ECLI:NL:RBUTR:2001:AD4056, Rechtbank Utrecht, 03-10-2001, 134868/KG ZA 01-862/WV
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2001-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE UTRECHT
    
    
      VONNIS van de president van de 
      arrondissementsrechtbank te Utrecht
      in het kort geding van:
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      e i s e r e s,
      procureur: mr. G.M. Bots
    
    
    - t e g e n -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te Utrecht,
      procureur: mr. H.K. Jap-A-Joe,
      2. [gedaagde sub 2]
      wonende te [woonplaats],
      niet verschenen,
      g e d a a g d e n.
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Eiseres, hierna te noemen: [eiseres], heeft gedaagden in kort geding doen dagvaarden.
      Op de dienende dag, 26 september 2001, heeft zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
    
    
    1.2. [eiseres] heeft vervolgens bij monde van haar procureur haar vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde producties. Bij die gelegenheid heeft [eiseres] haar vordering tegen gedaagde sub 2 ingetrokken. Voorts heeft zij aan de president een foto getoond die volgens haar dateert van december 1982 en waarop de onder 2.5 bedoelde boom te zien zou zijn.
    
    1.3. Gedaagde sub 1, verder te noemen: [gedaagde sub 1], heeft vervolgens bij monde van zijn procureur verweer doen voeren mede aan de hand van overlegde pleitnotities en een overgelegde productie.
    
    1.4. Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door [eiseres] en [gedaagde sub 1] in persoon, hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. [eiseres] woont sinds augustus 1966 in een woning aan de [adres]. 
    
    2.2. Vanaf mei 1993 woont [gedaagde sub 1] in de naast de onder 2.1 bedoelde woning gelegen woning aan de [adres]. 
    
    2.3. Bij vonnis d.d. 20 juli 1995 heeft de president van deze rechtbank [gedaagde sub 1] verboden de struiken en bomen van [eiseres] te snoeien, de voor- en achtertuin van [eiseres] te betreden, [eiseres] uit te schelden, haar te bedreigen en haar geweld aan te doen op straffe van een dwangsom van fl. 250,-- per overtreding van een of meer van deze verboden.
    
    
      2.4. [gedaagde sub 1] heeft in de brievenbus van [eiseres] een brief geplaatst, gedateerd 28 februari 2001, die luidt als volgt: 
      "Naar aanleiding van ons gesprek over de voortuinen van ons beiden afgelopen zomer het volgende. Nu wij gisteren Uw toestemming hebben gekregen om de conifeer te kappen en af te voeren, zijn wij hiermee héél blij temeer het contact weer goed is tussen ons, en wij de eerder gemaakte afspraken kunnen en mogen nakomen. Wij zullen zo spoedig mogelijk met deze werkzaamheden starten en voor de goede orde zo min mogelijk overlast veroorzaken. Met vriendelijke groet".
    
    
    2.5. Op 28 februari 2001 heeft [gedaagde sub 1] een ruim vijf meter hoge Libanon ceder die zich in de voortuin van [eiseres] bevond binnen een afstand van twee meter van de grens met het perceel van [gedaagde sub 1], verder te noemen: de boom, omgezaagd. 
    
    2.6. Op 5 maart 2001 heeft [eiseres] bij de politie aangifte gedaan van vernieling van de boom. 
    
    2.7. Op 11 april 2001 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] in kort geding gedagvaard en - onder meer - van hem gevorderd dat hij de restanten van de boom verwijdert en een nieuw exemplaar van minimaal vijf meter hoogte in de voortuin van [eiseres] plaatst. De president van deze rechtbank heeft deze vordering bij vonnis d.d. 17 mei 2001 afgewezen.
    
    
    3. Het geschil en de beoordeling ervan
    
    3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering - zoals gewijzigd - in dat [gedaagde sub 1] veroordeeld wordt voor eigen rekening en kosten de resterende stam en de wortels van de boom te laten verwijderen en een nieuw exemplaar van minimaal vijf meter hoog in de voortuin van [eiseres] te laten planten. 
    
    3.2. Het verweer van [gedaagde sub 1] komt in het volgende voor zover nodig aan de orde.
    
    3.3. [gedaagde sub 1] heeft zich vooreerst verweerd met de stelling dat [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering, aangezien de vordering en de grondslagen van de vordering overeenkomen met die van de onder 2.7 bedoelde kort gedingprocedure.
    
    
      3.4. Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe, als bedoeld in artikel 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn. De enkele omstandigheid dat de eisende partij in kort geding niet in beroep is gekomen van het vonnis in een eerder kort geding waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft niet mee te brengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek van die feiten. Wel kan dat achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht oplevert.
      Naar het voorlopig oordeel van de president is van misbruik van procesrecht in het onderhavige geval geen sprake, aangezien de president in het vorige kort geding niet geoordeeld heeft dat het standpunt van één van beide partijen met betrekking tot de onderhavige vordering de juiste was doch slechts heeft overwogen dat onvoldoende duidelijk was aan wie het gelijk in deze kwestie was en dat een nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden ingesteld zou moeten worden. In het onderhavige kort geding heeft [eiseres] nadere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel van de president met betrekking tot de onderhavige vordering aanleiding kunnen geven, zodat [eiseres] in haar vordering dient te worden ontvangen.
    
    
    3.5. Voorts heeft [gedaagde sub 1] zich verweerd met de stelling dat [eiseres] geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft en dat de vordering zich niet leent voor een behandeling in kort geding. 
    
    3.6. Dit verweer wordt verworpen. Uit de aard van de vordering, die strekt tot het ongedaan maken van een onrechtmatige situatie, vloeit voort dat [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Bovendien wordt door het toewijzen van de onderhavige vordering geen onomkeerbare situatie geschapen, zodat deze vordering zich in beginsel leent voor behandeling in kort geding. 
    
    3.7. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] ten verwere aangevoerd dat [eiseres] aan hem toestemming heeft verleend tot het kappen van de boom, zodat geconcludeerd dient te worden dat hij niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. 
    
    
      3.8. Zoals blijkt uit de onder 2.3 en 2.7 bedoelde vonnissen van de president van deze rechtbank leven partijen reeds sinds lange tijd in onmin met elkaar. In een dergelijke situatie is het hoogst onaannemelijk dat [eiseres] ingestemd zou hebben met het kappen van de boom. Voorts heeft [eiseres] - toen zij zag dat [gedaagde sub 1] van plan was de boom om te zagen - onmiddellijk de politie gebeld, die enige tijd later arriveerde en [gedaagde sub 1] meenam naar het politiebureau voor verhoor. Tenslotte is in deze van belang dat [eiseres] zo spoedig mogelijk na het kappen van de boom aangifte heeft gedaan bij de politie van vernieling van de boom en dat zij reeds eerder een kort geding heeft gevoerd teneinde deze situatie ongedaan te maken.
      Op grond van het voorgaande is de president voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] aan [gedaagde sub 1] toestemming heeft gegeven voor het kappen van de boom.
    
     
    3.9. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] zich verweerd met de stelling dat [eiseres] geen erfdienstbaarheid met betrekking tot de boom heeft verkregen ten gevolge van bevrijdende verjaring, aangezien bevrijdende verjaring slechts tot gevolg heeft dat de wederpartij haar recht verliest om verwijdering van de boom te vorderen. Als de boom eenmaal verwijderd is, ontstaat geen recht tot het plaatsen van een andere boom. 
    
    3.10. Ingevolge artikel 3:105 juncto 5:72 BW verkrijgt hij die een "erfdienstbaarheid" bezit op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, deze erfdienstbaarheid. Dit betekent dat - indien aan de voor de bevrijdende verjaring gestelde vereisten is voldaan - [eiseres] wel degelijk een erfdienstbaarheid tot het hebben van een boom binnen twee meter van de erfgrens met [gedaagde sub 1] kan verkrijgen. 
    
    3.11. Beoordeeld dient te worden of aan de vereisten van bevrijdende verjaring in het onderhavige geval is voldaan. Een rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een erfdienstbaarheid verjaart - ex artikel 3:306 BW - door verloop van twintig jaren. In dit kader is het aldus van belang om vast te stellen of het voldoende aannemelijk is dat de boom gedurende twintig jaar binnen twee meter van de erfgrens met [gedaagde sub 1] heeft gestaan. Ter beantwoording van deze vraag heeft de president behoefte aan deskundige voorlichting en zal hij de hierna te noemen persoon, deskundige op het gebied van bomen, opdracht geven een onderzoek in te stellen. 
    
    
      3.12. De boomdeskundige wordt verzocht rapport op te maken en daarbij in te gaan op de volgende vragen:
      - hoeveel jaarringen had de boom op het moment dat deze werd omgezaagd?
      - is op de onder 1.2 bedoelde foto een Libanon ceder te zien, en zo ja, wat is (bij benadering) de leeftijd van deze boom op het tijdstip waarop de foto is gemaakt?
      - kan op basis van de jaarringen van de boom of de gemiddelde leeftijd waarop een Libanon ceder in het algemeen wordt verkocht een uitspraak gedaan worden over het jaar waarin de boom in de voortuin van [eiseres] is geplant?
      - zijn er nog verdere opmerkingen die u in deze van belang acht?
    
    
    3.13. Aangezien de onder 1.2 bedoelde foto in bezit is van [eiseres], dient zij de foto voor de duur van het onderzoek aan de deskundige ter beschikking te stellen. Voorts dienen partijen alle medewerking aan de deskundige te verlenen, waaronder de toegang tot het gedeelte van het perceel waarop het restant van de boom zich bevindt.
    
    3.14. Om proceseconomische redenen zal de president bepalen dat hoger beroep van dit vonnis slechts tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld. 
    
    3.15. De president zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    4. De beslissing
    
    De president: 
    
    het deskundigenonderzoek
    
    4.1. beveelt een deskundigenonderzoek naar de in nummer 3.12 van dit vonnis geformuleerde vragen; 
    
    4.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: [deskundige], beëdigd boomtaxateur, [adres];
    
    
    de kosten
    
    4.3. bepaalt dat de deskundige tezamen met het rapport een declaratie met betrekking tot de door hem verrichte werkzaamheden zendt aan de griffie van deze rechtbank;
    
    
    de werkwijze van de deskundige
    
    4.4. draagt de deskundige op een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in viervoud in te leveren ter griffie van deze rechtbank, ter attentie van mr. W.A. Visser, kamer B2-15;
    
    4.5. bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie moet worden ingeleverd op 14 dagen na de datum van dit vonnis;
    
    4.6. schrijft de deskundige voor dat hij bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
    
    4.7. bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen aanwezig te zijn bij het onderzoek ter plaatse;
    
    
    de overige beslissingen
    
    4.8. draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis toe te zenden aan de deskundige;
    
    4.9. bepaalt dat [eiseres] zo spoedig mogelijk na de datum van dit vonnis de onder 1.2 bedoelde foto aan de deskundige ter beschikking dient te stellen;
    
    4.10. draagt de griffier op om zo spoedig mogelijk na inlevering van het schriftelijk bericht door de deskundige een exemplaar van het deskundigenbericht aan partijen te zenden en aan partijen mede te delen of zij in de gelegenheid gesteld worden schriftelijk dan wel mondeling daarop te reageren;
    
    4.11. verklaart dat van dit vonnis niet dan tegelijk met het eindvonnis hoger beroep zal kunnen worden ingesteld;
    
    4.12. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, fungerend president, en is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2001.