ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3087, Gerechtshof Arnhem, 22-04-2011, 21-003402-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 279 Sr. Opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is. Moeder heeft kind meegenomen naar het buitenland. Gezamenlijk wettig gezag, familierechtelijke procedure m.b.t omgangsregeling beide ouders liep nog.
        Verwerping verweer niet-ontvankelijkheid OM omdat vervolging niet opportuun zou zijn dan wel sprake zou zijn van schending van de redelijke termijn.
        Verwerping verweer Nederland geen rechtsmacht zou hebben.
        Verwerping verweer overmacht in de zin van noodtoestand.
        Verwerping verweer psychische overmacht.
        Verwerping verweer rechtsdwaling.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003402-10 
      Uitspraak d.d.:	22 april 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 september 2010 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
      wonende te [adres verdachte]
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 april 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (een geldboete van € 750,- bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 dagen hechtenis). Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd . Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door haar raadsvrouw, mr. C.C.B. Boshouwers, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    zij in de periode van 2 december 2000 tot en met 13 oktober 2006 te [A] en/of [B], althans in [Nerdeland]en/of [land C], opzettelijk een minderjarige onder de twaalf jaar, te weten D (geboren op [geboortedatum]), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft verdachte voornoemde [D] mee naar [land C] genomen en/of in [land C] gehouden, zonder instemming van de vader van [D] (die samen met de moeder het gemeenschappelijk ouderlijk gezag over [D] heeft).
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid openbaar ministerie
    
    De raadsvrouw heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden nu vervolging niet opportuun is, dan wel wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
    
    Het hof verwerpt deze verweren. 
    
    Artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kent aan het openbaar ministerie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toe met betrekking tot de vraag of vervolging van een verdachte moet plaatsvinden. Het openbaar ministerie heeft hierin ruime discretionaire bevoegdheid, terwijl de vervolgingsbeslissing door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst.  De officier van justitie heeft gelet op de in het geding zijnde strafvordelijke belangen naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen komen tot een vervolgingsbeslissing.
    
    Voorts acht het hof de redelijke termijn niet overschreden. Deze termijn begon te lopen op het moment van aanhouding van verdachte op 24 oktober 2008 toen de verdachte op de hoogte raakte van de tegen haar ingestelde strafvervolging, en niet zoals de raadsvrouw heeft betoogd op het moment van signalering van verdachte. Eerst bij de aanhouding van verdachte was derhalve sprake van een handeling, waaraan verdachte in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen haar terzake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld. Binnen twee jaar na de aanhouding van verdachte is de einduitspraak van de rechtbank gewezen, zodat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.
    
    
    Rechtsmacht Nederland
    
    De raadsvrouw heeft betoogd dat in de onderhavige zaak, gelet op de belangen van de minderjarige en de internationale verdragen die zien op de bescherming van het kind, Nederland geen rechtsmacht heeft.
    
    Dit betoog treft geen doel. Nederland heeft in het onderhavige geval op grond van artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht  rechtsmacht. Nu een deel van de tenlastegelegde handelingen in Nederland zijn gepleegd, is vervolging op grond van die bepaling ook ten aanzien van het strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden mogelijk. Niet valt in te zien dat ten aanzien van de rechtsmacht op strafrechtelijk terrein aansluiting zou moeten worden gezocht bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag en/of het Haags kinderontvoeringsverdrag. Ten overvloede overweegt het hof nog in dit verband dat [land C] ten tijde van de tenlastegelegde periode geen partij was bij deze verdragen.
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    De raadsvrouw heeft betoogd dat het bestanddeel “onttrekking aan het wettig over hem gesteld gezag of opzicht van degene die dit desbevoegd uitoefent” niet bewezen kan worden. Ten eerste niet omdat de Hoge Raad eerst in 2005 heeft bepaald dat onttrekking aan het wettig gezag ook kan in geval van gezamenlijk gezag. Dit zou moeten leiden tot de conclusie dat voor wat betreft de tenlastegelegde periode tussen 2000 en 2005 geen sprake was van een strafbaar feit. En ten tweede omdat verdachte en de vader van het kind samen het wettig gezag hadden, maar er op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad alleen sprake kan zijn van onttrekking aan het gezag of opzicht bij gedeeld gezag, als er daarnaast sprake is van een omgangsregeling. In casu bestond er geen omgangsregeling van de vader met het kind.
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. De uitspraak van de Hoge Raad in 2005 markeert niet de  aanvang van de strafbaarheid bij de vraag of bij gezamenlijk gezag een kind kan worden onttrokken aan het wettig gezag. Voorts overweegt het hof dat in het onderhavige geval de vader, zoals verdachte bekend was, mede het wettige gezag uitoefende. Voorts verbleef het kind begin december 2002 alweer één maand bij zijn vader. Ook los daarvan werd het de vader door het meenemen door verdachte van het kind naar het buitenland en het aldaar houden van het kind feitelijk onmogelijk gemaakt, het ouderlijk gezag op adequate wijze uit te oefenen. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat door het handelen van verdachte sprake is van onttrekking aan het ouderlijk gezag.
      Hierbij is het al dan niet bestaan (of hebben bestaan) van een omgangsregeling niet bepalend. Voorzover de raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte niet opzettelijk heeft gehandeld, omdat zij informatie heeft ingewonnen bij haar advocaat, verwijst het hof naar de bespreking van dit punt onder het beroep op rechtsdwaling.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    zij in de periode van 2 december 2000 tot en met 13 oktober 2006 te [A] en/of [B], althans in Nederland en/of [land C], opzettelijk een minderjarige onder de twaalf jaar, te weten D (geboren op [geboortedatum]), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft verdachte voornoemde [D] mee naar [land C]genomen en/of in [land C]gehouden, zonder instemming van de vader van [D] (die samen met de moeder het gemeenschappelijk ouderlijk gezag over [D] heeft).
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Beroep op overmacht in de zin van noodtoestand
    
    De raadsvrouw heeft een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand, hetgeen zou dienen te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat verdachte alleen was in Nederland, dat zij bang was voor haar ex-man, de vader van hun kind, dat zij bang was dat hij hun kind zou afpakken, en dat zij het gevoel had daarom beter af te zijn in [B].
    
    Het hof overweegt hieromtrent dat niet aannemelijk is gemaakt dat verdachte, staand voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige belangen, het naar objectieve maatstaven gemeten zwaarstwegende belang heeft laten prevaleren. Ook in de – naar het hof wil aannemen - (emotioneel) ingewikkelde  situatie waarin verdachte zich in december 2002 geplaatst zag, had zij een andere keuze kunnen en ook moeten maken, dan zij gedaan heeft.Verdachte heeft evenwel het eigen belang laten prevaleren en dat belang gesteld boven het naleven van de Nederlandse strafwet en het daarmee samenhangende belang van de vader van haar kind en het belang van de minderjarige zelf. 
    
    Het hof verwerpt het beroep op overmacht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Beroep op psychische overmacht
    
    Het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens psychische overmacht wordt verworpen. De raadsvrouw heeft betoogd dat van verdachte niet gevergd kon worden dat zij in Nederland bleef met haar kind doordat zijn bloot stond aan psychische druk ten gevolge van het feit dat zij alleen verbleef in Nederland en zich geïntimideerd voelde door haar ex-man en diens tweelingbroer.
    
    Naar het oordeel van het hof kan weliswaar worden aangenomen dat de positie van verdachte na de breuk met haar ex-man niet gemakkelijk is geweest, maar dat niet is gebleken dat sprake is geweest van een van buiten komende dwang waartegen weerstand van verdachte redelijkerwijs niet kon worden gevergd. 
    
    
    Beroep op rechtsdwaling
    
    De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte niet strafbaar is en ontslagen dient te worden van rechtsvervolging omdat zij niet wist dat hetgeen zij deed strafbaar was. Verdachte heeft vóór haar vertrek naar [land C] telefonisch informatie ingewonnen bij haar advocaat en die heeft haar medegedeeld dat het juridisch toegestaan was met het kind naar [B] te vertrekken.
    
    
      De vraag die beantwoord dient te worden is of verdachte advies heeft gekregen van een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat zij in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.
      De raadsvrouw heeft ter terechtzitting verklaard dat de betreffende advocaat die aan verdachte heeft medegedeeld dat zij met haar kind naar [B] mocht vertrekken een familierechtadvocaat is en dat deze mededeling aan verdachte gedaan is in het kader van de familierechtelijke procedure en dus niet in het kader van eventuele aan zo’n vertrek verbonden strafrechtelijke gevolgen. 
    
    
    
      Allereerst dient te worden opgemerkt dat verdachte met haar ex-man nog in een familierechtelijke procedure verwikkeld was, die betrekking had op de omgang van beide ouders met hun kind. Verdachte wist dat zij samen met haar ex-man het wettig gezag had over hun kind. Het kind heeft zowel de Nederlandse als [land C] nationaliteit. Het hof is van oordeel dat aan het raadplegen door verdachte van haar eigen advocaat in de gegeven omstandigheden onvoldoende gewicht toekomt voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling. De door verdachte in het kader van een familierechtelijke kwestie geraadpleegde advocaat is niet een persoon waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het uitsluitend bij die advocaat verkregen advies mocht vertrouwen. Verdachte had, mede in het licht van de grote belangen waarom het ging, derhalve ook elders advies moeten inwinnen. Ook aan de omstandigheid dat later in de civiele procedure is bepaald dat het hoofdverblijf van het kind in [B] was, kon de verdachte naar het oordeel van het hof niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat haar handelen strafrechtelijk bezien geoorloofd was. Van een verontschuldigbare rechtsdwaling is geen sprake. 
      Het verweer wordt verworpen.
    
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
      Het betreft een ernstig feit. Verdachte heeft haar kind jarenlang onttrokken aan het gezag van zijn vader door het kind mee te nemen naar het buitenland, alwaar het nog altijd verblijft. Verdachte heeft daarmee de rechten gefrustreerd die de vader over zijn kind had en zij heeft met haar handelen het Nederlandse familierecht ondermijnd. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de vader thans zelf geen contact meer met het kind onderhoudt en dat de vader wel welkom zou zijn in [B], dan nog heeft verdachte door de medeneming van haar zoon de omgang met zijn vader belemmerd. Voorts is van belang dat de minderjarige tevens de Nederlandse nationaliteit heeft en dat het handelen van verdachte, terwijl zij verwikkeld was in een familierechtelijke procedure, heeft teweeggebracht dat het kind geen intensieve banden met zijn vader en (Nederlandse) omgeving heeft kunnen onderhouden. 
      Het hof is van oordeel dat gelet op de ernst van het feit en de zeer langdurige onttrekking van het kind een geldboete zoals gevorderd door de advocaat-generaal geen passende straf is, maar dat voor een dergelijk feit in beginsel een gevangenisstraf passend en geboden is. In het voordeel van verdachte weegt het hof mee dat zij verder geen contacten met politie of justitie heeft gehad. Voorts overweegt het hof dat aangenomen kan worden dat verdachte, in haar beleving, heeft gehandeld in het belang van het kind. Gelet op het voorgaande en op het feit dat de onttrekking reeds lange tijd geleden plaatsvond zal het hof volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf.            
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 279 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr A.E. Harteveld, voorzitter,
      mr E.H. Schulten en mr P. van Kesteren, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr J.M. van Westerlaak, griffier,
      en op 22 april 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.