ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8257, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2013, 20-000190-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opiumwet: Bewijsuitsluiting wegens vormfout leidt tot vrijspraak van omvangrijke drugstransport. Het hof is van oordeel dat met het vroegtijdig vernietigen van alle monsters van de in een zeecontainer aangetroffen vermeende cocaïne een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door dat vormverzuim is verdachte naar het oordeel van het hof in zodanige mate beknot in de mogelijkheid het resultaat van het rapport, inhoudende de analyse van de in de container aangetroffen stof, te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-000190-10 
      Uitspraak	: 23 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, van 4 december 2009 in de strafzaak met parketnummer 10-602060-07 tegen:
    
    
      [VERDACHTE],
      geboren te [geboorteplaats] [1968],
      Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van – kort gezegd -  de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport (feit 2) , medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne (feit 1) en medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne (feit 3) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar en elf maanden met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de eerste rechter beslist over 
      in beslag genomen voorwerpen en de voorlopige hechtenis.  
    
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van zeven jaar en vijf maanden, met aftrek van het voorarrest en met teruggave van de in beslag genomen voorwerpen, zomede de gevangenneming van verdachte te bevelen bij arrest.
    
    
    
    
      Namens verdachte is – kort samengevat – bepleit dat:
      1. wegens vormverzuimen, primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard en subsidiair bewijsuitsluiting volgt;
      2. (subsidiair) verdachte bij gebrek aan bewijs, dan wel wegens het ontbreken van opzet, integraal wordt vrijgesproken van al het hem ten laste gelegde, althans partieel wordt vrijgesproken;
      3. (meer subsidiair) verdachte wegens overmacht wordt ontslagen van alle rechtsvervolging;
      4. in geval van veroordeling een straf wordt opgelegd gelijk aan het voorarrest.
    
       
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1:
      hij op of omstreeks 12 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I; 
    
    
    
      2:
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert en/of Costa Rica en/of Panama en/of Colombia, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (ongeveer) 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, 
      - een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of 
      - zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of 
      - voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, althans ieder voor zich, toen en aldaar opzettelijk: 
      - een loods in Costa Rica gehuurd, en/of 
      - (vervolgens) in een aantal dozen de voormelde hoeveelheid cocaïne verstopt en/of doen verstoppen, en/of 
      - (vervolgens) het vervoer van de verdovende middelen georganiseerd, en/of 
      - (vervolgens) een (dek)lading koffie in gestapelde dozen op pallets in een container naar Nederland doen verschepen, en/of 
      - (vervolgens) in Nederland een loods en/of vorkheftruck gehuurd, en/of 
      - (vervolgens) opdracht gegeven en/of doen geven de voormelde container naar een loods in Weert te doen vervoeren, en/of 
      - (meermalen) (een) ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of 
      - (meermalen) (een) telefoongesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of 
      - (meermalen) (een) betaling(en) en/of overboeking(en) verricht en/of gedaan en/of ontvangen met betrekking tot de uitvoering van een of meer van die te plegen misdrijf/misdrijven;
    
    
    
      3:
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 september 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk ongeveer 1 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd althans voorhanden heeft gehad.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Inleiding
    
    De strafzaken tegen de [verdachte], en medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] vinden hun grondslag in het opsporingsonderzoek [NAAM]. Het hof heeft de strafzaken tegen deze verdachte niet gelijktijdig, doch achtereenvolgens behandeld. Zoals uit het navolgende zal blijken, zijn in het onderzoek [NAAM] monsters, die beschikbaar hadden moeten zijn voor contra-expertise, prematuur vernietigd. Het hof zal de gang van zaken met betrekking tot de vernietigde monsters, zomede de juridische gevolgen die een en ander zou moeten hebben, in alle zaken bespreken, ook indien strikt genomen (een onderdeel van) dat verweer in een bepaalde zaak niet is gevoerd, dan wel niet rechtstreeks aan de orde is.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
    
    
      A1.
      De verdediging in deze zaak heeft in hoger beroep primair gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, waardoor, apart en tezamen bezien, de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zijn geschonden.
      Door de verdediging zijn ter onderbouwing van het verweer – kort samengevat – de volgende punten aangevoerd:
      a. De vermeende cocaïne is op onrechtmatige wijze aangetroffen, omdat er in de container sprake was van een doorzoeking door douaneambtenaren, terwijl daar geen wettelijke grondslag voor was;
      b. Het vernietigen van alle monsters van de in de container -naast de koffie- aangetroffen stof (waardoor geen contra-expertise meer op laatstgenoemde stof uitgevoerd kon worden) is een handeling waarbij met grove veronachtzaming is tekortgedaan aan de belangen van verdachte en zijn recht op een eerlijk proces. 
    
    
    De advocaat-generaal heeft gemotiveerd betoogd dat er geen of niet zodanige vormfouten in het opsporingsonderzoek zijn gemaakt die zouden kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie of tot enige andere sanctie in dat kader.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    Op grond van het dossier alsmede het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast. 
    
    Ten aanzien van het onderzoek aan de container
    
    
      A2.1
      Op 12 september 2007 wordt met het schip, [naam] , vanuit Costa Rica een container, voorzien van [nummer] (hierna: de container), Nederland binnen gebracht. 
      (zie rubriek AE1, pag. 10);
    
    
    
      A2.2
      Ten aanzien van deze container, die volgens het laadmanifest zou zijn geladen met 360 kartons koffie, wordt door de afdeling pre arrival van de Douane te Rotterdam middels een zogenoemd fyco-formulier, het verzoek gedaan om de container aan een fysieke controle te onderwerpen. Als reden om de container te controleren vermeldt het fyco-formulier dat de bestuurder van de onderneming die de koffie in Nederland importeert uit ter beschikking staande gegevens naar voren komt als hennepkweker en importeur van hasjiesj. 
      (zie rubriek AE1 pag. 2 en pag. 13-15);
    
    
    
      A2.3
      De fysieke controle van de container wordt vervolgens op 13 september 2007 verricht door speurhondenbegeleiders [douaneambtenaar 1] en [douaneambtenaar 2], ambtenaren van de belastingdienst. Douanier [douaneambtenaar 2] heeft zijn narcoticaspeurhond [naam] nabij en om de container laten zoeken. De hond vertoonde geen reactie. Vervolgens heeft [douaneambtenaar 2] de op de container aanwezige verzegeling verwijderd en de rechterdeur van de container geopend. [douaneambtenaar 2] en [douaneambtenaar 1] zagen vervolgens dat de lading bestond uit 10 pallets met ieder 36 bruine dozen die gevuld waren met zakjes met het opschrift “cafe arabica a 500 gram uit Costa Rica”. Om de totale lading beter te bekijken zijn [douaneambtenaar 1] en [douaneambtenaar 2] over de dozen naar de achterkant van de container gekropen en zijn zij begonnen om een pallet af te bouwen. Tijdens deze afbouwwerkzaamheden zag [douaneambtenaar 1] dat er in sommige dozen minder zakjes koffie zaten dan in andere dozen. Bij controle van een doos op de op één na onderste laag zag [douaneambtenaar 1] een vreemd pakket onder de koffie liggen. Hierop heeft [douaneambtenaar 1] met zijn zakmes een gaatje geprikt in het pakket en gezien dat er wit poeder aan zijn zakmes bleef kleven. [douaneambtenaar 1] heeft hierop een kleine hoeveelheid van dit poeder getest middels een ‘narcotest disposal testbuisje nummer 13’. Deze test is bestemd om een stof te testen op de aanwezigheid van cocaïne. De test reageerde positief op de aanwezigheid van cocaïne, middels een blauwe verkleuring. Vervolgens hebben [douaneambtenaar 1] en [douaneambtenaar 2] de narcoticaspeurhonden [naam] en [naam] afzonderlijk in en om de container laten zoeken. Speurhond [naam] gaf een positieve melding aan de achterkant van de container, terwijl [naam] een positieve melding aan de voorkant gaf. De container is daarna in beslag genomen. 
      (zie rubriek AE1, pag. 10-11)
    
    
    
      A2.4
      Ten behoeve van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn genoemde ambtenaren van de douane, [douaneambtenaar 1] en [douaneambtenaar 2], gehoord door de rechter-commissaris. Ten aanzien van het door hen verrichte onderzoek aan de container hebben zij - onder meer -  het volgende verklaard:
    
    
    
      [douaneambtenaar 1]:
      Ik had die dag (het hof begrijpt: 13 september 2007) dienst en zag dat er een fyco-formulier in de bak lag. De wijze waarop een controle wordt uitgevoerd, wordt door mij zelf beslist. Ik zet normaliter mijn hond als hulpmiddel in bij de controle. In dit geval heeft in eerste instantie de hond niet positief gereageerd. Op uw vraag waarom ik dan toch de container heb geopend, kan ik zeggen dat ik dat altijd doe bij een controle ook als de hond niet aanslaat. Ik ben douaneambtenaar en doe dat in het kader van de algemene douane controle. Als er een tip binnenkomt dat in een lading verdovende middelen zitten, dan worden wij niet aangestuurd door de pre-arrival maar door de FIOD. Er wordt dan weliswaar een fyco-formulier door pre-arrival opgesteld, maar pre-arrival doet dat in opdracht van de FIOD. In een dergelijk geval wordt dat ook op het fyco-formulier genoteerd. Mijn werkwijze is dan overigens exact hetzelfde. Ik wist op het moment van de controle waar wij het hier over hebben niets van enig onderzoek dat in 2007 in Costa Rica zou hebben gelopen. De afdeling pre-arrival maakt een risico analyse en selecteert welke container gecontroleerd moet worden. De controle wordt vervolgens door mij grondig uitgevoerd. De wijze waarop de container werd gecontroleerd was niet exceptioneel; een dergelijke controle wordt van mij verwacht. 
      (zie proces-verbaal rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond,  d.d. 29 maart 2011)
    
    
    
      [douaneambtenaar 2]:
      Wat betreft de controle op 13 september 2007 die ik samen met mijn collega [douaneambtenaar 1] heb uitgevoerd kan ik het volgende zeggen. In deze zaak sloeg de hond niet aan. Na opening van de deuren is mijn collega [douaneambtenaar 1] naar achteren gegaan om de dozen te kunnen controleren. Als wij erbij kunnen voeren wij een controle altijd zo uit. In deze zaak hebben wij geen andere informatie over de lading gehad dan de informatie die op het fyco-formulier stond. De controle voeren wij dan verder uit op onze eigen manier en met gebruikmaking van onze ervaring. Ik  kan me wel herinneren dat ik het vreemd vond dat het ging om een lading koffie die op pallets was gestapeld met folie eromheen en dat de container niet volledig vol geladen was. Bij een controle die wij uitvoeren na aansturing door de afdeling pre-arrival gaan we altijd de container in, indien dat mogelijk is. De hond is voor ons een hulpmiddel. In de praktijk komt het wel voor dat verdovende middelen zo goed verstopt zijn dat de hond niet aanslaat.
      Ten tijde van de controle op 13 september 2007 was ik niet op de hoogte van een onderzoek dat in Costa Rica liep naar verdovende middelen die naar Nederland verscheept zouden worden. Als ik mijn werkzaamheden uitvoer als opsporingsambtenaar word ik aangestuurd door de FIOD of de politie. Zoektechnisch voer ik dan precies dezelfde werkzaamheden uit. 
      (zie proces-verbaal rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 29 maart 2011)
      2.5
      Tevens zijn de teamleider ([douaneambtenaar 3]) van de afdeling pre-arrival en de ambtenaren van de afdeling pre-arrival ([douaneambtenaar 4] en [douaneambtenaar 5]) die de opdracht tot fysieke controle (middels het fyco-formulier) hebben gegeven door de rechter-commissaris gehoord. Over het fyco-formulier en de beslissing tot fysieke controle van de container hebben zij – onder meer – het volgende verklaard:
    
    
    
      [douaneambtenaar 3]:
      Ik durf voor 100% zeker te zeggen dat de lading waar het in deze zaak over gaat niet werd gecontroleerd op verzoek van de buitenlandse douane. Het ging hier om een selectie van ons zelf. 
      De selecteurs bij de afdeling pre-arrival maken gebruik van openbare bronnen, bijvoorbeeld het handelsregister bij de Kamer van Koophandel maar kunnen ook gebruik maken van informatie die zich bevindt bij het douane informatiecentrum. Daar beschikt men bijvoorbeeld over antecedenten van betrokken bedrijven of personen. 
      (zie proces-verbaal rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 20 december 2011)
    
    
    
      [douaneambtenaar 4]:
      Als ik die bijlage bij het desbetreffende fyco formulier lees ga ik er van uit dat wij destijds die antecedenten die zijn vermeld ook zelf hebben opgevraagd. Het is mogelijk dat er een controle plaatsvindt nadat er via het douane-informatiecentrum een tip uit het buitenland is gekomen. Wij constateerden dan dat een zending rood was aangegeven in Prisma. Als ik het fyco formulier hier zie dan gaat het volgens mij niet om een zending die rood was aangegeven in Prisma. Ik weet voor 99% zeker dat de fysieke controle waar hier sprake van is op initiatief van de selecteurs heeft plaatsgevonden. 
      (zie proces-verbaal rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 20 december 2011)
    
    
    
      [douaneambtenaar5]
      Wat betreft de bijlage bij het fyco formulier kan ik zeggen dat deze door mij werd opgesteld. Als selecteur haalde ik informatie uit diverse bronnen. Wij hadden als bron het douane informatie centrum, de Kamer van Koophandel en het internet. U kunt er dus vanuit gaan dat ook bij deze selectie wij van dit soort bronnen gebruik hebben gemaakt. 
      De informatie die ik op de bijlage heb genoteerd komt uit RISICO, ons eigen systeem. Ik acht het niet mogelijk dat in de zaak waar we het hier over hebben de fysieke controle heeft plaatsgevonden naar aanleiding van informatie van buitenlandse autoriteiten. De selectie van deze container voor een fysieke controle gebeurde op initiatief van mijn collega [douaneambtenaar 4] en mijzelf.
      (zie proces-verbaal rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 20 december 2011)
    
    
    
    Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het de in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft
    
    
      A2.6
      Nadat de container in beslag is genomen, is deze overgebracht naar de douane controle loods gelegen op het terrein van de ECT (het hof begrijpt: European Container Terminals) Alexanderterminal te Rotterdam. De container is daar gesloten en verzegeld (met nummer 02901514) en vervolgens overgedragen aan het Hit en Run Container team (hierna: het Harc-Team). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij het Harc-Team, hebben de container overgenomen en alle daarin aanwezige 360 kartons, handmatig gecontroleerd. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, welk pakket met plastic was omwikkeld. In deze pakketten vond men kleinere pakketten. De inhoud van enkele pakketten is getest door de speurhondengeleiders van de Douane Rotterdam middels de Narco-disposalkit. Die test wees uit dat de inhoud van de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof. 
      In totaal werden 1504 van dergelijke kleine pakketten aangetroffen, welke in beslag zijn genomen. Alle pakketten zijn opengesneden ter vaststelling van de inhoud, dit betrof allemaal een witte substantie. Het bruto gewicht van de in beslag genomen 1504 kleine pakketten werd bij weging bepaald op 1674,96 kilogram. Ter vaststelling van het netto gewicht werden vijf kleine pakketten apart gehouden en per groot pakket werd uit een willekeurig klein pakket een monster genomen, in totaal 94 monsters. Elk afzonderlijk pakket werd verdeeld in een A en een B monster. Deze monsters zijn vervolgens verpakt in gripzakjes, en gemerkt met het door de betreffende verbalisanten daaraan gegeven nummer 1.1A tot en met 8.10A, en 1.1B tot en met 8.10B. In totaal gaat het om 188 gripzakjes. Op vrijdag 14 september 2007 hebben genoemde verbalisanten alle overige pakketten, met uitzondering van de 5 apart gehouden kleine pakketten en -zo begrijpt het hof- met uitzondering van de 188 gripzakjes, derhalve 1499 pakketten ter vernietiging overgedragen bij de Afval Verwerking Rijnmond te Rotterdam aan hulpofficier van justitie [naam] van de Belastingdienst/Fiod ECD, vestiging Rotterdam. Na afloop van de vernietiging zijn de 5 apart gehouden kleine pakketten en de 188 gripzakjes overgebracht naar de Belastingdienst/FIOD ECD vestiging Rotterdam waar deze ter beschikking zijn gesteld aan [naam], voornoemd, alwaar deze in de kluis van de Belastingdienst/Fiod ECD zijn opgeslagen. 
      (zie rubriek AE1 pag.’s 11 en 18-20) 
    
    
    
      A2.7
      Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.
      (zie rubriek F1 pag. 26) 
      De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen. 
      (zie rubriek B1 pag. 4)
    
    
    
      A2.8
      Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [adres]. Diezelfde dag ’s avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen. 
      (zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)
    
    
    
      A2.9
      Uit een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 3] van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan [laborant 2], een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant [laborant 1], werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof. 
      (zie rubriek F1, pag. 32)
      A2.10
      Uit het rapport van [laborant 1] d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van [laborant 1] 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door [laborant 1] overgedragen aan de Nationale Recherche. 
      (zie rubriek F1 pag. 364)  
    
    
    
      A2.11
      Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afval bedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand. (zie rubriek F1 pagina 363)
    
    
    
      A2.12
      Op 3 april 2008 doet de raadsman van verdachte tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van [laborant 1] en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.
      (zie proces-verbaal terechtzitting rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 3 april 2008 en 17 april 2008);
    
    
    
      A2.13
      Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, [verbalisant 6], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:
      -	door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.
      -	door drs. [laborant 1], als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat [laborant 1] zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;
      -	op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door [laborant 1] aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;
      -	op 28 januari 2008 op verzoek van [laborant 1] de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;
      -	op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;
      -	onder het kopje “vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise” is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met [laborant 1] over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;
      -	[laborant 1] vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;
      -	het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.
    
    
    
      A2.14
      In een aanvullend rapport van [laborant 1] d.d. 28 mei 2008 geeft [laborant 1] aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;
    
    
    
      A2.15
      Tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 wordt door de rechtbank met zoveel woorden benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden. 
      (zie proces-verbaal terechtzitting rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 26 juni 2008);
    
    
    
      A2.16
      Op 3 november 2008 heeft [laborant 1] ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;
    
    
    
      A2.17
      De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van drs. [laborant 1] voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. [laborant 1] getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige. 
    
    
    
      A2.18
      In een rapport van [medewerker NFI] van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door [medewerker NFI] de genoemde nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van [laborant 1] beantwoord;
    
    
    
      A2.19
      Op 18 augustus 2009 heeft [laborant 2], de tweede medewerker van het politielaboratorium van [laborant 1], ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van [laborant 1] en de werkwijze van het laboratorium;
    
    
    
      A2.20
      Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben [laborant 1] en [medewerker NFI] als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal; 
    
    
    
    
    
    Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
    
    Ten aanzien van de doorzoeking van de container
    
    
      A3.1
      Op grond van artikel 8j van de Opiumwet in combinatie met artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn douaneambtenaren bevoegd tot controle in algemene zin, te weten zaken onderzoeken, aan opneming onderwerpen en daarvan monsters nemen. Deze bevoegdheid betreft een controlebevoegdheid en heeft de douane ook als er geen vermoeden bestaat dat er een strafbaar feit wordt gepleegd. 
    
    
    
      A3.2
      Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor onder A2.1 tot en met A2.5 is weergegeven, met de rechtbank van oordeel dat de douaneambtenaren bevoegd waren de container aan een onderzoek te onderwerpen op de wijze waarop zij daar in het onderhavige geval uitvoering aan hebben gegeven. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de container is onderzocht naar aanleiding van een buitenlandse tip. Integendeel, de getuigen [douaneambtenaar 4] en [douaneambtenaar5] geven aan dat zij de container zelf hebben geselecteerd naar aanleiding van door hen geraadpleegde openbare bronnen. De ambtenaren die de container vervolgens hebben onderzocht, [douaneambtenaar 1] en [douaneambtenaar 2], verklaren ook beiden dat zij de container op grond van hun controlebevoegdheid hebben onderzocht en dat er geen sprake was van een specifieke verdenking, ook niet ten aanzien van enig strafrechtelijk onderzoek in Costa Rica. 
    
    
    
      A3.3
      Het hof is, gelet op het vorenstaande, dan ook van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken van enig onzorgvuldig handelen door de douaneambtenaren die waren betrokken bij het onderzoek aan en in de container. Zij hebben naar het oordeel van het hof in alle opzichten, zowel wat betreft de wijze van opereren als wat betreft de verslaglegging hiervan, overeenkomstig hun taak en bevoegdheden gehandeld. 
      Er is derhalve naar het oordeel van het hof op dit punt geen sprake van enig vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. 
    
    
    Het verweer wordt in zoverre verworpen. 
    
    Ten aanzien van het vernietigen van de monsters
    
    
      A4.1
      Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van [laborant 1] en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt. 
    
    
    
      A4.2
      Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI. 
    
    
    Doordat dit materiaal -ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie- niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad. Door de verdediging is immers tijdig gevraagd om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt).
    
    Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    
      A4.3
      De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
    
    
    
      A4.4
      Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad. 
      Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen). 
      De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie.
      Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.
    
    
    
      A4.5
      Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.
    
    
    Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
     
    Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder A2.13) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder A2.6). Er is zelfs nog contact met [laborant 1], voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door -naar het hof begrijpt- een zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contra-expertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van [laborant 1]. Door -naar het hof begrijpt- een misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren.
    
    Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat – zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde. 
    
    Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen. 
    
    Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging. 
    
    
    Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting
    
    
      B1.
      Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. 
      Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat  het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      B2.
      Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast.
    
    
    
      In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van [laborant 1] d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek. 
      Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen.
    
    
    
      B3.
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van [laborant 1] door NFI-medewerker [medewerker NFI] en met de omstandigheid dat de verdediging [laborant 1], [medewerker NFI] en [laborant 2] bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting ([laborant 1] en [medewerker NFI]) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. 
      Nu het bewijsmateriaal, “de stof”, zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden. 
    
    
    
      B4.
      Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.
    
    
    Wat er ook van zij van de in het rapport van [laborant 1] d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.
    
    Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.
    
    Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door [laborant 1], [laborant 2] en [medewerker NFI] bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.
    
    
      Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten
      -	het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
      -	het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
      -	de uitslag van de door Van der [douaneambtenaar 1] uitgevoerde narcotest, en
      -	de inhoud van de tapgesprekken
      schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, betrof. 
    
    
    Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde. 
    
    Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.
    
    Gezien het vorenstaande is er geen grond om ten aanzien van verdachte de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenneming te bevelen. 
    
    
    Beslag
    
    Van de in beslag genomen goederen dient de teruggave aan verdachte te worden gelast. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 
      -	[het beslag]
    
    
    Heft op het tegen verdachte verleende, reeds geschorste, bevel tot voorlopige hechtenis.
    
    Wijst af de gevorderde gevangenneming van verdachte. 
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
      mr. M. van Zinnen en mr. M. Rutgers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
      en op 23 april 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.