ECLI:NL:RBARN:2007:BA5576, Rechtbank Arnhem, 18-04-2007, 143564
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator vordert in verband met de door haar gestelde onrechtmatige verkoop een bedrag aan vervangende schadevergoeding.
        Ook indien een reële prijs is betaald, kunnen schuldeisers zijn benadeeld als zij door de onttrekking van de activa in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt (vgl. HR, 22 mei 1992 (Bosselaar q.q./Interniber Montana).

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 143564 / HA ZA 06-1338
    
    Vonnis van 18 april 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [curator]
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Mediaeval Multimedia B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. T. van Wijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [woonplaats],
      3.	[gedaagde]S,
      wonende te [woonplaats],
      4.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. B.J. Driessen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 november 2006
      -	het proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2007
      -	de akte van de curator, onder meer strekkende tot wijziging van eis, van 8 februari 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 6 februari 1996 is Mediaeval Multimedia B.V. door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] opgericht. Hun beider beheervennootschappen, respectievelijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], werden elk voor 50 % aandeelhouder. 
    
    
    2.2.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn de statutair bestuurders van Mediaeval Multimedia B.V.  
    
    2.3.	Mediaeval Multimedia B.V. hield zich bezig met de voorbereiding van drukwerk, lithografie, lay-out en drukwerkbegeleiding en de ondersteuning van multimedia producties. 
    
    
      2.4.	Op 31 december 2003 heeft Mediaeval Multimedia B.V. een overeenkomst gesloten met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waarbij verschillende activa van 
      Mediaeval Multimedia B.V., in ieder geval bestaande uit inventaris, hardware en software, werden overgedragen aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voor EUR 27.624,92-, zijnde de boekwaarde van deze activa. Dit bedrag werd verrekend in de rekening courant relaties die [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] met Mediaeval Multimedia B.V. onderhielden.  
    
    
    
      2.5.	Op 28 juli 2004 is het faillissement van Mediaeval Multimedia B.V. uitgesproken op eigen aangifte van diezelfde datum, met benoeming van mr. [betrokkene] tot curator. 
      Mr. [eiseres], eiseres in deze procedure, is tot opvolgend curator benoemd op 
      15 februari 2006.  
    
    
    2.6.	Kort voorafgaand aan het faillissement heeft Mediaeval Multimedia B.V. nog diverse betalingen gedaan. Als statutair bestuurders van Mediaeval Multimedia B.V. hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] deze betalingen gefiatteerd. De betalingen betreffen onder meer twee betalingen aan mevrouw I. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de eerste op 15 juli 2004 ter hoogte van EUR 4.000,- en de tweede op 20 juli 2004 ter hoogte van EUR 2.000,-. 
    
    2.7.	Met de hiervoor onder 2.6 vermelde betalingen werd een schuld aan [betrokkene 2] in verband met door haar op freelance basis verrichte werkzaamheden voor Mediaeval Multimedia B.V. voldaan. Het betrof hier een concurrente vordering.   
    
    2.8.	Een aantal andere schuldeisers, waaronder de Belastingdienst als preferent schuldeiser, is geheel of gedeeltelijk onbetaald gebleven. 
    
    2.9.	In de periode direct voorafgaand aan het faillissement is een aantal vorderingen door Mediaeval Multimedia B.V. met spoed geïnd, waaronder een vordering op Beeldcommunicatie Cuijk van EUR 14.851,20 op 19 juli 2004. 
    
    2.10.	Op de faillissementsdatum – 28 juli 2004 – was het saldo van de rekening-courant die Mediaeval Multimedia B.V. aanhield met de Rabobank EUR 10.500,- negatief. 
    
    2.11.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben zich persoonlijk borg gesteld met betrekking tot negatieve saldi op het hiervoor onder 2.10 vermelde rekening-courant. De borgstelling is door de bank, na faillissementsdatum, uitgewonnen.   
    
    2.12.	De voorheen in het faillissement fungerende curator – mr. [betrokkene] – heeft de hiervoor onder 2.4 vermelde overeenkomst vernietigd. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de transactie paulianeus is. Hij heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzocht de verkochte activa binnen twee weken volledig aan de boedel ter beschikking te stellen. De activa zijn niet teruggegeven.
    
    2.13.	De curator heeft zich bij brief van 27 mei 2005 aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] op het standpunt gesteld dat zij door het fiatteren van de hiervoor onder 2.6 vermelde betalingen aan [betrokkene 2], onrechtmatig hebben gehandeld.  
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert, na wijziging van eis, het volgende: 
    
    
    
      3.1.1.	te verklaren voor recht dat de overeenkomst van Mediaeval Multimedia B.V. met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 31 december 2003 vernietigbaar is in de zin van artikel 42 Fw en dat deze is vernietigd bij schrijven van 12 oktober 2004, 
      3.1.2.	dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld aan de boedel te voldoen een vervangende schadevergoeding in verband met de vernietiging van de overeenkomst, ter hoogte van de koopsom van de activa, te weten EUR 27.624,29 te verhogen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003,  
      3.1.3.	te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens de boedel door het doen van de selectieve betalingen aan [betrokkene 2] op 
      15 juli 2004 en 20 juli 2004,
      3.1.4.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van 
      EUR 6.000,- aan de boedel, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2004,
      3.1.5.	gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede de buitengrechtelijke kosten die op basis van Rapport Voorwerk II op EUR 1.158,- worden begroot. 
    
    
    3.2.	Aan de hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2 vermelde vorderingen legt de curator ten grondslag dat de overeenkomst paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw aangezien het een onverplichte rechtshandeling betreft waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Mediaeval Multimedia B.V. enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] anderzijds wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Wetenschap van die benadeling wordt vermoed aanwezig te zijn nu de rechtshandeling binnen een jaar vóór faillissementsdatum is verricht en er sprake is van een verbondenheid van partijen in de zin van artikel 43 lid 1 sub 5 Fw. 
    
    3.3.	De hiervoor onder 3.1.3. en 3.1.4 vermelde vorderingen grondt de curator op de stelling dat sprake is van selectieve betalingen. De vordering van [betrokkene 2] was  concurrent. Door de vordering van [betrokkene 2] te voldoen en daarbij andere, concurrente en preferente, schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald te laten, hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], die als statutair bestuurders de betalingen aan [betrokkene 2] hebben gefiatteerd, onrechtmatig gehandeld jegens de boedel.
    
    3.4.	[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voeren verweer. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] erkennen dat de overeenkomst van Mediaeval Multimedia B.V. met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een onverplichte rechtshandeling betreft waardoor andere schuldeisers zijn benadeeld. Zij betwisten echter dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat benadeling van andere schuldeisers het gevolg zou zijn. Daartoe stellen zij dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van een dreigend faillissement. Zij stellen verder dat zij zich zeer zeker niet bewust waren van een mogelijke benadeling van schuldeisers, ‘niet in de laatste plaats’ omdat een reële koopprijs zou zijn betaald.   
    
    
      3.5.	Met betrekking tot de betalingen aan [betrokkene 2] voeren [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] het verweer dat deze zijn gerealiseerd uit de rekening-courant verhouding met de bank en de daaraan gekoppelde kredietfaciliteit waarvoor [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] persoonlijk borg stonden. In aanmerking nemende dat het saldo van dit krediet op de datum van het faillissement 
      EUR 10.500,- negatief was en het feit dat de persoonlijke borgstelling door de bank is uitgewonnen kan, aldus [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] de betalingen aan [betrokkene 2] uit eigen zak hebben gedaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank zal hierna eerst de hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2. vermelde vorderingen gezamenlijk beoordelen. Daarna komen gezamenlijk de onder 3.1.3. en 3.1.4 vermelde vorderingen aan de orde.  
    
    
    Verkoop van activa (de vorderingen 3.1.1 en 3.1.2)
    
    4.2.	De curator vordert in verband met de door haar gestelde onrechtmatige verkoop een bedrag aan vervangende schadevergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook in het geval dat komt vast te staan dat de vernietiging van de verkooptransactie door de curator rechtsgeldig is, niet zonder meer een aanspraak op vervangende schadevergoeding worden aangenomen. Op grond van artikel 51 lid 1 Fw heeft de vernietiging, mits rechtsgeldig, tot gevolg dat de verkochte activa aan Mediaeval Multimedia B.V. moeten worden teruggegeven. Van vervangende schadevergoeding is eerst dan sprake indien blijkt dat teruggave niet (meer) mogelijk is of om andere redenen niet tot teruggave wordt overgegaan. Voor het laatste zou ingevolge het bepaalde in artikel 6:87 BW, het verzuim van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in beginsel zijn vereist.  
    
    4.3.	Dat teruggave niet mogelijk is of dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verzuim zijn kan, naar het oordeel van de rechtbank, op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht en aan producties door hen is overgelegd, (nog) niet als vaststaand worden aangenomen. Partijen hebben zich over de (on)mogelijkheid van teruggave of het verzuim van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet of althans niet duidelijk uitgelaten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen bij conclusie van antwoord dat zij hebben aangeboden de activa terug te geven maar dat de curator daarop niet wilde ingaan. Daarnaast stellen zij dat zij met de curator overleg hebben gevoerd over een aan de boedel te betalen vergoeding. Deze stellingen zijn niet, althans niet zonder verdere toelichting die niet is gegeven, te rijmen met de onder 2.12 genoemde brief van de voormalige curator waarbij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de gelegenheid is gegeven de activa binnen twee weken terug te geven. Tijdens de comparitie van partijen is dit punt niet aan de orde geweest. In onvoldoende mate is toen aan de orde gekomen of teruggave nog mogelijk is en of er sprake is van een verzuim van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Gelet op het belang van deze vragen voor de door de rechtbank te nemen beslissingen worden partijen uitgenodigd zich daarover bij akte uit te laten, als eerste de curator aan wie het is, gelet op de door haar ingestelde vordering, feiten en omstandigheden te stellen, en daarvan bewijs aan te dragen, waaruit volgt dat er sprake was van een omzetting waarbij de vereisten van artikel 6:87 BW in aanmerking zijn genomen.     
    
    4.4.	Met betrekking tot de door de rechtbank te beantwoorden vraag of de overeenkomst paulianeus is, overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] erkennen dat de overeenkomst een onverplichte rechtshandeling betreft en dat de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Eveneens erkennen zij dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 43 Fw, behoudens tegenbewijs, vermoed worden wetenschap te hebben gehad van de benadeling of dat zij dat behoorden te hebben. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten echter dat er sprake was van wetenschap en hebben aangeboden dat tegenbewijs te leveren. Zij stellen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van een dreigend faillissement. Verder stellen zij dat zij zich niet bewust waren van een mogelijke benadeling van andere schuldeisers omdat zij voor de activa een reële prijs zouden hebben betaald. Bovendien stellen zij dat de software - als onderdeel van de activa - doorgaans niet mag worden doorverkocht in verband met de licentievoorwaarden en, zo begrijpt de rechtbank, door die verkoop de gezamenlijke schuldeisers niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. 
    
    4.5.	De rechtbank overweegt dat een reële prijs niet uitsluit dat sprake kan zijn van wetenschap van benadeling of dat deze wetenschap er behoorde te zijn. Ook indien een reële prijs is betaald, kunnen schuldeisers zijn benadeeld als zij door de onttrekking van de activa in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt (vgl. HR, 22 mei 1992 (Bosselaar q.q./Interniber Montana)). Zonder nadere toelichting, die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben gegeven, valt niet in te zien in welke zin de stelling dat een reële prijs is betaald, van betekenis is in het kader van de beoordeling of er sprake is van wetenschap van benadeling.        
    
    4.6.	Met de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat software doorgaans niet mag worden doorverkocht in verband met daartoe strekkende uitsluitingen in de licentievoorwaarden, zeggen zij niets concreets over de hier aan de orde zijnde software zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij zal gaan.   
    
    4.7.	Wél acht de rechtbank van belang de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat bij het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van een dreigend faillissement. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst wisten dat daardoor het voor verhaal vatbare vermogen zou verminderen, niet voldoende is om aan te nemen dat partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van crediteuren daarvan het gevolg zou zijn. Daarvan kan wél sprake zijn indien rekening moest worden gehouden met een faillissement waarvan, zo overweegt de rechtbank, het resultaat doorgaans is dat crediteuren niet of niet volledig worden voldaan. De curator stelt dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een faillissement reeds onafwendbaar was. De onderneming van Mediaeval Multimedia B.V. zou altijd verlies hebben geleden. De kredietruimte was in 2003 volledig benut. Ook de lancering van een nieuw product, een e-learning omgeving met de naam M-stage, zou geen oplossing bieden omdat door lange inkooptrajecten in de onderwijswereld, daarvan op korte termijn geen extra omzet was te verwachten. Daartegenover stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat er sprake was van een omzetstijging van 30 % in 2003 en dat zij een reorganisatie hadden uitgevoerd. Verder stellen zij dat de directe oorzaak voor het faillissement is gelegen in het wegvallen van reguliere opdrachten voor de bestaande producten waarvan in 2004 pas sprake was. Gelet op het bewijsvermoeden dat volgt uit artikel 43 Fw is het aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het tegenbewijs te leveren dat er sprake was van wetenschap van benadeling waarbij naar het oordeel van de rechtbank in dat verband voldoende is dat komt vast te staan dat bij het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van een aanmerkelijke kans op een faillissement. 
    
    4.8.	Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen indien de omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (zoals hiervoor onder 4.2 en 4.3 besproken), niet heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen daarom eerst gelegenheid geven hun aktes als hiervoor onder 4.3 bedoeld, te nemen. Pas daarna zal zij beslissen of nog aan bewijslevering op het onder 4.7 vermelde punt wordt toegekomen.  
    
    Selectieve betalingen (de vorderingen 3.1.3 en 3.1.4)
    
    4.9.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] stellen dat voor de betalingen aan [betrokkene 2] de kredietfaciliteit van de door Mediaeval Multimedia B.V. aangehouden rekening-courant, is aangewend. Omdat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voor de kredietfaciliteit persoonlijk borg stonden en de borgstelling door de bank is uitgewonnen, hebben zij, aldus [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], de betalingen feitelijk uit eigen zak gedaan.
    
    4.10.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben niet betwist de stelling van de curator dat ten tijde van de betalingen aan [betrokkene 2] een faillissement onafwendbaar was.  
    
    4.11.	Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] niet hebben bestreden dat [betrokkene 2] door de betalingen aan haar is bevoordeeld, gelet op de rang die zij als schuldeiser innam, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanmerkt. De curator stelt dat van benadeling van andere schuldeisers sprake is omdat de betalingen aan [betrokkene 2], volgens haar, zijn voldaan uit kort voor het faillissement versneld geïnde debiteuren, debiteuren die dus niet ten goede zijn gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers maar aan een enkele schuldeiser. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verweren zich door te stellen dat niet de versneld geïnde debiteuren voor de betalingen zijn aangewend maar kredietruimte in het kader van de kredietfaciliteit op een rekening-courant met de bank die werd verzekerd met een persoonlijke borgstelling door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder omstandigheden een selectief gebruik van kredietruimte in het kader van een rekening-courant verhouding onrechtmatig zijn, ook indien een persoonlijke borgstelling is afgegeven. Mogelijk moeten in het kader van de verdere beoordeling de mutaties op de rekening-courant kort voor het faillissement worden betrokken. Een overzicht van deze mutaties, bijvoorbeeld door bankafschriften, hebben partijen echter niet overgelegd. De curator wordt uitgenodigd bij akte een overzicht van de mutaties te overleggen en deze te voorzien van een korte toelichting. De rechtbank is van oordeel dat de curator hiervoor de meest gerede partij is omdat, naar moet worden aangenomen, zij over de administratie van Mediaeval Multimedia B.V. beschikt. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.    
    
    4.12.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	plaatst de zaak op de rol van 16 mei 2007 voor het nemen van een akte door de curator als overwogen in r.ov. 4.3 en 4.11,  
    
    5.2.	verstaat dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] binnen 4 weken na de door de curator te nemen akte, daarop met een akte kunnen reageren, 
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, M.J. Blaisse en J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2007.