ECLI:NL:RBSGR:2008:BC5620, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-01-2008, KG 07/1549
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben gezamenlijk gezag. Verblijfplaats kinderen bij de man in afwachting van de bodemzaak. De vrouw was alvast verhuisd met kinderen naar B. zonder toestemming van de man. Voorlopig niet toegestaan.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 januari 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1549 van:
    
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats A.],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. H.S. van Keeken,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      gedagvaard te [woonplaats A.], thans wonende te [B.],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. H. von Hegedus-Faouzi.
    
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als respectievelijk “de man” en “de vrouw”.
    
    1. Het procesverloop
    
    
      De man heeft de vrouw gedagvaard tegen de zitting van 22 januari 2008.
      Na behandeling van de zaak ter zitting hebben partijen vonnis gevraagd. De voorzieningenrechter heeft spoedshalve op 23 januari 2008 mondeling uitspraak gedaan, welke uitspraak is neergelegd in een verkort vonnis. Het onderstaande vormt de schriftelijke uitwerking van het vonnis. 
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Partijen hebben van maart 2001 tot 17 september 2007 een affectieve relatie met elkaar gehad. Partijen hebben op 12 april 2002 een samenlevingsovereenkomst opgemaakt.
    
    
      2.2. Tijdens de relatie zijn uit de vrouw vier kinderen geboren, te weten:
      - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2003 te [A.];
      - [minderjarige 2] en [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] 2005 te [C.],
      - [minderjarige 4], geboren op 26 december 2006 te [A.].
      [minderjarige 3] is anderhalve dag na zijn geboorte overleden.
    
    
    2.3. De man heeft alle kinderen erkend en partijen zijn beiden met het ouderlijk gezag belast. 
    
    2.4. Partijen zijn beiden ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de woning aan [adres] te [A.].
    
    2.5. De vrouw werkt in [B.]. Zij werkt drie dagen waarvan een dag thuis. De man is fysiotherapeut en drijft daartoe een eigen onderneming.
    
    2.6. Bij aangetekend schrijven van 15 november 2007 heeft de vrouw medegedeeld dat zij officieel de samenleving verbreekt en aangegeven dat zij met de kinderen naar [B.] wil verhuizen. Hierop heeft op 4 december 2007 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun advocaten. De man heeft zich ook aldaar verzet tegen een verhuizing van de kinderen naar [B.]. Partijen zijn tijdens het gesprek niet nader tot elkaar gekomen.
    
    
      2.7. De zorgregeling voor de kinderen die tot dusver door partijen is gehanteerd, verliep als volgt: 
      op maandag zorgde de vrouw voor de kinderen omdat zij dan vrij was;
      op dinsdag zorgde de man voor de kinderen (vanaf maandag 16.00u tot en met dinsdagavond 18.30u, waarna de vrouw de kinderen ophaalde en meenam naar haar ouders); 
      op woensdag zorgde zowel de man als de vrouw om en om voor de kinderen;
      op donderdag gingen de kinderen naar het kinderdagverblijf;
      op vrijdag zorgde de vrouw voor de kinderen omdat zij dan vrij was;
      de weekenden werden om en om verdeeld. 
    
    
    2.8. [minderjarige 1] was ingeschreven op [basisschool] te [A.] ([wijk C.]).
    
    2.9. Bij brief van 4 januari 2008 heeft de advocaat van de vrouw laten weten dat de vrouw met de kinderen is verhuisd naar [B.]. De vrouw heeft [minderjarige 1] ingeschreven op [basisschool 2] te [B.]. [minderjarige 1] gaat daar sinds 7 januari 2008 naar school. De twee andere kinderen gaan naar een crèche in [B.].
    
    2.10. De vrouw heeft bij deze rechtbank een verzoekschrift gedateerd op 11 december 2007 ingediend strekkende tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw alsmede vaststelling van een omgangsregeling inhoudende om de week een weekend vanaf vrijdagmiddag na school tot en met zondagavond 18.30u en iedere woensdag van 12.00u tot 18.30u en alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen. Verder strekt het verzoekschrift tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
    
    
    3. De vorderingen in conventie en reconventie, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      De man vordert –zakelijk weergegeven– in conventie te bepalen:
      1. primair:
      dat de kinderen voorlopig hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man in de woning aan [adres] te [A.]; ervan uitgaande dat de zorgregeling zoals onder punt 8 [voorzieningenrechter: van de dagvaarding] weergegeven wordt uitgevoerd;
      subsidiair: 
      Dat de kinderen worden toevertrouwd aan de man en dat hij uitsluitend bevoegd is tot gebruik van de partijen tot in eigendom toebehorende woning;
      2. dat de vrouw haar medewerking verleent aan het opnieuw aanmelden van [minderjarige 1] op de [basisschool] te [A.] ([wijk C.]). Indien de vrouw haar medewerking niet verleent verzoekt de man de voorzieningenrechter te bepalen dat het in deze te geven vonnis in de plaats zal treden;
      3. primair:
      indien het onder 1 primair verzochte van de man wordt toegewezen, te bepalen dat de partijen de kosten en alle lasten van de gemeenschappelijke woning dienen door te betalen zoals omschreven in punt 11 van de dagvaarding;
      subsidiair: 
      indien wordt bepaald dat de kinderen worden toevertrouwd aan de man te bepalen dat de vrouw met een bedrag van € 300,– per maand per kind bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van hen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, althans zodanig bedrag dat de voorzieningenrechter geraden acht;
      4. voor al hetgeen verzocht onder 1 tot en met 3 subsidiair dan wel meer subsidiair een beslissing in goede justitie te nemen.
    
    
    
      Daartoe voert de man het volgende aan. 
      Inmiddels is gebleken dat de vrouw is verhuisd naar [B.], hetgeen ten tijde van het aanhangig maken van deze procedure nog niet duidelijk was. De man heeft  meerdere malen duidelijk aangegeven niet in te stemmen met een verhuizing. De vrouw is, na het gesprek begin december, niet meer op de stellingen van de man ingegaan en de zorg werd op de gebruikelijke wijze verdeeld. Pas op 4 januari jl. heeft de vrouw via haar advocaat laten weten dat zij verhuisd was met de kinderen. De vrouw heeft [minderjarige 1] op een andere school aangemeld en de andere kinderen van de crèche gehaald. De vrouw handelt daarmee als eigen rechter (er is immers sprake van gezamenlijk gezag) en verliest het belang van de kinderen uit het oog. Partijen en de kinderen hebben de afgelopen jaren veel meegemaakt (het overlijden van [minderjarige 3] en de aandoening van [minderjarige 4] waarvoor zij is geopereerd). De kinderen zijn gebaat bij handhaving van hun vertrouwde omgeving zodat zij rust hebben. Verhuizing brengt met zich mee een ander huis, andere oppas, andere omgeving, verlies van vriendjes en familie in de buurt. De man kan net zo goed voor de kinderen zorgen als de vrouw. Hij heeft net zoveel zorgtaken voor zijn rekening genomen als de vrouw. Hij werkte niet fulltime en de vrouw werkte nogal eens in het weekend zodat de zorg gelijk werd verdeeld. Ook hadden partijen veel steun van de ouders van de man, die geregeld voor de kinderen zorgden. Door de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [B.] wordt de man zeer beperkt in het contact en de omgang met de kinderen. Hoewel de vrouw een zekere vrijheid moet hebben om na het verbreken van de relatie haar eigen leven weer op te bouwen, is die vrijheid wel beperkt door het gezamenlijke gezag dat zij samen met de man heeft. De belangen van de kinderen mogen daar niet onder lijden. [minderjarige 1] kan nog steeds terecht op de [basisschool] en de twee andere kinderen kunnen weer terug naar de crèche waar zij verbleven. De uitkomst van de verzoekschriftprocedure die de vrouw aanhangig heeft gemaakt zal nog op zich laten wachten.
    
    
    
      De vrouw vordert –zakelijk weergegeven– in reconventie:
      1. te bepalen dat de verblijfplaats van de kinderen voorlopig en in afwachting van de bodemprocedure bij haar wordt bepaald;
      2 te bepalen dat de omgangsregeling voorlopig zal plaatsvinden conform het verzoekschrift d.d. 11 december 2007 waarbij de man de kinderen ophaalt bij de school c.q. de vrouw en de vrouw de kinderen ophaalt bij de man.
    
    
    
      Daartoe voert de vrouw het volgende aan. 
      Na het verbreken van de relatie moeten partijen de mogelijkheid hebben weer verder zelfstandig een eigen leven te gaan leiden. De vrouw heeft getracht een oplossing te vinden, maar de man staat hier niet voor open. De vrouw wenst nog steeds in goed overleg de gevolgen van de verbreking van de samenleving met de man te regelen. Indien de man zich neerlegt bij het feit dat de samenleving is verbroken en zij met de kinderen in [B.] woont is zij bereid om naar een mediator te gaan. Na de verbreking van de samenleving zou de man bij zijn broer in trekken zodat de vrouw samen met de kinderen in de woning in [A.] zouden kunnen verblijven totdat een en ander is verwerkt en geregeld. Na vier weken is de man naar de woning teruggekeerd, hetgeen de nodige spanningen met zich mee bracht. Vanwege de onhoudbare situatie is de vrouw met de kinderen naar haar ouders vertrokken. Vanuit daar is zij op zoek gegaan naar woonruimte voor haar en de kinderen. Na een aantal maanden van geen respons en medewerking van de man was de vrouw genoodzaakt om stappen te ondernemen in het belang van de rust voor zichzelf en de kinderen. De vrouw heeft een belang bij haar verhuizing naar [B.] nu zij na het verbreken van de relatie alleenstaande moeder is geworden die enkel parttime kan werken in verband met de opvoeding en verzorging van de kinderen. Onder die omstandigheden is het moeilijk een baan te vinden. De vrouw streeft naar (financiële) onafhankelijkheid en door verhuizing naar [B.] kan zij de zorg voor haar kinderen en haar baan combineren. De kinderen gaan naar een school dan wel crèche op vijf minuten afstand van het werk van de vrouw. [B.] is niet onoverkomelijk ver. Een omgangsregeling van de man met de kinderen is niet onmogelijk dan wel onuitvoerbaar. De man ziet de kinderen nog steeds vaak. Met medewerking is de afstand zeker te overbruggen. Daarnaast is de vrouw bereid om de helft van de reistijd voor haar rekening te nemen. Thans neemt de vrouw de gehele reistijd voor haar rekening. De vrouw werkt in opdracht van haar vroegere werkgever al in totaal vijf jaar bij het bedrijf van haar huidige werkgever. Hoewel de kinderen zich aan een woning kunnen hechten, is het verblijf van de kinderen bij de feitelijk verzorgende ouder van een veel groter belang dan het vasthouden van een woning. De nieuwe situatie heeft een hoop rust gecreëerd bij de zowel de kinderen als de vrouw. De kinderen zijn zeer tevreden met de gang van zaken. Zij hebben allemaal een eigen kamer. Daarin nu weer een wijziging aanbrengen is niet in het belang van de kinderen. De vrouw heeft de afgelopen tijd de kinderen altijd gehaald en gebracht en zelfs vaker dan de afgesproken omgangsregeling om de man tegemoet te komen. De vrouw doet haar uiterste best om de man geen hinder te laten ondervinden van de verhuizing naar [B.]. De man heeft dan ook geen belang bij deze procedure. De vrouw heeft thans een eigen woning in [B.] en voldoet daar alle vaste lasten zelf van zodat het niet redelijk is de kosten van het gezamenlijke woning te delen. Bovendien moet de vrouw nu voorzien in de primaire levenbehoeften van de kinderen en zichzelf nu de man geen alimentatie betaalt. De man heeft sinds het weggaan van de vrouw in oktober 2007 zelf niets ondernomen. Ondanks de verhuizing zien de kinderen de man nog vaak en daarom heeft de man geen spoedeisend belang bij deze procedure.
    
    
    Partijen voeren ieder gemotiveerd verweer in conventie en reconventie dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    In conventie en reconventie
    
    4.1. De vrouw heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de man geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Dit verweer treft geen doel nu uit de aard van de vorderingen reeds volgt dat de man en de kinderen belang hebben bij een spoedige (voorlopige) voorziening. Wanneer de ouders niet tot overeenstemming kunnen geraken over de verblijfplaats van de kinderen staat het hen vrij –zoals de man ook heeft gedaan- zich tot de rechter te wenden.
    
    4.2. Op zichzelf genomen heeft de vrouw het recht op het aanbrengen van wijzigingen in haar persoonlijke omstandigheden. Deze vrijheid wordt in de voorliggende omstandigheden evenwel beperkt door het feit dat partijen gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen en het de vrouw derhalve niet vrijstaat de verblijfplaats van de kinderen te wijzigen zonder instemming van de man of, bij gebreke van instemming, na het verkrijgen van een beslissing van de (voorzieningen-) rechter als bedoeld in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Het verhuizen van de kinderen naar een andere verblijfplaats dient vooraf te worden gegaan door serieus overleg tussen partijen. Hierbij dienen de consequenties van de verhuizing op zich én voor de omgang tussen de kinderen en de man aan bod te komen en dient te worden bezien welke verblijfplaats het meeste in het belang van de kinderen is en hoe de omgang zo goed mogelijk kan worden gecontinueerd. Voorts is van belang dat bij gebreke van overeenstemming tussen partijen de vrouw zich op grond van artikel 1:253a BW voorafgaand aan de verhuizing tot de (voorzieningen-)rechter had dienen te wenden zodat de rechter niet alleen indien nodig een vergelijk tussen de ouders kon beproeven, maar bovendien die beslissing kon geven die hem in het belang van de kinderen het meest geraden voor komt. Die toets vooraf heeft de vrouw door haar handelwijze illusoir gemaakt. Dit betekent echter niet dat uit die handelwijze reeds voortvloeit dat de verzoeken van de man dienen te worden ingewilligd, ook al omdat zulks niet in het belang van de kinderen zou kunnen zijn. De voorzieningenrechter zal daarom het voorliggende geschil zo veel mogelijk als een ‘gewoon’ geschil op basis van artikel 1:253a BW beoordelen, waarbij het belang van de kinderen uitgangspunt dient te zijn. Een vergelijk tussen de ouders bleek niet mogelijk.
    
    4.3. Voorop staat dat de man de kinderen heeft erkend én dat partijen gezamenlijk het gezag hebben over de kinderen. Hoewel de vrouw op de hoogte was van de bezwaren van de man (die hij onder meer in een gesprek tussen partijen in aanwezigheid van hun beider advocaten heeft geuit) heeft zij eenzijdig de beslissing genomen om toch naar [B.] te verhuizen met de kinderen. Ook heeft zij alleen een schoolkeuze gemaakt voor [minderjarige 1]. Hiermee heeft zij niet alleen in strijd met de wet, die bij gezamenlijk gezag uitgaat van overleg en overeenstemming tussen ouders daar waar het ingrijpende beslissingen met betrekking tot hun kinderen betreft, gehandeld, maar bovendien het gezag van de vader illusoir gemaakt.
    
    
      4.5. Aan de omstandigheid dat de vrouw reeds met de kinderen naar [B.] is verhuisd zal in deze procedure geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Van belang daarbij is immers dat deze verhuizing nog maar kort geleden (in december 2007) heeft plaats gevonden, zodat van hechting aan de omgeving door de kinderen nog niet kan worden gesproken. Ook is het schoolbezoek van het oudste kind, [minderjarige 1], eerst dit jaar begonnen.
      De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij haar werktijden zo kan aanpassen dat zij de kinderen na school dan wel na crèche kan opvangen. De man heeft evenwel eveneens onweersproken gesteld dat hij de kinderen kan verzorgen en het met zijn werk –hij is zelfstandig gevestigd fysiotherapeut- én met behulp van zijn ouders zo kan plooien dat hij de kinderen na school dan wel de crèche kan opvangen. Hij heeft er bovendien op gewezen dat in het verleden de zorg zó verdeeld was, dat hij de gehele dinsdag voor de kinderen zorgde en ook verder een behoorlijk deel van de verzorging van de kinderen deed.
    
    
    
      4.6. Met betrekking tot de omgang wordt overwogen dat de vrouw, door haar verhuizing, elk overleg en elke instemming van de man vooraf over de omgang onmogelijk heeft gemaakt en ook daarmee de man voor een voldongen feit heeft gesteld. Bovendien betreft hier jonge kinderen (de jongste is pas net 1 jaar), waarvan, zoals van algemene bekendheid is, de omgang veeleer in de frequentie in niet in de duur van de omgang dient te worden gezocht.
      Daar komt nog bij dat [B.] weliswaar niet heel ver van de gemeente [A.] is gelegen maar wel slecht bereikbaar is over een van de meest filegevoelige snelwegen van Nederland, waardoor het voor de man welhaast onmogelijk zal zijn om bij voorbeeld de dinsdag weer voor de kinderen te zorgen. Het is dan ook duidelijk dat het contact van de man met zijn kinderen een geheel ander karakter zal krijgen.
      Verder heeft de vrouw heeft op geen enkele wijze aangetoond dat er een noodzaak om te verhuizen in verband met haar werk bestond. Door haar handelwijze heeft zij ook overleg met de man over een woonplaats voor haar en de kinderen waar de man wel een deel van de zorg op zich zou kunnen nemen illusoir gemaakt.
    
    
    
      4.7. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient de vraag beantwoord te worden waar de kinderen dienen te verblijven hangende de bodemprocedure, die inmiddels door de vrouw aanhangig is gemaakt. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is van oordeel dat de belangen van de kinderen op dit moment worden gediend met continuïteit in de leefomgeving en in de zorg.  Dit betekent dat de kinderen hun verblijfplaats voorlopig bij de man zullen hebben. Daarbij kunnen de kinderen terugkeren naar de voor hen zo vertrouwde omgeving in de woning van het oude gezin en kan het oudste kind naar de school gaan die partijen samen voor haar hebben uitgezocht. De man is betrokken op de kinderen en er is geen enkele aanwijzing dat man –zulks in tegenstelling tot de vrouw- de vrouw niet zal betrekken bij belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen. Ook is niet gebleken dat de man een omgangsregeling tussen de kinderen en de vrouw in de weg zal staan.
      De voorzieningenrechter realiseert zich dat toevertrouwing van de kinderen aan de man voor de vrouw zeer ingrijpend zal zijn, maar het staat haar uiteraard vrij een woning in de buurt van de man en de kinderen te zoeken teneinde in overleg met de man te bezien hoe de gemeenschappelijke zorg voor de kinderen vorm kan worden gegeven.
    
    
    4.8. De vordering van de man dat de kinderen voorlopig hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man in de woning aan het [adres] zal derhalve worden toegewezen. Het verzoek te bepalen dat daarbij wordt uitgegaan van de zorgregeling zoals onder 8 verwoord in de dagvaarding, kan niet zonder meer worden toegewezen nu een en ander afhankelijk is van de beschikbaarheid van de vrouw op maandag en vrijdag. Voor zover daar sprake van is kan de zorgregeling gehandhaafd blijven maar indien door de verhuizing van de vrouw naar [B.] daar veranderingen in gekomen zijn dienen partijen in goed overleg de zorg anders maar wel zo veel mogelijk gelijk in te delen.
    
    
      4.9. Gelet op de toewijzing van de primaire vordering onder 1. ligt het in de rede dat de vrouw haar medewerking verleent aan het opnieuw aanmelden van [minderjarige 1] op de [basisschool] waar partijen haar reeds hadden ingeschreven voordat de vrouw [minderjarige 1] heeft ingeschreven op een school in [B.]. 
      Verder heeft de man nog gevorderd om een door de vrouw te betalen voorlopige onderhoudsbijdrage voor de kinderen vast te stellen. Gelet op het ontbreken van enige onderbouwing van het gevorderde bedrag en van (financiële) stukken op grond waarvan de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man en de vrouw kan worden vastgesteld, zal de voorzieningenrechter de gevorderde onderhoudsbijdrage als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Wel verwacht de voorzieningenrechter dat de vrouw een redelijke bijdrage voor de kinderen betaalt zolang de kinderen bij de man verblijven. Ook de vordering om de kosten van de gezamenlijke woning te blijven voldoen zoals dat voorheen werd gedaan wordt afgewezen. De man verblijft immers thans alleen in de gezamenlijke woning en de vrouw maakt thans kosten voor haar eigen woning. Ook hiervoor geldt dat onderbouwing van het gevorderde bedrag ontbreekt zeker nu ook rekening dient te worden gehouden met de kosten van de vrouw. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder 3 een spoedeisend belang ontbeert. 
    
    
    4.10. Gelet op het hierboven overwogene waarbij de primaire vordering onder 1 en de vordering onder 2 van de man worden toegewezen brengt dit met zich mee dat de vorderingen van de vrouw in reconventie zullen worden afgewezen.
    
    4.11. In de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie hebben gehad wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij zowel in conventie als in reconventie de eigen proceskosten draagt. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    In conventie
    
    bepaalt dat de kinderen binnen één week na betekening van dit vonnis voorlopig hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man in de woning aan [adres] te [A.];
    
    bepaalt dat de vrouw binnen één week na betekening van dit vonnis haar medewerking verleent aan het opnieuw aanmelden van [minderjarige 1] op de [basisschool] te [A.] ([wijk C.]);
    
    bepaalt dat, indien de vrouw niet aan voormelde veroordeling voldoet, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van de vrouw;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    In reconventie
    
    wijst het gevorderde af;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.D. Veenendaal en uitgesproken ter openbare zitting van 23 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.