ECLI:NL:GHSHE:2008:BC8711, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2008, HD 103.003.593
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de memorie van grieven onder punt 3 (pag. 6 tot en met 9) heeft [appellant sub 1 c.s.] overtuigend aangetoond dat de fundering van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet bloot is komen te liggen door afgraving van het perceel van [appellant sub 1 c.s.], maar dat die fundering (dat wil zeggen het gedeelte van de garagemuur beneden de op de foto's zichtbare zwarte kunststof slabbe) al reeds boven het maaiveld ter plaatse uitstak ten tijde dat de woning met garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] werd gebouwd, zulks in verband met het feit dat het maaiveldniveau ter plaatse van die garagemuur aanzienlijk lager lag dan het bouwpeil (138,80 meter boven NAP) waarop de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] moest worden gebouwd. Het hof verwijst in het bijzonder naar de foto die door (de raadsman van) [appellant sub 1 c.s.] bij brief d.d. 14 december 2004 in het kader van de getuigenverhoren aan de rechtbank is gestuurd en naar de tekening waarop de maaiveldniveaus zijn vermeld (mvg prod. 1). Overigens wordt dit ook bevestigd door de zijdens [appellant sub 1 c.s.] gehoorde getuigen [getuige 2] en [getuige 3]. Datzelfde geldt ten aanzien van de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij de erfgrens met het perceel van [appellant sub 1 c.s.]. Aan te nemen valt weliswaar dat, waar de oprit de rooilijn van de voorgevel van de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] snijdt, het maaiveldniveau enigszins hoger was (tussen 138,036 en 138,276 meter) dan bij de garagemuur, maar dat niveau was nog steeds lager dan het peil waarop de oprit is aangelegd teneinde deze oprit op eenzelfde niveau te doen uitkomen als het bouwpeilniveau waarop de garage is gebouwd (138,80 meter boven NAP).
        Tegenover dit door [appellant sub 1 c.s.] bij memorie van grieven deugdelijk gemotiveerde en gedocumenteerde standpunt heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de memorie van antwoord geen argumenten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant sub 1 c.s.] zijn perceel bij de erfgrens met perceel van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft afgegraven tot een niveau dat 40 of 80 centimeter lager ligt dan het perceel van [geïntimeerde sub 1 c.s.], en dus ook niet dat de verzakking van de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarvan het gevolg is en een eventuele verzakking van de garagefundering na vorst daarvan het gevolg kan zijn. De verklaringen van de zijdens [geïntimeerde sub 1 c.s.] gehoorde getuigen kunnen in ieder geval niet tot die conclusie leiden. Deze verklaringen zijn op diverse onderdelen tegenstrijdig en bovendien niet in overeenstemming met de objectieve gegevens zoals die uit de overgelegde tekeningen en foto's blijken.

typ. RS
      rolnr. HD 103.003.593
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 25 maart 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT SUB 1] en
      [APPELLANTE SUB 2], echtgenoten,
      beiden wonende te [plaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2006,
      procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
      [GEÏNTIMEERDE SUB 2], echtgenoten,
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 5 april 2006 tussen appellanten - in enkelvoud [appellant sub 1 c.s.] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerde - in enkelvoud    [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 88739/HA ZA 03-1149) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 juni 2004.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s.] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering in conventie, zoals vermeerderd in hoger beroep, en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie. 
      [appellant sub 1 c.s.] heeft voorts een akte genomen en daarbij nog twee producties overgelegd.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens houdende antwoord-akte heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellant sub 1 c.s.] strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in conventie deels heeft afgewezen en die van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie deels heeft toegewezen.
    
    Voorts vordert [appellant sub 1 c.s.] in hoger beroep [geïntimeerde sub 1 c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten, nader op te maken bij staat, die [appellant sub 1 c.s.] heeft moeten maken in verband met de uitvoering van de veroordeling van [appellant sub 1 c.s.] in reconventie door de rechtbank Maastricht.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [appellant sub 1 c.s.] en [geïntimeerde sub 1 c.s.] zijn buren. [appellant sub 1 c.s.] bewoont een woning aan de [adres] (op de hoek van de straten [naam] en [naam]) en [geïntimeerde sub 1 c.s.] de woning (een halfvrijstaande woning met garage) aan [adres] (prod. 2 inl. dagv.).
      b. De woningen zijn gebouwd in het kader van het uitbreidingsplan Luikerheide Noord/Vink, tweede fase. 
      De bouw van de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] is gestart in 2000 en opgeleverd in september 2001. De oorspronkelijk eigenaar van de desbetreffende bouwkavel en bouwer was de [persoon 1] en deze heeft de woning tijdens de bouw verkocht aan [geïntimeerde sub 1 c.s.].
      De bouw van de woning van [appellant sub 1 c.s.] is gestart in 2001 en gerealiseerd in 2002. In de periode oktober 2002 tot mei 2003 heeft [appellant sub 1 c.s.] zijn tuin aangelegd. De woning van [appellant sub 1 c.s.] staat op ongeveer 15 meter afstand van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. 
      c. De woningen zijn gebouwd op een glooiend terrein. Op een bij de memorie van grieven als productie 1 gevoegde tekening zijn de oorspronkelijke maaiveldhoogtes van het terrein ter plaatse van de percelen van [appellant sub 1 c.s.] en [geïntimeerde sub 1 c.s.] op diverse punten aangegeven. 
      De woning van [appellant sub 1 c.s.] is gebouwd op een bouwpeil van 138,00 meter boven NAP en de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] (voorheen [persoon 1]) op een bouwpeil 138,80 boven NAP (verklaring van de [getuige 1], ambtenaar van de gemeente Kerkrade, landmeter van beroep).
      4.2. [appellant sub 1 c.s.] heeft in conventie in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] van het erf van [appellant sub 1 c.s.] verwijderd
      a. de grensoverschrijdende betonnen paaltjes van de oprit, en
      b. de tegen de oprit opgeworpen wal,
      een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    4.3. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft in reconventie in eerste aanleg gevorderd [appellant sub 1 c.s.], op straffe van een dwangsom, te veroordelen die voorzieningen te treffen, waardoor er geen verdere schade kan ontstaan aan de garage en oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.].
    
    
      4.4. Bij tussenvonnis d.d. 30 juni 2004 heeft de rechtbank [geïntimeerde sub 1 c.s.] opgedragen te bewijzen:
      a. (in conventie en in reconventie) dat de percelen van [appellant sub 1 c.s.] en [geïntimeerde sub 1 c.s.] aanvankelijk vrijwel op gelijk niveau lagen, doch dat [appellant sub 1 c.s.] zijn perceel tot aan de erfgrens dusdanig diep heeft afgegraven dat hij steun heeft ontnomen aan de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.];
      b. (in conventie voorts) dat de paaltjes aan de zijkant van de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] aanvankelijk op het erf van [geïntimeerde sub 1 c.s.] stonden en het feit dat zij zich thans op of over de erfgrens bevinden het gevolg is van de verzakking van de oprit tengevolge van de hiervoor bedoelde afgraving;
      c. (in reconventie voorts) dat [appellant sub 1 c.s.] zijn perceel tot aan de erfgrens dusdanig diep heeft afgegraven dat de fundering van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tengevolge daarvan bloot is komen te liggen.
    
    
    
      4.5. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft ter uitvoering van de hem verstrekte bewijsopdracht zeven getuigen doen horen.
      [appellant sub 1 c.s.] heeft in contra-enquête vijf getuigen doen horen.
    
    
    
      4.6. Bij eindvonnis d.d. 5 april 2006 heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in conventie deels toegewezen, te weten de vordering tot verwijdering van de grensoverschrijdende betonnen paaltjes van de oprit, en voor het overige afgewezen.
      Voorts heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie toegewezen.
    
    
    
      4.7. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft bewezen dat de percelen van partijen aanvankelijk op de erfgrens op gelijk niveau hebben gelegen en dat door afgraving van de grond op de erfgrens de fundering van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] bloot is komen te liggen.
      Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het terrein vóór afgraving liep zoals de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] thans loopt, namelijk iets omhoog, en dat daarom ook ter hoogte van de oprit is afgegraven en er steun aan die oprit is ontnomen.
      Op grond van deze conclusies heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1 c.s.] (in conventie) tot verwijdering van de wal op zijn perceel afgewezen en de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie toegewezen.
    
    
    4.8. Tegen deze conclusies en oordelen zijn de grieven IV, V en VI van [appellant sub 1 c.s.] gericht.
    
    4.9. Deze grieven slagen.
    
    
      4.10. In de memorie van grieven onder punt 3 (pag. 6 tot en met 9) heeft [appellant sub 1 c.s.] overtuigend aangetoond dat de fundering van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet bloot is komen te liggen door afgraving van het perceel van [appellant sub 1 c.s.], maar dat die fundering (dat wil zeggen het gedeelte van de garagemuur beneden de op de foto's zichtbare zwarte kunststof slabbe) al reeds boven het maaiveld ter plaatse uitstak ten tijde dat de woning met garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] werd gebouwd, zulks in verband met het feit dat het maaiveldniveau ter plaatse van die garagemuur aanzienlijk lager lag dan het bouwpeil (138,80 meter boven NAP) waarop de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] moest worden gebouwd. Het hof verwijst in het bijzonder naar de foto die door (de raadsman van) [appellant sub 1 c.s.] bij brief d.d. 14 december 2004 in het kader van de getuigenverhoren aan de rechtbank is gestuurd en naar de tekening waarop de maaiveldniveaus zijn vermeld (mvg prod. 1). Overigens wordt dit ook bevestigd door de zijdens [appellant sub 1 c.s.] gehoorde getuigen [getuige 2] en [getuige 3].
      Datzelfde geldt ten aanzien van de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij de erfgrens met het perceel van [appellant sub 1 c.s.]. Aan te nemen valt weliswaar dat, waar de oprit de rooilijn van de voorgevel van de woning van [geïntimeerde sub 1 c.s.] snijdt, het maaiveldniveau enigszins hoger was (tussen 138,036 en 138,276 meter) dan bij de garagemuur, maar dat niveau was nog steeds lager dan het peil waarop de oprit is aangelegd teneinde deze oprit op eenzelfde niveau te doen uitkomen als het bouwpeilniveau waarop de garage is gebouwd (138,80 meter boven NAP).
    
    
    4.11. Tegenover dit door [appellant sub 1 c.s.] bij memorie van grieven deugdelijk gemotiveerde en gedocumenteerde standpunt heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de memorie van antwoord geen argumenten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant sub 1 c.s.] zijn perceel bij de erfgrens met perceel van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft afgegraven tot een niveau dat 40 of 80 centimeter lager ligt dan het perceel van [geïntimeerde sub 1 c.s.], en dus ook niet dat de verzakking van de oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarvan het gevolg is en een eventuele verzakking van de garagefundering na vorst daarvan het gevolg kan zijn. De verklaringen van de zijdens [geïntimeerde sub 1 c.s.] gehoorde getuigen kunnen in ieder geval niet tot die conclusie leiden. Deze verklaringen zijn op diverse onderdelen tegenstrijdig en bovendien niet in overeenstemming met de objectieve gegevens zoals die uit de overgelegde tekeningen en foto's blijken.
    
    4.12. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft in de memorie van antwoord subsidiair nog gesteld dat [appellant sub 1 c.s.] bij de aanleg van zijn tuin het oorspronkelijke maaiveldniveau niet heeft gerespecteerd en daarmee niet conform de bouwvoorschriften heeft gehandeld. Die bouwvoorschriften hielden in dat de natuurlijke hellingen en taluds zoveel mogelijk in stand moesten worden gehouden. Voorzover [geïntimeerde sub 1 c.s.] onder de taluds ook de talud begrijpt die hijzelf op het perceel van [appellant sub 1 c.s.] tegen zijn - [geïntimeerde sub 1 c.s.] - garagemuur en oprit heeft aangebracht nadat hij zijn woning en garage met oprit op een bouwpeil ruim boven het maaiveldniveau ter plaatse had gerealiseerd, is het hof van oordeel dat deze tegen de garagemuur en oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] aangebrachte talud geen onderdeel vormt van het oorspronkelijke terrein dat overeenkomstig het "Beeldkwaliteitplan Luikerheide-Noord/Vink 2de fase" punt 2-3 (prod. 1 cva in reconventie) zo min mogelijk mag worden aangetast. Voor het overige is niet gebleken dat [appellant sub 1 c.s.] het oorspronkelijke terrein, gelegen tussen zijn woning en die van [geïntimeerde sub 1 c.s.], heeft aangetast op een wijze dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarvan enige schade ondervindt. [appellant sub 1 c.s.] heeft zijn terrein daar ter plaatse weliswaar geëgaliseerd op het niveau van het bouwpeil van zijn woning (138,00 meter boven NAP), zoals volgt uit de verklaring van de getuige [getuige 2] en de memorie van grieven pag. 10 onderaan, maar dat heeft slechts op één plek tot een verlaging van dat terrein geleid (zie punt 138.276 meter op de maaiveldniveau-tekening); [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft niet gesteld dat deze verlaging van maximaal 27 centimeter enig schadelijk gevolg voor de ter plaatse gelegen oprit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft of zal hebben. Dat is overigens ook niet aannemelijk.
    
    
      4.13. Nu de grieven IV, V en VI slagen, moet het eindvonnis worden vernietigd, voorzover de rechtbank de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in conventie heeft afgewezen en die van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft toegewezen, alsmede voorzover de rechtbank de kosten van de procedure tussen partijen heeft gecompenseerd.
      Opnieuw rechtdoende dient de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in conventie geheel te worden toegewezen en die van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie te worden afgewezen. 
      De grieven I, II en III behoeven na het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking meer.
      4.14. [appellant sub 1 c.s.] heeft onweersproken gesteld dat hij uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van de rechtbank. Hieruit volgt dat [appellant sub 1 c.s.] mogelijk schade heeft geleden, zodat de door [appellant sub 1 c.s.] in hoger beroep ingestelde schadevordering toewijsbaar is.
    
    
    
      4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [geïntimeerde sub 1 c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      De kosten van de comparitie en getuigenverhoren in eerste aanleg heeft het hof in aanmerking genomen bij de bepaling van de kosten in het geding in conventie.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis d.d. 5 april 2006, waarvan beroep, voorzover de rechtbank daarin de vordering van [appellant sub 1 c.s.] heeft afgewezen en die van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft toegewezen alsmede voorzover de rechtbank de kosten van de procedure tussen partijen heeft gecompenseerd;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    in conventie:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] om binnen twee weken na betekening van dit arrest de tegen de oprit opgeworpen wal te verwijderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] nalatig is aan dit arrest te voldoen, zulks tot een maximum van 
      € 10.000,-;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] aan [appellant sub 1 c.s.] te voldoen de kosten, nader op te maken bij staat, die [appellant sub 1 c.s.] heeft moeten maken in verband met de uitvoering van de veroordeling van [appellant sub 1 c.s.] in reconventie door de rechtbank Maastricht.
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de kosten van het geding in conventie welke kosten, voorzover aan de zijde van [appellant sub 1 c.s.] gevallen, worden begroot op € 81,16 wegens inleidende dagvaarding, € 248,- wegens griffierecht,          € 500,- wegens getuigentaxen en € 2.034,- wegens salaris van de procureur;
    
    in reconventie:
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] af;
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de kosten van het geding in reconventie welke kosten, voorzover aan de zijde van [appellant sub 1 c.s.] gevallen, worden begroot op € 226,- wegens salaris van de procureur;
    
    
    en voorts:
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant sub 1 c.s.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 84,87 wegens dagvaarding, € 296,- wegens griffierecht en € 894,- wegens salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.