ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8521, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-02-2011, 200.048.898-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanpassing tankstation aan Besluit tankstations milieubeheer 1994. Heeft de Gemeente bij het vinden van een oplossing de relevante belangen juist afgewogen ? Heeft de Gemeente in planologisch opzicht te traag gehandeld ?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.048.898/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 319246 / HA ZA 08-3023
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 februari 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. S.A.P. van den Berg te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP,
      zetelend te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 12 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het op 12 augustus 2009 door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vijf grieven opgeworpen, die door de Gemeente bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Daarna hebben partijen schriftelijk doen pleiten, [appellante] door haar advocaat en de Gemeente door mr. M.A. T Schroots te Rotterdam; bij beide pleitnota's is een productie gevoegd. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De rechtbank heeft in het beroepen vonnis sub 2.1 tot en met 2.32 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	[appellante] heeft een onderneming in wit- en bruingoed aan de Vlielandseweg te Pijnacker. Tot augustus 2001 exploiteerde zij voorts een aan de voorzijde van haar bedrijfspand geplaatste dubbele pomp (pompeiland met twee pompen), waarmee motorbrandstoffen werden verkocht (hierna: de benzinepomp). De situatie ter plaatse was aldus dat tussen het pand en de benzinepomp een fietspad liep en dat op een strook grond tussen het fietspad en de hoofdrijbaan, bestemd voor gemotoriseerd verkeer, de benzinepomp was geplaatst.
    
    1.2	De benzinepomp moest uiterlijk op 1 juli 1999 zodanig zijn aangepast dat deze zou voldoen aan het Besluit tankstations milieubeheer 1994 (hierna: het Besluit). Tot de noodzakelijke aanpassingen behoorde het aanbrengen van een vloeistofdichte bestrating op of een gelijkwaarde ondergrondse voorziening onder de opstelplaats naast de benzinepomp, over een breedte van tenminste 3 m.
    
    1.3	[appellante] heeft een aantal noodzakelijke aanpassingen uitgevoerd maar een dergelijke voorziening niet aangebracht. Zij heeft wel gedurende lange tijd met de Gemeente overleg gevoerd over de mogelijkheden ter zake, waarbij het probleem speelde dat de voorziening – in de visie van de Gemeente – deels op of onder de hoofdrijbaan zou moeten worden aangebracht. Uiteindelijk heeft de Gemeente aan [appellante] daartoe geen toestemming gegeven.
    
    1.4	Omdat de benzinepomp daardoor niet voldeed aan de eisen als gesteld in het Besluit heeft de Gemeente in de loop van 2001 aan [appellante] de toepassing van bestuursdwang in het vooruitzicht gesteld, waarna [appellante] besloten heeft de exploitatie van de benzinepomp te staken.
    
    1.5	Omdat het onzeker was of de exploitatie van de benzinepomp zou kunnen worden gecontinueerd en er ook vanuit een oogpunt van verkeersveiligheid aanleiding bestond om de staking van de benzinepomp te overwegen, is [appellante] tevens op zoek gegaan naar een andere locatie waarop zij een tankstation zou kunnen gaan exploiteren. Ook daarover heeft tussen partijen, vanaf circa 1996, gedurende een reeks van jaren overleg plaatsgevonden, in het bijzonder omdat de door [appellante] beoogde locaties alle eerst nog van een planologische basis zouden moeten worden voorzien. Dit overleg heeft er niet toe geleid dat [appellante] een locatie heeft kunnen vinden waarop zij haar wens zou kunnen realiseren.
    
    
      1.6	Voor zover in hoger beroep nog van belang wordt de inzet van het geding gevormd door een tweetal verwijten van [appellante] aan de Gemeente, te weten:
      (i) de Gemeente heeft [appellante] lange tijd in de veronderstelling gelaten dat er een oplossing gevonden zou kunnen worden voor de nabij de benzinepomp aan te brengen voorziening, waardoor [appellante] kosten heeft gemaakt om de pomp aan te passen aan de vereisten van het Besluit; deze kosten zijn nutteloos geweest omdat [appellante] door de uiteindelijke standpuntbepaling van de Gemeente gedwongen is geweest de exploitatie te staken; bovendien had de Gemeente redelijkerwijs moeten instemmen met het aanbrengen van een ondergrondse voorziening, deels onder de hoofdrijbaan, zoals andere gemeenten wel toegestaan hebben;
      (ii) de Gemeente heeft fouten gemaakt en te traag gehandeld bij de uitvoering van de op haar rustende wettelijke taak bij de realisering van de wens van [appellante] om elders een tankstation te stichten.
      Volgens [appellante] heeft de Gemeente aldus onrechtmatig jegens haar gehandeld en is zij gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden, die moet worden opgemaakt bij staat.
    
    
    
      1.7	De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft daartoe, beknopt weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen.
      (i) [appellante] was er zelf verantwoordelijk voor dat de benzinepomp zou gaan voldoen aan de vereisten van het Besluit. [appellante] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de Gemeente de indruk heeft gewekt of heeft toegezegd dat de openbare weg zou mogen worden gebruikt voor de aanleg van de ingevolge het Besluit noodzakelijke voorziening. De Gemeente heeft juist gewaarschuwd dat dat problematisch zou zijn. Zij mocht ook, met het oog op de belangen van de verkeersveiligheid, toestemming weigeren om daarvoor de openbare weg te gebruiken.
      (ii) De Gemeente heeft uitvoerig toegelicht waarom haar geen traagheid bij het uitvoeren van de noodzakelijke planologische procedure(s) kan worden verweten. Dat betoog is door [appellante] onvoldoende ontzenuwd. 
    
    
    2.	De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen het sub 1.7 onder (i) beknopt weergegeven oordeel van de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      2.1	Het in deze grieven vervatte betoog laat zich als volgt samenvatten:
      De afstand tussen het pompeiland en de hoofdrijbaan was aanvankelijk meer dan 3 m. Die afstand was toereikend voor de noodzakelijke voorziening. De Gemeente heeft echter de hoofdrijbaan ter plaatse willen aanpassen. In eerste aanleg heeft de Gemeente zich bediend van een luchtfoto uit een latere dan de relevante periode (namelijk uit de tijd na de verruiming van de ter plaatse aanwezige bocht). Een daarop aangegeven cirkel met een doorsnee van 3 m is bovendien verkeerd gesitueerd. De rechtbank heeft aan de luchtfoto dan ook verkeerde conclusies verbonden. Eerst door de voorgenomen aanpassing van de hoofdrijbaan zou een probleem (kunnen) ontstaan voor het aanbrengen van een vloeistofdichte verharding. De Gemeente was bereid naar een oplossing daarvoor te zoeken. Pas te elfder ure heeft zij meegedeeld er niet aan te willen meewerken dat enige uit het Besluit voortvloeiende voorziening op of onder de openbare weg zou komen. De controle op een ondergronds foliesysteem had op een andere wijze kunnen plaatsvinden dan de Gemeente meende. Zelfs als de ruimte tussen de benzinepomp en de hoofdrijbaan minder dan 3 m bedroeg had de Gemeente haar medewerking niet mogen weigeren, aangezien een boven- of ondergrondse voorziening zich dan slechts over een klein gedeelte van de hoofdrijbaan zou hebben uitgestrekt. Dat levert misbruik van bevoegdheid op. De sluiting van de benzinepomp was niet nodig geweest. De Gemeente heeft in een intern stuk aanvaard dat zij mede verantwoordelijk was voor het vinden van een passende oplossing.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    2.2	Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel ruimte in of omstreeks 1999 tussen de benzinepomp en de hoofdrijbaan beschikbaar was voor het aanbrengen van een vloeistofdichte boven- of ondergrondse voorziening (verharding of foliesysteem) zoals bedoeld in het Besluit. [appellante] legt zelf een pagina uit het tijdschrift Reflector van maart 1999 over, met een foto die de indruk wekt dat de bewuste strook niet veel breder was dan een gangbare personenauto en de ruimte die nodig is voor een daarnaast staande persoon. De Gemeente heeft als productie 1 bij memorie van antwoord een tekening van mei 1978, behorend bij de aan [appellante] verleende vergunning ingevolgde de Hinderwet, overgelegd waarop de breedte van de strook wordt weergegeven als + 2.10 – 2.50 m. Op grond van deze gegevens (waarbij aandacht verdient dat [appellante] in eerste aanleg (dagvaarding sub 3) ook zelf nog het standpunt  heeft ingenomen dat de marge van 3 m zich gedeeltelijk uitstrekte over de openbare weg) neemt het hof aan dat een voorziening die een breedte van tenminste 3 m moest hebben over een meer dan minimale afstand op of onder de hoofdrijbaan zou moeten worden aangebracht. 
    
    2.3	De Gemeente heeft pas in juli 2000, aan [appellante] meegedeeld voor dat laatste geen toestemming te willen geven. Uit hetgeen partijen over en weer gesteld hebben valt echter op te maken dat partijen geruime tijd in overleg de mogelijkheden hebben willen beproeven om de benzinepomp op zodanige wijze aan te passen dat de exploitatie zou kunnen worden voortgezet. Dat heeft echter geen bruikbare, althans voor de Gemeente aanvaardbare oplossing opgeleverd. Onder deze omstandigheden acht het hof niet voldoende grond aanwezig voor het verwijt dat de Gemeente te lang gewacht heeft met het bepalen van haar definitieve standpunt en [appellante] nodeloos op kosten heeft gejaagd.
    
    2.4	Ook het motief van de Gemeente om haar toestemming tot het gebruik van de hoofdrijbaan te weigeren is naar het oordeel van het hof aanvaardbaar. Van een bovengrondse voorziening (vloeistofdichte verharding) heeft de Gemeente gesteld dat zij gevaar voor het gemotoriseerde verkeer (slippende banden) zou kunnen opleveren wanneer daarop benzine gemorst zou zijn. Met betrekking tot een ondergrondse voorziening (vloeistofdicht foliesysteem) heeft de Gemeente in haar afweging betrokken dat de openbare weg telkens na vijf jaar zou moeten worden opgebroken om de vloeistofdichtheid te controleren, hetgeen in het licht van de plaatselijke verkeersintensiteit te belastend zou zijn. Gelet op de voorschriften van het Besluit, waarop de Gemeente bij memorie van antwoord een – bij schriftelijk pleidooi onvoldoende weersproken – beroep heeft gedaan, mocht zij dit in haar afweging betrekken. Het hof is van oordeel dat de Gemeente de aldus in de afweging betrokken belangen groter gewicht kon toekennen dan het belang van [appellante] om deels op of onder de openbare weg een voorziening te mogen hebben.
    
    2.5	De Gemeente was voorts niet gedwongen het voorbeeld van andere gemeentes te volgen, die volgens [appellante] wel toegestaan hebben om een voorziening ten dele onder de openbare weg aan te brengen. Het stond de Gemeente vrij om, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, hierin haar eigen koers te bepalen.
    
    2.6	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de Gemeente zich jegens [appellante] ten aanzien van de noodzakelijke aanpassing van de benzinepomp niet onrechtmatig heeft gedragen. De grieven 1 tot en met 4 worden verworpen.
    
    3.	Grief 5 richt zich tegen het hierboven sub 1.7 onder (ii) samengevatte oordeel van de rechtbank. In de toelichting heeft [appellante] herhaald dat de Gemeente grote traagheid kan worden verweten bij het handelen dat [appellante] van haar mocht verwachten. Een demonstratie daarvan wordt volgens [appellante] gevormd door de gang van zaken betreffende een in het vooruitzicht gestelde exploitatie-overeenkomst. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    3.1	Uit hetgeen partijen over en weer gesteld hebben valt af te leiden dat de Gemeente zich jegens [appellante] herhaaldelijk bereid heeft verklaard om faciliterend op te treden bij haar zoektocht naar een geschikte locatie voor een nieuw tankstation. De Gemeente zou daarbij vooral werkzaamheden van planologische aard hebben te verrichten. Naar het oordeel van het hof wordt het daarop gevolgde handelen van de Gemeente evenwel gekenmerkt door stroperigheid en een gebrek aan voortvarendheid.
    
    3.2	Dat is echter niet genoeg voor het verwijt dat de Gemeente daarmee ook onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld heeft. Er zijn bij de Gemeente geen dermate lange perioden van inactiviteit, terwijl handelen geboden was, opgetreden dat sprake is van onrechtmatig nalaten. Voor onrechtmatigheid is meer nodig, waarbij te denken valt aan de situatie dat de Gemeente met [appellante] afspraken heeft gemaakt die zij niet nagekomen is waardoor [appellante] afgehouden is van het bereiken van het door haar beoogde doel, of dat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan waaruit te concluderen valt dat de Gemeente beoogd heeft [appellante] tegen te werken. Uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is kan echter niet volgen dat zich feiten van deze aard of met een vergelijkbaar karakter hebben voorgedaan, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de Gemeente niet verplicht was haar medewerking aan een wijziging van het bestemmingsplan te verlenen.
    
    3.3	Het hof concludeert dan ook dat onvoldoende grond aanwezig is om de Gemeente aansprakelijk te achten voor een onrechtmatig handelen of nalaten jegens [appellante]. Ook de vijfde grief slaagt niet.
    
    4.	Aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend voorbijgegaan.
    
    5.	Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellante] veroordeeld wordt in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente, tot deze uitspraak begroot op € 313,- voor verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.