ECLI:NL:RBARN:2011:BP5382, Rechtbank Arnhem, 02-02-2011, 193121
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De primaire vordering (grondslag: ongerechtvaardigde verrijking) berust op de stelling dat tussen partijen weliswaar een overeenkomst van geldlening is gesloten, maar dat Frank Lensen B.V. bij de totstandkoming van die overeenkomst van geldlening misbruik heeft gemaakt van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW).
        Van den Berg c.s. bevonden zich in een financiële noodsituatie, waarmee Frank Lensen B.V. op de hoogte was, en waarvan zij misbruik heeft gemaakt.
        De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen (grondslag: onrechtmatige daad) berusten deels op dezelfde stellingen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 193121 / HA ZA 09-2161
    
    Vonnis van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eis.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eis.2],
      wonende te Ammerzoden,
      eisers,
      advocaat mr. T.G.M. Gersjes te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEHEERSMAATSCHAPPIJ FRANK LENSEN B.V.,
      gevestigd te Ammerzoden,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.P.M. Smit te Wijk en Aalburg.
    
    
    
    Eisers zullen hierna afzonderlijk [eis.1] en [eis.2] en gezamelijk  [eisers] genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid als Frank Lensen B.V.
     
    
      1.	De procedure
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 februari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 september 2010
      -	de in verband met de comparitie van de zijde van [eis.1] ontvangen producties 8 tot en met 10
      -	een akte inbreng producties van de zijde van Frank Lensen B.V.
      -	een antwoordakte en overlegging producties van de zijde van [eisers] 
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	[eis.1] en [eis.2] zijn echtelieden. [eis.1] en Frank Lensen B.V. zijn de aandeelhouders geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interion B.V.. Directeur van Frank Lensen B.V. is de heer [directeur] (hierna: [directeur]). Blijkens de bedrijfsomschrijving vermeld in het uittreksel uit het handelsregister beheert en exploiteert Frank Lensen B.V. roerende en onroerende goederen, andere vermogensobjecten en ondernemingen en belegt zij vermogen in effecten, onroerende goederen en andere vermogensobjecten. Frank Lensen B.V. heeft kapitaal in Interion B.V. geïnvesteerd. Interion B.V. is in 2003 failliet verklaard. In het kader van de afwikkeling van het faillissement van Interion B.V. heeft [eis.1] een bedrag van        € 65.000,-- aan de curator ten behoeve van de boedel betaald.   
    
    
    2.2	In de loop van 2006 is [eis.1] privé in financiële problemen gekomen. Omstreeks april/mei 2006 is [eis.1] in contact gekomen met [directeur]. [directeur] is met [eis.1] mondeling overeengekomen dat Frank Lensen B.V. [eisers] een bedrag van € 554.000,00 zou lenen.      
    
    2.3	Ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening van € 554.000,00 hebben [eisers] ten behoeve van Frank Lensen B.V. op 20 juni 2006 een recht van hypotheek verleend op het woonhuis met berging, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] groot tien aren zestig centiaren (hierna: het woonhuis c.a.). In de notariële hypotheekakte van 20 juni 2006 zijn [eisers] aangeduid als ‘de schuldenaar’ of ‘de hypotheekgever’, en is Frank Lensen B.V. aangeduid als ‘de schuldeiser’ of ‘de hypotheekhouder’. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:   
    
    
      	‘Partijen geven eerst te kennen:
      Voornoemde [directeur] heeft in privé in de maand juli tweeduizend drie aan schuldenaar verstrekt een lening ten bedrage van elf duizend vijfhonderd euro (€ 11.500,00) en de schuldeiser heeft in de periode tweeduizend drie tot en met tweeduizend vijf aan de schuldenaar een totale lening, inclusief bijgeschreven rente, verstrekt ten bedrage van tweehonderdduizend euro (€ 200.000,--). Daarnaast heeft de schuldenaar hypothecaire schulden bij de naamloze vennootschappen: ING-Bank N.V. en Direktbank N.V. en een niet-hypothecaire schuld aan een particulier. 
      Gezien laatstbedoelde particulier zijn vordering nu opeist, zijn partijen overeengekomen dat de schuldeiser aan de schuldenaar een lening zal verstrekken ten bedrage van vijfhonderd vierenvijftig duizend euro (€ 554.000,00), door de schuldenaar te besteden deels ter aflossing van de vijf hierboven bedoelde schulden en deels voor andere doeleinden. Met na te melden hoofdsom van de lening zal door schuldeiser voormeld bedrag van tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00) worden verrekend en zal schuldeiser zorgdragen voor aflossing van voormelde lening van elfduizendvijfhonderd euro         (€ 11.500,00), tweehonderd zevenentachtig duizend vijfhonderd euro (€ 287.500,00), te weten tweehonderd veertig duizend euro (€ 240.000,00) voor aflossing van de hypothecaire geldleningen en zevenenveertigduizend vijfhonderd euro (€ 47.500,00) voor ter beschikkingstelling aan de schuldenaar, zal bij schuldeiser in depot blijven, zodat schuldeiser op heden heeft overgemaakt op een rekening waarover ik, notaris, de onvoorwaardelijke beschikking heb, een bedrag van vijfenvijftigduizend euro (€ 55.000,00), waarmee, direct van de rekening waarover ik, notaris, de onvoorwaardelijke beschikking heb, zal worden afgelost vorenbedoelde particuliere geldlening. Het restant – minus de kosten van deze hypotheekakte en de kosten van doorhaling van de twee hypothecaire inschrijvingen – zal ter beschikking worden gesteld aan de schuldenaar. Na aflossing van voormelde hypothecaire geldleningen, zal de hierna ten behoeve van de schuldeiser te vestigen hypotheek eerste in rang zijn.       
    
    
    	(…)
    
    
      	GELDLENING
      De schuldenaar erkent hoofdelijk schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot vijfhonderd vierenvijftig duizend euro (€ 554.000,00), hierna te noemen “de hoofdsom”. Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
      1.	Looptijd
      De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op negentien juni tweeduizend zestien. 
      2.	Rente
      Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd gelijk aan de rente die de Rabobank Bommelerwaard berekend aan schuldeiser over de door schuldeiser afgesloten geldlening bij die bank, te voldoen in maandelijkse termijnen op de drieëntwintigste dag van elke maand, voor het eerst op drieëntwintig juli tweeduizend zes over het tijdvak van heden tot een augustus 2006. De door schuldeiser te vergoeden rente over het depotbedrag zal gelijk zijn aan de door de schuldenaar te betalen rente, zodat de schuldenaar per saldo rente verschuldigd is over het opgenomen bedrag. 
      (…)
      5.	Opeisbaarheid
      De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:  
      a.	bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
      b.	(…)
      c.	In de hierna bij de hypotheekbepalingen genoemde gevallen.
    
    
    
      (…)
      VESTIGING HYPOTHEEK-EN PANDRECHT MET BIJBEHORERNDE BEPALINGEN
      Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk – voorzoveel nodig nu voor alsdan – recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:
      I.	de terugbetaling van voormelde hoofdsom ad vijfhonderd vierenvijftigduizend euro      (€ 554.000,00);
      II.	de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op vijfendertig procent (35%) van de hoofdsom ofwel eenhonderddrieënnegentig duizend negenhonderd euro (€ 193.900,00),
      derhalve in totaal zevenhonderd zevenenveertig duizend negenhonderd euro (€ 747.900,00). Voor deze hypotheek gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt.
      1.	Opeisbaarheid
      De hoofdsom is opeisbaar, onverminderd de hiervoor genoemde gevallen van opeisbaarheid:
      a.	bij niet nakoming door de hypotheekgever van enige verplichting ingevolge deze hypotheek;
      b.	(…)
      c.	(…)
      d.	(…)
    
      
    (…)
    
    
      7.	Executie
      Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt is de hypotheekhouder bevoegd het onderpand (…), in het openbaar (…) te doen verkopen, zoals bepaald in artikel 3:268 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen. (…)
    
    
    
      OVERIGE BEPALINGEN
      (…)
      3.	Verzuim
      De hypotheekgever/schuldenaar is in verzuim door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van termijn.’
    
    
    
      2.4	Bij brief van 14 december 2006 heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. [eisers] meegedeeld dat zij ‘terzake achterstallige rente een bedrag, groot            € 6.133,32’ zijn verschuldigd. Bij brief van 19 december 2006 heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. [eisers] het volgende geschreven:
      	‘Ik had heden een onderhoud met de heer [betrokkene1], waarin het volgende is overeengekomen:
      1.	uiterlijk op 8 januari 2007 wordt de achterstand tot en met december 2006, bedragende                 € 6.133,32 betaald (…);
      2.	uiterlijk eind januari 2007 en uiterlijk eind februari 2007 wordt telkens een bedrag van tussen de € 1.000,-- en € 1.500,-- (…) betaald;
      3.	met ingang van 1 maart 2007 wordt er elke maand weer € 2.208,33 betaald aan (…) Frank Lensen BV;
      4.	per 1 maart 2007 en per 1 april 2007 worden de achterstanden van de maanden januari 2007 en februari 2007 geheel ingelost.’
    
    
    
      2.5	Bij brief van 29 januari 2007 heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:
      ‘Tot mijn spijt moet ik u berichten dat mijn cliënte het verkopen van haar onderpand (…) thans in gang wil zetten. Dit wordt ingegeven doordat u, helaas wederom, uw afspraken als verwoord in mijn brief aan u d.d. 19 december j.l. niet bent nagekomen.’   
    
    
    
      2.6	Bij brief van 6 februari 2007 heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:	
      ‘Ik had heden wederom een onderhoud met de heer [betrokkene1], in het bijzijn van de heer [directeur]. Dit naar aanleiding van het feit dat de afspraken die ik met de heer [betrokkene1] maakte op 19 december 2006 door hem niet zijn nagekomen. Teneinde toch zoveel als mogelijk u tegemoet te komen in het vinden van een oplossing hebben wij heden het volgende afgesproken:  
      1.	u zorgt er voor dat per 1 april 2007 al uw achterstallige renteverplichtingen aan (…) Frank Lensen BV  zijn voldaan,
      2.	uiterlijk per 1 april 2007 draagt u een financier aan die bereid is om de schuld die u per die datum aan (…) Frank Lensen BV heeft geheel af te lossen,
      3.	zo u per 1 april 2007 geen financier als onder 2. genoemd bereid hebt gevonden wordt er door u opdracht gegeven aan makelaarskantoor [eis.1] & Van den Broek uit Oss om zo spoedig mogelijk tot onderhandse verkoop van het woonhuis met aangehorigheden aan de [adres], over te gaan, uiteraard tegen reële voorwaarden,
      4.	indien u in gebreke blijft in de nakoming van het hiervoor onder punt 3. gestelde zal (…) Frank Lensen BV tot opzegging van de geldlening gerechtigd zijn en daarmee tot executoriale verkoop van het onder punt 3 hiervoor genoemde woonhuis met aangehorigheden.
      Deze afspraken zijn gemaakt omdat u tot nu toe in de nakoming van uw financiële verplichting jegen (…) Frank Lensen BV ernstig bent tekort gekomen. (…)’
    
    
    2.7	Vervolgens heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. bij brief van 8 mei 2007 onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:    
    	
    ‘(…). U deelde mij op 18 april j.l. mee, dat u met de heer Frank Lensen bent overeengekomen dat u binnen 24 uur na aankomst in Nederland met mij contact opneemt om een nieuwe afspraak, ook zonder de aanwezigheid van [directeur]. Het kan natuurlijk zijn dat u nog steeds niet terug bent, maar cliënte is niet bereid daar nu weer langer op te gaan wachten. Het is om deze reden dat ik u thans verzoek binnen uiterlijk 8 dagen na heden uw verplichtingen uit hoofde van de op 6 februari j.l. gesloten overeenkomst na te komen, bij gebreke waarvan ik namens cliënte vooralsdan de geldleenovereenkomst d.d. 20 juni 2006 opzeg en directe terugbetaling opeis van de hoofdsom, alsmede de lopende en de achterstallige rente daarover, en drie maanden extra rente. Er zal dan een executie traject in gang gezet worden.’
    
    
      2.8	Bij brief van 24 mei 2007 heeft de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. [eisers] als volg geschreven:
      ‘(…) Helaas dien ik u mee te delen dat cliënte niet langer meer wenst te wachten en mij opdracht heeft gegeven het executietraject in gang te zetten. (…)’
    
    
    2.8	Het woonhuis c.a. is op 25 september 2007 openbaar executoriaal geveild. De opbrengst bedroeg € 565.000,00.
    	 
    
      3.	Het geschil
      3.1	[eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      	primair
      1.	voor recht zal verklaren dat [directeur] zich ten koste van de heer en mevrouw [eis.1] ongerechtvaardigd heeft verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW en dientengevolge gehouden is – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – de door de heer en mevrouw [betrokkene1] geleden schade te vergoeden tot het bedrag van de verrijking, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verzuimdatum tot de dag der algehele voldoening;
      subsidiair
      2.	voor recht zal verklaren dat [directeur] jegens de heer en mevouw [eis.1] een onrechtmatige daad heeft begaan in de zin van artikel 6:162 BW, welke onrechtmatige daad aan hem kan worden toegerekend en waarvoor geen rechtvaardigingsgrond is aan te wijzen, zodat [directeur] gehouden is de schade van de heer en mevrouw [eis.1] ten bedrage van € 376.462,00 te vergoeden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verzuimdatum tot de dag der algehele voldoening;
      meer subsidiair
      3.	 voor recht zal verklaren dat [directeur] jegens de heer en mevrouw [eis.1] een onrechtmatige daad heeft begaan in de zin van artikel 6:162 BW, welke onrechtmatige daad hem kan worden toegerekend en waarvoor geen rechtvaardigingsgrond is aan te wijzen, zodat [directeur] gehouden is de schade van de heer en mevrouw [eis.1] te vergoeden, waarbij de schade in goede justitie, na afweging van goede en kwade kansen, dient te worden vastgesteld, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verzuim datum tot de dag der algehele voldoening. 
    
    
    3.2	De verschillende grondslagen van de vorderingen en de daartoe gestelde feiten zullen hierna bij de beoordeling worden besproken. Ook op het verweer zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.  
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	De primaire vordering (grondslag: ongerechtvaardigde verrijking) berust op de stelling dat tussen partijen weliswaar een overeenkomst van geldlening is gesloten, maar dat Frank Lensen B.V. bij de totstandkoming van die overeenkomst van geldlening misbruik heeft gemaakt van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW).
      [eisers] bevonden zich in een financiële noodsituatie, waarmee Frank Lensen B.V. op de hoogte was, en waarvan zij misbruik heeft gemaakt door aan de lening de voorwaarde te verbinden dat daarin dan ook haar (verloren) startkapitaal in Interion B.V. ten bedrage van USD 100.000,00 vermeerderd met rente moest worden opgenomen, hoewel daarvoor geen enkele rechtsgrond bestond. Hetzelfde geldt voor de consultancykosten die Frank Lensen B.V. in de overeenkomst van geldlening heeft opgenomen. Die kosten zijn door [eis.1] met medeweten en instemming van Frank Lensen B.V.  gemaakt voor hun gezamenlijke bedrijfsactiviteiten in Tanzania. Nu het project in Tanzania niet succesvol bleek, komt Frank Lensen B.V. geen enkele vergoeding toe. Enkel omdat zij geen andere oplossing zagen om aan de financiële ondergang te ontkomen (hetgeen bij Frank Lensen B.V. bekend was) zijn zij de overeenkomst van geldlening onder voormelde voorwaarden aangegaan. Zouden de bijzondere financiële omstandigheden niet aan de orde zijn geweest dan zou de overeenkomst niet, althans niet met dezelfde inhoud, tot stand zijn gekomen, aldus [eisers] Dat brengt mee dat de ‘in beginsel gegeven toestemming’ – de tot stand gekomen overeenkomst van geldlening – de verrijking niet kan rechtvaardigen. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen (grondslag: onrechtmatige daad) berusten deels op dezelfde stellingen.          
    
    
    
      4.2	Tussen [eisers] en Frank Lensen B.V. – vertegenwoordigd door haar directeur [directeur] – is medio 2006 een mondelinge overeenkomst van geldlening gesloten, uit hoofde waarvan Frank Lensen B.V. een bedrag van € 554.000,00 aan [eisers] ter leen heeft verstrekt. De stelling van [eisers] komt er in de kern op neer, dat Frank Lensen B.V. [eisers] uit de financiële nood heeft willen halen door hen geld te lenen op voorwaarde dat in het bedrag van € 554.000,00 het verloren startkapitaal van Frank Lensen B.V. in Interion B.V. vermeerderd met rente moest worden opgenomen alsmede consultancykosten die niet voor rekening van [eis.1] zijn. Dat impliceert dat Frank Lensen B.V. als tegenprestatie voor het verstrekken van een geldlening van [eisers] verlangde dat zij voor het verlies van haar startkapitaal in Interion B.V. zouden betalen alsmede voor kosten die voor haar rekening kwamen zodat in zoverre van een geldlening geen sprake was. Over de onderdelen waaruit het bedrag van                       € 554.000,00 is opgebouwd hebben [eisers] op de comparitie ondermeer het volgende verklaard:	
      ‘In 2006 had ik een schuld van circa 70.000 euro aan een zekere van [betrokkene2]. Die schuld is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Ik kon die schuld niet terugbetalen, ik had op dat moment geen inkomen. Daarom wilde de bank mij niets lenen. Van [betrokkene2] dreigde toen het huis van mijn schoonmoeder, waarvan mijn echtgenote de erfgenaam is, te executeren op basis van de vaststellingsovereenkomst. De executie is uiteindelijk afgeblazen door de notaris. Rond april/mei 2006 is [directeur] naar mij toegekomen om te helpen deze situatie recht te zetten. Hij heeft mij voorgesteld een bedrag van 554.000 euro te lenen. Dat bedrag bestond uit de volgende onderdelen;
      		-	70.000 euro in verband met de schuld aan Van [betrokkene2];
      -	50.000 euro voor mezelf, om mijn eigen zaak op poten te zetten en om nog wat kleine schulden af te lossen;
      -	230.000 euro in verband met de oude hypotheekschuld;
      - 	200.000 euro bestaande uit het startkapitaal van [directeur] in Interion B.V. ten bedrage van 100.000 dollar, te vermeerderen met de samengestelde interest 1995 tot 2007 alsmede zaken in Afrika waarvan Lensen de winst zou delen.’
      Daaruit kan worden afgeleid dat volgens [eisers] met het (in het bedrag van           € 554.000,00 opgenomen) verloren startkapitaal van Frank Lensen B.V. in Interion B.V. vermeerderd met rente en consultancykosten een bedrag van € 200.000,00 was gemoeid.  
    
    
    
      4.3	Frank Lensen B.V. bestrijdt dat het door [eis.1] genoemde bedrag van          € 200.000,00 geen geldlening betrof, maar betrekking had op haar verloren startkapitaal in Interion B.V. vermeerderd met interest alsmede op ‘zaken in Afrika waarvan Lensen de winst zou delen’. Op de comparitie heeft hij daarover het volgende verklaard:  
      ‘We zaten op enig moment weer bij elkaar en toen hadden we het over de schuld aan Van [betrokkene2]. Ik heb aangeboden te helpen. Daar is toen die lening uit voortgevloeid. Van die lening maakte inderdaad deel uit een bedrag van 200.000 euro. Dat bedrag had geen betrekking op mijn startkapitaal dat ik in Interion B.V. had gebracht en dat ik door het faillissement kwijt was geraakt. Die 200.000 euro bestond deels uit bedragen die ik na 2003 aan [eis.1] heb geleend en deels uit de winst die mij toekwam op basis van de omzet van [eis.1].’
      Ook de inhoud van de onder 2.3 geciteerde notariële akte (waarin onder het kopje ‘Partijen geven eerst te kennen’ de tussen partijen gemaakte afspraken zijn weergegeven) biedt geen steun aan de stelling van [eisers] dat € 200.000,00 van de ‘lening’ geen lening betrof, maar betrekking had op het verloren startkapitaal van Frank Lensen B.V. in Interion B.V. en op de onder 4.1 vermelde, niet verschuldigde, consultancykosten. De akte vermeldt immers dat de schuldeiser ‘in de periode tweeduizend drie tot en met tweeduizend vijf aan de schuldenaar een totale lening, inclusief bijgeschreven rente, verstrekt ten bedrage van tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00)’. Aan de notariële akte komt in zoverre op grond van artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dwingende bewijskracht toe. Op [eisers] rust dan vervolgens de last om deze dwingende bewijskracht te ontzenuwen. In de dagvaarding noch op de comparitie zijn door [eis.1] concrete feiten aangevoerd die de dwingende bewijskracht van de akte kunnen ontzenuwen.  
    
    
    4.4	Frank Lensen B.V. heeft, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, bij akte inbreng producties haar verweer onderbouwd dat het bedrag van € 200.000,00 dat deel uitmaakt van de geldlening, betrekking heeft op aan [eis.1] na 2003 geleende bedragen en op provisie. Blijkens de door Frank Lensen B.V. in dat verband overgelegde stukken heeft zij in de periode van 15 juli 2003 tot en met 15 maart 2005 per bank geldbedragen aan [eis.1] overgemaakt. Die periode komt overeen met de in de notariële akte genoemde periode (2003 tot en met 2005). Het eerste overgelegde bankafschrift (rentedatum 2003) vermeldt een bedrag van € 6.000,00 en geeft als omschrijving ‘W. [betrokkene1] Lening’. Ook de overschrijving op17 december 2003 vermeldt als omschrijving ‘WvdBerg Lening’. Voor het overige luiden de omschrijvingen van de betalingen aan [betrokkene1] afwisselend ‘Consultancy’, Crediteurenbetaling (Telebankieren) Voor comprimeren 1 posten’, (één maal) ‘Reiskosten koper’ en (eveneens één maal) ‘Commissie’. Volgens Frank Lensen B.V. heeft [eis.1] contact opgenomen met haar administrateur en verzocht om toekomstige betalingen als consultancy te boeken, waarmee de administrateur is akkoord gegaan, hoewel (naar de rechtbank begrijpt) volgens Frank Lensen B.V. die bedragen in werkelijkheid geen betrekking op Consultancy hadden maar op geldleningen. Het totale bedrag van € 230.601,75 is volgens Frank Lensen B.V. het saldo per 30 juni 2005 van de door haar aan [eis.1] ten behoeve van door [eis.1] verrichte investeringen geleende geldbedragen (van € 692.498,68) en de door Frank Lensen B.V. ontvangen winst/provisie uit die investeringen (€ 461.896,93). Ter onderbouwing verwijst zij naar de als producties 2 en 3 overgelegde overzichten. Dit saldo heeft Frank Lensen B.V. , zo stelt zij, in het kader van haar bereidheid om [eis.1] uit de brand te helpen, afgerond op een bedrag van                    € 200.000,00.             
    
    4.5	Dat Frank Lensen B.V. in de periode 2003 – 2005 de onder 4.4 genoemde geldbedragen aan [eis.1] heeft overgeboekt, is door [eis.1] op zichzelf niet betwist.  [eisers] stellen echter dat ‘dit (saldo) pertinent geen geldlening’ was en dat ‘het geld dat [betrokkene1] van Lensen ontving louter en alleen uitbetaling (betrof) van de winst waarop [eis.1] recht (op) had’ (antwoordakte en overlegging producties [eisers] sub 5) maar zij voeren ook in hun laatste processtuk niets concreets aan waaruit bij wijze van ontzenuwing als onder 4.3 bedoeld kan blijken dat het bedrag van            € 200.000,00 ‘is samengesteld uit het verloren startkapitaal van Interion B.V. ad 100.000 USD met samengestelde interest en de betaalde consultancybedragen voor het project in Afrika’ (antwoordakte en overlegging producties [eisers] sub 10). De stelling dat de door [directeur] overgelegde producties geen enkel bewijs leveren van het bestaan van een geldlening ziet eraan voorbij dat dit bewijs in beginsel is geleverd door de dwingende bewijskracht van de notariële akte en dat het op de weg van [eisers] ligt om deze dwingende bewijskracht te ontzenuwen. Daarin zijn zij, gelet op het voorgaande, niet geslaagd. Daaraan verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat er van moet worden uitgegaan dat Frank Lensen B.V. een bedrag van (in totaal) € 554.000,00 aan [eisers] in leen heeft verstrekt en dat het gestelde misbruik van omstandigheden reeds daarom niet kan slagen.
    
    4.6	Ook overigens kan niet worden aangenomen Frank Lensen B.V. misbruik van omstandigheden heeft gemaakt in de onder 4.1 bedoelde zin. [eisers] hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die daarop duiden. In het oogspringend is in dat verband dat zij stellen dat zij de lening aangingen om aan de financiële ondergang te ontkomen, maar die stelling verdraagt zich slecht met de door [eis.1] op de comparitie afgelegde verklaring, inhoudende dat het bedrag van                          € 554.000,00 onder meer bestond uit een bedrag van ‘€ 50.000,00 voor mezelf, om mijn eigen zaak op poten te zetten’. Het lenen van een bedrag van € 50.000,00 om ‘een eigen zaak op poten te zetten’ duidt immers niet op het keren van een dreigende financiële ondergang.          
    
    4.7	Voor zover de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op de onder 4.1 vermelde stelling, moeten zij derhalve falen.        
    
    4.8	De subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen berusten daarnaast op de stelling dat Frank Lensen B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door tot uitwinning van het hypotheekrecht over te gaan voordat sprake was van verzuim (zoals artikel 3:268 lid 1 BW voorschrijft). Ook die stelling kan niet slagen.
    
    4.9	In de onder 4.3 geciteerde hypotheekakte is bepaald dat de hypotheekgever/schuldenaar in verzuim is door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van (een) termijn. In de akte is verder bepaald dat de schuldenaar – [eisers] – rente is verschuldigd over de hoofdsom, te voldoen in maandelijkse termijnen op de drieëntwintigste dag van elke maand, voor het eerst op 23 juli 2006. Uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is vastgesteld volgt dat [eisers] in december 2006 een bedrag van              € 6.133,32 ter zake van achterstallige rente waren verschuldigd. De daarop volgende (onder 2.5 tot en met 2.8 vermelde) correspondentie laat geen andere conclusie toe dan dat ondanks gemaakte betalingsafspraken een achterstand in de rentebetalingen is blijven bestaan tot – in ieder geval – 24 mei 2007. Dat klopt, want volgens de dagvaarding bedroeg de achterstand ter zake van de verschuldigde rente eind mei 2007 € 10.776,64. Dat impliceert dat [eisers] ter zake van de niet tijdige (per de 23e van iedere maand verschuldigde) rentebetalingen sinds december 2006 in verzuim waren. Gesteld noch gebleken is dat het verzuim op 25 september 2007 (de datum van de executoriale veiling) was gezuiverd (artikel 6:86 BW). Dat brengt mee dat Frank Lensen B.V. op 25 september 2007 bevoegd was tot executoriale verkoop van de woning. Dat geen afweging is gemaakt tussen de belangen van [eisers] als schuldenaren en Frank Lensen B.V. als schuldeiser, maakt dat niet anders. Artikel 3:268 lid 1 BW verlangt niet een dergelijke belangenafweging. Overigens verliezen [eisers] uit het oog dat uit de onder 2.4 tot en met 2.8 vermelde correspondentie over de periode van december 2006 tot en met 24 mei 2007 blijkt dat Frank Lensen B.V. niet direct na het ontstaan van het verzuim tot executie is overgegaan, maar met [eisers] betalingsafspraken heeft gemaakt. Eerst nadat zij ook deze herhaald niet nakwamen is Frank Lensen B.V. uiteindelijk op 25 september 2007 tot executie overgegaan. Aldus kan niet worden gezegd dat Frank Lensen B.V. niet met de belangen van [eis.1] rekening heeft gehouden en (te) snel tot executie is overgegaan.   
    
    4.10	Verder wordt betoogd dat op Frank Lensen B.V. de verplichtingen uit het bankwezen naar analogie van toepassing zijn, meer in het bijzonder de zorgplicht van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Die stelling kan niet worden aanvaard, reeds omdat Frank Lensen B.V. blijkens haar bedrijfsomschrijving geen bankinstelling is. De dagvaarding vermeldt bovendien niet de tekst van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (op welke grondslag [eisers] zich immers ook wensen te beroepen) en evenmin zijn concrete feiten aangevoerd waaruit volgt dat – en in welk opzicht – Frank Lensen B.V. jegens [eisers] in strijd met genoemde Algemene Bankvoorwaarden zou hebben gehandeld.             
    
    4.11	Op de comparitie hebben [eisers] nog gesteld dat Frank Lensen B.V. tevoren uitdrukkelijk had toegezegd dat hij deze hypotheek nooit zou uitwinnen. Aan die stelling moet om de navolgende redenen worden voorbijgegaan. Frank Lensen B.V. heeft die stelling op de comparitie uitdrukkelijk betwist en gelet op het feit dat in de door [eisers] overgelegde (onder 2.4-2.8 vermelde) correspondentie van de (toenmalige) advocaat van Frank Lensen B.V. nergens wordt gerefereerd aan een dergelijke belangrijke toezegging (hetgeen nu juist voor de hand zou hebben gelegen) terwijl ook voor het overige in de aan de rechtbank overgelegde stukken geen enkel aanknopingspunt valt te ontwaren waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijke toezegging is gedaan, is deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd. Daarnaast geldt dat [eisers] aan hun (subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen niet (mede) ten grondslag hebben gelegd de stelling dat Frank Lensen B.V. in strijd met de door haar gedane toezegging tot executie is overgegaan. Evenmin hebben zij een afzonderlijke, op die stelling gestoelde, vordering ingesteld.         
    
    4.12	De vorderingen zullen worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat niets is aangevoerd dat aan het voorgaande kan afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [eisers] te worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Frank lensen B.V, begroot op € 4.938,00 voor vastrecht en op € 4.000,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.