ECLI:NL:RBZUT:2007:BB7220, Rechtbank Zutphen, 08-08-2007, 82085 / HA ZA 06-1334
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen verklaring voor recht dat een weg een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. De weg is evenmin te beschouwen als een buurweg.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 82085 / HA ZA 06-1334
    
    
    Vonnis van 8 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats en gemeente],
      eiser,
      procureur mr. H. Grootjans,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      CAFE-ZAAL [naam] VOF
      [plaats en gemeente],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats en gemeente]
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [plaats en gemeente],
      gedaagden,
      procureur mr. R. van Eck.
    
    
    
    Eiser zal in dit vonnis worden aangeduid als [eiser]. Gedaagde sub 2 zal in dit vonnis worden aangeduid als [gedaagde sub 2], gedaagde sub 3 als [gedaagde sub 3] en gedaagden gezamenlijk als [gedaagden]. 
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 14 november 2006
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging en aanvulling van eis
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [eiser], wonende aan [adres A, nr , plaats], heeft de percelen kadastraal bekend als gemeente [naam], [sectie], nummers [1] en [2] in eigendom. [de heer A] (hierna: [de heer A.]), wonende aan de [adres A nr], is eigenaar van de percelen kadastraal bekend als gemeente [naam], [sectie], nummers [3] en [4]. Het perceel kadastraal bekend als gemeente [naam], [sectie], nummer [5] is eigendom van [gedaagde sub 2]. 
    
    
    2.2. Vanaf [adres A.] loopt een weg op de oostzijde van perceel kadastraal bekend als gemeente [naam], [sectie], nummer [7] over de percelen [3] en [5] en vervolgens over perceel kadastraal bekend als gemeente [naam], [sectie], nummer [6] naar [adres B] (hierna: de weg).
    
    2.3. In of omstreeks het jaar 1969 is binnen de toenmalige gemeente [naam] sprake geweest van ruilverkaveling, waaraan in ieder geval perceel [5] is onderworpen.
    
    2.4. [eiser] heeft door middel van een inleidende dagvaarding van 18 april 2000 bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen [de heer A.], waarin hij heeft gevorderd dat [de heer A.] zal worden veroordeeld het door hem op de grens van de percelen [5] en [3] aangebrachte hek te verwijderen, op straffe van een dwangsom. [eiser] heeft daartoe gesteld dat er een openbare weg loopt tussen [adres A.] en [adres B], lopende over de percelen [7], [3], [5] en [6]. 
    
    2.5. Bij vonnis van deze rechtbank van 27 september 2001 is [de heer A.], kort gezegd, veroordeeld om het door hem op de grens van de percelen [5] en [3] geplaatste hek te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van maximaal € 11.344,51. [de heer A.] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 september 2004 is bedoeld vonnis bekrachtigd. [de heer A.] heeft vervolgens cassatie ingesteld. Bij arrest van 12 mei 2006 heeft de Hoge Raad het beroep van [de heer A.] verworpen. 
    
    2.6. Bij brief van 15 november 2004 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] het volgende aan [de heer A.] meegedeeld: 
    
    “Bij deze wil ik nogmaals graag bevestigen dat de poort die onze erf grenzen scheiden door ons reeds enkele jaren geleden is geplaatst. Door allerlei ideeën en andere onzinnige aantijgingen zijn wij destijds overgegaan tot deze plaatsing. Laten we zo zeggen dat de uiteenzettingen die er spelen niet meer van deze tijd zijn. Waar gaat het nog over.
    
    Graag zou ik dan ook willen dat we het hierbij kunnen laten. Het hekken dat staat op onze grond en is bevestigd aan onze palen en dat zouden  we graag zo houden.
    
    We hopen dat we hiermee iets meer duidelijkheid hebben gegeven over deze kwestie. U woont immers aan [adres A.] en wij aan [adres B].”
    
    
      3. De vordering
      3.1. [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
      a. zal verklaren voor recht dat de thans in discussie zijnde, door [gedaagden]. afgesloten verbindingsweg tussen [adres A.] en [adres B] te [plaats], gemeente [naam], lopende over de percelen kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie] nummers [5] en [6], komende vanaf het perceel, kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie] nummer [3] (eigendom van [de heer A.]) een openbare weg is, in die zin dat deze toegankelijk moet zijn voor een ieder, althans dat het hier betreft een zogenaamde buurweg als bedoeld in artikel 719 oud BW, welke toegankelijk moet zijn als recht van overpad (verbinding tussen [adres A] en [adres B]) voor de buren, welke woonachtig zijn c.q. welke hun perceeleigendom in de buurt hebben bij deze verbindingsweg;
      b. [gedaagden]., des dat de één voldoet aan het vonnis de ander bevrijd zal zijn, zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het door [gedaagden]., dan wel één van hen op de grens van de percelen, kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie], nummer [3] (eigendom van [de heer A.]) en één der percelen in eigendom toebehorende aan [gedaagden]., dan wel aan één van hen, kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie], nummers [5] en [6] te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom groot   € 500,-- voor elke dag na betekening van dit vonnis;
      c. [gedaagden]., des dat de één voldoet aan het vonnis de ander bevrijd zal zijn, zal bevelen ervoor zorg te dragen dat [eiser] ongehinderd gebruik kan maken van de weg die als verbindingsweg geldt tussen [adres A.] en [adres B] te [plaats], gemeente [naam], en welke loopt over de percelen van [gedaagden]., althans één van hen, kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie], nummers [5] en [6], komende vanaf het perceel, kadastraal bekend gemeente [naam], [sectie], nummer [3] (eigendom van [de heer A.]), zulks op verbeurte van een dwangsom groot € 500,-- voor elke dag na betekening van dit vonnis;
      d. [gedaagden]., des dat de één voldoet aan het vonnis de ander bevrijd zal zijn, zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2. [eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag aan zijn vorderingen. 
    
    Deze rechtbank heeft bij vonnis van 27 september 2001 vastgesteld dat sprake is van een openbare weg. Bovendien was de weg gedurende meer dan 30 jaar voor een ieder toegankelijk. De weg is dan ook een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Tijdens het kort geding werd [eiser] pas bekend dat niet [de heer A.] maar [gedaagden]. het hek heeft geplaatst op de weg en wel ter plaatse waar het perceel van [gedaagden]. grenst aan het aan [de heer A.] toebehorende perceel. [gedaagden]. is daartoe niet gerechtigd. [gedaagden]. handelt onrechtmatig jegens [eiser] die van deze weg gebruik wenst te maken om van zijn woning naar [adres B] te gaan. 
    
    
      4. Het verweer
      4.1. [gedaagden]. concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    
    4.2. [gedaagden]. voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren. 
    
    De vonnissen en arresten waar [eiser] zich op beroept, zijn alle gewezen tussen [eiser] en [de heer A.]. [gedaagden]. hoeft op grond van artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de inhoud hiervan niet tegen zich te laten gelden. [eiser] dient zijn stelling geheel en al opnieuw te onderbouwen en te bewijzen. Het pad is aan de openbaarheid onttrokken doordat het niet is opgenomen in het plan van wegen, waterlopen en kaden, als bedoeld in artikel 79 van de Ruilverkavelingswet 1954. Hierover hebben rechtbank, hof en Hoge Raad zich niet uitgelaten omdat dit in die procedures niet, althans onjuist, naar voren is gebracht. [gedaagden]. heeft [eiser] aangeboden gebruik te maken van haar perceel om naar [adres B] te kunnen gaan, maar dan wel op een voor haar geschikte plaats, verder van de bebouwing. [gedaagden]. heeft bezwaar tegen de mogelijkheid dat een ieder in een onbegrensde omvang gebruik mag maken van haar perceel. 
    
    
      5. De beoordeling
      5.1. Nu door [gedaagden]. geen bezwaar is gemaakt tegen de vermeerdering van eis aan de zijde van [eiser], zal daarvan bij de verdere beoordeling worden uitgegaan.
    
    
    Gezag van gewijsde
    
    5.2. De rechtbank zal allereerst onderzoeken of [eiser] zich tegenover [gedaagden]. kan beroepen op gezag van gewijsde van het vonnis van 27 september 2001, in die zin dat hetgeen tot aan de Hoge Raad in de procedure tussen [eiser] en [de heer A.] is vastgesteld over het karakter van de weg over onder meer perceel [5], ook bindend is in de relatie tussen [eiser] en [gedaagden]. 
    
    5.3. Voor gezag van gewijsde van een vonnis is op grond van het bepaalde artikel 236 leden 1 en 2 Rv noodzakelijk dat dit vonnis is gewezen tussen dezelfde partijen, waarbij onder partijen ook rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel moeten worden verstaan. 
    
    5.4. Het is duidelijk dat [gedaagden]. geen partij was is in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 september 2001. Dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in die procedure getuigenverklaringen hebben afgelegd maakt dit niet anders. Het komt er dus op aan of sprake is van gezag van gewijsde als gevolg van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel.
    
    5.5. [eiser] wijst erop dat [gedaagde sub 2] in 1996 perceel [5] heeft gekocht van [de heer A.], waaruit volgt dat van rechtsopvolging onder bijzondere titel sprake is geweest. 
    
    5.6. Rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel kan alleen tot gezag van gewijsde leiden indien deze tijdens of na afloop van de procedure zijn beslag krijgt. De procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 september 2001 is ingeleid door een dagvaarding van 18 april 2000, zodat de rechtsopvolging voorafgaand aan de procedure plaatsvond en niet aan dit vereiste is voldaan.
    
    5.7.	[eiser] kan zich gelet op het vorenstaande niet met recht op gezag van gewijsde van het vonnis van 27 september 2001 beroepen. In de onderhavige procedure heeft dit vonnis slechts vrije bewijskracht.
     
    Openbare weg en ruilverkaveling
    
    5.8.[eiser] legt aan zijn vorderingen vooral ten grondslag dat de weg is aan te merken als een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Daartoe stelt hij dat de weg tot 1969, het jaar waarin ruilverkaveling plaatsvond, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. [gedaagden]. brengt hier tegen in dat de weg niet is opgenomen in het plan van wegen en waterlopen, behorende bij een besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland van 18 oktober 1967, en dat dit op grond van het bepaalde in artikel 79 lid 6 Ruilverkavelingswet 1954 meebrengt dat deze weg aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    5.9. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de consequenties van het bepaalde in artikel 79 lid 6 Ruilverkavelingswet 1954 al aan de orde zijn geweest in het vonnis van 27 september 2001, het arrest van het hof van 7 september 2004 en het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006. Anders dan [eiser] stelt, is deze kwestie in de betreffende procedures echter niet aan de orde geweest, zodat het betoog van [eiser] al om die reden niet op gaat. 
    
    5.10. De Ruilverkavelingswet 1954 is met de inwerkingtreding van de Landinrichtingswet komen te vervallen, maar is voor de beoordeling van de onderhavige procedure nog steeds van belang. Voor zover relevant luidt artikel 79 lid 6 Ruilverkavelingswet 1954 als volgt: 
    
    “Wegen (…), welke voorheen voor het openbaar verkeer waren opengesteld en niet in het plan worden opgenomen, worden in afwijking van het bepaalde in artikelen 8 en 9 van de Wegenwet door het enkele feit van de niet-opneming aan het openbaar verkeer onttrokken. (…)”. 
    
    Het begrip “plan” ziet op het plan van wegen, waterlopen en kaden als genoemd in artikel 79 lid 1 Ruilverkavelingswet 1954.
    
    5.11. Uit de tekst van artikel 79 lid 6 Ruilverkavelingswet 1954 volgt dat wegen die voorheen openbare wegen waren deze status verliezen wanneer zij niet in het plan van wegen, waterlopen en kaden zijn opgenomen. 
    
    5.12. [eiser] verwijst weliswaar naar het debat in het kader van de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 september 2001 en de daarop volgende arresten van het hof en de Hoge Raad alsmede een brief van Provinciale Waterstaat van Gelderland aan het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland van 4 oktober 1968, maar betwist niet dat de weg niet is opgenomen in het plan als bedoeld in artikel 79 lid 6 Ruilverkavelingswet 1954, zodat dit tussen partijen als vaststaand feit moet worden beschouwd. 
    
    5.13. De tussenconclusie moet dan ook luiden dat, indien zou hebben te gelden dat de weg ten tijde van de ruilverkaveling was aan te merken als een openbare weg, deze weg, gelet op het vorenstaande, nadien aan het openbaar verkeer is onttrokken, zodat de weg thans niet meer als openbare weg is aan te merken. Dat de weg als gevolg van feiten en omstandigheden die van na de ruilverkaveling dateren als een openbare weg in de zin van de Wegenwet moet worden aangemerkt, is gesteld noch gebleken.
     
    Buurweg
    
    5.14. Voor het geval geen sprake zou zijn van een openbare weg in de zin van de Wegenwet stelt [eiser] dat sprake is van een buurweg op grond van artikel 719 BW (oud). [gedaagden]. bestrijdt dit en voert daartoe aan dat [eiser] ter zake van een buurweg onvoldoende heeft gesteld en dat een buurweg niet is te verenigen met [eiser]’ stelling dat de weg is aan te merken als openbare weg in de zin van de Wegenwet.
    
    5.15. Artikel 719 BW (oud) luidt als volgt: 
    
    “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde zijn bestemd geweest”.
    
    5.16. Een buurweg ontstond onder het tot 1 januari 1992 geldende recht door middel van een vormvrije overeenkomst, waarbij het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag moest vinden in de bestemming tot buurweg door de buren. Daartoe is een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaren of zakelijk gerechtigden op de tot buurweg bestemde grond vereist.  
    
    5.17. Nu [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen van de kwalificatie van de weg als buurweg, terwijl hij geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden stelt die deze kwalificatie rechtvaardigen, heeft [eiser] niet voldaan aan zijn stelplicht. [eiser] zal daarom niet worden toegelaten ten aanzien van een buurweg bewijs te leveren. 
    
    
      Erfdienstbaarheid van weg
      5.18. Voor zover [eiser] zich erop beroept dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan, overweegt de rechtbank dat een erfdienstbaarheid van weg onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht onmogelijk was, omdat toen voor het verkrijgen van een erfdienstbaarheid door verjaring was vereist dat deze voortdurend en zichtbaar was, terwijl daarvan bij een recht van weg naar haar aard geen sprake kan zijn.
    
    
    5.19. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] na 1 januari 1992 door verjaring een erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen.
    
    Afronding
    
    
      5.20. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden]. worden begroot op:
      - vast recht		€	248,00
      - salaris procureur	€	768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00)
      Totaal		€	1.016,00
    
      
    
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1. wijst de vorderingen af,
    
    6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden]. tot op heden begroot op € 1.016,00,
    
    6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2007.?