ECLI:NL:RBBRE:2005:AU3558, Rechtbank Breda, 28-09-2005, 05/421 GEMWT, 05/446 GEMWT, 05/444 WRO
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2005-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorafgaand aan een nieuw bestemmingsplan hebben b. en w. aangegeven destijds reeds strijdig gebruik te zullen gedogen, door middel van een gedoogbesluit.
        Voor zover de door b. en w. bezwaarlijk gevonden toename van het aantal bezoekers van "Wandeltuin/theesalon Grand Jardin" een gevolg is van intensivering van de gedoogde activiteiten, gaan b. en w.  met de last tot beëindiging voorbij aan de reikwijdte van het gedoogbesluit en de mededelingen van wethouder Kant dat verweerder met dìe toename geen problemen heeft.
        De last onder dwangsom ziet op het beëindigen van het gebruik voor horecadoeleinden, waaronder wordt begrepen het aanbieden en verstrekken van lunches, diners en andere consumpties. Door deze formulering treffen b. en w. weliswaar de uitbreiding van de soorten activiteiten sedert het gedoogbesluit, doch dienen eisers tevens activiteiten te beëindigen die onder het nog steeds van kracht zijnde gedoogbesluit vallen. Dit terwijl aan dat gedoogbesluit nog steeds betekenis toekomt, waarvan b. en w. zich geen (voldoende) rekenschap hebben gegeven.

05 / 421 GEMWT	RECHTBANK BREDA
      05 / 446 GEMWT	Sector bestuursrecht
      05 / 444 WRO		Enkelvoudige kamer
    
    
    Uitgesproken d.d.: 28 september 2005
    
    
      UITSPRAAK
      in de zaken van 
    
    
    
      [eisers], wonende te [woonplaats], eisers,
      gemachtigde mr. A.J.H. Coppelmans,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woudrichem, verweerder.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    Eisers hebben beroep (procedurenummers 04 / 421 en 04 / 446 GEMWT) ingesteld tegen het besluit van verweerder van 24 januari 2005 (bestreden besluit I), verzonden 26 januari 2005, inzake lasten onder dwangsom.
    
    Voorts hebben eisers beroep (procedurenummer 04 / 444 WRO) ingesteld tegen het besluit van verweerder van 24 januari 2005 (bestreden besluit II), verzonden 26 januari 2005, inzake de niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaren tegen een weigering van vrijstelling ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De beroepen zijn behandeld ter zitting van 22 april 2005, waarbij aanwezig waren eisers en hun gemachtigde en namens verweerder mr.drs. K.D. Meersma en mr. P.J.G. Adriaensen.
    
    2. 	De beoordeling
    
    Naar het oordeel van verweerder handelen eisers in strijd met de gebruiksvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingplan door de exploitatie van "Wandeltuin/theesalon Grand Jardin" aan het adres [adres] te [woonplaats]. Verder is volgens verweerder ter plaatse gebouwd zonder de daartoe vereiste bouwvergunning en derhalve in strijd met artikel 40 van de Woningwet (Ww).
    
    ten aanzien van de weigering vrijstelling ex artikel 19 WRO (05/444)
    
    2.1.1 	Bij primair besluit van 22 januari 2004 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat niet zal worden overgegaan tot het starten van een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 van de WRO.
    
    Bij brief van 23 februari 2004 heeft de gemachtigde van eisers verweerder meegedeeld dat voorzover de mededeling in de brief van 22 januari 2004 dat niet zal worden overgegaan tot het starten van een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 van de WRO dient te worden aangemerkt als een besluit om geen vrijstelling te verlenen ex artikel 19 of 17 WRO, daartegen op nader aan te voeren gronden bezwaar wordt gemaakt. De gemachtigde van eisers heeft verweerder verzocht een termijn te stellen voor het aanvullen van de gronden van het bezwaar.
    
    Verweerder heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 15 september 2004 de ontvangst van het bezwaarschrift van 23 februari 2004 bevestigd als zijnde gericht tegen verweerders besluit om geen vrijstelling ex artikel 19 WRO te verlenen, en haar een termijn van twee weken gegeven voor het aanvullen van de gronden van het bezwaar. Reeds eerder was in een brief van 17 mei 2004 door verweerder aan eisers medegedeeld dat het besluit van 22 januari 2004 als een weigering vrijstelling werd beschouwd.
    
    In reactie daarop heeft de gemachtigde van eisers verweerder bij brief van 29 september 2004 verzocht haar aan te geven tegen welk primair besluit haar bezwaarschrift van 23 februari 2004 is gericht. Bij brief van 30 september 2004 heeft verweerder de gemachtigde van eisers medegedeeld dat het aan de bezwaarmaker is om te omschrijven tegen welk besluit bezwaar wordt gemaakt. Voorts heeft verweerder de termijn voor het indienen van de gronden van het bezwaar zoals gegeven in haar brief van 15 september 2004 gehandhaafd. Eisers' gemachtigde heeft vervolgens geen gronden ingediend tegen het besluit tot het weigeren van vrijstelling ex artikel 19 WRO. Tijdens de hoorzitting op 7 oktober 2004 heeft de gemachtigde eerst aangegeven de weigering van vrijstelling te hebben gezien als een mededeling en daarna er van uit te zijn gegaan dat de gronden tijdens de hoorzitting konden worden aangevoerd. Verweerder heeft vervolgens bij het bestreden besluit II de bezwaren van eisers tegen de weigering vrijstelling ex 19 WRO te verlenen niet-ontvankelijk verklaard, vanwege het ontbreken van gronden.
    
    2.1.2	Volgens artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bevat het bezwaarschrift ten minste de gronden van het bezwaar. Artikel 6:6 van de Awb geeft aan dat indien niet is voldaan aan artikel 6:5, het bezwaarschrift niet-ontvankelijk kan worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gegeven termijn.
    
    2.1.3	De rechtbank stelt vast dat het bezwaarschrift van 23 februari 2004 een zogenaamd pro-forma bezwaarschrift was, waarin mitsdien geen gronden werden aangegeven. Bij brief van 15 september 2004 heeft verweerder de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en een termijn van twee weken gegeven om het bezwaarschrift aan te vullen met de gronden van het bezwaar. Vast staat dat binnen de gegeven termijn de gronden van het bezwaarschrift niet zijn ingediend. Eisers hebben daarentegen bij brief van 29 september 2004 aangevoerd dat de gronden pas kunnen worden aangevoerd nadat hen duidelijk is gemaakt tegen welke primaire beslissing het bezwaarschrift is gericht.
    
    Voor zover eisers met de brief van 29 september 2004 hebben willen aangeven dat het ongebruikt laten verstrijken van de termijn voor het herstel van het verzuim hen niet kan worden tegengeworpen, kan de rechtbank eisers in dit verweer niet volgen. In het bezwaarschrift zèlf wordt het primaire besluit van 22 januari 2004 door eisers reeds geduid als een weigering om vrijstelling te verlenen. Indien daarover al onduidelijkheid bestond, is deze door verweerder weggenomen in de brief van 17 mei 2004 alsmede nogmaals in de brief van 15 september 2004, waarin de ontvangst van het bezwaarschrift werd bevestigd. Door van de gegeven termijn voor het herstel van het verzuim geen gebruik te maken hebben eisers het risico genomen dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk kon worden verklaard. Onder de gegeven omstandigheden had verweerder gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om het bezwaarschrift zonder hoorzitting kennelijk niet-ontvankelijk kunnen verklaren. Dat niettemin in het kader van de behandeling van dit bezwaarschrift een hoorzitting is gehouden, mochten eisers niet begrijpen als een mogelijkheid om de gronden eerst ter hoorzitting van 7 oktober 2004 aan te voeren. Verweerder heeft in zijn brief van 30 september 2004 geen misverstand laten bestaan over de betekenis van de termijn waarbinnen het geconstateerde verzuim kon worden hersteld.
    
    2.1.4	Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid kon besluiten om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren. Het hiertegen ingestelde beroep zal daarom ongegrond worden verklaard.
    
    ten aanzien van de aan [eiseres] gerichte last onder dwangsom (05/446)
    
    
      2.2.1	Bij primair besluit van 17 mei 2004 heeft verweerder aan eiseres [eiseres] de navolgende last onder dwangsom opgelegd:
      I.	Het zonder bouwvergunning en in strijd met artikel 40 Woningwet opgerichte gedeelte van het bouwwerk, zoals aangegeven op bijlage 2 bij dit besluit, op het perceel kadastraal bekend gemeente Woudrichem, sectie f, nummer 545 (plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]) te verwijderen onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,- per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000,-;
      II.	Het met artikel 5 van het bestemmingsplan Buitengebied 1997 strijdige gebruik van het perceel kadastraal bekend gemeente Woudrichem, sectie f, nummer 545 (plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]) voor horecadoeleinden te beëindigen. Onder horecadoeleinden wordt begrepen het aanbieden en verstrekken van lunches, diners en andere consumpties. Eiser dient dit gebruik te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 125.000,-.
      Om te voldoen aan de lasten vermeld onder I en II heeft verweerder eiseres een begunstigingstermijn tot en met 30 september 2004 gesteld.
    
    
    Ter zitting heeft eiseres [eiseres] desgevraagd bevestigd dat het aan haar gerichte besluit van 17 mei 2004 door haar is ontvangen.
    
    Aan [eiser] is bij separaat primair besluit van eveneens 17 mei 2004 een gelijkluidende last onder dwangsom opgelegd. Bij brief van 29 juni 2004 is namens eisers een bezwaarschrift ingediend tegen het aan eiser [eiser] gerichte besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. 
    
    In beroep wordt opgekomen tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift tegen de aan eiseres [eiseres] gerichte last onder dwangsom.
    
    2.2.2	Verweerder stelt zich op het standpunt dat een beslissing op bezwaar is uitgebleven omdat nimmer een bezwaarschrift is ingediend tegen het aan eiseres [eiseres] gerichte primaire besluit. De rechtbank volgt verweerder in deze redenering. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het bezwaarschrift van 29 juni 2004, blijkens de bewoordingen, uitsluitend was gericht tegen het aan eiser [eiser] gerichte primaire besluit. Uit het verslag van de hoorzitting van 7 oktober 2004 blijkt dat aan de gemachtigde van eisers is gevraagd waarom uitsluitend tegen het aan eiser [eiser] gerichte primaire besluit een bezwaarschrift is ingediend. Hierop is door de gemachtigde geantwoord dat tegen het aan eiseres [eiseres] gerichte primaire besluit niet expliciet bezwaar is gemaakt, hetgeen - aldus de gemachtigde - ook niet zoveel uitmaakt omdat duidelijk is dat het bezwaarschrift van 29 juni 2004 zich ook tegen dàt besluit richt. Zoals reeds overwogen deelt de rechtbank laatstgenoemde opvatting niet.
    
    
      2.2.3	Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat in deze zaak geen voor beroep vatbaar besluit voorligt. Nu nimmer een bezwaarschrift is ingediend ligt immers ook geen fictieve weigering voor om daarop een beslissing te nemen. 
      Uit het beroepschrift en hetgeen namens eisers ter zitting is aangevoerd begrijpt de rechtbank dat eisers zich op het standpunt zijn blijven stellen dat het bezwaarschrift van 29 juni 2004 zich tegen beide primaire besluiten richt. Uit hetgeen dienaangaande tijdens de hoorzitting van 7 oktober 2004 door de gemachtigde van eisers is opgemerkt leidt de rechtbank af dat het niet de bedoeling van eisers is geweest om tegen het aan eiseres [eiseres] gerichte primaire besluit op enig moment separaat een bezwaarschrift in te dienen. In het licht van deze omstandigheden ziet de rechtbank ervan af om ingevolge artikel 6:15 van de Awb het beroepschrift aan verweerder door te zenden teneinde het te behandelen als bezwaarschrift tegen het aan eiseres [eiseres] gerichte primaire besluit, nu deze bepaling - voor zover hier van belang - ziet op verkeerd geadresseerde beroepschriften. Van een verkeerde adressering is, zo is de rechtbank gebleken uit het standpunt van eisers, evenwel geen sprake.
      Het beroep zal mitsdien niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    ten aanzien van de aan [eiser] gerichte last onder dwangsom (05/421)
    
    2.3.1	Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Op 7 april 1997 is de bebouwing op het perceel van eisers op luchtfoto vastgelegd. De destijds aanwezige bebouwing is aangegeven op een tekening van 19 januari 2004. Voor dit gebouw is nimmer bouwvergunning verleend. Ook op 7 april 2000 is de ter plaatse aanwezige bebouwing middels een luchtfoto in beeld gebracht. Bij een controle door bouw- en woningtoezicht op 13 januari 2004 is vastgesteld dat sedertdien nadere bebouwing heeft plaatsgevonden, zonder dat daartoe bouwvergunning is gevraagd of verleend. Het betreft thans een gebouw met een oppervlakte van 151 m2, dat volledig ten dienste staat van de horeca-activiteiten ter plaatse. Het thans bestaande gebouw is op eerdergenoemde tekening van 19 januari 2004 gearceerd weergegeven. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan staat in de weg aan het alsnog verlenen van bouwvergunning hiervoor.
    
    
      Naar aanleiding van een inventarisatie van detailhandelsactiviteiten in het buitengebied van verweerders gemeente hebben eisers verweerder bij brief van 27 mei 1997 opgave gedaan van hun activiteiten op hun perceel aan De [adres] te [woonplaats].
      Bij brief van 7 mei 1998 heeft verweerder de gebruikssituatie en activiteiten ten aanzien van eisers' perceel per 1 juni 1997 vastgelegd en eisers meegedeeld dat deze situatie ingevolge een generaal pardon zal worden gedoogd en dat uitbreiding niet zal worden toegestaan.
    
    
    Uit feitelijke waarnemingen ter plaatse op 24 juli 2003 en 13 januari 2004 heeft verweerder geconcludeerd dat de geconstateerde horeca-activiteiten niet langer meer zijn aan te merken als activiteiten die zijn opgenomen in het gedoogbesluit van 7 mei 1998.
    
    
      Bij primair besluit van 17 mei 2004 heeft verweerder eiser [eiser] de navolgende last onder dwangsom opgelegd:
      I.	Het zonder bouwvergunning en in strijd met artikel 40 Woningwet opgerichte gedeelte van het bouwwerk, zoals aangegeven op bijlage 2 bij dit besluit, op het perceel kadastraal bekend gemeente Woudrichem, sectie f, nummer 545 (plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]) te verwijderen onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,- per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000,-;
      II.	Het met artikel 5 van het bestemmingsplan Buitengebied 1997 strijdige gebruik van het perceel kadastraal bekend gemeente Woudrichem, sectie f, nummer 545 (plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]) voor horecadoeleinden te beëindigen. Onder horecadoeleinden wordt begrepen het aanbieden en verstrekken van lunches, diners en andere consumpties. Eiser dient dit gebruik te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 125.000,-.
      Om te voldoen aan de lasten vermeld onder I en II heeft verweerder eiser een begunstigingstermijn tot en met 30 september 2004 gesteld.
    
    
    Namens eisers is bij brief van 29 juni 2004 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder tot het opleggen van een last onder dwangsom aan eiser [eiser].
    
    Verweerder heeft bij besluit van 23 september 2004 de begunstigingstermijn zoals opgenomen in het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan eiser [eiser] verdaagd tot twee weken na de dag waarop de beslissing op het bezwaarschrift is verzonden. 
    
    Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen het aan [eiser] gerichte primair besluit van 17 mei 2004 tot het opleggen van een last onder dwangsom ongegrond verklaard.
    
    Verweerder heeft aan de rechtbank laten weten dat de begunstigingstermijn hangende de behandeling van het beroep wordt verdaagd.
    
    
      2.3.2	Eisers zijn van oordeel dat zij genoegzaam hebben aangetoond welke activiteiten op de peildatum voor het overgangsrecht - 29 maart 2001 - plaatsvonden.Verweerder is immer op de hoogte geweest van deze activiteiten. Verweerder heeft dit gebruik desalniettemin niet gewraakt. Niet is gebleken dat de afwijkingen van het bestemmingsplan na 29 maart 2001 aanzienlijk zijn vergroot door een verdere toename van het aantal bezoekers, een sterke uitbreiding van de activiteiten of door een meer professionele exploitatie van het bedrijf. Verweerder heeft nimmer bezwaar gehad tegen een toename van het aantal bezoekers. Met een toename van het aantal bezoekers neemt eveneens de omzet toe. Het huidige gebruik valt onder het overgangsrecht en/of het gedoogbesluit van verweerder. Verweerder heeft immer aangegeven slechts te willen handhaven ten aanzien van de aard van de activiteiten en niet ten aanzien van de omvang daarvan. Verweerder handelt in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.Voorts heeft verweerder de betrokken belangen niet juist afgewogen. 
      Voorts stellen eisers zich op het standpunt dat verweerder niet handhavend kan optreden zoals aangezegd onder I van het dwangsombesluit. Verweerder heeft van 1997 tot 2003 niet handhavend opgetreden tegen de sedert juli 1997 aanwezige bebouwing, terwijl zij van de bebouwing op de hoogte was. Na het na zoveel jaren stilzitten en gedogen thans tot handhaving overgaan is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het bouwwerk was op 11 juli 1997 voltooid en wordt volgens de strikte redactie van artikel 31, eerste lid, van het bestemmingsplan Buitengebied 1997 beschermd door het overgangsrecht. Zelfs indien het huidige gebouw niet onder het overgangsrecht zou vallen, geldt dat in elk geval wel voor de oorspronkelijke bebouwing, zoals aangegeven op de tekening van 26 november 1996 (bijlage 31 bij het beroepschrift). Verweerder heeft de vrijstellingsmogelijkheid ten onrechte niet onderzocht.
    
    
    2.3.3	Het onderhavige perceel is gelegen in het bestemmingsplan Buitengebied 1997 en gesitueerd op gronden met de bestemming Agrarisch gebied met landschapswaarden, met de nadere aanduiding "bijgebouw toegestaan". Artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften bepaalt dat de op de plankaart als "Agrarisch gebied met landschapswaarden" aangewezen gronden bestemd zijn voor o.a. agrarische bedrijvigheid, met dien verstande dat intensieve veehouderij en glastuinbouw uitsluitend zijn toegestaan binnen de bouwpercelen waar dat als zodanig is aangeduid. Artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften staat een bijgebouw toe tot een oppervlakte van 90 m2. 
    
    
      In artikel 31, eerste lid, van de planvoorschriften is bepaald dat bouwwerken die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan bestaan of in uitvoering zijn, dan wel na dat tijdstip krachtens een daartoe strekkende bouwvergunning of anderszins rechtens zijn of mogen worden gebouwd en die afwijken van het plan uitsluitend gedeeltelijk mogen worden vernieuwd of veranderd mits:
      a.	die bouwwerken niet worden vergroot, en
      b.	geen andere afwijkingen van het plan ontstaan.
    
    
    Artikel 31, tweede lid, van de planvoorschriften bepaalt dat verweerder bevoegd is vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het eerste lid, ten behoeve van het vergroten van de inhoud van een bouwwerk met ten hoogste 10% ten opzichte van de inhoud zoals die is om mag zijn op het in het vorige lid bedoelde tijdstip.
    
    Volgen artikel 28 van de planvoorschriften is het verboden de in het plan begrepen gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan deze gronden gegeven bestemming en met het in of krachtens het plan ten aanzien van het gebruik van deze gronden en bouwwerken bepaalde.
    
    
      In artikel 31, vierde lid, van de planvoorschriften is bepaald dat het gebruik dat op het tijdstip van het onherroepelijk worden van het plan van in het plan begrepen gronden en bouwwerken in afwijking van het plan - behoudens het in dit artikel bepaalde - wordt gemaakt, mag:
      a.	worden voortgezet en 
      b.	worden veranderd, mits daardoor de afwijkingen van het plan niet worden vergroot,
      tenzij:
      -	dat gebruik in strijd is met het voor het onderhavige plan geldende bestemmingsplan, en
      -	burgemeester en wethouders voor het in de aanhef van dit lid bedoelde tijdstip een aanvang hebben gemaakt met een procedure ter beëindiging van dat strijdig gebruik en zulks op de gebruikelijke wijze aan overtreder kenbaar hebben gemaakt.
    
    
    
      2.3.4	Tussen partijen is niet in geschil dat het in geding zijnde bouwwerk zonder de daartoe vereiste bouwvergunning is opgericht en dat het bestemmingsplan in de weg staat aan het alsnog verlenen van bouwvergunning. Evenmin is in geschil dat 11 juli 1997 als peildatum voor het overgangsrecht dient te worden gehanteerd voorzover dat ziet op bebouwing.
      Door te bouwen zonder de daartoe vereiste bouwvergunning hebben eisers in strijd gehandeld met artikel 40 van de Ww. Verweerder was derhalve bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom.
    
    
    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Anders dan eisers menen, heeft het overgangsrecht ten aanzien van bouwwerken geen legaliserende werking. Voor het ter plaatse aanwezige gebouw is derhalve een bouwvergunning noodzakelijk en vast staat, dat deze niet kan worden verleend. Van een concreet uitzicht op legalisering was geen sprake, nu de raad van verweerders gemeente niet bereid is om tot wijziging van het bestemmingsplan over te gaan en verweerder te kennen heeft gegeven geen vrijstelling van het bestemmingsplan op grond van artikel 19 van de WRO te verlenen. Van overige bijzondere omstandigheden die verweerder hadden moeten brengen tot het standpunt dat van handhavend optreden diende te worden afgezien, is evenmin gebleken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gelegen in het, door eisers gestelde, gedurende een lange periode ongemoeid laten van de illegale bebouwing. Met juistheid heeft verweerder in het verweerschrift in dit verband gewezen op de terzake van belang zijnde jurisprudentie van de AbRS.
    
    2.3.5	Het bestemmingsplan Buitengebied 1997 is op 29 maart 2001 onherroepelijk geworden. De peildatum voor de toepasselijkheid van de overgangsbepaling ten aanzien van het gebruik is derhalve 29 maart 2001.
    
    Ten aanzien van de vraag of sprake was van handelen in strijd met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan en derhalve, of verweerder bevoegd was om handhavend op te treden, overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    In 1997 heeft een nulmeting m.b.t. detailhandelsactiviteiten in het buitengebied plaatsgevonden. Eisers hebben verweerder hierbij gemeld welke activiteiten zij verrichten. Zij hebben daarbij (in hun brief van 27 mei 1997) hun activiteiten als "hobbymatig" geschetst. Tot de activiteiten behoort het organiseren van open tuindagen, waaronder volgens eisers wordt verstaan: het open stellen van de tuin voor bezichtiging. In de tuinbladen wordt hiervan melding gemaakt. Op deze dagen komt volgens eisers een gering aantal tuinliefhebbers uit geheel Nederland, aan wie - tegen betaling van een tegemoetkoming in de kosten - koffie, thee of frisdrank wordt geschonken. Aan mensen die van ver komen wordt een broodje geserveerd. 
    
    
      Verweerder heeft de door eisers opgegeven activiteiten vastgelegd in een bijlage van het door verweerder als "generaal pardon" aangeduide gedoogbesluit van 7 mei 1998 is aangegeven wat de situatie was per 1 juni 1997:
      	-	open tuindagen van maart tot en met augustus;
      	-	aankondiging in een tuinblad;
      	-	verkoop van koffie en frisdrank en lunch. Tevens verkoop van stekjes, eieren en zelf ge-			kweekte groenten. Aan omwonenden gedurende het gehele jaar overschotten aan groen-
      		ten verkocht;
      	-	er wordt geen reclame gevoerd.
      Aangegeven is dat deze situatie ingevolge het generaal pardon wordt gedoogd en dat uitbreiding op welke wijze dan ook niet is toegestaan.
      Gesteld noch gebleken is dat het gedoogbesluit is ingetrokken, zodat het ten tijde van het bestreden besluit nog steeds van kracht was.
    
    
    Blijkens een rapport van bouw- en woningtoezicht van 1 september 2000 is men ter plaatse gaan kijken en heeft men gesproken met eiser [eiser]. Op basis daarvan is vastgesteld dat de activiteiten sedert de nulmeting niet zijn veranderd. De hoeveelheid bezoekers is wel gestegen. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan op 15 september 2000 een brief aan eiser gericht, waarin wordt aangegeven dat de toename van het aantal bezoekers als een uitbreiding/intensivering van de gedoogde activiteiten wordt beschouwd.
    
    Bij brief van 7 juni 2001 heeft verweerder eisers er opnieuw op gewezen dat hun activiteiten verder gaan dan hetgeen ingevolge het generaal pardon wordt gedoogd. Verweerder noemt in dit verband, als voorbeeld van een niet-toegestane uitbreiding van de activiteiten, het organiseren van feesten en partijen. Eisers hebben hierop bij brief van 28 juni 2001 medegedeeld dat al hetgeen in de bezoektuin plaatsvindt is toegestaan op grond van het generaal pardon. Eisers verwijzen daarbij uitdrukkelijk naar het overzicht van toegestane activiteiten, dat als bijlage aan het gedoogbesluit van 7 mei 1998 is gehecht. Verder hebben eisers ontkend dat er feesten en partijen worden georganiseerd.
    
    De rechtbank stelt vast dat het gedoogbesluit duidelijkheid biedt omtrent de soorten activiteiten die ter plaatse door verweerder ongemoeid zullen worden gelaten. Het gedoogbesluit is een reactie op de opgave door eisers in hun brief van 27 mei 1997, en voor de beoordeling van de reikwijdte dient het gedoogbesluit in samenhang met die brief te worden bezien. De brief van eisers van 27 mei 1997 biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijkheid omtrent de betekenis van de term "open tuindagen" en voorts wordt daarin aangegeven dat slechts binnen dàt kader aan bezoekers koffie, frisdrank en een lunch - in de vorm van broodjes - worden verstrekt. Duidelijk is immers, dat bezoekers voor de tuin komen en niet in de eerste plaats voor de consumpties.
    
    Ondanks het feit dat eisers in meerbedoelde opgave hebben vermeld dat de activiteiten niet méér zijn dan een hobby, heeft verweerder er van afgezien om in het gedoogbesluit vast te leggen met welke frequentie de gedoogde activiteiten gehouden mogen worden. De mededeling in het gedoogbesluit, dat uitbreiding niet is toegestaan kan naar het oordeel van de rechtbank derhalve slechts betrekking hebben op uitbreiding met àndere dan de genoemde, gedoogde activiteiten. In de gesprekken met wethouder Kant van 18 juli en 31 oktober 2001 geeft de wethouder ook aan 
    
    dat verweerder geen problemen heeft met het aantal bezoekers, maar met de - veel bezoekers trekkende - feesten en partijen. 
    
    Voor de rechtbank staat voldoende vast dat verweerder een en andermaal aan eisers heeft duidelijk gemaakt dat men niet wil hebben dat op eisers perceel méér gebeurt dan hetgeen in het gedoogbesluit is omschreven. Daarbij heeft verweerder het oog gehad op zowel de toename van de bezoekersaantallen, waarop in het hierna volgende nog wordt teruggekomen, als de uitbreiding van de soorten activiteiten.
    
    
      Ten aanzien van dat laatste, de uitbreiding van de soorten activiteiten, laten de door of namens eisers gedane mededelingen een wisselend beeld zien. 
      Uit het rapport van bouw- en woningtoezicht van 1 september 2000 blijkt dat bij een bezoek ter plaatse is gesproken met eiser en dat wordt geconcludeerd dat geen uitbreiding van de soorten activiteiten heeft plaatsgevonden. Blijkens een gespreksnotitie die is gemaakt naar aanleiding van een gesprek met wethouder Kant op 18 juli 2001 zou eiser hebben erkend dat hij feesten en partijen (laat) organiseren op het betreffende perceel. Bij dat gesprek was eiseres niet aanwezig. In een brief van 26 juli 2001 - niet van eiser, doch van eiseres - wordt deze uitlating met klem bestreden. Verder bevindt zich in het dossier een verslag van een gesprek dat op 31 oktober 2001 heeft plaatsgevonden met wethouder Kant. Aan dit gesprek namen ook eiseres en haar gemachtigde deel. Blijkens het verslag zou eiseres tijdens dit gesprek hebben gezegd dat zij gelegenheid biedt aan mensen om daar feesten te houden en dat zij, eiseres, dan het gehele feest verzorgt. Eiseres is er door de wethouder op gewezen dat feesten niet zijn toegestaan en dat eiseres de verantwoordelijkheid heeft om mensen, die haar voor het organiseren van een dergelijk feest benaderen, hierop te wijzen. In een reactie d.d. 27 november 2001 van de gemachtigde op dit gespreksverslag, wordt medegedeeld dat eiseres zich op het standpunt stelt dat àl haar bedrijfsactiviteiten vallen onder het generaal pardon en dat deze bedrijfsactiviteiten sindsdien niet zijn gewijzigd. 
      In het bezwaarschrift van 29 juni 2004 wordt opgemerkt: "De activiteiten zoals die thans plaatsvinden zijn dezelfde als die in 1998 op grond van het generaal pardon zijn toegestaan. Het soort activiteiten is niet gewijzigd. Het enige wat gewijzigd is, is het aantal bezoekers." en ook: "[eiser] organiseert geen feesten en partijen. In zoverre bestaat er dus geen enkel bezwaar tegen de last onder dwangsom.".
      In hetzelfde bezwaarschrift staat echter dat [eiser] professioneel als eenmanszaak een theetuin exploiteert. Verder is als bijlage bij het bezwaarschrift een overzicht meegezonden, waarin de accountant van eisers heeft aangegeven voor wèlke activiteiten eisers in het jaar, voorafgaand aan de peildatum 29 maart 2001, facturen hebben verzonden. Voorts zijn ook verklaringen bijgevoegd van leveranciers over de levering van apparatuur en vleesprodukten vanaf 1995 tot heden.
    
    
    De standpunten van eisers zijn naar het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig: enerzijds wordt gezegd dat ter plaatse nimmer méér heeft plaatsgevonden dan ingevolge het gedoogbesluit is toegestaan, en anderzijds wordt gezegd dat er sprake is van een professionele exploitatie en worden stukken overgelegd ter staving hiervan. 
    
    Vast staat, dat de omzet sedert 2000 aanzienlijk is gestegen. Vastgesteld is niet kunnen worden of deze omzetstijging het gevolg is van intensivering van de gedoogde activiteiten, dat wil zeggen méér open tuindagen en dus méér bezoekers, of van uitbreiding van de soorten activiteiten en dààrdoor meer bezoekers. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voldoende aannemelijk geworden - met name gezien de bij het bezwaarschrift overgelegde stukken - dat de omzetstijging vooral het gevolg is van dat laatste: uitbreiding van de soorten activiteiten en daardoor meer bezoekers. Duidelijk is eveneens, gelet op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen, dat hiermede de reikwijdte van het gedoogbesluit is overschreden. 
    
    Eisers hebben een beroep gedaan op de legaliserende werking van het overgangsrecht. De rechtbank overweegt dienaangaande dat op grond van de beschikbare stukken niet precies is te bepalen welke van de overschrijdende activiteiten reeds op de peildatum plaatsvonden. Het zijn eisers die een beroep doen op het overgangsrecht, dus het is in belangrijke mate aan hèn om een en ander aannemelijk te maken.
    
    De rechtbank overweegt dienaangaande evenwel, dat het antwoord op de vraag wèlke activiteiten reeds plaatsvonden op de peildatum, en wèlke activiteiten nadien aan het aanbod zijn toegevoegd, in het midden kan blijven.
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de afgifte van het gedoogbesluit de daarin omschreven activiteiten in strijd waren met de gebruiksvoorschriften van het destijds vigerende bestemmingsplan. Verweerder was daarom bevoegd om hiertegen op te treden doch heeft ervoor gekozen om de activiteiten te gedogen. In het gedoogbesluit, gelezen in samenhang met de door eisers gedane opgave van activiteiten en de door eisers gegeven definitie van deze activiteiten, is aangegeven wèlke activiteiten ter plaatse worden gedoogd en dat een uitbreiding daarvan niet wordt toegestaan. Hiermede heeft verweerder op voorhand duidelijk gemaakt dat tegen een uitbreiding zal worden opgetreden. Gelet op de beperkte reikwijdte van het gedoogbesluit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat eisers sedertdien deze activiteiten hebben uitgebreid in die zin, dat aan het in het gedoogbesluit omschreven aanbod nieuwe activiteiten zijn toegevoegd. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat eisers dit hebben gedaan in de wetenschap dat hiermede de grenzen van het gedoogbesluit werden overschreden en dat deze nieuwe activiteiten strijdig waren met het uitdrukkelijke standpunt dienaangaande van verweerder. Illustratief hiervoor acht de rechtbank de innerlijk tegenstrijdige opstelling van eisers. Eisers hebben immer het standpunt ingenomen dat op hun perceel niets meer en niets anders gebeurt dan ingevolge het gedoogbesluit is toegestaan. Ook thans in beroep wordt gezegd dat de activiteiten ten tijde van het primaire en het bestreden besluit geen andere zijn dan die in het gedoogbesluit worden omschreven, waarmee eisers naar het oordeel van de rechtbank impliciet aangeven dat een beroep op het overgangsrecht voor wat betreft nieuwe activiteiten onnodig is: er zijn immers geen nieuwe activiteiten. Anderzijds wordt gesteld dat de bedrijfsmatige activiteiten op de peildatum - welke naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar een uitbreiding van de gedoogde activiteiten inhouden - door het overgangsrecht worden beschermd. 
    
    Onder deze omstandigheden kunnen eisers aan het overgangsrecht geen beschermende werking ontlenen. Artikel 31 van de planvoorschriften bepaalt weliswaar dat het op de peildatum bestaande gebruik mag worden voorgezet, doch dit geldt niet in het geval dit gebruik reeds in strijd was met het eerdere bestemmingsplan en verweerder voor de peildatum reeds een aanvang hebben gemaakt met een procedure ter beëindiging van dit strijdige gebruik. Zoals reeds opgemerkt heeft verweerder dit reeds op voorhand gedaan door de afgifte, onder uitdrukkelijke voorwaarden, van het gedoogbesluit. Ook nadien heeft verweerder aangegeven dat een uitbreiding niet wordt getolereerd.
    
    Geconcludeerd wordt dat de activiteiten van eisers zijn in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder was derhalve bevoegd om handhavend op te treden. Ook hier geldt de reeds gememoreerde beginselplicht om tot handhaving over te gaan. De activiteiten kunnen niet worden gelegaliseerd.
    
    Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt dat de toename van het aantal bezoekers door verweerder bezwaarlijk gevonden. Voor zover deze toename echter een gevolg is van de intensivering van de gedoogde activiteiten, gaat verweerder daarmede voorbij aan de reikwijdte van het gedoogbesluit en de mededelingen van wethouder Kant dat verweerder met dìe toename geen problemen heeft.
    
    De bij het bestreden besluit gehandhaafde last onder dwangsom ziet op het beëindigen van het gebruik voor horecadoeleinden, waaronder wordt begrepen het aanbieden en verstrekken van lunches, diners en andere consumpties. Door de last onder dwangsom aldus te formuleren, treft verweerder weliswaar de uitbreiding van de soorten activiteiten sedert het gedoogbesluit, doch dienen eisers tevens activiteiten te beëindigen die onder het nog steeds van kracht zijnde gedoogbesluit vallen. Anders dan verweerder blijkens het bestreden besluit meent, komt aan het gedoogbesluit nog steeds betekenis toe. Verweerder heeft zich hiervan geen, althans onvoldoende, rekenschap gegeven. Het bestreden besluit lijdt hierdoor op dit onderdeel aan een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek, en kan om die reden deels niet in stand blijven. Het beroep zal in zoverre gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal deels worden vernietigd. Aan verweerder zal worden opgedragen om ten aanzien van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit I een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    conclusie
    
    2.4	Het beroep in de zaak met procedurenummer 05/444 wordt ongegrond verklaard. Het beroep in de zaak met procedurenummer 05/446 wordt niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep in de zaak met procedurenummer 05/421 wordt deels gegrond verklaard en bestreden besluit I wordt vernietigd, voor zover het ziet op de activiteiten die in het gedoogbesluit worden omschreven.
    
    Nu het beroep, in zaak 05/421 deels gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eisers te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eisers, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
    
    3. 	De beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep in de zaken met procedurenummers 05/444 en 05/446 respectievelijk ongegrond en niet-ontvankelijk;
    
    verklaart het beroep in de zaak met procedurenummer 05/421 deels gegrond en vernietigt het bestreden besluit I, voor zover dit betrekking heeft op de activiteiten die in het gedoogbesluit van 7 mei 1998 worden omschreven;
    
    verklaart het beroep in de zaak met procedurenummer 05/421 voor het overige ongegrond;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift tegen het aan eiser [eiser] gerichte primaire besluit, voor zover dit betrekking heeft op de in het gedoogbesluit van 7 mei 1998 omschreven activiteiten, met inachtneming van deze uitspraak; 
    
    gelast dat de gemeente Woudrichem aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 136,-- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,--, te betalen door de gemeente Woudrichem.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.J. Bakx, rechter, en in aanwezigheid van 
      mr. P.H.M. Verdonschot, griffier, in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  's-Gravenhage. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    ??
    
    
      12
      05 / 421 GEMWT
      05 / 446 GEMWT
      05 / 444 WRO