ECLI:NL:RBMID:2002:AE3257, Rechtbank Middelburg, 08-05-2002, 612/2001
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2002-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Verval van erfdienstbaarheid, redelijkheid en billijkheid.
      Erfdienstbaarheid (voetpad) gevestigd in 1911. Voetpad in de loop der jaren verschoven en op ander perceel terechtgekomen. Is daarmee erfdienstbaarheid vervallen? In strikte zin wel, echter beroep op verjaring (3:106BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Recht van voetpad nog op oude oorspronkelijke perceel.
    
    
    
    
      RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht
    
    
    
    Vonnis van 8 mei 2002 in de zaak van:
    
    rolnr: 612/01
    
    
    
      de besloten vennootschap Ecoparks Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Noordwelle, gemeente Schouwen-Duiveland,
      eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur: mr. H. van Pijkeren,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagden],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur: mr. H.S. Memelink.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Bij beslissing van 18 september 2001 is op verzoek van eiseres overeenkomstig artikel 145 (oud) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaald dat in deze zaak geen gelegenheid zal worden gegeven tot het nemen van conclusies van repliek en dupliek.
    
    
      De volgende processtukken zijn gewisseld:
      - Conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding tevens houdende akte overlegging producties;
      - Conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie;
      - Conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    Zowel eiseres, hierna te noemen Ecoparks als gedaagden, hierna in enkelvoud te noemen [gedaagde], hebben producties in het geding gebracht.
    
    2. De feiten
    
    
      2.1.  Bij notariële akte van 6 september 1911 is een erfdienstbaarheid gevestigd, welke luidt:
      "de k[naam koper]] krijgt ten behoeve van zijn gekochte, recht van voetpad over de zuidzijde langs de grens van het aan den verkoper [naam [verkoper]) in eigendom gebleven gedeelte van geno[huisnummer] nummer [straatnaam + huisnummer]. Bedoeld bij deze bedongen recht van voetpad wordt bij deze gevestigd als zakelijk recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van dat gedeelte van voormeld nummer [huisnummer] dat aan de verkoper in eigendom blijft."
    
    
    2.2. Het gedeelte van perceel [perceelnummer] dat vanaf 1911 aan [naam koper] in eigendom toebehoorde is uiteindelijk in of omstreeks 1964 door het Kadaster vernummerd tot perceelnummer [perceelnummer]. Het gedeelte van perceel [perceelnummer] dat eigendom van [verkoper] bleef is uiteindelijk in of omstreeks 1964 door het Kadaster vernummerd tot perceelnummer [perceelnummer].
    
    2.3. [gedaagde] heeft sinds 1985 het perceel, kadastraal bekend [naam gemeente] sectie [perceelnummer], aan de [adres + woonplaats]e in eigendom.
    
    2.4. Ecoparks heeft sinds 1997 van de ambachtsheerlijkheid [plaatsnaam] het naast de woning van [gedaagde] gelegen perceel, kadastraal bekend [naam gemeente] sectie [perceelnummer], in erfpacht. Daarnaast heeft Ecoparks het perceel, kadastraal bekend [naam gemeente] [perceelnu[perceelnummer], in eigendom.
    
    2.5. De bestrating die op de strook lag waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd ([perceelnummer]) is in 1972 verlegd door de heer [naam voormalige eigenaar], de toenmalige eigenaar van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer]. Het aldus ontstane bestrate pad is vanaf dat moment door (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] gebruikt. Ecoparks heeft in september 2000 op het bestrate voetpad een ijzeren hekwerk en een betonnen schutting geplaatst waardoor [gedaagde] daarvan geen gebruik meer kon maken.
    
    3. Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1. Ecoparks vordert een verklaring voor recht dat er geen geldende erfdienstbaarheid, bestaande uit een recht van voetpad, bestaat ten gunste van het heersende erf, perceel [perceelnummer], dat eigendom is van [gedaagde] en ten laste van het perceel [perceelnummer], toebehorend aan de ambachtsheerlijkheid [plaatsnaam] en waarvan Ecoparks erfpachter is. Tevens vordert Ecoparks een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid (recht van voetpad) bestaat ten gunste van voornoemd heersend erf en ten laste van het haar in eigendom toebehorende perceel 
      [perceelnummer] en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Zij stelt hiertoe onder verwijzing naar een door haar overgelegde kadastrale opmeting dat het betreffende voetpad niet over het perceel [perceelnummer] maar over het perceel [perceelnummer] loopt en er ten aanzien van laatstgenoemd perceel geen recht van erfdienstbaarheid bestaat noch is ontstaan door verlegging van de uitoefening van de erfdienstbaarheid dan wel middels verjaring. Indien er nog sprake zou zijn geweest van een recht van voetpad over perceel [perceelnummer], is dat volgens Ecoparks gelet op het overgangsrecht vanaf 1 januari 1993 vervallen, nu dat recht vanaf 1972 onmogelijk is gemaakt en er vanaf dat moment een met het recht van voetpad strijdige toestand als bedoeld in artikel 3:106  BW bestond.
    
    
    3.2. [gedaagde] heeft de vordering van Ecoparks bestreden. Hij stelt primair dat er ondanks de gedeeltelijke verschuiving van het voetpad in 1972 door de toenmalige eigenaar van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] nog steeds sprake is van de in 1911 gevestigde erfdienstbaarheid, nu ook gedeeltelijk gebruik van het voetpad (namelijk voor het gedeelte van perceel [perceelnummer] dat nog steeds belopen wordt) inhoudt dat van de erfdienstbaarheid van voetpad gebruik wordt gemaakt. De erfdienstbaarheid van voetpad over perceel [perceelnummer] ten gunste van perceel [perceelnummer] kan volgens [gedaagde] derhalve ook niet verjaard zijn. Subsidiair stelt [gedaagde] dat een erfdienstbaarheid van voetpad over perceel [perceelnummer] en [perceelnummer] door bestemming is verkregen, nu het voetpad, dat er enkel ten behoeve van perceel [perceelnummer] lag en ook niet door eigenaren van andere percelen werd gebruikt, feitelijk parallel aan het oude pad is verschoven waardoor er sprake is van een uiterlijke kenbaarheid gebaseerd op de feitelijk bestaande situatie. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid van Ecoparks.
    
    in (voorwaardelijke) reconventie
    
    3.3. [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat er nog steeds sprake is van een erfdienstbaarheid van voetpad ten laste van perceel [perceelnummer] en ten gunste van perceel [perceelnummer], welke loopt op de wijze als omschreven in de akte van 6 september 1911, met veroordeling van Ecoparks om alle fysieke belemmeringen (waaronder in ieder geval een betonnen muur) die de erfdienstbaarheid van voetpad frustreren, binnen 36 uur na betekening van het te wijzen vonnis te verwijderen op straffe van een dwangsom en veroordeling van Ecoparks in de proceskosten. Hij stelt daartoe onder verwijzing naar zijn verweer in conventie dat er nog steeds sprake is van een erfdienstbaarheid van voetpad ten gunste van perceel [perceelnummer] en ten laste van [perceelnummer], welke nog steeds door hem wordt gebruikt. 
    
    3.4. Ecoparks heeft de vordering van [gedaagde] bestreden. Zij stelt dat het recht van voetpad, zoals dat thans wordt uitgeoefend, vrijwel geheel loopt over het perceel [perceelnummer] en wel zodanig dat zonder gebruikmaking van het voetpad over perceel [perceelnummer] geen (effectief) recht van voetpad meer bestaat. De vordering tot herstel in de oude toestand is volgens Ecoparks verjaard omdat die "oude toestand" al sinds 1972 niet meer bestaat. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    in conventie
    
    
      4.1. Vast staat dat de bestrating die op de strook lag waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd in 1972 is verlegd door de toenmalige eigenaar van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer]. De rechtbank gaat er gelet op de bij de conclusie van eis en bij de conclusie van antwoord overgelegde kaartjes van het kadaster en de stellingen van partijen van uit dat deze bestrating door deze verschuiving voor het grootste deel op het perceel [perceelnummer] terecht is gekomen en voor een klein deel op perceel [perceelnummer] is blijven liggen.
      Door deze verlegging van de tegels die op het pad lagen is het recht van erfdienstbaarheid van voetpad als zodanig niet verschoven. Gelet op de omschrijving van die erfdienstbaarheid in de akte van vestiging hield deze namelijk niet in dat er recht bestond op een door bestrating verhard voetpad. Door de feitelijke verlegging van de verharding van het pad is de oorspronkelijk gevestigde erfdienstbaarheid van voetpad derhalve niet teniet gegaan noch verlegd. 
    
    
    
      4.2. Beoordeeld moet worden of het recht van voetpad door verjaring is komen te vervallen zoals Ecoparks met een beroep op artikel 3:106 BW heeft gesteld. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien [gedaagde] of zijn rechtsvoorganger(s) het hem/hun toekomende recht om op te komen tegen een inbreuk op zijn recht van voetpad waardoor dit niet meer uitgeoefend kan worden gedurende 20 jaar niet heeft/hebben gebruikt. Genoemd artikel is immers geschreven voor een situatie waarin een met het beperkte recht strijdige toestand is ontstaan waardoor de uitoefening van dat beperkte recht is belet en de rechthebbende gedurende de gehele verjaringstermijn geen aktie onderneemt om die situatie op te (laten) heffen. 
      In het onderhavige geval heeft zich dit strikt genomen voorgedaan. Immers, het gebruik van de strook waarop de erfdienstbaarheid rustte ( [perceelnummer]) is vanaf 1972 (grotendeels) onmogelijk gemaakt en daartegen is gedurende een langere periode dan 20 jaar niet in rechte opgekomen.
      In de gegeven omstandigheden was daartoe praktisch gesproken echter geen enkele aanleiding.
      De bestrating, die op de betreffende strook lag, was immers zodanig verlegd dat deze grotendeels kwam te liggen op een aangrenzende strook op het naastgelegen perceel [perceelnummer], waardoor de rechthebbenden de mogelijkheid van overpad ten volle bleven behouden, zij het dat deze liep over een strook die grotendeels was gelegen naast de strook waarop de erfdienstbaarheid rustte.
      Zowel de eigendom van de eerstgenoemde als die van de laatstgenoemde strook berustte destijds bij de eigenaar van het dienend erf, die zelf de verlegging van de bestrating heeft bewerkstelligd.
      Aldus ging het plegen van de inbreuk op het beperkte recht (oor het gebruik van de strook op perceel [perceelnummer] vrijwel onmogelijk te maken) gepaard met een gelijktijdig in het leven roepen van een toestand (het verleggen van de bestrating grotendeels naar een aangrenzende strook op het naastgelegen perceel [perceelnummer]) waardoor de rechthebbende(n) praktisch bezien geen enkele inbreuk ondervond(en) op de mogelijkheid van een overpad, waarbij zowel de pleger van de inbreuk als de schepper van de andere toestand dezelfde was, te weten de eigenaar van het diendend erf.
      Deze omstandigheden maken dat aan Ecoparks een strikte toepassing van het betreffende verjaringsartikel ( 3:106 BW) niet toekomt, nu dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de oorspronkelijke erfdienstbaarheid van voetpad over perceel [perceelnummer] zoals deze in 1911 bij akte is gevestigd thans nog steeds bestaat, zodat de vordering betreffende een verklaring voor recht dat er geen geldende erfdienstbaarheid bestaat ten laste van perceel [perceelnummer] dient te worden afgewezen.
    
    
    
      4.3. Uit het voorgaande volgt dat het recht van voetpad nog steeds ongewijzigd voortduurt en rust op de strook grond op perceel [perceelnummer] waarop zij oorspronkelijk is gevestigd. Een verlegging van de erfdienstbaarheid waardoor deze deels op perceel [perceelnummer] terechtkwam was niet mogelijk nu niet is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden aangezien de eigenaar van het dienende erf geen verleggingsrecht toekomt naar een aangrenzend erf en ook vaststaat dat er geen inschrijving van een nieuwe erfdienstbaarheid van voetpad ten gunste van perceel [perceelnummer] en ten laste van perceel [perceelnummer] heeft plaatsgevonden. 
      Daarnaast kan er ook geen sprake zijn van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van voetpad over perceel [perceelnummer] ten gunste van perceel [perceelnummer].  Tot 1992 konden namelijk alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring verkregen worden. Nu een erfdienstbaarheid van voetpad onder het oude recht slechts bij uitzondering voortdurend kon zijn en de rechtbank gelet op de vaststaande feiten in het onderhavige geval niet van oordeel is dat er van een dergelijke uitzondering sprake was, gaat zij er van uit dat de erfdienstbaarheid van voetpad onder het oude recht niet aan de vereisten voor verjaring voldeed. Voorts staat vast dat vanaf 1992 nog niet voldoende tijd verstreken is om onder het huidige recht door verjaring een erfdienstbaarheid te laten ontstaan. 
      Uit het vorenstaande volgt dat noch middels verlegging, noch middels verjaring een erfdienstbaarheid van voetpad is ontstaan over perceel [perceelnummer], zodat de vordering betreffende de hiertoe strekkende verklaring voor recht kan worden toegewezen.
    
    
    4.4. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is zij van oordeel dat er geen erfdienstbaarheid van voetpad is ontstaan ten laste van (een gedeelte van) perceel [perceelnummer], zodat zij toekomt aan beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering. 
    
    in reconventie
    
    
      4.5. Zoals de rechtbank hiervoor in conventie heeft overwogen, is zij van oordeel dat de oorspronkelijke erfdienstbaarheid, gevestigd bij akte van 6 september 1911, nog steeds bestaat. Nu zij tevens heeft geoordeeld dat er op perceel [perceelnummer] geen erfdienstbaarheid van voetpad kan zijn ontstaan, dient [gedaagde] weer in de gelegenheid te worden gesteld van het recht van voetpad op de oorspronkelijk daartoe aangewezen plaats op perceel [perceelnummer] gebruik te maken. Teneinde hem daartoe in de gelegenheid te stellen dient Ecoparks er voor zorg te dragen dat alle fysieke belemmeringen die een dergelijk gebruik onmogelijk maken worden verwijderd. 
      De vordering van [gedaagde] zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom aan een maximum zal worden gebonden. De in het dictum genoemde maximum dwangsom lijkt als pressiemiddel voldoende om het doel (Ecoparks tot nakoming van het gebod te dwingen) te bewerkstelligen, zodat hiermee zal worden volstaan. Daarnaast zal de dwangsom worden gematigd tot het in het dictum te noemen bedrag.
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    4.6. Ecoparks zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid (recht van voetpad) bestaat ten gunste van het heersend perceel, kadastraal bekend [naam gemeente], sectie [perceelnummer] en ten laste van het (lijdend) erf, kadastraal bekend [naam gemeente] sectie [perceelnummer], in eigendom toebehorend aan Ecoparks;
    
    in reconventie
    
    verklaart voor recht dat er nog steeds sprake is van een erfdienstbaarheid van voetpad ten laste van perceel [perceelnummer] en ten gunste van perceel [perceelnummer], welke loopt op de wijze als omschreven in de akte van 6 september 1911;
    
    veroordeelt Ecoparks om alle fysieke belemmeringen (waaronder in elk geval een betonnen muur) die de erfdienstbaarheid van voetpad frustreren binnen 36 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis te verwijderen, zulks op straffe van een dwangsom van €euro 400,-- per dag dat Ecoparks in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen, zulks met een maximum van € euro 100.000,--;
    
    in conventie en in reconventie
    
    veroordeelt Ecoparks in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € euro 181,51 aan verschotten en €euro 585,-- aan procureurssalaris; 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R.P. Verhoeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 mei 2002 in aanwezigheid van de griffier.