ECLI:NL:GHLEE:2010:BN8260, Gerechtshof Leeuwarden, 21-09-2010, 200.070.292/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing executoriaal beslag dat is gelegd na verbeurde dwangsommen.

Arrest d.d. 21 september 2010
      Zaaknummer 200.070.297/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging aangevraagd,
      advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudende te Haren (Gr.).
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis, uitgesproken op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 juli 2010 met daarin opgenomen de grieven en de toelichting daarop, hersteld bij exploot van dezelfde datum, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen (uiteindelijk) de zitting van 20 juli 2010. 
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      ''bij arrest, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
              Het vonnis d.d. 11 juni 2010 (kenmerk 118538 / KG ZA 10-201), te vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog af te wijzen en de vordering van appellant sub 1 in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, in conventie en reconventie.''
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 11 juni 2010 onder nummer 118538 / KG ZA 10-201 gewezen te bevestigen althans de vordering van [appellant] en [appellant] als appellanten in hoger beroep af te wijzen, en met veroordeling van [appellant] en [appellant] in de kosten van dit hoger beroep.''            
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Feiten
      1.	De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 11 juni 2010 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) de feiten weergegeven die naar zijn oordeel vaststaan. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat, kort gezegd, om het volgende. 
      1.1	[appellant] drijft vanaf begin 2008 de eenmanszaak glazenwasserij en schoonmaakonderneming “Cleaning Service Friesland”, gevestigd te Drachten (hierna: "Cleaning Service”). [appellant] werkt als bedrijfsleider voor [appellant]. 
      1.2	Op 25 augustus 2008 heeft [appellant], met volmacht van [appellant], het klantenbestand van het bedrijf ABC Schoonmaak te Groningen en die van schoonmaakbedrijf De Dolfijn/Bestwel te Buitenpost overgenomen. Bij ABC Schoonmaak was [glazenwasser in dienst van ABC] in dienst als glazenwasser. [glazenwasser in dienst van ABC] heeft voornamelijk voor klanten in Groningen gewerkt. Vanwege toenemende werkzaamheden is [geïntimeerde], de neef van [glazenwasser in dienst van ABC], begin 2009 in dienst gekomen bij Cleaning Service. 
      1.3	De samenwerking tussen [appellant] en [appellant] enerzijds en [glazenwasser in dienst van ABC] en [geïntimeerde] anderzijds is in juni 2009 beëindigd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over, onder meer, het gebruik van de naam “Cleaning Service”. Het dictum van het tegen [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] gewezen vonnis van 4 september 2009 luidt, voor zover thans van belang als volgt: 
      "7.5 	beveelt [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het gebruik van de naam "Cleaning Service" behoudens de veroordeling hierna onder 7.7. volledig te staken en gestaakt te houden, door onder meer de website http://sites.google.com/site/cleaningservicegroningen voor het publiek onbereikbaar te maken, reclame op gevels en auto's te verwijderen en de naam uit te laten schrijven bij de Kamer van Koophandel,
      7.6	bepaalt dat [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 7.5 bepaalde aan [appellant] een dwangsom verbeuren van EUR 100,-- tot een maximum van EUR 2.000,--, 
      7.7	beveelt [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis in een voldoende groot lettertype en goed leesbare (advertentie)tekst te plaatsen in de stadseditie van het Dagblad van het Noorden met de volgende tekst: 
      "Publicatie gerechtelijke uitspraak
      Bij vonnis van 4 september 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen geoordeeld dat de uitlatingen van ons, de heer [glazenwasser in dienst van ABC] en de heer [geïntimeerde], h.o.d.n. "Cleaning Service Groningen" over "frauduleus handelen en oplichting"door de heer [appellant] en/of het bedrijf Cleaning Service te Drachten, niet aangetoond en derhalve onrechtmatig zijn. Voorts heeft de voorzieningenrechter ons in voornoemd vonnis verboden nog langer gebruik te maken van de verwarringwekkende handelsnaam Cleaning Service (Groningen) en ons verboden om de klanten van Cleaning Service te Drachten te benaderen en/of te bedienen". 
      en bepaalt dat de tekst een dag na plaatsing toegezonden dient te worden aan mr. J.M.E. Hamming, postbus 277, 9200 AG Drachten, 
      7.8	bepaalt dat [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 7.7 bepaalde aan [appellant] een dwangsom verbeuren van EUR 100,-- tot een maximum van EUR 2.000,--,
      7.11	verbiedt [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] de in productie 3 - welke productie aan dit vonnis zal worden gehecht - genoemde klanten van [appellant] nog langer te benaderen, althans daar werkzaamheden voor te verrichten,
      7.12	bepaalt dat [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 7.11 bepaalde aan [appellant] een dwangsom verbeuren van EUR 100,-- tot een maximum van EUR 2.000,--.
      1.4	Op 8 september 2009 is het vonnis aan [geïntimeerde] betekend. Op 26 oktober 2009 heeft de kandidaat-gerechtsdeurwaarder Hulsegge een proces-verbaal van constateringen opgesteld. Hulsegge heeft hierin vastgesteld/geconstateerd dat in de periode 7 oktober 2009 tot dat moment op een aantal genoemde websites c.q. weblinks de naam “Cleaning Service” werd gebruikt. 
      1.5	Op 8 april 2010 is op verzoek van [appellanten] beslag gelegd voor de verbeurde dwangsommen op aan [geïntimeerde] toebehorende zaken. 
    
    
    
      Het geschil en de procedure in eerste aanleg
      2	In dit executiegeschil vordert [geïntimeerde] primair opheffing van het executoriaal beslag en subsidiair een verbod op de voorgenomen openbare verkoop van zijn roerende zaken. In reconventie vorderen [appellanten] een door een registeraccountant op te maken schriftelijke opgave van de door [geïntimeerde] en/of [glazenwasser in dienst van ABC] bezochte klanten en een opgave in hoeverre deze klanten overeenkomen met de klanten genoemd in bijlage 3 van het vonnis van 4 september 2009.    
    
    
    3	De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis het beslag opgeheven omdat [appellanten] onvoldoende onderbouwd hebben dat daadwerkelijk overtredingen hebben plaatsgevonden van het in het vonnis onder 7.5 bepaalde. Niettegenstaande de toewijzing van deze primaire vordering is bovendien de subsidiaire vordering toegewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] in reconventie afgewezen omdat [appellanten] in het geheel niet hebben onderbouwd dat [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] actief klanten uit het bestand van [appellanten] hebben benaderd. 
    
    
      De grieven
      4.	Met de grieven 1 en 2 stellen [appellanten] aan de orde of het beslag op de roerende zaken van [geïntimeerde] door de voorzieningenrechter terecht is opgeheven. Volgens [appellanten] is het beslag ten onrechte opgeheven nu  
      [glazenwasser in dienst van ABC] dwangsommen heeft verbeurd door zich niet te houden aan 7.5 en 7.7 van het petitum. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
    
    
    5.	Het hof stelt vast dat het executiegeschil dat door [appellanten] aan het hof wordt voorgelegd ziet op de opheffing van een executoriaal beslag dat is gelegd op de roerende zaken van [geïntimeerde] tot verhaal van de door hem verbeurde dwangsommen. Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter slechts een beperkte taak. De vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient door de executierechter "vol" te worden getoetst, waarbij de bewijslast rust op de executerende partij. Voor het overige zal de executierechter slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid (vgl. HR 22 december 2006, NJ 2007, 173). Voor een bevel tot opheffing van het beslag is ook plaats in het geval waarin de geëxecuteerde na de veroordelende uitspraak volledig aan het dictum heeft voldaan. Bij de beoordeling van de vraag of het dictum is overtreden, dient in aanmerking te worden genomen dat het dictum van het vonnis moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid (vgl. HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544). 
    
    6.	Het hof begrijpt dat [appellanten] ingang wensen te doen vinden dat het dictum onder 7.5 zo uitgelegd moet worden dat daaronder de naam Cleaning Service(s) met en zonder s valt. Het hof is met [appellanten] van oordeel dat een beperking van het verbod tot de naam "Cleaning Service" (dus zonder s) geen recht doet aan de strekking van het verbod, te weten het tegengaan van verwarring (zie rechtsoverweging van 5.3. van het vonnis van 4 september 2009), doch dat neemt niet weg dat voor de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd, de tekst van het dictum waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, doorslaggevend is. De bewijslast dat sprake is van een overtreding van het dictum berust bij [appellanten] 
    
    7.	[appellanten] wensen ingang te doen vinden dat het gebruik van de naam Cleaning Service (met of zonder s) op webpagina's van derden die een doorverwijzing bevatten naar www.cleaningservices.2ya.com - naar het hof begrijpt de website van [geïntimeerde] - te beschouwen is als gebruik door [geïntimeerde] dat valt onder het verbod onder 7.5 van het dictum. Het hof overweegt dat zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien hoe dit gebruik dat  derden van deze naam maken te kwalificeren is als gebruik van de naam Cleaning Service(s) door [geïntimeerde] (en [glazenwasser in dienst van ABC]). Dit geldt temeer nu door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld dat de website http://sites.google.com/site/cleaningservicegroningen onbereikbaar is gemaakt en door [appellanten] geen stukken zijn overgelegd van de website www.cleaningservices.2ya.com. 
    
    8.	Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat het gebruik van de naam Cleaning Service(s) op webpagina's van derden (waaronder ilocal.nl, glazenwasser-info.nl, zoekeenmannetje.nl en marktnet.nl) aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend omdat hij in staat is de naam te laten verwijderen, overweegt het hof dat [appellanten] daartoe, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], te weinig gesteld hebben.  
    
    9.	Het hof is dus met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellanten] onvoldoende onderbouwd hebben dat overtredingen hebben plaatsgevonden van het verbod in 7.5 van het dictum. Dit betekent echter niet dat het beslag ten onrechte is gelegd omdat [appellanten] een vordering op [geïntimeerde] hebben ten belope van € 200,- voor het te laat publiceren van de bevolen rectificatie (het verbod onder 7.7 van het dictum). Door [appellanten] is terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het beslag met deze onbetwiste vordering van € 200,- rekening had moeten houden. [geïntimeerde] heeft evenwel bij de inleidende dagvaarding reeds gesteld bereid te zijn het bedrag te voldoen. Volgens het bij memorie van antwoord gestelde hebben [appellanten] weliswaar ter zitting in eerste aanleg betaling van het bedrag geweigerd, maar niets belette [geïntimeerde] om het bedrag vervolgens alsnog te voldoen. Uit een en ander volgt dat het dictum niet in stand kan blijven. Zulks leidt er evenwel niet toe dat [appellanten] onverkort weer opnieuw beslag kunnen laten leggen. Dit is slechts geoorloofd voor zover [geïntimeerde] alsnog weigert genoemde € 200,- te voldoen. 
    
    10.	Het hof constateert dat de voorzieningenrechter ten onrechte zowel de primaire als de subsidiaire vordering heeft toegewezen. Bij de subsidiaire vordering heeft [geïntimeerde] thans geen belang meer omdat de daarin genoemde datum inmiddels is verlopen. 
    
    11.	Uit het vooroverwogene volgt dat het beslag ten onrechte is opgeheven. Grief 1 slaagt en grief 2 faalt. 
    
    12.	Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.2 heeft miskend dat het [geïntimeerde] verboden was om te werken voor de klanten genoemd in bijlage 3 van het vonnis van 4 september 2009 en dat zulks onafhankelijk was van de vraag of deze klanten dat zelf wilden of dat [glazenwasser in dienst van ABC] en [geïntimeerde] deze actief benaderden. 
    
    13.	Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] gestelde uitleg van 7.11 van het dictum geen steun vind in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 5.5. In deze rechtsoverweging overweegt de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] en [glazenwasser in dienst van ABC] zich dienen te onthouden van het benaderen van de klanten van Cleaning Service als neergelegd in productie 3 van de dagvaarding. Hoewel het dictum wel ruimte lijkt te bieden voor een uitleg met een bredere strekking, dient de uitspraak dienovereenkomstig in beperkte zin te worden begrepen. Door [appellanten] zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die steun kunnen bieden aan het door hen ingenomen standpunt dat het verbod ook ziet op klanten die [geïntimeerde] benaderen.
    
    
      14.	Het hof overweegt voorts dat het met betrekking tot de door [geïntimeerde]huizen c.s. gevraagde voorlopige voorzieningen dient te onderzoeken of [geïntimeerde]huizen daarbij nog immer belang hebben. Door [appellanten] is niet gesteld dat [geïntimeerde] na het vonnis van 11 juni 2010 de in productie 3 genoemde klanten van [appellanten] nog heeft benaderd. Naar het oordeel van het hof ontbreekt hiermee het belang van [appellanten] bij de gevraagde accountantsverklaringen. Het hof zal de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] dan ook in stand laten.
      15.	Grief 3 faalt.  
    
    
    
      Slotsom
      16.	De slotsom luidt als volgt. Het appel slaagt ten dele. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. Het hof wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af. Het hof herhaalt dat het beslag zal herleven indien [geïntimeerde] het bedrag van € 200,- niet aan [appellanten] voldoet. Echter, zodra [geïntimeerde] genoemde 
      € 200,- aan [appellanten] heeft voldaan, is het beslag van de baan. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren. De proceskostenveroordeling in eerste instantie laat het hof in stand. 
    
    
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 11 juni 2010 voor zover het betreft het dictum onder 8.1, 8.2 en 8.3; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] in de oorspronkelijke conventie;
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    -	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, Zandbergen en Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 september 2010 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.