ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ0661, Rechtbank Zutphen, 12-10-2006, 284868 HA VERZ  06-249
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weigering ontbinding. Het recht om met vroegpensioen te gaan impliceert geen verplichting, ook niet als het gevolg is dat dan een jongere collega het in moeilijkheden verkerende bedrijf zal moeten verlaten.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector Kanton – Locatie Zutphen
    
    
    Zaaknummer: 284868 HA VERZ  06-249
    
    
      afschrift aan: mr. Lamers en grosse aan: mr. Van Bergen
      verzonden d.d.: 
    
     
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 12  oktober 2006
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.J.G.M. Lamers, advocaat te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerster],
      wonende te [plaats],
      verweerster
      gemachtigde: mr. S.J.E. van Bergen, advocaat te Groenlo.
    
    
    Partijen worden hierna mede aangeduid als werkgeefster respectievelijk werknemer.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Dit verloop blijkt uit: 
      - een verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 31 augustus 2006;
      - een verweerschrift; 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 3 oktober 2006.
    
    
    
    De feiten
    
    1.1 Werkgeefster is ontstaan uit een fusie van twee zorginstellingen eind 2002. 
    
    1.2 Werkneemster, geboren op [geboortedatum] 1946, is sedert 15 maart 1990 in dienst van (een rechtsvoorgangster van) werkgeefster, laatstelijk (zowel bij die rechtsvoorgangster als bij werkgeefster) als Hoofd Personeel, Organisatie en Opleiding (hierna: Hoofd PenO) tegen een salaris van € 5.882,16 bruto per maand exclusief vakantietoelage. 
    
    
      1.3 Tijdens het fusieproces zijn afspraken gemaakt hoe om te gaan met onder meer de twee hoofden PenO afkomstig uit de fuserende organisaties, zijnde werkneemster en de heer [naam collega]. Op een bijeenkomst op 27 en 28 augustus 2002 werd daaromtrent het volgende afgesproken (waarbij werkneemster als "[werkneemster]" is aangeduid en haar collega [naam collega): 
      “P&O  2 poten t.w.
      HRD ([collega]) en HRM ([werkneemster])
      *Huisvesting: in regio’s de personeelsconsulent/functionaris
      *[collega] en [werkneemster] sturen elk een afdeling aan en [werkneemster] is eerstverantwoordelijke.
      HRD: veel projectmatig, is eindig, ca. 3 jaar.”
    
    
    
      1.4 Blijkens een op 4 september 2002 gedateerde notitie afkomstig van de bestuurder van werkgeefster is aan de medewerkers van het Centraal Bureau onder meer de volgende informatie verstrekt: 
      “De afdeling P&O zal de eerste 3 jaren bestaan uit de reguliere afdeling P&O met [werkneemster] als eerstverantwoordelijke en een project ter ontwikkeling van Human Research Development (HRD) als integraal onderdeel van P&O met [collega] als verantwoordelijke. Na 3 jaar zal HRD geïntegreerd zijn en bestaat er nog één afdeling P&O met één leidinggevende.”
      Aldus werd werkneemster Hoofd PenO met name belast met HRM-beleid, haar collega [naam collega] waarnemend hoofd PenO met name belast met HRD-beleid.
    
    
    1.5 Bij werkgeefster bestond de verwachting dat werkneemster bij het bereiken van de OBU-gerechtigde leeftijd van dat recht gebruik zou maken. In september of oktober 2005 heeft werkneemster echter tegenover de bestuurder van werkgeefster te kennen gegeven zulks vooralsnog niet van zins te zijn. 
    
    1.6 Over 2005 en de eerste maanden van 2006 heeft werkgeefster een verlies geleden van ca. 6 miljoen euro, reden waarom een herstelplan annex reorganisatie werd voorbereid. Het met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan vermeldt dat geen gedwongen ontslagen zouden vallen, hetgeen ook met de ondernemingsraad is gecommuniceerd.
    
    1.7 Op 10 april 2006 is werkneemster arbeidsongeschikt geworden. Op 10 juli daaraan volgend is werkneemster op AT-basis 12 uur per week gaan werken. 
    
    
      1.8 Op 11 juli heeft de directeur van werkgeefster aan werkneemster te kennen gegeven dat werkgeefster afscheid van haar wilde nemen, liefst via de OBU-weg. Dit gesprek escaleerde. Vervolgens heeft de bestuurder van werkgeefster een gesprek  met werkneemster gehad, dat hij op 31 juli 2006 als volgt bevestigd heeft: 
      “In het kader van het herstelplan heb ik het besluit genomen dat een van beide leidinggevende functies van PenO moet komen te vervallen. Ik heb daartoe het gesprek met jou geopend en een voorstel gedaan, inhoudende dat jij omstreeks 1 januari gebruik zou maken van de OBU. Dat voorstel heb jij afgelopen week overwogen, maar is voor jou niet acceptabel.
      Ik zal nu juridisch advies inwinnen omtrent verdere stappen.”
    
    
    1.9 Op 31 juli 2006 is werkneemster inzoverre hersteld verklaard dat zij in staat werd geacht 75% van haar werkzaamheden te kunnen vervullen. In die situatie is tot op heden geen verandering gekomen. 
    
    1.10 Nadat werkneemster een en andermaal te kennen had gegeven (nog) niet met OBU te willen gaan heeft werkgeefster op 24 augustus 2006 werkneemster op non-actief gesteld in afwachting van het in te dienen verzoekschrift tot ontbinding. 
    
    1.11 Werkgeefster vraagt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.  Die gewichtige redenen bestaan (samengevat) vooreerst uit het feit dat werkneemster, ondanks eerdere toezegging daartoe en ondanks het in de CAO bepaalde, weigert met OBU te gaan, wat te meer klemt gezien de enorme verliezen, de noodzaak van bezuiniging, de overbodigheid van de (feitelijk) dubbele leiding van de afdeling PenO, en de omstandigheid dat collega [naam collega] nog niet OBU-gerechtigd is. Voorts is er inmiddels door die onbegrijpelijke en onacceptabele opstelling van werkneemster sprake van een vertrouwensbreuk, aldus werkgeefster. 
    
    1.12 Werkneemster voert hiertegen gemotiveerd verweer. 
    
    
    Beoordeling
    
    2.1 Nu werkneemster om medische redenen niet in staat is om de overeengekomen arbeid geheel te verrichten is er sprake van een wettelijk opzegverbod. Aan werkgeefster kan worden toegegeven dat er geen enkele aanwijzing is dat zij om die reden op ontbinding aanstuurt. Het wettelijk verbod heeft echter niet slechts betrekking op opzegging wegens arbeidsongeschiktheid, maar ook tijdens arbeidsongeschiktheid. Bijgevolg komt aan dit opzegverbod ook onder de ten processe gebleken omstandigheden reflexwerking toe, al ziet de kantonrechter er niet aan voorbij dat de mate van ongeschiktheid beperkt is. Dat neemt niet weg dat reeds hierin een contra-indicatie voor ontbinding is gelegen.  
    
    2.2 Dat is in nog sterker mate het geval met de garanties dat geen gedwongen ontslagen zullen vallen, zoals neergelegd in het Sociaal Plan en zoals gecommuniceerd met de ondernemingsraad. Dat aan de bestuurder van werkgeefster een beleidsvrijheid toekomt om de noodzakelijke bezuinigingen te realiseren kan daaraan, anders dan werkgeefster heeft betoogd, niet afdoen nu het hier kennelijk om een randvoorwaarde gaat en gesteld noch gebleken is dat zich hier een niet-verdisconteerde omstandigheid voordoet. Dat een ontbindingsverzoek als het onderhavige niet onder gedwongen ontslag zou vallen, zoals werkgeefster ter zitting heeft betoogd, valt niet in te zien.
    
    2.3 Dat uit de CAO blijkt dat de werkgever ervan uit mag gaan dat een arbeidsovereenkomst eindigt zodra de OBU-gerechtigde leeftijd wordt bereikt – zoals werkgeefster heeft betoogd – kan de kantonrechter niet volgen. De bepaling waarop werkgeefster zich beroept regelt niet meer dan dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer gebruik maakt van zijn recht om met OBU te gaan. 
    
    2.4 Op zichzelf beschouwd heeft werkgeefster voldoende onderbouwd dat reorganisatie annex bezuiniging bedrijfseconomisch noodzakelijk is. De kantonrechter stelt echter vast dat de functie van werkgeefster niet is vervallen, terwijl werkneemster de enige is die die functie bekleedt. Dat werkneemster zou disfunctioneren is gesteld noch gebleken. 
    
    2.5 Dat werkneemster in 2002 zou hebben toegezegd in 2006 met OBU te gaan, is door haar betwist en blijkt – anders dan werkgeefster stelt – ook geenszins uit de onder r.o. 1.3 en 1.4 aangehaalde notities, nog daargelaten wat de rechtsgevolgen van zo'n toezegging zouden zijn. Tegen de door werkgeefster op het laatste moment in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van betrokkenen heeft werkneemster geprotesteerd met het argument dat het late tijdstip van overlegging het haar onmogelijk maakt daarop te reageren met overlegging van nadere of andere verklaringen. De kantonrechter is inderdaad van oordeel dat een goede procesorde zich verzet tegen het in aanmerking nemen van die verklaringen, te meer omdat niet valt in te zien waarom die verklaringen niet eerder hadden kunnen worden geproduceerd. Overigens is het belang van die verklaringen, nog daargelaten de inhoud ervan en nog daargelaten het onweersproken feit dat het personeelsdossier van werkneemster daaromtrent niets vermeldt, zeer betrekkelijk. Immers, werkgeefster heeft bij pleidooi expliciet erkend dat haar bestuurder, toen werkneemster hem in september 2005 vertelde (voorlopig) niet met OBU te gaan, heeft geantwoord dat hij haar niet kon dwingen en heeft ter zitting niet weersproken de herhaaldelijk door werkneemster geuite stelling dat hij daaraan zelfs heeft toegevoegd blij te zijn nog lang van haar expertise gebruik te kunnen maken (of woorden van gelijke strekking). Voorzover werkneemster al in 2002 de verwachting zou hebben gewekt in 2002 met OBU te gaan en voorzover werkgeefster daar al – direct of indirect – enig recht aan kon ontlenen, dan kunnen vorenbedoelde uitlatingen van de bestuurder bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat hij haar daar niet aan zou houden en – niet anders dan bij andere werknemers – zou afwachten of en wanneer werkneemster van haar OBU-recht gebruik zou maken. Het gaat niet aan daar thans op terug te komen. 
    
    2.6 Werkgeefster heeft betoogd dat juist van kaderleden als werkneemster verwacht mag worden dat zij de ernst van de bedrijfseconomische situatie inzien, alsmede dat van werkneemster solidariteit verwacht mag worden. Wat daarvan zij, zulks kan niet betekenen dat werkneemster afstand dient te doen van haar toekomende rechten, noch dat zij plaats moet maken voor een collega ([naam collega]) die niet alleen een andere functie heeft, maar onweersproken ook een lagere anciënniteit. Voorzover werkgeefster wil betogen dat in een situatie als de onderhavige OBU-gerechtigden plaats moeten maken voor nog niet OBU-gerechtigden kan de kantonrechter haar reeds daarom in dat standpunt niet volgen, omdat zulks strijd zou opleveren met de Wet gelijke behandeling bij leeftijd.
    
    2.7 Werkgeefster heeft nog aangevoerd dat werkneemster door haar ziekte niet bij de totstandkoming van het herstelplan betrokken is geweest en daarom minder geschikt is om dit zo belangrijke plan in de uitvoering te ondersteunen. Wat er van het eerste ook zij, de kantonrechter kan zonder toelichting – welke echter ontbreekt – niet inzien dat een goed functionerend hoofd PenO na een uitval van enkele maanden de draad niet weer zou kunnen oppakken, ook voorzover het betreft het herstelplan. 
    
    2.8 Dat – zoals werkgeefster stelt – voor de terugkeer van werkneemster op de werkvloer geen draagvlak zou bestaan, is door werkneemster gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat het aan werkgeefster is om terzake draagvlak te organiseren. Ook overigens is de kantonrechter niet van een onherstelbare vertrouwensbreuk gebleken. Dat de verhoudingen recentelijk wat zijn vertroebeld moge duidelijk zijn. Dat werkneemster naar collega's heeft gecommuniceerd "dat zij als oud vuil aan de kant wordt gezet" is inderdaad niet het toppunt van tact, maar gelet op het vorenoverwogene minst genomen begrijpelijk, ook gezien het feit dat zij één dag nadat zij op arbeidstherapeutische basis mondjesmaat ging hervatten van haar directeur – in een gesprek dat ook volgens werkgeefster is geëscaleerd – te horen kreeg dat men afscheid van haar wilde nemen. Voorzover er al sprake is van een vertrouwensbreuk hoeft die geenszins onherstelbaar te zijn als beide partijen zich professioneel opstellen.
    
    2.9 Gelet op het vorenoverwogene kan de conclusie slechts zijn dat de gevraagde ontbinding moet worden geweigerd, met veroordeling van werkgeefster in de proceskosten van werkneemster. Bijgevolg behoeven de overige geschilpunten geen bespreking meer en moet beslist worden als hierna is aangegeven.
    
    Beslissing 
    
    De kantonrechter, recht doende:
    
    weigert de gevraagde ontbinding;
    
    veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkneemster begroot op € 500,- voor salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.