ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2877, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2006, C0301095
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het vorenstaande vloeit voort dat een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft gekregen en dus geacht moet worden in overeenstemming met het bestemmingsplan te zijn verleend, de houder die in overeenstemming met de bouwvergunning heeft gebouwd dus niet automatisch vrijwaart voor aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder (vgl. eveneens HR 25 oktober 2005, C04/142HR). Zulks heeft naar 's hofs oordeel eveneens te gelden indien een bouwvergunning is verleend die, na ampele overwegingen, is afgegeven terwijl er strijd is met het bestemmingsplan; ook dan is er geen automatische vrijwaring als bedoeld.

typ. ML
      rolnr. C0301095/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 21 februari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      appellanten,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats], 
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 18 januari 2005 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda onder nummer 111772/HA ZA 02-1379 gewezen vonnis van 18 juni 2003.
    
    6. Het tussenarrest van 18 januari 2005 
    
    
      6.1.1. Bij genoemd arrest heeft het hof aangegeven, alvorens op de grieven te kunnen beslissen, behoefte te hebben aan nadere feitelijke informatie over de situatie ter plaatse. Dit betrof zowel de algemene woonomgeving van partijen als de specifieke situatie die is ontstaan door het oprichten van de berging door [geïntimeerde], met name ten aanzien van het uitzicht vanaf de woning van [appellant] en de voor [geïntimeerde] eventueel bestaan hebbende mogelijkheden de berging elders te plaatsen. Het hof wenste zich tevens te informeren omtrent de locatie van de bomen, heesters en heggen, waaromtrent [appellant] stelt dat deze te dicht tegen de erfgrens zijn geplant. 
      6.1.2. Het hof heeft daartoe een bezichtiging ter plaatse gelast, en bepaald dat partijen in persoon bijgestaan door hun raadslieden ter plaatse aanwezig dienen te zijn voor het verstrekken van de door het hof gewenste inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. 
    
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      7.1.1. Op 11 april 2005 om 11.00 uur heeft het hof het perceel [adres] bezichtigd. Hierbij waren naast de leden van het hof en de griffier aanwezig partijen en hun raadslieden. Ter gelegenheid van deze bezichtiging zijn aan het hof inlichtingen verstrekt.
      7.1.2. De griffier heeft een proces-verbaal van plaatsopneming en bezichtiging opgemaakt. In dit proces-verbaal zijn 11 foto's opgenomen die ter gelegenheid van de bezichtiging door de griffier zijn gemaakt.
    
    
    
      7.2.1. [appellant] heeft, onder overlegging van 5 producties, een memorie na descente genomen.
      7.2.2. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van een productie een antwoordmemorie na descente genomen.
    
    
    7.3. Partijen hebben vervolgens de stukken weer in handen van het hof gesteld en arrest verzocht.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1. De eerste grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het (aanvankelijk) onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] door in strijd met de hem op 6 juni 1997 verleende bouwvergunning te bouwen, is opgeheven door de verleende nieuwe bouwvergunning d.d. 29 oktober 2002. De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat tot het moment van een eventuele vernietiging van de bouwvergunning van 29 oktober 2002 van onrechtmatige daad derhalve (nog) geen sprake is. Het hof zal deze grieven, tezamen met grief VI, waarin grief I wordt herhaald, behandelen.
      8.1.2. Het hof zal, bij de beoordeling van deze grieven, uitgaan van de (voorlopige) veronderstelling dat [geïntimeerde], door en met de oprichting van de berging aan [appellant] hinder heeft toegebracht en wel zodanig, dat [geïntimeerde] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant]. In r.o. 8.3. en 8.4. zal het hof nader op de onrechtmatigheidsvraag ingaan.
      8.1.3. In het algemeen is het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij hinder toebrengt aan een derde, afhankelijk van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op de juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. 
      Het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden is niet te beschouwen als een belang dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. 
      Dit neemt echter niet weg dat het bestemmingsplan meer of minder sterke aanwijzingen kan bevatten dat het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (vgl. HR 25 oktober 2005, C04/142HR).
    
    
    
      8.2.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft gekregen en dus geacht moet worden in overeenstemming met het bestemmingsplan te zijn verleend, de houder die in overeenstemming met de bouwvergunning heeft gebouwd dus niet automatisch vrijwaart voor aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder (vgl. eveneens HR 25 oktober 2005, C04/142HR). Zulks heeft naar 's hofs oordeel eveneens te gelden indien een bouwvergunning is verleend die, na ampele overwegingen, is afgegeven terwijl er strijd is met het bestemmingsplan; ook dan is er geen automatische vrijwaring als bedoeld.
      8.2.2. Zoals reeds weergeven in r.o. 4.1.2. van het tussenarrest heeft [geïntimeerde] nu juist niet in overeenstemming met de bouwvergunning uit 1997 gebouwd, immers hij heeft de berging op een locatie geplaatst die vanaf de straatzijde bezien vijf meter naar achteren lag. Deze vergunning was, na ampel beraad, afgegeven in strijd met het vigerende bestemmingsplan. Dit neemt niet weg dat, als het bestemmingsplan in het onderhavige geval aanwijzingen zou hebben bevat dat het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen, deze wel bij het onrechtmatigheidsoordeel zouden moeten worden betrokken. In het onderhavige geval is dat echter niet het geval, nu [geïntimeerde] immers niet conform de bouwvergunning uit 1997 heeft gebouwd, zodat het hof van oordeel is dat hij zich naar maatstaven van redelijkheid in billijkheid niet op die aspecten van het bestemmingsplan kan beroepen.
      8.2.3. Aan [geïntimeerde] is op 29 oktober 2002 een nieuwe bouwvergunning verleend, teneinde de bestaande situatie (ten aanzien van de locatie van de berging) te legaliseren, welke tweede bouwvergunning op 13 mei 2004 door de rechtbank Breda is vernietigd. Zulks brengt met zich dat [geïntimeerde] evenmin op de nieuwe bouwvergunning een beroep kan doen, als het gaat om de vraag of hij op grond van een bouwvergunning kan worden gevrijwaard van aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder.
      8.2.4. [geïntimeerde] heeft, om te kunnen voldoen aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling om de overbouw van de berging weg te halen, een (inmiddels derde) bouwvergunning voor de verkleinde berging aangevraagd. Deze is hem op 21 december 2004 geweigerd, en tegen die weigering heeft hij op 22 april 2005 pro forma bezwaar aangetekend. Hier is derhalve in geen enkel geval sprake van een formele rechtskracht verkregen hebbende vergunning, die met zich zou kunnen brengen dat handelen in overeenstemming met die vergunning niet onrechtmatig jegens [appellant] is. Integendeel, het komt het hof voor - nu door [geïntimeerde] niet is gesteld dat hij eerst geruime tijd na de weigering van de vergunning hiervan op de hoogte is geraakt - dat de weigering van de vergunning formele rechtskracht heeft gekregen, nu [geïntimeerde] kennelijk niet binnen de daarvoor geldende termijn bezwaar heeft gemaakt.
      8.2.5. De grieven I, II en VI slagen derhalve.
    
    
    
      8.3.1. De grieven III, IV en V strekken gezamenlijk beschouwd er toe de beslissing van de rechtbank, dat de vordering van [appellant] tot algehele amotie van de berging van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen, te doen vernietigen.
      8.3.2. De rechtbank was van oordeel dat slechts het grensoverschrijdend gedeelte van de berging diende te worden verwijderd door [geïntimeerde]. Naar het hof begrijpt is deze veroordeling door [geïntimeerde] nog niet ten uitvoer gelegd, omdat hij voor het verkleinen van zijn berging c.q. het bouwen van een verkleinde berging een vergunning benodigde, welke hem - anders dan hij ten pleidooie voor het hof veronderstelde, vide r.o. 4.1.7. en 4.2.4 van het tussenarrest - door de gemeente is geweigerd (zie hiervoor r.o. 8.2.4.).
      8.3.3. Voor zover van belang overwoog de gemeente bij haar weigering:
      "Vastgesteld wordt dat aanvrager over een groot perceel beschikt. 
      (..) Samengevat komen wij na afweging van het belang van de aanvrager (het legaliseren van het tuinhuisje op de aangevraagde plaats) tegen het belang van [appellanten] (voldoende uitzicht vanuit hun woning) tot de conclusie dat het belang van de [appellanten] in het onderhavige geval moet prevaleren boven dat van aanvrager.
      Immers, er zijn voldoende mogelijkheden aanwezig voor aanvrager om de berging zodanig te situeren dat hij vrij uitzicht over zijn tuin behoudt. Bovendien zijn er andere technische oplossingen mogelijk voor het kunnen tappen van water aan de voorzijde van de woning.
      Door het oprichten van de berging op de huidige plaats wordt onevenredige afbreuk gedaan aan de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende woning.
      Dit betekent dat wij geen vrijstelling zullen verlenen van het geldende bestemmingsplan (..). Dit betekent dat er sprake blijft van strijd met het geldende bestemmingsplan."
      8.3.4. Het hof heeft bij de descente rode linten waargenomen, die volgens [appellant] de door het Kadaster aangegeven grenslijn markeren. [geïntimeerde] is bij de kadastrale opmeting niet aanwezig geweest. [geïntimeerde] heeft echter 
      de bevindingen van het Kadaster niet gemotiveerd betwist, noch heeft hij gemotiveerd betwist dat de door [appellant] gespannen rode linten de plaats van de erfgrens weergeven. Het hof zal derhalve uitgaan van de kadastrale opmetingen, gevisualiseerd door de rode linten. 
      8.3.5. Het hof heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] over een breedte van 4.01 meter en met een diepte van 22,5 cm/20 cm op de grond van [appellant] heeft gebouwd. 
      8.3.6. Het hof heeft eveneens waargenomen dat het uitzicht door het zijraam van de woonkamer van [appellant] - met uitzondering van de situatie dat men in de deuropening staat - volledig tot nagenoeg volledig wordt weggenomen door de berging. Hetzelfde heeft te gelden voor de lichtinval, die door de plaatsing van de berging voor het zijraam van [appellant] beduidend is verminderd. Niet ter zake dienend acht het hof het feit dat [appellant] de luiken van het achterraam regelmatig open dan wel juist gesloten heeft, nu het hier gaat om de lichtinval door het zijraam. 
      8.3.7. Gelijk de gemeente overwoog bij haar weigering tot het verlenen van de derde bouwvergunning (voor de verkleinde berging), is het hof na de bezichtiging van oordeel dat [geïntimeerde] beschikt over een groot perceel. Het hof is voorts van oordeel dat de plaats waarop de berging thans is opgericht voor [appellant], gelijk deze in de procedure heeft gesteld, de meest ongunstige locatie is. Iedere andere locatie dan de gekozene zou het uitzicht vanuit het zijraam minder hebben belemmerd. De omvang van het perceel van [geïntimeerde] maakt dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om een andere, voor [appellant] minder belastende, locatie te kiezen, zo is het hof van oordeel.
      8.3.8. Tot aan de descente stond in de procedure vast dat de locatie, waarvoor aan [geïntimeerde] de eerste bouwvergunning was afgegeven(waartegen [appellant] geen bezwaren heeft geuit), zich vijf meter dichter naar de straatkant bevond. Ten tijde van de descente heeft [geïntimeerde] gezegd dat het (slechts) ging om een locatie die twee meter dichter bij de straatkant lag. [geïntimeerde] heeft de vaststelling door de rechtbank, dat het om vijf meter ging, echter niet met een incidentele grief bestreden. Zijn uitlating ter gelegenheid van de descente is door [appellant] bestreden. Uit het ontbreken van enige reactie hierop in de antwoordmemorie van [geïntimeerde] begrijpt het hof dat [geïntimeerde] kennelijk evenmin alsnog incidenteel wenst te grieven van de oorspronkelijke vaststelling door de rechtbank. Derhalve zal het hof blijven uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde vijf meter.
      8.3.9. Het hof heeft ter plaatse geconstateerd dat, gelijk [appellant] heeft gesteld, de oorspronkelijk geplande locatie (vijf meter dichter naar de straat) voor [appellant] geen enkele belemmering van zijn uitzicht met zich zou hebben gebracht.
    
    
    
      8.4.1. Vaststaat dat de berging voor een (klein) gedeelte op het terrein van [appellant] is gebouwd, waarmee door [geïntimeerde] inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant]. 
      8.4.2. Het hof is van oordeel, zoals hierboven reeds weergegeven, dat door de berging aan [appellant] een beduidende hoeveelheid licht en nagenoeg alle uitzicht via zijn zijraam wordt onthouden. 
      Zulks zou niet het geval zijn geweest als de berging was geplaatst op de locatie, zoals aangegeven in de (eerste) bouwvergunningsaanvraag. [geïntimeerde] heeft nimmer een bevredigende verklaring gegeven voor de verplaatsing van de (in ieder geval oorspronkelijk geplande) locatie van de berging naar een zodanige plaats dat deze, zo is het hof van oordeel, voor [appellant] de maximaal mogelijke hinder oplevert. Zo deze oorspronkelijke locatie (vijf meter dichter bij de straatkant) niet gepland was, zoals [geïntimeerde] stelt, doch [appellant] gemotiveerd betwist, heeft te gelden dat [geïntimeerde] nimmer een bevredigende verklaring heeft gegeven voor het feit dat op de bouwvergunningsaanvraag een andere (voor [appellant] geen hinder opleverende) locatie stond aangegeven, waardoor [appellant], zo heeft hij gemotiveerd gesteld, geen bezwaren tegen het afgeven van deze bouwvergunning heeft geuit.
      [geïntimeerde] heeft tenslotte niet overtuigend aangegeven waarom een andere locatie op zijn (omvangrijke) terrein niet tot de mogelijke bouwlocaties heeft behoord.
      8.4.3. [appellant] heeft gesteld dat zijn huis een aanzienlijke waardedaling heeft ondergaan door de plaatsing van de berging door [geïntimeerde]. Hij heeft deze waardedaling gesteld op E. 62.500,--, en daarvoor een begin van bewijs geleverd. [geïntimeerde] heeft zich hiertegen gemotiveerd verweerd. Het hof is van oordeel, nadat het hof de berging op de locatie waarop deze geplaatst is in ogenschouw heeft genomen, dat het alleszins aannemelijk is dat er een aanzienlijke waardedaling op is getreden. Of zulks echter het gehele door [appellant] becijferde bedrag betreft, laat het hof thans in het midden. 
      8.4.4. Het hof is, alles in onderling verband beschouwend, van oordeel dat [geïntimeerde] door het onder de aangegeven omstandigheden juist op die locatie oprichten en houden van een berging onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Er is immers sprake van ernstige hinder voor [appellant] door onthouding van licht en uitzicht, en [appellant] door de berging een aanzienlijke stoornis in het genot van zijn eigendom ervaart, terwijl voorts deze berging een waardedaling van [appellant]s huis met zich brengt.
      8.4.5. Deze onrechtmatigheid werd en wordt, zoals in r.o. 8.2. reeds overwogen, niet weggenomen doordat een formele rechtskracht verkregen hebbende vergunning voor de bouw van de berging is afgegeven, noch door enig ander door [geïntimeerde] gesteld feit.
      8.4.6. De grieven III, IV en V slagen derhalve eveneens.
      8.4.7. Zulks brengt met zich dat de oorspronkelijke primaire vordering van [appellant] tot amotie van de gehele berging zal worden toegewezen, alsmede zijn vermeerderde eis, waarbij hij vordert dat aan [geïntimeerde] een termijn zal worden gesteld waarbinnen hij de berging zal moeten hebben verwijderd. Gezien de planning en organisatie die vooraf gaat aan de amotie van de berging, zal het hof deze termijn stellen op 3 maanden na betekening van dit arrest.
    
    
    
      8.5.1. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd, en tevens gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het wegnemen van de door hem aangebrachte beplanting, die zich binnen de door art. 5:42 BW genoemde afstand tot de perceelsgrens bevindt.
      8.5.2. [appellant] heeft daartoe gesteld, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, dat [geïntimeerde] bomen, heesters en heggen te dicht tegen de erfgrens aan heeft geplant.
      Het hof heeft ter gelegenheid van de plaatsopneming en bezichtiging waargenomen dat [geïntimeerde] een tweetal bomen, die zeer dicht bij de erfgrens stonden, inmiddels heeft gekapt.
      8.5.3. De Tamme Kastanjeboom is - gemeten vanaf de rand - op 75 centimeter van de erfgrens geplaatst. [geïntimeerde] stelt dat dit gemeten vanaf het hart van de boom 80 centimeter is. In beide gevallen staat de boom te dicht bij de erfscheiding, gezien het bepaalde in art. 5:42 BW.
      8.5.4. De Paardenkastanjeboom staat op ruim twee meter  van de erfscheiding, en staat derhalve op voldoende ruime afstand daarvan.
      8.5.5. Ten tijde van de descente is het hof door [appellant] niet specifiek gewezen op (de overlast veroorzaakt door) de prunus, de carpinus en de bolesdoorn, noch op (de overlast veroorzaakt door) de heesters en heggen, waarover [appellant] in zijn memorie na descente spreekt. Wel heeft het hof waargenomen, hetgeen ook op de foto's is te zien, dat er langs de erfafscheiding op het perceel van [geïntimeerde] niet al te hoge beplanting staat. Door [appellant] is gesteld, en door [geïntimeerde] niet betwist, dat deze beplanting binnen de zone van 50 centimeter van de erfgrens is geplant. 
      Zou er een schutting of muur op de erfgrens staan, dan zou art. 5:42 lid 3 BW meebrengen dat de onderhavige beplanting  zou mogen blijven staan (zolang deze niet hoger zouden worden dan twee meter, zie art. 5:42 lid 3 jo 5:49 BW). 
      Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat deze beplanting, met name gezien het feit dat partijen in een woonwijk wonen, beschouwd dient te worden als een "natuurlijke" wettelijk toegestane erfafscheiding, zodat de afstand van 50 centimeter tot aan de grenslijn niet in acht behoeft te worden genomen. Door deze beplanting wordt - mede gezien het ook zeer ruime perceel van [appellant] - naar 's hofs oordeel aan [appellant] ook geen licht, lucht of uitzicht ontnomen, zo heeft het hof waargenomen. [geïntimeerde] zal er echter wel voor moeten waken dat deze "natuurlijke erfafscheiding" niet in strijd komt met het bepaalde in art. 5:44 BW.
      8.5.6. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat slechts de Tamme Kastanjeboom zal moeten sneven. Om praktische redenen zal ook hieraan een termijn van drie maanden na betekening van dit arrest worden verbonden. 
      8.5.7. De vordering tot verwijdering van de erfafscheiding zal niet worden toegewezen, nu [geïntimeerde] deze reeds heeft verwijderd.
    
    
    
      8.6.1. De tweede eisvermeerdering in hoger beroep bestaat uit de vordering van [appellant] dat het hof aan zijn oordeel tot amotie een dwangsom van E. 5.000,-- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, zal verbinden.
      8.6.2. Het hof zal aan zijn oordeel, als in het dictum te geven, inderdaad een dwangsom verbinden, nu de stelling van [geïntimeerde] dat hij ook zonder dwangsom onmiddellijk zal nakomen, door de feitelijke gebeurtenissen enigszins gelogenstraft wordt. Wel zal het hof de te verbeuren dwangsommen aan een maximum verbinden.
    
    
    
      8.7.1. In eerste aanleg heeft [appellant] buitengerechtelijke incassokosten gevorderd ten bedrage van 
      E. 1.542,85. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen omdat onvoldoende was gesteld of gebleken dat andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 237 en 239 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
      8.7.2. In hoger beroep heeft [appellant] blijkens het petitum van de memorie van grieven deze vordering gehandhaafd. Hij heeft echter geen grief ontwikkeld tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank, zodat deze vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    
      8.8.1. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld als in het dictum weergegeven. 
      8.8.2. [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      8.8.3. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
    9. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, het vonnis van de rechtbank Breda op 18 juni 2003 tussen partijen gewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na de betekening van dit arrest de berging die thans (grotendeels) op zijn perceel is geplaatst zodanig te verwijderen en verwijderd te houden dat deze niet meer op het perceel van [appellant] staat en niet langer voor het zijraam van [appellant] staat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om de Tamme Kastanjeboom die op 75-80 centimeter van de erfgrens is geplaatst binnen drie maanden te verwijderen en verwijderd te houden;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] een onmiddellijk opeisbare dwangsom van E. 5.000,-- zal verbeuren per dag of dagdeel dat hij, na ommekomst van de termijn van drie maanden na betekening van dit arrest, in gebreke is gebleven met de verwijdering van de berging en de Tamme Kastanjeboom, en bepaalt dat boven de som van E. 100.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden bepaalt op E. 313,20 aan verschotten en E. 4023,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 februari 2006.