ECLI:NL:RBZWO:2002:AF2038, Rechtbank Zwolle, 10-12-2002, 186115
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2002-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Deventer 
    
    
    
      zaaknr.: 186115 HA 02-359
      datum  : 10 december 2002
    
    
    
    
      BESCHIKKING  
      OP  EEN  VERZOEK  TOT  ONTBINDING  VAN  DE ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ICT SOLUTIONS B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Barendrecht,
      verzoekende partij, verder te noemen ICT Solutions B.V.,
      gemachtigde mr. H.N.W. van Rooijen, advocaat te 3000 CG Rotterdam, Postbus 2295,
    
    
    tegen
    
    
      de heer [werknemer],
      wonende te Deventer,
      verwerende partij, verder te noemen [werknemer],
      gemachtigde mr. drs. Y.A. Quist, advocaat te 2678 ZG De Lier, Postbus 6.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift
      -	het verweerschrift.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 3 december 2002.
      Verschenen zijn:
      - Verzoekster, bij monde van de heer [X], manager, en bijgestaan door mr. A.A. Camonier, advocaat te Rotterdam
      - verweerder, bijgestaan door mr. Quist voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    
      1.
      Verzoekster (hierna: ICT Solutions B.V.) heeft verzocht om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met verweerder (hierna: [werknemer]) wegens gewijzigde, meer speciaal bedrijfseconomische omstandigheden. [werknemer] heeft het verzoek gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot afwijzing.
    
    
    De beoordeling
    
    
      2.
      Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast:
    
    
    
      a. [werknemer], thans 37 jaar oud, is op 15 augustus 1999 bij een rechtsvoorganger van ICT Solutions B.V. voor onbepaalde tijd in dienst getreden, en thans werkzaam in de functie van senior programmeur met als standplaats Deventer.
      b. Het salaris van [werknemer] bedraagt € 2.460,45 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en dertiende maand.
      c. ICT Solutions B.V. is een dochteronderneming van ICT Automatisering N.V., een beursgenoteerde vennootschap die zich toelegt op het ontwikkelen van zogenaamde "embedded software" en informatiesystemen; naast ICT Solutions B.V. kent dit concern nog één andere dochteronderneming, te weten ICT Embedded B.V.
      d. In de loop van het jaar 2001 is in het concern een reorganisatie doorgevoerd, waardoor onder meer bij ICT Solutions B.V. meer activiteiten zijn ondergebracht dan voordien het geval was.
      e. Het geconsolideerde bedrijfsresultaat vertoont sedert het boekjaar 2001 een neergaande lijn.
      f. In verband met haar besluit tot reorganisatie wegens bedrijfseconomische omstandigheden heeft de directie van ICT Solutions B.V. in overleg met de ondernemingsraad een sociaal plan opgesteld.
      g. Een deel van het personeel van ICT Solutions B.V. en van ICT Embedded B.V. is als gevolg van ontbrekende opdrachten niet actief.
      h. In het tijdvak van 1 augustus 2001 tot 31 juli 2002 is [werknemer] slechts beperkt voor opdrachten ingezet, in ieder geval minder dan 25%.
      i. [werknemer] heeft zich op 17 september 2002 ziek gemeld en is sedertdien onafgebroken arbeidsongeschikt.
    
    
    
      3.
      Aan het verzoek heeft verzoekster, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
      ICT Solutions B.V. heeft 329 personeelsleden in dienst en houdt zich bezig met het leveren van kennis op het gebied van automatisering. Zij pleegt in het kader van haar bedrijfsvoering personeel, zoals [werknemer], bij opdrachtgevers te detacheren. De markt voor deze diensten is in ieder geval sedert 2001 in toenemende mate verslechterd, als gevolg waarvan ook het aantal en de omvang van de aan ICT Solutions B.V. verleende opdrachten sterk is teruggelopen. De vooruitzichten voor een herstel van de markt zijn somber. Sedert geruime tijd hebben ICT Solutions B.V. en ICT Embedded B.V. voor 225 medewerkers geen werk bij klanten wegens het ontbreken van opdrachten. Tegen 60 werknemers worden in verband met de onderhavige reorganisatie ontslagmaatregelen getroffen, waarvan 25 in dienst van ICT Solutions B.V.. In het sociaal plan zijn criteria opgenomen voor het selecteren van het voor ontslag in aanmerking te brengen personeel. Die criteria zijn gebaseerd op het bepaalde in Bijlage B bij het Ontslagbesluit, welke regeling van toepassing is omdat ICT Solutions B.V. is aan te merken als een "uitzendwerkgever" als bedoeld in artikel 7:690 BW. Op grond van deze selectiecriteria komt [werknemer] voor ontslag in aanmerking. Aan [werknemer] is, overeenkomstig opnieuw het sociaal plan, een ontbindingsvergoeding aangeboden ter hoogte van de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van correctiefactor 1.
    
    
    
      4.
      [werknemer] heeft het verzoek bestreden, zakelijk weergegeven, als volgt.
      De gegrondheid van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen is onvoldoende aangetoond. ICT Solutions B.V. kan niet worden aangemerkt als een "uitzendwerkgever" in de zin van artikel 7:690 BW. Het sociaal plan, dat niet met de vakbonden is overeengekomen, kent selectiecriteria die niet sporen met Bijlage B bij het Ontslagbesluit, zo die regeling al van toepassing zou zijn. Het percentage betreffende de inzetbaarheid van [werknemer], zoals door ICT Solutions B.V. aangevoerd, klopt feitelijk niet, en is door ICT Solutions B.V. gemanipuleerd omdat [werknemer] niet is ingezet waar wel mogelijkheden voor handen waren. Het is de kennelijke opzet van ICT Solutions B.V. om haar in de voorbije hoogtijdagen "op de vraagmarkt duur ingekochte" arbeidskrachten thans in te wisselen voor goedkope op de inmiddels ontstane "aanbodmarkt". [werknemer] is de enige van alle senior programmeurs die thans door het ontbreken van een opdracht "vrij beschikbaar" is, zodat hij bij de eerst volgende opdracht dadelijk ingezet kan worden. De tegen [werknemer] aangevoerde bezwaren inzake zijn beperkte inhoudelijke kennis en beheersing van de Nederlandse taal zijn voorafgaande aan deze procedure nimmer aanleiding geweest voor opmerkingen, terwijl ook niet is gebleken dat die kritiek bij opdrachtgevers in het verleden heeft geleefd. [werknemer] heeft een goed contact met zijn collega's, zodat bij afwijzing van het verzoek geen problemen te verwachten zijn bij zijn wedertewerkstelling.
    
    
    
      5.
      Het meest verstrekkende verweer van [werknemer] is gericht op de stelling van ICT Solutions B.V. dat zij bij haar keuze om [werknemer] voor ontslag in aanmerking te brengen is uitgegaan van de toepasselijkheid van Bijlage B bij het Ontslagbesluit omdat zij zichzelf als "uitzendwerkgever" in de zin van artikel 7:690 BW beschouwt.
    
    
    
      5.1
      Allereerst dient dan ook te worden onderzocht of ICT Solutions B.V. is aan te merken als een "uitzendwerkgever" in vorenbedoelde wettelijke zin. Dat is het geval indien zij feitelijk ten aanzien van [werknemer] voldoet aan de in die bepaling opgenomen kenmerken, te weten:
      - [werknemer] werd in het kader van haar bedrijfsuitvoering - op basis van een aan haar door die derde verstrekte opdracht - aan een derde ter beschikking gesteld;
      - hij verrichtte ter uitvoering van die terbeschikkingstelling arbeid onder toezicht en leiding van die derde.
    
    
    
      5.2
      Ter onderbouwing van haar stelling dat zij een "uitzendwerkgever" in voormelde zin is, heeft ICT Solutions B.V. het volgende aangevoerd:
      - "Hoofdzakelijk bestaan de diensten van ICT uit het leveren van kennis in de vorm van detachering. Voor een beperkt deel bestaan die diensten uit het in-huis onder eigen regie uitvoeren van projecten voor opdrachtgevers. Derhalve is ICT naar haar aard een detacheringsbedrijf. Hierbij is van belang dat de gedetacheerde medewerkers van ICT onder toezicht en leiding van de opdrachtgever werkzaamheden verrichten, hetgeen onder andere blijkt uit het feit dat de beoordelingsformulieren van de medewerkers door de opdrachtgevers worden ingevuld. De opdrachtgever stelt derhalve ook de eisen vast waaraan de gedetacheerde medewerkers moeten voldoen. (vide verzoekschrift sub 7)
      - "De diensten van ICT bestaan uit het leveren van kennis in de vorm van detachering alsmede het ook in-huis onder eigen regie uitvoeren van projecten voor klanten. De werknemers van ICT zijn HBO-ers en academisch geschoolde ingenieurs, merendeels opgeleid in de technische software-ontwikkeling. (vide sociaal plan sub 1.4)
      - Ter zitting heeft ICT Solutions B.V. desgevraagd doen verklaren dat rond 30% ("in goede tijden") van de opdrachten "in-huis" worden uitgevoerd, dat in een kleine minderheid van de gevallen sprake was van (tijdelijke) vervulling van structurele arbeidsplaatsen bij opdrachtgevers. Het merendeel van de opdrachten betreft automatiseringsprojecten voor de uitvoering waarvan personeelsleden in de ondernemingen van de opdrachtgevers hun activiteiten verrichten.
    
    
    
      5.3
      [werknemer] heeft uitvoerig gemotiveerd uiteengezet dat en waarom naar zijn oordeel ICT Solutions B.V. niet als "uitzendwerkgever" is aan te merken. Hij heeft met name betoogd dat bij detachering als tewerkstelling in het kader van dienstverlening of (onder)aanneming van werk nooit sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst en dat in het geval van ICT Solutions B.V. geen sprake is van "toezicht en leiding van de derde". Ter toelichting heeft [werknemer], kort samengevat, gewezen op het feit dat voor "uitzendarbeid" in de zin van artikel 7:690 BW vereist is dat de "uitzendwerkgever" er zijn bedrijf of beroep van maakt om vraag en aanbod naar c.q. van tijdelijke arbeid in de markt bij elkaar te brengen. ICT Solutions B.V. daarentegen maakt er haar bedrijf van om automatiseringskennis te verkopen. De mate van toezicht en leiding van de inlenende derde zal, aldus nog steeds [werknemer], vooral afhangen van de aard van de te verrichten werkzaamheden en van de inhoud van de opdracht. Als bij de inlenende derde kennis en ervaring op het gebied van de te verrichten werkzaamheden ontbreken zal deze geen toezicht kunnen houden of leiding kunnen geven. De door de opdrachtgevers na afloop van een opdracht in te vullen beoordelingsrapporten, waarnaar ICT Solutions B.V. heeft verwezen ter adstructie van het aspect van toezicht en leiding, zijn niets anders dan de ook in andere branches gebruikelijke vraag naar de mate van tevredenheid van de klant over de geleverde prestatie.
    
    
    
      5.4
      Het verweer van [werknemer] treft doel. 
      In de memorie van toelichting op het wetsontwerp in verband met artikel 7:690 is onder meer het volgende opgenomen: "De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever".
      Uit de door ICT Solutions B.V. verstrekte feitelijke informatie valt slechts af te leiden dat zij voor de uitvoering van een belangrijk deel van haar - projectmatig omlijnde - opdrachten personeel bij de opdrachtgevers tewerkstelt. Niet is gesteld of gebleken dat in het geval van [werknemer] anders werd gehandeld. Haar toelichting komt in feite hierop neer, dat zij automatiseringsdiensten verkoopt - in de vorm van concrete projecten - aan derden, en vervolgens ter uitvoering van die projecten personeelsleden in de onderneming van die derde werkzaam laat zijn. Het gaat daarbij dus niet om het voorzien in een tijdelijke behoefte van die derde aan arbeidskrachten (waarover die derde dan vervolgens zijn gebruikelijke toezicht en leiding uitoefent), maar om een (onmisbaar) onderdeel van een met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op zichzelf overigens niets van doen hebbende contractsprestatie. Aldus ontbreekt evident de "allocatieve" functie die in de memorie van toelichting is bedoeld. Dat vereiste van die allocatieve functie past ook in een redelijke uitleg van artikel 7:690 BW, waar toch de regeling van artikel 7:690 en 691 BW voor een bepaalde groep van werknemers inbreuk maakt of toelaat op enige overigens strikt in acht te nemen voorschriften ter bescherming van de positie van de werknemer.
    
    
    
      5.5
      Hier komt nog bij, dat door de aard van de dienstverlening waarvan ICT Solutions B.V. haar bedrijf maakt, tenminste hoogst onaannemelijk is dat de inlenende opdrachtgever op de door ICT Solutions B.V. te detacheren personeelsleden toezicht houdt en/of aan hen leiding geeft. Immers, de dienstverlening door ICT Solutions B.V. bevindt zich op een hoog gespecialiseerd kennisniveau (haar personeel, voor wie detachering aan de orde komt, zoals [werknemer], is volgens haar op HBO- of universitair niveau geschoold). Juist vanwege die gespecialiseerde kennis, die de opdrachtgevers doorgaans niet (in voldoende mate) in huis hebben, zal dan ook aan ICT Solutions B.V. een opdracht worden verstrekt. In die context is onaannemelijk dat van enige relevante mate van toezicht of leiding zijdens die opdrachtgever sprake zal zijn. Wie een ander vraagt iets te doen wat hij zelf niet kan, zal doorgaans zo verstandig zijn instructies achterwege te laten. 
    
    
    
      6.
      Aldus  luidt de conclusie dat ICT Solutions B.V. in haar arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet is aan te merken als een werkgever op wie in de artikelen 7:690 en 691 BW wordt gedoeld, en dat zij mitsdien ten onrechte voor haar criteria op grond waarvan zij [werknemer] voor ontslag in aanmerking heeft laten komen aansluiting heeft gezocht bij Bijlage B van het Ontslagbesluit, althans is afgeweken van het in dit geval te hanteren anciënniteitsbeginsel. Waar op grond van de (ook door ICT Solutions B.V.) verstrekte informatie vast staat dat [werknemer] bij hantering van het anciënniteitsbeginsel niet voor ontslag had kunnen worden voorgedragen, moet het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen met veroordeling van ICT Solutions B.V. in de proceskosten.
    
    
      
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - veroordeelt ICT Solutions B.V. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op  € 360,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van10 december 2002, in tegenwoordigheid van mr. H. Veldhuizen, griffier.