ECLI:NL:RBROT:2011:BU4446, Rechtbank Rotterdam, 09-11-2011, 91728 / HA ZA 11-2140
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Installateur van airco/afzuiging in Chinees restaurant mag bewijzen dat hij opdrachtgever heeft gewaarschuwd voor randvoorwaarden die van invloed zijn op de werking van de installaties.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM, locatie Dordrecht
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 91728 / HA ZA 11-2140
    
    Vonnis van 9 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiser]
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. E.M. de Mos,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      C-N. B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      C-N BOUWTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. L.H. Muller.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], C-N en C-N Bouwtechniek genoemd worden. C-N en               C-N Bouwtechniek zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met C-N c.s.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 maart 2011 en de daarin genoemde stukken,
      -	het buiten aanwezigheid van partijen opgestelde proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2011 en de daarin genoemde stukken,
      -	de faxberichten van partijen van 13 mei 2011 met aanmerkingen op het proces-verbaal.
    
     
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten in conventie en reconventie
      2.1.	Op 27 juni 2007 is tussen [eiser] en C-N een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen voor de inrichting door C-N van het wokrestaurant van [eiser] voor een aanneem-som van € 184.450,- (inclusief BTW). Onderdeel van de overeenkomst betrof de levering en installatie door C-N van een luchtbehandelingsysteem (afzuiging en airco). De oplevering daarvan vond plaats in november 2007.
      2.2.	Direct na oplevering heeft [eiser] bij C-N geklaagd over de werking van de afzuiging. In april 2008 heeft [eiser] voorts geklaagd over de werking van de airco. 	
    
    
    
      2.3.	Op 23 mei 2008 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek is door C-N een verslag gemaakt dat, voor zover relevant, luidt als volgt:
      '(..)
      Culi-Nova verzorgd de onderstaande punten
    
    
    
      a.	Aansluiten van luchtbehandelingskast op riolering
      b.	Controle van de temperatuur en instelling van de koel- en vriescel
      c.	Inregelen van de luchtafvoer boven de woktafels
      d.	Airconditioning nakijken en inregelen
    
    
    [eiser]
    
    
      a.	Tekent het onderhoudscontract
      b.	Betaald uiterlijk 1 juni 2008 € 5.100,00
      c.	Betaald in 5 maandelijkse termijnen € 2.200,00 ter finale kwijting
      van de openstaande vordering na betaling van € 5.100,00 van € 11.000,00'
    
    
    2.4.	MIWO Luchtbehandelingstechniek (hierna: MIWO) heeft onderzoek gedaan naar de klachten van [eiser]. Het rapport van MIWO dateert van 28 juli 2008 (productie 22a bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie).
    
    
      2.5.	Op verzoek van [eiser] heeft het onderzoeksbureau Veritas onderzoek gedaan naar de klachten van [eiser]. Het rapport van Veritas dateert van 20 mei 2010 (productie 15 bij akte overlegging producties door [eiser]). In het rapport staat, voor zover relevant, vermeld:
      '(..) Aanleiding voor dit onderzoek zijn de klachten met betrekking tot de temperatuur in het restaurant. De klachten luiden dat het, met name, in de zomer te warm is. 
      Tevens is de werking van de afzuigkap boven het wokeiland niet voldoende. Dampen en rook worden in het gezicht van de kok geblazen in plaats van dat deze meteen weggezogen worden.
      (..)
      De werking van de inductieafzuigkap is niet afdoende. Er wordt naar verwachting te weinig rook afgezogen in verhouding tot de ingeblazen lucht. De afzuigventilator kan de weerstand van het kanaalwerk niet overwinnen waardoor er een tekort aan luchtafvoer ontstaat.
      (..)
      Om de koelcapaciteit te vergroten, zal er een nieuwe koelbatterij in de luchtbehandelingskast geplaatst moeten worden. Ook dient het leidingwerk dan aangepast te worden aan de grotere capaciteit. De kosten hiervoor ramen wij op circa € 5200,-
    
    
    De huidige koelmachines dienen vervangen te worden door machines met een grotere capaciteit. De kosten hiervoor ramen wij op circa € 35000,-
    
    
      Om de werking van de inductieafzuigkap te verbeteren zou men het kanaalwerk aan moeten passen en een extra afzuigventilator moeten plaatsen. De kosten hiervoor ramen wij op circa € 5800,-
      (..)'
    
    
    
    2.6.	Bij brief van 16 juni 2010 heeft (de advocaat van) [eiser] aan C-N c.s. een afschrift van het rapport verzonden, hen aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten en in de gelegenheid gesteld om de gebreken te herstellen. Bij brief van 2 juli 2010 heeft (de advocaat van) [eiser] jegens C-N c.s. aanspraak gemaakt op betaling van de herstelkosten van € 46.000,- exclusief BTW.
     
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - 
      I.	voor recht te verklaren dat C-N c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat de overeenkomst is ontbonden waarbij hij niets verschuldigd is;
      II.	C-N c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: 
      a)	€ 46.000,- exclusief BTW aan vervangende schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 juli 2008, althans 16 juni 2010, althans 24 november 2010 tot de dag van algehele voldoening;
      b)	€ 1.309,- inclusief BTW aan expertisekosten;
      c)	€ 1.190,- inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten;
      d)	de resterende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      e)	de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het vonnis worden voldaan. 
    
    
    
      3.2.	[eiser] stelt daartoe het volgende:
      -	C-N Bouwtechniek is na de overeenkomst als mede-opdrachtnemer gaan optreden, nu op verzoek van C-N alle betalingen aan C-N Bouwtechniek gedaan zijn. Inmiddels blijkt dat C-N feitelijk leeg is en derhalve geen verhaal biedt;
      -	De afzuiging en airco werken niet naar behoren. Ondanks ingebrekestellingen zijn de tekortkomingen niet deugdelijk hersteld, zodat C-N c.s. in verzuim zijn;
      -	Uit het rapport van Veritas blijken de gevorderde kosten van herstel. [eiser] heeft als gevolg van de gebrekkig functionerende apparatuur aanvullende schade geleden in de vorm van omzetderving als gevolg van het wegblijven van klanten;
      -	C-N c.s. zijn rente verschuldigd vanaf het moment dat zij zijn aangesproken tot herstel, althans vanaf het moment dat vervangende schadevergoeding is gevorderd, althans vanaf de datum van de dagvaarding;
      -	De buitengerechtelijke kosten zijn conform het rapport Voorwerk II vermeerderd met de gemaakte expertisekosten.
    
    
    3.3.	C-N c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	C-N vordert   samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 14.650,65 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen, althans vanaf 16 februari 2011, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    
    
      3.5.	C-N stelt daartoe het volgende:
      -	[eiser] heeft de volgende facturen (deels) onbetaald gelaten, namelijk:
      	a) factuur met nummer 27233 ad € 2.983,35;
      	b) factuur met nummer 27255 ad € 2.751,08;
      	c) factuur met nummer 27264 ad € 221,58;
      	d) factuur met nummer 27214 voor een bedrag van € 7.790,64.
      -	[eiser] heeft zich niet gehouden aan de op 23 mei 2008 gemaakte afspraken, zodat C-N deze overeenkomst heeft ontbonden en [eiser] ook het gecrediteerde bedrag van                         € 7.146,65 (factuurnummer 28042) verschuldigd is;
      -	De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 904,- zijn conform rapport Voorwerk II.	
      3.6.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      Vordering jegens C-N Bouwtechniek
      4.1.	Vast staat dat de overeenkomst van 27 juni 2007 is gesloten door [eiser] en C-N. Zelfs als vast zou staan dat alle betalingen ter zake die overeenkomst op verzoek van C-N door [eiser] zijn verricht aan C-N Bouwtechniek dan mocht [eiser] uit die enkele omstandigheid niet afleiden dat C-N Bouwtechniek als contractspartij tot die overeenkomst is toegetreden. [eiser] onderbouwt zijn vordering overigens feitelijk niet, zodat ervan wordt uitgegaan dat            C-N Bouwtechniek heeft gefungeerd als betalingsadres. Dat C-N thans wellicht weinig tot geen verhaal biedt, maakt dat niet anders. Gelet op het vorenstaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen en zal de vordering jegens C-N Bouwtechniek worden afgewezen.
    
    
    
      4.2.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van C-N Bouwtechniek worden begroot op:
      - griffierecht		   582,50 (€ 1.165,- : 2)
      - salaris advocaat		   894,00 (2 punten x tarief € 894,- : 2)
      Totaal		         €   1.476,50.
    
    
    4.3.	Voornoemde beslissingen zullen in het dictum worden opgenomen wanneer ook tussen [eiser] en C-N eindvonnis gewezen kan worden. 
    
    
      Vordering jegens C-N
      4.4.	De vordering van [eiser] tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst partieel is ontbonden (zie 3.1. I) gaat niet samen met zijn vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding (zie 3.1. II sub a). Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij een volledige schadevergoeding wenst en dat hij zich wat betreft de partiële ontbinding refereert aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank begrijpt de vordering van [eiser] als een veroordeling tot vergoeding van vervangende schadevergoeding, nu [eiser] daarop bij partiële ontbinding van de overeenkomst geen recht heeft en dit strookt met de inhoud van de brieven van de advocaat van [eiser] van 16 juni en 2 juli 2010 (zie 2.6.). De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst partieel is ontbonden, zal dan ook worden afgewezen.
      4.5.	Tussen partijen staat vast dat met de geleverde airco een koeling van vijf graden ten opzichte van de buitentemperatuur gehaald moet worden en dat dit thans in het restaurant van [eiser] niet wordt gehaald. C-N voert als verweer aan dat zij aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat het voor dit resultaat noodzakelijk is dat [eiser] in het restaurant zonwering over de gehele glazen zuidgevel en een bouwkundige scheiding om de ruimte waarin de aggregaten staan aanbrengt, maar dat [eiser] dit heeft nagelaten. [eiser] betwist dat C-N deze randvoorwaarden heeft gesteld en dat deze afdoende zijn.
    
    
    4.6.	Wat betreft de gebreken aan de afzuiging verwijst [eiser] naar het rapport van Veritas. In dat rapport wordt de beperkte werking van de afzuiging in verband gebracht met het kanaalwerk (zie 2.5.). C-N betwist de inhoud van dat rapport. Deze betwisting rijmt evenwel niet met eveneens de stelling van C-N dat zij [eiser] gewaarschuwd heeft dat het in het pand aanwezige kanaalwerk een beperking van de werking van de afzuiginstallatie met zich kon brengen. Gelet hierop staat vast dat er bij [eiser] sprake is van een voor de geleverde afzuiginstallatie ongeschikt kanaalwerk.
    
    4.7.	Van een deskundige partij als C-N mag verwacht worden dat zij nagaat of er sprake is van randvoorwaarden, die van fundamentele invloed zijn op de werking van de verkochte installaties en dat zij haar klanten daarop wijst. Gelet op het vorenstaande is er sprake van een tekortkoming door C-N in de nakoming van de overeenkomst met [eiser]. Die tekort-koming kan C-N evenwel niet worden toegerekend, indien vast komt te staan dat zij [eiser] op de gestelde randvoorwaarden heeft gewezen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser], dient C-N ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv bewijs te leveren van haar stelling dat zij [eiser] voor het sluiten van de overeenkomst heeft gewezen op de volgende randvoorwaarden: het aanbrengen van zonwering over de gehele glazen zuidgevel, een bouwkundige scheiding met de ruimte waarin de aggregaten staan en de geschiktheid van het kanaalwerk. 
    
    4.8.	Als C-N volledig in het opgedragen bewijs slaagt, wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming door C-N in de nakoming van de overeenkomst met [eiser] en zal de vordering worden afgewezen.
    
    4.9.	Als C-N niet volledig in het opgedragen bewijs slaagt, dan geldt dat zij de overeen-komst niet deugdelijk is nagekomen. Uit proceseconomisch oogpunt wordt reeds nu beoordeeld of C-N alsdan gehouden is tot vergoeding van schade. 
    
    4.10.	C-N heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [eiser] haar meerdere malen in gebreke heeft gesteld en daarbij een redelijke termijn voor herstel heeft gegund. Daarmee staat vast dat C-N in verzuim is. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij de verplichting tot nakoming heeft omgezet in een van vervangende schadevergoeding. Nu niet gesteld of gebleken is dat die tekortkoming de omzetting niet rechtvaardigt, staat daarmee in beginsel de verplichting tot vergoeding van aanvullende schade vast.
    
    4.11.	[eiser] noch C-N hebben feitelijk onderbouwd op welke wijze de overeengekomen koeling bereikt kan worden. De blote stelling van C-N dat bij een grote glazen pui zon-wering moet worden aangebracht om de airco te kunnen laten werken, is daarvoor onvoldoende. Voorts blijkt uit het rapport van het MIWO slechts dat onbeschermde puien een negatieve beïnvloeding op het koelproces hebben. Uit het rapport van Veritas blijkt evenmin dat de daarin genoemde herstelwerkzaamheden afdoende zijn. Daarbij staat onweersproken vast dat dit een eenzijdige rapportage betreft van een onderzoek waarvoor C-N niet uitgenodigd is. Op grond van het vorenstaande kan de rechtbank de omvang van de (mogelijk) noodzakelijke herstelwerkzaamheden en daarmee gepaard gaande herstelkosten niet vaststellen op basis van hetgeen partijen hebben aangedragen, zoals het rapport van Veritas. Gelet hierop acht de rechtbank het nodig daarvoor een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Partijen worden uitgenodigd zich later bij conclusie na enquête uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. [eiser] zal als eisende partij het voorschot voor de kosten van het deskundigenbericht ter griffie dienen te deponeren.
    
    4.12.	De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen, nu [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige tekortkomingen winstderving tot gevolg hebben gehad. Immers, iedere feitelijke onderbouwing ontbreekt.
    
    
      in reconventie
      4.13.	In punt 57 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie staat uitdrukkelijk dat de vordering in reconventie alleen door C-N en niet door C-N Bouw-techniek wordt ingesteld. Gelet ook op hetgeen in gemelde conclusie onder 16 t/m 18 door C-N c.s. is aangevoerd, gaat de rechtbank ervan uit dat vordering in reconventie een schrijffout bevat en dat bedoeld wordt dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan C-N. 
    
    
    
      4.14.	C-N vordert betaling door [eiser] van de volgende facturen:
      a) factuur met nummer 27214 voor een restantbedrag van € 7.790,64;
      b) factuur met nummer 27233 ad € 2.983,35;
      c) factuur met nummer 27255 ad € 2.751,08;
      d) factuur met nummer 27264 ad € 221,58.
    
    
    4.15.	Weliswaar stelt C-N dat zij daarnaast aanspraak maakt op betaling van de credit-nota met nummer 28042, maar daaraan wordt voorbij gegaan, nu zij aan die stelling geen vordering verbindt.	
    
    
      Factuur 27214
      4.16.	[eiser] heeft de verschuldigdheid van deze factuur niet betwist. Uit het door C-N overgelegde overzicht blijkt dat de door man gestelde betalingen van € 5.100,- en van tweemaal € 2.200,- op deze factuur in mindering zijn gebracht. Nu [eiser] overigens niets tegen de factuur aangevoerd, staat de verschuldigdheid van het door C-N gestelde restant daarvan ad € 7.790,64 vast.
    
    
    
      Facturen 27233, 27255 en 27264
      4.17.	[eiser] betwist dat hij de facturen verschuldigd is, nu deze betrekking hebben op meerwerk dat volgens hem niet is overeengekomen. [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat hij de facturen heeft ontvangen. De facturen dateren van eind 2007, zodat [eiser] al vanaf die periode wist althans kon weten dat de facturen betrekking hadden op meerwerk. Nu vast staat dat de betalingsregeling uit mei 2008 (zie 2.3.) betrekking had op openstaande facturen en tevens vast staat dat deze facturen daartoe behoorden, heeft [eiser] met het ondertekenen van de betalingsregeling de verschuldigdheid van deze facturen erkend. [eiser] kan daarop in het kader van deze procedure niet terugkomen. 
      4.18.	Het vorenstaande betekent dat [eiser] een bedrag van € 13.746,65 aan verschuldigde facturen onbetaald heeft gelaten. 
    
    
    4.19.	Daartegen voert [eiser] aan dat hij betalingen aan C-N heeft gedaan die toegerekend zijn aan twee facturen (met nummers 27212 en 27213) die hij nooit heeft ontvangen. C-N erkent dat zij betalingen van [eiser] aan die facturen heeft toegerekend, zodat haar stelling dat [eiser] de verschuldigdheid van de facturen door betaling daarvan heeft aanvaard geen doel treft. Ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW dient C-N te bewijzen dat de facturen door [eiser] zijn ontvangen, nu niet gesteld of gebleken is dat de in dat artikel genoemde risicocorrecties zich voordoen. C-N heeft slechts aangeboden te bewijzen dat zij de facturen heeft toegezonden. Nu niet vast staat dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de betalingsregeling wist dat deze ook betrekking had op de facturen met nummers 27212 en 27213 kan hij die niet met de betalingsregeling hebben aanvaard. Nu de verschuldigdheid van de facturen niet vast staat, heeft C-N daaraan ten onrechte het bedrag ad € 10.690,64 toegerekend. Per saldo is [eiser] derhalve van de facturen het bedrag van € 3.056,01 (€ 13.746,65 minus € 10.690,64) verschuldigd.
    
    4.20.	[eiser] beroept zich op opschorting. Het antwoord op de vraag of [eiser] dit recht toekomt, wordt aangehouden in afwachting van de bewijsopdrachten in conventie.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    
      5.1.	draagt C-N op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat zij [eiser] voor het sluiten van de overeenkomst erop heeft gewezen dat:
      - 	de airco in staat is een koeling van vijf graden ten opzichte van de buitentemperatuur te halen, indien zonwering over de gehele glazen zuidgevel van en een bouwkundige scheiding om de ruimte waarin de aggregaten staan in het restaurant worden aangebracht;
      - 	het in het restaurant aanwezige kanaalwerk een beperking van de werking van de afzuiginstallatie met zich kon brengen;
    
    
    5.2.	verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 7 december 2011 om C-N in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    5.3.	bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. R.P. Broeders, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
     
    in conventie en reconventie
    
    5.4.	houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 
      9 november 2011.?