ECLI:NL:RBROE:2009:BI1244, Rechtbank Roermond, 27-03-2009, AWB 08 / 1644
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Formulering bewijslast in een Wav-zaak en invulling van de evenredigheidstoets door de rechtbank:
        Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid te zijnen dienste laat verrichten, is in dit verband te beschouwen als een vergunningplichtig werkgever. Bij de rechterlijke beoordeling van de daarvoor van belang zijnde feiten, moet voorop worden gesteld dat aan de bewijsvoering voor een sanctiebesluit met een punitief karakter als hier aan de orde zware eisen moeten worden gesteld. Daarbij mag het bestuursorgaan evenwel van de juistheid van de in een op ambtseed opgemaakt boeterapport vermelde feiten en van op ambtseed opgemaakte, door de aflegger van de verklaring ondertekende, processen-verbaal uitgaan, behoudens de mogelijkheid van de beweerdelijk overtreder om aan te tonen dat daarin onjuistheden voorkomen dan wel dat er anderszins reden is om daaraan geheel of deels voorbij te gaan.
        De rechtbank is van oordeel dat de in de Beleidsregels opgenomen categorie-indeling en de daaraan gekoppelde boetenormbedragen als uitgangspunt niet onredelijk zijn, maar dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moet nawegen of het vereiste dat de boete is afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, gebiedt dat van de boetenormbedragen wordt afgeweken.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08 / 1644
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake
    
    
      [eiseres] te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde mr. M.J.J. Smeets
    
    
    tegen
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1. Bij besluit van 11 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 3 juli 2008 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
    
    1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan  eiser gezonden.
    
    1.3. Op 19 februari 2009 is een comparitie van partijen gehouden. Namens eiseres zijn daar verschenen haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. M.J.J. Smeets. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. L. Bouallouane.
    
    1.4. Ter comparitie hebben partijen toestemming gegeven om met toepassing van artikel 8:57 van de Awb uitspraak te doen. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek op 25 februari 2009 gesloten.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op 17 januari 2008 is de onderneming van eiseres, die een afhaalrestaurant exploiteert, bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tijdens die controle hebben de inspecteurs in de keuken van het restaurant twee personen aangetroffen. Eén van hen is geïdentificeerd als [vreemdeling] (hierna de vreemdeling) en bleek op dat moment de Chinese nationaliteit te hebben.  De bevindingen van de inspecteurs zijn neergelegd in een boeterapport, dat op 20 mei 2008 aan eiseres is gezonden. In het boeterapport is vastgesteld dat de vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wav beschikte en is geconcludeerd dat zij arbeid verrichtte door het overscheppen van rijst van de ene bak naar de andere bak en het opruimen van rijst die op de vloer was gevallen.
    
    2.2. Bij brief van 27 mei 2008 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen om haar wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete op te leggen. Namens eiseres is bij brief van 9 juni 2008 een zienswijze ingediend. 
    
    2.3. Bij besluit van 3 juli 2008 is eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wav. Met toepassing van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Beleidsregels) heeft verweerder de boete wegens deze overtreding van de Wav berekend op € 8.000,00.  Het tegen dat besluit namens eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 
    
    2.4. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres artikel 2 van de Wav heeft overtreden omdat zij de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in haar restaurant heeft laten werken. Verweerder heeft de bezwaargrond van eiseres inhoudende dat de geconstateerde werkzaamheden niet ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van eiseres plaatsvonden, maar voor het klaarmaken van een maaltijd voor haar kinderen, verworpen. Verweerder heeft dat standpunt gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling als neergelegd in een door de inspecteurs opgemaakte verklaring, erop neerkomende dat de vreemdeling heeft verklaard dat zij af en toe kwam helpen in de keuken en dat zij de echtgenote is van één van de vennoten, alsmede op de verklaring van de beide vennoten dat de vreemdeling niet kan koken, dat zij de rijst heeft gekookt en in een grote pan gedaan en dat zij aan het helpen was bij de voorbereidingen. Verweerder heeft daaruit afgeleid dat de vreemdeling werkzaamheden verrichtte ten behoeve van het restaurant en dat nergens uit blijkt dat die werkzaamheden voor privégebruik waren. Verweerder heeft de overtreding volledig aan eiseres verwijtbaar geacht en ook overigens geen sprake geacht van bijzondere omstandigheden om van oplegging van de boete af te zien of deze te matigen.
    
    
      2.5. Als beroepsgronden heeft eiseres doen aanvoeren (samengevat) dat:
      - uitgegaan is van onjuist opgetekende verklaringen, nu de gehoorde personen niet of nauwelijks de Nederlandse taal beheersen en geen gebruik is gemaakt van een officiële tolk, waardoor in die verklaringen niet is vermeld dat de vreemdeling geen werkzaamheden verrichtte ten behoeve van het restaurant, maar eten aan het voorbereiden was voor de kinderen;
      - het boeterapport onvolledig is nu daarin geen melding is gemaakt van de aanwezigheid van de kinderen van de vreemdeling en van de vennoot [vennoot B];
      - de boete disproportioneel is, omdat deze niet in evenredige verhouding staat tot de ernst van de overtreding en, mede vanwege de financiële gevolgen, had moet worden gematigd.
    
     
    2.6. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    2.6.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid te zijnen dienste laat verrichten, is in dit verband te beschouwen als een vergunningplichtig werkgever. Bij de rechterlijke beoordeling van de daarvoor van belang zijnde feiten, moet voorop worden gesteld dat aan de bewijsvoering voor een sanctiebesluit met een punitief karakter als hier aan de orde zware eisen moeten worden gesteld. Daarbij mag het bestuursorgaan evenwel van de juistheid van de in een op ambtseed opgemaakt boeterapport vermelde feiten en van op ambtseed opgemaakte, door de aflegger van de verklaring ondertekende, processen-verbaal uitgaan, behoudens de mogelijkheid van de beweerdelijk overtreder om aan te tonen dat daarin onjuistheden voorkomen dan wel dat er anderszins reden is om daaraan geheel of deels voorbij te gaan.
    
    2.6.2. De rechtbank is van oordeel dat, als wordt uitgegaan van de juistheid van het boeterapport van 20 mei 2008 alsmede de daarbij gevoegde, op ambtseed opgemaakte, weergave van verklaringen van de vreemdeling en van beide vennoten, daaruit terecht door verweerder is afgeleid dat eiseres de vreemdeling als werkgever arbeid heeft laten verrichten in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu deze stukken weliswaar summier zijn, maar daaruit een voldoende duidelijk en eenduidig beeld naar voren komt waaruit is af te leiden dat de vreemdeling ten tijde van de controle werkzaamheden verrichtte welke in het kader van de bedrijfsvoering van een restaurant gebruikelijk zijn.
     
    2.6.3. De rechtbank volgt eiseres niet in het betoog dat niet van de juistheid van de afgelegde verklaringen had mogen worden uitgegaan in verband met het ontbreken, dan wel ontoereikend zijn van beheersing van de Nederlandse taal door de gehoorden. Een van hen, de vennoot [vennoot B], die de Nederlandse nationaliteit bezit en ter comparitie van de rechtbank heeft verklaard dat zij alle vragen begrepen heeft, is namelijk bij alle gehoren aanwezig geweest en heeft, voor zover nodig, als tolk gefunctioneerd. Voorts is van wezenlijk belang dat de verklaringen zijn voorgelezen en door de betrokkenen, waaronder genoemde [vennoot B], zijn ondertekend. 
    
    2.6.4. In de afgelegde verklaringen is geen enkele aanwijzing te vinden dat de geconstateerde werkzaamheden, zoals door eiseres gesteld, uitsluitend zouden zijn verricht ter voorbereiding van een maaltijd voor de kinderen. Voor de stelling dat de verklaringen onder ongeoorloofde druk zouden zijn afgelegd, ziet de rechtbank geen grond. Niet is in te zien waarom [vennoot B], die als vennoot er belang bij had eventuele ontlastende informatie aan de inspecteurs mee te delen, zou hebben nagelaten melding te maken van het achteraf gestelde privé-karakter van de werkzaamheden. In het licht van het ontbreken van enige verwijzing in de afgelegde verklaringen naar de bereiding van een maaltijd voor de eigen kinderen of die van de vennoot [vennoot B], was er voor de inspecteurs geen aanleiding om in het boeterapport melding te maken van het al dan niet aanwezig zijn van kinderen in het bedrijfspand. Het enkele feit dat de vennoten, na geconfronteerd te zijn met de nadelige consequenties van de tegenover de inspecteurs afgelegde verklaringen, daarvan zijn teruggekomen, levert geen doorslaggevend tegenbewijs op. Ook dit betoog van eiseres slaagt derhalve niet.
    
    2.6.5. Over het betoog van eiseres dat de hoogte van de boete als onevenredig moet worden beschouwd, overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat verweerder bij het opleggen van boetes in het kader van de Wav het beleid hanteert zoals opgenomen in de Beleidsregels en dat de opgelegde boete in overeenstemming is met dit beleid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding geven om af te wijken van de in de Beleidsregels als uitgangspunt genomen boete voor een werkgever die geen natuurlijk persoon is, ten bedrage van € 8.000,00. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 28 februari 2008 (LJN: BC6046) en naar de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de toepassing van de Beleidsregels, is de rechtbank van oordeel dat de in de Beleidsregels opgenomen categorie indeling en de daaraan gekoppelde boetenormbedragen als uitgangspunt niet onredelijk zijn, maar dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moet nawegen of het vereiste dat de boete is afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, gebiedt dat van de boetenormbedragen wordt afgeweken. 
    
    2.6.6. In het kader van de zojuist evenredigheidstoets ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om het ervoor te houden dat de vreemdeling slechts incidenteel enkele hand- en spandiensten heeft verricht of dat er anderszins aanleiding is om de ernst van de gedraging gering te achten. De omstandigheid dat de vreemdeling de echtgenote van een van de vennoten is en zich bovendien kort na het onderzoek van de Arbeidsinspectie met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 in het Handelsregister zelf heeft laten inschrijven als medevennoot wijst veeleer op structurele betrokkenheid van de vreemdeling bij de bedrijfsvoering. De verwijzing van eiseres naar het geval dat aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gepubliceerd in AB 2008/50, kan haar niet baten. De rechtbank verenigt zich met de uiteenzetting dienaangaande van verweerders gemachtigde ter comparitie, erop neerkomende dat niet aannemelijk is dat de vreemdeling doorgaans niet in het restaurant aanwezig was, maar in België verbleef, nu zij aldaar ten tijde van de controle nog geen verblijfsvergunning had. 
    
    2.6.7. Over de hoogte van de boete is van de kant van eiseres voor het eerst in beroep aangevoerd dat de financiële gevolgen ertoe zouden nopen de boete te matigen. Tijdens de comparitie is dat betoog in zoverre geadstrueerd dat is aangevoerd dat de vennootschap de laatste twee maanden verlies heeft geleden. Die stelling is evenwel niet gestaafd met stukken en overigens is geen enkel inzicht gegeven in de financiële en bedrijfseconomische situatie van eiseres. Dat de in geding zijnde boete het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou brengen, is dan ook door eiseres niet aannemelijk gemaakt. Daarbij verdient opmerking dat namens eiseres ter comparitie niet is gevraagd om bewijs omtrent de financiële consequenties in het geding te brengen, maar daarentegen is verzocht om uitspraak te doen zonder behandeling ter zitting. De rechtbank kan derhalve ook ten aanzien van de financiële gevolgen van de boete geen strijd met de evenredigheid vaststellen en volgt eiseres ook in zoverre niet in haar betoog.  
    
    2.7. Het hierboven overwogene leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank Roermond;
    
    gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. Th.M. Schelfhout, in tegenwoordigheid van L.M.W. Ottenheim als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2009.
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    verzonden op: 27 maart 2009
    
    Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.