ECLI:NL:RBARN:2010:BO1352, Rechtbank Arnhem, 04-10-2010, 203770
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ex art. 2:236 lid 6 BW, door vereffenaar van ontbonden NV.

beschikking
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rekestnummer: 203770 / HA RK 10-161
    
    Beschikking van 4 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INVENSYS ADMINISTRATIE B.V.,
      gevestigd te Roosendaal,
      verzoekster,
      procesadvocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
      behandelend advocaat mr. M.C. Kuin te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. 	[belanghebbende1],
      	wonende te [woonplaats],
      	belanghebbende (hierna: [belanghebbende1]),
      	advocaat mr. P. Garretsen te ’s-Gravenhage,
      2. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	ING AM INSURANCE COMPANIES B.V., 
      	gevestigd te ’s-Gravenhage, 
      	belanghebbende (hierna: ING AM),
      	advocaat mr. J. van der Beek te Amsterdam.
    
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift
      -	het gewijzigd verzoekschrift
      -	het verweerschrift
      -	de mondelinge behandeling van het (gewijzigde) verzoek ter terechtzitting van 
      	6 september 2010.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ten overstaan van de meervoudige kamer van de rechtbank, bestaande uit mr. C.M.E. Lagarde (voorzitter), mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen, in aanwezigheid van de griffier H. van Dam. Tijdens de mondelinge behandeling zijn verschenen:
      -	 mr. Kuin voornoemd, die samen met haar kantoorgenoot mr. M.A. Broeders het (gewijzigde) verzoek nader heeft toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen,
      -	mr. Garretsen voornoemd,
      -	de heer [belanghebbende1] voornoemd,
      -	mr. Van der Beek voornoemd.
    
    
    De beschikking is bepaald op heden.
     
    2.	De feiten, het (gewijzigde) verzoek en de beoordeling ervan
    
    2.1.	Verzoekster is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2001 benoemd tot vereffenaar van het vermogen van de ontbonden naamloze vennootschap Baan Company N.V. in liquidatie, gevestigd te Barneveld (hierna: Baan Company).
    
    2.2.	[belanghebbende1] en enkele honderden andere (voormalige) aandeelhouders van Baan Company hebben in 2001 Baan Company en haar bestuurders voor deze rechtbank gedagvaard. Zij hebben gevorderd hen wegens onrechtmatig handelen te veroordelen de beleggingsschade te vergoeden die deze aandeelhouders hebben geleden. Bij eindvonnis van 23 november 2005 van de rechtbank zijn deze vorderingen van de aandeelhouders afgewezen. Het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem van 16 oktober 2007 waarbij genoemd vonnis van de rechtbank is bekrachtigd, is onherroepelijk geworden. 
    
    2.3.	Met toepassing van het bepaalde in art. 2:23b leden 2 en 4 BW heeft verzoekster de door haar opgestelde rekening en verantwoording van de vereffening en het plan van verdeling van het batig saldo van Baan Company per 30 september 2009 ad € 761.913.351,00 eind 2009 ter inzage gelegd en gepubliceerd. Het plan van verdeling houdt in dat genoemd saldo volledig ten goede zal komen aan de houders van de geplaatste 267.338.018 gewone aandelen, hetgeen neerkomt op € 2,85 per aandeel.
    
    2.4.	[belanghebbende1] is houder van 5.000 aandelen in Baan Company. ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft als indirect aandeelhouder in Baan Company een belang van 5,21% in het geplaatste aandelenkapitaal. Op grond van het gepubliceerde plan van verdeling heeft [belanghebbende1] aanspraak op € 14.250,00 en ING (indirect) op afgerond € 39.695.685,00.
    
    2.5.	In het verzet dat [belanghebbende1] op de voet van art. 2:23b lid 5 BW heeft gedaan tegen de rekening en verantwoording en het plan van verdeling, is hij door deze rechtbank niet-ontvankelijk verklaard, bij beschikking van 17 maart 2010. [belanghebbende1] heeft bij beroepschrift van 17 mei 2010 hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.
    
    2.6.	Bij verzoekschrift van 29 juli 2010 heeft verzoekster de rechtbank op grond van het bepaalde in art. 2:23b lid 6 BW verzocht haar te machtigen tot het doen van een uitkering bij voorbaat aan de daartoe statutair gerechtigden, conform het plan van verdeling. Het bedrag van de verzochte uitkering bij voorbaat betreft in dat verzoek € 494.575.333,30 en is gebaseerd op een uitkering van € 1,85 per aandeel. Na deze uitkering bij voorbaat zal er van het liquidatiesaldo nog € 267.338.017,70 resteren, in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep in het verzet van [belanghebbende1].
    
    2.7.	Bij beschikking van 23 augustus 2010 heeft het gerechtshof te Arnhem de hiervoor genoemde (zie onder 2.5) beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
    
    2.8.	Verzoekster heeft bij verzoekschrift van 31 augustus 2010 haar verzoek gewijzigd. Het strekt thans tot machtiging door de rechtbank van verzoekster tot uitkering bij voorbaat van in totaal € 668.345.045,00, uitgaande van een uitkering van € 2,50 per aandeel. Na uitkering van dit bedrag zal van het batig liquidatiesaldo € 93.568.306,00 resteren.
    
    
      2.9.	Ingevolge het bepaalde in art. 2:23b lid 1 BW draagt de vereffenaar hetgeen na de voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven over aan, kort gezegd, de in deze bepaling genoemde rechthebbenden.
      In art. 2:23b lid 6 BW is bepaald dat telkens wanneer de stand van het vermogen daartoe aanleiding geeft, de vereffenaar een uitkering bij voorbaat aan de in het eerste lid bedoelde gerechtigden kan doen. Loopt op dat moment de verzettermijn zoals genoemd in het vijfde lid van dit artikel, dan is daarvoor machtiging door de rechter vereist. Die situatie doet zich hier voor, aangezien op het verzet van [belanghebbende1] nog niet onherroepelijk is beslist (zie onder 2.5). De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord, is of de stand van het vermogen van het geliquideerde Baan Company aanleiding geeft tot de verzochte uitkering bij voorbaat.
    
    
    2.10.	[belanghebbende1] heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van het (gewijzigde) verzoek. Met een beroep op art. 2:23b lid 1 BW betoogt hij dat niet is voldaan aan het vereiste dat alle schuldeisers zijn voldaan, waarbij hij van belang acht dat een aan verzoekster gelieerde vennootschap - Invensys Plc - indirect 93% van de aandelen in het geliquideerde Baan Company houdt. Daarom is verzoekster indirect aandeelhoudster en opereert zij in twee hoedanigheden - die van indirect aandeelhoudster en die van vereffenaar. Als vereffenaar dient zij in het - volgens [belanghebbende1] premature - verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. Zoals namens verzoekster tijdens de mondelinge behandeling echter terecht is aangevoerd, is het verzoek nu juist gegrond op art. 2:23b lid 6 BW dat een uitkering bij voorbaat, vooruitlopend op voldoening van alle schuldeisers, onder omstandigheden mogelijk maakt. Hierop stuit dit verweer af.
    
    2.11.	Aan de uitkering bij voorbaat aan Invensys Plc als indirect houdster van 93% van de aandelen staat volgens [belanghebbende1] voorts in de weg dat deze uitkering bij wijze van voorschot haar niet toekomt omdat zij als indirect bezitter van die aandelen achtergesteld is. Verzoekster kan daarom niet namens Invensys Plc dit verzoek doen, op grond waarvan zij daarin eveneens niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus [belanghebbende1]. Wat er van dit verweer van [belanghebbende1] overigens ook zij, verzoekster heeft de juistheid van dit standpunt gemotiveerd betwist tijdens de mondelinge behandeling en toegelicht dat en waarom aan verzoekster als vereffenaar zonder meer de bevoegdheid toekomt het onderhavige verzoek aan de rechtbank voor te leggen. Het had in het licht van dit betoog van verzoekster op de weg van [belanghebbende1] gelegen zijn verweer nader toe te lichten, hetgeen hij heeft nagelaten. Bij gebreke daarvan wordt ook dit verweer van [belanghebbende1] verworpen. 
    
    2.12.	Tot slot heeft [belanghebbende1] nog aangevoerd dat het volledige batig liquidatiesaldo ontoereikend is om alle claims van de schuldeisers te voldoen, laat staan het restant van het batig saldo na een uitkering bij voorraad. Weliswaar bedraagt zijn claim wegens beleggingsschade naar eigen zeggen na aftrek van de uitkering van € 2,85 per aandeel slechts circa € 50.000,00, maar hij komt op - als zaakwaarnemer in de zin van art. 6:198 BW - voor de belangen van alle benadeelde aandeelhouders van Baan Company, aldus [belanghebbende1]. Ter staving van zijn stelling dat dat ook in de verzetprocedure in eerste aanleg al zo was, verwijst hij naar het door hem overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 9 maart 2010 van zijn verzet door deze rechtbank. Volgens hem is het totale beloop van de claims van al deze schuldeisers circa 3 miljard euro. Hij is bereid deze stelling zonodig nader toe te lichten, onderbouwd met stukken.
    
    2.13.	Verzoekster betwist dat sprake is van (rechtsgeldige) behartiging door [belanghebbende1] van de belangen van de andere benadeelde aandeelhouders. Die zijn volgens haar nu juist gebaat bij zo spoedig mogelijke uitkering van het hun toekomende deel van het liquidatiesaldo. ING, de op één na grootste aandeelhouder, dringt daar zelfs op aan. ING AM heeft met nadruk gesteld dat zij - en dus niet [belanghebbende1] - de belangen van ING behartigt in deze kwestie en dat ING inderdaad zo spoedig mogelijke uitkering wenst. Zowel verzoekster als ING AM hebben voorts aangevoerd dat [belanghebbende1] niet heeft verduidelijkt voor welke aandeelhouders hij dan als zaakwaarnemer optreedt.
    
    2.14.	Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (art. 6:198 BW). Op grond van het hiervoor weergegeven standpunt van ING AM, die - als onweersproken - moet worden aangemerkt als de behartiger van de belangen van ING, kan [belanghebbende1] niet worden aangemerkt als zaakwaarnemer van ING. Een redelijke grond daartoe ontbreekt immers. Op grond van de inhoud van het door [belanghebbende1] ingeroepen proces-verbaal van de mondelinge behandeling van zijn verzet door de rechtbank, geldt hetzelfde voor de aandeelhouders in Amerika en het deel van de aandeelhouders hier waarmee de zaak (volgens de verklaring van [belanghebbende1] op die zitting) is geschikt. Indien en voor zover er naast ING en de aandeelhouders die een schikking hebben getroffen nog aandeelhouders zijn wier belangen nog door [belanghebbende1] zouden kunnen worden behartigd bij wijze van zaakwaarneming, geldt het volgende.
    
    2.15.	 Onduidelijk is of zaakwaarneming bestaande uit het optreden in een rechtsgeding mogelijk is. De Hoge Raad heeft hieromtrent overwogen en beslist, in zijn arrest van 8 december 1961 dat, daargelaten de vraag of en in hoeverre in een rechtsgeding zaakwaarneming in het algemeen is toegelaten, het optreden in een rechtsgeding als zaakwaarnemer voor een aantal ongenoemde personen zeker niet mogelijk is (NJ 1962, 56). Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat, nu [belanghebbende1] de aandeelhouders voor wie hij stelt als zaakwaarnemer op te treden, niet heeft genoemd, hij reeds daarom niet als zaakwaarnemer van andere aandeelhouders kan worden aangemerkt in de onderhavige procedure of in de eventueel nog door hem aanhangig te maken cassatieprocedure naar aanleiding van de beschikking van het hof in de verzetprocedure (zie onder 2.7). 
    
    2.16.	Ter beantwoording van de vraag die in deze procedure voorligt (zie onder 2.9), zal op grond van het voorgaande alleen de beweerde claim van [belanghebbende1] zelf - en niet de beweerde claims van andere aandeelhouders - worden betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de stand van het vermogen aanleiding tot de in het gewijzigde verzoek genoemde uitkering bij voorbaat ad in totaal € 668.345.045,00. Op grond van de in zoverre onweersproken stellingen van verzoekster, die worden gedragen door de overgelegde rekening en verantwoording en het plan van verdeling, is [belanghebbende1] de enige bekende schuldeiser die eventueel nog uit het liquidatiesaldo zal moeten worden voldaan. Het na de verzochte uitkering bij voorbaat resterende liquidatiesaldo ad € 93.568.306,00 is ruimschoots voldoende ter voldoening van die claim, waarmee immers een bedrag van circa € 50.000,00 is gemoeid. Ook dit laatste verweer van [belanghebbende1] faalt dus.
    
    
      2.17.	Hetgeen verzoekster en de belanghebbenden overigens nog hebben aangevoerd, mist in het licht van het voorgaande zelfstandige betekenis en behoeft geen (verdere) toelichting of bespreking meer.  De verzochte machtiging zal worden verleend.
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verleent verzoekster machtiging tot uitkering bij voorbaat overeenkomstig de verhouding aangegeven in het plan van verdeling van het liquidatiesaldo van Baan Company aan de daartoe bij statuten gerechtigden van € 2,50 per geplaatst aandeel in Baan Company, zulks tot een totaalbedrag van € 668.345.045,00,
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.E. Lagarde, mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2010. 
    
    de griffier:						de voorzitter: