ECLI:NL:RBZLY:2006:AV7762, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-02-2006, 105698 / HAZA 05-167
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht; identiteit van procespartij.  Verjaring. Aannemer claimt ten onrechte vorstverlet.

VONNIS
    
    RECHTBANK Zwolle-Lelystad
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer:  105698 / HAZA 05-167
    
    vonnis van 8 februari 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STICHTING RISICOFONDS VOOR HET BOUWBEDRIJF,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. J.P. van Dijk,
      advocaat mr. S.I. van der Staal te Haarlem
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] ZWOLLE BV, PROJECTONTWIKKELING,
      gevestigd te Genemuiden,
      gedaagde,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. L. van Dijk te Den Haag.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 27 januari 2005
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1	Partijen strijden over de vraag of gedaagde over de jaren 1996 en 1997 ten onrechte declaraties over vorstverlet bij eiseres heeft ingediend.
      Van toepassing is het "Vorstuitkeringsreglement als bedoeld in artikel 11 der statuten van het Risicofonds voor de Bouwnijverheid".
      Artikel 7 leden 4 en 5 van dat Reglement luidt als volgt:
    
    	
    
      	Artikel 7 lid 4:
      "De werkgever is gehouden om op verzoek van het bestuur de juistheid van de ingediende declaratiestaat aan  te tonen, onder meer door overlegging van administratieve bescheiden, aangevende de door vorst verzuimde werkuren per object, per dag en per werknemer. Uit deze bescheiden dient te blijken, dat zij zijn opgemaakt binnen twee weken na de eerste daarop vermelde dag van vorstverlet. Bedoelde bescheiden dienen ter bevestiging van de juistheid van de daarop voorkomende vorstverletgegevens te zijn getekend door degene(n), die met de dagelijkse leiding op het object was (waren) belast. Het Risicofonds kan de overlegging van dit bewijs verlangen ook nadat de declaratie is voldaan.
      Indien en voor zover de werkgever desverlangd de juistheid van een door hem ingediende, en door het Risicofonds voldane, declaratiestaat niet aantoont, dient hij het betrokken bedrag aan het Risicofonds te restitueren".
    
    
    
      Artikel 7 lid 5:
      "Het Risicofonds is verplicht binnen de kortst mogelijke tijd (als regel binnen 1 week) na ontvangst van een volledig ingevulde en ondertekende declaratiestaat de daarop gedeclareerde bedragen aan de werkgever uit te betalen.
      Ingeval het bestuur aanleiding ziet om aan de uitbetaling van de declaratie een onderzoek naar de juistheid daaraan te doen voorafgaan, vindt de uitbetaling plaats zodra door het onderzoek is gebleken dat (c.q. in hoeverre) de gedeclareerde bedragen als juist kunnen worden erkend.
      Ingeval de werkgever desverlangd de juistheid van de door hem ingediende en door het Risicofonds voldane declaratiestaat niet aantoont, kan het bestuur van de werkgever terzake van vorenbedoeld bedrag achterstallige rente vorderen vanaf het tijdstip van betaling van dat bedrag aan de werkgever. Deze rente wordt berekend naar een door het bestuur vast te stellen percentage, dat niet hoger kan zijn dan het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank N.V., vermeerderd met 2%".
    
    
    2.2. Tussen partijen is tussen 2002 en het moment van dagvaarding uitvoerig over de kwestie gecorrespondeerd. Gedaagde heeft de claim van eiseres terzake van EUR 58.954,67 in hoofdsom, vermeerderd met 25% (gematigde) boete à EUR 14.738,67 en wettelijke rente à EUR 22.307,88 afgewezen.
    
    2.3 Eiseres vordert de helft van de door haar naar haar stellingen ten onrechte aan gedaagde betaalde vorstverletvergoedingen terug, zich beroepend op de rapportage van haar looncontroleur van 18 april 2002. Haar verwijt aan gedaagde is dat deze geen deugdelijke administratie van de gewerkte dagen respectievelijke verleturen heeft bijgehouden en dat de administratie respectievelijk de werkbriefjes die door gedaagde wel zijn overgelegd aantonen dat gedaagde ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op uitkeringen uit het Risicofonds. Het Vorstuitkeringsreglement legt de bewijslast bij de werkgever in casu bij gedaagde zodat het feit dat geen deugdelijke administratie kan worden overgelegd voor rekening komt van gedaagde.
    
    2.4 Gedaagde bestrijdt de stellingen van eiseres gemotiveerd doch beroept zich primair op verjaring.
    
    
      2.5 Een formeel punt dat door gedaagde is aangeroerd is, dat eiseres zich in de 
      dagvaarding ten onrechte presenteert als "de besloten vennootschap Stichting Risicofonds voor het Bouwbedrijf" - hetgeen door eiseres is erkend, en dat het eiseres niet vrijstaat haar identiteit te veranderen in "Stichting Risicofonds voor de Bouwnijverheid" bij conclusie van repliek. Daarmee blijft onduidelijk wie thans in de procedure als wederpartij van gedaagde optreedt, aldus gedaagde, en staat in elk geval vast dat eiseres geen rechtsverhouding heeft (gehad) met gedaagde op grond waarvan enig bedrag door deze verschuldigd zou zijn. Voor een wijziging van tenaamstelling zoals in de conclusie van repliek verzocht, bestaat volgens gedaagde geen aanleiding nu geen sprake is van een wijziging van tenaamstelling van enig rechtspersoon hangende de procedure, maar van het instellen van een vordering door een niet bestaande partij. Eiseres zou om die reden in haar vordering niet ontvankelijk dienen te worden verklaard. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    	Naamswisseling eiseres
    	
    3.1 Wat het verweer van gedaagde betreft aangaande de naamswisseling van eiseres bij repliek is het duidelijk, en moet het voor gedaagde duidelijk zijn geweest, dat het in de dagvaarding ging om een kennelijke verschrijving en dat het bij repliek niet om een identiteitswisseling gaat maar om het herstel van een vergissing. Eiseres heeft op tijd duidelijk gemaakt wie in de procedure als wederpartij van gedaagde optreedt zodat gedaagde daarover niet langer in onzekerheid behoeft te verkeren. Niet valt daarom in te zien dat door deze gang van zaken complicaties zouden kunnen rijzen bij het instellen van rechtsmiddelen tegen het vonnis van de rechtbank of de executie van een mogelijke kostenveroordeling ten gunste van gedaagde, zoals gedaagde zegt te vrezen. Indien hier al sprake zou zijn van een verzuim dat met (substantiële) nietigheid wordt bedreigd, is niet aannemelijk geworden dat gedaagde door het gebrek in de dagvaarding onredelijk is benadeeld. Zulks is noch uit de conclusie van antwoord noch uit de conclusie van dupliek gebleken.
    
    Het beroep op verjaring
    
    
      3.2 Gedaagde heeft gesteld dat de verjaringstermijn van 5 jaar van BW art. 3:309 is gaan lopen telkens op het moment van betaling door eiseres van de vorstverletuitkeringen in 1996 en 1997 omdat eiseres op die momenten "bekend (was) met de betalingen aan gedaagden".
      Dat standpunt berust op een misvatting. Eiseres is, naar zij heeft gesteld, eerst bekend geraakt met de onverschuldigdheid van de betalingen toen op 13 november 2001 het SFB-rapport naar aanleiding van een looncontrole bij gedaagde over de jaren 1996 tot en met 2000 was verschenen. De dagvaarding van 27 januari 2005 is dus tijdig uitgebracht. 
      Gedaagde heeft geen nadere verklaringen gegeven voor haar impliciete standpunt dat eiseres al op het moment van betaling wist dat deze onverschuldigd werd gedaan. 
      Het verjaringsverweer wordt verworpen.
    
    
    	Overige weren
    
    
      3.3	Het verwijt van eiseres aan gedaagde is drieërlei: 
      a. er is gedeclareerd over dagen waarop door werknemers van [gedaagde] is gewerkt, hetgeen wordt verondersteld omdat in de administratie van [gedaagde] werkbriefjes zijn aangetroffen waarop door de hoofduitvoerder correcties zijn aangebracht en gereden kilometers zijn aangegeven;
      b. de administratie van [gedaagde] over 1996 is niet meer voorhanden;
      c. er is op basis van een 8-urige werkdag gedeclareerd, terwijl de werkdag bestond uit 7 1/2 uur.
    
    
    3.4	Gedaagde heeft gesteld dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de administratie (de werkbriefjes) bij de (hoofd-)uitvoerder ligt, die belast is met de leiding op het werk, niet bij de werknemers. Indien de briefjes door anderen zijn ingevuld, aldus gedaagde, en geen juiste weergave van de werkelijke situatie behelzen,  diende de uitvoerder de juiste gegevens te vermelden. Dat is altijd gebeurd, stelt gedaagde, zich beroepend op een schriftelijke verklaring van hoofduitvoerder [B].
    
    
      3.5	Eiseres heeft werkbriefjes in het geding gebracht waarin werknemers van gedaagden zelf hebben aangegeven hoeveel uitval wegens vorstverlet zich heeft voorgedaan, terwijl weer andere werkbriefjes door de uitvoerder zijn ingevuld of bijgewerkt. Terecht heeft eiseres de noodzaak van dat laatste onaannemelijk geoordeeld. Zo ook heeft eiseres met juistheid gewezen op het door eiseres als productie E 9 in het geding gebrachte voorbeeld van een werkbriefje waaruit kan worden geconcludeerd dat een werknemer ([C]) 5 dagen op en neer is gereisd van en naar een bouwobject in Dronten, om daar beweerdelijk te constateren dat er wegens vorstverlet niet gewerkt kon worden, en zulks iedere dag opnieuw. Op dat werkbriefje, waaruit blijkt dat de betrokken werknemer een reiskostenvergoeding heeft ontvangen voor 5 maal 64 kilometer, is oorspronkelijk blijkbaar geen melding gemaakt van vorstverlet. Dat is er later in een ander handschrift bijgeschreven, met rode pen volgens eiseres. 
      Terecht legt eiseres de vinger op het onaannemelijke van het waarheidsgehalte van dit soort opgaven. Dat sommigen van [gedaagde]s werknemers niet zelf in staat zouden zijn te constateren dat sprake is van vorstverlet, al dan niet gedurende bepaalde werkuren, zodat de uitvoerder dat zou moeten doen, en andere werknemers weer wel, is niet geloofwaardig. 
      Bovendien zijn vele werkbriefjes ondertekend door andere uitvoerders dan hoofduitvoerder [B], die in zijn verklaring stelt zelf die wijzigingen handmatig te hebben ingevoerd. 
      Waarom de werkbriefjes dan niet (mede) door hem zijn ondertekend is niet verklaard door gedaagde.  
      Aangenomen moet worden dat de ondertekenende uitvoerder is "overruled" door de 
      hoofduitvoerder zonder dat een verklaring is gegeven voor het feit dat kennelijk niet alleen de betrokken werknemer maar ook diens uitvoerder op het werk (zoals in productie E 9 "[D]") niet in staat was een juiste opgave in de kolom "omschrijving werkzaamheden" te doen. 
      Al helemaal ongerijmd is het voorbeeld dat door eiseres als productie E 10 is overgelegd: voor de dinsdag is "metselen, steigeren, kimmen zetten en div." door de werknemer ingevuld, met een totaal tijdsbeslag van 9 uur en 45 minuten. De vermelding van de aard van de werkzaamheden is doorgestreept en de aantekening "vorstverlet" is er voor in de plaats 
      gekomen. Iets dergelijks is gebeurd op het werkbriefje dat door eiseres als productie E 11 in het geding is gebracht. Werkzaamheden als "timmerwerk, dakplaten sauzen, luifel + gipsplafond, badkamerwanden begonnen met tegelen" worden doorgestreept met de mededeling "vorstverlet". Ook dit werkbriefje is door de uitvoerder [D] getekend en kennelijk later - zie diens verklaring - door hoofduitvoerder [B] gecorrigeerd. Terecht vraagt eiseres zich af hoe [B], die kennelijk niet zelf op het werk aanwezig is geweest, gelet op zijn verklaring in staat was de weersomstandigheden op ieder werk casu qua de vorstverletcriteria te kennen. 
    
    
    3.6	Dat gedaagde niet meer beschikte over de administratieve bescheiden die betrekking hebben op het jaar 1996 en derhalve niet in staat was opgaven over dat jaar te verstrekken, komt voor haar rekening en risico. Het siert eiseres dat zij niettemin met dat gegeven rekening heeft willen houden door haar vorderingen te matigen en met het oog op de redelijkheid en billijkheid te extrapoleren naar 1996. Eiseres was daartoe strikt genomen niet gehouden. Dat gedaagde niettemin haar verzet tegen de onderhavige vordering van eiseres volhoudt, en zulks op grond van bepaald twijfelachtige argumenten, ontmoet bij de rechtbank geen begrip.
    
    3.7 Gedaagde heeft uitdraaien van weerrapporten van het KNMI overgelegd waaruit zou moeten blijken dat in de perioden waarover zij vorstverlet heeft gedeclareerd sprake is geweest van vorst. Terecht stelt eiseres echter dat deze rapporten gelet op het ontbreken van de verlangde administratieve bescheiden niet relevant zijn en dat die rapporten bovendien niet de mogelijkheid uitsluiten dat bepaalde werknemers ondanks de vorst toch hebben gewerkt. Nu deze rapporten niet ter zake dienend zijn zal het aanbod van gedaagde tot het doen afleggen van getuigenverklaringen als niet ter zake worden gepasseerd. 
    
    
      3.8 Ten slotte heeft eiseres gedaagde geconfronteerd met het verwijt dat zij heeft gedeclareerd op basis van een  8-urige werkdag terwijl een werkdag in werkelijkheid bestond uit 7 1/2  uur.
      Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat dit twistpunt is opgelost doordat gedaagde een te veel gedeclareerd bedrag van EUR 2.500,68 heeft teruggestort op rekening van SFB, en wel op 6 september 2002. Gedaagde stelt echter, in tegenstelling tot eiseres die het tegendeel beweert, dat dat bedrag niet is verrekend met de onderhavige vordering van eiseres. Inderdaad beloopt de vordering van eiseres (in hoofdsom EUR 58.954,67) hetzelfde bedrag dat wordt genoemd in het rapport van de controleur van SFB van 13 november 2001, een datum waarop de restitutie door gedaagde nog niet was gedaan. Dat het bedrag is verrekend is door eiseres onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank zal het bedrag van EUR 2.500,96 in mindering brengen op de door eiseres gevorderde hoofdsom. 
    
    
    
      3.9 Ten slotte twisten partijen over de vraag of eiseres gerechtigd is een boete in rekening te brengen. In het vorstverletreglement van 1996 en 1997 stond nog geen boeteclausule opgenomen. Zo'n boeteclausule is wel opgenomen in het nadien van kracht geworden reglement, althans het reglement dat in werking was op het moment van terugvordering. Eiseres baseert haar vordering tot betaling van de boete op het nieuwe reglement nu haar bevoegdheid is gegeven aanspraak te maken op het boetebeding op het moment van terugvordering. 
      De rechtbank is van oordeel dat zowel voor het ene als het andere argument wat te zeggen valt en zal daarom de boete matigen tot de helft van het gevorderde bedrag van EUR 14.738,67. 
    
    
    3.10 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van de procedure worden veroordeeld. 
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank veroordeelt gedaagde om aan eiseres een bedrag te betalen van EUR 86.130,92, vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 56.4053,71 vanaf 20 februari 2002 tot de dag der algehele voldoening.
    
    Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van eiseres gevallen, bepaalt op EUR 3.737,59.
    
    Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2006.