ECLI:NL:RBALM:2011:BQ2007, Rechtbank Almelo, 28-03-2011, : 119028 / KG ZA 11-61
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lijfsdwang en executiegeschil:
        -Beschikking uitvoerbaar bij lijfsdwang. Man niet aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat is om aan genoemde beschikking te voldoen.
        -Geen misbruik van executiebevoegdheid vrouw. 
        In de onderhavige zaak gaat het om de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening, waarin de onderhoudsbijdrage slechts voorlopig is vastgesteld. Het karakter van een dergelijke voorlopige voorziening als ordemaatregel in het kader van een echtscheidingsprocedure brengt met zich dat zoveel als mogelijk de situatie zoals deze tijdens het huwelijk is geweest dient te worden gecontinueerd. Van dit uitgangspunt is ook de rechtbank uitgegaan in haar beschikking van 3 mei 2010. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het bij de voorlopige vaststelling van de onderhoudsbijdrage meewegen van de onttrekkingen aan de zaak berust op een misslag

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 119028 / KG ZA 11-61
      datum vonnis: 28 maart 2011 (jm)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie
      verder te noemen [eiseres],
      advocaat: mr. D. Beuving te Wierden,
    
    
    tegen
    
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. W. Geersen- Janssen te Zwolle.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 21 maart 2011. Ter zitting zijn verschenen: [eiseres] vergezeld door mr. Beuving en [gedaagde] vergezeld door mr. Geersen-Janssen. [gedaagde] heeft een vordering in reconventie ingesteld. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    1.1	Partijen zijn op 22 juni 1991 te Hellendoorn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is door echtscheiding op 2 augustus 2010 ontbonden. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren, waarvan er twee nog minderjarig zijn. De minderjarige kinderen hebben hun verblijfplaats bij [eiseres]. 
    
    1.2	In de echtscheidingprocedure is op 3 mei 2010 een beschikking voorlopige voorzieningen afgegeven waarin is bepaald dat [gedaagde] voor de twee minderjarige kinderen een bedrag ad € 750, - per kind per maand dient bij te dragen in de kosten, alsmede een bedrag ad € 5.000, - per maand dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van [eiseres]. [gedaagde] dient dus per maand € 6.500, - aan onderhoudsbijdrage te betalen aan [eiseres].  
    
    1.3	[gedaagde] heeft een verzoekschrift tot wijziging van de eerder verkregen voorlopige voorziening ingediend. De zaak is behandeld ter zitting van 9 augustus 2010, waar partijen met hun advocaten zijn verschenen. Bij beschikking van 11 augustus 2010 heeft de rechtbank het verzoek van [gedaagde] tot wijziging van de beschikking van 3 mei 2010 afgewezen.
    
    1.4	In de eveneens aanhangig zijnde echtscheidingprocedure heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 15 november 2010 een deskundige opdracht gegeven om te onderzoeken welk bedrag de man, op een bedrijfseconomisch verantwoorde wijze middels salaris en eventuele opnamen in rekening-courant, vanuit zijn onderneming aan inkomsten kan genieten (rechtsoverweging 6). De deskundige heeft nog geen rapport hierover uitgebracht. 
    
    1.5	[gedaagde] betaalt de € 6.500, - per maand aan onderhoudsbijdrage niet. Wel betaalt [gedaagde] vanaf september 2010 de aan de echtelijke woning verbonden hypotheeklast ad € 1.800, - per maand en de ziektekosten van de kinderen.
    
    
      2.	[eiseres] stelt dat ondanks verschillende sommaties van haar, het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) en de deurwaarder [gedaagde] de op grond van voormelde beschikking maandelijks aan [eiseres] verschuldigde bedragen niet betaalt. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] ook ten aanzien van het door de deurwaarder op de aandelen gelegde beslag iedere medewerking onthouden nu ondanks diverse verzoeken en sommaties het aandelenregister nog steeds niet aan de deurwaarder ter hand is gesteld.  
      [eiseres] stelt dat de verschuldigde achterstand tot en met maart 2011 inmiddels € 58.500, - bedraagt. Volgens [eiseres] is er sprake van onwil bij [gedaagde] om te betalen en resteren er geen mogelijkheden meer om executie met succes af te dwingen.
      [eiseres] vordert dan ook om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, haar op de voet van artikel 586 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verlof te verlenen de beschikking van 3 mei 2010 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee gedaagde in gijzeling te doen stellen, totdat een bedrag van € 58.500, - is voldaan voor ten hoogste één jaar, dan wel voor een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn.
    
    
    3.	[gedaagde] voert verweer. Voor zover van belang zal hieronder op het verweer nader worden ingegaan. 
    
    4.	[gedaagde] vordert in reconventie primair om de executie van de beschikking van 3 mei 2010 te schorsen in afwachting van een beslissing van de rechtbank op de definitieve vaststelling van de onderhoudsverplichtingen. Subsidiair vordert [gedaagde] om [eiseres] te verbieden verdere executiemaatregelen jegens hem te treffen in afwachting van een beslissing van de rechtbank op de definitieve vaststelling van de onderhoudsverplichting van de man op verbeurte van een dwangsom van € 500, -voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 30.000, -. 
    
    4.1	[gedaagde] stelt daartoe dat de beschikking van 3 mei 2010 niet voldoet aan de wettelijke maatstaven en derhalve onjuist is vastgesteld ten aanzien van de onderhoudsbijdragen. Volgens [gedaagde] heeft de rechtbank ten onrechte in haar berekening rekening gehouden met een bedrag van € 66.000, - aan netto inkomsten, naast het salaris van [gedaagde]. Deze netto-inkomsten zijn gebaseerd op de rekening-courant opnames van partijen ten tijde van het huwelijk. In de verdere berekening is ten onrechte geen rekening gehouden met de te betalen belasting over deze netto inkomsten. Daarnaast dienen volgens [gedaagde] de opnames uit rekening courant niet meegenomen te worden in een draagkrachtberekening, maar alleen in de berekening van de behoefte. Indien er al met meer inkomen rekening gehouden had moeten worden, dan zou het salaris van [gedaagde] verhoogd moeten worden, dan wel een dividenduitkering moeten plaatsvinden. Volgens [gedaagde] is er sprake van een feitelijke misslag.
    
    5.	[eiseres] voert verweer tegen de vordering in reconventie. Voor zover van belang zal hieronder op dat verweer worden ingegaan. 
    
    6.	Beoordeling van het geschil in conventie
    
    
      6.1	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat rechtelijke uitspraken dienen te worden nagekomen. Uitgangspunt dient hierbij te zijn dat [gedaagde] krachtens de beschikking van 3 mei 2010 geacht moet worden voldoende draagkracht te hebben om de in die beschikkingen genoemde bedragen te voldoen. 
      Lijfsdwang is een zeer ingrijpend middel, omdat de alimentatieplichtige daarmee zijn persoonlijke vrijheid wordt ontnomen. Toepassing daarvan komt slecht aan de orde als aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden, tenzij de man aannemelijk maakt dat hij niet in staat is om aan genoemde beschikkingen te voldoen. Het uitgangspunt bij alimentatielijfsdwang is te voorkomen dat personen die verplicht zijn een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, zich aan die verplichting zouden kunnen onttrekken, zonder zich te bekommeren om het lot van degene die recht heeft op de uitkering.
    
    
    
      6.2	Vast staat dat [gedaagde] de betalingsverplichting uit de beschikking van 3 mei 2010 niet nakomt. [gedaagde] betaalt immers niet maandelijks € 6.500, - aan [eiseres], hetgeen hij op grond van de beschikking van 3 mei 2010 verplicht is te betalen. 
      Gelet op de mogelijkheden die [eiseres] reeds heeft benut om executie van de beschikking af te dwingen, is het de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat toepassing van een ander dwangmiddel dan lijfsdwang onvoldoende uitkomst zal bieden. 
      Verlof voor lijfsdwang kan daarom worden verleend tenzij [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is om aan genoemde beschikking te voldoen. 
    
    
    
      6.3	[gedaagde] heeft hiertoe gesteld dat hij niet beschikt over de middelen om de vastgestelde onderhoudsbijdrage te voldoen. [gedaagde] onderbouwt zijn stelling niet, althans onvoldoende. [eiseres] betwist gemotiveerd dat [gedaagde] niet over de middelen beschikt en verwijst daarvoor onder andere naar bijlage 1 bij de pleitaantekeningen, waaruit volgens haar blijkt dat [gedaagde] de eerste maanden van 2010 ruim € 80.000, - heeft  uitgegeven. 
      Vast staat dat de rechtbank onlangs nog, in haar beschikking van 11 augustus 2010, heeft geoordeeld dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële situatie van zijn vennootschap op dat moment anders was dan bij de behandeling op 26 april 2010 en het verzoek tot wijziging van de vastgestelde onderhoudsbijdrage heeft afgewezen. [gedaagde] legt thans geen stukken over waaruit blijkt dat zijn financiële situatie thans anders is dan die op 26 april 2010 en op 9 augustus 2010, de datum van de behandeling van het wijzigingsverzoek.
      Hieruit volgt dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is om aan genoemde beschikking te voldoen. 
    
    
    6.4	Uit bovenstaande overwegingen volgt dat er in beginsel grond bestaat voor toewijzing van de vordering in conventie. In reconventie vordert [gedaagde] echter schorsing van de executie van de beschikking van 3 mei 2010, in afwachting van een beslissing van de rechtbank op de definitieve vaststelling van de onderhoudsbijdrage, omdat de rechtbank bij de berekening een feitelijke misslag heeft begaan, aldus [gedaagde]. Indien deze vordering in reconventie slaagt, staat dit aan toewijzing van de vordering in conventie in de weg.
    
    7.	Beoordeling van de vordering in reconventie
    
    7.1	Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Blijkens vaste jurisprudentie kan slechts schorsing van de executie worden bevolen indien de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. Van misbruik kan sprake zijn indien de te executeren beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien executie op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan. 
    
    7.2	Het is aan [gedaagde] als eisende partij in reconventie om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van zijn vordering. [gedaagde] stelt daartoe dat de rechtbank een feitelijke misslag heeft begaan, zodat geoordeeld dient te worden dat [eiseres] geen verdere executiemaatregelen mag nemen. Volgens [gedaagde] blijkt uit verschillende jurisprudentie dat de opnames uit het rekening courant niet meegenomen dienen te worden in een draagkrachtberekening, maar alleen in de berekening van de behoefte en heeft de rechtbank met haar berekening daarom een feitelijke misslag begaan. 
    
    
      7.3	De voorzieningenrechter overweegt hierover dat het in de onderhavige zaak gaat om de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening, waarin de onderhoudsbijdrage slechts voorlopig is vastgesteld. Het karakter van een dergelijke voorlopige voorziening als ordemaatregel in het kader van een echtscheidingsprocedure brengt met zich dat zoveel als mogelijk de situatie zoals deze tijdens het huwelijk is geweest dient te worden gecontinueerd. Van dit uitgangspunt is ook de rechtbank uitgegaan in haar beschikking van 
      3 mei 2010. De rechtbank heeft hier geoordeeld: 
      “Draagkracht man
      (…) dat het karakter van voorlopige voorzieningen als ordemaatregel in het kader van een echtscheidingsprocedure met zich meebrengt dat zoveel als mogelijk de situatie zoals deze tijdens het huwelijk van partijen is geweest, gecontinueerd dient te worden. 
      De stellingen van de man terzake de financiële problemen van het bedrijf, zijn solvabiliteitspositie, de winstprognoses, etc. zullen derhalve aan de orde komen in de echtscheidingsprocedure waar het de definitieve onderhoudsvoorzieningen betreft. Thans wordt aansluiting gezocht bij de situatie zoals deze tussen partijen, tot zeer kort geleden, heeft bestaan en waarbij de man ten behoeve van het gezin aanzienlijke onttrekkingen aan de zaak heeft verricht door middel van een rekening courantverhouding met zijn B.V. De man heeft onvoldoende aangetoond dat het voor hem thans niet meer mogelijk zou zijn om deze onttrekkingen te verrichten.”   
      Ook in de procedure tot wijziging van de verkregen voorlopige voorziening heeft de kwestie met betrekking tot de onttrekkingen aan de zaak ter discussie gestaan, maar heeft dat niet geleid tot wijziging van de beschikking van 3 mei 2010.   
      Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het bij de voorlopige vaststelling van de onderhoudsbijdrage meewegen van de onttrekkingen aan de zaak berust op een misslag. Dat hierbij geen rekening is gehouden met de eventueel te betalen belasting over de netto inkomsten doet hier niet aan af.            
      7.4	Nu [gedaagde] voor het overige geen feiten en of omstandigheden aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dienen zijn vorderingen in reconventie te worden afgewezen. 
    
    
    8.	De vordering in conventie zal dan worden toegewezen als volgt. Nu de exacte achterstand niet vast is komen te staan omdat [gedaagde] wel wat heeft betaald aan [eiseres], zal de voorzieningenrechter bepalen dat betaling door [gedaagde] van zijn komende onderhoudsbijdragen van € 6.500, - per maand door lijfsdwang mag worden afgedwongen. 
    
    9.	Omdat partijen ex-echtelieden zijn, worden de proceskosten in conventie en in reconventie tussen hen gecompenseerd.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie
    
    
      I.	Verleent aan [eiseres] verlof:
      - om de beschikking van de rechtbank Almelo van 3 mei 2010 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang voor zover het betreft de onderhoudsverplichtingen van [gedaagde] die krachtens die beschikking jegens [eiseres] en haar minderjarige kinderen zullen ontstaan nà de betekening van dit vonnis, en
      - in verband daarmee [gedaagde] - zo nodig steeds - in gijzeling te doen stellen totdat een bedrag van € 6.500,-- per maand aan [eiseres] zal zijn voldaan, voor in totaal maximaal 30 dagen.
    
    
    II.	Compenseert de kosten van deze procedure in conventie in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    III.	Verklaart onderdeel I. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In reconventie
    
    V. 	Wijst de vorderingen af.
    
    VI.	Compenseert de kosten van deze procedure in reconventie in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.R. van der Winkel, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.