ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9020, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-03-2011, HD 200.019.035
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dekking kosten rugoperatie in particuliere kliniek in Duitsland;
        Gebruikelijkheidscriterium;
        Stelplicht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                  
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.019.035
    
    arrest van de vierde kamer van 22 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      hierna: “[X.]”,
      advocaat: mr. M.A.W. Ketelaars,
    
    
    tegen:
    
    
      ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: “CZ”,	
      advocaat: mr. E.J.A. Reus,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 november 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 20 augustus 2008 tussen [X.] als eiseres en  CZ als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 182971 / HA ZA 07-1984) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twee producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot (zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) toekenning van haar vordering ten bedrage van € 33.587,86 subsidiair ten bedrage van de vergoeding van de spondylodese, met veroordeling van CZ in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft CZ onder overlegging van vier producties de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      In het procesdossier van [X.] bevindt zich een stuk getiteld “Akte in hoger beroep na MvA tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 13 juli 2010”. Blijkens de rolkaart is deze akte door de rolraadsheer geweigerd. Dit stuk is dus niet tot de gedingstukken gaan behoren en het hof zal er geen acht op slaan.
      In het procesdossier van CZ ontbreken de producties 3 tot en met 6 bij de conclusie van antwoord. Deze producties zitten wel in het procesdossier van [X.] zij het dat productie 5 niet compleet is.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor een exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De rechtbank heeft onder 3.1 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Naast deze feiten acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [X.] is verzekerd bij CZ via een zogeheten “Zorg op Maat Polis” (hierna: “de polis”). De Algemene Voorwaarden Zorg op Maat Polis van CZ (hierna: “de polisvoorwaarden”) maken deel uit van de polis.
      b. Artikel 2 lid 4 van de polisvoorwaarden bepaalt:
      “De aanspraak op zorg of vergoeding van kosten van zorg als in de zorgpolis omschreven, wordt naar inhoud en omvang mede bepaald door de stand der wetenschap en praktijk, dan wel, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.”
      c. Artikel 20 lid 1 van de polisvoorwaarden geeft een omschrijving van medisch specialistische zorg:
      “De omvang van deze te verlenen zorg wordt begrensd door hetgeen medisch-specialisten als zorg plegen te bieden.”
      d. [X.] heeft sinds 2005 rugklachten waarvoor zij in behandeling is geweest in de Sint Maartenskliniek te [vestigingsplaats 1.]. Omdat bij [X.] sprake was van een multi segmentaal karakter van de afwijkingen heeft de behandelend specialist van de Sint Maartenskliniek op 4 november 2006 besloten een conservatief (niet chirurgisch) beleid te zullen volgen. Een decompressie van de wortel S1 links werd overwogen, maar ten aanzien van het eindresultaat van die behandeling heeft de specialist zijn reserves uitgesproken.
      e. [X.] heeft CZ op 28 oktober 2006 verzocht de kosten van een voorgenomen behandeling in de Alpha Kliniek te [vestigingsplaats 2.], Duitsland (hierna: “de Alpha Kliniek”) te vergoeden. Deze behandeling bestaat uit het plaatsen van een discusprothese L4-5 en L5-S1 (hierna: “de operatie/discusprothese”). 
      f. CZ heeft de gevraagde vergoeding van de kosten van de operatie/discusprothese bij beslissing van 1 november 2006 afgewezen.
      g. Begin november 2006 heeft [X.] de operatie/discusprothese ondergaan in de Alpha Kliniek.
      h. [X.] heeft CZ verzocht haar beslissing van 1 november 2006 te heroverwegen. CZ heeft dat gedaan en [X.] bij brief van 8 maart 2007 bericht dat vergoeding onder de polis niet mogelijk was. Kort samengevat motiveerde CZ dat als volgt: de polisvoorwaarden bevatten een geactualiseerde vertaling van het gebruikelijkheidscriterium zoals dat destijds onder de vigeur van de Ziekenfondswet gold. Er is onvoldoende onderzoek dat de effectiviteit en meerwaarde van de discusprothese aantoont, er zijn onvoldoende gegevens omtrent de resultaten op lange termijn, de beschikbare literatuur laat geen (meer)waarde van de discusprothese zien, het gaat nog niet om een algemeen geaccepteerde behandeling en er is derhalve geen sprake van voor vergoeding vatbare zorg zoals omschreven in de polisvoorwaarden. Ook wees CZ erop dat het College voor Zorgverzekeringen nog in augustus 2006 had aangegeven dat de plaatsing van de discusprothese geen gebruikelijke zorg betreft.           
    
    
    4.2.1. [X.] heeft CZ gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat CZ is gehouden de kosten van de behandeling die [X.] in de Alpha Kliniek te [vestigingsplaats 2.] wegens haar rugklachten heeft gehad, te vergoeden, subsidiair te vergoeden de kosten van de decompressie van de wortels van S1, die door de specialisten in de Sint Maartenskliniek in [vestigingsplaats 1.] is aangeraden, met veroordeling van CZ in de proceskosten.
    
    4.2.2. Bij vonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [X.] afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van CZ gevallen proceskosten. Daartoe overwoog de rechtbank – kort samengevat – dat CZ gemotiveerd had aangevoerd dat de operatie/discusprothese niet aan het gebruikelijkheidscriterium voldeed zodat er geen sprake kon zijn van vergoeding onder de polis en dat [X.] daartegenover haar stellingen onvoldoende had gemotiveerd. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overwoog de rechtbank dat [X.] daarvoor geen grondslag had aangevoerd en evenmin de vordering had onderbouwd.
    
    4.3.1. In hoger beroep heeft [X.] met haar eerste grief het hof verzocht de zaak integraal te beoordelen. Krachtens jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter slechts door middel van grieven waarin wordt aangegeven op welke onderdelen een appellant het met een door hem bestreden vonnis niet eens is, dat vonnis ter discussie worden gesteld. Aan die eis voldoet grief 1 niet. Zij faalt reeds daarom.
    
    4.3.2. Met grief 2 betoogt [X.] dat de medische noodzaak van een behandeling vaststaat en dat enkel door de verschillende behandelaars in de Alpha Kliniek en de Sint Maartenskliniek verschillend is gedacht omtrent de invulling van de behandeling. [X.] maakt om die reden subsidiair aanspraak op tenminste de kosten van de door de Sint Maartenskliniek genoemde behandeling. [X.] komt hiermee mogelijk op tegen de overweging van de rechtbank waarin zij de subsidiaire vordering afwees, maar helemaal duidelijk is dat niet. Blijkens de memorie van antwoord (randnr 4) is het CZ niet duidelijk waartegen de grief zich richt. Wel is CZ ingegaan op de gestelde medische noodzaak. 
    
    
      4.3.3. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de grief zich richt tegen de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire vordering, beoordeelt het hof de grief als volgt. CZ heeft er terecht op gewezen dat een eventuele medische noodzaak – welke overigens door CZ wordt betwist – niet betekent dat de behandeling conform de stand van de wetenschap en de praktijk is, terwijl dàt het criterium is bij de beoordeling van de vraag of de betreffende behandeling voor vergoeding in aanmerking komt. Inderdaad is dat volgens de polisvoorwaarden (vgl. r.o. 4.1.b en c) het criterium waaraan moet worden getoetst. Dat heeft CZ gedaan met de hiervoor (r.o. 4.1.h) vermelde uitkomst. Of sprake is van een medische noodzaak is daarbij niet aan de orde. Indien zou moeten worden aangenomen dat sprake was van een medische noodzaak leidt dat op zichzelf dus niet tot toewijzing van de subsidiare vordering. 
      Voor het overige heeft [X.] niet aangevoerd op welke grondslag haar subsidiaire vordering, die strekt tot vergoeding van een niet door haar ondergane behandeling, toewijsbaar zou zijn.
      Omdat de grief hoe dan ook faalt acht het hof het niet nodig om CZ nog de gelegenheid te bieden om, met inachtneming van de hiervoor door het hof aan de grief gegeven uitleg, nader op deze grief in te gaan.
    
    
    4.3.4. Met haar derde grief refereert [X.] aan r.o. 3.5 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank oordeelt dat en waarom [X.] niet aan haar stelplicht had voldaan. De rechtbank overwoog daar onder meer:
    
    “Het had op de weg van [X.] gelegen om aan te geven wat de aard en de inhoud is van het onderzoek dat beschreven is in de door haar overgelegde artikelen, hoe dit onderzoek past binnen de hiervoor beschreven onderzoeksmethode (evidence based medicine) en wat het resultaat van het onderzoek is. Meer in het bijzonder had [X.] moeten aangeven hoe het resultaat van de onderzoeksresultaten zoals beschreven in de artikelen zich verhoudt tot het resultaat van een spondylodesus en welke betekenis de artikelen hebben voor het resultaat van het plaatsen van discusprotheses op de langere termijn. Voorts had het op de weg van [X.] gelegen om aan te geven waarom de door haar aangehaalde onderzoeksresultaten de conclusies van de medisch adviseur van CZ niet ondersteunen. Door dit alles na te laten, heeft [X.] niet aan haar stelplicht voldaan.”
    
    
      4.3.5. De grief is niet tegen de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging gericht, maar is blijkens de toelichting (p.5 2e alinea) bedoeld om alsnog aan de stelplicht te voldoen. Hiertoe heeft [X.] het volgende aangedragen:
      i) na de operatie is [X.] pijnvrij; daaruit blijkt de noodzaak van deze medische ingreep;
      ii) bij de beoordeling of aan het gebruikelijkheidscriterium is voldaan moet niet (alleen) naar de stand van de medische wetenschap en praktijk in Nederland worden gekeken, maar moet worden getoetst of de operatie door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden. De literatuur die CZ heeft aangedragen weerspiegelt, voorzover gepubliceerd in het NTvG, de Nederlandse en niet zozeer de internationale situatie. Prof. [Y.] kan dat bevestigen. Tevens kan deze deskundige bevestigen dat een behandeling zoals de operatie/ discusprothese in meer centra buiten Nederland is geaccepteerd en dat dat blijkt uit diverse internationale wetenschappelijke publicaties in erkende, ISI genoteerde Engelstalige wetenschappelijke tijdschriften; 
      iii) het andere door CZ aangebrachte artikel, het Charité verslag, betreft een andere behandeling dan de operatie/discusprothese;
      iv) Prof. [Y.] interviewde Dr. [Z.], een chirurg die buiten Nederland Nederlandse patiënten behandelt volgens dezelfde procedure die bij de operatie/discusprothese is gevolgd. Die behandeling wordt door Achmea vergoed. Volgens Dr. [Z.] is er wel, zij het spaarzaam, internationaal erkend wetenschappelijk werk op het gebied van Lumbal Disc Replacement (LDR) (hof: de operatie/discusprothese) voorhanden.
      v) in 2011 kan de meerwaarde van LDR worden aangetoond; daarvoor is een “follow-up” vereist van tien jaar;
      vi) in 2009 vond een internationale bijeenkomst van neurochirurgen plaats – de AAOS – waarbij is geoordeeld dat LDR “superior to spinal fusion for degenarative disc disease” is. [X.] heeft het betreffende artikel als Bijlage B overgelegd.
      Uit het voorgaande concludeert [X.] dat de operatie door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is geworden. Zij doet een algemeen bewijsaanbod en biedt aan Prof. [Y.] als getuige-deskundige te horen en een verklaring van Dr. [Z.] over te leggen.
    
    
    4.3.6. CZ heeft erop gewezen dat tussen partijen vaststaat dat de vraag of de operatie/discusprothese voor vergoeding in aanmerking komt moet worden beantwoord aan de hand van het gebruikelijkheidscriterium. De medisch adviseur van CZ heeft ook onderzocht of de behandeling door de internationale wetenschap is beproefd. CZ verwijst naar het advies van haar medisch adviseur (prod. 3 cva, prod.1 mva) en naar een nader door de medisch adviseur uitgevoerd onderzoek naar de gebruikelijkheid van de discusprothese (prod. 2 mva). Het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) heeft op 19 mei 2009 geconcludeerd dat de lumbale discusprothese ter behandeling van chronische lage rugklachten geen zorg is conform “de stand van de wetenschap en praktijk” en niet gebruikelijk is in de kring van beroepsgenoten en derhalve niet voor vergoeding in aanmerking komt (prod. 3 mva). De conclusies van de AAOS (dat de resultaten van de discusprothese superieur ten opzichte van die van de fusie-operatie zouden zijn) zijn geen publicaties in een “peer-reviewed” tijdschrift en op Pubmed zijn geen recente publicaties van deze onderzoekers te vinden die inzage geven in de wetenschappelijke onderbouwing van deze conclusies. Daarentegen zijn onlangs in European Spine Journal (prod. 4 mva) de resultaten gepubliceerd van een meta-analyse betreffende de discusprothese versus de fusie-operatie waarbij is geconcludeerd dat de discusprothese niet significant betere resultaten geeft dan de fusie-operatie en dat om de voordelen van de discusprothese op de beweeglijkheid van de rug en de lange termijn complicaties te kunnen beoordelen meer hoogwaardig onderzoek met lange termijn uitkomsten noodzakelijk is. De in de memorie van grieven aangehaalde uitspraken van artsen zijn niet wetenschappelijk onderbouwd. Op grond van het standpunt van het CVZ van 19 mei 2009 en de overige bevindingen van de medisch adviseur voldoet de discusprothese zelfs nu nog niet aan de voorwaarden voor vergoeding. Bepalend is echter, ook in dit hoger beroep, de stand der wetenschap ten tijde van (de aanvraag van vergoeding van) de operatie/discusprothese, dus november 2006, aldus CZ. Tot slot heeft CZ verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 april 2008 waarin de afwijzing (door een andere verzekeraar maar op grond van dezelfde criteria) van vergoeding van een discusprothese in stand werd gelaten.
    
    4.4.1. Het hof oordeelt als volgt. Vooropgesteld zij dat blijkens de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 juli 2001 zaak C-157/99, (Smits/VGZ en Peerbooms/CZ), het EG-Verdrag zich niet verzet tegen – kort gezegd – de voorwaarde dat de behandeling waarvan vergoeding wordt gevraagd als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk kan worden aangemerkt, mits het vereiste van de gebruikelijkheid van de behandeling aldus wordt uitgelegd, dat de toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd wanneer blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden.
    
    
      4.4.2. [X.] heeft aangevoerd (r.o. 4.3.5 ii) dat de door CZ aangedragen en in het NTvG gepubliceerde literatuur enkel de Nederlandse en niet de internationale medische wetenschap weerspiegelt. Dat moge zo zijn, maar CZ heeft onderbouwd betwist dat aan haar weigering tot vergoeding geen toets aan de internationale medische wetenschap ten grondslag zou liggen. Zij heeft verwezen naar haar in eerste aanleg overgelegde advies van haar medisch adviseur. Inderdaad blijkt daaruit dat (ook) is gezocht via de internationale medisch-wetenschappelijke database “Medline” en dat behalve in het NTvG gepubliceerde artikelen ook in internationale medische tijdschriften gepubliceerde artikelen worden aangehaald. 
      De artikelen aan de hand waarvan Prof. [Y.] zou kunnen bevestigen dat de discusprothese een geaccepteerde behandeling is zijn niet door [X.] overgelegd. Maar los daarvan betekent het zijn van “een geaccepteerde behandeling” nu eenmaal niet (zonder meer) dat die behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Zoals gezegd is dat het criterium waaraan moet worden getoetst. [X.] heeft in het licht van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door CZ ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat CZ in strijd met de rechtspraak van het Hof van Justitie enkel naar de Nederlandse stand der medische wetenschap heeft gekeken c.q. dat wel aan het gebruikelijkheidscriterium is voldaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde.
    
    
    4.4.3. Hetzelfde lot treffen de hiervoor in r.o. 4.3.5 iv) weergegeven stellingen van [X.]. Ook al voert Dr. [Z.] in het buitenland de discusprothese uit en ook al wordt die door Achmea vergoed, dat toont nog niet aan dat deze behandeling aan het gebruikelijkheidscriterium voldoet. Zoals gezegd heeft CZ gemotiveerd en onderbouwd uiteengezet dat dat niet het geval is. De stellingen van [X.] kunnen, indien bewezen, geen bewijs opleveren van de stelling dat de operatie/discusprothese aan het gebruikelijkheidscriterium voldoet. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. Overigens is het volgens Dr. [Z.] beschikbare, internationaal erkende wetenschappelijk werk omtrent de discusprothese niet overgelegd en betreft dit kennelijk slechts spaarzame publicaties.
    
    4.4.4. De overige hiervoor in r.o. 4.3.5 weergegeven stellingen van [X.] maken het voorgaande niet anders. Als er al sprake was van een medische noodzaak (i) dan impliceert dat niet dat ook aan het gebruikelijkheidscriterium is voldaan. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar r.o. 4.3.3. Dat door de medisch adviseur van CZ ook het Charité-verslag is aangehaald, dat betrekking zou hebben op een andere ingreep (iii) laat onverlet dat niet vast is komen te staan dat de operatie/discusprothese aan het gebruikelijkheidscriterium voldoet. Dat voor het aantonen van de meerwaarde van de discusprothese een follow-up van tien jaar nodig is en dat dat aldus in 2011 kan worden aangetoond (v) lijkt enkel te bevestigen dat in ieder geval in november 2006, toen [X.] de operatie/discusprothese onderging, deze ingreep nog niet aan het gebruikelijkheidscriterium voldeed. De conclusies van de AAOS (vi) houden niet in dat er wel voldoende wetenschappelijk onderzoek is op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat de discusprothese aan het gebruikelijkheidscriterium voldoet, nog daargelaten dat die conclusies van 2009 zijn en nu eenmaal aan de stand der wetenschap en techniek van november 2006, toen [X.] werd geopereerd, moet worden getoetst. 
    
    4.5. De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van CZ gevallen proceskosten.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van CZ tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 303,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.