ECLI:NL:RBARN:2003:AM3263, Rechtbank Arnhem, 15-10-2003, 98450 / HA ZA 03-578
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst, niet goed nagekomen, levering verkeerde wandplaten, vaststellingsovereenkomst tussen partijen, behandeling lekkage niet afdoende

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	98450 / HA ZA 03-578
      	Datum vonnis:	15 oktober 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STAALBOUW DUIVENVOORDE & TE BRAKE BV,
      gevestigd te Renswoude,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur en advocaat mr. A. Hofman te Barneveld, 
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      VAN BEEK & ROELOFSEN VOF,
      h.o.d.n. “Maco”en “Dok 6”,
      gevestigd te Barneveld,
      2. X,
      3. Y,
      beiden vennoten van gedaagde sub 1 en wonende te Z,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur en advocaat mr. J.S. Wurfbain te Barneveld.
    
    
    De partijen worden hierna respectievelijk “Duivenvoorde” en “Maco” genoemd.
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 4 juni 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit vonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. De conclusie van antwoord in reconventie is ter comparitie genomen. Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1.1 Op 28 juni 2001 hebben de partijen een overeenkomst van aanneming gesloten met betrekking tot de bouw van een casco bedrijfshal met showroom en kantoorruimte aan de Antonie Fokkerstraat 6 te Barneveld. De aanneemsom bedroeg € 685.203,13 exclusief omzetbelasting.
      1.2 Namens Maco heeft de heer S van Kerkhof Bouw- en Projectmanagement de bouwdirectie over het werk gevoerd.
    
    
    1.3 Tijdens de bouw bleek dat zich op de door Duivenvoorde geleverde wandplaten van de fabrikant SAB-Profiel BV blaasvorming (door gasvorming achter de buitenplaat) voordeed, waarover de partijen een aantal besprekingen hebben gehad, ook in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de fabrikant.
    
    1.4 Bij fax van 23 mei 2002 heeft S onder meer het volgende meegedeeld: “Naar aanleiding van uw vraag om een reactie op de blaasvormig van de gevelbeplating op de as 01- as 02 - as H en boven de dockshelter het volgende. De blaasvormig die optreed is van dien aard en gezien de vermeerdering van het aantal wat nog optreed op de gevelbekleding na montage dat het voor mij en mijn opdrachtgever onaanvaardbaar is om dit op te lossen door middel van gaatjes boren in de beplating, hetgeen dan dus ook niet word geaccepteerd.”
    
    1.5 Naar aanleiding van een bouwbezoek en bespreking van 3 juni 2002 heeft de heer T van SAB-Profiel bij brief van 10 juni 2002 de daar gemaakte afspraken weergegeven. Afgesproken werd onder meer een aantal panelen te vervangen en voorts een aantal panelen te behandelen door de blazen te doorboren. Afhankelijk van het resultaat van deze behandeling zou eventueel alsnog worden overgegaan tot vervanging.
    
    1.6 Midden augustus 2002 is een aantal wanden behandeld door doorboring van de blazen.
    
    
      1.7	Bij brief van 23 augustus 2002 aan Duivenvoorde heeft SAB-profiel onder meer het volgende meegedeeld: “Naar aanleiding van uw reclamatie, de daarop volgende acties en besprekingen in week 29/30 2002 met u en uw opdrachtgever de heer X, bevestigen wij hiermee het volgende. Teneinde de reclamatie definitief af te handelen zijn wij het volgende bereid: Als definitieve afhandeling en tegen finale kwijting, sans prejudice, een eenmalige korting op het gehele project Maco te Barneveld van Euro 13.000,-- excl. BTW (zegge dertienduizend euro). Met de acceptatie van bovenstaand beschouwen wij de reclamatie als volledig afgehandeld en volledige afstandname door de opdrachtgever en/of mogelijke toekomstige eigenaren van enige aanspraak op garantie op de door ons geleverde producten op bovengenoemd project. In aanvulling op bovenstaand en na acceptatie zullen wij nog eenmaal een specialist inhuren om de huidige blazen op voornoemd project door te prikken. Wij verzoeken u vriendelijk om bovenstaand voorstel aan uw cliënt voor te leggen. Na akkoordbevinding van uw cliënt ontvangen wij gaarne dit voorstel akkoord getekend retour. Na ontvangst van het voor akkoord getekend voorstel zullen wij overgaan tot creditering van euro 13.000,-- (zegge dertienduizend euro) en de uitvoering van de eenmalige werkzaamheden.
      SANS PREJUDICE
      Een kopie van dit schrijven zal in overeenstemming met u aan uw cliënt worden toegezonden. Voor de goede orde delen wij u mede dat de afwikkeling via onze cliënt Duivenvoorde & te Brake zal plaatsvinden.”
    
    
    1.8	Bovengenoemd voorstel is op 2 september 2002 namens Maco door X voor akkoord getekend. Het bedrag van € 13.000,- is door SAB-Profiel via Duivenvoorde aan Maco gecrediteerd.
    
    1.9 De door Duivenvoorde in oktober 2002 aan Maco verzonden facturen zijn tot een bedrag van € 25.608,11 onbetaald gebleven.
    
    1.10 Bij brieven van 11 november 2002, 23 december 2002 en 23 mei 2003 is Duivenvoorde namens Maco gemaand een lekkage aan het dak van de bedrijfshal te herstellen.
    
    1.11	Bij brieven van 8, 17 en 27 januari 2003 is Maco gesommeerd het hiervoor onder 1.9 weergegeven bedrag te betalen.
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    2. Duivenvoorde vordert in conventie op grond van uit hoofde van de aannemingsovereenkomst gefactureerde bedragen Maco hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te betalen een bedrag van € 26.569,76 (voor hoofdsom, rente en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 25.608,11 vanaf 27 januari 2003 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van Maco in de kosten van het geding. 
    
    2. Maco hebben gemotiveerd verweer gevoerd en vorderen in reconventie Duivenvoorde te veroordelen tot deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst van 28 juni 2001, met dien verstande dat de damwanden behorende bij het pand aan de Anthonie Fokkerstraat 6 te Barneveld aldus worden hersteld c.q. vernieuwd als naar algemene maatstaven aanvaardbaar wordt geacht. Daartoe voeren zij aan dat Duivenvoorde is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst doordat de door haar geplaatste damwanden ernstige blaasvorming vertonen, zodat deze moeten worden vervangen door nieuwe damwanden. Daarnaast vorderen zij primair vernietiging subsidiair ontbinding van de tussen de partijen op of rond 23 augustus 2002 gesloten overeenkomst terzake afhandeling van klachten van Maco over deze damwanden tegen betaling door Duivenvoorde van € 13.000,- exclusief BTW tegen finale kwijting. Zij leggen aan deze eis ten grondslag dat zij bij het sluiten van genoemde overeenkomst hebben gedwaald omtrent het succes van het behandelen van de blazen, dan wel dat Duivenvoorde is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst.
    
    Op haar beurt voert Duivenvoorde gemotiveerd verweer.
    
    De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    4. Maco hebben aangevoerd dat zij de betaling van de gevorderde facturen hebben mogen opschorten omdat de door Duivenvoorde geplaatste damwanden vanwege de daarop optredende blaasvorming gebrekkig waren, zodat deze eerst moesten worden hersteld dan wel vervangen en voorts omdat er aan het dak een lekkage was opgetreden. Zij hebben daarbij betoogd dat de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2003 is gesloten tussen Duivenvoorde en SAB-Profiel zodat zij daaraan niet zijn gebonden.
    
    2. In de bedoelde vaststellingsovereenkomst wordt echter verwezen naar besprekingen met de opdrachtgever X en wordt aangegeven dat na acceptatie van het schikkingsvoorstel de zaak als volledig afgehandeld wordt beschouwd ten opzichte van deze opdrachtgever en/of mogelijke toekomstige eigenaren. Gezien de inhoud van deze overeenkomst en het feit dat X deze namens Maco voor akkoord heeft getekend, is Maco (ook) te beschouwen als partij bij deze vaststellingsovereenkomst en in die zin daaraan gebonden. Ter comparitie heeft X ook bevestigd dat hij akkoord is gegaan met deze afkoopsom. Nu Maco aldus zijn overeengekomen tegen betaling van € 13.000,- het gebrek met betrekking tot de blaasvorming tegen finale kwijting af te handelen, kunnen zij zich ter zake niet (meer) op een opschortingrecht beroepen. 
    
    6. De vraag aan wie de lekkage aan (de aansluiting met) het dak is toe te rekenen - waarover de partijen het niet eens zijn - en of deze lekkage een opschorting tot het gevorderde factuurbedrag wegens haar ernst rechtvaardigt, kan in het midden blijven. Ter comparitie is namelijk gebleken dat er één keer een lekkage is geweest (bij harde wind en opstuwende regen) waarna namens Duivenvoorde een dakdekker maatregelen heeft getroffen. Vervolgens is er geen lekkage meer geweest. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze lekkage schade heeft veroorzaakt en heeft X ter comparitie verklaard dat Maco daarvoor ook niet aansprakelijk zijn gesteld door de huurder van de hal. Aldus valt niet in te zien waarom Maco voor deze lekkage (nog) een opschortingrecht zou toekomen.
    
    7. Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling zou kunnen worden vernietigd dan wel zou kunnen worden ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan, zoals Maco in reconventie hebben gevorderd.
    
    8. Bij een vaststellingsovereenkomst zijn de partijen jegens elkaar aan de vaststelling gebonden en kunnen zij in beginsel geen beroep doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond, in dit geval de blaasvorming. Maco hebben aangevoerd dat Duivenvoorde en SAB-Profiel hun ten onrechte niet hebben meegedeeld dat zij er rekening mee moesten houden dat het doorprikken van de blazen op termijn niet alleen geen effect zou kunnen blijken te hebben maar dat de situatie ook nog ernstig zou kunnen verslechteren. Zij hebben betoogd dat zij de opgetreden verslechtering van de toestand niet hebben verwacht noch behoefden te verwachten.
    
    9. Dit betoog gaat echter niet op. Uit de hiervoor onder 1.4 weergegeven fax van S (die namens Maco het bouwtoezicht hield) volgt dat hij er op 23 mei 2002 al van op de hoogte was dat naast de reeds geconstateerde blazen vermeerdering van het aantal blazen na montage zou (kunnen) optreden, waarbij hij heeft opgemerkt dat noch hij noch zijn opdrachtgever daarmee akkoord konden gaan. Bovendien volgt uit de onder 1.5 genoemde brief dat men in de besprekingen rekening hield met het feit dat enkel doorprikken van de blazen niet voldoende zou zijn om de klachten te verhelpen. Daarom zou immers worden bekeken of daarna alsnog tot (gedeeltelijke) vervanging zou worden overgegaan. Duivenvoorde en SAB-Profiel mochten er daarom van uitgaan - in het midden latend of zij zoals Duivenvoorde stelt dit risico expliciet hebben meegedeeld - dat S dit risico kende en zijn opdrachtgever Maco daaromtrent zou inlichten. Bovendien hebben Maco zelf gesteld dat de specialist die de blazen kwam doorprikken X had meegedeeld dat 9 van de 10 keer (en dus niet in alle gevallen) de blaasvorming met doorprikken kon worden verholpen. Ten slotte blijkt ook uit Xs verklaring ter comparitie dat hij dit risico – dat hij klein inschatte – op de koop toe heeft genomen. Onder deze omstandigheden komt Maco geen beroep op dwaling toe.
    
    10. Met betrekking tot de meer subsidiair gevorderde ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wordt als volgt overwogen. Vaststaat dat het schikkingsbedrag is gecrediteerd aan Maco. Voor het overige is door Maco slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de specialist de blazen na 23 augustus 2002 nog eens heeft doorgeprikt (wat een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst zou opleveren), terwijl Duivenvoorde zich op het standpunt stelt dat dit wel is gebeurd. Niet gesteld of gebleken is dat Duivenvoorde dan wel SAB-Profiel met betrekking tot dit onderdeel van de vaststellingsovereenkomst in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt, zodat reeds daarom de vordering tot ontbinding zal worden afgewezen. 
    
    11. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen en dat, nu Maco ten onrechte de betaling hebben opgeschort, de vordering in conventie tot betaling van de hoofdsom kan worden toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente liggen eveneens voor toewijzing gereed nu deze door Maco niet zijn betwist. 
    
    12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Maco worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      in conventie
      veroordeelt Maco, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan Duivenvoorde te betalen € 26.569,76 vermeerderd met de wettelijke rente over € 25.608,11 vanaf 27 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    
    veroordeelt Maco in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Duivenvoorde bepaald op € 573,20 aan verschotten en € 998,- aan salaris procureur,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      wijst de vorderingen af,
    
    
    veroordeelt Maco in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Duivenvoorde bepaald op € 499,- aan salaris procureur.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitge-spro-ken in het openbaar op 15 oktober 2003.
      de griffier	de rechter										de rechter
    
    
    
    Coll.: NDW