ECLI:NL:RVS:2008:BD8338, Raad van State, 23-07-2008, 200708355/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 oktober 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Wormerland (hierna: het college), voor zover thans nog van belang, [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel [locatie] te [plaats] buiten het bouwblok aangeplante coniferenhaag en aangelegde vijver te verwijderen en verwijderd te houden.

200708355/1.
      Datum uitspraak: 23 juli 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07-3960 van de rechtbank Haarlem van 22 oktober 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Wormerland.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 oktober 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Wormerland (hierna: het college), voor zover thans nog van belang, [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel [locatie] te [plaats] buiten het bouwblok aangeplante coniferenhaag en aangelegde vijver te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 7 mei 2007 heeft het college het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 22 oktober 2007, verzonden op 23 oktober 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 november 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 2 januari 2008.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het college heeft een nader stuk ingediend. Dit is aan de andere partij toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2008, waar [appellant], in persoon, bijgestaan door mr. S. de Kruijf, advocaat te Hoorn, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het college heeft in zijn verweerschrift betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de hoogte van de dwangsom die bij besluit van 25 september 2006 is opgelegd in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    Voor zover het college daarmee beoogd heeft hoger beroep in te stellen tegen de aangevallen uitspraak, geldt dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 15 november 2001 in zaak nr. 200104765/1 (AB 2002, 54), de Algemene wet bestuursrecht, noch de Wet op de Raad van State een grondslag biedt voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Hetgeen aldus is aangevoerd, wordt derhalve buiten beschouwing gelaten.
    
    2.2. Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit op bezwaar, voor zover dat besluit betrekking heeft op de verwijdering van de buiten het (toekomstige) bouwblok aangeplante coniferenhaag en aangelegde vijver.
    
    2.3. Ingevolge artikel 40, eerste lid van de Woningwet, zoals dit artikel luidde tot 1 januari 2008, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Op grond van het ten tijde van het besluit op bezwaar geldende bestemmingsplan "Landelijk gebied 1974" had het perceel de bestemming "Agrarische doeleinden".
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (hierna: planvoorschriften) is de op de kaart voor "Agrarische doeleinden" aangewezen grond bestemd voor de bedrijfsmatige uitoefening van het agrarisch bedrijf met uitzondering van het kassenbedrijf (…).
    
    Ingevolge artikel 4, zevende lid, aanhef, is het verboden op de grond zonder schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders of in afwijking van een zodanige vergunning de volgende werken, geen bouwwerken zijnde, en/of werkzaamheden uit te voeren, te doen of laten uitvoeren:
    
    (…);
    
    7.1.2. het verharden en beplanten van de grond voor zover deze is gelegen buiten de bouwvlakken;
    
    (…) .
    
    Ingevolge artikel 15, tweede lid, onder 1, is het verboden de grond en/of opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, dat uit een oogpunt van ruimtelijke ordening strijdig is met de bij het plan aan deze grond en opstallen gegeven, bestemming.
    
    2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het aanplanten van de coniferenhaag in strijd is met artikel 7 (lees: 4, zevende lid, aanhef en onder 1.2) van de planvoorschriften.
    
    2.4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen en ook [appellant] heeft dat ter zitting erkend, dat de coniferenhaag niet is aan te merken als bouwwerk in de zin van de Woningwet.
    
    Uit de ter zitting getoonde foto's blijkt dat de coniferenhaag het weiland doorsneed, dat deels in eigendom van [appellant] is en deels in eigendom van zijn buurman. De coniferenhaag was geplant met de bedoeling de grens te markeren tussen het perceel van [appellant] en dat van zijn buurman. De haag had hiermee geen agrarische functie. Nu op het weiland waar de coniferenhaag was geplant de bestemming "Agrarische doeleinden" rustte, was het aanplanten van de coniferenhaag niet in overeenstemming met het op grond van artikel 4, eerste lid, onder 1, van de planvoorschriften toegestane gebruik van de grond.
    
    Hoewel iedere eigenaar van grond het recht heeft om zijn erf af te sluiten, strekt het in artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan de eigenaar toegekende recht niet zo ver dat in iedere beperking van de mogelijkheid een afrastering aan te brengen, ongeacht de maat en vormgeving en het doel van de afrastering, een aantasting van dit recht kan worden gezien. Het bestemmingsplan maakt het mogelijk om op een passende wijze die aansluit bij het agrarische en open karakter van een weiland, het weiland af te grenzen, zodat niet geoordeeld kan worden dat het in artikel 5:48 van het BW neergelegde recht wordt aangetast.
    
    2.4.2. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het planten van een coniferenhaag zonder vergunning in strijd is met artikel 4, zevende lid, aanhef en onder 1.2, van de planvoorschriften. Het college was bevoegd ter zake handhavend op te treden. Het betoog faalt dan ook.
    
    2.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5.1. Concreet zicht op legalisatie is niet aanwezig. De coniferenhaag is ook in het bestemmingsplan "Landelijk gebied Wormerland (2007)", dat ten tijde van het besluit op bezwaar inmiddels was vastgesteld, in strijd met de planvoorschriften.
    
    2.6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat handhaving onevenredig is, omdat in plaats van een coniferenhaag op het weiland op grond van artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet juncto artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije bouwwerken en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) zonder vergunning een erfafscheiding in de vorm van een schutting of hekwerk zou kunnen worden geplaatst.
    
    2.6.1. Ook dit betoog faalt, reeds omdat de stelling dat op het perceel vergunningvrij een hekwerk of schutting zou kunnen worden geplaatst, op een misvatting berust.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb wordt, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 4, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
    
    1º niet hoger dan 1 meter, of
    
    2º niet hoger dan 2 meter en gebouwd:
    
    a) op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat,
    
    b) meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en
    
    c) meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 5 oktober 2005 in zaak no. &lt;a target="_blank"  href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200410184&verdict_id=11787&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200410184/1&utm_term=200410184"&gt;200410184/1&lt;/a&gt; (www.raadvanstate.nl en BR 2006, 147) moet, in aanmerking genomen de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2, aanhef, en onder e, van het Bblb, het hierin gestelde kenmerk aldus worden uitgelegd dat er een in planologisch opzicht functionele relatie bestaat tussen de erf- of perceelafscheiding en het op dat erf of perceel staande gebouw.
    
    Indien een erfafscheiding zou worden geplaatst op de plek waar de coniferenhaag stond, wordt een weiland afgegrensd. Dit weiland kan niet worden aangemerkt als een bij het woonhuis van [appellant] behorende buitenruimte. Daarbij is van betekenis dat aan het weiland een agrarische bestemming is toegekend en dat die bestemming het gebruik van de grond ten behoeve van woondoeleinden niet toelaat. Nu tussen het woonhuis en de te plaatsen erfafscheiding op het weiland geen functionele relatie als hiervoor bedoeld kan worden aangenomen, kan het oprichten van een erfafscheiding op het weiland niet als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet worden aangemerkt.
    
    2.7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank met haar oordeel dat de betonplaat gelegen buiten het bouwblok tevens in strijd is met artikel 7 (lees: artikel 4, zevende lid, aanhef en onder 1.2) van de planvoorschriften buiten de omvang van het geding is getreden. Naar [appellant] stelt heeft het college deze bepaling niet aan zijn besluit ten grondslag gelegd.
    
    2.7.1. Dit betoog faalt. Bij brief van 15 augustus 2006 heeft het college [appellant] meegedeeld dat hij wordt aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 40 van de Woningwet en artikel 4 onder 7 (lees: artikel 4, zevende lid, aanhef en onder 1.2 van de planvoorschriften). Tevens is hem medegedeeld dat het college voornemens is gebruik te maken van zijn formele handhavingsbevoegdheden. Nu het college genoemde bepaling al in vroeg stadium aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank met haar oordeel niet in strijd met artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht buiten de omvang van het geding getreden.
    
    2.8. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de betonplaat in de vijver een bouwwerk is, waarvoor op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet een bouwvergunning is vereist. Zijns inziens kan er niet gesproken worden van een constructie.
    
    2.8.1. Ook dit betoog faalt. Het begrip "bouwwerk" is in de Woningwet niet omschreven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 oktober 2001 in zaak nr. 200004512/1; Gst. 2002, 7172, 11), kan voor de uitleg van dit begrip aansluiting worden gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".
    
    2.8.2. Mede gelet op de bouwtekening die ter legalisering van de betonplaat is ingediend, en zoals ook ter zitting door [appellant] is erkend, staat vast dat hij voornemens was een vijver te realiseren bestaande uit een bodemplaat van gewapend beton, opstaande randen en zijwanden van plastic folie. Een zodanige constructie moet worden aangemerkt als een bouwwerk. Het betoog faalt.
    
    2.8.3. Nu [appellant] niet over de vereiste vergunning beschikte, was het college bevoegd handhavend op te treden tegen de betonnen bodemplaat.
    
    2.9. De rechtbank heeft terecht overwogen dat er voor het college geen aanleiding was af te zien van handhavend optreden. Van concreet zicht op legalisering is niet gebleken. Het ten tijde van het besluit op bezwaar vastgestelde bestemmingsplan "Landelijk gebied Wormerland (2007)" staat het aanbrengen van bouwwerken buiten het bouwblok eveneens niet toe.
    
    2.9.1. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het college met de oplegging van de last het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. De enkele omstandigheid dat de buurpercelen - in overeenstemming met het ter plaatse geldende planologisch regime - een groter gedeelte als erf hebben ingericht, brengt niet mee dat de situatie van [appellant] gelijk is aan die van zijn buren. Niet is gebleken dat op de buurpercelen zonder de vereiste vergunning en/of buiten het bouwblok bebouwing is gerealiseerd.
    
    2.9.2. Dat de verwijdering van de bodemplaat hoge kosten met zich brengt, is een omstandigheid die, nu [appellant] deze zonder de vereiste bouwvergunning heeft gerealiseerd, voor zijn rekening en risico komt.
    
    2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J.M. Schuyt , leden, in tegenwoordigheid van mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Slump       w.g. Steinebach-de Wit
      Voorzitter        ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008
    
    328-567.