ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2877, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2011, 200.077.893/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop appartementencomplex. Dwaling over de omzet uit verhuur.

zaaknummer 200.077.893/01
      5 juli 2011
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		[ APPELLANT ],
      		wonende te [ Z ], gemeente [ B ],
      		APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      		GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      		advocaat: mr. H.P. Abma te Purmerend,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
         1.	[ GEÏNTIMEERDE 1 ],
         2.	[ GEÏNTIMEERDE 2 ],
      		beiden wonende te [ plaatsnaam ], gemeente [ T ],
      		GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      		APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      		advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam.
    
    
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    	De partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerden ] genoemd.
    
    
      	Bij dagvaarding van 12 november 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 
      	27 oktober 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	105083/HA ZA 08-738 gewezen tussen [ Geïntimeerden ] als eisers en [ Appellant ] als gedaagde.
    
    
    	Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [ Geïntimeerden ] zal afwijzen en [ Geïntimeerden ], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van het uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag, met rente, en hen zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    	[ Geïntimeerden ] hebben bij memorie de grieven van [ Appellant ] bestreden, incidenteel appel ingesteld, een grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, zakelijk weergegeven, dat het hof in het principaal appel de vordering van [ Appellant ] zal afwijzen en in het incidenteel appel de vordering van [ Geïntimeerden ] alsnog zal toewijzen op grond van bedrog, althans de toewijzing op grond van dwaling zal bekrachtigen, en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.
    
    	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [ Appellant ] de grief van [ Geïntimeerden ] bestreden en geconcludeerd dat het hof die grief ongegrond zal verklaren en [ Geïntimeerden ] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
    
    	Ten slotte hebben [ Geïntimeerden ] arrest gevraagd.
    
    
    	2. Beoordeling
    
    
      	2.1 Deels in aanvulling op de door de rechtbank onder 
      	rov. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, gaat het hof uit van de volgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet zijn betwist.
      	a. Begin 2002 had [ Appellant ] de volgende onroerende zaken te 
      	[ plaatsnaam ], gemeente [ T ], in eigendom:
      	- een appartementencomplex met woonhuis en overige aan- en toebehoren, plaatselijk bekend als "De Zeedistel", [ straatnaam ] 2 en 2A (woonhuis) en 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26 en 28 (appartementen);
      	- een woonhuis en een bungalow, plaatselijk bekend als  [ straatnaam ] 1, 3 en 3A.
      	[ Appellant ] woonde in het woonhuis van "De Zeedistel" en exploiteerde de onroerende zaken voor het overige door ze te verhuren.
      	b. Per 1 juli 2002 heeft [ Appellant ] het woonhuis en de bungalow, [ straatnaam ] 1, 3 en 3A, verkocht aan [ V ]. Ten behoeve van haar zette hij de exploitatie ervan voort. Hiervoor ontving hij provisie.
      	c. Begin 2003 heeft [ Appellant ] met [ Geïntimeerden ] onderhandeld over de verkoop van "De Zeedistel". Bij de onderhandelingen heeft [ Appellant ] een afgedrukt overzicht verstrekt uit het door hem gebruikte boekhoudprogramma Cash. Het overzicht is getiteld "kolommenbalans". In de kolom "credit" van de verlies- en winstrekening staat onder meer vermeld:
    
    	
    
      	"08300 ontvangen huren		122756.80
      `	 08310 ontvangen bedragen VVV   27743.01"
    
    
    	Hierbij staat aangetekend:
    
    	"€ 150.499,81 Excl. BTW"
    
    	d. Bij de onderhandelingen werden [ Geïntimeerden ] bijgestaan door mr. J.D.M.J. den Boer RA. Als verkopend makelaar trad P. Kuip op. Bij brief van 19 mei 2003 heeft Den Boer aan Kuip geschreven:
    
    
      	"In aansluiting op onze bespreking van vandaag 19 mei 2003 waarin we u nogmaals hebben verzocht om een specificatie van de huuropbrengst 2002 per appartement, tot nu toe hebben we enkel een totaal bedrag gekregen, is het ons een genoegen om namens cliënten de heer [ B ] en mevrouw [ B-V ] een hernieuwd bod uit te brengen op het Appartementencomplex De Zeedistel wat uw kantoor namens de familie [ Appellant ] in de verkoop heeft.
      	Het onderstaand bod is gebaseerd op een totale huuropbrengst voor de appartementen van € 140.000 exclusief omzetbelasting op jaarbasis naar prijspeil 2002.
      	Voor zowel de appartementen als het woonhuis wordt één gezamenlijk bod gedaan van € 1.300.000,= k.k. onder voorbehoud van financiering. (...)".
    
    
    
      	e. Blijkens een contract van 11 juni 2003 heeft [ Appellant ] per 
      	23 mei 2003 "De Zeedistel" aan [ Geïntimeerden ] verkocht voor een koopprijs van € 1.307.500,-, inclusief € 55.000,- voor roerende zaken.
      	f. Na de overdracht hebben [ Geïntimeerden ] het woonhuis van 
      	"De Zeedistel" betrokken en de exploitatie van de vakantieappartementen van "De Zeedistel" voortgezet.
      	g. In 2007 hebben [ Geïntimeerden ] vanwege tegenvallende bedrijfsresultaten een resultaatanalyse laten uitvoeren door bureau Rent-is. Op 3 oktober 2007 heeft dit bureau een rapport uitgebracht. 
      	h. Op 31 oktober 2007 heeft de advocaat van [ Geïntimeerden ] [ Appellant ] aangeschreven met de klacht dat deze voorafgaand aan de koop onjuiste informatie had verstrekt over de exploitatiecijfers inzake de verhuur van de appartementen van "De Zeedistel", waarbij verwezen werd naar het overzicht uit het boekhoudprogramma Cash.
      	i. In dit geding heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en E.N. Biersteker als deskundige benoemd. Deze heeft op 18 augustus 2009 gerapporteerd. Volgens zijn rapport (laatste pagina van bijlage 1) kan het bedrag van 
      	€ 150.499,81 dat is aangetekend op het overzicht uit het boekhoudprogramma Cash als volgt worden opgesplitst:
    
    
    
      	Totaal nr. 6 t/m 28 excl. BTW		€ 122.397,38
      	Totaal 3A en Huis 1 en 3 excl. BTW	€  28.102,43
      									------------ +
      									€ 150.499,81
    
    	
    
      	Voorts zijn er volgens dit rapport enige correcties nodig om tot het juiste bedrag te komen als verhuuromzet 2002 van 
      	"De Zeedistel".
    
    
    
      	2.2 [ Geïntimeerden ] hebben gesteld dat [ Appellant ] door het bedrag van € 150.499,81 exclusief BTW te noemen als verhuuromzet 2002 van "De Zeedistel" bedrog heeft gepleegd, althans dat [ Geïntimeerden ] daardoor hebben gedwaald, althans dat [ Appellant ] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. Op grond hiervan hebben zij, zakelijk weergegeven, gevorderd dat de rechtbank de koopovereenkomst gedeeltelijk zal vernietigen of wijzigen in die zin dat de koopprijs wordt verminderd, althans [ Appellant ] zal veroordelen tot schadevergoeding.
      	De rechtbank heeft het beroep op dwaling gehonoreerd, de gevolgen van de koopovereenkomst aldus gewijzigd dat de koopprijs wordt vastgesteld op € 1.014.525,- en [ Appellant ] veroordeeld tot betaling van € 237.975,-, met kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    	2.3 Volgens grief 1 van [ Appellant ] heeft de rechtbank ten onrechte als vaststaand aangenomen dat [ Appellant ] € 150.499,81 heeft genoemd als omzet van "De Zeedistel". [ Geïntimeerden ] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat bij hen ten tijde van het contract van 11 juni 2003 een juiste voorstelling van zaken ontbrak omtrent de verhuuromzet van "De Zeedistel" in 2002. [ Appellant ] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De bewijslast van de stelling berust bij [ Geïntimeerden ] Het hof acht de stelling voorshands bewezen, omdat het door [ Appellant ] verstrekte overzicht op zichzelf aanleiding geeft tot misverstanden omtrent die omzet. Deze misverstanden kunnen zijn weggenomen doordat [ Appellant ] impliciet of expliciet heeft medegedeeld dat in het bedrag dat op het overzicht staat aangetekend, omzet was begrepen uit de verhuur van de onroerende zaken van [ V ], zoals [ Appellant ] heeft aangevoerd. [ Appellant ] zal worden toegelaten tot tegenbewijs.
    
    
      	2.4 Volgens grief 2 is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van [ Appellant ] dat partijen bij de onderhandelingen zijn uitgegaan van een omzet van circa 
      	€ 140.000,-. Dit bedrag wordt genoemd in de brief van 
      	19 mei 2003. Deze omstandigheid kan bij de eventuele getuigenverhoren aan de orde komen.
    
    
    
      	2.5 Bij grief 3 heeft [ Appellant ] een beroep gedaan op verjaring. Hiertoe heeft hij verwezen naar de resultaatanalyse van Rent-is, waarin is vermeld (p. 4) dat de omzet is gedaald van € 139.614 in 2003 naar € 122.072 in 2004. Anders dan [ Appellant ] heeft betoogd, kan uit deze omstandigheid niet worden afgeleid dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c BW ultimo 2004 is aangevangen. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat de dwaling toen is ontdekt, zoals die wetsbepaling verlangt. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat de dwaling toen had kunnen worden ontdekt, hetgeen overigens onvoldoende zou zijn om de verjaringstermijn te doen aanvangen.
      	Bij grief 3 heeft [ Appellant ] voorts betoogd dat de huuromzet geen eigenschap is van het verkochte. Voorzover dit betoog de strekking heeft dat een verkeerde voorstelling van zaken over de gerealiseerde huuromzet van de vakantieappartementen in het jaar vóór de verkoop geen dwaling in de zin van 
      	art. 6:228 BW kan opleveren, faalt dit betoog. De reikwijdte van dit wetsartikel sluit de mogelijkheid in dat een dergelijke verkeerde voorstelling van zaken dwaling oplevert. De gerealiseerde huuromzet is een relevant gegeven bij prijsonderhandelingen en [ Appellant ] moest dat redelijkerwijs begrijpen (ongeacht de vraag of hij wist dat dit gegeven van belang was voor de financieringsaanvraag van [ Geïntimeerden ]). Een dergelijke dwaling betreft ook niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in 
      	art. 6:228 lid 2 BW.
      	Uit de eigen stellingen van [ Appellant ] in hoger beroep moet worden afgeleid dat hij wist dat het op het overzicht vermelde bedrag van € 150.499,81 voor een deel betrekking had op onroerend goed van [ V ] (anders kon hij dat niet mededelen). Indien [ Appellant ] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, is er sprake van een schending van de mededelingsplicht van [ Appellant ]. De vraag of de uiteindelijk overeengekomen prijs beantwoordt aan de waarde van het verkochte in het economische verkeer, is niet van belang voor de beoordeling van de vraag voor wiens rekening de dwaling dan behoort te komen.
    
    
    	2.6 Grief 4 betreft de onderzoeksplicht van [ Geïntimeerden ] Deze grief behoeft, na hetgeen hiervoor onder rov. 2.5 is overwogen geen nadere bespreking meer.
    
    	2.7 Grief 5 kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
    
    	2.8 Grief 6 betreft de oorzaak of oorzaken van de door [ Geïntimeerden ] ondervonden omzetdaling. Indien de koopprijs dient te worden verminderd of schadevergoeding dient te worden toegewezen, kan deze grief van belang zijn voor de vaststelling van de omvang van de vermindering of de schade. In dit stadium houdt het hof ieder oordeel hierover aan.
    
    
      	2.9 Bij grief 7 heeft [ Appellant ] een beroep gedaan op art. 7:23 BW betreffende de klachtplicht van de koper. Zoals hiervoor is overwogen, staat vast dat [ Appellant ] het overzicht heeft verstrekt waarop het bedrag van € 150.499,81 staat aangetekend en moet ervan worden uitgegaan dat hij wist dat dit bedrag voor een deel geen betrekking had op "De Zeedistel", terwijl voorts geldt dat hij redelijkerwijs moest begrijpen dat de in 2002 gerealiseerde huuromzet van "De Zeedistel" voor [ Geïntimeerden ] een relevant gegeven was bij de  prijsonderhandelingen. Gelet op de tweede volzin van art. 7:23 lid 1 BW is daarom niet van belang wanneer [ Geïntimeerden ] redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat het bedrag voor een deel geen betrekking had op "De Zeedistel", maar slechts wanneer zij dit daadwerkelijk hebben ontdekt. Nu Rent-is op 
      	3 oktober 2007 heeft gerapporteerd en de advocaat van Vlaming binnen bekwame tijd nadien bij brief van 
      	31 oktober 2007 [ Appellant ] in kennis heeft gesteld van de klacht, faalt de grief.
    
    
    	2.10 De grieven 8 en 9 betreffen kwesties die op gelijke gronden als vermeld bij de beoordeling van grief 6 in dit stadium niet worden beoordeeld.
    
    	2.11 Bij grief 10 heeft [ Appellant ] gesteld en te bewijzen aangeboden dat hij in 2002 ten minste € 15.000,- aan zwarte omzet heeft gegenereerd. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd bij gebrek aan belang. Deze stelling is niet relevant voor het oordeel dat indien [ Appellant ] niet slaagt in het tegenbewijs tegen de bij grief 1 bedoelde stelling, aangenomen moet worden dat [ Appellant ] zijn mededelingsplicht heeft geschonden.
    
    	2.12 De grief van [ Geïntimeerden ] in het incidenteel appel strekt ten betoge dat [ Appellant ] bedrog heeft gepleegd. Hierover houdt het hof in dit stadium ieder oordeel aan. 
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	laat [ Appellant ] toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat bij [ Geïntimeerden ] ten tijde van het contract van 11 juni 2003 een juiste voorstelling van zaken ontbrak omtrent de verhuuromzet van "de Zeedistel" in 2002;
    	
    	bepaalt dat, indien [ Appellant ] daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam;
    
    
      	bepaalt dat de advocaat van [ Appellant ] uiterlijk op 
      	9 augustus 2011 schriftelijk opgave van verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden september tot en met november 2011 dient te doen aan het enquêtebureau van het hof, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal bepalen;
    
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 juli 2011.