ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2345, Gerechtshof Leeuwarden, 31-01-2012, 200.068.650/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuwe grief in appel wordt niet meegenomen. Vergoeding positief contractsbelang kan ook worden gebaseerd op de niet-rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst. Stelplicht en bewijslast ter zake van beroep op voordeelsverrekening en eigen schuld.

Arrest d.d. 31 januari 2012
      Zaaknummer 200.068.650/01
      (zaaknr. rechtbank: 86777 / HA ZA 08-14)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [B.V. A],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen, kantoorhoudende te Boxmeer,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [B.V. B],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M. Wolfs, kantoorhoudende te Maastricht,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 maart 2009 en 17 maart 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 juni 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 17 maart 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 juni 2010.
    
    
    
      De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding (met producties) luidt:
      "(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 17 maart 2010 (…) te vernietigen;
      2.	opnieuw rechtdoende, alsnog geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;
      3.	geïntimeerde te veroordelen om € 107.567,64 aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2010 tot de dag van terugbetaling;
      4.	met volledige veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties."
    
    
    [appellant] heeft van eis geconcludeerd.
    
    
      Bij memorie van antwoord (zonder producties) heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans haar vordering af te wijzen en het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 17 maart 2010 (…) te bekrachtigen, onder veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure."
    
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft dertien grieven ontwikkeld.
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.
      1.2	Met ingang van 1 januari 2004 is de heer [G] in de functie van hoofd administratie in dienst getreden van [RKF] (hierna te noemen: RKF) voor vier dagen per week, tegen een salaris van bruto € 4.500,- per maand, te vermeerderen met emolumenten.
      1.3	Vervolgens is tussen de vennootschap van de heer [G], [B.V. B], en RKF per 1 juli 2005 een overeenkomst van opdracht gesloten, welke overeenkomst -voor zover hier relevant - luidt als volgt:
    
    
    
      "in aanmerking nemende dat:
      * [geïntimeerde] enerzijds en [RKF] anderzijds een overeenkomst van opdracht voor het verrichten van werkzaamheden van financiële aard zijn aangegaan;
      * dat thans [geïntimeerde] en [RKF] de overeengekomen voorwaarden wensen vast te leggen.
    
    
    verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Werkzaamheden
      1. De door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden zullen bestaan uit:
      a.	het verwerken van de kas-, bank-, inkoop-, en verkoopstukken in geautomatiseerd systeem;
      b.	voeren van de loonadministratie;
      c.	algemeen bespreken en overleg;
      d.	verzorgen van de fiscale aangiften
      * loonbelasting
      * omzetbelasting
      * vennootschapsbelasting
      e.	verzorgen van de jaarstukken en publicatiestukken;
      f.	overleg, begeleiding en advies ten behoeve van een adequate uitvoering van de punten a t/m e.
    
     
    
      Uitgangspunten
      (...)
      3. De werkzaamheden dienen in beginsel persoonlijk door de heer [G] te worden verricht, althans onder zijn directe aanstunng. Mochten, buiten de afgesproken werkzaamheden, aanvullende diensten gewenst zijn, dan wordt hiervoor separaat prijsopgave gedaan. 
    
     
    
      Duur en opzegging van de overeenkomst
      4. De overeenkomst zal per 1 juli 2005 ingaan voor een bepaalde periode van vijf jaar met een automatische stilzwijgende verlenging voor dezelfde periode, bij niet opzegging.
    
    
    5. Opzegging van de overeenkomst kan uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen het eind van de overeenkomst. Deze opzegging dient per aangetekende brief te geschieden. Bij gebreke van inachtneming van de termijn is [RKF] een bedrag verschuldigd ter hoogte van het bedrag overeenkomende met de niet in acht genomen (opzeggings)periode. De Opdrachtgever heeft wel een tussentijdse opzegmogelijkheid indien er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:685 BW.
    
    
      Vergoedingen
      6. De vergoeding zal vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, te weten 1 juli 2005, € 25.000,- exclusief BTW per jaar bedragen, behoudens indexering conform CBS totale bevolking prijsindexcijfer, voor de eerste maal per 1 januari 2007.
    
    
    7. Deze vergoeding zal in maandelijkse termijnen (dit is € 2.083,33 exclusief BTW per maand) door [geïntimeerde] aan [RKF] gefactureerd worden."
    
    1.4	Per 1 september 2007 zijn RKF en [appellant] gefuseerd, waarbij RKF de verdwijnende vennootschap was. In vervolg daarop heeft de advocaat van [appellant] op 3 september 2007 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      "Blijkens artikel 7:685 BW dienen als gewichtige redenen ondermeer beschouwd te worden veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de (arbeids)overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Veranderingen in de omstandigheden omvatten alle mogelijke ontslaggronden (bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische omstandigheden, niet of onvoldoende functioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie/gebrek aan vertrouwen).
      Zoals bekend zijn per 1 september 2007 de ondernemingen van [RKF] en cliënte gefuseerd. Per die datum is de financiële administratie van [RKF] geïntegreerd in die van cliënte. De finance manager van cliënte, de heer [finance manager] houdt zich bezig met die administratie. Anders gezegd per 1 september 2007 is een einde aan uw werkzaamheden gekomen.
      Een en ander vormt een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW. Hierbij wordt dan ook met inachtneming van het bovenstaande de opdrachtovereenkomst met Van Eijl BV opgezegd tegen 1 oktober 2007."
    
    
    1.5	[geïntimeerde] heeft [appellant] op 28 september 2007 laten weten dat er volgens haar geen sprake is van een rechtsgeldige tussentijdse opzegging van de tussen partijen bestaande overeenkomst. [G] heeft na de opzegging - behoudens in verband met de overdracht - geen werkzaamheden meer voor [appellant] verricht.
    
    
      het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd:
      -	primair:		een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht niet rechtsgeldig is opgezegd en betaling door [appellant] van € 68.749,89 (excl. btw), vermeerderd met rente;
      	subsidiair:		betaling door [appellant] van € 131.249,79 (excl. btw), vermeerderd met rente;
      	meer subsidiair:	betaling door [appellant] van € 65.624,90 (excl. btw) dan wel een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding, vermeerderd met rente.
      -	betaling door [appellant] van € 1.540,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente.
      -	veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      2.2	[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
      2.3	In het tussenvonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank beslist dat [geïntimeerde] wordt toegelaten tot bewijs van haar stelling dat directeur [appellant] van RKF bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht jegens [G] heeft verklaard dat bij tussentijdse opzegging een situatie als bedoeld in art. 7:685 BW slechts gelegen kon zijn in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [G].
      2.4	In haar eindvonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank voormeld bewijs geleverd geacht en beslist als volgt:
      -	verklaart voor recht dat de overeenkomst van opdracht niet rechtsgeldig is opgezegd;
      -	veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 68.749,89 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 6.566,85;
      -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      -	wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      met betrekking tot de omvang van het geschil
      3.1	Namens [appellant] is ten pleidooie onder meer aangevoerd dat de rechtbank het bewijsaanbod van [geïntimeerde] had dienen te passeren. In haar memorie van grieven heeft [appellant] echter niet ondubbelzinnig gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 maart 2009 om [geïntimeerde] toe te laten tot het leveren van bewijs. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat bedoelde klacht niet besloten ligt in grief 4 en de daarop gegeven toelichting, waarmee [appellant] zich beklaagt over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het opgedragen bewijs te leveren.
      3.2	[appellant] heeft dan ook een nieuwe grief geformuleerd, die afstuit op de in beginsel strakke regel dat deze niet later dan bij de memorie van grieven of van antwoord mag worden aangevoerd (HR 22 juni 2007, LJN: BA3032). Er bestaat geen aanleiding tot het maken van een uitzondering op de hiervoor bedoelde regel. [geïntimeerde] heeft de uitbreiding van de rechtsstrijd niet aanvaard en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de grief niet eerder heeft kunnen ontwikkelen.
    
    
    
      met betrekking tot de grieven
      4.1	Het hof leest in de grieven en de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen in het bestreden vonnis.
      4.2	Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Voor zover [appellant] in haar grieven het standpunt huldigt dat het oordeel van de rechtbank dat [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is en het positief contractsbelang van [geïntimeerde] dient te vergoeden, niet kan worden gebaseerd op de niet-rechtsgeldige beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomst, gaat dit standpunt voorbij aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 inzake het project Euroborg (LJN: BQ1684). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in art. 6:277 BW en ook in art. 6:74 BW besloten ligt dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van een overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitvoeren daarvan. Aangezien in dit geval de - niet rechtsgeldige - opzegging op 3 september 2007 door [appellant] ertoe heeft geleid dat de overeenkomst van 5 juli 2005 niet verder is uitgevoerd ([geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat zij hiertoe bereid was, maar dat [appellant] uitdrukkelijk heeft aangegeven dit niet te willen), kan [appellant] aan de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade bestaande uit het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
      4.3	Waar [appellant] de omvang van de schade aanvecht met de stelling dat deze schade door [geïntimeerde] niet is aangetoond, miskent [appellant] dat de schade - gelijk door de rechtbank is overwogen met een verwijzing naar HR 10 juli 2009 (LJN: BI3402) - de door [geïntimeerde] misgelopen inkomsten uit de overeenkomst met [appellant] beloopt. Dat de rechtbank daarbij van een abstracte schadeberekening zou zijn uitgegaan, zoals [appellant] betoogt, berust op een onjuiste lezing van 's rechtbanks vonnis.
      4.4	Voorts rust op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening in beginsel de stelplicht en de bewijslast dat de gebeurtenis, waarop zijn schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd (HR 10 juli 2009, LJN: BI3402). De stellingen van [appellant] schieten op dit punt echter tekort. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet te begrijpen waarom inkomsten van [geïntimeerde] uit andere bronnen als voordeel uit een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW moeten worden beschouwd. Een dergelijke toelichting had wel van [appellant] mogen worden verwacht nu [G] volgens haar eigen stellingen heeft voorgesteld om zijn toenmalige dienstverband met RKF per 1 april 2005 en per 1 juni 2005 stapsgewijs te verminderen van 32 naar 24 respectievelijk 16 uur per week, zodat hij zich kon gaan bezighouden met zijn eigen kantoor. Vanaf de omzetting van het dienstverband tussen [G] en RKF in de overeenkomst van opdracht van 1 juli 2005 tussen [geïntimeerde] en (later) [appellant] had [G] dus - nog steeds volgens de eigen stellingen van [appellant] - ruim voldoende tijd voor het werken voor andere opdrachtgevers. Onder deze omstandigheden had van [appellant] mogen worden verwacht dat zij concreet zou hebben onderbouwd dat en waarom het wegvallen van de inkomsten van [appellant] voor [geïntimeerde] de deur heeft geopend voor het binnenhalen van opdrachten die anders niet uitgevoerd hadden kunnen worden. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, is bewijslevering op dit punt niet aan de orde.
      4.5	Ten slotte heeft [appellant] een beroep gedaan op de in art. 6:101 BW besloten liggende schadebeperkingsplicht, welke plicht volgens [appellant] door [geïntimeerde] is geschonden. Stelplicht en bewijslast hiervan rusten, anders dan zij kennelijk meent, ook op [appellant] (HR 11 juni 2010, LJN: BM1733). Door [geïntimeerde] is gemotiveerd betwist dat de schade mede te wijten is aan een aan haar toe te rekenen omstandigheid, alsmede dat zij onvoldoende zou hebben gedaan om haar schade te beperken. Het zou dan aankomen op bewijslevering door [appellant], waarbij het hof in het midden laat of [appellant] op dit punt aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof volstaat ermee te constateren dat het algemeen geformuleerde bewijsaanbod van [appellant] niet voldoet aan de daaraan in appel te stellen eisen, waaronder de eis dat het voldoende specifiek moet zijn, zodat het wordt gepasseerd. Dat [geïntimeerde] haar schadebeperkingsplicht zou hebben geschonden, zoals [appellant] stelt, komt daarmee niet vast te staan.
    
    
    
      De slotsom
      5	De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief IV).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 17 maart 2010;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 3.225,00 aan verschotten en op € 4.893,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, H. de Hek en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.