ECLI:NL:RBROT:2009:BI8658, Rechtbank Rotterdam, 20-05-2009, 294925 HA ZA 07-2731
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser is een kredietovereenkomst aangegaan met een derde. Door deze derde in rechte tot betaling aangesproken, werpt hij een vrijwaringsincident ten einde gedaagde, die als tussenpersoon is opgetreden, in vrijwaring op te mogen roepen. Bij incidenteel vonnis wordt het eiser vergund gedaagde in vrijwaring op te roepen. In het vrijwaringsexploot worden geen gronden  genoemd doch wordt slechts het incidentele vonnis meebetekend. Bij conclusie van repliek worden deze alsnog aangevoerd. Alsdan blijkt dat eiser gedaagde aanspreekt wegens schending van de zorgplicht bij een rechtstreeks tussen hem en gedaagde gesloten effectenleaseovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat deze vorderingen geheel los staan van de kredietovereenkomst. De vrijwaring stuit hierop af.  
        Om proceseconomische redenen beoordeelt de rechtbank de vordering toch inhoudelijk. Nu de Hoge Raad op 5 juni 2009 arresten heeft gewezen met voor de beoordeling van deze zaak relevante beslissingen worden partijen in de gelegenheid gesteld zich naar aanleiding van deze arresten nader uit te laten.

vonnis 
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer: 294925 HA ZA 07-2731 
    
    uitspraak: 20 mei 2009
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      nader te noemen [eiser],
      wonende te Schiedam,
      eiser,
      procesadvocaat: mr. J.C. Moree,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RIJNMOND HYPOTHEEKWIJZER B.V.
      nader te noemen Rijnmond,
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagde,
      procesadvocaat:  mr. A.S. graaf van Randwijck,
    
    
    
    
      Procedure
      De volgende processtukken zijn ingediend:
      -	de dagvaarding van 26 oktober 2007, met producties;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	de conclusie van repliek, met producties;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    Gronden van de beslissing
    
    1.	Feiten
    
    Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
    
    
      1.1.	In december 2002 heeft [eiser] een huis gekocht waarvoor – inclusief de zogenoemde   
      “kosten koper” – een bedrag van € 220.000 betaald diende te worden. Rijnmond heeft [eiser] geadviseerd bij de financiering van deze aankoop.
    
    
    
    
      1.2.	Gekozen is voor de volgende financieringsconstructie. Een hypothecaire lening van 
      € 220.000,-, een met de overwaarde van de vorige woning af te lossen overbruggingskrediet van € 88.000,- en twee beleggingsverzekeringen met koopsommen van respectievelijk 
      € 27.000,- en € 59.000,-. De koopsommen van de beide beleggingsverzekeringen werden, na aftrek van kosten, belegd in het Quarre MPS Gemengd Fonds. Het was de bedoeling dat met de beleggingsverzekeringen een vermogen zou worden opgebouwd ten einde het [eiser] mogelijk te maken maandelijks € 417 uit de verzekering te onttrekken ter – gedeeltelijke – dekking van de maandelijkse hypotheeklasten, welke in totaal € 1.109,17 (bruto) bedroegen. Het op te bouwen vermogen moest het daarnaast mogelijk maken te zijner tijd de hypothecaire lening af te lossen. 
    
    
    
      1.3.	Op 6 september 2007 was de waarde van de beide beleggingsverzekeringen 
      respectievelijk € 1.121,78 en € 50.165,89. 
    
      
    
      1.4.	Ten tijde van de aankoop van de woning was [eiser] werkzaam als 
      verkoopmedewerker bij oliemaatschappij Total. Voordien was hij ruim 16 jaar vrachtwagenchauffeur. [eiser] heeft een MBO-opleiding techniek genoten. Zijn bruto-jaarinkomen bedroeg € 32.360 en hij betaalde € 300,- per maand aan kinderalimentatie. [eiser] had geen beleggingservaring en beschikte niet over vermogen van enige omvang.
    
    
    
      2.   Het geschil
      2.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      I. verklaart voor recht dat Rijnmond jegens hem toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
      II. Rijnmond veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      met veroordeling van Rijnmond in de kosten van deze procedure. 
    
    
    2.2.   [eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Rijnmond is tekortgeschoten in haar zorg- en informatieplicht en hem een ongeschikte financieringsconstructie heeft geadviseerd. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat Rijnmond is tekortgeschoten aangezien de gerealiseerde financieringsconstructie niet gelijk is aan de geadviseerde financieringsconstructie. 
    
    2.3.	Rijnmond heeft ter betwisting van deze vordering aangevoerd dat zij heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en bekwaam adviseur betaamt. Rijnmond heeft zich erop beroepen dat het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen risico’s met zich brengt en dat de bij de offertes horende brochures ook waarschuwingen bevatten. Verder is [eiser] volgens Rijnmond tijdens adviesgesprekken expliciet op de risico’s gewezen en heeft  hij zelf de keuze voor de hiervoor omschreven constructie gemaakt. 
    
    3.	De beoordeling 
    
    
      3.1.	   Het verwijt aan Rijnmond komt er, naar de kern genomen, op neer dat Rijnmond is 
      tekortgeschoten in de nakoming van de haar jegens [eiser] betamende zorgplicht en dat [eiser] als gevolg van dit tekortschieten de financieringsconstructie, in het bijzonder de twee beleggingsverzekeringen, is aangegaan en dat hij daardoor schade heeft geleden. Het tekortschieten dat Rijnmond wordt verweten houdt met name in dat zij [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die voor hem waren verbonden aan het aangaan van de twee beleggingsverzekeringen en dat Rijmond zich onvoldoende van [eiser]’s financiële positie op de hoogte heeft gesteld. 
    
    
    
      3.2.	  Op Rijnmond rustte, als op het terrein van financiële dienstverlening deskundig te 
      achten partij, jegens [eiser] een zorgplicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener verplichten. Deze zorgplicht strekt ertoe afnemers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Bij het bepalen van de omvang van deze zorgplicht kan mede acht worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de afnemer en diens financiële positie. 
    
    
    3.3.  In onderhavig geval is daarbij van belang dat het, naast een hypothecaire lening, ging om een financieringsconstructie van twee (gelijksoortige) beleggingsproducten met als doel niet alleen de hypothecaire lening na afloop van de looptijd daarvan te kunnen aflossen, maar ook om een substantieel deel van de maandelijkse renteverplichtingen te kunnen voldoen. Verder is van belang dat [eiser] een inkomen van € 2.696,- (bruto) per maand had, waaruit naast de renteverplichting ter zake de hypothecaire lening van € 1.109,17 (bruto) de alimentatieverplichting van € 300,- per maand (bruto) moest worden voldaan. [eiser]  beschikte niet over vermogen. Daarnaast had [eiser] geen ervaring met beleggen, had hij een MBO-opleiding gericht op een andere branche gevolgd en geen voor beleggen relevante werkervaring opgedaan. 
    
    
      3.4.	  Bij de gekozen constructie bestaat het risico dat aan het einde van de looptijd van de 
      beleggingsverzekeringen de opbrengst van de verkoop van de betrokken effecten ontoereikend blijkt om de hypothecaire lening te voldoen. Bovendien loopt [eiser] bij deze constructie het risico dat – als gevolg van de maandelijkse onttrekkingen ten behoeve van het voldoen van de hypotheekrente en de daling van de waarde van de effecten – op enig moment gedurende de looptijd een situatie kan ontstaan dat de maandlasten niet langer met de opbrengsten van de beleggingsverzekering voldaan kunnen worden. Hierbij is het volgende van belang: Ten behoeve van de aflossing van zijn hypothecaire lening nam [eiser] maandelijks een bedrag van € 417,- op. Indien het rendement op de effecten in enige maand minder dan dit bedrag zou zijn – en dan worden eventuele periodieke kosten van de financieringsconstructie nog buiten beschouwing gelaten –  diende voor de maandelijkse uitkering de hoofdsom te worden aangesproken. Daardoor zou een volgende maand met een kleinere hoofdsom eenzelfde nominaal bedrag aan rendement behaald dienen te worden. Bij een dergelijke constructie, is het risico dat de hoofdsom op enig moment geheel verbruikt is aanzienlijk. Voor deze risico’s diende [eiser] vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te worden gewaarschuwd. Dit klemt temeer nu de maandelijkse uitkering van de beleggingsverzekering voor [eiser], gelet op zijn financiële situatie, onmisbaar was en hij bij gebreke daarvan niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en derhalve het risico liep dat hij zijn woning zou moeten verkopen. Rijnmond heeft verwezen naar het feit dat van algemene bekendheid is dat beleggen risico’s met zich brengt en naar de in de brochures opgenomen waarschuwingen. Waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen echter niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de voornoemde risico’s worden beschouwd omdat die risico’s daarin niet specifiek worden genoemd. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van afnemers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de specifieke risico’s van de desbetreffende keuze wordt gewezen. Dat de constructie op zichzelf beschouwd destijds gangbaar was maakt dit niet anders. 
    
    
    3.5.  Bij conclusie van dupliek heeft Rijnmond aangevoerd dat [eiser] zich in de materie had verdiept en weloverwogen zijn keus heeft bepaald, na met Rijnmond te hebben gesproken over de risico’s, maar hieruit blijkt niet dat Rijnmond heeft voldaan aan de hiervoor omschreven waarschuwingsplicht. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de waarschuwingsplicht mede tot bescherming strekt van personen van wie de inspanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. 
    
    
      3.6.	 Daarnaast  volgt uit de omstandigheid dat zowel de betaling van de 
      rentetermijnen als de aflossing van de hypothecaire lening uit de opbrengst van de beleggingsverzekering moet worden voldaan, welke opbrengst afhankelijk is van de koersontwikkeling van de effecten en derhalve niet bij voorbaat vaststaat, dat de daadwerkelijke financiële last die de gekozen constructie op [eiser] legde op het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, onzeker was. De onzekerheid die hierin voor [eiser] lag besloten, brengt mee dat op Rijnmond de verplichting ruste om vóór het aangaan van de overeenkomst na te gaan of [eiser] ook bij een tekortschietende opbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de hypotheekovereenkomst zou kunnen voldoen. Indien dit niet het geval zou zijn had Rijnmond de betreffende overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, mogen aanbieden. Uit hetgeen over en weer is gesteld kan niet worden afgeleid dat Rijnmond een dergelijk onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] heeft verricht, zodat zij ook op dit punt in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten. 
    
    
    
      3.7.	  De beide hierboven besproken tekortkomingen leiden tot de gevolgtrekking dat het 
      verwijt van [eiser] dat Rijnmond de haar betamende zorgplicht niet is nagekomen, gegrond is. Hierdoor heeft [eiser] schade geleden, waarvoor Rijnmond aansprakelijk is. Rijnmond heeft nog aangevoerd dat deze aansprakelijkheid gemitigeerd dient te worden omdat sprake zou zijn van eigen schuld aan de zijde van [eiser]. Gezien de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten wordt dit verweer verworpen. Rijnmond had een constructie als onderhavige, gelet op de omvang van de risico’s,  het gebrek aan mogelijkheden bij [eiser] om deze bij verwezenlijking op te vangen en de ernst van de daaraan voor [eiser] verbonden gevolgen, niet aan [eiser] mogen aanbieden. Hieruit volgt dat niet meer ter zake doet of [eiser] voor de constructie gekozen zou hebben. 
    
    
    
      3.8.	   Verder heeft [eiser] onweersproken gesteld dat er een andere financierings- 
      constructie is overeengekomen dan is geadviseerd. Nu de desbetreffende, door [eiser] geaccepteerde offerte via Rijnmond tot hem is gekomen had het op de weg van Rijnmond gelegen na te gaan of de offerte overeenkwam met het product zoals dat was geadviseerd en, indien dit niet het geval zou zijn, zodanige stappen zou ondernemen dat voorkomen zou worden dat [eiser] gebonden zou raken aan een andere overeenkomst dan door hem gewenst. Door dit na te laten is Rijnmond ook in dit opzicht tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiser]. 
    
    
    3.9.   Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De vordering van [eiser] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, komt eveneens  voor toewijzing in aanmerking, nu [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden en onvoldoende gegevens voorhanden zijn om de schade thans te begroten. Voor vergoeding komt immers in beginsel in aanmerking het bedrag waarmee het vermogen van [eiser] als gevolg van de advisering door Rijnmond is afgenomen ten opzichte van de hypothetische situatie dat die advisering niet dan wel op de juist wijze zou zijn geschied. 
    
    3.10.	Gelet op de uitslag van de procedure dient Rijnmond te worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
    I.	verklaart voor recht dat Rijnmond jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
    
    II.	veroordeelt Rijnmond tot vergoeding van de schade van [eiser], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      III.	veroordeelt Rijnmond in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op 
      voor salaris advocaat: 	€    120,00 
      voor verschotten.		€    335,31
      totaal			€    455,31
      	   een en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    
    IV.	  wijst af het meer en anders gevorderde;
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.J.P. van den Reek en in tegenwoordigheid van de 
      griffier in het openbaar uitgesproken door [locale rechter, indien niet bekend in te vullen door locale rechtbank] op [vonnisdatum, in te vullen door locale rechtbank].