ECLI:NL:GHARN:2002:AF3864, Gerechtshof Arnhem, 24-12-2002, 02/1231
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

mondelinge uitspraak 20 december 2002
      schriftelijk arrest 24 december 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/1231 KG
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wigt Productions B.V.,
      gevestigd te Wageningen,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      Littlestar Service Limited,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het principaal appèl, 
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 18 december 2002 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem in kort geding tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Wigt) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Littlestar) als eiseres heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Wigt heeft bij exploot van 19 december 2002 aan Littlestar aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding op verkorte termijn conform artikel 117 Rv. van Littlestar in een spoedappèlprocedure voor dit hof.
    
    2.2	Daarbij heeft Wigt in het principaal appèl zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Littlestar alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van Littlestar in de kosten van beide instanties.
              
    
      2.3	Ter zitting van het hof van 20 december 2002 heeft Littlestar een “memorie in het incidenteel appèl” genomen, daarbij incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis, daartegen twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd: 
      -	in het incidenteel appèl:
      dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis voor zover daartegen incidenteel appèl is ingesteld, gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zal opleggen het in de dagvaarding in eerste instantie gevorderde verbod op het op- en uitvoeren van (een) musical(s) met een met de musical van Littlestar overeenstemmend plot en het verbod om elk gebruik van het teken Mamma Mia - Come Together of enige andere titel die overeenstemt met het merk Mama Mia! met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, met versterking van de gevorderde dwangsom, en
      -	voor antwoord in het principaal appèl:
      dat het hof Wigt niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar grieven ongegrond zal verklaren, zulks onder bekrachtiging van het vonnis voor zover daartegen door Littlestar in incidenteel appèl niet de vernietiging is gevorderd,
      -	alles met veroordeling van Wigt in de kosten van deze procedure in beide instanties.
    
    
    
      2.4	Ter zitting van het hof van 20 december 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Wigt door mr R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam, en Littlestar door mr J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan Littlestar is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    
    2.5	Ten slotte heeft Wigt de processtukken overgelegd en is op 20 december 2002 mondeling uitspraak gedaan.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de in het bestreden vonnis (p. 1 en 2) onder 1 tot en met 5 vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De grieven III en IV in het principaal appèl stellen de vraag aan de orde of Wigt jegens Littlestar onrechtmatig handelt.
    
    4.2	Naar tussen partijen vaststaat, wordt de door Littlestar geproduceerde musical Mamma Mia! reeds sedert maart 1999 in Londen (West End) en inmiddels ook in Canada, Amerika, Australië, Duitsland en Japan uitgevoerd. 
    
    
      4.3	Het persbericht van Gastspieldirektion Gerhartz GmbH (productie 7 zijdens Littlestar in eerste aanleg) vermeldt over de door haar uitgevoerde en door Wigt in Nederland georganiseerde musical Mamma Mia – Come Together onder meer:
      ”The new Hit Musical based on the music of ABBA and THE BEATLES
      (…)
      The fun story of the year!
      Mamma Mia, ex lead singer of a pop group, has affairs with 3 consecutive men while on vacation in Italy. The result of this being a daughter Michelle!
      The fun starts when Michelle accidentally finds out about these lovers and, to the shock of her mother, thoughtlessly invites the 3, in the hope of recognizing her father when he stands before her.
      (…)
      In the musical metropolises of New York and London, this type of musical ranks amongst the most popular attractions.
      (…)”.
    
    
    
      4.4	Wigt heeft in juni 2002, kennelijk voor het seizoen 2003-2004 aan de schouwburgen ter info een e-mail verzonden onder de titel "musicals/dansshows". Daarin staat onder meer vermeld:
      ”Mamma Mia – Come Together
      De nieuwe Comedy-Musical gebaseerd op de beroemde songs van Abba en The Beatles (...)
      Mamma Mia’s dochter Michelle wil weten wie haar vader is en krijgt steeds hetzelfde antwoord: SOS! Er zijn 3 mogelijke vaders! Wie precies?”. 
    
    
    
      In de programmabrochure voor het seizoen 2002-2003 heeft de Schouwburg Venray de door Wigt georganiseerde musical aangekondigd als:
      “Mama Mia
      The fun story of the year Exclusief
      De succeshit van West End Londen. (…) Exclusief in Nederland in de Schouwburg Venray te zien.
      Mama Mia, ex lead singer van een popgroep heeft tijdens haar vakantie in Italië liefdes-affaires met drie aantrekkelijke mannen. Het resultaat is een dochter Michelle.
      Het komische verhaal begint als Michelle bij toeval achter het bestaan van deze drie geliefden komt en zonder na te denken deze drie uitnodigt in de hoop haar vader te herkennen als hij voor haar staat. Een fantastische uitvoering van bekende songs van ABBA, The Beatles e.a., verwerkt in een zeer komisch verhaal van Mamma Mia – Come Together – Dancing Queen – Penny Lane – Super Trouper – Let it Be e.a.”.
    
    
    4.5	Volgens zijn schriftelijke verklaring van 16 december 2002 (productie 6 zijdens Wigt in eerste aanleg) is [P.N.], die bij de schouwburg te Venray voor die programmering verantwoordelijk was, zelf van de veronderstelling uitgegaan dat deze musical "een afgeleide" was van de musical Mamma Mia! van West End Londen en dat hij hiernaar kon verwijzen, terwijl de in de brochure geplaatste foto als gevolg van een communicatiestoornis een originele persfoto van de Londense musical Mamma Mia! betrof.
    
    4.6	Uit een en ander is vooralsnog voldoende aannemelijk dat de musical Mamma Mia – Come Together dezelfde plot (in de zin van verhaallijn) en (tenminste deels) dezelfde songs van ABBA bevat als de bekende en nog steeds opgevoerde musical Mamma Mia!, hetgeen aan het publiek is gepresenteerd onder dezelfde aanhef "Mamma Mia" (zij het met de toevoeging: "Come Together"), waarbij wordt aangehaakt bij het succes van de musical Mamma Mia! van West End Londen. 
    
    4.7	De toevoeging "Come Together" volgt slechts op de bekende musicalnaam "Mamma Mia" en is daarom, zoals ook blijkt uit de Venrayse programmabrochure, van ondergeschikt belang.
    
    4.8	Waar een schouwburgorganisator al van de veronderstelling uitging dat Mamma Mia – Come Together “een afgeleide” was van de musical Mamma Mia! van West End Londen en dat hij hiernaar kon verwijzen, ligt het voor de hand dat als gevolg van deze nabootsing verwarring bij het in aanmerking komend publiek viel en valt te verwachten.
    
    
      4.9	Wigt heeft bij deze nabootsing niet alles gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig was om te voorkomen dat door de gelijkenis van beide musicals en hun titels gevaar voor verwarring ontstond, maar profiteert daarentegen van de gewekte verwarring.
      Volgens de verklaring van haar vertegenwoordiger bij de pleidooien in hoger beroep heeft Wigt praktisch niets anders gedaan dan de musical Mamma Mia – Come Together aan te kondigen. Hij zou niets met de verspreiding van het persbericht van Gastspieldirektion Gerhartz GmbH noch met de vergissing van [P.N.] bij de Schouwburg Venray te maken hebben gehad. Dit verweer faalt vooralsnog omdat Wigt als professioneel organisatiebureau van concerten en evenementen bij de organisatie van de musical Mamma Mia – Come Together in Nederland behoorde te begrijpen dat de enkele aankondiging van deze musical zonder nadere, van Mamma Mia! afstand nemende, toelichting een grote kans in het leven riep dat de geïnteresseerden deze musical zouden verwarren met de musical Mamma Mia!. 
      Uit haar bovenaangehaalde e-mail blijkt voorts dat Wigt de musical Mamma Mia – Come Together sedert juni 2002 presenteert als “De nieuwe Comedy-Musical gebaseerd op de beroemde songs van Abba en The Beatles (...)” met vermelding van hetzelfde verhaal als dat van de musical Mamma Mia!. Daaruit kan gemakkelijk de verwarring ontstaan dat het hier om de inmiddels in vele landen draaiende musical Mamma Mia! gaat.
    
    
    4.10	Wigt heeft voorts aangevoerd dat de plot (het verhaal) van Mamma Mia – Come Together na de Duitse uitspraken per medio oktober 2002 zou zijn gewijzigd. Daargelaten of de ingeroepen wijziging voldoende afstand neemt van het verhaal van de musical Mamma Mia!, moet ook dit verweer worden verworpen omdat niet gesteld noch gebleken is dat zodanige wijziging aan het in aanmerking komend publiek is kenbaar gemaakt.
    
    
      4.11	Volgens Wigt is op geen enkele wijze gebleken dat de musical Mamma Mia! daadwerkelijk in september 2003 in Nederland zal worden opgevoerd.
      Bij de pleidooien in hoger beroep heeft Littlestar een schriftelijke verklaring van Stage Holding van 20 december 2002 met bijlagen in het geding gebracht, waaruit blijkt dat Joop van den Ende Theaterproducties B.V. van Littlestar het recht heeft verkregen om de musicalproductie Mamma Mia! in Nederland op te voeren en dat de première daarvan zal plaatsvinden in Utrecht op 28 september 2003. Bij gebreke van verdere (gemotiveerde) betwisting door Wigt is dit voorshands voldoende aannemelijk. 
    
    
    4.12	Voorshands moet worden geconcludeerd dat Wigt door de voortzetting van de organisatie van de musical Mamma Mia – Come Together profiteert van de verwarring met de musical Mamma Mia! ten koste van Littlestar en daarom jegens haar onrechtmatig handelt. 
    
    4.13	De op auteursrecht gebaseerde grondslag van de vorderingen van Littlestar, waartegen de grieven I en en II in het principaal appèl zijn gericht, behoeft derhalve geen bespreking meer.
    
    
      4.14	Grief V stelt de belangenafweging en het spoedeisend belang van Littlestar aan de orde.
      Littlestar had en heeft een voldoende spoedeisend belang om de uitvoering van de musical Mamma Mia – Come Together, concreet op 19 december 2002 in Venray en op 21 december 2002 in Maastricht, tegen te houden. Aannemelijk is dat Littlestar niet in het voorjaar maar pas in de zomer van 2002 van de organisatie van deze musical in Nederland op de hoogte kwam, dat zij toen ontdekte dat Gastspieldirektion Gerhartz GmbH daarvan de producer was en dat Littlestar er tijdens de in september en oktober 2002 gevoerde processen in Duitsland op vertrouwde dat Gastspieldirektion Gerhartz GmbH en de organisator Wigt zich voor de productie in Nederland zouden neerleggen bij de Duitse vonnissen, waarbij, kort gezegd, de opvoering van de musical Mamma Mia – Come Together werd verboden. Toen dat niet het geval bleek, heeft Littlestar bij brief van haar advocaat van 2 december 2002 Wigt gesommeerd de uitvoeringen van de musical te staken, onder aankondiging van een kort geding, waarvoor zij de inleidende dagvaarding op 12 december 2002 deed betekenen tegen de terechtzitting van 17 december 2002. 
      Wigt heeft haar stelling dat Littlestar opzettelijk met haar sommatie tot het laatste moment zou hebben gewacht op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Dat de zalen al in het begin van 2002, toen van processen nog geen sprake was, waren geboekt, werpt reeds geen gewicht in de schaal omdat gesteld noch gebleken is dat Littlestar toen al wist van de voorgenomen opvoering van de musical Mamma Mia – Come Together. Dat de schouwburgen in Venray en Maastricht het publiek op het laatste moment (hebben) moeten afzeggen, is voor het publiek betreurenswaardig, maar komt in de verhouding tussen partijen in deze procedure voor risico van Wigt, die het er, ondanks de verboden in Duitsland en de sommatie van 2 december 2002, op heeft laten aankomen.
    
    
    4.15	Grief VI mist zelfstandige betekenis.
    
    4.16	De voorzieningenrechter heeft dus terecht en op goede gronden de staking van de opvoering van de musical Mamma Mia – Come Together gelast.
    
    4.17	Het op merkenrecht gebaseerde en op verder strekkende voorzieningen gerichte incidenteel appèl heeft niet dezelfde urgentie als het principaal appèl, zodat daarop bij later arrest zal worden beslist.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Het principaal appèl faalt, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden bekrachtigd.
    
    5.2	Over de proceskosten in het principaal appèl en over het incidenteel appèl zal bij later arrest worden beslist.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    in het principaal appèl:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te  Arnhem van 18 december 2002;  
    
    bepaalt dat de eis in de hoofdzaak moet zijn ingesteld uiterlijk op 19 juni 2003; 
    
    
    in het principaal en in het incidenteel appel:
    
    houdt verder iedere beslissing aan;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 4 februari 2003 voor arrest over de proceskosten in het principaal appèl en over het incidenteel appèl.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Smeeïng-Van Hees, in tegenwoordigheid van de griffier mondeling uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2002 en schriftelijk gegeven ter openbare terechtzitting van 24 december 2002.