ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5170, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2005, C0400880
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. [appellant] ontkent dat hij bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] geweten heeft of had  moeten weten dat Jazzkids haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen, en deswege als bestuurder aansprakelijk te zijn c.q. onrechtmatig te hebben gehandeld. Voorts stelt [appellant] dat noch hij noch Jazzkids heeft kunnen voorzien dat [geïntimeerde], in plaats van het hem door een medewerker van [geïntimeerde] genoemde bedrag van ca. fl 5.000,-- à fl 6.000,--, een bedrag van ruim fl 45.000,-- in rekening zou brengen. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast.

typ. JD
      rolnr. C0400880/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 13 september 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [gemeente 1],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2004,
      procureur: mr. M.A.J. Kemps,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [gemeente 2],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 april 2004 tussen appellant - verder aan te duiden als [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - verder aan te duiden als [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 85278/HA ZA 02-1613)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] een productie overgelegd en onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep en alsnog afwijzing van het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten op dit beroep gevallen.
    
    daarna hebben partijen onder overlegging van de processtukken het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellant] kunnen worden herleid tot de klacht, dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen. In zijn vierde grief verzoekt [appellant] het hof het geschil in zijn geheel opnieuw te beoordelen.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de weergave door de rechtbank van de door haar vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat die vastgestelde feiten ook voor het hof het uitgangspunt vormen.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. In 1995 is opgericht de besloten vennootschap Jazzkids B.V., met statutaire zetel te [gemeente 3], verder te noemen Jazzkids. Bestuurders van die vennootschap waren in de voor deze procedure relevante periode
      - [appellant] (waarvan [appellant] directeur/enig aandeelhouder was/is), en 
      - [bestuurster].
    
    
    4.2.2. In of omstreeks september 2000 heeft [appellant] namens Jazzkids opdracht aan [geïntimeerde] verstrekt om een zending kinderkleding per luchtvervoer vanuit China naar Nederland te (doen) vervoeren. Voor de uitvoering van de desbetreffende expeditiewerkzaamheden heeft [geïntimeerde] aan Jazzkids bij factuur van 18 oktober 2000 een bedrag van fl. 45.656,55 in rekening gebracht, welk bedrag Jazzkids onbetaald heeft gelaten.
    
    4.2.3. In een ter incasso van dat bedrag door [geïntimeerde] tegen Jazzkids ingestelde gerechtelijke procedure heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 8 juli 2001 Jazzkids bij verstek veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van fl. 45.656,65, te vermeerderen met wettelijke rente, en Jazzkids veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      4.2.4. Toen door Jazzkids ook niet aan deze veroordeling werd voldaan, heeft [geïntimeerde] [appellant] tot betaling daarvan aangesproken en tevens conservatoir beslag gelegd op een aan deze in (mede)eigendom toebehorende onroerende zaak.
      In deze tegen [appellant] door haar ingestelde (de onderhavige) procedure stelt [geïntimeerde] onder meer:
      - dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de voldoening van deze schuld van Jazzkids, zulks uit hoofde van bestuurderaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:11 BV;
      - dat [appellant] als bestuurder de overeenkomst namens Jazzkids is aangegaan met [geïntimeerde] terwijl [appellant] wist of kon weten dat Jazzkids de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen, en dat Jazzkids geen verhaal zou bieden voor de daarvoor te lijden schade.
      - dat [geïntimeerde] er in dit verband bovendien op wijst dat de jaarrekeningen van Jazzkids over 1998, 1999 en 2000 niet tijdig zijn gepubliceerd.
    
    
    
      4.2.5. Door [appellant] is erkend dat Jazzkids niet in staat was/is het aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag te voldoen (cva sub 9), en dat Jazzkids genoodzaakt is geweest haar activiteiten te staken (cva sub 20; cvd sub 16). [appellant] ontkent evenwel dat hij bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] geweten heeft of had  moeten weten dat Jazzkids haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen, en deswege als bestuurder aansprakelijk te zijn c.q. onrechtmatig te hebben gehandeld. Voorts stelt [appellant] dat noch hij noch Jazzkids heeft kunnen voorzien dat [geïntimeerde], in plaats van het hem door een medewerker van [geïntimeerde] genoemde bedrag van ca. fl 5.000,-- à 
      fl 6.000,--, een bedrag van ruim fl 45.000,-- in rekening zou brengen. Volgens [appellant] heeft hij de factuur van 18 oktober 2000 altijd bestreden, en zou Jazzkids, indien het bedrag van ca. fl. 5.500,-- in rekening was gebracht, waarvan [appellant] naar zijn zeggen op grond van de hem zijdens [geïntimeerde] gedane mededelingen was uitgegaan, zeker in staat zijn geweest zijn dat bedrag te voldoen.
    
    
    4.2.6. Genoemde verweren van [appellant] zijn door de rechtbank te 's-Hertogenbosch in haar vonnis van 14 april 2004, waarvan beroep, verworpen en [appellant] is bij dat vonnis veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van E. 21.636,10, te vermeerderen met wettelijke rente als in dat vonnis omschreven; voorts is [appellant] daarbij veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.3. De grieven I, II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.3.1. [appellant] voert in zijn eerste grief aan, dat 
      - kort gezegd - de rechtbank in haar vonnis zijn verweer te beperkt heeft omschreven. [appellant] bestrijdt op zichzelf niet, dat hij het verweer zoals dat door de rechtbank is verwoord onder 4. van haar vonnis, inderdaad heeft gevoerd, doch ook het hof is van mening dat [appellants] verweer méér omvat en dat in deze zaak ter beoordeling van de al dan niet persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] centraal dient te staan de vraag of [appellant], bij het aangaan namens Jazzkids van de overeenkomst met [geïntimeerde] tot luchtvervoer, wist of behoorde te weten (redelijkerwijze behoorde te begrijpen) dat Jazzkids haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst niet zou (kunnen) nakomen en geen verhaal zou bieden, waarbij mede van belang is of [appellant] mocht uitgaan van een bedrag van fl. 5.000,-- à fl. 6.000,-- (zoals hij ten processe steeds heeft gesteld), dan wel van het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedrag van ruim fl 40.000,--. In zoverre treft grief I doel, waarmede echter nog niet gezegd kan worden dat dit ertoe moet leiden dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.
    
    
    4.3.2. Ten aanzien van [appellants] tweede grief overweegt het hof, dat [appellant] over het hoofd ziet dat de rechtbank onder 5.5 van haar vonnis wél heeft meegewogen, dat het criterium mede omvat of c.q. dat [appellant] had moeten begrijpen dat Jazzkids niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Deze grief gaat dus uit van een verkeerde lezing van het vonnis.
    
    
      4.3.3. Daarmede komt het hof toe aan de bespreking van grief I (voor het overige) en grief III.
      Vastgesteld dient te worden, wat [appellant] ten tijde van het verstrekken van de onderhavige opdracht aan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten omtrent de omvang van de namens Jazzkids aanvaarde verplichtingen en de financiële positie waarin Jazzkids verkeerde. Een en ander zal derhalve beoordeeld moeten worden naar de omstandigheden tussen 
      18 augustus 2000 (datum van de offerte: prod. 1 bij cvr) en 25 september 2000 (datum van het transport: prod. 1 bij akte d.d. 
      11 september 2002).
    
    
    
      Voor de beoordeling van eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder (en de omvang daarvan), welke persoonlijke aansprakelijkheid naar de gangbare jurisprudentie niet te snel mag worden aangenomen, zal moeten worden onderzocht
      a) of [appellant] heeft geweten c.q. moeten begrijpen dat [geïntimeerde] aan Jazzkids terzake van dit luchtvervoer ruim 
      fl. 40.000,-- in rekening zou gaan brengen en zo neen, met welk bedrag hij redelijkerwijs rekening had behoren te houden;
      b) of [appellant] heeft geweten c.q. moeten begrijpen dat Jazzkids het door haar aan [geintimeerde] verschuldigde bedrag niet zou kunnen voldoen.
      4.4. ad a)
      4.4.1. [appellant] stelt - door [geïntimeerde] niet betwist - dat het de eerste en enige maal was dat in de al langer bestaande relatie tussen Jazzkids en [geïntimeerde] waarin tientallen malen transporten waren geregeld/uitgevoerd, sprake was van luchtvervoer. Zijn betoog dat hem door [medewerker geïntimeerde], medewerker van [geïntimeerde], desgevraagd was medegedeeld dat voor de kosten van het luchttransport rekening gehouden diende te worden met een bedrag van 
      fl. 5.000,-- à fl. 6.000,-- wordt door [geïntimeerde] bestreden met een verwijzing naar de aan [appellant] toegezonden offerte, gedateerd 18-8-2000 en voorzien van een begeleidend schrijven dat [geïntimeerde] (prod. 1 bij cvr). Het hof is van oordeel dat uit deze beide stukken niet zonder meer volgt dat [appellant] diende te begrijpen dat voor de berekening van het tarief rekening gehouden moest worden met een fictief gewicht aan de hand van een omrekeningsfactor per m3.
      4.4.2. Het hof behoeft, teneinde tot een oordeel te komen, nadere informatie van partijen, in het bijzonder welke (specifieke) vragen daarover door [appellant] tevoren in augustus 2000 aan [geïntimeerde] ([medewerker geïntimeerde) waren voorgelegd, en op basis van welke daartoe door [appellant] aan [geïntimeerde] opgegeven gegevens (stuks, waarde, verpakking, aantal dozen, gewicht, te overbruggen afstanden etc.) welke informatie zijdens [geïntimeerde] daarover toen is verschaft, alvorens zij de offerte aan [appellant] toezond.
      4.4.3. Het hof constateert, dat die offerte vermeldt dat de vermelde tarieven gelden 
      "inclusief de huidige fuel surcharge" 
      en dat daarbij zijn inbegrepen: 
      - luchtvrachtkosten Shanghai-Maastricht;
      - lossingskosten luchtvaartmaatschappij;
      - overbrengingskosten (1ste linie loods);
      - splitsingskosten;
      - inklaringskosten/opmaak T1 document (maximaal 5 
        posten);
      en wenst daarom tevens geïnformeerd te worden met welke verdere/bijkomende kosten naast de vrachtkosten Jazzkids/[appellant] op basis van de over en weer verstrekte gegevens ten aanzien van de werkzaamheden van [geïntimeerde] terzake van dit transport rekening had te houden. Gelet op de door [appellant] bij conclusie van antwoord overgelegde producties 11 t/m 24 en de factuur d.d. 
      18 oktober 2000 denkt het hof hierbij aan invoerrechten, omzetbelasting, laad- en lossingskosten, afhandelingskosten e.d., die ook bij andere transporten in opdracht van [appellant] en/of Jazzkids naast de vracht in rekening werden gebracht. [geïntimeerde] dient daarbij aan te geven of en zo ja waarom [appellant] met de hoogte van de in de factuur van 18 oktober 2000 genoemde posten rekening had moeten houden.
    
    
    
      4.4.4. In dit verband merkt het hof voorts op, dat [appellant] in zijn conclusie van dupliek onder 4 zelf al gesproken heeft over een bedrag van 3.162 dollar. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de dollarkoers destijds fl. 2,584 bedroeg, waarmede naar berekening van het hof het door [appellant] zelf genoemde bedrag van 3.162 dollar zou uitkomen op omgerekend fl. 8.170,61. Daartegenover heeft [appellant] geen officiële dollarkoers genoemd.
      Uit navraag bij een der grote handelsbanken is het hof gebleken, dat de door [geintimeerde] genoemde koers de juiste is, gerekend per de (factuur-)datum 
      18 oktober 2000.
    
    
    4.4.5. Het hof zal mitsdien een comparitie van partijen gelasten, teneinde van partijen bedoelde informatie te verkrijgen.
    
    4.5. ad b)
    
    4.5.1. Ook ten aanzien van de financiële situatie van Jazzkids zoals die per medio augustus 2000 en kort nadien aan [appellant] bekend was c.q. in redelijkheid bekend behoorde te zijn, wenst het hof nader te worden geïnformeerd bij gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen.
    
    4.5.2. Aan het door [geïntimeerde] aangevoerde te laat gedeponeerd zijn van de jaarstukken van Jazzkids gaat het hof voorbij. Voorzover al de toegestane termijn overschreden is, acht het hof zulks in dit geval niet van dien aard, dat [appellant] persoonlijk ten aanzien daarvan een ernstig verwijt van onrechtmatigheid jegens [geïntimeerde] te maken valt.
    
    
      4.5.3. De jaarstukken van Jazzkids over de boekjaren 1997, 1998 en 1999 (producties bij akte van [geïntimeerde] d.d. 
      11 september 2002) laten zien dat er sprake was van een continue verliesgevende situatie, en ook over het jaar 2000 door Jazzkids geleden verlies wijst erop, dat er - anders dan [appellant] aanvoert - geen sprake was van succesvolle ontwikkelingen,
    
    
    
      4.5.4. Daar staat tegenover, dat blijkens de door [appellant] overgelegde bankafschriften (prod. 29 bij cvd) aanzienlijke creditstanden tonen.
      Bedoelde bankafschriften dateren echter alle uit de periode eind januari t/m 27 juni 2000, zodat daaruit niets valt af te leiden over de financiële stand van zaken in de periode later dat jaar, in het bijzonder over de maanden augustus en september 2000.
    
    
    4.5.5. Het hof verzoekt [appellant] daarom tijdig vóór de te houden comparitie van partijen aan het hof en aan de wederpartij kopieën toe te zenden van het verdere verloop van de rekening(en) van Jazzkids na 27 juni 2000 over de periode tot 1 oktober 2000.
    
    4.6. Het hof zal mitsdien, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelaten met het doel zoals in dit arrest ad a) en ad b) overwogen, en is voornemens de comparitie van partijen mede te benutten tot het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen. Een en ander leidt ertoe, dat in dit stadium als volgt moet worden beslist.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat partijen zullen verschijnen, [appellant] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de onderhavige zaak op de hoogte is, voor mr. A.P.A. de Klerk-Leenen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door haar te bepalen datum, met het doel als in dit arrest omschreven;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 september 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen en woensdagen in de periode 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    verzoekt partijen kopieën van de in dit arrest 4.5.5. bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    houdt iedere verder beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 september 2005.
    
    
    	griffier			rolraadsheer