ECLI:NL:RBROT:2010:BM0832, Rechtbank Rotterdam, 31-03-2010, 334928 / HA ZA 09-1960
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: borgtocht, vernietiging, dwaling, misbruik van omstandigheden, uitleg, rente voor verzuim borg?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 334928 / HA ZA 09-1960
    
    Uitspraak: 31 maart 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      1. AABO TRADING DEVENTER B.V,
      gevestigd te Deventer,
      2. AABO TRADING NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      3. AABO TRADING ZOETERMEER B.V,
      gevestigd te Zoetermeer,
      4. AABO TRADING ZWIJNDRECHT B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      eiseressen,
      advocaat mr. R. Gijsen,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Rozenburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.W.M. Roozeboom.
    
    
    
    Eiseressen sub 1 tot en met 4 zullen hierna respectievelijk “Aabo Deventer”, “Aabo Nijmegen”, “Aabo Zoetermeer” en “Aabo Zwijndrecht” worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij ook “Aabo c.s.” worden genoemd. Gedaagde zal hierna “[gedaagde]” worden genoemd. 
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 9 juli 2009 en de door Aabo c.s. overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	brief van mr. Gijsen d.d. 4 januari 2010 met als bijlage een akte overlegging producties en wijziging van eis aan de zijde van Aabo c.s.;
      -	brief van mr. Roozeboom d.d. 18 januari 2010 met bijlagen;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 2 februari 2010.
    
     
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 Aabo Deventer, Aabo Nijmegen, Aabo Zoetermeer en Aabo Zwijndrecht zijn dochtervennootschappen van Aabo Trading Beheer B.V. en houden zich bezig met de groothandel in dakbedekkingsmaterialen. 
    
    2.2. [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [holding] (hierna: [holding]). [holding] is bestuurder en enig aandeelhouder van onder meer [B.V.] (hierna: [B.V.]). [holding] en [B.V.] zijn op 16 mei 2006 in staat van faillissement verklaard. De faillissementen zijn opgeheven wegens gebrek aan baten. 
    
    2.3 Aabo c.s. heeft vanaf begin 2005 tot begin 2006 bouwmaterialen geleverd aan [B.V.].
    
    2.4 Een door [gedaagde] op 4 juli 2005 ondertekend document houdt onder meer in:
    
    
      	“Hierbij verklaart de heer [gedaagde] (…) dat hij zich, zowel persoonlijk als namens [holding] (…) onvoorwaardelijk hoofdelijk borg- c.q. garant stelt voor tijdige betaling van alle vorderingen die [B.V.] (…) verschuldigd zijn of in de toekomst verschuldigd zullen zijn aan dochtermaatschappijen van Aabo Trading Beheer B.V. inzake goederen- en dienstverlening. 
      	(…)
      Deze verklaring blijft van kracht totdat deze per aangetekend schrijven (…) wordt herroepen voor nieuwe leveranties. 
    
    
    Deze verklaring geldt tevens voor de facturen die Aabo Trading tussen 14-04-2005 en 30-06-2005 per abuis op de naam [Groep] heeft gefactureerd en welke per 4 juli 2005 door Aabo allemaal opnieuw op de juiste naam zijn gesteld van [B.V.]. Deze zekerheidstelling geldt voor facturen ouder dan 60 dagen”. 
    
    
    2.5 De door Aabo c.s. voor in de periode mei tot en met augustus 2005 geleverde goederen aan [B.V.] verzonden facturen zijn, nadat [B.V.] en [gedaagde] (op grond van de zekerheidsstelling) daartoe bij brief van 30 augustus 2005 zijn gesommeerd, betaald. De facturen voor goederen die zijn geleverd in de periode oktober 2005 tot en met januari 2006 zijn niet voldaan. 
    
    2.6 Bij brief van 30 juni 2009 is [gedaagde] gesommeerd om de niet betaalde facturen ad in totaal € 25.414,60 te voldoen. 
    
    2.7 Bij akte van cessie d.d. 20 december 2009 hebben Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer hun vorderingen op [B.V.] en [gedaagde] overgedragen aan Aabo Zwijndrecht. 
    
    
    3	De vordering
    
    
      De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen aan Aabo Zwijndrecht te betalen € 25.414,60, primair te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 1% per (gedeelte van een) maand, berekend vanaf de vervaldatum van de facturen tot en met 10 juni 2009 op een bedrag ad € 12.288,39 en vermeerderd met die vertragingsrente over € 25.014,60 vanaf 11 juni 2009, althans vermeerderd met die vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente berekend vanaf de vervaldag van de facturen tot en met 10 juni 2009 op een bedrag ad € 10.605,99 en vermeerderd met de wettelijke handelrente vanaf 11 juni 2009, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      alsmede om Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer niet-ontvankelijk in hun vorderingen te verklaren.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Aabo c.s. aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 [gedaagde] heeft zich jegens Aabo c.s. borg gesteld voor alle vorderingen die [B.V.] verschuldigd is of in de toekomst zal zijn, zodat hij aan Aabo c.s. een bedrag van in totaal € 25.414,60 ter zake door [B.V.] onbetaald gelaten facturen dient te vergoeden. 
    
    3.2 Onder de zekerheidsstelling vallen ook nevenvorderingen als rente. Op grond van de op de overeenkomst(en) tussen Aabo c.s. en [B.V.] van toepassing zijnde algemene voorwaarden is over de gefactureerde bedragen vanaf 30 dagen na de factuurdatum 1% rente per maand verschuldigd. [gedaagde] dient de vanaf de respectieve vervaldata van de facturen vervallen contractuele rente aan Aabo c.s. te vergoeden. Tot 10 juni 2009 is een bedrag van € 12.288,39 aan rente vervallen. 
    
    
    4	Het verweer
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Aabo c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de kosten van het geding.
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 De zekerheidsstelling dient te worden vernietigd primair op grond van dwaling en subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden. 
    
    4.2 De zekerheidsstelling had alleen betrekking op leveranties in juli en augustus 2005 en geldt derhalve niet voor de onderhavige facturen.  
    
    4.3 [gedaagde] is geen rente verschuldigd. De algemene voorwaarden van Aabo c.s. zijn niet van toepassing op de overeenkomst tussen Aabo c.s. en [B.V.], omdat deze niet ter hand zijn gesteld. Ze zijn ook niet van toepassing op de zekerheidsstelling. De rentevordering is in strijd met artikel 7:856 BW. [gedaagde] is eerst op 30 juni 2009 ingebrekegesteld. Voorts is de rentevordering buitenproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Doordat Aabo c.s. [gedaagde] pas ruim drie jaar na het faillissement van [B.V.] in gebreke heeft gesteld, is de rente zeer hoog opgelopen, terwijl [gedaagde] er vanuit ging dat de zekerheidsstelling alleen voor de facturen betreffende de periode mei tot en met augustus 2005 gold. [gedaagde] beroept zich op matiging op grond van artikel 6:109 BW. 
    
    
    5	De beoordeling
    
    5.1 Nu Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer na de dagvaarding hun vorderingen hebben overgedragen aan Aabo Zwijndrecht, zullen de door hen ingestelde vorderingen, zoals ook na eiswijziging is gevorderd, worden afgewezen.  
    
    5.2 [gedaagde] beroept zich op vernietiging van de zekerheidsstelling op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 onder a BW. Op grond daarvan kan een overeenkomst worden vernietigd indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. [gedaagde] stelt dat Aabo c.s. aan hem heeft medegedeeld dat de zekerheidsstelling alleen betrekking had op de leveranties van mei tot en met augustus 2005. Daarnaast stelt [gedaagde] dat Aabo Trading Beheer B.V. hem uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zij nimmer zou overgaan tot het persoonlijk aansprakelijk stellen van [gedaagde]. Aabo c.s. heeft gemotiveerd betwist dat deze mededelingen zijn gedaan. [gedaagde] heeft op die betwisting uitsluitend gereageerd door te stellen dat hij er niet bij stil heeft gestaan dat de zekerheidsstelling ook betrekking had op toekomstige bestellingen en dat beide partijen er vanuit gingen dat het niet zover zou komen dat deze gebruikt zou hoeven te worden. Daarmee heeft hij evenwel, in het licht van de betwisting door Aabo c.s., zijn stelling dat voornoemde mededelingen zijn gedaan ter zake onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat deze zal worden gepasseerd.  
    
    5.3 [gedaagde] doet tevens een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Daarin is bepaald dat een overeenkomst kan worden vernietigd indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. [gedaagde] stelt dat Aabo c.s. hem niet heeft voorgelicht over de risico’s die waren verbonden aan de zekerheidsstelling. Nog daargelaten of een dergelijke verplichting op Aabo c.s. rustte, geldt dat [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft  verklaard dat hij begreep dat hij een risico zou lopen door de zekerheidsstelling te ondertekenen, zodat reeds daarom niet gezegd kan worden dat Aabo c.s. [gedaagde] had behoren in te lichten omtrent dat risico. Het beroep op vernietiging van de zekerheidsstelling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW wordt dan ook verworpen. 
    
    5.4 [gedaagde] heeft voorts gesteld dat de zekerheidsstelling dient te worden vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. Daarvan is op grond van artikel 3:44 lid 4 BW sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. [gedaagde] heeft aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegd dat de zekerheidsstelling zeer nadelige voorwaarden bevat. Voorts stelt hij dat hij op het moment dat deze aan hem werd voorgelegd afhankelijk was van Aabo c.s., omdat hij op grond van een prijsofferte van Aabo c.s. een bouwproject gegund had gekregen en dat hij de materialen, gelet op de gunstige prijs van Aabo c.s. en om vertraging van het project te voorkomen, alleen bij Aabo c.s. kon bestellen, zodat hij met zijn rug tegen de muur stond. Aabo c.s. heeft aangevoerd dat een dergelijke zekerheidsstelling niet ongebruikelijk is bij grote bestellingen op rekening en dat [gedaagde] niet afhankelijk was van Aabo c.s., omdat vergelijkbare materialen ook bij andere leveranciers besteld hadden kunnen worden, die snel zouden kunnen leveren. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de door [gedaagde] geschetste omstandigheden ten tijde van het ondertekenen van de zekerheidsstelling geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW op. Wellicht was het op dat moment niet voordelig om nog van leverancier te wisselen, niet aannemelijk is dat dat redelijkerwijs niet mogelijk of te bezwaarlijk was. Bovendien had [gedaagde], zoals Aabo c.s. heeft aangevoerd, er ook voor kunnen kiezen niet op rekening te kopen maar direct te betalen. Dat [gedaagde], zoals hij stelt, daarvoor niet de financiële middelen had, omdat zijn opdrachtgever eveneens achteraf betaalde, is een omstandigheid die voor zijn risico komt.  
    
    5.5 Uit het voorgaande volgt dat de zekerheidsstelling rechtsgeldig tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft evenwel betwist dat deze ook van toepassing is op de facturen waarvan Aabo c.s. thans betaling vordert. Zij stelt dat de zekerheidsstelling alleen gold voor leveranties in de periode mei 2005 tot augustus 2005, voor welke leveranties de facturen zijn voldaan. Aabo c.s. stelt dat de zekerheidsstelling ook is afgegeven voor vorderingen uit toekomstige leveringen. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu in de tekst van de zekerheidstelling duidelijk is opgenomen dat deze geldt voor alle vorderingen die verschuldigd zijn of in de toekomst zullen zijn inzake goederen- en dienstenverlening en voorts is opgenomen dat de zekerheidsstelling van kracht blijft totdat deze per aangetekend schrijven wordt herroepen voor nieuwe leveranties, mocht [gedaagde] er in beginsel niet vanuit gaan dat deze alleen zou gelden voor een bepaalde periode. Feiten en/of omstandigheden die dat in het onderhavige geval anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat de zekerheidsstelling ook geldt voor de onderhavige facturen uit de periode augustus 2005 tot en met januari 2006. Nu deze facturen voor een bedrag van in totaal € 25.414,60 onbetaald zijn gebleven, zal de vordering van Aabo Zwijndrecht tot dat bedrag worden toegewezen. 
    
    5.6 Aabo Zwijndrecht vordert naast betaling van de aan [B.V.] gefactureerde bedragen tevens vergoeding door [gedaagde] van contractuele rente over die bedragen vanaf 30 dagen na de factuurdata. Aabo c.s. stelt dat, nu de zekerheidsstelling betrekking heeft op alle vorderingen op [B.V.], deze tevens ziet op nevenvorderingen zoals rente, zonder dat vereist is dat [gedaagde] zelf ingebreke is gesteld. [gedaagde] betwist dat hij op grond van de zekerheidsstelling ook (contractuele) rente verschuldigd is vanaf de vervaldata van de facturen.  Hij stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de zekerheidsstelling, en evenmin op de overeenkomst(en) tussen Aabo c.s. en [B.V.], omdat deze niet ter hand zijn gesteld. Ten slotte beroept hij zich ten aanzien van de rentevordering op artikel 7:856 BW, de redelijkheid en billijkheid en matiging. 
    
    5.7 Op grond van artikel 7:856 BW is de borg slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is. Genoemd artikel ziet evenwel op wettelijke rente, terwijl Aabo Zwijndrecht in het onderhavige geval contractuele rente vordert. Daarnaast geldt dat partijen wel kunnen overeenkomen dat de borg zonder ingebrekestelling rente verschuldigd wordt. Aldus dient te worden beoordeeld of de onderhavige overeenkomst tot zekerheidsstelling, aan de hand van de hiervoor onder 5.5 weergegeven maatstaf, zo dient te worden uitgelegd dat [gedaagde] zich niet alleen borg heeft gesteld voor vorderingen ter zake door Aabo c.s. verzonden facturen, maar ook voor vorderingen ter zake contractuele rente over de gefactureerde bedragen vanaf 30 dagen na de factuurdata. 
    
    5.8 Hoewel artikel 7:856 BW in het onderhavige geval niet (rechtstreeks) van toepassing is, is wel van belang dat de achtergrond van dit artikel is dat de rentevordering over de periode waarin de borg zelf niet in verzuim is, onverwacht hoog kan oplopen, terwijl in beginsel niet van een borg gevergd kan worden dat hij zich er uit eigen beweging van op de hoogte stelt of de hoofdschuldenaar aan zijn verplichtingen voldoet. In dat verband wordt overwogen dat [gedaagde] weliswaar als bestuurder van [B.V.] geacht mocht worden ermee bekend te zijn dat de facturen onbetaald waren gebleven, hij heeft echter gesteld zich niet te hebben gerealiseerd dat de zekerheidsstelling ook voor de onderhavige facturen gold, terwijl Aabo c.s. hem voorts - anders dan voor de onderhavige facturen - voor de facturen betreffende de periode mei tot en met augustus 2005 wel onverwijld als borg heeft aangesproken. Mede gelet op genoemde ratio van artikel 7:856 BW dienen niet te lichte eisen te worden gesteld bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] heeft begrepen of diende te begrijpen dat hij zich ook borg stelde voor contractuele rente over de gefactureerde bedragen in de periode voordat hij als borg werd aangesproken. In de tekst van de zekerheidstelling is opgenomen dat [gedaagde] zich borg stelt voor alle vorderingen die [B.V.] verschuldigd is of in de toekomst verschuldigd zal zijn, hetgeen in beginsel aanleiding geeft voor een ruime uitleg. Onderaan de tekst is echter ook opgenomen: “Deze zekerheidsstelling geldt voor facturen ouder dan 60 dagen”. Vaststaat dat [gedaagde] deze zin aan de tekst heeft toegevoegd. Daaruit volgt dat hij er vanuit ging dat de zekerheidsstelling gold voor facturen. Voorts is van belang dat, waar Aabo c.s. van [gedaagde] vergoeding vordert van contractuele rente  vanaf 30 dagen na de factuurdata, [gedaagde] kennelijk eerst 60 dagen na de factuurdata voor de niet-betaalde facturen zelf als borg kon worden aangesproken. Dat hij tot dat moment wel reeds rente verschuldigd werd ligt niet direct voor de hand, terwijl een nadere bepaling ter zake verschuldigdheid van (contractuele) rente over de facturen ontbreekt. Gelet op het voorgaande  kan niet gezegd worden dat [gedaagde] op grond van de tekst van de zekerheidsstelling duidelijk was of behoorde te zijn dat hij zich niet alleen borg stelde voor onbetaalde facturen, maar ook - zonder ingebrekestelling en reeds vanaf 30 dagen na de factuurdata - voor contractuele rente daarover. Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] dit in het onderhavige geval desondanks had behoren te begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. Een redelijke uitleg van de zekerheidsstelling brengt derhalve mee dat deze niet ziet op vorderingen ter zake contractuele rente over de gefactureerde bedragen vanaf 30 dagen na de factuurdata. De vraag of, op grond waarvan en welke rente tussen Aabo c.s. en [B.V.] is overeengekomen, kan derhalve buiten beschouwing blijven. 
    
    5.9 Nu [gedaagde] op grond van de zekerheidsstelling niet de gevorderde contractuele  rente vanaf 30 dagen na de factuurdata verschuldigd is, geldt dat hij eerst rente is verschuldigd indien hij zelf in verzuim is. Aabo c.s. heeft hem bij brief van 30 juni 2009 gesommeerd om binnen drie dagen te betalen, zodat hij eerst vanaf 4 juli 2009 in verzuim is. De subsidiair gevorderde wettelijke rente zal dan ook vanaf die datum worden toegewezen. Nu gesteld nog gebleken is dat de zekerheidsstelling een handelsovereenkomst is als bedoeld in artikel 6:119a BW, zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding het verschuldigde bedrag aan wettelijke rente te matigen. 
    
    5.10 Nu Aabo Zwijndrecht na eiswijziging geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd, behoeft de verschuldigdheid daarvan geen bespreking. 
    
    5.11 In de procedure tussen Aabo Zwijndrecht en [gedaagde] zal [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Aabo Zwijndrecht, welke kosten worden begroot aan de hand van het toe te wijzen bedrag. In de procedures tussen Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer en [gedaagde] zullen Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. 
    
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in de procedure tussen Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer en [gedaagde]
    
    wijst af de vorderingen van Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer;
    
    veroordeelt Aabo Deventer, Aabo Nijmegen en Aabo Zoetermeer in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil;
    
    in de procedure tussen Aabo Zwijndrecht en [gedaagde]
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Aabo Zwijndrecht te betalen het bedrag van € 25.414,60 (zegge: vijfentwintigduizend vierhonderdveertien euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf 4 juli 2009 tot aan de dag der voldoening, zulks over 
      € 25.014,60; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van 
      Aabo Zwijndrecht bepaald op € 960,-- aan vast recht, € 72,25 aan overige verschotten en 
      € 1.737,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2120/1884