ECLI:NL:RBARN:2002:AF1873, Rechtbank Arnhem, 23-10-2002, Reg.nr.: 00/2150
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Reg.nr.: 00/2150 
    
    
    UITSPRAAK
    
    ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    X. BV, gevestigd te D., eiseres,
    
    en
    
    de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), verweerder.
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 23 oktober 2000, uitgereikt door Uwv Gak  te Amsterdam. 
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 maart 2000 heeft verweerder vastgesteld dat de heer J. S. (hierna: S.), vanaf 1 januari 1993 verplicht verzekerd is ingevolge artikel 3 van de Werkloosheidswet (WW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Ziektewet (ZW). De betreffende arbeidsverhouding wordt subsidiair gelijk gesteld met een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
     
    Tegen dit besluit heeft L.A.M. de Groot Heupner, werkzaam bij de Fiscount adviesgroep te Zwolle, namens eiseres op 27 april 2000 bezwaar gemaakt, waarna de gronden van het bezwaar zijn uiteengezet in een aanvullend bezwaarschrift van 22 juni 2000.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het eerdergenoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit heeft de heer De Groot Heupner, voornoemd, namens eiseres op 21 november 2000 beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    Verweerder heeft op 14 februari 2001 een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 30 september 2002. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door de heer J.M.G.J. van den Berg, directeur, bijgestaan door de heer J.J. Tabak van de Fiscount adviesgroep te Zwolle. Verweerder is niet verschenen.
    
    3. Overwegingen
    
    Bij Koninklijk Besluit van 13 december 2001 (Stb. 2001, 682) is met ingang van 1 januari 2002 de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: de Invoeringswet) en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. De Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 is op grond van artikel 2 van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, per die datum ingetrokken. In artikel 9, tweede lid, van de Invoeringswet is bepaald dat een besluit dat door het Lisv of namens dit instituut door een uitvoeringsinstelling is genomen, geldt als een besluit van het Uwv. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, treedt het Uwv in bestuursrechtelijke gedingen waarin het Lisv partij is in zijn plaats.
    
    In dit geding moet worden beoordeeld of het bestreden besluit, waarbij verweerder de bezwaren tegen het besluit van 22 maart 2000 ongegrond heeft verklaard, de rechterlijke toetsing kan doorstaan. 
    
    Blijkens het bestreden besluit ligt aan de vaststelling van de verzekeringsplicht van S. ten grondslag dat er sprake is van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, loonbetaling en een gezagsverhouding, zodat de arbeidsverhouding tussen eiseres en S. is aan te merken als een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van de WW, WAO en ZW. Subsidiair is verweerder van mening dat, indien ten aanzien van S. geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, hij op grond van artikel 5 van voornoemde wetten een fictieve dienstbetrekking heeft bij eiseres. 
    
    Eiseres kan zich hiermee niet verenigen en stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van het verrichten van activiteiten door S. die duiden op een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en dat evenmin sprake is van een fictieve dienstbetrekking, als gevolg waarvan geen verzekeringsplicht ingevolge de sociale verzekeringswetten kan worden aangenomen. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder het bestreden besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en dientengevolge heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 3:2 van de Awb. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 3 van de WW, WAO en ZW wordt als werknemer beschouwd de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. 
    
    In artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 
    
    Ingevolge artikel 5 van de WW, WAO en ZW juncto artikel 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986 (Stb. 1986, 655) wordt eveneens als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds op grond van dit artikel en de artikelen 3 en 4 als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
    
    
      De rechtbank ontleent aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten.
      S. exploiteert een eenmanszaak onder de naam S.S.E. Vanaf 1993 verricht S. op basis van een samenwerkingsovereenkomst werkzaamheden voor eiseres bestaande in het ontwikkelen en aanpassen van software die door eiseres aan afnemers in de horecabranche wordt verkocht. S. ontvangt maandelijks een voorschotprovisie van aanvankelijk f. 2000,-- en later 
      f. 2650,-- die achteraf wordt verrekend met 50 % van de marge van de softwareverkopen door eiseres. De overeenkomst is aangegaan voor de periode vanaf 1 januari 1993 tot en met 1 januari 1998, met de mogelijkheid tot voortzetting voor een periode van vijf jaar. Beide partijen kunnen het samenwerkingsverband opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Wanneer er belangrijke projecten onderhanden zijn zullen eerst deze projecten moeten worden afgemaakt of, wanneer dit mogelijk is, correct moeten worden overgedragen. Opzegging kan alleen dan geschieden wanneer er sprake is van een ontwrichting van de samenwerking of het niet nakomen van afspraken. Eiseres heeft S. een auto ter beschikking gesteld voor zakelijk gebruik. S. verricht zijn werkzaamheden voor eiseres thuis in een speciaal daartoe ingerichte kamer, bij eiseres of bij klanten van eiseres. S. beschikt als automatiseringsdeskundige over expertise die eiseres niet in huis heeft.
    
    
    
      Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet, mede gelet op de van toepassing zijnde jurisprudentie, zijn voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
      - de verplichting van de werknemer tot persoonlijke arbeidsverrichting;
      - de verplichting van de werkgever tot loonbetaling;
      - een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
    
    
    In geschil is de vraag of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding, zodat de rechtbank zich eerst tot dat punt zal beperken.
    
    Ter zitting is namens eiseres verklaard dat S. met name wordt ingeschakeld indien klanten specifieke wensen hebben en de standaard software aanpassing behoeft om aan die wensen te voldoen. Op die manier lukt het eiseres veelal om klanten over de streep te trekken en tot aankoop over te gaan. Zonder de deskundigheid van S. zou eiseres waarschijnlijk deze standaard software niet of moeilijker kunnen verkopen. Eiseres heeft op dat gebied, het ontwikkelen en aanpassen van software al naar gelang de wensen van de afnemer(s), onvoldoende deskundigheid en is afhankelijk van S. Eiseres geeft geen aanwijzingen betreffende de werkwijze en/of werktijden van S. en heeft ook anderszins geen sturende rol bij de wijze waarop S. zijn opdrachten vervuld, doch geeft alleen aan wat de klant verlangt en binnen welke tijd. Eiseres heeft niet de intentie S. in dienst te nemen en dit is, naar eiseres heeft verklaard, gelet op de persoon van S, ook absoluut niet mogelijk. Van leiding of begeleiding door S. is geen sprake, maar S. geeft wel waar nodig toelichting op de door hem ontwikkelde software aan werknemers van eiseres. 
     
    
      Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat moet worden aangenomen dat S. in het kader van zijn werkzaamheden voor eiseres een expertise inbrengt, waarover eiseres niet beschikt, en gelet op de hem in verband daarmee toekomende vrijheid van handelen, kan worden gekenschetst als een zelfstandig opererend deskundige. In verband hiermee kan niet worden staande gehouden dat tussen eiseres en S. een gezag inhoudende arbeidsovereenkomst bestaat.
      Hieraan doet niet af dat de werkzaamheden van S. van wezenlijke betekenis zijn voor de bedrijfsvoering van eiseres. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 februari 2000, USZ 2000, 92. 
    
    
    
      Uit het vorenoverwogene volgt dat het primaire standpunt van verweerder in rechte geen stand kan houden, zodat de rechtbank thans de subsidiaire grondslag zal beoordelen. 
      In dat verband moet de vraag worden beantwoord of zich in casu de uitzondering van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986 voor doet.  
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank is genoegzaam aangetoond dat S. zijn werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit de gedingstukken is gebleken dat S. beschikt over eigen bedrijfsruimte en eigen bedrijfsmiddelen en dat hij investeringen doet.
      Voorts loopt S. naar het oordeel van de rechtbank ondernemersrisico. Weliswaar ontvangt hij van eiseres maandelijks een voorschot, doch in de samenwerkingsovereenkomst is in artikel 7 aangegeven dat de verstrekte voorschotten worden verrekend met de uiteindelijk te ontvangen provisie van 50 % van de marge op behaalde verkopen, hetgeen is bevestigd door de accountant van eiseres (gedingstuk 5). Indien eiseres klanten verliest en/of minder producten kan afzetten, heeft dit invloed op de inkomsten van S. Anders dan verweerder is de rechtbank van mening dat het maandelijkse voorschot niet is te beschouwen als een vast inkomensbestanddeel dat eiseres tenminste aan S. heeft te voldoen. 
      Het feit dat S. zich niet naar buiten presenteert als zelfstandige maakt het oordeel van de rechtbank in dezen niet anders. Zoals blijkt uit het vragenformulier (gedingstuk 6) maakt S. geen reclame omdat hij via zijn netwerken ruim voldoende werk kan krijgen. De rechtbank komt dit aannemelijk voor, gelet op de aard van de werkzaamheden en de behoefte van het bedrijfsleven aan deskundigheid op het terrein van de automatisering. In dat licht is ook het feit dat S. hoofdzakelijk voor één opdrachtgever, eiseres, werkzaamheden verricht, geen omstandigheid die zijn zelfstandig ondernemerschap in de weg staat. 
    
    
    
      Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot de slotsom dat de subsidiaire grondslag evenmin in rechte stand houdt.
      Het beroep is mitsdien gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.
    
    
    De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644,--, zijnde kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644,--;
      wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt voorts dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 204,20 vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2002 in tegenwoordigheid van mr. L.M. Reijnierse als griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    
      Verzonden op: 
      Coll: