ECLI:NL:RBMID:2008:BD5541, Rechtbank Middelburg, 18-06-2008, 59500/HA ZA 07-435
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "(..)"Op 7 april 2006 hebben partijen een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van het gratis huis-aan-huisblad RegioTrader. De franchiseovereenkomst houdt in dat Regiotrader de verkoop en facturatie van de te plaatsen advertenties verzorgt en DGW het drukwerk, de verspreiding, de opmaak en de orderbegeleiding doet. Daarvoor brengt DGW kosten bij Regiotrader in rekening."(..)"
      
      ''(..)''Op 29 mei 2006 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] per brief DGW medegedeeld, dat zij de franchiseovereenkomst per direct ontbinden en de werkzaamheden beëindigen''(..)''
      
      
        ''(..)'' in conventie
        DGW vordert -samengevat - veroordeling van Regiotrader tot betaling van € 6.455,17, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente vanaf 2 juni 2006 en de proceskosten.''(..)''
      
      
      
        ''(..)''in reconventie
        Regiotrader vordert samengevat –:
        primair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst is vernietigd op grond van dwaling, met veroordeling van DGW tot betaling van € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verschillende (deel)betalingen;
        subsidiair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, met veroordeling van DGW tot betaling van € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verrichte betaling;
        meer subsidiair: de franchiseovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van DGW tot vergoeding van de schade ad € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verrichte betaling;
        veroordeling van DGW in de proceskosten.''(..)''

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      59500 / HA ZA 07-43518 juni 2008
      Sector civiel recht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 59500 / HA ZA 07-435
    
    Vonnis van 18 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      D.G.W. MARKETING COMMUNICATIE,
      gevestigd te Halsteren,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.A.M. Dietvorst,
      advocaat mr. J.G.W. Vreijling te Bergen op Zoom,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      REGIOTRADER MIDDEN-ZEELAND,
      gevestigd te Goes,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te Goes,
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te Goes,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. C.J. IJdema,
      advocaat mr. D.J.C. Nuijten te Breda.
    
    
    
    Eiseres zal hierna DGW genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen Regiotrader genoemd worden, gedaagde sub 2 [als gedaagde sub 2] en gedaagde sub 3 [als gedaagde sub 3].
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 28 november 2007
      het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2008.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      De feiten
      Op 7 april 2006 hebben partijen een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van het gratis huis-aan-huisblad RegioTrader. De franchiseovereenkomst houdt in dat Regiotrader de verkoop en facturatie van de te plaatsen advertenties verzorgt en DGW het drukwerk, de verspreiding, de opmaak en de orderbegeleiding doet. Daarvoor brengt DGW kosten bij Regiotrader in rekening.
    
    
    Op 29 mei 2006 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] per brief DGW medegedeeld, dat zij de franchiseovereenkomst per direct ontbinden en de werkzaamheden beëindigen. Op vordering van DGW tot nakoming heeft deze rechtbank bij vonnis van 16 mei 2007 geoordeeld, dat op grond van de franchiseovereenkomst Regiotrader niet gerechtigd was de overeenkomst op deze wijze op te zeggen, zodat de franchiseovereenkomst door de verklaring bij brief van 29 mei 2006 niet rechtsgeldig is ontbonden. Van dit vonnis is Regiotrader in hoger beroep gegaan.
    
    De feitelijke samenwerking is eind mei 2006 geëindigd. Regiotrader heeft één editie van het huis-aan-huisblad uitgebracht, namelijk in mei 2006 (partijen noemen dit de vierde editie).
    
    
    
      Het geschil
      in conventie
      DGW vordert -samengevat - veroordeling van Regiotrader tot betaling van € 6.455,17, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente vanaf 2 juni 2006 en de proceskosten.
      Zij stelt werkzaamheden ten behoeve van de vierde editie van de Regio Trader te hebben verricht. Zij heeft op 19 mei 2006 een factuur voor de drukprijs, de kosten van verspreiding, de opmaak van de krant, de orderbegeleiding en de franchisefee naar Regiotrader gezonden, voor een totaalbedrag van € 7.050,17. Op grond van het eerder gewezen vonnis van deze rechtbank d.d. 16 mei 2007 is de franchisefee al voldaan en moet op de factuur in mindering worden gebracht. De thans openstaande vordering bedraagt in hoofdsom daarom € 6.455,17. Verder vordert zij op grond van haar algemene voorwaarden buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.094,84 (15 % van de hoofdsom) en de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na factuurdatum. Deze voorwaarden zaten in het documentatiepakket, dat bij het eerste gesprek tussen DGW en Regiotrader op 8 februari 2006 is uitgereikt.
      DGW betwist het beroep op dwaling gemotiveerd. DGW heeft [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] alle benodigde informatie verstrekt en haar medewerkers hebben hen intensief begeleid. Aanloopverliezen zijn gebruikelijk. Een startende onderneming is niet direct succesvol. [gedaagde sub 2], die sinds 1993 zelfstandig ondernemer is, kon dat weten. Voor opschorting is op grond hiervan evenmin grond. Partijen zijn overigens overeengekomen dat Regiotrader in plaats van een handboek te krijgen, persoonlijk zou worden begeleid door het team van DGW, hetgeen ook is gebeurd. Verder is de franchiseovereenkomst conform het N.F.V.model. Regiotrader wilde de financiën zelf regelen.
    
    
    
      Regiotrader weerspreekt de vordering. Bij brief van 13 augustus 2007 heeft zij de franchiseovereenkomst vernietigd op grond van dwaling. Zij heeft de overeenkomst gesloten in de veronderstelling dat de formule van DGW succesvol is, zoals DGW in haar advertenties benadrukt. Dit blijkt niet het geval. Verder heeft zij gedwaald ten aanzien van de professionele begeleiding. Deze is meermalen toegezegd, maar nooit gegeven, terwijl [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst DGW kenbaar hebben gemaakt, dat zij geen enkele ervaring hebben met het exploiteren van een huis-aan-huisblad. Door de vernietiging van de overeenkomst kan DGW geen nakoming meer vorderen. 
      Subsidiair beroept Regiotrader zich op haar recht de nakoming op te schorten. Zij stelt dat DGW haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst zelf niet nakomt. Met name heeft DGW niet voldaan aan haar plicht Regiotrader te begeleiden, de overeengekomen gegevens, zoals de publicatiebalans, de exploitatiebegroting en het handboek over te leggen en de informatie ingevolgde de Europese Erecode inzake Franchising te verstrekken. 
      Bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie vernietigt Regiotrader de algemene voorwaarden waarop DGW zich beroept, omdat zij niet aan haar zijn overhandigd en zij evenmin in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van de inhoud.
    
    
    
      in reconventie
      Regiotrader vordert samengevat –:
      primair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst is vernietigd op grond van dwaling, met veroordeling van DGW tot betaling van € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verschillende (deel)betalingen;
      subsidiair: voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, met veroordeling van DGW tot betaling van € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verrichte betaling;
      meer subsidiair: de franchiseovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van DGW tot vergoeding van de schade ad € 35.393,76, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verrichte betaling;
      veroordeling van DGW in de proceskosten.
      Regiotrader stelt primair de franchiseovereenkomst bij brief van 13 augustus 2007 te hebben vernietigd op grond van dwaling (zie r.o. 3.2). Als Regiotrader geweten had dat zij niet professioneel begeleid zou worden, zou zij de franchiseovereenkomst niet hebben gesloten, omdat het risico te groot was.
      Ten gevolge van de vernietiging van de overeenkomst heeft Regiotrader verschillende betalingen onverschuldigd verricht. Ook heeft zij schade geleden. Het gaat in totaal om een bedrag van € 35.393,76. De onjuiste voorstelling van zaken door DGW, ten gevolge waarvan Regiotrader heeft gedwaald, vormt jegens Regiotrader tevens een onrechtmatige daad.
      Subsidiair stelt zij dat zij DGW in haar brief van 13 augustus 2007 nog een termijn van 5 dagen heeft geboden om alsnog haar verplichtingen (zie r.o. 3.2) uit de franchiseovereenkomst na te komen. DGW heeft medegedeeld dat niet te zullen gaan doen, ten gevolge waarvan de overeenkomst is ontbonden. Regiotrader vordert vergoeding van de hierboven genoemde schade ten gevolge van de niet-nakoming.
      Meer subsidiair vordert Regiotrader de franchiseovereenkomst alsnog te ontbinden met vergoeding van de genoemde schade.
      Ten slotte wijst Regiotrader nog op de zorgplicht van franchisegevers, uitgewerkt in met name de Europese Erecode inzake Franchising. Deze Erecode bevat een aantal verplichtingen voor de franchisegever, zoals het met succes toepassen van het zakelijk concept gedurende een redelijke periode, het verstrekken van informatie en het geven van begeleiding aan de franchisenemer. DGW heeft hieraan niet voldaan.
      Het klopt dat haar vordering in reconventie dezelfde is als de vordering die zij in het hoger beroep van het vonnis van 16 mei 2007 heeft ingesteld.
    
    
    
      DGW voert verweer. Zij stelt voorop dat Regiotrader niet kan worden ontvangen in haar vordering, omdat zij deze al in de vorige procedure voor de rechtbank had kunnen indienen en omdat er tegen het vonnis in die procedure hoger beroep is ingesteld, waarbij Regiotrader, na vermeerdering van eis, bij het hof precies dezelfde vordering heeft ingesteld als in onderhavige reconventionele procedure.
      Zij betwist verder dat Regiotrader heeft gedwaald (zie r.o. 3.1) of is misleid en dat Regiotrader schade heeft geleden, die zij zou moeten vergoeden. De vordering tot vernietiging van de franchiseovereenkomst moet worden afgewezen.
      Dat DGW niet is ingegaan op de eis tot nakoming in de brief van 13 augustus 2007 is te wijten aan handelen van [gedaagde sub 3], die nakoming onmogelijk had gemaakt.
    
    
    
    
      De beoordeling
      In conventie en in reconventie
    
    
    Anders dan DGW stelt, moet het beroep van Regiotrader op dwaling in zowel de conventie als de reconventie beoordeeld worden. Als dit beroep opgaat en de franchiseovereenkomst ten gevolge daarvan wordt vernietigd, werkt de vernietiging terug tot het tijdstip van sluiten van de overeenkomst. De franchiseovereenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Dit houdt in beginsel in, dat de vordering in conventie, die op de overeenkomst is gebaseerd, niet kan worden toegewezen.
    
    
      Inmiddels heeft Regiotrader haar vordering in reconventie, waaronder het beroep op dwaling, door middel van vermeerdering van eis ook voorgelegd aan het hof in het hoger beroep van het vonnis van deze rechtbank van 16 mei 2007. De rechtbank heeft in haar vonnis in die procedure geen uitspraak gedaan met betrekking tot mogelijke dwaling, omdat daarop toen geen beroep was gedaan. Terecht merkt DGW echter op dat Regiotrader dat wel had kunnen doen. De ter onderbouwing van het beroep gestelde feiten en omstandigheden dateren alle van vóór het instellen van de vorige procedure bij de rechtbank en zijn in die procedure ook aangevoerd ter onderbouwing van het verweer in conventie en de toen ingestelde vordering in reconventie, zij het met een andere juridische kwalificatie. 
      In de vorige procedure heeft de rechtbank beslist dat Regiotrader op grond van de gestelde feiten en omstandigheden en gegeven de bepalingen in de franchiseovereenkomst, geen recht op ontbinding van de overeenkomst toekwam. In onderhavige procedure kiest Regiotrader met een beroep op dezelfde feiten en omstandigheden een andere juridische grondslag, namelijk dwaling. In feite wordt de rechtbank thans gevraagd dezelfde feiten en omstandigheden opnieuw te beoordelen in het licht van dezelfde vraag: de rechtsgeldigheid van de franchiseovereenkomst tussen partijen. Het betreft dus dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen in de zin van artikel 236 Rv. Dit betekent, dat als tegen het vonnis van 16 mei 2007 geen hoger beroep was ingesteld, het in kracht van gewijsde was gegaan en de daarin gegeven beslissing tussen partijen, ook in onderhavige procedure bindende kracht zou hebben. 
    
    
    Voorgaande redenering geldt eveneens voor de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen in reconventie en voor het subsidiair gevoerde verweer in conventie. Regiotrader stelt op grond van dezelfde feiten en omstandigheden gerechtigd te zijn tot ontbinding van de franchiseovereenkomst dan wel tot opschorting van haar verplichtingen uit die overeenkomst.
    
    Artikel 236 RV is echter niet onverkort van toepassing, aangezien het vonnis van 16 mei 2007 door het ingestelde hoger beroep niet in kracht van gewijsde is gegaan. Regiotrader heeft het geschil in volle omvang voorgelegd aan het hof. Het is nu aan het hof vast te stellen hoe de rechtsbetrekking tussen partijen ten aanzien van de franchiseovereenkomst is. Voor de vorderingen in reconventie betekent dat, dat aan de rechtbank geen beoordeling en beslissing meer toekomt. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Voor de vordering in conventie betekent dat, dat gegeven het gevoerde verweer, de beslissing van het hof moet worden afgewacht. De rechtbank zal de beslissing in conventie daarom in afwachting van het eindarrest van het hof aanhouden. Gelet op het stadium waarin de procedure bij het hof zich bevindt, zal onderhavige procedure in conventie worden verwezen naar de parkeerrol. Het is aan partijen de zaak weer op de gewone rol te plaatsen, zodra het hof eindarrest heeft gewezen.
    
    In reconventie
    
    Zoals hierboven is overwogen, zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Regiotrader zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    verwijst overeenkomstig r.o. 4.4 de zaak naar de parkeerrol;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    in reconventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Regiotrader, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten aan de zijde van DGW gevallen, tot dusver begroot op nihil voor de verschotten en op € 579,-- voor salaris van haar procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008