ECLI:NL:RBZWO:2004:AO9056, Rechtbank Zwolle, 14-04-2004, 229770 HA 04-203
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: trefwoorden: kantonzaak, ontbindingsverzoek werkgever omdat werknemer niet voor werk geschikt zou zijn afgewezen

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.: 229770 HA VERZ 04-203
      datum  : 14 april 2004
    
    
    
    
      BESCHIKKING  
      OP  EEN  VERZOEK  TOT  ONTBINDING  VAN  DE ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [VERZOEKER],
      gevestigd en kantoorhoudende te IJsselmuiden,
      verzoekende partij, verder te noemen: "[verzoeker]",
      gemachtigde mw. mr. S.D. Bouwes Bavinck-van der Wal, advocaat te Wageningen,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERDER] 
      wonende te [woonplaats], 
      verwerende partij, verder te noemen: "[verweerder]",
      gemachtigde mr. G.J. Sjoer, advocaat bij vakvereniging Het Zwarte Corps te Ede, 
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het verzoekschrift van [verzoeker] d.d. 9 maart 2004;
      - het verweerschrift van [verweerder] d.d. 24 maart 2004;
      - het exploot d.d. 31 maart 2004 inhoudende een vordering tot een voorziening bij voorraad met aangehechte producties (231387 VV 04-29) en
      - de bij faxbrief d.d. 6 april 2004 door [verweerder] nader ingezonden productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 april 2004, waarbij tevens is behandeld de door [verweerder] jegens [verzoeker] gevorderde voorlopige voorziening, inhoudende een tewerkstelling in de functie van machinist hei-installatie. Verschenen zijn:
      -[verweerder], bijgestaan door mr. Sjoer, en 
      -namens [verzoeker]: de heer H. [verzoeker], directeur, bijgestaan door mw. mr. Bouwes Bavinck-van der Wal.  
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    
      a. [verweerder], geboren op [datum], is op [datum] voor onbepaalde tijd bij [verzoeker] in dienst getreden als machinist hei-installatie. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt 
      € 2.337,60 bruto per 4 weken, exclusief vakantierechtwaarde van 23,16%. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf toepasselijk.
      b. [verweerder] was ten tijde van zijn indiensttreding bij [verzoeker] wegens rugbeperkingen een arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA.
    
    
    c. [verweerder] is door een hersenbloeding op 8 juli 2002 arbeidsongeschikt geraakt. [verweerder] heeft als gevolg van deze bloeding een hersenoperatie ondergaan waarbij een aneurysma is verwijderd.
    
    d. [verweerder] is vervolgens vanuit de door [verzoeker] ingeschakelde arbodienst Relan Arbo, thans Commit Arbo genaamd, begeleid door arboarts Van Oostrum. Van Oostrum heeft [verweerder] voor het laatst gezien op 9 april 2003. In de zomer van 2003 is Van Oostrum gepensioneerd. 
    
    e. In maart 2003 is [verweerder] in verband met een voor heimachinisten verplichte vijf-jaarlijkse keuring door een arts van de Arbo Unie, de heer R. Jans, gezien en door deze geheel gezond verklaard voor zijn werkzaamheden.
    
    f. Dr. Jans heeft op 16 mei 2003 [verweerder] opnieuw geheel gezond beoordeeld en een advies gegeven om het werk met ingang van 2 juni 2003 voor drie dagen per week  te hervatten en dit per 1 juli 2003 uit te breiden naar een volledige werkweek. [verzoeker] heeft daarop geweigerd [verweerder] zijn werk, geheel of gedeeltelijk, te laten hervatten.
    
    g. [verweerder] is in het kader van een WAO-beoordeling op 2 juli 2003 door de verzekeringsarts van het UWV Bouwnijverheid, dr. Hilhorst, gezien en onderzocht, die daarover onder “Beschouwing” het volgende heeft verslagen: “Cliënt is een 52 jarige kraanmachinist die op 8 juli 2002 uitviel voor zijn werk wegens een bloeding in het hoofd die uitgebreide behandeling noodzakelijk maakte. Uiteindelijk heeft het medisch herstel goed doorgezet en zijn de lichamelijke functies allemaal weer goed terug gekomen. Er lijken somatisch geen belemmeringen meer te bestaan anders dan voor de arbeidsongeschiktheid. Zowel motorisch als cognitief functioneert hij inmiddels weer adequaat genoeg. Er zijn slechts minimale restverschijnselen welke geen invloed hebben op de resterende belastbaarheid. Gezien de kwestie wat betreft het veiligheidsrisico is nader informatie van de specialist absoluut noodzakelijk om de impasse hierin te beslechten. Los daarvan is hij momenteel belastbaar voor werkzaamheden waarbij alleen rugbelasting niet al te groot is. Indien arbeid aan bovenstaande eisen voldoet is cliënt gedurende normale arbeidsuren belastbaar. (..).”
    
    h. De behandelend neuroloog heeft aan voormelde verzekeringsarts bij brief van 15 juli 2003 onder meer bericht: “(..) De prognose op kortere en langere termijn acht ik niet ongunstig: de kans op een recidief op een (..) bloeding is klein, temeer daar het aneurysma operatief uit de circulatie werd genomen. Theoretisch zou de (..) drain op termijn nog problemen kunnen geven, hoewel de kans daarop niet erg groot is. De klachten en verschijnselen die hieruit zouden kunnen voortvloeien, ontwikkelen zich meestal geleidelijk en geven in de regel geen aanleiding tot acute neurologische problemen. Eveneens theoretisch is de mogelijkheid van het ontwikkelen van epileptische aanvallen, hetgeen overigens geldt voor een status na iedere cerebrale problematiek van enige betekenis. Ik schat de kans daarop overigens laag in. Mijnerzijds heb ik betrokkene geen specifieke adviezen of restricties opgelegd, maar ik kan niet beoordelen of er voor zijn functie van kraanmachinist specifieke medische uitsluitingsgronden bestaan. Dat laat ik ter uwer beoordeling. (..)”
    
    i. De arbeidsdeskundige Speets van het UWV Bouwnijverheid heeft op 14 augustus 2003 beoordeeld of het eigen werk nog voor [verweerder] passend was en is na beoordeling van de beperkingen, de functie-inhoud en de functiebelasting tot de conclusie gekomen dat [verweerder] volledig geschikt is voor zijn eigen werk. Naar zijn oordeel speelt het bijkomende feit dat het groot rijbewijs voor de duur van 5 jaar is ingetrokken geen rol omdat het vervoer van de heistelling plaatsvond door de collega waar [verweerder] mee samenwerkt.
    
    j. [verweerder] is daarop door Speets voornoemd meegedeeld dat hij per einde van het ziektewetjaar weer volledig geschikt wordt geacht voor zijn eigen werk als machinist hei-installatie, waarna [verweerder] bij beslissing van 1 september 2003 is meegedeeld dat hem met ingang van 7 juli 2003 geen WAO-uitkering wordt toegekend. [verzoeker] heeft tegen de beslissing van het UWV Bouwnijverheid tot weigering van een uitkering aan [verweerder] op 9 oktober 2003 bezwaar gemaakt.
    
    k. Bij brief van 29 augustus 2003 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan de (toenmalige) gemachtigde van [verweerder] onder meer bericht: “(..) Cliënte heeft uw cliënt (..) moeten meedelen wezenlijke zorg te hebben over de uitvoering van de bedongen werkzaamheden. Immers de verzekeringskundige (..) acht uw cliënt onveranderd arbeidsongeschikt gelet op zijn medische achtergrond. De verzekeraar heeft inmiddels kenbaar gemaakt de eventuele arbeid van uw cliënt daarom niet te verzekeren. Een schriftelijke verklaring hieromtrent zal nog volgen.(..)”
    
    l. [verzoeker] heeft [verweerder] na de beslissing van het UWV Bouwnijverheid tewerkgesteld in haar zogenaamde “kraak-ploeg” en aldus belast met fysieke, rugbelastende arbeid. [verweerder] heeft daartegen doen protesteren. In de daaropvolgende correspondentie heeft [verzoeker] outplacement en vervolgens een minnelijke beëindiging van het dienstverband voorgesteld. [verweerder] heeft een beëindiging van het dienstverband afgewezen en verzocht om minder zware vervangende arbeid en om het mogen maken van minder lange dagen dan 12 uur en langer. De gemachtigde van [verzoeker] heeft op dat verzoek geantwoord: “Indien de dagen te lang zouden zijn, is dit te wijten aan het aanmerkelijke tempoverlies waarmee uw cliënt kampt. Enkel daarom nemen klussen, waaraan hij deelneemt, meer tijd dan zij gewoonlijk zouden hebben genomen. Dit is dan niet aan cliënte te verwijten.”
    
    m. Bij faxbericht van 22 september 2003 heeft de besloten vennootschap Eurolloyd Verzekeringen aan de gemachtigde van [verzoeker] het volgende bericht: “(..) Met betrekking tot de door uw cliënt afgesloten verzekeringen is Eurolloyd (..) geen risicodrager en daarmee tevens geen partij in een mogelijke juridische aangelegenheid tussen cliënt en haar werknemer [verweerder]. Ter zake vindt u ons dan ook niet bereid enige uitspraak aangaande de dekking van de betreffende verzekeringscontracten te doen (..).”
    
    n. De bezwaarverzekeringsarts van het UWV Bouwnijverheid heeft [verweerder] in het kader van de beoordeling van het door [verzoeker] gemaakte bezwaar tegen de weigering van een WAO-uitkering op 10 februari 2004 gezien. Deze arts komt na kennisname van de medische gegevens, anamnese, lichamelijk en psychisch onderzoek en een beschouwing tot de conclusie dat de belastbaarheid is conform de door de primaire verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid. De arts besluit zijn rapportage dat voor de zorgvuldigheid nog informatie zal worden opgevraagd bij de neurochirurg en dat een arbeidsdeskundig onderzoek door de bezwaararbeidsdeskundige dient te volgen.
    
    Het verzoek en het daartegen gevoerde verweer
    
    [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden aangezien [verweerder], blijkens het oordeel van de bedrijfsarts Van Oostrum niet in staat kan worden geacht zijn werk als machinist hei-installatie uit te oefenen aangezien dat te grote risico’s voor de veiligheid op de werkplek zou opleveren, hetgeen ook blijkt uit feit dat aan [verweerder] zijn groot rijbewijs is ontnomen. [verzoeker] kan als kleine werkgever niet het risico van een herhaling van een hersenbloeding en de daaruit mogelijk voortvloeiende schade dragen. De vervangende werkzaamheden voor [verweerder] beginnen op te raken en een outplacementtraject heeft niet tot een andere baan geleid. De mogelijkheden voor verdere samenwerking zijn tenslotte door de houding en werktempo van [verweerder] en het ontbreken van enige realiteitszin bij [verweerder] en zijn feitelijk disfunctioneren volledig verstoord. Van [verzoeker] kan dan ook niet langer gevergd worden de overeenkomst voort te zetten, zodat deze dient te worden ontbonden. Aangezien zij al de kosten van het outplacementtraject heeft gedragen, is er geen grond voor toekenning van een vergoeding, aldus [verzoeker]. 
    
    [verweerder] heeft, onder betwisting van hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd, zich tegen een ontbinding verzet en gesteld dat [verzoeker] gehouden is om hem in zijn eigen functie van machinist hei-installatie te laten hervatten. Indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, dient aan hem een vergoeding te worden toegekend. 
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    
      1.
      De kantonrechter heeft zich op basis van de door partijen gegeven informatie ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      2.
      Aangezien heden op de in kort geding (231387 VV 04-29) door [verweerder] gevorderde toelating tot zijn werk als machinist hei-installatie toewijzend is beslist, dient [verzoeker] als goed werkgever zich (vooralsnog) neer te leggen bij het feit dat [verweerder] die functie uitoefent en kan uitoefenen.
    
    
    Het standpunt dat [verweerder] (medisch) ongeschikt moet worden geacht om zijn werk als machinist uit te voeren, moet op de voet van hetgeen onder 4. van voormeld vonnis is overwogen en beslist, immers als onvoldoende gefundeerd worden gepasseerd. Op gelijke voet komt onvoldoende belang toe dan wel is onjuist bevonden de door [verzoeker] aangedragen argumenten dat aan [verweerder] het groot rijbewijs is ontnomen, dat de heiers onvoldoende vertrouwen in [verweerder] hebben en dat de arbeid van [verweerder] als heimachinist voor [verzoeker] onverzekerd zou zijn, zoals overwogen in r.o. 5 tot en met 7. van voormeld vonnis. 
    
    Die argumenten kunnen aldus niet dragen de stelling van [verzoeker] dat niet langer van haar kan worden gevergd het dienstverband voort te zetten.
    
    
      3.
      Anders dan [verzoeker] aanvoert, kan evenmin worden aangenomen dat de arbeidsrelatie tussen partijen volledig is verstoord. 
    
    
    In de eerste plaats is onjuist het verwijt dat [verweerder] realiteitszin zou ontberen. Voorts kan op de voet van hetgeen in r.o. 8 van voormeld kort geding vonnis niet worden geconcludeerd dat de spanningen binnen de organisatie van [verzoeker], voor zover al aanwezig, in overwegende mate aan [verweerder] te wijten zijn. Aangezien tenslotte gebleken is dat [verweerder] - ondanks zijn rugbeperkingen en zijn bezwaren daartegen - bereid is gebleken om vervangende arbeid te verrichten, kan niet tot de conclusie worden gekomen dat hij zich zodanig (onwillig of anderszins) heeft opgesteld, dan wel in toekomst zal opstellen, dat een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst uitgesloten moet worden geacht, zoals [verzoeker] stelt en [verweerder] bestrijdt.
    
    
      Ook deze aangevoerde grond kan voormelde stelling niet dragen. 
      4.
      De slotsom is dat niet is gebleken dat de door [verzoeker] aan haar verzoek ten grondslag gelegde gewichtige redenen zich hebben voorgedaan. Het verzoek zal daarom worden afgewezen, waarbij zij met de proceskosten zal worden belast.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 360,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 14 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.