ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1905, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31-07-2009, 157317 - KG ZA 09-221
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser en gedaagde (ex-echtgenoten) zijn beiden bestuurder in een besloten vennootschap en hebben beiden 50% van de aandelen. Er ontstaat een conflict tussen hen. Gedaagde wordt al bestuurder geschorst. Met de in artikel 2:349a lid 2 BW neergelegde mogelijkheid tot het verzoeken van een onmiddellijke voorziening in het kader van een enquêteverzoek is de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding ongemoeid gelaten.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 157317 / KG ZA 09-221
    
    Vonnis in kort geding van 31 juli 2009 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. W.A.A. van Kuijk,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. S.O. Reiziger te Almere.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de brief met 23 producties van 15 juli 2009 van de zijde van [eiser]
      - de akte houdende wijziging en vermeerdering van eis en productie 24 van 21 juli 2009 van de zijde van [eiser]
      - de mondelinge behandeling op 22 juli 2009
      - de pleitnota van [eiser]
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 22 juli 2009
      - de aanhouding ten behoeve van onderhandelingen tussen partijen
      - het faxbericht van 28 juli 2009 van de zijde van [eiser]
      - de voortzetting van de mondelinge behandeling op 29 juli 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van 1988 tot [datum]. Tot de boedelverdeling was [eiser] 100% aandeelhouder van Palladium Fitness Centrum B.V. (hierna aangeduid als Palladium). Bij de boedelverdeling in 2004 heeft [eiser] 50% van het aandelenkapitaal van Palladium aan [gedaagde] overgedragen. Vanaf dat moment zijn partijen ook gezamenlijk bestuurder van Palladium.
    
    
    2.2.	Tot 2008 werden de financiële taken binnen Palladium aldus verdeeld dat [gedaagde] verantwoordelijk was voor de financiële administratie en dat [eiser] zorg droeg voor het alsnog trachten te incasseren van de gestorneerde automatische incasso’s van het door klanten van Palladium verschuldigde abonnementsgeld. 
    
    2.3.	Tot maart 2008 werd de kas steeds tussen partijen gezamenlijk opgemaakt. Dagelijks nam een van beide partijen de kas (bar en receptie-inkomsten) mee naar huis, afhankelijk van wie er werkte. De ontvangen bedragen werden genoteerd op een kaslijst. Aan het einde van de maand werd door partijen gezamenlijk een totaaltelling gemaakt en werden de extra uren van het personeel berekend. Deze extra uren werden contant uit het kasgeld aan het personeel betaald. Het overschot hield [gedaagde] onder zich als een spaarpot ten behoeve van Palladium. Dit geld werd door [gedaagde] op een door haar beheerde aparte rekening gestort. 
    
    2.4.	Vanaf maart 2008 heeft [gedaagde] de kas eenzijdig opgemaakt en [eiser] geen inzage meer verschaft in de financiële administratie van Palladium. 
    
    2.5.	[eiser] is er toe overgegaan om de kasopbrengsten van de dagen waarop hij werkzaam was niet meer aan [gedaagde] over te dragen, maar onder zich te houden ten behoeve van Palladium. [eiser] heeft de onder zich genomen bedragen en de uitgaven die hij hiervan heeft gedaan geadministreerd en deze administratie gedeponeerd bij de accountant van Palladium: Avant Accountants te Oudewater.
    
    2.6.	Vanaf augustus 2008 heeft [gedaagde] geldbedragen van de bankrekening van Palladium overgeboekt naar haar privé-rekening. [gedaagde] weigert tot op heden de nieuwe code van de zogenaamde “digipas” voor de bankrekening van Palladium aan [eiser] af te geven. 
    
    2.7.	In mei 2009 heeft [gedaagde] een bedrag van EUR 19.300,- van de rekening van Palladium overgeboekt naar haar eigen rekening. In juli 2009 heeft [gedaagde] de automatische incasso bij klanten van Palladium met ruim twee weken vervroegd. Vervolgens is [gedaagde] naar de bank gegaan en heeft daar een telefonische overboeking van een bedrag van EUR 17.950,- (grotendeels afkomstig van de vervroegde automatische incasso bij klanten van Palladium) van de rekening van Palladium naar haar eigen rekening bewerkstelligd. 
    
    
    
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter: 
      1. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis ten overstaan van de accountant rekening en verantwoording af te leggen betreffende de financiële gang van zaken bij Palladium Fitness Centrum B.V. waartoe onder meer behoort het bij Avant Accountants te Oudewater deponeren van alle bankafschriften van alle bankrekeningen van Palladium, alsmede het deponeren van de facturen, belastingaanslagen en alle andere bescheiden die behoren tot de financiële administratie van Palladium, alsmede het verstrekken van een overzicht van (kas-)inkomsten en uitgaven van Palladium, dit alles over de periode 2007 tot en met de eerste zes maanden van 2009, bij gebreke waarvan [gedaagde] aan [eiser] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- ineens alsmede een dwangsom van EUR 500,- per dag tot een maximum van EUR 50.000,- zo lang die rekening en verantwoording niet wordt afgelegd en de genoemde bescheiden niet bij de accountant worden gedeponeerd;
    
    
    2. [gedaagde] met onmiddellijke ingang schorst in haar functie van bestuurder van Palladium;
    
    3. [gedaagde] verbiedt rechtshandelingen namens Palladium aan te gaan of te verrichten, waaronder het doen van betalingen van de bankrekening van Palladium, voor de duur van zes maanden na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom te betalen aan [eiser] van EUR 5.000,- per keer dat [gedaagde] wel rechtshandelingen in naam van Palladium verricht;
    
    4. [gedaagde] veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op eerste verzoek haar medewerking te verlenen aan het machtigen van [eiser]op de bankrekening of bankrekeningen van Palladium, alsmede haar veroordeelt haar medewerking te verlenen aan het uitschrijven van [gedaagde] als bestuurder van Palladium in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en [eiser] daarin als zelfstandig bevoegd functionaris daarin te laten opnemen, bij gebreke waarvan [gedaagde] aan [eiser] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- ineens alsmede een dwangsom van EUR 500,- per dag tot een maximum van EUR 50.000,- zolang die medewerking door [gedaagde] niet wordt verleend;
    
    5. [gedaagde] veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van EUR 17.950,- te betalen op de bankrekening van Palladium gevestigd te [woonplaats] met nummer 94.60.32.106;
    
    met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De voorzieningenrechter acht zich, anders dan door [gedaagde] is betoogd, bevoegd om van de vordering tot schorsing van [gedaagde] als bestuurder kennis te nemen. Met de invoering van de in art 2:349a lid 2 BW neergelegde mogelijkheid tot het verzoeken van een onmiddellijke voorziening bij de ondernemingskamer in het kader van een enquêteverzoek, is de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding ongemoeid gelaten.
    
    
    4.2.	Desgevraagd heeft [eiser] gesteld de vorderingen in persoon te hebben ingesteld vanuit zijn positie en de daarmee samenhangende belangen van bestuurder van Palladium. Voor zover van de zijde van [gedaagde] is betoogd dat alleen de besloten vennootschap Palladium bevoegd zou zijn tot het instellen van de onderhavige vorderingen, wordt dit verweer verworpen. Daartoe wordt als volgt overwogen. De omstandigheden van het geval, een ernstig uit de hand gelopen conflict tussen de twee bestuurders die gelijkelijk bevoegd zijn en vanuit hun positie van aandeelhouder ook een gelijke stemverhouding hebben, maken een ordemaatregel noodzakelijk. Daarnaast heeft [eiser] ook in privé een rechtens te respecteren belang bij de vorderingen vanwege het risico dat hij loopt om, door de huidige gang van zaken, bij faillissement van Palladium hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld voor de schulden van Palladium. 
    
    4.3.	[gedaagde] heeft betwist dat er sprake is van een spoedeisend belang bij het gevorderde. Ten aanzien van de vordering sub 1 heeft [gedaagde] gesteld dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 al zijn opgesteld. Voorts heeft [gedaagde] ten aanzien van de overige vorderingen gesteld dat er geen sprake is van liquiditeitsproblemen voor Palladium. 
    
    4.4.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van het spoedeisend belang bij het gevorderde in voldoende mate gebleken. Door [eiser] is immers onweersproken gesteld dat de concept-jaarrekeningen over 2007 en 2008 nog steeds niet ter inzage en goedkeuring aan hem zijn voorgelegd. [eiser] heeft verder gesteld dat er wel degelijk sprake is van liquiditeitsproblemen voor Palladium. [gedaagde] heeft alleen in de afgelopen drie maanden al meer dan EUR 37.000,- onttrokken aan Palladium, terwijl onduidelijk is wat er met dit geld is gebeurd. Desgevraagd heeft [gedaagde] ter zitting (29 juli 2009) geen helderheid kunnen geven over de bestemming die zij aan het geld heeft gegeven, buiten het aan zichzelf uitbetalen van naar haar zeggen achterstallig salaris van ruim EUR 6.000,-. [eiser] heeft voorts onbetwist gesteld dat op dit moment de salarissen over de maand juli 2009 niet aan het personeel van Palladium uitbetaald kunnen worden.
    
    4.5.	[gedaagde] heeft gesteld dat ook [eiser] zich schuldig maakt aan het onttrekken van gelden aan Palladium en dat [eiser] aan [gedaagde] geen inzicht verschaft wat hij met die gelden doet. [eiser] heeft erkend dat hij ook (volgens hem noodgedwongen) gelden heeft onttrokken aan Palladium. Hij heeft echter ook gesteld en onderbouwd dat hij die gelden aanwendt ten behoeve van Palladium en dat hij administratie bijhoudt van de onttrekkingen en uitgaven. [gedaagde] daarentegen stelt weliswaar dat zij van de gelden die zij heeft onttrokken aan Palladium betalingen verricht ten behoeve van Palladium, maar deze stellingen worden nadrukkelijk betwist door [eiser] en op geen enkele wijze door [gedaagde] onderbouwd met verificatoire bescheiden. Door [eiser] is gesteld dat hij er inmiddels voor heeft gezorgd dat alle facturen voor Palladium thans bij hem binnen komen en dat hem dan ook onbekend is welke betalingen [gedaagde] dan voor Palladium zou verrichten. [gedaagde] was ter zitting (29 juli 2009) niet in staat hier een bevredigend antwoord op te geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [gedaagde] in haar gedragingen aanzienlijk verder gegaan dan [eiser], door automatische incasso’s van cliënten zonder toestemming of zelfs maar wetenschap van die cliënten met meer dan twee weken te vervroegen. [gedaagde] heeft ter zitting (22 juli 2009) aangegeven dat het voor haar bijna een spelletje is om het eerst bij het geld van Palladium te komen. Dergelijke handelingen vanuit zo’n motivatie zijn zonder meer rechtstreeks in strijd met het belang van Palladium. 
    
    4.6.	Geconcludeerd kan dan ook worden dat, gelet op het voorgaande, voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] ernstig tekortgeschoten is in haar verplichtingen als bestuurder van Palladium en zich heeft schuldig gemaakt aan wanbeleid, zodat de vordering tot schorsing van [gedaagde] als bestuurder van Palladium (de vordering sub 2) toewijsbaar is in na te melden zin. Hierbij wordt overwogen dat een schorsing voor onbepaalde tijd, zoals na wijziging van eis kennelijk wordt gevorderd, te verstrekkend is en wordt in aanmerking genomen dat [eiser] heeft gesteld voornemens te zijn een procedure ex art. 2:336 BW te starten.
    
    4.7.	Ten aanzien van de overige vorderingen van [eiser] wordt als volgt overwogen.
    
    4.8.	De vordering sub 1 is toewijsbaar, aangezien hiertegen geen specifiek verweer is gevoerd en [gedaagde] als bestuurder gehouden is jegens haar medebestuurder openheid en inzicht te verschaffen in de administratie van Palladium. Het afleggen van rekening en verantwoording zal in het kader van deze procedure – gelet op de daaraan te verbinden dwangsom en ter vermijding van eventuele executiegeschillen daarover – beperkt worden tot het door [gedaagde] bij de accountant (Avant Accountants te Oudewater) deponeren van de in de vordering genoemde stukken.
    
    4.9.	De vordering sub 3 houdt een verbod voor [gedaagde] in om rechtshandelingen te verrichten namens Palladium. Ook als niet-bestuurder van Palladium zou [gedaagde] rechtshandelingen kunnen verrichten die Palladium zouden kunnen binden. Bovendien heeft [gedaagde], gelet op haar (voormalige) positie in de onderneming, naar derden de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. [eiser] heeft daarom, om een onwerkbare situatie te voorkomen, belang bij toewijzing van deze vordering. Tegen toewijzing van deze vordering is door [gedaagde] geen specifiek verweer gevoerd. De vordering sub 3 zal worden toegewezen. 
    
    4.10.	De vordering sub 4 kan ook grotendeels worden toegewezen, enerzijds omdat er geen specifiek verweer tegen is gevoerd en anderzijds omdat anders een onwerkbare situatie zou ontstaan. De gevorderde verplichting voor [gedaagde] om mee te werken aan haar uitschrijving als bestuurder van Palladium strekt te ver en dient te worden beperkt tot een verplichting van [gedaagde] om mee te werken aan de inschrijving van haar schorsing als bestuurder van Palladium. 
    
    4.11.	De vordering sub 5 tot terugbetaling van de laatstelijk (op 21 juli 2009) overgeboekte bedragen van in totaal EUR 17.950,- ligt ook voor toewijzing gereed, nu [gedaagde] heeft erkend dit bedrag, dat aan Palladium toekomt, naar haar eigen rekening te hebben overgeboekt. Voor zover [gedaagde] inmiddels een deel weer heeft teruggestort op de rekening van Palladium (naar haar eigen zeggen ter zitting 29 juli 2009 een bedrag van EUR 12.445,-) komt dit in mindering op het door haar terug te betalen bedrag.
    
    
      4.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 85,98
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.251,98
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis ten overstaan van de accountant rekening en verantwoording af te leggen betreffende de financiële gang van zaken bij Palladium door het bij Avant Accountants te Oudewater deponeren van alle bankafschriften van alle bankrekeningen van Palladium, alsmede het deponeren van de facturen, belastingaanslagen en alle andere bescheiden die behoren tot de financiële administratie van Palladium, alsmede het verstrekken van een overzicht van (kas)inkomsten en uitgaven van Palladium, dit alles over de periode 2007 tot en met de eerste zes maanden van 2009, op straffe van verbeurte van een dwangsom door [gedaagde] aan [eiser] van EUR 5.000,- ineens alsmede een dwangsom van EUR 500,- per dag tot een maximum van EUR 50.000,- zo lang de genoemde bescheiden niet bij de accountant worden gedeponeerd,
    
    5.2.	schorst [gedaagde] met onmiddellijke ingang in haar functie van bestuurder van Palladium voor de duur van zes maanden en indien in die periode een bodemprocedure wordt gestart ex art. 2:336 BW, voor de duur van die procedure totdat op de vordering ex art. 2:336 BW een eindbeslissing is gegeven,
    
    5.3.	verbiedt [gedaagde] rechtshandelingen namens Palladium te verrichten, waaronder het doen van betalingen van de bankrekening van Palladium, voor de duur van zes maanden na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan [eiser] van EUR 5.000,- per keer dat [gedaagde] wel rechtshandelingen in naam van Palladium verricht, 
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis haar medewerking te verlenen aan het machtigen van [eiser] op de bankrekening of bankrekeningen van Palladium, op straffe van verbeurte van een door [gedaagde] aan [eiser] te betalen dwangsom van EUR 5.000,- ineens alsmede een dwangsom van EUR 500,- per dag tot een maximum van EUR 50.000,- zolang die medewerking door [gedaagde] niet wordt verleend,
    
    5.5.	veroordeelt [gedaagde] haar medewerking te verlenen aan het inschrijven van de schorsing van [gedaagde] als bestuurder van Palladium in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en het registreren van [eiser] als zelfstandig bevoegd functionaris daarin, op straffe van verbeurte van een door [gedaagde] aan [eiser] te betalen dwangsom van EUR 5.000,- ineens alsmede een dwangsom van EUR 500,- per dag tot een maximum van EUR 50.000,- zolang die medewerking door [gedaagde] niet wordt verleend,
    
    5.6.	veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van EUR 17.950,- (minus het reeds door haar teruggestorte bedrag) te betalen op de bankrekening van Palladium gevestigd te [woonplaats] met nummer 94.60.32.106.
    
    5.7.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.251,98,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    5.9.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2009.