ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2522, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2011, 20-003066-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 359a Sv; onherstelbaar vormverzuim; binnentreden woning met machtiging verleend door onbevoegde hulpofficier; uitsluiting van het bewijs; vrijspraak.

Parketnummer	: 20-003066-09 
      Uitspraak	: 12 juli 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 1 september 2009, parketnummer 04-856349-09 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1969], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Omvang hoger beroep
    
    
      Verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter, waarbij hij is veroordeeld ter zake van het aanwezig hebben van een hoeveelheid van ongeveer 471 hennepplanten, doch is vrijgesproken, zo begrijpt het hof het vonnis van de politierechter, van het aanwezig hebben van 5 gram hasjiesj en 19 gram hennep. 
      Het hof stelt met betrekking tot de tenlastelegging vast dat sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging, hetgeen gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering met zich meebrengt dat voor verdachte ten aanzien van de feiten waarvoor hij is vrijgesproken, te weten het aanwezig hebben van 5 gram hasjiesj en 19 gram hennep, geen hoger beroep openstaat. 
      Mitsdien moet verdachte voor wat betreft deze vrijspraken niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en zijn deze feiten in hoger beroep, aangezien het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld, niet meer aan de orde.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
      De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal  vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte ter zake van ten laste gelegde onder 1 en 2. zal veroordelen tot een voorwaardelijke taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaar. Voorts vordert hij dat hetgeen in beslag is genomen, zal worden onttrokken aan het verkeer. 
    
    
    
      Namens verdachte is bepleit dat:
      -	primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging;
      -	subsidiair -mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de strafvervolging- verdachte zal worden vrijgesproken;
      -	meer subsidiair aan verdachte -indien het hof de ten laste gelegde feiten bewezen acht- een lagere straf zal worden opgelegd.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof, anders dan de eerste rechter, niet tot een bewezenverklaring komt. 
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De verdediging heeft in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, waardoor, apart en tezamen bezien, de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zijn geschonden. De verdediging heeft daartoe ondermeer aangevoerd dat de door verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Tengevolge daarvan zou ook de aanhouding onrechtmatig zijn. Bovendien is de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet gewezen op zijn recht op consultatie van een raadsman.
    
    Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering in aanmerking komt, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
    
    
      Het hof is van oordeel dat de aangevoerde schendingen en de omstandigheden waaronder die zich hebben voorgedaan, zowel apart als tezamen bezien, niet van zodanige aard zijn dat die uitzonderlijke situatie zich hier voordoet en zal daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging verwerpen. Het hof ziet ook geen andere grond om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging. 
      Onder het kopje vrijspraak zal het hof nader ingaan op het door de verdediging gestelde onrechtmatige optreden in het voorbereidend onderzoek en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, dat:
    
    1. 
    
    hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan Alberickstraat no. 95) een hoeveelheid van ongeveer 471 gram, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/althans een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    2.
    
    hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid electrische energie (stroom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Vrijspraak
    
    1. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient -aldus de verdediging- alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen te treden.
     
    
      2. Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:
      a.	de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend;
      b.	de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.
      Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.
    
    
    
      3. Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld.
      Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden. Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie [X] machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen.  
      Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur [X] op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is [X] niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was [X] in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie.  Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend. Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.
    
    
    4. Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte. 
    
    
      5. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
      De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
    
    
    6. Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.
     
    7. Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat ‘hulpofficier van justitie’ was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Naar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.
    
    
      8. Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel -en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate- inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar. 
      Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.
    
    
    
      9. Of -zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal- de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend. Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.
      Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven. 
    
    
    10. Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde.
    
    Beslag
    
    
      Niet tegenstaande onderhavige vrijspraak zijn de na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, uitgezonderd de in beslag genomen hoeveelheid hennepplanten, vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu wel kan worden vastgesteld dat sprake is van een strafbaar feit en het hier gaat om voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan, die voorts van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.
      Ten aanzien van de in de woning van verdachte beslag genomen hoeveelheid hennepplanten overweegt het hof dat op grond van artikel 13a van de Opiumwet deze hennepplanten eveneens aan het verkeer zullen worden ontrokken aangezien dit middelen zijn als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht en 13a van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
     
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover betrekking hebbende op de feiten waarvoor zij in eerste aanleg is vrijgesproken, te weten het aanwezig hebben van 5 gram hasjiesj en 19 gram hennep. 
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      - 471 hennepplanten;
      - 1 dompelpomp; 
      - 18 assimilatielampen; 
      - 1 hygrometer;
      - 1 reservoirbak;
      - 2 koolstoffilters;
      - 1 luchtafzuiger; 
      - 1 ventilator; 
      - 1 meetapparatuur; 
      - 1 zak poeder, kleur wit.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven, voorzitter,
      mr. J.M. Reijntjes en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
      en op 12 juli 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.M. Reijntjes is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.