ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0089, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-03-2011, HD 200.041.813
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim transport woning.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.041.813 
     
    arrest van de vierde kamer van 22 maart 2011 
      
    in de zaak van 
      
    
      1. [A.], 
      2. [B.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten, 
      advocaat: mr. K.G.J. Boddaert, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. [C.],
      2. [D.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden,   
      advocaat: mr. J.W. de Rijk, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 3 augustus 2009, gevolgd door een herstelexploot van 27 augustus 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 13 mei 2009 tussen appellanten – tezamen te noemen [X.] cs - als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en geïntimeerden – tezamen te noemen [Y.] cs - als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie. . 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174871/HA ZA 08-886)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 13 augustus 2008. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven hebben [X.] cs een productie overgelegd, hun eis gewijzigd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat [Y.] cs jegens [X.] cs zijn tekortgeschoten, hoofdelijke veroordeling van [Y.] cs tot betaling van € 33.840,-- subsidiair € 28.200,--, hoofdelijke veroordeling tot betaling van schade op te maken bij staat met wettelijke rente en proceskosten, en tot terugbetaling van al hetgeen [X.] cs ingevolge het vonnis waarvan beroep aan [Y.] cs hebben betaald, met rente. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord hebben [Y.] cs de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3.  De gronden van het hoger beroep 
    
    
      Grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank dat [X.] cs uiterlijk op 9 juni 2007 in verzuim is gekomen. Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat [C.] niet toerekenbaar tekort is geschoten door te weigeren mee te werken aan de notariële levering. 
      Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de boete niet heeft gematigd. 
    
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    
      4.1.1.  Op 30 januari 2007 hebben [X.] cs verkocht aan [Y.] cs de woning aan het [perceel] te [plaatsnaam] voor € 282.000,-- k.k. 
      Ingevolge de koopovereenkomst zou de levering plaatsvinden op 1 maart 2007 ten overstaan van notariskantoor [E.] te [vestigingsplaats] (verder: de notaris). [C.] diende uiterlijk op 15 februari 2007 een bedrag van € 28.200,-- onder de notaris te storten of voor dit bedrag een bankgarantie af te geven. 
      Artikel 12 van de overeenkomst houdt onder meer in dat ingebrekestelling schriftelijk moet geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen (lid 1), dat een nalatige partij naast schadevergoeding een boete verbeurt van tien procent van de koopprijs (lid 3) en dat de nalatige partij na afloop van de termijn van acht dagen voor elke verstreken dag tot aan de nakoming een boete verschuldigd is van 3 promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding (lid 4). 
    
      
    4.1.2.  Op 1 maart 2007 heeft geen levering plaatsgevonden. Wel zijn [Y.] cs de woning vanaf die datum feitelijk gaan bewonen. 
      
    4.1.3.  Bij brief van 24 maart 2007, gericht aan [A.], p/a Makelaarskantoor Remax, het door [X.] cs bij de verkoop ingeschakelde makelaarskantoor, hebben [Y.] cs geschreven dat het niet mogelijk blijkt de levering af te ronden, dat [X.] cs de termijnen overschrijden en dat [Y.] cs [X.] cs daarom in gebreke stellen. Verder schrijven [Y.] cs dat zij de boete conform de koopakte stellen op € 28.200,-- plus kosten die daarboven kunnen ontstaan. 
      
    
      4.1.4.  Bij brief van de advocaat van [X.] cs van 21 juni 2007 heeft deze aan [Y.] cs het volgende laten weten, zakelijk weergegeven: 
      [X.] cs heeft sinds 1 maart 2007 geen enkele woonvergoeding van [Y.] cs ontvangen, Daarnaast hebben er structurele aanpassingen in de woning plaatsgevonden waarvoor overleg met de eigenaren nodig was geweest. [X.] cs stellen [Y.] cs aansprakelijk voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Bij de nadere afspraak bij de notaris op 19 juni 2007 zijn [Y.] cs niet verschenen met een beroep op de ingebrekestelling van 24 maart 2007. Deze heeft [X.] cs echter pas op 19 juni 2007 bereikt, aangezien het makelaarskantoor de brief in het dossier had gelegd. De makelaar is geen vertegenwoordiger van [X.] cs en subsidiair hebben [Y.] cs in die brief aan [X.] cs geen redelijke termijn voor nakoming geboden. Bovendien is de gestelde tekortkoming niet toerekenbaar aan [X.] cs wegens overmacht. [X.] cs stellen [Y.] cs in gebreke wegens het niet nakomen van de afspraak voor 19 juni 2007 en bieden alsnog de gelegenheid voor nakoming in die zin dat de akte gepasseerd zal worden op 28 juni 2007. 
    
      
    
      4.1.5.  Bij brief van 25 juni 2007 hebben [Y.] cs aan de advocaat van [X.] cs het volgende geschreven, zakelijk weergegeven: 
      Van hun kant was er geen beletsel om op 1 maart 2007 de akte te passeren. Er is op 29 mei 2007 een afspraak geweest met de notaris om te passeren, maar daar zijn [X.] cs niet verschenen. Er is vervolgens een afspraak bij de notaris gemaakt voor 19 juni 2007, maar die is afgezegd door de makelaar en de heer [F.]. [Y.] cs zijn bereid mee te werken aan het passeren van de akte op voorwaarde dat de door [X.] cs betwiste boete door de notaris in depot wordt gehouden voor de duur van een daarover te voeren rechtszaak. 
    
      
    
      4.1.6.  [X.] cs en [Y.] cs zijn door de notaris bij brief van 26 juni 2007 uitgenodigd voor het ondertekenen van de akte van levering op 28 juni 2007. 
      Bij e-mailbericht van 26 juni 2007 aan de advocaat van [X.] cs hebben [Y.] cs op een spoedig antwoord op hun brief van 25 juni 2007 aangedrongen. 
    
      
    
      4.1.7.  Bij brief van 3 juli 2007 heeft de advocaat van [X.] cs aan [Y.] cs het volgende geschreven, zakelijk weergegeven: 
      [Y.] cs zijn door het niet verschijnen op 28 juni 2007 in verzuim. 
      Vanaf 1 maart 2007 zijn zij een bedrag van € 1.300,-- per maand als gebruiksvergoeding of schadevergoeding verschuldigd aan [X.] cs. [X.] cs sommeren [Y.] cs zich bereid te verklaren op de eerstvolgende door de notaris te bepalen datum mee te werken aan overdracht van de woning zonder voorwaarden, en aan [X.] cs te betalen een bedrag van € 5.200,-- voor de periode 1 maart 2007 t/m 30 juni 2007 en verder een bedrag van € 1.300,-- per maand vanaf 1 juli 2007. Bij gebreke hiervan zijn [Y.] cs de wettelijke rente, de contractuele boete en de werkelijk geleden schade verschuldigd. 
    
      
    4.1.8.  Op 14 augustus 2007 heeft het transport van de woning plaatsgevonden. 
      
    4.2.1. [X.] cs hebben [Y.] cs bij exploot van 16 april 2008 gedagvaard en gevorderd (1) te verklaren voor recht dat [Y.] cs jegens [X.] cs toerekenbaar tekort zijn geschoten, [Y.] cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 33.840,-- (40 dagen verzuim vanaf 28 juni 2007, op grond van art. 12 lid 4) subsidiair € 28.200,-- (op grond van art. 12 lid 3), (2) [Y.] cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schade op te maken bij staat en (3) [Y.] cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding over de periode 1 maart 2007 t/m 14 augustus 2007, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. 
      
    4.2.2.  [Y.] cs hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd: [X.] cs te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 28.200,-- (art. 12 lid 3 overeenkomst) en tot betaling van € 46.530,-- (art. 12 lid 4 overeenkomst), subsidiair zodanige bedragen als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen, met wettelijke rente en proceskosten. 
      
    
      4.2.3.  De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [X.] cs afgewezen en hun in de proceskosten veroordeeld, en in reconventie [X.] cs veroordeeld tot betaling van € 28.200,-- met wettelijke rente vanaf 30 juli 2008 en compensatie van de proceskosten. 
      Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat de notariële levering is uitgebleven doordat de belastingdienst beslag op de woning had gelegd, welk beslag pas in mei 2007 is opgeheven, en doordat de notaris pas na 19 juni 2007 de aflossingsnota’s van de ING bank heeft ontvangen. Deze omstandigheden komen volgens de rechtbank voor rekening en risico van [X.] cs. Hun beroep op overmacht wordt verworpen; ook als de notaris nalatig zou zijn geweest, komt dat niet voor rekening van [Y.] cs. Er is onvoldoende gebleken dat partijen een andere datum voor het transport zijn overeengekomen dan de oorspronkelijke datum van 1 maart 2007. 
      [X.] cs zijn dus tekort geschoten in hun leveringsverplichting. 
      Voorts overwoog de rechtbank dat de datum van 1 maart 2007 geen fatale termijn is, maar dat voor verzuim van [X.] cs is conform art. 12 lid 1 van de overeenkomst een schriftelijke ingebrekestelling vereist. De ingebrekestelling bij brief van 24 maart 2007 was echter gericht aan de makelaar van [X.] cs, die niet als vertegenwoordiger van [X.] cs is aan te merken. De rechtbank gaat ervan uit dat de ingebrekestelling [X.] cs in mei 2007 heeft bereikt, zoals [X.] cs hebben gesteld. [X.] cs zijn dus uiterlijk 9 juni 2007 (8 dagen na 31 mei 2007) in verzuim gekomen met de juridische levering van de woning. [Y.] cs schoten daarom niet toerekenbaar tekort toen zij aan medewerking aan het transport op 28 juni 2007 de voorwaarde verbonden dat de door [X.] cs verbeurde boete door de notaris in depot zou worden gehouden. De rechtbank wees daarom de vorderingen van [X.] cs in conventie sub 1 en 2 af. 
      Ook de vordering van [X.] cs sub 3 is afgewezen nu partijen een dergelijke vergoeding niet zijn overeengekomen en de redenen voor uitstel van het transport in de risicosfeer van [X.] cs lagen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [C.] slechts betaling van één van de bedongen boetes toekomt en heeft zij de door [C.] in de ingebrekestelling van 24 maart 2007 opgeëiste boete van € 28.200,-- toegewezen onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en compensatie van de proceskosten. Aan matiging van de boete kwam de rechtbank, zo overwoog zij, niet toe omdat [X.] cs daarop geen beroep hadden gedaan. 
    
      
    4.3.1.  [X.] cs hebben in hoger beroep hun vordering verminderd met de in eerste aanleg gevorderde gebruiksvergoeding. 
      
    4.3.2.  De eerste grief slaagt. De vordering van [Y.] cs tot betaling van de boete is in reconventie ten onrechte toegewezen, nu [X.] cs niet in verzuim zijn geraakt. Daartoe overweegt het hof het navolgende. 
      
    4.3.3.  De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de makelaar van [X.] cs geen vertegenwoordiger van [X.] cs is (vgl. HR 26 juni 2009, NJ 2010, 664), zodat de aan die makelaar gestuurde brief van 24 maart 2007 van [Y.] cs niet als een aan [X.] cs gerichte ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Dat [X.] cs in mei 2007 op de hoogte zouden zijn geraakt van het bestaan van die brief brengt op zichzelf nog niet mee dat [X.] cs vanaf dat moment als door [C.] in gebreke gesteld kunnen gelden. Er is dus niet méér komen vast te staan dan dat de brief [X.] cs op 19 juni 2007, bij hun vergeefse bezoek aan de notaris, heeft bereikt. Daarmee raakten [X.] cs echter nog steeds niet in verzuim. De brief van 24 maart 2007 mist immers ingebrekestellende kracht, aangezien daarin aan [X.] cs geen termijn is gesteld binnen welke [X.] cs nog zouden kunnen nakomen en niet in verzuim zouden raken. In deze brief staat immers niet concreet vermeld wat [X.] cs op welk moment zouden moeten doen om verzuim te voorkomen. Artikel 12 lid 1 van de overeenkomst houdt niet in dat deze termijn automatisch steeds acht dagen zou zijn en dat het in art. 6:82 lid 1 BW gestelde vereiste van een redelijke termijnstelling, afhankelijk van de omstandigheden, opzij zou worden gezet. Een ingebrekestelling dient, afhankelijk van de omstandigheden, concreet in te houden welke actie op (uiterlijk) welk moment van de schuldenaar wordt verwacht. [Y.] cs hadden in hun brief van 24 maart 2007 – los van de foutieve adressering – behoren aan te geven op welk(e) na 1 april 2007 gelegen datum en uur zij [X.] cs bij de notaris verwachtten voor de juridische levering. 
      
    
      4.3.4.  [Y.] cs zijn mitsdien ten onrechte met een beroep op de brief van 24 maart 2007, niet bij de notaris verschenen voor het transport op 19 juni 2007. 
      Met de brief van [X.] cs van 21 juni 2007, waarin [C.] werd gesommeerd alsnog na te komen door bij de notaris te verschijnen op 28 juni 2007, raakten [Y.] cs echter, al zouden zij op 28 juni 2007 niet zijn verschenen, niet in verzuim, nu de ingebrekestelling van 21 juni 2007 niet de in art. 12 lid 1 van de overeenkomst voorgeschreven termijn van acht dagen respecteerde. Deze brief had daardoor evenmin ingebrekestellende kracht als die van 24 maart 2007. [Y.] cs zijn evenmin als [X.] cs in verzuim geraakt, zodat de vorderingen van [X.] cs in conventie uiteindelijk terecht zijn afgewezen. Grief 2 moet dus worden verworpen, al oordeelt het hof op andere gronden dan de rechtbank dat [Y.] cs niet in verzuim zijn geraakt. 
    
      
    
      4.3.5.  Voor zover de in appel herhaalde stelling van [Y.] cs dat tussen partijen een fatale datum, te weten 1 maart 2007, is overeengekomen (memorie van antwoord blz. 2) als een incidentele grief moet worden gezien verwerpt het hof deze, nu de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat deze transportdatum niet als een fatale termijn kan worden beschouwd, door het enkele verstrijken waarvan [X.] cs in verzuim zouden zijn. In art. 12 lid 1 van de overeenkomst is immers een regeling met betrekking tot ingebrekestelling en het gunnen van een termijn van in elk geval acht dagen overeengekomen. 
      Ter onderbouwing van hun stelling dat [X.] cs in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op het ontbreken van een ingebrekestelling hebben [Y.] cs geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat het hof deze stelling verwerpt. 
    
      
    4.3.6.  Bij de beoordeling van grief 3 hebben [X.] cs geen belang meer. 
      
    4.3.7.  Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat bewijslevering niet aan de orde is. 
      
    4.3.8.  De ongedaanmakingsvordering zoals door [X.] cs ingesteld sub f van het petitum van de memorie van grieven, die ertoe strekt dat door [Y.] cs zal worden terugbetaald, met rente, wat [X.] cs aan [Y.] cs hebben betaald ingevolge het vonnis in reconventie, zal worden toegewezen. 
      
    4.3.9.  In eerste aanleg zijn [X.] cs terecht in conventie in het ongelijk gesteld en in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. Het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en [Y.] cs worden in reconventie in het ongelijk gesteld, zodat zij in reconventie in de proceskosten zullen worden veroordeeld. In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld zodat het hof de proceskosten tussen hen zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis van 13 mei 2009, onder rolnr. 174871/HA ZA 09-886 tussen partijen gewezen, in conventie; 
      
    vernietigt dit vonnis voor zover gewezen in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van [Y.] cs af; 
      
    veroordeelt [Y.] cs hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot terugbetaling van al hetgeen [X.] cs aan [C.] hebben betaald uit hoofde van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 mei 2009 in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling; 
      
    veroordeelt [Y.] cs hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van [X.] cs gevallen en begroot op nihil voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris advocaat; 
      
    compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.