      4.3.2. Op 20 mei 2005 heeft [X.] c.s. de boete aangezegd indien op 28 mei 2005 nog steeds geen transport zou hebben plaatsgevonden. De omstandigheden die zich daarna voordeden brengen naar het oordeel van het hof met zich dat [X.] c.s. de familie [Y.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon houden aan de laatst mogelijke boetevrije transportdatum (28 mei 2005). Immers, partijen hebben op 24 mei over een oplossing onderhandeld. De familie [Y.] was het toen eens met de oplossing, die uiteindelijk door beide partijen zou worden gekozen. Op vrijdag 27 mei deelde [X.] c.s. mee dat ook hij akkoord was, mits beide partijen een door [X.]’s advocaat opgestelde tekst zouden ondertekenen. 
      Op donderdag 2 juni heeft [X.] c.s. een dergelijk tekstvoorstel ter ondertekening aan de familie [Y.] gestuurd. De vertraging in het tot stand komen van een definitief akkoord, welke optrad tussen 24 mei 2005 en 2 juni 2005 kan [X.] c.s. naar redelijkheid de familie [Y.] niet aanrekenen. Voorts moest de familie [Y.], net als [X.] c.s. zelf, ook de gelegenheid krijgen om zich over de tekst van de overeenkomst te laten adviseren door haar rechtshelper. Het hof is dan ook van oordeel dat de reactie van de familie op maandag 6 juni 2005 in dit ver-band tijdig was. Het hof is van oordeel dat de aangezegde boete niet kon worden opgevorderd voor de periode waartegen zij wel was aangezegd, maar de onderhandelingen tussen partijen nog liepen, nu in die periode niet gesproken kan worden van een toerekenbare tekortkoming van de familie [Y.]. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich ook tegen een dergelijke opvordering.
      4.3.3. Op 6 juni 2005 had de overeenkomst tussen partijen definitief tot stand kunnen komen, waarna zeer kort daarop het transport zou hebben kunnen plaatsvinden. [X.] c.s. bestrijdt niet de stelling van de familie [Y.], dat de notaris als het ware in de startblokken stond met de transportakte. 
      In plaats daarvan ketsten de onderhandelingen tussen partijen af op 6 juni 2005, omdat [X.] c.s. zich op het onjuiste standpunt stelde dat hij aanspraak kon maken op een vanaf 28 mei 2005 door de familie [Y.] verbeurde boete, en hij de betaling daarvan als voorwaarde stelde voor zijn medewerking aan het transport. Naar het oordeel van het hof heeft de familie [Y.] daar terecht bezwaar tegen gemaakt in haar brief aan [X.] c.s. van 6 juni 2005. Zij schrijft hierin voorts dat zij - met uitzondering van haar verplichting tot het betalen van de boete - geheel akkoord gaat met de tekstvoorstellen van [X.] c.s. en dat zij (onder die voorwaarde) bereid is om mee te werken aan het transport. Op 8 juni heeft de familie [Y.] [X.] c.s. dan ook gesommeerd uiterlijk op 11 juni 2005 mee te werken aan het transport, op straffe van de contractuele boete (welke in dit geding echter geen onderwerp van geschil is).
      4.3.4. Dit alles betekent dat de na 6 juni 2005 ontstane vertraging niet aan de familie [Y.] kan worden tegengeworpen en zij dus ook geen contractuele boete van 3 % van de koopprijs aan [X.] c.s. verschuldigd is.  
    
    
    4.4. De grieven 1 en 2 falen derhalve. Naast deze grieven heeft de derde grief geen zelfstandige betekenis. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 30 augustus 2006 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [X.] c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de familie [Y.] tot op heden begroot op € 1.080,-- aan verschotten en € 1.737,-- aan salaris advocaat.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2009.