ECLI:NL:RBSHE:2011:BU7824, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 14-12-2011, 224302 - HA ZA 11-44
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De beide gedaagden zijn buren en hebben in 1968 garages achter hun woningen gebouwd. Naast hun woningen lag een braakliggend terrein van de gemeente. Zij hebben een strook grond op dat terrein gebruikt om langs hun woningen naar de garages achter hun woningen te rijden. Er ontstonden rijsporen. Over dezelfde strook grond heeft de gemeente in 1971 aan Essent een erfdienstbaarheid van weg verleend om een trafohuisje dat aan het eind van het braakliggend terrein lag te bereiken. Het braakliggend terrein wordt verkocht en er worden twee woningen op gebouwd, die elk meerdere eigenaren hebben gehad. De gedaagden zijn de strook grond blijven gebruiken en er is nooit contact met de gemeente of één van de eigenaren over dat gebruik geweest. In 2005 worden eisers de eigenaars van één van de woningen en zij vragen de rechtbank een verklaring van recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg door verjaring op de strook grond is ontstaan en ook geen buurweg.
        De rechtbank oordeelt op grond van de wettelijke regels van het oude BW dat er onder dat oude BW (dus tot 1 januari 1992) geen erfdienstbaarheid van weg door verjaring kon ontstaan. Onder nieuwe BW (dus vanaf 1 januari 1992) kon dat wel. Er is echter geen erfdienstbaarheid van weg  door verkrijgende verjaring ontstaan, omdat de gedaagden niet te goeder trouw waren, en ook niet door verliezende verjaring, omdat de verjaringstermijn niet is voltooid.   
        Het nieuwe BW kent geen buurweg meer, het oude BW kende die wel. De rechtbank oordeelt dat, als er onder het oude BW een buurweg is ontstaan, deze o.g.v. artikel 160 Overgangswet nieuw BW  na 1 januari 1992 blijft bestaan. Zij heeft dus te beoordelen of er vóór 1 januari 1992 een buurweg is ontstaan. De rechtbank somt de criteria voor het ontstaan van een buurweg op en oordeelt dat er in dit geval een buurweg is ontstaan.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 224302 / HA ZA 11-44
    
    Vonnis van 14 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[Partij A1],
      2.	[Partij A2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Partij B1],
      2.	[Partij B2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.J.G. Goumans te Helmond,
    
    
    
      3.	[Partij B3],
      4.	[Partij B4],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen worden hierna [Partij A c.s. ], [Partij B1-2] en [Partij B3-4] genoemd.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 mei 2011,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2011,
      -	het proces-verbaal van descente en voortzetting comparitie van 8 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten zowel in conventie als in reconventie
    
    2.1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weerspro¬ken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    2.2.	In 1960/61 zijn de woningen aan de [adres] door de Woningbouwvereniging ‘Goed Wonen’ gebouwd.
    
    
      2.3.	Op 27 januari 1964 zijn [Partij B1-2] eigenaars geworden van het perceel [adres], kadastraal bekend als gemeente Gemert, sectie [xxxx].
      In 1964 is mevrouw [Partij B4] eigenaar g[adres], kadastraal bekend als gemeente Gemert, sectie [xxx]. De woning is toen verhuurd aan de heer [B]. In 1967 is mw. [Partij B4] getrouwd met de heer [Partij B3] en zijn zij beiden eigenaars geworden van deze woning, die zij ook zijn gaan bewonen.  
      Tussen de woning aan de [adres] en de [adres] (de straat waarop de [adres] op uit kwam) lag een braakliggend terrein, dat eigendom was van de gemeente [woonplaats]
    
    
    
      2.4.	In 1968 hebben [Partij B1-2] en [Partij B3-4] achter hun woningen een garage gebouwd. Om hun garages te bereiken zijn [Partij B1-2] en [Partij B3-4] gebruik gaan maken van het bovengenoemde braakliggend terrein. Zo ontstond op dat terrein naast de woning van [adres] een weg waarin rijsporen liepen. Er is geen contact geweest tussen [Partij B1-2] en [Partij B3-4] enerzijds en de gemeente Gemert-Bakel anderzijds over het gebruik van de strook grond (voortaan de uitweg genoemd). De uitweg ligt op de strook grond die op de kadastertekening (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd.
      Om hun garage te bereiken hebben [Partij B1-2] ook steeds gebruik gemaakt van een strook grond op het erf van [Partij B3-4], die daar geen bezwaar tegen hadden.  
    
    
    2.5.	[Partij B1-2] en [Partij B3-4] hebben de uitweg gebruikt tot op heden. 
    
    2.6.	In 1971 heeft de gemeente Gemert-Bakel aan Essent een erfdienstbaarheid van weg verleend op de uitweg ten behoeve van een trafohuisje, dat zich aan het einde van de uitweg bevond.
    
    
      2.7.	In 1975/1976 heeft de gemeente Gemert-Bakel het braakliggend terrein op de hoek [adres] en [adres] verkocht aan Bouwbedrijf [T]. Dit bedrijf heeft in 1976/1977 op dat terrein twee woningen gerealiseerd, respect[adres]] en op perceel [adre[x]. De garage van woning op perceel [adres] (het hoekhuis) kwam uit op de [adres]. De rest van dat perceel is door het bouwbedrijf met een muur van de uitweg afgescheiden. De garage achter de woning op [adre[x] kwam uit op de uitweg. De uitweg loopt dus over de percelen [adres] en [x]. 
      Bouwbedrijf [T] heeft vervolgens de beide woningen in 1977 verkocht.
    
    
    2.8.	Er is geen contact geweest tussen [Partij B1-2] en [Partij B3-4] enerzijds en Bouwbedrijf [T] anderzijds over het gebruik van de uitweg.
    
    2.9.	Het perceel aan de [adres], kadastraal bekend als gemeente [adres], heeft de volgende eigenaars gekend: de heer [V] (1977-1991), de heer [V] en mevrouw [R] (1991-2001), de heer [XX] (2001-2005) en [Partij A c.s. ] (van 23 september 2005-heden). Geen van deze eigenaars heeft aan [Partij B1-2] of aan [Partij B3-4] toestemming gegeven de uitweg te gebruiken, maar behalve [Partij A c.s. ], ook niet verhinderd. 
    
    
      2.10.	Het perceel aan de [adres], kadastraal bekend als gemeente Gemert, sectie M, nummer 2836, heeft de volgende eigenaars gekend: de heer [V] (1977-1980), de heer [Y] (1980-2010), die in 1990 een garage di[adres] heeft gebouwd, en de zoon van [Partij A c.s. ] (2010 tot heden), die de woning heeft verhuurd. Geen van deze eigenaars heeft aan [Partij B1-2] of aan [Partij B3-4] toestemming gegeven de uitweg te gebruiken, maar ook niet verhinderd. 
      De heer [V] en de heer [Y] (tot 1990) hebben van de uitweg gebruik gemaakt om naar hun garage te komen. 
    
    
    2.11.	Aan de achterzijde van de percelen [adres], dus tegenover de garages op de beide percelen, bevindt zich een grote parkeerplaats, in gebruik bij [F], welke eigendom is van de gemeente [woonplaats] De parkeerplaats is omgeven door een groenstrook.
    
    
      2.12.	De gemeente Gemert-Bakel heeft voor de garage aan de achterzijde van de woning aan de [adres]een uitrit door de groenstrook laten aanleggen. Per brief van 17 maart 2008 heeft de gemeente Gemert-Bakel laten weten, dat zij niet meewerkt aan een ontsluiting bij het complex van [F] voor de woningen gelegen aan de [adres] te Gemert, omdat dit ten koste zou gaan van de gemeentelijke groenstrook.   
      De garages achter de woningen aan de [adres] zijn niet te bereiken zonder gebruik te maken van een gedeelte van de gemeentelijke groenstrook. 
    
    
    2.13.	Op 14 december 2010 heeft mr. S.C.W. Stoffelen namens [Partij A c.s. ] aan [Partij B1-2] en [Partij B3-4] brieven gestuurd, waarin hij hen heeft verboden gebruik te maken van de uitweg en waarin hij meedeelt dat, mocht er sprake zijn van verjaringstermij¬nen, deze door de brief worden gestuit.
       	 
    3.	Het geschil
    
    In conventie
    
    
      3.1.	[Partij A c.s. ] hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover moge¬lijk uitvoer¬baar bij voorraad,
      a	voor recht verklaart dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan en/of zal ontstaan ten la[adres]] te Gemert ten behoeve van het perceel [adres] en het perceel [adres] op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      b	  voor recht verklaart dat er geen buurweg is ontstaan ten aanz[adres]] te Gemert op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      c	[Partij B1-2] en [Partij B3-4] veroordeelt om op geen enkele wijze direct dan wel indirect gebruik te maken en/of zich te begeven, dan wel zich te verwijderen en verwijderd te houden van e[adres]], 
      d	[Partij B1-2] en [Partij B3-4] hoofdelijk veroordeelt op straffe van een dwang¬som van € 500,- per keer, dat [Partij B1-2] en [Partij B3-4] afzonderlijk dan wel samen in gebreke blijven aan het gevorderde onder c te voldoen,
       e	[Partij B1-2] en [Partij B3-4] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proces¬kosten.
    
    
    3.2.	[Partij B1-2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu¬deerd dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vor¬derin¬gen van [Partij A c.s. ] afwijst met ver¬oorde¬ling van [Partij A c.s. ] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis.
    
    3.3.	[Partij B3-4] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu¬deerd dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vor¬derin¬gen van [Partij A c.s. ] afwijst met ver¬oorde¬ling van [Partij A c.s. ] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na het te wijzen vonnis, en in de nakosten.
    
    In (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      3.4.	[Partij B1-2] hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer¬baar bij voorraad,
      a	primair voor recht verklaart, dat een buurweg is ontstaan ten aanz[adres]] te Gemert op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      b	subsidiair voor recht verklaart, dat er een erfdienstbaarheid (rb: bedoeld is ‘van weg’) is ontstaan ten laste van het perceel [adres] te Gemert ten behoeve van het perceel [adres] op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      c	[Partij A c.s. ] verbiedt de uitvoering van het recht van vrije toegang en uitgang over de bedoelde buurweg te belemmeren op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,- voor ieder dag(deel), dat [Partij A c.s. ] na 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis mocht nalaten hieraan te voldoen, 
      d	[Partij A c.s. ] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis, en in de nakosten.
    
    
    
      3.5.	[Partij B3-4] hebben gevorderd dat, als de vorderingen van [Partij A c.s. ] niet worden afgewezen, de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer¬baar bij voorraad, 
      a	primair voor recht verklaart, dat er door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan ten laste van het perceel [adres] te Gemert ten behoeve van het perceel [adres] op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      b	subsidiair voor recht verklaart, dat een buurweg is ontstaan ten aanzien van het perceel [adres] te Gemert op de strook grond, die op de kadastrale kaart (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd (rb: de uitweg),
      c	[Partij A c.s. ] gelast de erfdienstbaarheid van weg dan wel de buurweg te respecteren en [Partij B3-4] de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen, een en ander op verbeurte van een dwangsom (hoofdelijk) van € 500,- per dag(deel), dat [Partij A c.s. ] binnen (rb: bedoeld is ‘na’) 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis hieraan geen uitvoering geven, 
      d	[Partij A c.s. ] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis, en in de nakosten.
    
    
    3.6.	[Partij A c.s. ] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu¬deerd dat de rechtbank de vor¬derin¬gen van [Partij B1-2] en van [Partij B3-4] afwijst met ver¬oorde¬ling van [Partij B1-2] en [Partij B3-4] hoofdelijk in de proceskosten.
    
    4.	De beoordeling van het geschil in conventie 
    
    Met betrekking tot de vordering onder 3.1.a (de erfdienstbaarheid) 
    
    
      4.1.	[Partij A c.s. ] hebben betoogd dat er geen erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de erven van [Partij B1-2] en van [Partij B3-4] is tot stand gekomen op hun erf. 
      Daarvoor moet de situatie onder het oude Burgerlijk Wetboek (BW) bekeken worden, dus vóór 1 januari 1992. Toen is er in ieder geval geen erfdienstbaarheid van weg door vestiging of bestemming ontstaan.
      Onder het oude BW kon volgens het bepaalde in artikel 744 (o) BW geen erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring ontstaan, omdat dit alleen mogelijk was voor voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden. Een erfdienstbaarheid van weg gold als niet voortdurend, omdat zij slechts door menselijke activiteit kan worden uitgeoefend. Volgens het bepaalde in artikel 593 lid 2 (o) BW kunnen niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid geen voorwerp zijn van bezit en bezit is een vereiste voor verjaring. 
      Ook onder het huidige BW, dus vanaf 1 januari 1992, is er ook geen erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring ontstaan, want daarvoor is de verjaringstermijn van 20 jaar (3:306 BW) niet vervuld. Die termijn is immers pas vanaf 1 januari 1992 gaan lopen op grond van het bepaalde in artikel 95 Overgangswet Nieuw BW en is door de brief van 14 december 2010 gestuit.  
      Zowel onder het oude BW als onder het huidige BW kan er een erfdienstbaarheid ontstaan door verkrijgende verjaring, maar dat vereist bezit te goeder trouw gedurende de verjarings¬termijn. Men is echter te goeder trouw, als men zich als rechthebbende op een erfdienstbaar¬heid mocht beschouwen, en dat mag men, als men ervan uit kan gaan dat er een erfdienst¬baar¬heid volgens wettelijke regels is gevestigd. Dat is hier niet het geval, want een erfdienst¬baarheid ten behoeve van der erven van [Partij B1-2] en [Partij B3-4] is niet in de openbare registers ingeschreven. Dus van verkrijgende verjaring is geen sprake.  
    
    
    4.2.	[Partij B1-2] hebben het verweer gevoerd dat er wel een erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan. De verjaring is gaan lopen vanaf 1964, dan wel vanaf 1977, toen er een muur langs de uitweg werd gebouwd. Onder het oude BW konden inderdaad alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen, omdat steeds menselijk handelen nodig was voor het aanmerken van het bezit van het recht van weg als voortdurend en ononderbroken. Een uitzondering werd aanvaard als de uitoefening van het recht van weg bleek door een deur (zie HR 27 september 1999, NJ’97, 496) of dat de weg uitsluitend van nut kon zijn voor de eigenaars van het heersend erf en niet meer voor de eigenaars van het dienend erf. Dat maakt volgens [Partij B1-2] de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar. Dat is hier het geval nu, na de oprich¬ting van een muur langs de uitweg door de rechtsvoor¬gan¬ger van [Partij A c.s. ], de uitweg voor hen niet meer van nut kan zijn. Er is verder sprake van bezit en de verjaringster¬mijn van 20 jaar is vervuld, nu in het nieuwe BW de verjaringstermijn is verkort van 30 jaar naar 20 jaar met inachtneming van het overgangsjaar 1992 (artikel 73 Overgangswet Nieuw BW). De verjaringstermijn is dus volgens [Partij B1-2] op 1 januari 1993 voltooid.
    
    4.3.	[Partij B3-4] hebben het verweer gevoerd dat er wel een erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan. Onder het oude BW konden inderdaad alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen. De erfdienstbaarheid van weg werd echter niet als zodanig beschouwd. Een uitzondering werd aanvaard als de uitoefening van het recht van weg bleek door een deur of dat de weg uitsluitend van nut kon zijn voor de eigenaars van het heersend erf en niet meer voor de eigenaars van het dienend erf. Dat is volgens [Partij B3-4] hier het geval nu, na de oprichting van een muur langs de uitweg door de rechts¬voor¬ganger van [Partij A c.s. ], de uitweg zichtbaar is en voor hen niet meer van nut kan zijn. Er is verder sprake van onafgebroken en ondubbelzinnig bezit, want [Partij B3-4] hebben zich als zodanig gedragen door de weg te onderhouden. De verjaring is gaan lopen vanaf 1964, dan wel vanaf 1976, toen de muur langs de uitweg werd gebouwd. De verjaringster¬mijn is onder het oude BW begonnen en onder het nieuw BW voltooid. Die verjaringstermijn is in het nieuw BW 20 jaar geworden en, met inachtneming van het overgangsjaar 1992 (artikel 73 Overgangswet Nieuw BW), op 1 januari 1993 of per 1997 voltooid, aldus [Partij B3].
    
    
      4.4.	Uit de stellingen van partijen volgt dat de rechtbank de vraag heeft te beant¬woor¬den of er een erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan ten laste van het erf van [Partij A c.s. ] en ten dienste van de erven van [Partij B1-2], en van [Partij B3-4]
      Aangezien de wettelijke regelen met betrekking tot erfdienstbaarheden met de invoering van het nieuwe BW op 1 januari 1992 zijn veranderd, heeft de rechtbank rekening te houden met zowel de situatie onder het oude BW vóór 1januari 1992 als die onder het nieuwe BW na 1 januari 1992.
    
    
    
      4.5.	In het oude BW was in artikel 724 lid 3 (o) BW bepaald: “Niet voortdurende erfdienstbaarheden zijn dezulke welke tot derzelver uitoefening ’s menschen toedoen nodig hebben, als daar zijn het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke”. De erfdienstbaarheid van het recht van weg viel onder het ‘regt van overgang’ zodat deze als een niet voortdurende erfdienstbaarheid moet worden gekwalificeerd. 
      Verder bepaalde artikel 725 lid 3 (o) BW: “Onzigtbare (erfdienstbaarheden) zijn dezulke welke geen uitwendig teeken van hun bestaan hebben, gelijk het verbod om op een erf te bouwen, of om niet dan tot eene bepaalde hoogte te mogen bouwen, het regt om beesten te weiden, en andere waartoe ’s menschen toedoen nodig is”. Omdat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg ’s mensen toedoen nodig is, moet de erfdienstbaarheid van weg ook als een onzichtbare erfdienstbaarheid worden gekwalificeerd.
      Verder bepaalde artikel 593 (o) BW: “1. Zaken welke niet in den handel zijn, kunnen geen voorwerp van bezit opleveren. 2. Hetzelfde geldt voor zoowel ten opzichte van niet voort¬durende als van niet zigtbare erfdienstbaarheden, behoudens de bepalingen van artikel 609”. 
      Aangezien het bepaalde in artikel 609 (o) BW voor deze zaak niet relevant is, leidt dit tot de conclusie dat bezit van het recht van erfdienstbaarheid van weg onder het oude BW niet mogelijk was. 
      Daaruit volgt al verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg onder het oude BW niet mogelijk was, want artikel 1992 (o) BW bepaalde: “Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestuurd, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar”.
      Begrijpelijk is dan ook dat artikel 744 (o) BW bepaalde: “De voortdurende en zigtbare erf¬dienst¬baar¬heden kunnen, zowel door verjaring, als door titel, verkregen worden”. De niet voortdurende en onzichtbare erfdienstbaarheden, zoals de erfdienstbaarheid van weg, worden daarin niet genoemd.
      Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg onder het oude BW, dus tot 1 januari 1992, niet mogelijk was.
    
    
    4.6.	Zowel [Partij B1-2] als [Partij B3-4] hebben betoogd dat hierop een uitzondering mogelijk was. De rechtbank deelt dat standpunt niet. Het door [Partij B1-2] aangehaalde arrest betreft geen verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring. Het bouwen van een scheidsmuur op een erf langs een zich op dat erf bevindende uitweg, maakt die uitweg niet zichtbaar en bovendien blijft volgens het oud BW ‘s mensen toedoen voor de uitoefening van het recht op die erfdienstbaarheid nodig. Het criterium dat de weg uitsluitend van nut is voor de eigenaars van het heersend erf en niet meer voor de eigenaars van het dienend erf vindt, als dat al in dit geval van toepassing is, geen steun in het recht. 
    
    4.7.	Onder het nieuwe BW, dus vanaf 1 januari 1992, is het wel mogelijk dat een erfdienstbaarheid van weg wordt verkregen zowel door middel van de verkrijgende verjaring als door middel van de verliezende verjaring. 
    
    4.8.	Voor de verkrijgende verjaring is een onafgebroken bezit van 10 jaren vereist, waarbij de bezitter te goeder trouw is (3:99 lid 1 BW). Een bezitter is te goeder trouw als hij zich als rechthebbende beschouwt en zich redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (3:118 lid 1 BW). [Partij B1-2] en [Partij B3-4] konden zich pas als bezitters te goede trouw van deze erfdienstbaarheid van weg beschouwen, als zij ervan uit mochten gaan dat deze erfdienstbaarheid ook ten behoeve van hen is gevestigd. Uit de openbare register blijkt echter niet dat er een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van hen gevestigd, zodat zij daar ook niet vanuit konden gaan. Dat leidt tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van bezit te goeder trouw van deze erfdienstbaarheid van weg bij [Partij B1-2] en [Partij B3-4], zodat er ook niet is voldaan aan de vereisten voor een verkrijgende verjaring van deze erfdienstbaarheid.
    
    4.9	Voor de verliezende verjaring is een bezit gedurende een termijn van 20 jaar vereist (3:105 lid 1 jo 3:306 BW). [Partij B1-2] en [Partij B3-4] hebben de verjarings¬ter¬mijn van 20 jaar niet volgemaakt. De verjaringstermijn is immers gaan lopen op 1 januari 1992 en is beëindigd door de stuitingsbrief van 14 december 2010. Dat is een termijn van bijna 19 jaar. Er is dus ook niet voldaan aan de vereisten van de verliezende verjaring.
    
    
      4.10.	Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank het standpunt van [Partij A c.s. ] deelt, dat er geen erfdienstbaarheid van weg door verjaring is tot stand gekomen. Zij zal de gevorderde verklaring van recht tot zover toewijzen.
      Zij zal de gevorderde verklaring voor recht dat er ook geen erfdienstbaarheid van weg zal ontstaan afwijzen, omdat het niet aan de rechtbank gegeven is in de toekomst te kijken. 
    
    
    Met betrekking tot de vordering onder 3.1.b (de buurweg)
    
    
      4.11.	[Partij A c.s. ] hebben betoogd dat er geen buurweg op hun erf is tot stand gekomen. In het huidige BW is de buurweg afgeschaft, maar buurwegen die op 1 januari 1992 bestonden worden gehandhaafd. Onder het oude BW ontstond volgens [Partij A c.s. ] een buurweg, doordat een weg als buurweg werd bestemd door een rechtshandeling van de eigenaar van het erf waarover de buurweg liep. Een enkel gedogen door de eigenaar dat een weg wordt gebruikt door buren is onvoldoende om die weg tot buurweg te bestempelen.
      Ook al hadden [Partij A c.s. ] en hun rechtsvoorgangers een welwillende houding ten op¬zichte van het gebruik van de uitweg, nergens blijkt dat er sprake is van een wilsverkla¬ring van een van de eigenaars, die gericht is op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg. 
    
    
    
      4.12.	 [Partij B1-2] hebben gesteld dat er sprake is van een buurweg. Zij hebben vanaf 1964 ongestoord gebruik gemaakt van de uitweg. De uitweg had ook de kenmerken van een weg. Samen met [Partij B3-4] hebben zij de uitweg onderhouden. De uitweg werd door mevrouw [Partij B4] onderhouden door onkruid weg te schoffelen. [Partij B1] heeft weleens de rijsporen geëgaliseerd. 
      De eigenaars van de beide erven aan de [adres] en 20 te Gemert-Bakel hebben nooit tegen het gebruik van de weg geprotesteerd, totdat [Partij A c.s. ] er kwamen wonen. De vorige eigenaar van het erf [adres], de heer [Y], gebruikte de uitweg ook, evenals Essent. Bovendien is er sprake van een bestemmings¬handeling door een vorige eigenaar van [adres]. De heer [V] heeft met [Partij B1-2] en [Partij B3-4] de afspraak gemaakt, dat zij de uitweg mochten gebruiken. Verder kan uit de duur van het gebruik worden afgeleid dat er sprake is van een bestemmingshandeling, aldus [Partij B1].
    
    
    4.13.	  [Partij B3-4] hebben gesteld dat er sprake is van een buurweg. In 1968 hebben [Partij B1-2] en [Partij B3-4] garages achter hun woningen gebouwd en vanaf dat moment hebben zij de uitweg gebruikt. Vervolgens is op de uitweg een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van Essent, die daar een trafohuisje heeft gebouwd. In 1977 is de woning aan de [adres] gebouwd en is er een muur langs de uitweg gezet. De bewoner, de heer [V], heeft met [Partij B1-2] en [Partij B3-4] afgesproken dat zij de uitweg mochten gebruiken. Hij had er zelf niets aan, omdat er een erfdienstbaar¬heid van weg op rustte. Toen is ook de woning aan de [adres] gebouwd en de bewoner, de heer [V], maakte gebruik van de uitweg. Zijn rechtsopvolger de heer [Y] deed dat ook. De eigenaars van de beide erven aan de [adres] en 20 te Gemert-Bakel hebben verder nooit geprotesteerd tegen het gebruik van de uitweg, totdat [Partij A c.s. ] er kwamen wonen.
    
    4.14.	[Partij A c.s. ] hebben bij gebrek aan wetenschap betwist dat [Partij B1-2] en [Partij B3-4] de uitweg hebben onderhouden. Overigens hebben [Partij A c.s. ], sinds zij daar wonen, dat wel gedaan door het onkruid te verwijderen. Voorts betwisten zij dat [V] toestemming heeft gegeven de uitweg als weg te gebruiken, omdat zowel [Partij B1] als [Partij B3] bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 1 september 2011 hebben gezegd dat zij geen contact met [V] over de uitweg hebben gehad.
    
    
      4.15.	Uit de stellingen van de partijen volgt dat de rechtbank heeft te beoordelen of de uitweg op het erf van [Partij A c.s. ] is te kwalificeren als een buurweg.
      Het oude BW kende in artikel 719 (o) BW een bepaling over de buurweg, die als volgt luidde: “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde zijn bestemd geweest”.  
      Deze bepaling is niet meer in het nieuwe BW opgenomen. Echter in artikel 160 Overgangs¬wet Nieuw Burgerlijk Wetboek is bepaald: “Het in werking treden van de wet brengt geen wijziging in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg welke voordien is ontstaan (…)”.
      Dit betekend dat vanaf 1 januari 1992 geen buurwegen meer kunnen ontstaan, maar dat de buurwegen, die vóór die datum bestonden, gehandhaafd moeten worden.
      De rechtbank heeft dus de vraag te beantwoorden of er vóór 1 januari 1992 een buurweg is ontstaan op het erf van [Partij A c.s. ] 
    
    
    
      4.16.	De rechtbank stelt eerst vast dat zij ervan uitgaat dat [Partij B1-2] en [Partij B3-4] de uitweg tijdens hun gebruik daarvan hebben onderhouden op de wijze zoals zij dat hebben aangegeven. [Partij A c.s. ] hebben dat wel betwist, maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd.
      De rechtbank gaat er verder van uit dat [Partij B1-2] en [Partij B3-4] geen toestemming hebben gekregen van [V] om de uitweg als weg te gebruiken, nu zij beiden bij gelegen¬heid van de comparitie van partijen hebben verklaard - in tegenstelling tot hun stellingen in de conclusie van antwoord/eis - daarover geen contact met [V] te hebben gehad.
    
    
    4.17.	Om een weg als buurweg te kunnen kwalificeren moet die weg aan de volgende vereisten voldoen: er moet naar uiterlijke toestand sprake zijn van een weg, die door twee of meer buren wordt gebruikt en er moet - objectief constateerbaar - een subjectieve bedoeling bij de betrokkenen zijn om het desbetreffende stuk grond als weg te gebruiken.
    
    4.18.	De onderhavige uitweg heeft vanaf ongeveer 1968 naar uiterlijke toestand het karakter van een weg. Vanaf 1968 hebben [Partij B1-2] en [Partij B3-4] het braakliggend terrein naast de woning aan [adres] gebruikt om hun garages te bereiken, waardoor er rijsporen op dat braakliggend terrein liepen. Dat duidt op de uiterlijke toestand van een weg. Gesteld noch gebleken is dat er vóór 1 januari 1992 een einde aan die toestand is gekomen. Tijdens de descente op 8 november 2011 zag de uitweg er overigens uit als een zandweg zonder begroeiing, waarop vaag bandensporen waren te zien. 
    
    4.19.	De onderhavige uitweg is in ieder geval tot 1 januari 1992 door meerdere buren gebruikt: door [Partij B1-2] van 1968 tot heden, door [Partij B3-4] van 1968 tot heden, door Essent vanaf 1971 tot heden, door [V] van 1977 tot 1980 en door [Y] van 1980 tot 2010. 
          
    
      4.20.	Dat er bij de betrokkenen een subjectieve bedoeling was om de uitweg in ieder geval tot 1 januari 1992 als weg te gebruiken blijkt uit het volgende.
      Bij de gemeente Gemert-Bakel (eigenaar van 1968 tot 1975/76) en Essent (gebruiker van 1971 tot heden) blijkt dat uit het feit dat zij ten laste van het erf van de gemeente (het braakliggend terrein) en ten behoeve van het erf van Essent (het trafohuisje) op de uitweg een erfdienstbaarheid van weg hebben gevestigd.
      Bij Bouwbedrijf [T] (eigenaar van 1975/1976 tot 1977) blijkt dat uit het feit dat zij bij de bouw van de beide woningen aan de [adres] de uitweg van het overige erf aan de [adres] hebben afgescheiden door een muur en bij de woning [adres] aan der achterzijde een garage hebben gebouwd die uitkwam op de uitweg.
      Bij [Partij B1-2] en [Partij B3-4] (gebruikers van 1968 tot heden) blijkt dat, doordat zij onderhoud hebben gepleegd aan de uitweg door onkruid te wieden en de rijsporen te egaliseren. 
    
    
    4.21.	Uit het voorafgaande volgt dat de uitweg aan de vereisten voldoet om als buurweg te worden gekwalificeerd. De rechtbank zal bijgevolg de gevorderde verklaring van recht afwijzen.
    
    Met betrekking tot de vorderingen onder 3.1. c en d (het verbod en de dwangsom)
    
    4.22.	Omdat de uitweg als een buurweg valt te kwalificeren, zal de rechtbank [Partij B1-2] en [Partij B3-4] niet kunnen veroordelen om op geen enkele wijze direct dan wel indirect gebruik te maken en/of zich te begeven, dan wel zich te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel [adres]. De buurweg is immers ten dele op dat perceel gelegen, aangezien de buurweg ligt op de percelen [adres] en 20. Ook de vordering betreffende de daaraan gekoppelde dwangsom zal daarom worden afgewezen.
    
    Met betrekking tot de vordering onder 3.1.e (de proceskosten)
    
    4.23	Aangezien de partijen over en weer op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    5.	De beoordeling van het geschil in reconventie 
    
    5.1	[Partij B3-4] hebben hun vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat niet alle vorderingen van [Partij A c.s. ] in conventie worden afgewezen. Nu dat laatste het geval is, is de voorwaarde in vervulling gegaan en zal de rechtbank ook de vorderingen van [Partij B3-4] in reconventie behandelen.
    
    Met betrekking tot de vorderingen onder 3.4.b en 3.5.a (de erfdienstbaarheid)
    
    5.2.	Hierboven in rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.10 heeft de rechtbank overwo¬gen dat er geen erfdienstbaarheid van weg door verjaring op de uitweg is ontstaan. Dat brengt met zich mee dat de door [Partij B1-2] en [Partij B3-4] gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.
    
    Met betrekking tot de vorderingen onder 3.4.a en 3.5.b (de buurweg)
    
    5.3.	Hierboven in rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.21 heeft de rechtbank overwo¬gen dat er een buurweg op de uitweg is ontstaan. Dat brengt met zich mee dat de door [Partij B1-2] en [Partij B3-4] gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen.
    
    Met betrekking tot de vorderingen onder 3.4.c en 3.5.c (het gebod, verbod en dwangsom)
    
    5.4.	Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat op de uitweg een buurweg is ontstaan zal zij [Partij A c.s. ] verbieden aan [Partij B1-2] de uitvoering van het recht van vrije toegang en uitgang over de buurweg te belemmeren. Zij zal de gevorderde dwangsom afwijzen, omdat [Partij B1-2] niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat [Partij A c.s. ] zich niet aan het veroordelende vonnis zullen houden.
    
    5.5.	Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat op de uitweg een buurweg is ontstaan zal zij [Partij A c.s. ] gelasten de buurweg te respecteren en [Partij B3-4] de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen. Zij zal de gevorderde dwangsom afwijzen, omdat [Partij B3-4] niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat [Partij A c.s. ] zich niet aan het veroordelende vonnis zullen houden.
     
    Met betrekking tot de vordering onder 3.4.d en 3.5.d (de proceskosten)
    
    5.6	Aangezien de partijen over en weer op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie 
    
    6.1	verklaart voor recht, dat er geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan ten laste van het erf van [Partij A c.s. ], plaatselijk bekend als [adres] te Gemert-Bakel, kadastraal bekend als gemeente [adres] en ten dienste van de erven van [Partij B1-2], plaatselijk bekend als [adres] te Gemert-Bakel, kadastraal bekend als gemeente Gemert, sectie [xxxx] en van [Partij B3-4], plaatselijk bekend als [adres], kadastraal bekend als gemeente Gemert, sectie [xxx],
    
    6.2.	compenseert de kosten van het geding tussen de par¬tijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis, voor zover het een veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    in reconventie
    
    6.5.	verklaart voor recht, dat er een buurweg is ontstaan op het erf van [Partij A c.s. ], plaatselijk bekend als [adres] te Gemert-Bakel, kadastraal bekend als gemeente [adres] over de uitweg, zijnde de strook grond die op de kadastertekening (productie 2 bij dagvaarding) is gearceerd, 
    
    6.6.	verbiedt [Partij A c.s. ] de uitvoering van het recht van vrije toegang en uitgang over de buurweg voor [Partij B1-2] te belemmeren,
    
    6.7.	gelast [Partij A c.s. ] de buurweg te respecteren en [Partij B3-4] de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen, 
    
    6.8.	compenseert de kosten van het geding tussen de par¬tijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    6.9.	verklaart dit vonnis, voor zover het een veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.10.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. J.J.H. Bruggink en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.