ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2738, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2012, HD 103.005.946 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is aan alle vereisten voor een rechtsgeldige retrocessie voldaan? Beschikkingsonbevoegdheid vervreemder. Artikel 3:94 BW en artikel 35 Fw.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.946
    
    arrest van 6 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      JR Productions,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      tussenkomende partij,
      advocaat: onttrokken,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. van der Knijff,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen (tussen)arresten van 5 januari 2010 en 14 september 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 104606/HA ZA 02-165 gewezen vonnissen van 9 april 2003, 2 juni 2004 en 1 augustus 2007. Het hof zet de nummering van de tussenarresten voort. 
      De tussenkomende partij wordt verder aangeduid als JR. Geïntimeerde wordt verder aangeduid als [geintimeerde]. 
    
    
    9. Het (tussen)arrest van 14 september 2010
    
    Bij genoemd (tussen)arrest is [geintimeerde] ten opzichte van [gefailleerde] ontslagen van de instantie. De zaak tussen JR en [geintimeerde] is naar de rol verwezen voor memorie van tussenkomst aan de zijde van JR. Voorts is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    10.1.JR heeft een memorie van tussenkomst c.q. grieven genomen, daarbij zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van een bedrag van € 72.911,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 1999. Daarnaast vordert zij veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van een bedrag van € 15.882,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2003, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    10.2.[geintimeerde] heeft hierop een memorie van antwoord genomen en daarbij acht producties overgelegd.
    
    10.3.[geintimeerde] is vervolgens toegelaten tot schriftelijk pleidooi en heeft een pleitnota in het geding gebracht. 
    
    10.4.[geintimeerde] heeft hierna een akte genomen. JR is in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen, maar heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Haar advocaat heeft zich op de rol van 15 mei 2012 onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld namens JR.
     
    10.5.[geintimeerde] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    11.De verdere beoordeling
    
    11.1.Op de rol heeft voeging plaatsgevonden van de onderhavige zaak met de zaak tussen [ex echtgenote van geintimeerde] en [gefailleerde] (HD 103.005.961). Die laatste zaak is nog niet in staat van wijzen. Om onnodige vertraging te voorkomen doet het hof thans reeds uitspraak in de onderhavige zaak. 
    
    
      11.2.De inleidende dagvaarding is uitgebracht door [gefailleerde] en gericht tegen [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde]. [gefailleerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een vordering heeft op [geintimeerde] en zijn ex-echtgenote [ex echtgenote van geintimeerde] uit hoofde van tussen JR enerzijds en [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde] anderzijds gesloten overeenkomsten. Deze overeenkomsten zijn bij brief van 26 april 1999 door [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde] opgezegd. JR stelt zich op het standpunt dat deze opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zodat zij een vordering heeft op [ex echtgenote van geintimeerde] en [geintimeerde] ter zake, kort gezegd, schadevergoeding en verbeurde boetes. Volgens [gefailleerde] en JR heeft JR die vordering verkocht en geleverd aan [gefailleerde], van welke cessie op 5 december 2001 mededeling is gedaan aan [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde]. 
      JR heeft zich vervolgens in haar incidentele memorie houdende eis tot voeging en/of tussenkomst op het standpunt gesteld dat [gefailleerde] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot de vordering op [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde] niet is nagekomen, waarna JR die koopovereenkomst bij brief van 22 oktober 2007 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens JR is [gefailleerde] akkoord gegaan met de ontbinding en heeft hij de (gestelde) vordering op [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde] aan JR geretrocedeerd. Voorts stelt zij dat [geintimeerde] en [ex echtgenote van geintimeerde] op 23 oktober 2007 schriftelijk op de hoogte zijn gesteld van de (vermeende) retrocessie. 
      [gefailleerde] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 4 maart 2008 in staat van faillissement verklaard. 
    
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    11.3.1.Zoals het hof in zijn arrest van 5 januari 2010, gewezen in het incident ex artikel 217 Rv, onder 3.7 heeft overwogen, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of aan alle vereisten voor retrocessie is voldaan. [geintimeerde] heeft dit immers bij memorie van antwoord in het incident uitdrukkelijk bestreden. 
    
    11.3.2.Voor zover de koopovereenkomst tussen [gefailleerde] en JR daadwerkelijk rechtsgeldig is ontbonden, ontstond voor [gefailleerde] een ongedaanmakingsverbintenis. [geintimeerde] voert terecht aan dat [gefailleerde] enkel aan die verbintenis kan voldoen door de vordering op [geintimeerde] terug over te dragen aan JR. 
    
    11.3.3.Voor een rechtsgeldige overdracht (cessie) is krachtens artikel 3:94 lid 1 BW vereist levering middels een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar (in het onderhavige geval [geintimeerde]). De mededeling kan zowel door de vervreemder als door de verkrijger plaatsvinden. Akte en mededeling zijn beide constitutieve vereisten voor de levering. Levering zonder mededeling is krachtens lid 3 van artikel 3:94 BW slechts rechtsgeldig indien een authentieke akte wordt opgesteld dan wel een onderhandse akte wordt geregistreerd bij de Belastingdienst. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval een authentieke akte is opgesteld dan wel een onderhandse akte is geregistreerd. Voor rechtsgeldige (terug)levering van de vordering door [gefailleerde] aan JR was aldus naast het opstellen van een akte mededeling aan [geintimeerde] vereist. JR voert aan dat de mededeling heeft plaatsgevonden middels een brief van 23 oktober 2007. Zij heeft de betreffende brief niet in het geding gebracht. [geintimeerde] heeft de betreffende brief vervolgens wel in het geding gebracht (productie 6 memorie van antwoord in incident). Hij heeft in de memorie van antwoord in het incident gesteld dat hij deze brief eerst op 16 september 2008, aldus nadat [gefailleerde] failliet was verklaard, heeft ontvangen en wel van de curator. JR heeft deze stelling nadien niet weersproken. Zij heeft in haar memorie van tussenkomst c.q. grieven niets gesteld over de retrocessie. Gelet hierop is het hof van oordeel dat JR haar stellingen onvoldoende heeft gestaafd. De enkele stelling van JR in de incidentele memorie tot voeging/tussenkomst dat de brief van 23 oktober 2007 aan [geintimeerde] is verzonden is hiertoe onvoldoende, nog daargelaten dat de mededeling op grond van artikel 3:37 lid 3 BW slechts werking heeft wanneer vaststaat dat deze [geintimeerde] heeft bereikt. Nu JR haar stelling dat een rechtsgeldige retrocessie heeft plaatsgevonden onvoldoende heeft onderbouwd, zal aan het bij memorie van tussenkomst c.q. grieven gedane algemene bewijsaanbod reeds hierom worden voorbijgegaan. 
    
    11.3.4.Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [geintimeerde] de brief van 23 oktober 2007 eerst op 16 september 2008, na het faillissement van [gefailleerde], heeft ontvangen. Op grond van artikel 35 Fw kon na het faillissement van [gefailleerde] (4 maart 2008) de levering door [gefailleerde] aan JR niet meer rechtsgeldig plaatsvinden. Weliswaar kan de mededeling bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW ook plaatsvinden door de verkrijger van de vordering (JR), maar dit neemt niet weg dat de vervreemder ([gefailleerde]) op het moment van voltooiing van de levering (door de mededeling aan [geintimeerde]) beschikkingsbevoegd moest zijn. Ook de curator van [gefailleerde] kon de door JR en [gefailleerde] ingezette levering niet meer voltooien door overhandiging van de brief van 23 oktober 2007 aan [geintimeerde]. Dat de curator zelf een akte van cessie heeft opgesteld, de vordering opnieuw heeft overgedragen en mededeling heeft gedaan aan [geintimeerde] is gesteld noch gebleken (vgl. HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685). Nu op grond van artikel 3:94 BW voor een rechtsgeldige levering mededeling aan [geintimeerde] was vereist en er van uit moet worden gegaan dat deze mededeling niet vóór het faillissement heeft plaatsgevonden, is niet in rechte vast komen te staan dat de vordering op [geintimeerde] weer aan JR is teruggeleverd. 
    
    11.3.5.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient er in rechte van uit te worden gegaan dat JR geen vordering heeft op [geintimeerde]. De vordering van JR wordt dan ook afgewezen. De grieven die JR tegen het vonnis heeft gericht behoeven geen behandeling. 
    
    11.4.JR wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het incident tot tussenkomst. 
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    wijst de vordering van JR af;
    
    
      veroordeelt JR in de proceskosten van het incident en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat in het incident en op € 4.077,50 aan salaris advocaat in de hoofdzaak;
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2012.