ECLI:NL:RBALM:2012:BX8868, Rechtbank Almelo, 02-09-2012, 110495/ HA ZA 10-359
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Waardering van een niet ten overstaan van een rechter onder ede afgelegde getuigenverklaring. Beperkte bewijskracht.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 110495/ HA ZA 10-359
      datum vonnis: 19 september 2012 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      mr. Stephan Dennis van de Kant q.q.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [X], gevestigd te Amsterdam en 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y], gevestigd te Amsterdam,
      eiser,
      verder te noemen de Curator,
      advocaat: mr. P.J. Bos te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Gyllentorget Brands B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Borne,
      gedaagde,
      verder te noemen Gyllentorget,
      advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      De rechtbank heeft op 9 februari 2011 en op 22 juni 2011 tussenvonnissen gewezen. Zij neemt hier over hetgeen in die tussenvonnissen over het procesverloop is overwogen.
      In het vonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank Gyllentorget een bewijsopdracht verstrekt. Na dagbepaling is de enquête aan de zijde van Gyllentorget ten eerste male bepaald op 29 maart 2011. Bij brief van de raadsman van Gyllentorget van 21 maart 2011 aan de rechtbank heeft de raadsman geschreven dat hij graag met de rechtbank bespreekt, of van de rechtbank verneemt, de mogelijkheid van het instellen van (een) buitenlandse rogatoire commissie(s), opdat deze getuigen gehoord kunnen worden in het land van hun respectievelijke woonplaatsen. Nu daartegen van de zijde van de Curator gemotiveerd bezwaar is gemaakt, heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, teneinde de praktische gang van zaken te bespreken en aanvullende, voor de beslissing op het verzoek noodzakelijke gegevens te verkrijgen. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 10 mei 2011, waarvan proces-verbaal is opgesteld dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft de rechtbank, die het verzoek van de raadsman van Gyllentorget heeft aangemerkt als incidentele vordering, vonnis gewezen in het incident op 22 juni 2011, waarbij de vordering van Gyllentorget in het incident is afgewezen en waarbij de hoofdzaak wederom is verwezen naar de rol voor dagbepaling enquête aan de zijde van Gyllentorget. Enquête aan de zijde van Gyllentorget is vervolgens ten tweede male bepaald op 27 september 2011. Nu de door Gyllentorget opgeroepen getuigen niet zijn verschenen, is door de rechter-commissaris in deze zaak proces-verbaal van niet-gehouden getuigenverhoor opgemaakt, dat zich eveneens bij de stukken bevindt. Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Gyllentorget  nogmaals verzocht dat voor drie getuigen alsnog een rogatoire commissie wordt georganiseerd, terwijl voor twee getuigen is verzocht om een nieuwe datum voor een enquête te bepalen, welk verzoek tot het houden van een rogatoire commissie bij brief van 22 november 2011 nogmaals is gedaan. Bij brief van 28 november 2011 heeft de rechtbank de raadsman van Gyllentorget geschreven dat zijn brief van 22 november 2011 niet als processtuk valt aan te duiden en derhalve ook niet als zodanig in behandeling zal worden genomen en heeft de rechtbank bericht dat, voor het geval hier wel sprake van zou zijn, zij in het eerder opgeworpen incident reeds een bindende eindbeslissing heeft genomen. Ten derde male is enquête aan de zijde van Gyllentorget bepaald op 2 februari 2012, waarop de raadsman van Gyllentorget bij brief van 26 januari 2012 heeft laten weten dat de getuigen, die Gyllentorget wilde laten horen, kenbaar hebben gemaakt niet aanwezig te zullen zijn op het agendeerde getuigenverhoor. Op het verzoek van Gyllentorget tot het nemen van een akte, teneinde schriftelijke verklaringen in het geding te brengen, is van de zijde van de Curator gemotiveerd bezwaar gemaakt bij brief van 31 januari 2012. De rechtbank heeft de door Gyllentorget verzochte akte toegestaan, welke zij heeft genomen op 15 februari 2012, onder overlegging van 4 producties. De Curator heeft daarop een antwoordakte genomen op 9 mei 2012, waarbij eveneens 4 producties zijn overgelegd. Gyllentorget heeft daarop op 6 juni 2012 een antwoordakte tevens akte overlegging producties genomen, waarbij 5 producties in het geding zijn gebracht. De Curator heeft daarop nog een antwoordakte genomen.
      Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
      Vonnis wordt heden uitgesproken.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
     1.		De rechtbank neemt over hetgeen zij in de hiervoor genoemde tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
    
    
      2.		Bij tussenvonnis van 9 februari 2011 is in rechtsoverweging 4.9 bepaald dat 
      Gyllentorget zal moeten bewijzen dat:
      - de kwijtschelding door [X] van haar vordering op Gyllentorget voorwaarde voor Gyllentorget Brands Ltd was om tot overname van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Gyllentorget over te gaan;
      - zonder deze overname nimmer de genoemde betalingen aan dochtermaatschappijen van [X] hadden plaatsgevonden; en 
      - de schuld van Gyllentorget aan [X] in ieder geval niet zou zijn voldaan. 
    
    
    3.		Vooruitlopend op een waardering van het door Gyllentorget geleverde bewijs, overweegt de rechtbank dat de proceshouding van Gyllentorget zich niet kenmerkt door grote effectiviteit. Zo heeft Gyllentorget bij het doen van haar verzoek tot het doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie, ondanks de speciaal daartoe gehouden comparitie, naar het oordeel van de rechtbank, zoals neergelegd in het vonnis van 22 juni 2011, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de getuigen niet bereid waren om naar Nederland te komen om als getuigen te worden gehoord en heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld welke pogingen zij heeft ondernomen om de getuigen te bewegen naar Nederland te komen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van laatstgenoemd vonnis verder onder meer overwogen dat zij van oordeel is dat geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die met zich meebrengen dat de getuigen, gelet op de belangen van alle bij de bodemprocedure betrokken partijen en gezien het verzet van de Curator tegen het verzoek, in het buitenland dienen te worden gehoord.
    
    4.		Eerst nadat is gebleken dat de getuigen niet zijn verschenen ter gelegenheid van het ten tweede male bepaalde getuigenverhoor, heeft Gyllentorget andermaal, bij brief van haar raadsman, een verzoek tot het doen uitgaan van een rogatoire commissie gedaan. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het procesverloop is overwogen, heeft de rechtbank bij brief van 28 november 2011 aan de raadsman van Gyllentorget geschreven dat zijn brief van 22 november 2011 niet als processtuk valt aan te duiden en derhalve ook niet als zodanig in behandeling zal worden genomen en heeft de rechtbank bericht dat, voor het geval hier wel sprake van zou zijn, zij in het eerder opgeworpen incident reeds een bindende eindbeslissing heeft genomen.  
    
    
      5.		Eerst kort voor het ten derde male bepaalde getuigenverhoor op 2 februari 2012, heeft de raadsman van Gyllentorget bij brief van 26 januari 2012 aan de rechtbank bericht dat de getuigen hebben kenbaar gemaakt niet aanwezig te zullen zijn op het geagendeerde getuigenverhoor, maar wel bereid zijn om een schriftelijke verklaring af te leggen, waarbij de raadsman van Gyllentorget stelt dat deze bij akte in het geding zullen worden gebracht.
      Ondanks gemotiveerd bezwaar van de zijde van de Curator, heeft de rechtbank deze akte toegestaan.
    
    
    6.		Bij akte van 15 februari 2012 heeft Gyllentorget een tweetal schriftelijke verklaringen, te weten van mevrouw [A] en van de heer [B], waarvan de Curator onbetwist heeft gesteld dat dit dezelfde persoon is als de heer [naam], zoon van mevrouw [A] en halfbroer van de heer [C], in het geding gebracht.
    
    
      6.1		Mevrouw [A] heeft -voor zover relevant- schriftelijk verklaard:
      ‘(…) dass der Käufer die Firma mit einer so schlechten Bilanz niet übernehmen wollte. Der Käufer war nicht bereit die Firma mit der Summe der verschiedenen Verbindlichkeiten zu übernehmen, da er dann für diese haften würde. Nach verschiedenen Verhandlungsgesprächen war der Käufer bereit, die Firma mit den Kreditorenverbindlichkeiten zu kaufen, unter der Voraussetzung, daß der Firma die Verbindlichkeiten an [X] erlassen werden.
      In einem Treffen in Amsterdam haben Dr. [D], [B] und ich die Vor- und Nachteile dieser Lösung diskutiert. Wir mussten den Vorschlag annehmen, da Gyllentorget Brands BV ohne Erlass der Schulden nicht verkauft worden wäre. Diese hätte für [X] trotzdem bedeutet, dass sie die Forderung an Gyllentorget Brands B.V. hätte abschreiben müssen, da Gyllentorget Brands B.V. überschuldet war. Die Firma konnte diese Verbindlichkeiten niet zurückzahlen. Es hätte aus dem gleichen Grund auch bedeutet, das Gyllentorget Brands B.V. nicht in der Lage gewesen wäre, die Rechnungen der verschiedenen Tochterunternehmen von [X] zu begleichen. Die Tochterunternehmungen hätten Ihre Rechnungen als Verlust ausbuchen müssen. Da diese Töchter in [X] konsolidiert wurden, hätte [X] doppelt verloren.
      Um dieses Szenario zu vermeiden, haben wir der Forderung des Käufers zugestimmt.
      (…) Die gewählte Strategie war richtig, da nach der Übertragung der Käufer neues Kapital in die Firma gesteckt haben muss und damit die offenstehenden Rechnungen der [X] Tochterunternehmen und soweit uns bekannt, auch Dritten bezahlt hat. Weiterhin wurde möglicher Konkurs der Gyllentorget Brands BV, von der ich einer der Geschäftsführer war, vermieden. (…)’
    
    
    
      6.2		De heer [B] heeft -voor zover relevant- schriftelijk verklaard als volgt:
      ‘(…) We had serious negotiations in 2004 and 2005 with a potential buyer of the Gyllentorget Brands BV shares, but the buyer did not accept the company with the balance sheet at the time, as the company had negative equity and very high liabilities. The representative of the buyer, the attorney Mikhail Schedrinsky, concluded that these liabilities exceeded the value of the trademarks, so the valuation of the company was negative. After reviewing the various options with the potential buyer, the buyer requested that the loans of € 113,000 were forgiven, so that Gyllentorget Brands’ balance sheet improves. In return, the seller agreed to inject fresh capital into Gyllentorget Brands so that the company could pay third party creditors, the Belastingdienst and the [X] subsidiaries. Without this debt forgiveness, or “Kwijtschelding” the buyer was not agreeable to buying the shares of Gyllentorget Brands BV –a sale would not have taken place!
      (…)
      In a shareholders meeting on the 11th of March 2005 in Amsterdam Mrs. [A], Dr. [D] and I reviewed the options we had in regard to Gyllentorget Brands BV. Gyllentorget Brands BV had negative equity. The company was unable to repay the loans to [X], unable to pay the subsidiaries of [X] and unable to pay the third party creditors. (…)
      The only way to avert a bankruptcy upon requesting the return of the trademark’s would have been tot make an additional capital injection into Gyllentorget Brands BV- the exact opposite of what the shareholders wanted to achieve.
      When the potential buyer proposed to acquire Gyllentorget Brands BV on the condition, that a debt forgiveness of € 113,000 was provided prior to the sale, the directors of Verotex, Gyllentorget and [X] agreed as it was the only option which created value, instead of destroying it.
      In regard to your specific questions, I would like to answer as follows:
      Question 1: Was the waiver by [X] of her claim on Gyllentorget Brands BV a precondition for the acquisition of the whole share capital of Gyllentorget Brands BV?
      Answer: Yes, it was. The reduction in debt was an absolute requirement.
      Question 2: Would Gyllentorget Brands BV have made certain payments to subsidiaries of [X], if the acquisition of the shares had not taken place?
      Answer: No, this would not have been possible. Gyllentorget Brands BV was unable to pay the [X] subsidiaries and the trade creditors, without getting additional loans from [X]. Without additional loans or a capital injection, the company was bankrupt.
      Question 3: Would the debt of Gyllentorget Brands BV to [X] have been settled, if the waiver had not taken place?
      Answer: No, there was no possibility whatsoever of settling this debt without external financial help.
      (…)’
    
    
    7.		 Bij antwoordakte, tevens akte overlegging producties, heeft Gyllentorget voorts in het geding gebracht de letter of intent, behorend bij de verkoop van aandelen in het kapitaal van Gyllentorget, de stock purchase agreement van 1 juli 2005 tussen Verotex Holding B.V. als verkoper en Gyllentorget Brands Ltd. als koper, de Financial liability statement, als bijlage bij voornoemde stock purchase agreement, de benificiary notice, eveneens als bijlage bij voornoemde stock purchase agreement en 4 promissory notes, die Gyllentorget Brands Ltd. heeft verstrekt aan de dochtermaatschappijen van [X], Enna Aerosols, Chemie &Aerosol Neumuster, TG en Vetira Romance Aerosols voor de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis van 9 februari 2011 genoemde bedragen (en het bedrag van € 2.500,-- ter zake Chemie & Aerosol Neumuster) in verband met de stock purchase agreement.
    
    
      8.		De rechtbank zal thans overgaan tot waardering van het geleverde bewijs.
      De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat Verotex Holding B.V. in de periode van 7 juni 1995 tot 28 november 2005 alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder was van Gyllentorget, voorheen geheten Gyllentorget IV B.V. (hetgeen ook blijkt uit het door de Curator als productie 14 overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel) en dat Gyllentorget onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld dat uit productie 15 van de Curator volgt dat mevrouw [A] op 1 januari 1990 in functie is getreden als bestuurder van Verotex Holding, waarbij zij aanvankelijk gezamenlijk bevoegd bestuurder was tezamen met dr. [D], die op 20 januari 2006 zijn functie heeft neergelegd, vanaf welke datum de huidige bevoegdheid van mevrouw [A] als zelfstandig bevoegd bestuurder is ingegaan. Aldus heeft Gyllentorget, onvoldoende gemotiveerd betwist, gesteld dat op het moment van kwijtschelding -4 mei 2005- mevrouw [A] dus gezamenlijk met dr. [D] bevoegd was om Verotex Holding B.V. te vertegenwoordigen.
      Tussen partijen staat vast dat de heer [B], waarvan de Curator onbetwist heeft gesteld dat dit dezelfde persoon is als [D] en de zoon van mevrouw [A], enig bestuurder was van [X]. Gyllentorget heeft voorts onbetwist gesteld dat ook de heer [B] van de zijde van Verotex Holding B.V. betrokken is geweest bij de onderhandelingen, die hebben geleid tot de verkoop van Gyllentorget.
    
    
    
      9.		De rechtbank overweegt dat, wat er zij van de beperkte bewijskracht van een niet ten overstaan van een rechter onder ede afgelegde getuigenverklaring, de rechtbank aldus met de verklaringen van mevrouw [A] en de heer [D] een zeer eenzijdig beeld heeft gekregen van de omstandigheden die hebben geleid tot de verkoop en overdracht van het gehele aandelenkapitaal van Gyllentorget, namelijk slechts van de zijde van de verkoper.
      Daarbij komt dat, hoewel zowel mevrouw [A] als de heer [B] strikt genomen overeenkomstig het probandum hebben verklaard, zij geen van beiden hun verhaal op enigerlei wijze hebben onderbouwd, noch hebben voorzien van onderliggende (financiële) bescheiden, waarbij valt te denken aan jaarstukken, bankbescheiden en/of verklaringen van de accountant van Gyllentorget. Bovendien hebben zij niet verklaard welke betalingen aan dochtermaatschappijen van [X] hebben plaatsgevonden. De rechtbank overweegt voorts dat -hoewel Gyllentorget te kennen heeft gegeven tevens de heer Mikhail Shedrinksky, naar uit de verklaring van de heer [D] is gebleken zijnde de advocaat van Gyllentorget Brands Ltd, en de Chairman of the Board of Directors of Gyllentorget Brands Ltd, waarvan de rechtbank geen naam bekend is geworden, te willen horen- van deze voorgestelde getuigen geen schriftelijke verklaringen zijn overgelegd.
    
    
    
      10.		De in rechtsoverweging 7. van dit vonnis genoemde bescheiden heeft Gyllentorget bij nadere akte van 6 juni 2012 in het geding gebracht, met de stelling dat op basis van deze stukken kan worden vastgesteld dat Gyllentorget Brands Ltd de volgende schulden aan dochtermaatschappijen van [X] heeft overgenomen, waarbij het hiermee gemoeide bedrag ad in totaal € 133.400,-- in mindering heeft gestrekt op de overeengekomen koopsom voor de aandelen van Gyllentorget. Gyllentorget heeft gesteld dat Verotex Holding B.V. aldus genoegen heeft genomen met een koopsom die € 133.400,-- lager lag dan aanvankelijk overeengekomen en dat met dat bedrag, dat anders de verkopende aandeelhouder zou zijn toegevloeid, de groepsmaatschappijen van [X] zijn betaald door Gyllentorget Brands Ltd.
      Gyllentorget stelt in haar voornoemde akte dat bij voornoemde opsomming van intercompany schulden opvalt dat de schuld van Gyllentorget aan [X] niet is opgenomen en dat dit zijn oorzaak vindt in het feit dat Gyllentorget Brands Ltd als voorwaarde voor het ‘closen’ van deze transactie heeft gesteld dat deze schuld werd kwijtgescholden, hetgeen ook is gebeurd.
      Deze laatste stelling volgt naar het oordeel van de rechtbank niet automatisch uit de bij voornoemde overname gevolgde handelwijze. Naar het oordeel van de rechtbank is voor een koper van aandelen van belang welk bedrag zij uiteindelijk dient te betalen voor het door haar over te nemen aandelenpakket en niet aan welke partij zij zal dienen te betalen, dat wil zeggen ofwel de koopprijs rechtstreeks aan de verkoper van de aandelen, ofwel door middel van schuldoverneming aan dochtermaatschappijen van de verkoper van de aandelen, waaronder immers ook [X] valt. Dat deze bereidheid bij Gyllentorget Brands Ltd. bestond, blijkt uit het feit dat zij schulden van Gyllentorget aan dochtermaatschappijen van [X] heeft overgenomen, waarbij de hiermee gemoeide bedragen in mindering hebben gestrekt op de door haar aan Verotex Holding B.V. te betalen koopsom voor de aandelen in het kapitaal van Gyllentorget. Niet is gebleken, anders dan uit de niet onderbouwde verklaringen van mevrouw [A] en de heer [B], dat bij Gyllentorget Brands Ltd. niet de bereidheid bestond de schuld van Gyllentorget aan [X] over te nemen en te voldoen, in mindering op de resterende koopsom voor Verotex Holding B.V. van € 250.000,-- -/- € 133.400,-- = € 116.600,--. De rechtbank acht, gelet op het kort nadien uitgesproken faillissement van [X], het waarschijnlijk dat dit niet de voorkeur van Verotex Holding B.V. heeft gehad.   
    
    
    
      11.		In acht genomen hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Gyllentorget niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en dat derhalve sprake is geweest van benadeling, zoals door haar is overwogen in het tussenvonnis van 9 februari 2011. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de kwijtschelding van de schuld van Gyllentorget aan [X] voor € 113.000,-- op goede gronden is vernietigd en zal de gevraagde verklaring voor recht dan ook toewijzen, evenals de gevorderde betaling aan de Curator, althans de boedel van [X] van het bedrag van € 113.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2006 tot de dag der algehele voldoening.
      Uit de door de Curator geschetste en met producties onderbouwde gang van zaken voorafgaand aan deze procedure, heeft de rechtbank de overtuiging bekomen dat de Curator buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken voor verrichtingen die niet zagen op voorbereiding van gedingstukken of dienden ter instructie van de zaak.
      De rechtbank zal de overeenkomstig rapport Voor-Werk II gevorderde buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 2.842,-- dan ook toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Gyllentorget worden veroordeeld in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 2.577,93 wegens verschotten (€ 87,93 kosten dagvaarding en € 2.490,-- griffierecht) en op € 8.526,-- (6 punten x tarief V) wegens salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.		Verklaart voor recht dat de kwijtschelding van de schuld van Gyllentorget aan [X] van € 113.000,-- is vernietigd.
    
    II.		Veroordeelt Gyllentorget tot betaling aan de Curator, althans de boedel van [X], van een bedrag van € 113.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2006 tot de dag der algehele voldoening. 
    
    III.		Veroordeelt Gyllentorget tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 2.842,-- uit hoofde van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
    
    IV.		Veroordeelt Gyllentorget in de proceskosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 2.577,93 wegens verschotten en op € 8.526,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten van € 199,-- in geval van betekening van het vonnis en van € 131,-- in geval van niet-betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
    
    V.		Verklaart de onderdelen II, III en IV uitvoerbaar bij voorraad.
    
    VI.		Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Lorist, Verhoeven en Zweers en is op 19 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.