ECLI:NL:GHSGR:2008:BD7813, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-07-2008, 105.005.579-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tariefregulering kabelmaatschappij; vrijheid van meningsuiting; doorkruising publiekrechtelijke regelingen; wijziging of ontbinding overeenkomst; aanvullende werking goede trouw (zie ook LJN BD 7815)

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Uitspraak: 17 juli 2008
      Zaaknummer: 105.005.579/01 
      Rolnummer hof (oud): 06/1367
      Rolnummer rechtbank: 04/3146
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer, gewezen in de zaak van:
    
    
      UPC Nederland B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam, 
      appellante,
      hierna: UPC,
      procureur: mr. E. Gabrandt,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de Gemeente Spijkenisse, zetelend te Spijkenisse,
      2. de Gemeente Bernisse, zetelend te Abbenbroek, gemeente Bernisse,
      3. de Gemeente Brielle, zetelend te Brielle,
      4. de Gemeente Hellevoetsluis, zetelend te Hellevoetsluis,
      5. de Gemeente Ridderkerk,  zetelend te Ridderkerk,
      6. de Gemeente Rozenburg, zetelend te Rozenburg,
      7. de Gemeente Westvoorne, zetelend te Rockanje, gemeente Westvoorne, 
      geïntimeerden, 
      hierna: de Gemeenten,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    
      Het geding
      a. Bij exploten van 7 augustus 2006 is UPC in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 mei 2006 (het vonnis of het tussenvonnis), door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. Hierna heeft UPC bij memorie van grieven (met producties) twee grieven tegen het vonnis opgeworpen. Hierbij heeft UPC haar eis vermeerderd met de vordering tot een gedeeltelijke ontbinding of wijziging in die zin dat de bepalingen omtrent de omvang van het basispakket en de tariefverhogingen niet langer deel van de exploitatieovereenkomst uitmaken. 
      b. De Gemeenten hebben de grieven en de vermeerdering van eis bij memorie van antwoord (met een productie) bestreden. 
      c. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 23 juni 2008 doen bepleiten, de Gemeenten door mrs. J.F.A. Doeleman en J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam, en UPC door mr. Q.R. Kroes, eveneens advocaat te Amsterdam. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nog enkele producties in het geding gebracht.
      d. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
      Beoordeling van het hoger beroep
      uitgangspunten
    
    
    1. In hoger beroep kan van de onder 3.1 in het tussenvonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht. Ook zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.7 dat het beroep van UPC op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW dient te worden verworpen.
    
    2. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 3.5 geoordeeld, kort weergegeven:
    
    a. De tariefbepaling van artikel 5 in de exploitatieovereenkomst is niet in strijd met artikel 7, tweede lid van de Grondwet, nu deze bepaling toelaat dat UPC haar externe kosten aan de abonnees van het basispakket doorberekent. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat UPC in het verleden ervan heeft afgezien om een programma in het basispakket op te nemen op grond van de tariefbeperkingen ingevolge artikel 5 van de exploitatieovereenkomst (3.5.3).
    
    b. De bepaling van artikel 4 omtrent de samenstelling van het basispakket is eveneens niet in strijd met artikel 7, tweede lid van de Grondwet, nu aannemelijk is dat UPC niet langer aan de regeling in dit artikel over de samenstelling van het basispakket is gebonden (3.5.4).
    
    c. De bepaling van artikel 4 omtrent de omvang van het basispakket is evenmin in strijd met artikel 7, tweede lid van de Grondwet, nu UPC de vrijheid heeft om desgewenst programma’s aan het basispakket toe te voegen en haar externe kosten die hiermee verband houden door te berekenen (3.5.5). 
    
    d. De verplichting van UPC om een minimum aantal programma’s door te geven vormt geen beperking van de uitingsvrijheid ingevolge artikel 7, tweede lid van de Grondwet (3.5.6).
    
    3. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 3.6 geoordeeld, kort weergegeven:
    
    a. Er zijn geen dwingendrechtelijke voorschriften gesteld of gebleken waarmee de exploitatieovereenkomst in strijd is (3.6.2.1).
    
    b. Artikel 82 i van de Mediawet houdt geen verbod in van een contractuele bepaling die UPC verplicht meer programma’s door te geven dan het wettelijke minimum (3.6.2.2).
    
    c. Aan de Gemeenten is geen taak of bevoegdheid opgedragen krachtens de Mediawet, de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet, zodat er geen sprake van een samenloop is van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke mogelijkheden van de Gemeenten waardoor de Gemeenten een vergelijkbaar resultaat kunnen behalen dan in de exploitatieovereenkomst is vastgelegd (3.6.2.3).
    
    d. De Mediawet, de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet verzetten zich niet tegen de tariefafspraken die zijn gemaakt in de exploitatieovereenkomst. Het staat de Gemeenten vrij om via de exploitatieovereenkomst toezicht op de kabeltarieven uit te oefenen, naast het toezicht door de Opta en de NMa. Ook het Nieuwe Regelgevend Kader (het NRK) op Europees niveau staat hieraan niet in de weg (3.6.2.4).
    
    e. Er is in dit geval geen sprake van een eenzijdige oplegging van verplichtingen door de Gemeenten (als overheidslichaam), maar van voorwaarden die bij een privaatrechtelijke koop en verkoop zijn overeengekomen (3.6.3.5).
    
    
      standpunten partijen
      4. UPC heeft in hoger beroep, kort weergegeven, de volgende stellingen betrokken:
    
     
    a. De verplichting ingevolge artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst om een groot basispakket aan te bieden tegen het contractuele tarief, vormt een regeling die een beperking kan inhouden van de vrijheid van UPC om, zonder onwettige overheidsinmenging, haar aanbod van radio- en televisieprogramma’s via het kabelnet door te geven. Dit is in strijd met haar uitingsvrijheid die in artikel 7, tweede lid van de Grondwet is gewaarborgd. Deze uitingsvrijheid kan alleen bij of krachtens een wet in formele zin worden ingeperkt. Hiervan is in dit geval geen sprake.
    
    b. Bovendien vormt de exploitatieovereenkomst een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regelingen die in de Mediawet, de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet zijn neergelegd, zoals deze voorschriften na de implementatie van het NRK luiden en dienen te worden uitgelegd. Dit geldt voor het overeengekomen tariefplafond en voor de omvang van het basispakket.
    
    c. Het contractuele tariefplafond dwingt UPC om het basispakket onder haar kostprijs aan te bieden. Dit plafond is gebaseerd op de exploitatie van het oude netwerk en heeft geen enkele relatie met de actuele kosten die op een nagenoeg geheel vernieuwd netwerk zijn gebaseerd. Hierdoor wordt UPC wezenlijk beperkt in de vrije exploitatie van haar onderneming, gericht op het aanbod en de doorgifte van onder meer radio- en televisieprogramma's. Uit de onderzoeken die de NMa naar de kostprijs van de kabelbedrijven in Nederland heeft verricht kan worden afgeleid dat deze kosten op gemiddeld € 12,50 per maand kunnen worden berekend.
    
     d. Hierbij is mede van belang dat de NMa bij besluit van 27 september 2005 heeft geoordeeld dat de tarieven van UPC niet excessief zijn en dat UPC geen misbruik van haar marktpositie maakt. Het aan dit besluit ten grondslag liggende kostenonderzoek heeft uitgewezen dat de kostprijs van UPC substantieel hoger ligt dan het tarief voor het basispakket. Dit tarief bedraagt thans elders ongeveer € 16 per maand en komt overeen met het tarief dat gemiddeld door de kabelbedrijven in Nederland wordt gehanteerd. Uitgaande van een kostprijs van € 12,50 per maand en van het tarief dat UPC thans voor het basispakket in de Gemeenten in rekening brengt van ruim € 10 per maand, volgt hieruit dat deze dienst thans verliesgevend is.
    
    e. Voor de omvang van het basispakket is van belang dat artikel 82 i van de Mediawet UPC weliswaar verplicht om minstens 15 televisie- en 25 radioprogramma’s door te geven, doch op grond van artikel 4.1 van de exploitatieovereenkomst is UPC verplicht tot doorgifte van meer programma’s dan dit wettelijke minimum. Deze verplichting legt aan UPC veel meer beslag op de schaarse capaciteit van het kabelnet dan de Europese en nationale wetgever noodzakelijk en evenredig hebben geacht, terwijl andere diensten, die wel tegen een verantwoord tarief kunnen worden aangeboden, om een steeds groter netwerkbeslag vragen, zoals de digitale televisie en het breedband internet. Dit een en ander kan de concurrentie hinderen. 
    
    f. Door vast te houden aan de exploitatieovereenkomst frustreren de Gemeenten de doelstellingen van het NRK. Een van de doelstellingen van de Europese en landelijke regelgevers is om de sectorspecifieke regulering van overheidswege terug te dringen naarmate de mededinging op de markt tot ontwikkeling komt. De Gemeenten zijn uit een oogpunt van gemeenschapstrouw verplicht om zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Europese regelgeving in gevaar kunnen brengen.
    
    g. Op grond van artikel 6:259, eerste lid BW kan UPC ontbinding of wijziging van de exploitatieovereenkomst vorderen nu op 1 oktober 2006 tien jaar is verlopen na het sluiten van deze overeenkomst en het ongewijzigd voortduren van de hieruit voorvloeiende verplichtingen in strijd met het algemeen belang is, terwijl de Gemeenten geen redelijk belang meer bij de nakoming van deze verplichtingen hebben en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren.
    
    h. Hierbij is van belang dat de exploitatieovereenkomst UPC dwingt een tarief te vragen dat substantieel onder haar kostprijs ligt. Deze verlieslatende dienstverlening kan alleen worden volgehouden door subsidiëring hiervan door haar overige abonnees en klanten. Hierdoor wordt UPC in een gezonde bedrijfsvoering, innovatie en concurrentie met andere marktpartijen gehinderd. Dit een en ander is in strijd met het algemeen belang. Nu de beschikbaarheid van een pluriform en betaalbaar basispakket wettelijk is geregeld hebben de Gemeenten geen redelijk belang meer bij de nakoming van de exploitatieovereenkomst, in het bijzonder van artikel 4.1 en 5.1.
    
    5. De Gemeenten hebben hiertegen, eveneens samengevat, de volgende stellingen betrokken:
    
    a. In vergelijkbare geschillen is door de rechter reeds geoordeeld dat de exploitatieovereenkomst de uitingsvrijheid niet op een onaanvaardbare wijze beperkt en geen onaanvaardbare doorkruising vormt van publiekrechtelijke regelgeving.
    
    b. De Gemeenten hebben in dit geval als eigenaar van het kabelnet gehandeld en mochten in deze hoedanigheid voorwaarden stellen aan de wijze van exploitatie van het kabelnet na de overname. In de exploitatieovereenkomst zijn afspraken gemaakt over de exploitatie van de doorgifte van het basispakket en is op een evenwichtige wijze rekening met de belangen van beide partijen gehouden, waaronder het belang van de abonnees van het basispakket om tegen onevenredige tariefverhogingen te worden beschermd. UPC heeft deze verplichtingen vrijwillig en weloverwogen aanvaard.
    
    c. UPC heeft een beroep op een beperking van haar uitingsvrijheid verwerkt doordat zij met de door haar vrijwillig aanvaarde verplichtingen afstand van dit recht heeft gedaan. Deze verplichtingen hebben betrekking op de omvang van het basispakket (artikel 4.1) en de tariefbeperking (artikel 5.1). Artikel 7, tweede lid van de Grondwet en artikel 10 EVRM laten een vrijwillige afstand van het grondrecht van een verbod op censuur op de inhoud van radio- en televisieprogramma’s of radio- en televisieuitzendingen toe. Bovendien is dit verbod in dit geschil niet aan de orde. Het geschil gaat over de grondrechten die in het eerste lid (de uitingsvrijheid via de drukpers) en het derde lid (de uitingsvrijheid via het internet) van artikel 7 van de Grondwet zijn geregeld. 
    
    d. De stelling van UPC dat het basispakket tot een onaanvaardbare schaarste op het kabelnet leidt, is door haar niet aannemelijk gemaakt. UPC is in beginsel vrij om de omvang van het basispakket terug te brengen tot het wettelijke minimum, mits het tarief hiervoor naar evenredigheid wordt verminderd. Tot nog toe heeft UPC van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, zodat moet worden aangenomen dat zij ook op dit pakket nog altijd een redelijk rendement kan halen en dat de omvang van het basispakket niet tot een onaanvaardbare schaarste op het kabelnet leidt. Van een beperking van haar uitingsvrijheid kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn.
    
    e. UPC heeft haar stelling dat zij het basispakket onder de kostprijs hiervan moet aanbieden, evenmin aannemelijk gemaakt. UPC heeft deze stelling niet met overtuigende bewijsstukken gestaafd en zij heeft tot nog toe geweigerd om inzage in de hiervoor relevante stukken te geven. Het onderzoek dat de NMa in 2005 naar het tarief van UPC heeft laten verrichten, heeft uitgewezen dat dit tarief kostendekkend is en een redelijk rendement mogelijk maakt. Weliswaar is uit dit onderzoek naar voren gekomen dat de gemiddelde kosten op € 9,50 per maand, exclusief omzetbelasting (€ 11,25 inclusief omzetbelasting), kunnen worden vastgesteld, doch in dit bedrag zit tevens een aanzienlijke winstmarge begrepen en de kosten voor de vernieuwing van het netwerk.
    
    f. Bovendien heeft een later onderzoek dat KPN heeft laten verrichten uitgewezen dat de kostprijs voor de ontvangst van analoge televisie op ongeveer € 6 per maand kan worden vastgesteld en van analoge en digitale televisie op € 7 per maand. Deze bedragen dienen nog met 15% retailkosten te worden verhoogd, zodat van een totale kostprijs voor de ontvangst van analoge en digitale televisie van € 9,65 per maand kan worden uitgegaan, exclusief omzetbelasting. Het gemiddelde tarief dat UPC thans bij de abonnees van het basispakket van de Gemeenten in rekening brengt bedraagt ruim € 10 per maand.
    
    g. Geen van de door UPC vermelde wetten staan aan de bevoegdheid van de Gemeenten de nakoming van de exploitatieovereenkomst te vorderen in de weg, ook niet op grond van een richtlijnconforme uitleg. Het Nieuwe Regelgevend Kader laat de nationale overheden en de marktpartijen de vrijheid een aanvullende bescherming aan de burgers te bieden tegen excessieve tarieven voor de doorgifte van programma’s of  tegen misbruik van een marktpositie in enig ander opzicht. De wettelijke bevoegdheden tot ingrijpen in deze gevallen zijn niet exclusief. 
    
    h. Deze aanvullende bescherming kan ook tussen twee marktpartijen in een privaatrechtelijke overeenkomst worden geregeld en geboden. In dit geval hebben de Gemeenten, als eigenaar van de kabelnetten, bij de verkoop hiervan in de exploitatieovereenkomst een aantal voorwaarden bedongen ter bescherming van haar burgers die door de koper, die belang had bij de verkrijging van deze netten, vrijwillig en weloverwogen zijn aanvaard. Hiertegenover hebben de Gemeenten met een lagere koopprijs genoegen genomen. De Gemeenten zijn hierbij niet als overheidslichaam of lagere regelgever opgetreden, die eenzijdig aan UPC een aantal verplichtingen heeft opgelegd. Bij de uitleg van de door UPC vermelde wetten is verder van belang dat de exploitatieovereenkomst, overeenkomstig de strekking van het NRK, het oogmerk heeft om de consument of eindgebruiker van transmissiediensten te beschermen.
    
    i. Ook de vordering tot een gedeeltelijke ontbinding of wijziging van de exploitatieovereenkomst op de voet van artikel 6:259 BW dient te worden afgewezen. Allereerst geldt dat dit artikel op een andere situatie dan de doorgifte van transmissiediensten ziet. Bovendien blijven de Gemeenten belang erbij houden om een aanvullende bescherming aan de abonnees van het basispakket te bieden met het oog op een basispakket dat tegen een redelijk tarief verkrijgbaar is. Dit spoort met het belang van de abonnees van het basispakket, die als belanghebbende derden bij de exploitatieovereenkomst zijn betrokken, en is niet in strijd met het algemeen belang.
    
    beoordeling grieven en weren
    	
    6. Bij de beoordeling van de grieven die UPC tegen het tussenvonnis heeft aangevoerd, stelt het hof het volgende voorop. Bij beide grieven verliest UPC te zeer uit het oog dat de Gemeenten in dit geval niet als gemeentelijke overheid zijn opgetreden die van haar regelgevende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en uit dien hoofde eenzijdig verplichtingen aan UPC heeft opgelegd, doch als eigenaar en verkoper van de kabelnetten die met UPC als koper een civielrechtelijke overeenkomst zijn aangegaan waaruit voor beide partijen rechten en verplichtingen voorvloeien, waaronder voor UPC de verplichtingen over de omvang van het basispakket ingevolge artikel 4 en de tariefregulering ingevolge artikel 5.
    
    7. Bij de beoordeling van de grieven is verder van belang dat de gemeentelijke overheden in het kader van de regulering van en de controle op de doorgifte van radio- en televisieprogramma’s via het kabelnet, geen taak of bevoegdheid bij of krachtens de Mediawet, de Telecommunicatiewet of de Mededingingswet zijn opgelegd of toegekend, zodat zij voor een aanvullende bescherming van hun belangen op andere middelen zijn aangewezen. Hierbij is eveneens van belang dat de in voormelde wetten aan de Opta en de NMa opgedragen taken, anders dan UPC heeft gesteld of verondersteld, niet exclusief zijn, in die zin dat het de Gemeenten, als eigenaar van de kabelnetten, vrijstond en vrijstaat over deze aanvullende bescherming van hun belangen ten behoeve van de abonnees van het basispakket in een privaatrechtelijke overeenkomst met UPC afspraken te maken. Het in dit verband door de Gemeenten gevoerde verweer, zoals hiervoor onder 5 b vermeld, is gegrond. Van een onwettige overheidsinmenging is te dezen geen sprake, evenmin van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regelingen die in de Mediawet, de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet zijn neergelegd.
    
    8. De hiervoor onder 4 a, c en d vermelde stellingen van UPC omtrent de tariefbepaling in verband met de door artikel 7, tweede lid van de Grondwet gewaarborgde uitingsvrijheid, worden verworpen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat UPC tot nog toe geen of onvoldoende inzicht in de opbouw van haar actuele kosten heeft gegeven, verbonden aan de doorgifte van het basispakket, ondanks het hiertegen door de Gemeenten gemotiveerd gevoerde verweer, zoals hiervoor onder 5 e en f vermeld.
    
    9. Ook de hiervoor onder 4 e en f vermelde stellingen van UPC omtrent de omvang van het basispakket en de doelstellingen van de Europese regelgeving, zijn op een afdoende wijze door de Gemeenten weerlegd. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 5 d, g en h is vermeld.
    
    10. Uit deze oordelen vloeit voort dat de grieven van UPC tegen de hiervoor onder 2 en 3 vermelde – juiste – oordelen van de rechtbank, worden verworpen.
    
    
      11. Tegenover de hiervoor onder 4 g en h vermelde stellingen van UPC omtrent een wijziging of ontbinding van de exploitatieovereenkomst op de voet van artikel 6:259 BW, hebben de Gemeenten terecht aangevoerd dat zij belang erbij houden om een aanvullende bescherming aan de abonnees van het basispakket te bieden met het oog op een basispakket dat tegen een redelijk tarief verkrijgbaar is, dat dit spoort met het belang van deze abonnees die als belanghebbende derden bij de exploitatieovereenkomst zijn betrokken, en dat dit niet in strijd met het algemeen belang is. Ook de vordering tot een gedeeltelijke ontbinding of wijziging van de exploitatieovereenkomst op de voet van artikel 6:259 BW dient daarom te worden afgewezen.
      12. De voorgaande overwegingen en oordelen brengen het hof tot de slotsom dat de grieven ongegrond zijn en dat de vermeerdering van eis dient te worden afgewezen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Hierbij verdient opmerking dat de door de rechtbank in het tussenvonnis uitgesproken veroordelingen betrekking hebben op de periode tot 1 januari 2006 en dat de door het hof in het arrest van heden in het beroep tegen het eindvonnis uitgesproken veroordeling betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2006.
      13. UPC zal in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld, nu zij in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - bekrachtigt het bestreden vonnis;
      - veroordeelt UPC in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeenten vastgesteld op € 2.982, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het einde van deze termijn tot de dag der voldoening;
      - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.H. de Wild en M.A. Fierstra, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2008 in het bijzijn van de griffier.