ECLI:NL:RBALK:2010:BO5112, Rechtbank Alkmaar, 26-11-2010, 120392
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak betreft de wijze waarop de Gemeente zaken heeft gedaan met een aantal onroerend goed ontwikkelaars met betrekking tot het tot ontwikkeling brengen van gronden in de Bangert en Oosterpolder, gelegen binnen de gemeente Hoorn. De gemeente is niet in zee gegaan met de eisende partij, eveneens een projectontwikkelaar. Deze betoogt dat de gemeente de regels van openbare Europese aanbesteding heeft geschonden en dat er sprake is van verboden staatssteun. Vooruitlopend op een oordeel in de lopende bodemprocedure wil de eisende partij bij wijze van voorziening dat de rechter het lopende project stillegt, in afwachting van een oordeel van de Europese autoriteiten. Deze vordering is afgewezen. Volgens de behandelend rechter is het nog maar de vraag of die regels inderdaad zijn geschonden en kan daarom niet worden vooruitgelopen op een uiteindelijk oordeel in de bodemprocedure. Bovendien acht hij de belangen van alle overige betrokkenen, de (toekomstige) bewoners en alle medewerkers die met de bouw en ontwikkeling bezig zijn, te groot om bij wijze van voorziening in te grijpen.

VONNIS
    
    RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    Sector civiel recht
    
    AS/JJ
    
    zaaknummer / rolnummer: 120392 / HA ZA 10-529
    
    
      Vonnis van 26 november 2010 in het incident
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WEST-FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Hoogkarspel,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. C.H.P. de Boer te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE HOORN,
      gevestigd te Hoorn,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.F. de Groot te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna EWF en de gemeente genoemd worden.
     
    
      	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties
      - de akte houdende vermeerdering van eis van 21 juni 2010, met producties
      - de conclusie van antwoord in het incident 
      - de akte houdende vermeerdering van eis van 29 september 2010
      - de akte uitlating vermeerdering van eis in het incident
      -  de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 20 oktober 2010
      - de pleitnotities van beide zijden die ter zitting van 4 november 2010 door de raadslieden zijn overgelegd
      -  het proces-verbaal van die zitting
    
    
    
      Feiten
      Deze zaak betreft de wijze waarop de Gemeente zaken heeft gedaan met een aantal onroerend goed ontwikkelaars met betrekking tot het tot ontwikkeling brengen van gronden in de Bangert en Oosterpolder, gelegen binnen de gemeente Hoorn.
    
    
    Deze ontwikkelaars hebben zich op enig moment verenigd in twee commanditaire vennootschappen, Bangert C.V. en Oosterpolder C.V., welke C.V.'s beide werden vertegenwoordigd door hun beherend vennoot, de besloten vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn B.V. ("OMH").
    
    De in OMH verenigde ontwikkelaars waren al in de jaren '90 met de Gemeente in overleg over de mogelijke ontwikkeling van het Plangebied. Binnen de Gemeente was dit het enige nog beschikbare uitbreidingsgebied voor woningbouw. De gronden in het Plangebied waren grotendeels bestemd als agrarisch gebied. Op de gronden bevonden zich onder meer fruitboomgaarden en kassen. De Gemeente was bereid de bestemming van het Plangebied te wijzigen, teneinde dit geschikt te maken voor woningbouw en bijbehorende voorzieningen.
    
    De ontwikkelaars beschikten al over gronden in het gebied en zij waren bereid ook  gronden aan te kopen van derden die grondposities in het gebied hadden. Met de Gemeente kwamen zij overeen dat de Gemeente de gronden zou verwerven van de ontwikkelaars,  bouwrijp zou maken en vervolgens als bouwrijpe kavels aan de ontwikkelaars zou terugverkopen. Partijen werden het eens over de prijs en verdere voorwaarden waaronder de Gemeente de gronden van de ontwikkelaars zou verwerven.
    
    De Gemeente beschikte zelf ook over gronden in het gebied. Zij was bereid deze gronden in bouwrijpe staat te verkopen aan de ontwikkelaars, waarna de ontwikkelaars het bestemmingsplan ook op deze gronden zouden kunnen realiseren.
    
    Na het bouwrijp maken zouden de bouwrijpe kavels door de Gemeente worden uitgegeven aan de individuele Participanten in OMH. De door de Participanten te betalen prijzen voor de bouwrijpe kavels waren vooraf bepaald aan de hand van een door KPMG ontwikkelde berekeningsmethode. 
    
    De gemeente en OMH hebben hun voorlopige afspraken betreffende de bouwclaim van OMH en de gronduitgifte door de Gemeente aan OMH op 11 oktober 2002 vastgelegd in de "Uitgangspunten voor raamovereenkomst" (de "Uitgangspunten"). Deze Uitgangspunten vormden de basis voor de Raamovereenkomst Hoorn Bangert en Oosterpolder (de "Raamovereenkomst") van 25 augustus 2004. Op 29 juni 2006 hebben de Gemeente en OMH de Raamovereenkomst aangevuld door middel van een aanvullende raamovereenkomst (de "Aanvullende Raamovereenkomst").
    
    De Raamovereenkomst en de Aanvullende Raamovereenkomst schetsen de kaders voor de wijze waarop de Gemeente en OMH bij de ontwikkeling van het Plangebied uitvoering zouden geven aan de effectuering van de bouwclaim van OMH, de gronduitgifte door de Gemeente en het bouw- en woonrijp maken van de verschillende fasen en bevatten de vastlegging op hoofdlijnen van de toepasselijke randvoorwaarden. De overeenkomsten voorzien erin dat een en ander per deelgebied door het sluiten van een ontwikkelingsovereenkomst tussen de Gemeente en OMH voor iedere fase van de ontwikkeling nader wordt ingevuld. Met de individuele Participanten zou de Gemeente koop/realisatieovereenkomst sluiten, waarin de verkoop van bouwrijpe kavels aan de Participant werd geregeld.
    
    Voor de ontwikkeling van het plangebied was een bestemmingswijziging nodig. De Gemeente heeft een nieuw bestemmingsplan Bangert en Oosterpolder Herziening vastgesteld (het "Bestemmingsplan"). Het betreft een globaal, in vijf fasen ingedeeld plan, dat per fase concreet zou worden uitgewerkt. Het is inmiddels grotendeels onherroepelijk geworden.
    
    
      In het plangebied hadden ook andere private partijen grondposities. Niet alle
      grondeigenaren waren bereid hun gronden te verkopen aan de ontwikkelaars of
      aan de Gemeente. Deels beriepen zij zich op hun recht op zelfrealisatie. De Gemeente heeft getracht met deze eigenaren vergelijkbare overeenkomsten te sluiten als met OMH. Met een aantal van hen is dit gelukt.
    
    
    EWF is één van de eigenaren in het plangebied. Zij beschikt over een grondpositie in Fase 5 van het Plangebied, een deelgebied dat op grond van de in het bestemmingsplan opgenomen fasering pas op een later tijdstip in ontwikkeling wordt gebracht. EWF heeft geruime tijd, voor het eerst in 1997, met de Gemeente gesproken over de ontwikkeling van haar gronden in het Plangebied. 
    
    In 2005 heeft de Gemeente aan EWF voorgesteld een overeenkomst te sluiten die qua inhoud en strekking vergelijkbaar was met de Raamovereenkomst die de Gemeente met OMH had gesloten. Op grond van deze overeenkomst zou EWF in Fase 5 een aantal kavels voor eigen rekening en risico ontwikkelen, nadat de Gemeente de betreffende gronden bouwrijp zou hebben gemaakt. EWF heeft dit van de hand gewezen en bij wijze van alternatief aan de Gemeente een grondruil voorgesteld.  Grondruil werd en wordt door de Gemeente echter niet haalbaar geacht. 
    
    Nadat duidelijk was geworden dat de Gemeente met EWF niet tot overeenstemming zou komen, heeft EWF inzage gevraagd in de tussen de Gemeente en OMH gemaakte afspraken. Later, in de periode 2009-2010, liet EWF aan de Gemeente merken dat zij de juridische mogelijkheden zou onderzoeken om de Gemeente ertoe te bewegen de met OMH gesloten overeenkomsten te ontbinden of anderszins te beëindigen, opdat het de Gemeente volledig vrij zou staan met EWF te contracteren over het plangebied. De Gemeente heeft laten weten dat zij volledig achter de met OMH gemaakte afspraken stond.
    
    Het Bestemmingsplan kent een maximale capaciteit van ongeveer 3400 woningen, inclusief bijbehorende maatschappelijke voorzieningen en detailhandel. De ontwikkeling van het Plangebied geschiedt in vijf fasen. De Fasen 1, 2, 4 en 5 bestaan uit woningbouw. Fase 3 is voornamelijk bestemd voor voorzieningen ten behoeve van de woningen in de andere deelgebieden. Fase 1 is afgerond. Fase 2 is nagenoeg afgerond. Fase 3 behelst het centrumgebied. OMH beschikt niet over een bouwclaim in Fase 3. Fase 4A is inmiddels gestart. De Gemeente heeft in mei-juni 2010 de eerste bouwrijpe kavels geleverd aan Participanten in OMH. Na Fase 4A zullen nog de Fasen 4B en 5 worden ontwikkeld. De aanvankelijke verwachting was dat het gehele Plangebied in 2015 gereed zou kunnen zijn, uitgaande van een woningproductie van ongeveer 330 woningen per jaar. Door de gewijzigde economische omstandigheden is deze verwachting inmiddels bijgesteld. De verwachting is nu dat de laatste Fase in 2019 zal kunnen worden opgeleverd.
    
    EWF heeft zich bij monde van haar advocaat in mei 2010 (voor het eerst) op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente met OMH gesloten Raamovereenkomst in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht. Zij stelt dat geen sprake is van een privaat commercieel project, maar van een overheidsopdracht voor werken. 
    
    De stellingen van EWF hebben de Gemeente aanleiding gegeven de gesloten overeenkomsten kritisch onder de loep te nemen en op onderdelen aan te passen. Zo is de in de voorheen  bestaande overeenkomsten opgenomen bouwplicht vervangen door een recht van de gemeente op terugkoop van de kavels ten aanzien waarvan de bouw binnen 1,5 jaar na overdracht door de gemeente aan de Participant nog niet is gestart of binnen drie jaar na overdracht nog niet is voltooid. Ter vervanging van de Raamovereenkomst is een Raamovereenkomst II opgesteld. De Ontwikkelingsovereenkomst Fase 4A zal worden vervangen door de Bouwclaim overeenkomst Fase 4A en de Koop/realisatieovereenkomst met de Participanten door de Koopovereenkomst. Met de ondertekening van de nieuwe overeenkomsten zullen alle bestaande overeenkomsten zijn ontbonden.
    
    De gemeente heeft de prijzen die zij in het kader van de uitvoering van voormeld samenstel van overeenkomsten voor de inmiddels verkochte percelen grond in rekening gebracht, vastgesteld aan de hand van een berekeningsmethode die haar door KPMG is geadviseerd. Hoewel de gemeente ervan overtuigd is dat die berekeningsmethode spoort met de eisen die de Europese Commissie dienaangaande stelt, heeft zij aanleiding gezien de marktconformiteit van de reeds gesloten grondtransacties door taxatie achteraf (nader) te doen vaststellen. Op 20 oktober 2010 waren voor alle grondtransacties die in Fase 4A hebben plaatsgevonden, op één na, afzonderlijke taxatierapporten opgesteld. De taxateur heeft de marktconforme residuele grondwaarde van de verkochte gronden bepaald naar de datum waarop de transacties hebben plaatsgevonden en naar de toen geldende marktomstandigheden. Uit de taxatierapporten blijkt het volgende:
    
    
      (i) Betreffende de grondtransactie tussen de Gemeente en Intermaris Hoeksteen:
      de werkelijk betaalde grondprijs op basis van de (oude) Koop-/realisatieovereenkomst bedraagt euro 757.760,40 exclusief BTW, bestaande uit de kale grondprijs + rioolkosten + bijdrage openbaar gebied (kunst- en kwaliteitsfonds). De door de onafhankelijke taxateur vastgestelde grondwaarde bedraagt euro 635.551,- exclusief BTW. 
    
    
    
      (ii) Betreffende de grondtransactie tussen de Gemeente en Vos Hoorn B.V.: 
      de werkelijk betaalde grondprijs op basis van de (oude) Koop-/realisatieovereenkomst bedraagt euro 562.085,20 exclusief BTW, bestaande uit de kale grond prijs + rioolkosten + bijdrage openbaar gebied (kunst- en kwaliteitsfonds). De door de onafhankelijke taxateur vastgestelde marktconforme grondwaarde bedraagt euro 550.978,- exclusief BTW. 
    
    
    
      (iii) Betreffende de grondtransactie tussen de Gemeente en Bouwfonds Ontwikkeling B.V.:
      de werkelijk betaalde grondprijs op basis van de (oude) Koop-/realisatieovereenkomst bedraagt euro  903.377,20 exclusief BTW, bestaande uit de kale grondprijs + rioolkosten + bijdrage openbaar gebied (kunst- en kwaliteitsfonds). De door de onafhankelijke taxateur vastgestelde grondwaarde bedraagt euro 910.239,- exclusief BTW. Deze prijs ligt net boven de werkelijk betaalde prijs. 
    
    
    
      De gemeente heeft laten weten dat zij zich heeft voorgenomen:
      * de marktconformiteit van de grondtransacties die hebben plaatsgevonden in de reeds volledig ontwikkelde Fasen 1 en 2 eveneens door taxatie achteraf (nader) te doen vaststellen,
      * bij alle toekomstige grondtransacties in de Fasen 4 en 5 van de ontwikkeling individuele, vooraf opgestelde taxatierapporten te hanteren, en 
      * de koopsommen bij die transacties minimaal vast te stellen op de daarin de door de taxateur vast te stellen marktconforme grondwaarden.
    
    
    
      De vorderingen
      zoals nader omschreven in de dagvaarding, de akte vermeerdering van eis van 21 juli 2010 en de akte vermeerdering van eis van 29 september 2010.
    
    
    In de hoofdzaak
    
    EWF verzoekt de rechtbank na vermeerdering van haar eis om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - te verklaren voor recht dat de Raamovereenkomst, de Aanvullende Raamovereenkomst en de Ontwikkelingsovereenkomsten Fase 2 en Fase 4 , nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen, dan wel deze overeenkomsten te vernietigen;
    
    - te verklaren voor recht dat de sub 2.16 genoemde overeenkomsten, voor zover zij reeds zijn gesloten, nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen, 
    
    - te verklaren voor recht dat de overeenkomsten die zijn omschreven in punt 6 van de akte van 29 september 2010 en waarvan de inhoud blijkt uit de producties 15a t/m 15k, 16a tot en met 16h en 17a t/m 17d bij deze akte nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen;
    
    
      - de gemeente het sluiten van vervolgovereenkomsten met de OMH en elk van de
      Participanten in de OMH zoals die zijn genoemd op pagina 37 van de  Raamovereenkomst te verbieden, dan wel de gemeente te verbieden verder uitvoering te geven aan de Raamovereenkomst de Aanvullende Raamovereenkomst en de ontwikkelingsovereenkomsten Fase 2 en Fase 4 in welke vorm dan ook;
    
    
    - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 15.000,--  voor elke overtreding, dan wel een dwangsom die de rechtbank redelijk acht,
    
    - en met veroordeling van de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van het vonnis.
    
    
    In het incident
    
    EWF verzoekt de rechtbank om bij vonnis in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - de gemeente voor de duur van de procedure het sluiten van vervolgovereenkomsten met de OMH en elk van de Participanten in de OMH, zoals die zijn genoemd op pagina 37 van de overeenkomst, te verbieden, 
    
    - dan wel de gemeente voor de duur van de procedure te verbieden om verder uitvoering te geven aan de Raamovereenkomst, de Aanvullende Raamovereenkomst, de Ontwikkelingsovereenkomsten Fase 2 en Fase 4,  de sub 2.16 genoemde overeenkomsten, en de overeenkomsten die zijn omschreven in punt 6 van de akte van 29 september 2010 en waarvan de inhoud blijkt uit de producties 15a t/m 15k, 16a tot en met 16h en 17a t/m 17d bij de akte van 29 september 2010,
    
    
      - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van  euro 15.000,-- voor elke
      overtreding, dan wel een dwangsom die de rechtbank redelijk acht, en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van het vonnis.
    
    
    
    
      De grondslag van de vorderingen  
      In de hoofdzaak 
    
    
    
      4.1. EWF stelt dat de hiervoor beschreven gronduitgifte met schending van de ter zake geldende regels voor de aanbesteding van werken heeft plaatsgevonden. De gemeente had de bouw moeten aanbesteden. Dat kan achteraf niet worden gerepareerd op de wijze waarop de gemeente dat poogt te doen. De overeenkomsten zijn dan ook nietig, althans vernietigbaar.
      Verder is er mogelijk sprake van verboden staatssteun, nu de door de gemeente in rekening gebrachte prijzen zijn niet marktconform zijn.
    
    
    In het incident
    
    4.2.EWF wenst te voorkomen dat de gemeente voortgaat met het sluiten van vervolgovereenkomsten terwijl nog onduidelijk is of de overeenkomst een aangelegenheid betreft waarvoor een aanbestedingsplicht geldt en evenzeer onduidelijk is of de Europese regels voor staatssteun niet worden geschonden.
    
    
    
      Het verweer
      In de hoofdzaak en in het incident
    
     
    De gemeente stelt voorop dat EWF haar vernietigingsvorderingen enkel tegen de Gemeente heeft ingesteld. In strijd met artikel 3:51 BW heeft zij nagelaten OMH eveneens in rechte te betrekken. Dit moet volgens de gemeente leiden tot niet-ontvankelijkverklaring wat betreft de vernietigingsvorderingen.
    
    Verder stelt de gemeente dat er geen sprake is van een aanbestedingsplicht. De betrokkenheid van de Gemeente bij de ontwikkeling van het Plangebied beperkt zich tot de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij hanteert géén bouwplicht en is niet op enigerlei wijze financieel betrokken in de gebiedsontwikkeling. Dit heeft tot gevolg dat niet is voldaan aan de criteria voor een overheidsopdracht voor werken. 
    
    Wat betreft het staatssteunaspect zijn de stellingen van EWF volgens de gemeente feitelijk en juridisch onjuist. De prijsstelling is niet zodanig dat er verkapte steun wordt verleend.
    
    Indien en voor zover de vorderingen van EWF op inhoudelijke gronden al voor toewijzing in aanmerking zouden komen, geldt volgens de gemeente (subsidiair) dat deze uit hoofde van artikel 3:52 BW zijn verjaard, althans (meer subsidiair) dat EWF naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het recht heeft verwerkt om zich op de beweerde schending van de Europese aanbestedingsregelgeving en de staatssteunregels te beroepen. 
    
    Nog meer subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de vorderingen in de bodemprocedure niet toewijsbaar zijn, reden waarom de provisionele eis evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Het meest subsidiaire standpunt van de Gemeente is dat de provisionele eis, wegens het te verstrekkende en onbepaalde karakter daarvan, niet kan worden toegewezen.
    
    
    
      De beoordeling in het incident
      EWF heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Daarom moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Daarvoor is om te beginnen van belang hoe naar verwachting over de onderscheiden posities van partijen in de hoofdzaak zal worden gedacht.
    
    
    De hierna volgende taxatie van die posities heeft een voorlopig karakter.
     
    Aanbestedingsplicht?
    
    
      De vraag of er sprake is van een aanbestedingsplicht moet worden beantwoord aan de hand van het recht dat geldt op het moment dat de door EWF als opdracht beschouwde transactie is geloten. Daarbij kan uitgegaan worden van het Besluit Aanbesteding Overheidsopdrachten (BAO), dat een voortzetting vormt van het voorheen al direct werkende regime van de Algemene Richtlijn (2004/18) van 31 maart 2004, de opvolger van (o.m.) de oude richtlijn werken 93/37, en ertoe strekt om die regels binnen de Nederlandse rechtsorde te implementeren. 
      Art. 1 sub h BAO definieert een overheidsopdracht voor werken als:
      (i) een schriftelijke overeenkomst
      (ii) onder bezwarende titel
      (iii) tussen een aanbestedende dienst en een aannemer
      (iv) met betrekking tot de uitvoering van en werk / het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.
    
    
    De voorheen geldende definitie luidde: "Overheidsopdrachten voor werken" zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een "werk" is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.
    
    In het tussen partijen besproken arrest van het Hof van Justitie EU van 25 maart 2010, C-451/08 (Helmut Müller)  is de hiervoor weergegeven definitie door het Hof als volgt verduidelijkt:
    
    1. De definitie vereist niet dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd. De uitoefening door deze laatste van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan deze laatste voorwaarde te voldoen. 
    
    2.  De definitie vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze. 
    
    3. De "door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" (...) kunnen niet bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw. 
    
    
      EWF heeft in haar dagvaarding gesteld dat de Raamovereenkomst nietig is omdat de gemeente daarin onderhands werken aan OMH heeft gegund ten aanzien waarvan de gemeente uit hoofde van de destijds geldende regels aanbestedingsplicht had.  Zij stelt: 
      * dat de uit de opdracht voor de Participanten voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend en afdwingbaar zijn;
      * dat de gemeente rechtstreeks economisch belang heeft bij de ontwikkeling van het gebied en daarin als risicodragende partij deelneemt en, tenslotte,
      * dat de gemeente in staat wordt gesteld om een beslissende invloed uit te oefenen op het ontwerp van de werken.
    
    
    De gemeente bestrijdt dat er sprake is van een aanbestedingsplicht. Zij stelt dat zij niet betaalt voor de gerealiseerde werken en evenmin een substantieel risico draagt in relatie tot de verwezenlijking van het project haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van het Plangebied zich beperkt zich tot de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij hanteert géén bouwplicht en is niet op enigerlei wijze financieel betrokken in de gebiedsontwikkeling. Ook heeft zij daarbij geen rechtstreeks economisch belang. Zij wordt geen eigenaar en zal evenmin krachtens een rechtstitel over de bouwwerken kunnen beschikken of uit het gebruik of de overdracht economisch voordeel halen. Dit heeft tot gevolg dat niet is voldaan aan de criteria voor een overheidsopdracht voor werken. De omstandigheid dat zij opbrengsten genereert uit de uitgifte van de betrokken grond maakt dit niet anders.
    
    
    De gemeente stelt verder dat voor haar altijd uitgangspunt is geweest dat het aan de Participanten in OMH is om al dan niet tot ontwikkeling en realisatie van woningbouw over te gaan. De gemeente heeft zich echter gerealiseerd dat de overeenkomsten  -bezien naar de huidige stand van de aanbestedingsregels en de aan die regels gegevens uitleg- op dit punt "niet geheel eenduidig waren". Daarom heeft zij alle elementen uit de verschillende overeenkomsten die door derden "mogelijk geïnterpreteerd zouden kunnen worden als een juridisch afdwingbare verplichting" laten vervallen, zodat de tekst ook volledig recht doet aan de bedoelingen van de Gemeente en OMH. 
    
    EWF ziet in deze reactie van de gemeente op haar stellingname een erkenning dat de gesloten overeenkomsten strijdig zijn met het aanbestedingsrecht en stelt dat die strijd niet kan worden weggenomen door de betrokken overeenkomsten aan te passen. De Europese aanbestedingsregels hebben immers mede ten doel een open markt, eerlijke en transparante mededinging en een eerlijke kans voor concurrerende marktdeelnemers. De gemeente probeert volgens EWF met de aangepaste overeenkomsten een schending van het gemeenschapsrecht achteraf te repareren en dat is niet aanvaardbaar. Acceptatie van die handelwijze zou immers meebrengen dat de gemeente van tevoren weet dat eventuele nietigheid van het maken van afspraken over overheidsopdrachten later kan worden hersteld en dat de gemeente daarom geen prikkel meer zal voelen om zich in eerste instantie wel te houden aan de regels van het aanbestedingsrecht. Op deze manier zijn de regels gemakkelijk te omzeilen en wordt afbreuk gedaan aan handhaving van het Europese aanbestedingsrecht, hetgeen in strijd is met het gemeenschapsrechtelijke effectiviteitbeginsel. 
    
    De aanbestedingsregels beogen naar hun aard mede de belangen van concurrenten te beschermen. Het verstrekken van opdrachten voor de uitvoering van werken in strijd met de aanbestedingsregels moet dan ook mede worden gezien als ongeoorloofde concurrentiebeperking. Overeenkomsten met dergelijke ongeoorloofde concurrentiebeperkingen kunnen niet achteraf worden gerepareerd door het sluiten van nieuwe overeenkomsten, aldus EWF.
    
    
      De rechtbank zal om redenen van proceseconomie eerst ingaan op het sub 6.9. weergegeven betoog van EWF. Dit betoog berust op de premisse dat de oorspronkelijke overeenkomsten er in wezen toe strekten opdracht te verstrekken tot uitvoering van werken ten aanzien waarvan aanbestedingsplicht geldt. Ook indien dat juist is, staat het partijen bij die overeenkomsten echter in beginsel vrij om deze te ontbinden en hun rechtsverhouding op een andere voet vorm te geven. 
      Voor zover het daarbij gaat om overeenkomsten die nog niet zijn uitgevoerd, kan de rechtbank niet inzien welk Europeesrechtelijk rechtsbeginsel bij acceptatie van die vrijheid in het gedrang zou kunnen komen. Het is dan immers van tweeën een: òf de in de oorspronkelijke overeenkomst gegunde opdracht wordt vervangen door een prestatie die niet als aanbestedingsplichtig werk moet worden gekwalificeerd, of er is nog steeds een aanbestedingsplicht. In het eerste geval is de situatie niet anders dan wanneer de nader overeengekomen prestatie reeds in de oorspronkelijke overeenkomst zou zijn opgenomen. In het laatste geval is van "reparatie" uiteraard geen sprake en moet er alsnog worden aanbesteed.
    
    
    Voor zover de oorspronkelijke overeenkomsten reeds zijn uitgevoerd, kan aan EWF worden toegegeven dat méér nodig is om te concluderen dat achteraf gezien geen sprake is geweest van een aanbestedingsplichtige opdracht, dan louter aanpassing van de tekst van de overeenkomst. Te denken valt dan in het bijzonder aan bewijs waaruit valt af te leiden dat de oorspronkelijke overeenkomst geen adequate weergave vormde van de bedoeling van de betrokken partijen en/of dat de elementen die in de oorspronkelijke overeenkomst tot het aannemen van aanbestedingsplicht leiden, niet alleen op papier maar ook de facto zijn geëlimineerd.
    
    In de context van de vraag of er aanleiding is om voorlopige voorzieningen te treffen behoeft dit aspect echter niet verder te worden onderzocht. De gevraagde voorzieningen strekken immers niet tot het ongedaan maken van gebeurtenissen uit het verleden. En voor zover het om de toekomst gaat geldt dat EWF- zij het schoorvoetend - heeft erkend dat ten aanzien van de werken die in het kader van de onlangs gestarte Fase 4A en de fasen die daarna zullen worden uitgevoerd bepalingen zullen gelden die meebrengen dat er geen sprake is van een door de gemeente verleende opdracht tot uitvoering van werken ten aanzien waarvan een plicht tot aanbesteding geldt. 
    
    Bij een en ander verdient opmerking dat de rechtbank het aannemelijk acht dat de gemeente niet heeft beoogde de aanbestedingsregels te omzeilen. In het bijzonder de omstandigheid dat ten aanzien van fase 3 wèl tot aanbesteding is overgegaan wijst daarop. Verder moet worden vastgesteld dat de vigerende regelgeving in 2003/2004 meer ruimte bood om uit de hand te gunnen dan na de recente jurisprudentie en dat de geleidelijke verstrakking van de regels kan hebben  meegebracht dat bedingen waarvan de houdbaarheid in 2003/2004 buiten kijf stond in 2010 minder verstandig oogden. 
    
    EWF heeft nog betoogd dat de rechtbank bij twijfel vragen kan stellen aan het HvJEG, dat het verdragsrecht gedurende die periode zijn volle werking behoudt en dat zulks betekent dat de voorlopige voorziening zonder meer moet worden toegewezen. De rechtbank heeft echter geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de slotsom dat ten aanzien van de thans geldende contracten geen aanbestedingsplicht geldt.
    
    Kortom: in relatie tot de gestelde schending van aanbestedingsrecht is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    (Mogelijk) verboden staatssteun?
    
    EWF heeft erop gewezen dat de door de Gemeente met Participanten gesloten overeenkomsten niet bij de Europese Commissie is aangemeld. Ook is de grond die onderwerp van de transacties uitmaakte niet voorafgaand aan de onderhandelingen over de grondprijs door een onafhankelijk taxateur getaxeerd. Volgens EWF heeft dat tot gevolg dat melding alsnog moet plaatsvinden en dat het de Gemeente uitvoering van de betrokken transacties moet opschorten totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen.  
    
    Het ter zake geldende juridische regime laat zich als volgt omschrijven.
    
    
      - Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen (97C 209/03)
      Volgens deze mededeling moeten grondtransacties bij de zogenaamde Commissie worden aangemeld als zij niet tot stand zijn gekomen op basis van een open biedprocedure en wanneer geen sprake is van taxatie door onafhankelijke taxateurs.                                                                                 
    
    
    
      - De artikelen 107 en 108 VwEU.
      In artikelen 107 worden onder meer de verboden gevallen van staatssteunmaatregelen genoemd. Volgens artikel 108 moeten steunmaatregelen bij de Commissie worden aangemeld, waarna de Commissie zich uitspreekt over de vraag of er al dan niet sprake is van verboden staatssteun.
    
    
    
      6.19.De gemeente stelt dat zij de Mededeling van de Commissie volledig nageleefd heeft door de waarde van de aan OMH te verkopen gronden vooraf door een onafhankelijke taxateur te laten vaststellen. De grondverkoop heeft dan ook niet geresulteerd in enige vorm van steunverlening. Ook indien de Mededeling van de Commissie niet zou zijn nageleefd, resulteert dit volgens de gemeente echter niet in een vermoeden van staatssteun. In dat geval zou de Gemeente alsnog achteraf kunnen aantonen dat geen sprake is van steunverlening. Niet-naleving van de Mededeling van de Commissie resulteert evenmin in een aanmeldings- en standstill-verplichting als bedoeld in artikel 108 lid 3 VwEU. Een dergelijke verplichting ontstaat pas indien alle voorwaarden van artikel 107 lid 1 VwEU zijn vervuld. 
      Tenslotte wijst de Gemeente erop de rechter in geval van staatssteun hooguit uitkering van de onwettige steun kan verhinderen of terugvordering kan gelasten van reeds verstrekte onwettige steun.
    
    
    6.20.Met het standpunt van EWF wordt in zoverre meegegaan dat de Gemeente niet kan volhouden dat de wijze waarop zij de uitgifteprijzen voor de grond heeft vastgesteld in overeenstemming is met hetgeen de Europese Commissie voorschrijft. Er is immers een wezenlijk verschil tussen een taxatie of waardevaststelling zelf en een advies betreffende een berekeningsmethode om tot een waardevaststelling te komen. De gemeente heeft zich voorzien van het laatste, terwijl zij zich, afgaande op de Mededeling, had moeten voorzien van het eerste. Zij heeft dat inmiddels ingezien, maar dat doet er niet aan af dat zij de genoemde mededeling van de Commissie niet heeft nageleefd.
    
    6.21.De rechtbank deelt de opvatting van de Gemeente dat op dat enkele verzuim niet een vermoeden van staatssteun kan worden gebaseerd. Ingevolge HR 7 oktober 2005 LJN AT6370 is daarvoor ook nodig dat is voldaan aan de overige door art. 107 lid 1 VwEU gestelde voorwaarden. 
    
    6.22.EWF heeft gesteld dat een verwijzing van de Gemeente naar de uitspraak van het HvJEG in een Spaanse staatssteunzaak ( HvJEG 21 juli 2005, Administracion del Estado / Xunta de Galicia, C-71/04) niet opgaat omdat in die zaak geen sprake was van een grondtransactie. Dat betoog lijkt te berusten op de premisse dat de Commissie voor grondtransacties verdergaande eisen stelt dan het verdrag voor andere transacties doet. De rechtbank kan dat in de mededeling zelf echter niet lezen. De Commissie zou tot het stellen van die eisen ook niet bevoegd zijn.
    
    6.23.EWF heeft subsidiair aangevoerd dat wel degelijk aan alle voorwaarden van artikel 107, eerste lid, VwEU is voldaan, waarbij zij als vaststaand aanneemt dat de Gemeente de grond beneden de marktwaarde heeft verkocht. Dit betoog strandt al op omstandigheid dat bij de huidige stand van de stukken juist niet kan worden vastgesteld dat er sprake is geweest van verkoop beneden de marktwaarde. Aan de andere kant kan ook niet worden gezegd dat op dit moment geheel buiten twijfel is dat er sprake is geweest van marktconforme prijzen. Aan de orde is dan ook de vraag hoe hangende de bodemprocedure met de op dit punt bestaande onzekerheid moet worden omgegaan.
    
    6.24.In het hiervoor sub 6.21. genoemde arrest geeft de Hoge Raad daarvoor als leidraad dat de rechter de toewijsbaarheid van een verbod van uitvoering van de betrokken "maatregel" in een constellatie als de onderhavige dient te baseren op een oordeel omtrent de kans dat de bodemrechter of een andere bij de toepassing van de communautaire staatssteunregels betrokken instantie zoals met name de Europese Commissie, tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van het Verdrag moet worden beschouwd. 
    
    6.25.Toepassing van deze benadering leidt de rechtbank tot de inschatting dat die kans te gering is om toewijzing van enige voorziening te rechtvaardigen. De rechtbank wijst erop dat EWF in het kader van de grondslag strijd met aanbestedingsrecht heeft geponeerd (dagvaarding sub 5) dat de gemeente "denkt aan de ontwikkeling van het project miljoenen te kunnen verdienen". Dat lijkt moeilijk te rijmen met de gedachte dat  de gronduitgifte onder een marktconform niveau plaatsvindt. Verder is er geen aanleiding om de onafhankelijkheid van de door de Gemeente ingeschakelde taxateurs in twijfel te trekken. Ook niet gebleken is dat de door de taxateurs gehanteerde waarderingsmethodiek in strijd zou zijn met de eisen die de Commissie dienaangaande stelt. 
    
    
      6.26.Verder verdient opmerking  dat EWF al jaren van het uitgiftebeleid en in die context gehanteerde prijzen en voorwaarden op de hoogte moet zijn geweest. 
      Ook zij heeft immers met de Gemeente onderhandeld over grondkoop en grondruil en niet is gesteld of gebleken is dat de Gemeente jegens EWF andere prijzen hanteerde dan ten aanzien van de overige deelnemers aan het project, waaronder OMH. Het beroep, na al die tijd, op de staatssteunregels lijkt dan ook niet vrij te zijn van opportunisme. Het paste immers niet eerder: indien EWF zich reeds in de onderhandelingsperiode met de Gemeente op de thans gepretendeerde overtredingen zou hebben beroepen, zou zij daarmee in feite tegen de gemeente hebben gezegd dat deze haar uit een oogpunt van naleving van het Europese recht een wat hogere prijs in rekening diende te brengen. 
    
    
    6.27.Bij het voorgaande komt nog dat de mogelijk te lage uitgifteprijzen zich laten herstellen door de verkapt verleende steun terug te vorderen. De gevraagde voorzieningen lijken dan ook niet nodig om de mogelijke schending van gemeenschapsrecht te redresseren.
    
    Tenslotte
    
    
      6.28.Bijkomend argument om terughoudend te zijn met het treffen van een voorziening is dat de maatschappelijke belangen die bij voorgang van dit project zijn betrokken, groot zijn. Naar de onweersproken mededeling van de gemeente is inmiddels reeds een aanmerkelijk aantal van de geplande woningen, al dan niet in aanbouw, verkocht. Bij stillegging van Fase 4A van project, waar de gevorderde voorziening feitelijk op neer komt, zou dan ook een aanzienlijk aantal kopers worden getroffen omdat ze hun gekochte woning niet kunnen betrekken, met alle financiële en emotionele schade van dien. Ook andere gevolgen laten zich denken. Bewoners die hun woning al wel hebben betrokken zouden worden geconfronteerd met de mogelijkheid dat hun woonomgeving nog langer onaf blijft dan anders al het geval is. Voorts zou stillegging tot aanmerkelijke schade aan de reeds gedeeltelijk opgetrokken bouwwerken kunnen leiden en zitten de betrokken en het bij die bedrijven in dienst zijnde personeel in deze toch al slappe tijd niet te wachten op vraaguitval.
      De aard van de zaak brengt verder mee dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de bodemprocedure de nodige tijd in beslag zou kunnen nemen. Gegeven al deze omstandigheden moeten er zwaarwegende aanwijzingen zijn dat er een schending van Europese regels dreigt, alvorens er aanleiding is om bij wege van voorlopige maatregel de voortgang van de ontwikkeling van het gebied te doen blokkeren. Alles overziende zijn die er niet.
    
    
    6.29.De gevorderde voorziening komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. EWF zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      wijst de gevorderde voorziening af;
    
    
    veroordeelt EWF in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op euro 1.356,- aan kosten van de advocaat;
    
    7.3.verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      in de hoofdzaak 
      7.4.houdt iedere nadere beslissing aan in afwachting van de dagbepaling voor de comparitie na antwoord.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2010 in aanwezigheid van J.J.M. Jeurissen als griffier.