ECLI:NL:GHARN:2007:BC0942, Gerechtshof Arnhem, 28-12-2007, 21-004580-06
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afghanistanweigeraar.
        Vrijspraak van totaalweigering, onttrekking aan dienstverrichting resp. niet opvolgen dienstbevel.

Parketnummer:	21-004580-06 
      Uitspraak d.d.:	28 december 2007 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    militaire kamer
    
    
    
    ARREST
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Arnhem van 6 november 2006 in de strafzaak tegen
    
    
      [Verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats],
      eertijds soldaat der 1e klasse, registratienummer.
    
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 29 maart 2007 en 14 december 2007 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd en strekte tot vrijspraak van het tenlastegelegde in al zijn onderdelen. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    hij als militair op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 tot en met 24 maart 2006, te of nabij Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, in elk geval in Nederland, heeft geweigerd en/of opzettelijk heeft nagelaten iedere dienst, van welke soort ook, te verrichten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk – na te zijn aangewezen als deelnemer aan de missie in Afghanistan – een of meerdere malen, te kennen gegeven aan (onder meer) kapitein [betrokkene 1] (verdachtes compagniescommandant) en/of (vervolgens) luitenant-kolonel [betrokkene 2] (verdachtes toenmalige bataljonscommandant) dat hij, verdachte, weigerde (nog langer) van het/de uit te zenden onderdeel/missie naar Afghanistan deel uit te maken, althans geweigerd naar Afghanistan te (zullen) gaan;
    	
    althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt:
    	
    hij als militair op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 tot en met 24 maart 2006, te of nabij Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, in elk geval in Nederland, zich opzettelijk heeft onttrokken aan de vervulling van een bepaalde soort van dienstverplichting, te weten het deel uitmaken van het/de uit te zenden onderdeel/missie naar Afghanistan, door toen en daar opzettelijk – na te zijn aangewezen als deelnemer aan voornoemd(e) onderdeel/missie – een of meerdere malen aan (onder meer) kapitein [betrokkene 1] (verdachtes compagniescommandant) en/of (vervolgens) luitenant-kolonel [betrokkene 2] (verdachtes toenmalige bataljonscommandant) te kennen te geven dat hij, verdachte, weigerde (nog langer) deel uit te maken van voornoemd(e) uit te zenden onderdeel/missie, althans weigerde naar Afghanistan te (zullen) gaan, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade is ontstaan aan, althans te duchten is geweest voor de bestrijding van gemeen gevaar voor personen en/of goederen dan wel de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht, te weten voornoemde missie in Afghanistan, hierin bestaande dat door verdachtes weigering een opengevallen plaats in de groep waarvan verdachte deel uit maakt is ontstaan en/althans de overige leden van die groep zwaarder belast worden tijdens voornoemde missie en/althans waardoor het zgn. buddy-systeem wordt aangetast;
    
    meer subsidiair:
    
    hij als militair, in de rang/stand van soldaat der eerste klasse, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 tot en met 24 maart 2006, te of nabij Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, in elk geval in Nederland, nadat verdachtes meerdere, kapitein [betrokkene 1] (verdachtes compagniescommandant) en/of (vervolgens) luitenant-kolonel [betrokkene 2] (verdachtes toenmalige bataljonscommandant), verdachte het bevel had gegeven om (nog langer) deel uit te maken van het/een uit te zenden onderdeel/missie naar Afghanistan, opzettelijk, dat dienstbevel niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij, verdachte, toen daar opzettelijk meermalen, althans eenmaal, aan (onder meer) voornoemde [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] te kennen heeft gegeven niet met zijn, verdachtes, voornoemd onderdeel naar Afghanistan te (zullen) gaan, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade is ontstaan aan, althans te duchten is geweest voor de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht, te weten voornoemde missie in Afghanistan, hierin bestaande dat door verdachtes weigering een opengevallen plaats in de groep waarvan verdachte deel uit maakt is ontstaan en/althans de overige leden van die groep zwaarder belast worden tijdens voornoemde missie en/althans waardoor het zgn. buddy-systeem wordt aangetast.
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
      Ten aanzien van het primair tenlastegelegde overweegt het hof dat zo verdachte al enige dienst heeft geweigerd, niet voldaan is aan het wettelijk criterium “iedere dienst, van welke soort ook”
      zoals door het hof nader uiteengezet in zijn arrest van 12 april 2007 (MRT 2007, p. 305).
      Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 139 van het Wetboek van Militair Strafrecht volgt dat deze bepaling, die bedoeld was voor de bestraffing van totaalweigeraars, strikt moet worden geïnterpreteerd. Zo wordt in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1980-1981, 16813 (R 1165), nr. 5, p. 82) de algehele dienstweigering onderscheiden van het stelselmatig niet nakomen van dienstverplichtingen (art 115 WMSr) en als een ernstiger delict aangemerkt.
      In de literatuur (Van den Bosch c.s., Militair straf- en tuchtrecht, aantekening 4 op art. 139 WMSr) wordt eveneens de nadruk gelegd op het nalaten van elke dienst en wordt opgemerkt dat artikel 139 WMSr niet van toepassing is indien betrokkene niet weigert elke dienst te verrichten maar wel alle diensten die in verband staan met wapengebruik. Of dat betrokkene mededeelt dat hij geen zin heeft aan meerdaagse oefeningen deel te nemen.
      In de onderhavige zaak heeft verdachte tegenover zijn meerderen aangegeven dat het hem niet verstandig leek mee te gaan naar Afghanistan. Hieruit valt niet zonder meer het weigeren van elke soort dienst af te leiden. Tot aan zijn schorsing heeft verdachte ook daadwerkelijk dienst gedaan.
      Op grond hiervan dient verdachte van het primair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
    
    
    Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde overweegt het hof dat er geen sprake was van zich opzettelijk onttrekken aan de vervulling van een bepaalde soort van dienstverplichting door verdachte. Verdachte heeft – zoals hiervoor reeds vermeld - tegenover zijn meerderen te kennen gegeven dat het hem niet verstandig leek mee te gaan op uitzending naar Afghanistan. Naar het oordeel van het hof kan er dus hooguit worden gesproken van een weigering om mee te gaan op uitzending. Het zich onttrekken als bedoeld in artikel 106 van het Wetboek van Militair Strafrecht ziet op het (actief) bewerkstelligen dat de betrokkene fysiek niet beschikbaar is voor het vervullen van een bepaalde dienstverplichting. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake, zodat verdachte ook voor het subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.
    
    
      Meer subsidiair is aan verdachte tenlastegelegd dat hij een door zijn meerdere, kapitein [betrokkene 1] en/of luitenant-kolonel [betrokkene 2], gegeven dienstbevel om deel uit te maken van het uit te zenden onderdeel naar Afghanistan, opzettelijk niet heeft opgevolgd, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade is ontstaan aan, althans te duchten is geweest voor de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht, te weten de missie in Afghanistan.
      Luitenant-kolonel [betrokkene 2] heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris verklaard dat met betrekking tot de uitzending van de eenheid waarvan verdachte deel uit maakte, geen uitzendbeschikkingen aan de uit te zenden militairen zijn verzonden. De aanzegging dat men is aangewezen voor uitzending is door overste [betrokkene 2] niet persoonlijk gedaan. Dit zou kapitein [betrokkene 1] uit zijn naam hebben gedaan.
      Kapitein [betrokkene 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de compagnie waarvan verdachte deel uitmaakte in december 2005 door hem op de hoogte is gebracht van het feit dat men zou worden uitgezonden naar Afghanistan. Kapitein [betrokkene 1] weet niet of verdachte daar toen bij aanwezig was. Hij heeft verklaard dat het ook zou kunnen dat het via de pelotonscommandant is medegedeeld.
      Nu niet uit wettige bewijsmiddelen kan blijken dat luitenant-kolonel [betrokkene 2] of kapitein [betrokkene 1] verdachte een duidelijk en onomwonden dienstbevel heeft gegeven om deel uit te maken van het naar Afghanistan uit te zenden onderdeel, dient verdachte ook van dit meer subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken. 
    
    
    
      Het hof handhaaft zijn in genoemd arrest van 12 april 2007 uitgesproken oordeel, dat strafrechtelijke handhaving in dit soort gevallen wel degelijk mogelijk is. Daarvoor is een voldoende draagkracht van de feitelijke ondergrond vereist. In ieder geval moet kunnen worden vastgesteld wie (welke militaire meerdere), waar en wanneer een dienstbevel heeft gegeven en wat de exacte inhoud van dat bevel was.
      Ook dient nauwkeurig te worden vastgesteld hoe en onder welke omstandigheden werd geweigerd, dit bevel op te volgen.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat verdachte het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr R. van den Heuvel, voorzitter,
      mr A.E. Harteveld, lid, en brigade-generaal (tit.) mr. J.S. van Duurling, militair lid,
      in tegenwoordigheid van J.R.M. Roetgerink, griffier,
      en op 28 december 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      Brigade-generaal (tit.) mr. J.S. van Duurling is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.