ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0826, Gerechtshof Leeuwarden, 09-07-2012, 24-001741-11
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Schending van artikel 29 Sv. Onherstelbaar vormverzuim als bedoel in art 395a Sv. Er wordt volstaan met de constatering van dit vormverzuim.
        Veroordeling ter zake twee pogingen tot doodslag en het aanwezig hebben van 10,36 gram cocaïne tot een gevangenisstraf van 5 jaren.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-001741-11 
      Uitspraak d.d.:	9 juli 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 11 augustus 2011 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [1985],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans verblijvende in P.I. HvB Ter Apel te Ter Apel.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 5 januari 2012, 5 maart 2012 en 21 juni 2012 voortgezet op 25 juni 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake het onder 1 primair, 2 primair en 3 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren met aftrek van voorarrest, tot hoofdelijke toewijzing van de vordering benadeelde partij, veroordeling in de kosten en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, subsidiair 62 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. L.S. Slinkman, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt. Het hof zal opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging/bewijsuitsluiting
    
    
      De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van verdachte. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat blijkens een proces-verbaal (pagina 183 van het proces-verbaal van politie) tijdens het vervoer van de plaats van verhoor naar het huis van bewaring sprake is geweest van een (nader) verhoor, zonder dat aan verdachte de cautie is gegeven. Derhalve is artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) in samenhang met artikel 6 van het EVRM op ernstige wijze geschonden. 
      Indien het hof deze opvatting niet deelt, dient deze verklaring van verdachte te worden uitgesloten van het bewijs en zal tevens strafvermindering moeten volgen, aldus de raadsman. 
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een verhoor in de zin van strafvordering, zodat voor de betreffende verbalisant geen cautieplicht bestond.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Krachtens vaste jurisprudentie gelden als verhoor in de zin van artikel 29 WvSv alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens eventuele betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. Uit het door de raadsman bedoelde proces-verbaal blijkt dat de verbalisant ([verbalisant]), belast met het transport van de verdachte na diens verhoor naar het huis van bewaring, aan de verdachte heeft gevraagd waarom hij zich in het zojuist (door andere verbalisanten) plaatsgehad hebbend verhoor op zijn zwijgrecht had beroepen. Toen de verdachte daarop een cryptisch antwoord gaf heeft de verbalisant om uitleg gevraagd. De verdachte deed vervolgens uitlatingen die zouden kunnen wijzen op bij hem bestaande wetenschap omtrent een gebeurtenis - "een ruzie in [plaats]"- die mogelijk is te relateren aan de delicten waarvan hij werd verdacht. De verbalisant heeft daarna gevraagd waarom de verdachte niet wilde vertellen wat er na die ruzie in [plaats] gebeurd was, waarop de verdachte antwoordde - zakelijk weergegeven - geen vertrouwen te hebben in de politie. Deze conversatie is door de verbalisant daags erna vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen.
      Met de raadsman is het hof dat oordeel dat hier sprake is geweest van een verhoor als bedoeld in artikel 29 WvSv van de verdachte door de verbalisant. De delicten waarvan de verdachte wordt verdachte hielden - blijkens die verdenking - mogelijk verband met- en vonden plaats na de ruzie in [plaats]. De vragen van de verbalisant zijn mitsdien als zaaksgerelateerd aan te merken. De omstandigheid dat de verbalisant geeft gemeend de door haar gestelde vragen en de antwoorden daarop van de verdachte te moeten vastleggen in een proces-verbaal, duidt erop dat ook zij(zelf) meende dat dat het geval was. De verbalisant had de verdachte voorafgaand aan het verhoor dan ook op zijn zwijgrecht moeten wijzen. Het nalaten daarvan heeft te gelden als een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a WvSv. 
    
    
    
      Voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is alleen dan plaats wanneer sprake is van een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
      Van een dusdanige inbreuk is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het openbaar ministerie is aldus ontvankelijk in de vervolging van verdachte. 
    
    
    
      Anders dan de raadsman, ziet het hof geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan, nu het verhoor geen bewijsmateriaal heeft opgeleverd. 
      Rekening houdend met de ernst van het verzuim, het belang van het geschonden voorschrift en het nadeel dat verdachte daarvan heeft, zal het hof - nu niet aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden - volstaan met de constatering dat aan verdachte tijdens eerdergenoemd verhoor ten onrechte niet de cautie is gegeven, zonder aan die constatering (verdere) consequenties te verbinden. 
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      1. 
      hij, 
      op of omstreeks 2 maart 2011, 
      te [plaats], in elk geval in de gemeente [gemeente], 
      op de openbare weg, de [straat], ongeveer ter hoogte van perceel nummer 117, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader voorgenomen misdrijf om opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade een persoon, genaamd [benadeelde], van het leven te beroven, met behulp van een vuurwapen een kogel in de rug, althans het lichaam, van die [benadeelde] heeft geschoten, 
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      2. 
      hij, 
      op of omstreeks 2 maart 2011, 
      te [plaats], in elk geval in de gemeente [gemeente], 
      op de openbare weg, de [straat], ongeveer ter hoogte van perceel nummer(s) 33/35, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader voorgenomen misdrijf om opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade een persoon, genaamd [benadeelde], van het leven te beroven, met behulp van een vuurwapen een kogel in de richting van het lichaam, van die [benadeelde] heeft afgevuurd, 
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      3. 
      hij, 
      op of omstreeks 8 maart 2011, 
      te [plaats], in elk geval in Nederland, 
      opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 10,36 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde
    
    
      Namens verdachte is door zijn raadsman bepleit dat verdachte van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken, wegens het ontbreken van overtuigend bewijs. 
      De advocaat-generaal heeft betoogd dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 en 2 ten laste gelegde, hetgeen telkens te kwalificeren is als medeplegen van poging tot moord. 
    
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, zodat hij van de primair impliciet ten laste gelegde poging tot moord zal worden vrijgesproken. Hoewel sprake was van enig tijdsverloop tussen het klemrijden, het incident waarbij [benadeelde] op de grond viel en het eerste door verdachte geloste schot, is niet met voldoende zekerheid komen vast te staan dat en, zo ja, wanneer verdachte tevoren het besluit heeft genomen om [benadeelde] van het leven te beroven. Niet valt met voldoende zekerheid uit te sluiten dat hij in beginsel [benadeelde] (enkel) heeft willen bedreigen of angst heeft willen aanjagen en dat verdachte in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft gehandeld. Aldus zal verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken. 
    
    Het hof acht wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder en 1 en 2 ten laste gelegde poging tot doodslag op het slachtoffer [benadeelde]. Het hof komt tot deze overtuiging op grond van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en de ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring van [benadeelde]. Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van die bewijsmiddelen te twijfelen. Met betrekking tot de verklaringen van [benadeelde] wordt overwogen dat het hof deze specifiek en consistent acht, en derhalve betrouwbaar. Dat aangever tijdens het eerste verhoor door de politie niet direct namen heeft willen noemen, is gelet op de ernst van de feiten, de dreiging die daarvan uitging en de kring van betrokken personen, verklaarbaar, en maakt niet dat aan de betrouwbaarheid van de aangifte en daarop volgende verklaringen moet worden getwijfeld. 
    
    Het hof komt niet tot een bewezenverklaring van medeplegen, nu niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte. Met name is niet gebleken van een door verdachte en medeverdachte gezamenlijk voornemen of plan om aangever van het leven te beroven en evenmin is gebleken dat de medeverdachte wetenschap had van het voornemen van verdachte om aangever (met gebruikmaking van een vuurwapen) van het leven te beroven. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat ten laste gelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging verkregen, dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
      1. 
      hij op 2 maart 2011 te [plaats], op de openbare weg, de [straat], ongeveer ter hoogte van perceel nummer 117, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon, genaamd [benadeelde], van het leven te beroven, met behulp van een vuurwapen een kogel in de rug van die [benadeelde] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. 
    
    
    
      2. 
      hij op 2 maart 2011 te [plaats], op de openbare weg, de [straat], ongeveer ter hoogte van perceel nummers 33/35, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon, genaamd [benadeelde], van het leven te beroven, met behulp van een vuurwapen een kogel in de richting van het lichaam van die [benadeelde] heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. 
    
    
    
      3. 
      hij op 8 maart 2011, te [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 10,36 gram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
      poging tot doodslag.
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      poging tot doodslag.
    
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
      opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
      Verdachte heeft tot twee keer toe gepoogd om [benadeelde] van het leven te beroven door met een pistool op hem te schieten, waarbij de eerste keer een kogel in de onderrug van [benadeelde] terecht is gekomen. De twee pogingen zijn zeer ernstige delicten. Het schietincident vond bovendien plaats op de openbare weg in een woonwijk in [plaats]. Door zijn handelen heeft verdachte de fysieke en psychische integriteit van het slachtoffer zeer ernstig geschonden. Ter zitting van het hof is gebleken dat het slachtoffer ook thans nog de fysieke gevolgen ondervindt van de kogel die in zijn onderrug heeft gezeten en dat de aanslagen op zijn leven ook psychische littekens hebben achtergelaten. Het voorval heeft tevens de gevoelens van onveiligheid in de maatschappij versterkt en voor onrust gezorgd, met name in de [naam] gemeenschap. 
      Verdachte ontkent tot op heden iets met de schietincidenten te maken te hebben gehad en aanvaardt geen enkele verantwoordelijkheid voor hetgeen hij heeft misdaan. Hiermee 'zet' verdachte het slachtoffer - ook binnen de [naam] gemeenschap van [plaats] - feitelijk als leugenaar neer, hetgeen diens verwerking en herstel niet bepaald zal bevorderen. Het hof rekent dit verdachte aan. 
      Tevens had verdachte bij zijn aanhouding een niet geringe hoeveelheid cocaïne bij zich. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze stof een ernstige bedreiging vormt voor de volksgezondheid. 
    
    
    Blijkens een uittreksel justitiële documentatie d.d. 25 mei 2012 is verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld voor strafbare feiten. 
    
    Anders dan de advocaat-generaal, komt het hof tot een meer beperkte bewezenverklaring, hetgeen ook in de strafoplegging tot uitdrukking dient te komen. 
    
    Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek van voorarrest passend en geboden. 
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    
    De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.529,96. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Nu de vordering als zodanig door of namens verdachte als veroorzaker ervan niet is betwist en verdachte tot vergoeding van die schade is gehouden, zal de vordering worden toegewezen.
    
    Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 36f, 45, 57 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat verdachte de onder 1 impliciet en 2 impliciet ten laste gelegde pogingen tot moord heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
      Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] terzake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 5.529,96 (vijfduizend vijfhonderdnegenentwintig euro en zesennegentig cent) bestaande uit € 529,96 (vijfhonderdnegenentwintig euro en zesennegentig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
    
    
    Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], een bedrag te betalen van € 5.529,96 (vijfduizend vijfhonderdnegenentwintig euro en zesennegentig cent) bestaande uit € 529,96 (vijfhonderdnegenentwintig euro en zesennegentig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 62 (tweeënzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
    
    Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.J. Beswerda, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. W. Foppen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. G.M. Fondse, griffier,
      en op 9 juli 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.