ECLI:NL:GHARN:2008:BG1006, Gerechtshof Arnhem, 03-06-2008, 104.003.838
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op de als ‘prikkel tot nakoming’ te omschrijven strekking van een – bij onroerend goedtransacties als de onderhavige niet ongebruikelijk – boetebeding, acht het hof vervolgens van belang te bezien wat [geïntimeerde] gedaan heeft om die nakoming van zijn kant te bewerkstelligen. Uit de stellingen over en weer blijkt in dat verband dat [geïntimeerde] kennelijk verzuimd heeft de huurovereenkomst van de huurder van (een deel van) het pand tijdig (dat is: tegen 1 augustus 2006 met een opzegtermijn van zes maanden) op te zeggen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij daarover een afspraak had gemaakt met de vorige directeur van de huurder, maar dat de nieuwe directeur die afspraak niet zou willen nagekomen, waardoor een latere formele opzegging toch nog nodig bleek, refereert slechts aan omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen, terwijl [geïntimeerde] niet uitlegt waarom hij zich tegenover de nieuwe directeur niet op het standpunt heeft gesteld reeds een afspraak omtrent de ontruiming gemaakt te hebben. Ook overigens heeft [geïntimeerde] geen concrete stellingen betrokken omtrent inspanningen van zijn zijde die met zich mee zouden brengen dat hij voldoende – laat staan al het mogelijke –  ondernomen heeft om de overeenkomst met de Gemeente na te komen. Dat de niet-nakoming te wijten is aan onverwachte, externe omstandigheden, is gesteld noch gebleken.

3 juni 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.003.838
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    het openbaar lichaam Gemeente Enschede,
    
    zetelend te Enschede,
    
    appellante,
    
    procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
    [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats], Duitsland,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. F.P. Lomans.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 9 mei 2007 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De Gemeente heeft bij exploot van 1 juni 2007 aangezegd van voornoemd vonnis van 9 mei 2007  in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft de Gemeente drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden:
      1) [geïntimeerde] zal veroordelen om aan de Gemeente terug te betalen een bedrag van € 95.000,--, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 15 mei 2007;
      2) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waarbij de reeds door de Gemeente betaalde proceskosten ter hoogte van € 2.174,31 (verschotten) en € 816,-- (salaris procureur) worden vermeerderd met de wettelijke rente.
    
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
    
    2.4	Daarna heeft de Gemeente bij akte gereageerd op de overgelegde producties, en heeft [geïntimeerde] daarop bij akte geantwoord.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
     
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder nr.1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4 	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In dit kort geding heeft [geïntimeerde] jegens de Gemeente betaling gevorderd van een bedrag van € 95.000,--. De Gemeente had dit bedrag ingehouden op de door haar te betalen koopprijs voor het pand aan de [adres]. Volgens de Gemeente was [geïntimeerde] de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet correct nagekomen doordat hij het pand niet – zoals was overeengekomen – voor 1 januari 2007, maar pas op 31 januari 2007 feitelijk heeft geleverd, hetgeen impliceerde dat [geïntimeerde] de contractuele boete (van 
      € 95.000,--, zijnde 10% van de totale koopprijs) verschuldigd raakte. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met name omdat hij vond dat de Gemeente het vertrouwen had gewekt dat zij niet strikt aan die leveringsdatum zou vasthouden, terwijl deze datum slechts met een maand overschreden was en niet gebleken was dat de Gemeente schade had geleden door dit uitstel. Een en ander leidde de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eiste dat de boete tot nihil zou worden gematigd, zodat de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] in hoge mate aannemelijk was geworden.
    
    
    4.2	Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In de onderhavige zaak komt daar nog bij dat de vordering van [geïntimeerde] strekt tot betaling van een geldsom, zodat in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. 
    
    4.3	In het kader van grief II is het hof, op basis van wat door partijen over en weer naar voren is gebracht, van oordeel dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter, daarover oordelend, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik zal maken. In dat verband is het volgende van belang. 
    
    4.4	Aan het – door de voorzieningenrechter onder 8. van het bestreden vonnis aangehaalde – emailbericht van 29 september 2005 kon [geïntimeerde] niet het vertrouwen ontlenen dat de Gemeente geen beroep op de boeteclausule zou doen wanneer [geïntimeerde] de contractuele uiterste datum voor feitelijke levering zou overschrijden. In dat bericht wordt het concrete verzoek van [geïntimeerde] om de datum een half jaar op te schuiven juist niet gehonoreerd, met de woorden dat een harde toezegging op dit punt niet mogelijk is. Vervolgens heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen de overeenkomst – waarin de uiterste datum 1 januari 2007 en het boetebeding verwoord zijn – te ondertekenen. Uit zijn – voorafgaande – verzoek om verlenging van de termijn blijkt dat [geïntimeerde] zich van die uiterste datum terdege bewust was, terwijl hem uit voornoemd emailbericht ook duidelijk kon zijn dat de Gemeente niet aan dat verzoek wilde voldoen. Een en ander impliceert voorts dat partijen expliciet overeengekomen zijn dat de oplevering voor 1 januari 2007 zou moeten plaatsvinden.
    
    
      4.5	Voor zover voornoemd emailbericht nog ruimte zou kunnen laten voor twijfel over de opstelling van de Gemeente indien [geïntimeerde] die expliciet overeengekomen datum niet zou halen, is die twijfel door de Gemeente geheel weggenomen door de contacten tussen (vertegenwoordigers van) partijen die in de loop van 2006 plaatsvonden, welke contacten uitmondden in een brief d.d. 28 juni 2006 van de Gemeente aan [persoon A], de vertegenwoordiger van [geïntimeerde], waarin onder meer staat:
      “U verzocht ons de mogelijkheden te verkennen van een latere oplevering (vrij van huur) van het perceel [adres]. Navraag leert dat de start van de geplande ontwikkeling ter plaatse staat gepland voor het eerste kwartaal van 2007 (startende in januari 2007). Uitstel van de contractuele verplichting van uw cliënt – de heer [appellant] – tot vrije oplevering per 1 januari 2007 is derhalve niet mogelijk.
      Nu vaststaat dat de nakoming door uw cliënt van zijn contractuele verplichting tot vrije levering per 1 januari 2007 onzeker is, stellen wij uw cliënt – de heer [appellant] – reeds in dit stadium aansprakelijk voor alle schade als gevolg van deze (eventuele) niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen.”
      Hieruit moet worden afgeleid dat het [geïntimeerde] in ieder geval een half jaar voor de overeengekomen datum volledig duidelijk was dat de Gemeente geen genoegen zou nemen met uitstel, en dat zij aan niet-nakoming consequenties zou verbinden. 
    
    
    4.6	Gelet op de als ‘prikkel tot nakoming’ te omschrijven strekking van een – bij onroerend goedtransacties als de onderhavige niet ongebruikelijk – boetebeding, acht het hof vervolgens van belang te bezien wat [geïntimeerde] gedaan heeft om die nakoming van zijn kant te bewerkstelligen. Uit de stellingen over en weer blijkt in dat verband dat [geïntimeerde] kennelijk verzuimd heeft de huurovereenkomst van de huurder van (een deel van) het pand tijdig (dat is: tegen 1 augustus 2006 met een opzegtermijn van zes maanden) op te zeggen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij daarover een afspraak had gemaakt met de vorige directeur van de huurder, maar dat de nieuwe directeur die afspraak niet zou willen nagekomen, waardoor een latere formele opzegging toch nog nodig bleek, refereert slechts aan omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen, terwijl [geïntimeerde] niet uitlegt waarom hij zich tegenover de nieuwe directeur niet op het standpunt heeft gesteld reeds een afspraak omtrent de ontruiming gemaakt te hebben. Ook overigens heeft [geïntimeerde] geen concrete stellingen betrokken omtrent inspanningen van zijn zijde die met zich mee zouden brengen dat hij voldoende – laat staan al het mogelijke –  ondernomen heeft om de overeenkomst met de Gemeente na te komen. Dat de niet-nakoming te wijten is aan onverwachte, externe omstandigheden, is gesteld noch gebleken. 
    
    4.7	Een en ander dwingt tot het oordeel dat [geïntimeerde] het er in de tweede helft van 2007 kennelijk willens en wetens op aan heeft laten komen, terwijl hem vanaf het begin en zeker vanaf medio 2006 duidelijk had moeten zijn dat de Gemeente geen uitstel accepteerde. Uit de geproduceerde bescheiden blijkt niet anders dan dat pas na het verstrijken van de overeengekomen datum, dus in januari 2007, met enige urgentie getracht is het pand op zeer korte termijn vrij op te leveren.
    
    4.8	Tegenover die houding van [geïntimeerde] staat de opstelling van de Gemeente, die in ieder geval vanaf medio 2006 niet voor misverstand vatbaar was. Van de zijde van de Gemeente is ook bij herhaling aangegeven wat haar (grote) belang was bij nakoming van de contractuele afspraken. Gelet op de grootschaligheid van de herontwikkeling waar de verwerving van dit pand deel van uitmaakte, is evident dat de Gemeente belang heeft bij nakoming van afspraken over termijnen, zodat de verschillende werkzaamheden op het geplande tijdstip kunnen beginnen. Dat het daarbij altijd mogelijk is dat geplande data niet gehaald worden – en dat in het onderhavige geval achteraf door [geïntimeerde] ook gesteld is dat het korte uitstel geen ernstige gevolgen had – neemt niet weg dat de Gemeente tegenover contractspartijen als [geïntimeerde] zo strikt mogelijk mag vasthouden aan gemaakte afspraken. De opstelling van de Gemeente in de onderhavige zaak kan derhalve wel als strikt, maar, mede gelet op voormeld belang, niet als leidend tot een onaanvaardbaar resultaat worden gekwalificeerd.
    
    4.9	In aansluiting op dit laatste leidt ook de – door de Gemeente overigens gemotiveerd weersproken – stelling dat de Gemeente geen schade heeft geleden als gevolg van de – beperkte – vertraging in de oplevering, niet tot het oordeel dat aan de in 4.2 weergegeven maatstaf voldaan is. 
    
    4.10	Datzelfde geldt indien de hiervoor besproken omstandigheden in hun onderlinge verband en in verband met de overige stellingen van [geïntimeerde] worden beoordeeld. Het in hoger beroep nieuwe argument van [geïntimeerde] dat hij pas op 19 januari 2007 (en niet, zoals de Gemeente schreef, op 18 januari 2007) in verzuim was, kan hem evenmin baten, reeds omdat uit de stellingen van [geïntimeerde] zelf blijkt dat hij pas op 31 januari 2007 tot nakoming in staat was. Tegen de hiervoor onder 4.8 geschetste achtergrond kan voorshands ook niet worden aangenomen dat de Gemeente handelde in strijd met – ook bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten in acht te nemen – beginselen als het door [geïntimeerde] nog genoemde ’zorgvuldigheids- en evenredigheids/proportionaliteitsbeginsel (vgl. memorie van grieven, nr. 12).
    
    Slotsom
    
    De tweede grief slaagt, zodat de overige grieven geen bespreking behoeven en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke eis van [geïntimeerde] moet worden afgewezen, terwijl de vordering van de Gemeente die strekt tot ongedaanmaking van het op basis van dat vonnis betaalde, kan worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 9 mei 2007 en doet opnieuw recht;
    
    wijst het gevorderde af; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de Gemeente van het reeds betaalde bedrag van € 95.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) over dit bedrag met ingang van 15 mei 2007, te vermeerderen met  de reeds door de Gemeente betaalde proceskosten ter hoogte van € 2.174,31 (verschotten) en € 816,-- (salaris procureur);
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,-- voor salaris van de procureur en op € 251,-- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.446,50 voor salaris van de procureur en op € 2.934,31 voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Hillen en Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2008.