ECLI:NL:RBROT:2010:BN4536, Rechtbank Rotterdam, 07-07-2010, 289589 - HA ZA 07-1978
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zwitsers recht is van toepassing. Geeft de gestelde niet (tijdige) nakoming van de gestelde opdracht een aanspraak op schadevergoeding? Geen verzuim is ingetreden hetgeen een vereiste is voor een schadevergoedingsplicht.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer van 7 juli 2010
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 289589 / HA ZA 07-1978 van
    
    
      1.	[eiser 1]
      wonende te Geneve, Zwitserland,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BALLINA FINANCE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BALLINA PROPERTIES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      4.	de rechtspersoon naar vreemd recht
      MEDOC INVESTMENTS LTD.,
      gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
      eisers,
      advocaat mr. P.W. Tubbergen,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar het recht van het land van haar zetel
      RATHBONE TRUST COMPANY S.A.,
      gevestigd te Geneve, Zwitserland,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    
    Eisers worden hierna individueel aangeduid als "[eiser 1]", “Ballina Finance”, “Ballina Properties” en “Medoc Investments” en gezamenlijk als “eisers”. Gedaagde zal worden aangeduid als "RTCSA".
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1	De rechtbank verwijst naar haar tussenvonnis van 26 november 2008.
      Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 15 april 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken die tot dat tussenvonnis leidden, dat proces-verbaal en de stukken die daarin zijn vermeld als in de hoofdzaak in het geding gebracht. 
      Vervolgens hebben eisers een conclusie van repliek, met 5 producties genomen. Daarna heeft RTCSA een conclusie van dupliek genomen. Vervolgens hebben partijen hun zaken doen bepleiten, eisers door hun advocaat en RTCSA door haar advocaten mrs. J. Fleming en M.J.J. de Bontridder. De advocaten hebben pleitnotities overgelegd. 
      Ook van al die stukken heeft de rechtbank kennis genomen.
      1.2	De door RTSCA ingeleide vrijwaringszaak tegen [X] bevindt zich niet in staat van wijzen. Nu partijen in de hoofdzaak beoordeling vragen, zal de rechtbank de hoofdzaak afzonderlijk van de vrijwaringszaak beslissen. 
    
    
    2	De vaststaande feiten 
    
    De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 november 2008 een opsomming van de tussen partijen vaststaande feiten gegeven. Inmiddels zijn nadere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties waarop beroep is gedaan, tussen partijen komen vast staan. Voor de leesbaarheid geeft de rechtbank de opsomming hieronder volledig weer, voor zover voor deze zaak van belang.
    
    2.1	Rathbone Trustees Ltd. (hierna: Rathbone Trustees), gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden, een dochtermaatschappij van Rathbone Trust Company (BVI) Ltd., eveneens gevestigd te Tortola, heeft bij akte van 3 februari 2000 als ‘the original trustees’ een trust genaamd ‘The Medoc Trust’ opgericht ten behoeve van [eiser 1], die als ‘settlor’ en/of ‘protector’ van de trust in de trustakte wordt genoemd. 
    
    2.2	De hiervoor genoemde Rathbone Trust Company (BVI) Ltd. heeft tevens Medoc Investments opgericht. Na de oprichting heeft Rathbone Trust Company (BVI) Ltd. de aandelen in Medoc Investments overgedragen aan Rathbone Trustees. Laatstgenoemde is de aandelen in Medoc Investments voor The Medoc Trust gaan houden.
    
    2.3	Ballina Properties heeft op 7 december 2001 van [Y] een kantoorpand in Rotterdam verworven. Dit kantoorpand werd gehuurd door Trust- en Administratiekantoor Nestor B.V. (hierna: “Nestor”), waarvan [Y] (verder [Y] te noemen) bestuurder en aandeelhouder was. 
    
    2.4	Medoc Investments heeft op 14 december 2001 de aandelen in Ballina Finance verworven.  [X] (verder [X] te noemen), wonende te Schilde, België, werd vanaf die datum één van de zelfstandig bevoegde statutair bestuurders van Ballina Finance. Ballina Finance is enig aandeelhouder van Ballina Properties. Ballina Finance was vanaf 1 juni 1996 zelfstandig bevoegde statutair bestuurder van Ballina Properties. [Y], wonende te Schilde, België, de vader van [X], werd vanaf 1 december 2002 eveneens zelfstandig bevoegde statutair bestuurder van Ballina Properties. 
    
    2.5	In september 2002 heeft [Z] (verder [Z] te noemen), werkzaam bij SG Hambros Bank (hierna: SG Hambros) in Londen, Verenigd Koninkrijk, bankier van [eiser 1], contact opgenomen met RTCSA en gesproken over een mogelijk belangenconflict bij [Y] en [X]. 
    
    
      2.6	Bij brief van 4 oktober 2002 heeft [A] (verder [A] te noemen), als Senior Trust Officer in dienst bij RTCSA, aan [eiser 1] per adres [Z] van SG Hambros onder meer het volgende medegedeeld:
      “Medoc Investments Limited
      We have recently been in contact with [Z] at SG Hambros concerning the above-mentioned company and Ballina Finance B.V. 
      As you know, the company purchased 100% of the issued share capital of Ballina Finance BV on 14 December 2001. Since then, Helen also informed us that the company owns a property in the Netherlands and [X en Y] are the current tenants.
      Helen also confirmed that [X en Y] are the administrators and directors of Ballina Finance BV. Our primary concern is that there is a potential conflict on interest by [X en Y]. We also understand that you were advised by [X en Y] to invest in Ballina Finance BV.
      We have made the following considerations:
      1.	We suggest that Geneva directors are appointed in addition to the current directors in Ballina Finance BV;
      [..]
      3.	We should review the Tenancy Agreement, which has been put into place between [X en Y] (as tenants) and Ballina Finance BV (as landlord) to ensure that it has been made in good faith.
      We will contact [X en Y] to proceed with the above considerations and in the meantime, if you have any comments or queries, please do not hesitate to contact us.”
    
    
    
      2.7	Bij e-mails van respectievelijk 7 en 9 oktober 2002 schreef [Z] aan [B] (verder [B] te noemen)die in dienst is van RTCSA:
      “Have spoken to the client [[eiser 1]; rechtbank] and outlined what we talked about at the end of last week.
      He is happy to follow the suggestions about changing the Directors for Ballina – what exactly do you have in mind? – are we going to change them completely, or just add some names. I want to be careful because neither of us knows anything about the systems in Holland and we need these people to a certain extent, so don’t want to upset them too much.[..]”
    
    
    en
    
    
      “[..] Our client has over the years got himself very involved with [Y] [dat is [Y]; rechtbank] – the owner of [X], and there are two main issues he has:
      a)	– the building with which we are all involved
      b)	– his music career [..]
      [Y] is the beneficial owner of a company called Tranman. This company owns the “master” for all the music [..] it has a tremendous value. Tranman also has a bank account with Euro 500,000 [..] However, he has discovered that [X] has invested our clients money without his consent or knowledge and our client is understanda[.]bly freaked out by this [..]
      However, he has been SO freaked out by what he has discovered with the building, and the fact that his money was invested without his consent he is now very concerned that [X] could [..]
      From a strategic point of view I therefore propose the following, and would add that the client is happy with this:-
      You the Trustees approach [X] and add Geneva directors to Ballina, but keeping them as managing agents for the time being and allowing them to stay on as tenants
      [..]
      You ask for the Deeds for the building that is ultimately owned by Medoc [..]
      [..]
      Then early next year we can go back to [X], remove them altogether as Directors, and I think end up selling the building.
      Let me know what you and [A] [[A]; rechtbank] think” 
    
    
    
      2.8	Op 29 januari 2003 schreef [Z] per e-mail aan [B] van RTCSA:
      “this is really very very serious that nothing has been done to add Rathbones as Directors to Ballina. [..]”.
    
    
    
      2.9	Bij e-mailbericht van 30 januari 2003, 07:54 uur, deelde [B] aan [Z] onder meer het volgende mee: 
      “Subject: Re: Medoc
      [..] I am going to discuss our next steps with [A] [[A]; rechtbank] this morning. 
      We have an office in Amsterdam and so far they confirmed that if we want to exert a degree of control on Ballina, we can either amend the Articles, to state that the current directors can only have signatory powers when they sign with Geneva directors or, Medoc directors, as shareholders, remove all current directors and replace them.
      Option no. 2 would require a director of local agent in Curacao. This will obviously cost a little more and I do not think that it is wise to remove the current directors altogether. I think option no. 1 is better and I will contact our Amsterdam office this morning to find out how we can go about changing the Articles.
      All the Geneva directors are in today so I think I can get the appointment finalised by this afternoon if I can obtain all necessary information. Hopefully, by tomorrow the directors’ issue will be finalised, then we can discuss the other documents we require and any other suggestions you may have. [..]”
    
    
    
      2.10	[Z] reageerde bij e-mail van 30 januari 2003 als volgt op voorgaande mail van [B]:
      “[..] I agree that option 1 looks the best, see what you can do.[..]”
    
    
    
      2.11	Daarop reageerde [B] aan [Z] bij e-mailbericht van dezelfde ochtend, 09:39 uur, met onder meer het volgende: 
      “Subject: Medoc Investments Limited 
      [..] Just a plan of what we are going to do, following our discussion this morning with [A] [de rechtbank begrijpt: [A]]. 
      1.	I have written to our contact in Amsterdam who will advise us how we can go about changing the Articles in order to gain majority on the directorship, by way of signing powers;
      2.	I will write to [X] explaining who we are, that is we are the shareholders and would like to become directors of the company. Tell him what we plan to do, that is the signing powers etc and see how he reacts to the letter; 
      3.	I will have to send the documents you forwarded last year, the rental agreement etc. which are in Dutch, for translation. [..]
      4.	Finally when we have the directorship sorted sorted out, will get around to obtaining all other relevant documents we should have as directors and open a file in Geneva.
      Please pass on the message to the client and see whether he agrees with what we propose to do [..]”
      [Z] antwoordde met onder meer “Ok”.
    
    
    
      2.12	Bij brief van 3 februari 2003 heeft [A], op briefpapier van Medoc Investments “Correspondence Address: C/o Rathbone Trust Company SA” en in zijn hoedanigheid van ‘director’ aan [Y] onder meer het volgende medegedeeld:
      “[..] We are writing to you concerning Ballina Finance BV and Medoc Investments Limited.
      We have received the documents you forwarded to [Z] at SG Hambros Bank, London concerning the Ballina structure.
      As we understand, Medoc Investments Limited holds the whole Ballina structure and having discussed the matter with the other directors, we feel that we should have a certain degree of control on the structure. Therefore, we propose that we appoint ourselves as directors in Ballina Finance B.V. We are currently making the arrangements and will inform you on the progress. [..]” 
    
    
    2.13	Bij aktes van 13 februari en 22 augustus 2003 hebben [Y], respectievelijk [X] handelende namens Ballina Properties, ten gunste van financieringsinstellingen hypotheken gevestigd op het genoemde kantoorpand in Rotterdam. Een en ander kwam aan het licht toen de hypotheekhouder in 2005 dreigde het kantoorpand executoriaal te verkopen.
    
    
    3.	De verdere beoordeling
    
    bevoegdheid rechtbank 
    
    3.1	Bij tussenvonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank zich op grond van artikel 5, aanhef en lid 1 EVEX bevoegd verklaard om van de vorderingen van eisers kennis te nemen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de voornaamste verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, het bewerkstelligen door RTCSA van de benoeming door de algemene vergadering van aandeelhouders van een of meer bestuurders in Ballina Finance, in Nederland had moeten plaatsvinden. 
    
    3.2	RTCSA heeft bij conclusie van dupliek (onder nummer 16) de rechtbank verzocht op die beslissing terug te komen. Zij stelt dat het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is op een processuele misslag berust nu niet vereist is dat de algemene vergadering van aandeelhouders in Nederland plaatsvindt. 
    
    3.3	Ingevolge HR 25 april 2008 (LJN: BC2800; NJ 2008, 553 De Vries/Gemeente Voorst) brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
    
    
      3.4	In hetgeen RTCSA heeft aangevoerd ziet de rechtbank echter geen grond voor een herziening van haar oordeel dat zij bevoegd is om van de vorderingen van eisers kennis te nemen. Immers, ingevolge artikel 2:226 BW diende de algemene vergadering van aandeelhouders van Ballina Finance in beginsel in Nederland te worden gehouden, terwijl gesteld noch gebleken is dat ingevolge de statuten van die vennootschap die vergadering in Zwitserland gehouden zou kunnen worden. 
      toepasselijk recht
    
    
    
      3.5	Eisers leggen aan hun vorderingen, die neerkomen op schadevergoeding wegens wanprestatie, een gestelde overeenkomst van opdracht ten grondslag. RTCSA betwist die opdracht te hebben aanvaard.
      De rechtbank zal eerst onderzoeken welk recht op zodanige overeenkomst van toepassing is.
      Op grond van de verwijzingsregels van het EEG-verbintenissenverdrag van 19 juni 1980 (hierna: EVO) komt de rechtbank als volgt tot de slotsom dat het Zwitserse recht van toepassing is op de gestelde overeenkomst van opdracht. Gesteld noch gebleken is dat partijen in de gestelde overeenkomst van opdracht een rechtskeuze hebben gedaan. Bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 EVO, wordt de overeenkomst op grond van artikel 4 lid 1 EVO beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge lid 2 van artikel 4 EVO wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar, in dit geval, hoofdbestuur heeft. In lid 5 van artikel 4 is echter bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het vermoeden van lid 2 niet geldt. 
      Ingevolge HvJEG van 6 oktober 2009 (C-133/08, LJN: BJ9858 – Intercontainer Interfrigo /Balkenende Oosthuizen) dient de uitzondering van  artikel 4 lid 5 EVO in die zin te worden uitgelegd dat wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4 EVO, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden. Nu uit het geheel der omstandigheden niet duidelijk blijkt dat de gestelde overeenkomst met RTCSA nauwer verbonden is met een ander land dan Zwitserland, het land waar de kenmerkende prestant RTCSA haar woonplaats heeft, concludeert de rechtbank tot de toepasselijkheid van Zwitsers recht.
      Het betoog van RTCSA dat het recht van de Britse Maagdeneilanden dient te worden toegepast, omdat de opdracht dient te worden beschouwd als te zijn gericht aan Medoc Investments dan wel Rathbone Trustees gaat niet op. Het gaat er immers om vast te stellen welk recht van toepassing is op de overeenkomst waarvan eisers stellen dat die met RTCSA is gesloten, niet op enige mogelijke andere overeenkomst.
    
    
    
      3.6	Eisers stellen dat indien de rechtbank ander dan Nederlands recht van toepassing acht, de inhoud van dat vreemde recht tot de feiten van de zaak behoort en de rechter niet buiten partijen om een feitenonderzoek mag doen. Volgens eisers is de rechtbank gehouden tot het inwinnen van inlichtingen over het buitenlandse recht.
      Vreemd recht behoort niet tot de te bewijzen (rechts)feiten en de rechter moet zich zonodig ambtshalve van de inhoud van het toepasselijke vreemde recht, in dit geval dus Zwitsers recht, op de hoogte stellen. Het is aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij van zijn bevoegdheid tot het inwinnen van inlichtingen over buitenlands recht gebruik wil maken. Alleen in het geval dat de rechter gebruik maakt van die mogelijkheid dient hij, op grond van artikel 67 lid 2 Rv, partijen in de gelegenheid te stellen hun mening over de te stellen vragen en de te verzenden stukken te geven. De rechter is derhalve niet steeds verplicht partijen te raadplegen over de inhoud van het toepasselijke recht. 
      Overigens hebben partijen, die ervoor gekozen hebben de stukken van het incident ook in de hoofdzaak te laten meewegen en die bij re- en dupliek en pleidooien over het toepasselijke recht hebben gedebatteerd, voldoende gelegenheid gehad zich over het toepasselijke Zwitserse recht uit te laten. 
    
    
    de - gestelde - overeenkomst van opdracht
    
    
      3.7	Eisers stellen dat [eiser 1], zowel voor zichzelf als namens de vennootschappen Medoc Investments, Ballina Finance en Ballina Properties, in september 2002 vertegenwoordigd door [Z] aan RTCSA de opdracht heeft gegeven om de belangen van eisers te behartigen in verband met een mogelijk belangenconflict tussen [Y] en [X] enerzijds en de genoemde vennootschappen en [eiser 1] anderzijds. Eisers stellen dat RTCSA de opdracht heeft aanvaard om zorg te dragen voor het benoemen van zichzelf of haar vertegenwoordigers in de besturen van Ballina Finance en Ballina Properties en voor aanpassing van de statuten van laatstgenoemde vennootschappen zodat slechts de bestuurders gezamenlijk de vennootschappen zou kunnen vertegenwoordigen en [Y] of [X] de vennootschappen niet meer zelfstandig zou kunnen vertegenwoordigen.
      Het betreft volgens eisers een mondelinge opdracht die schriftelijk is aanvaard door RTCSA middels haar brief van 4 oktober 2002, hiervoor aangehaald onder 2.7. De opdracht zou voorts zijn bevestigd in de e-mails van [Z] aan RTCSA d.d. 7 en 9 oktober 2002, hiervoor aangehaald onder 2.8. 
    
    
    
      3.8	Eisers hebben aan hun vorderingen de stelling ten grondslag gelegd dat RTCSA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder zodanige overeenkomst van opdracht doordat RTCSA de opdracht niet tijdig heeft uitgevoerd nu zij eerst per 22 februari 2005 een bestuurder, [C], in Ballina Properties heeft benoemd. RTCSA had haar verplichtingen met bekwame spoed moeten nakomen, binnen één á twee weken na de brief van 4 oktober 2002, uiterlijk op 18 oktober 2002 derhalve. 
      Eisers stellen dat zij hierdoor schade hebben geleden omdat [X] en/of [Y] vanaf 13 februari 2003, door het stilzitten van RTCSA nog steeds bevoegd waren om namens Ballina Properties op te treden, namens deze een recht van hypotheek op het pand konden verstrekken en overeenkomsten van geldlening konden sluiten, welke geleende  gelden niet aan Ballina Properties (maar aan [Y]) ten goede zijn gekomen. Ook heeft [Y] als bestuurder van Nestor nagelaten Nestor aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst te laten voldoen zodat een bedrag van € 240.000, - aan verschuldigde huurpenningen onbetaald is gebleven. De opdracht aan RTCSA diende juist ter voorkoming van een dergelijk misbruik.
    
    
    
      3.9	RTCSA betwist gemotiveerd dat tussen haar en [eiser 1], voor zich en namens de vennootschappen, enige overeenkomst van opdracht bestaat.
      De vorderingen van eisers stoelen volgens RTCSA op de onder de vaststaande feiten behandelde trustverhouding. In dat verband heeft Rathbone Trustees RTCSA gemandateerd om de bestuurders van Medoc Investments aan te leveren. Er bestaat geen enkele rechtsbetrekking tussen RTCSA en [eiser 1] of de overige eisers.
      RTCSA betwist ook de bevoegdheid van [A] om een dergelijke overeenkomst namens RTCSA te sluiten. Naar Zwitsers recht was [A] niet bevoegd om zelfstandig RTCSA te vertegenwoordigen.
      Voorts voert RTCSA aan dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat geen tijdsbestek voor nakoming was overeengekomen en geen van de eisers haar in gebreke heeft gesteld.
      Ten slotte betwist RTCSA dat de door eisers gestelde schade – welke RTCSA eveneens betwist – aan haar valt toe te rekenen. 
    
    
    3.10	Nu eisers schadevergoeding vorderen, ziet de rechtbank aanleiding om eerst te onderzoeken of de gestelde niet (tijdige) nakoming van de gestelde opdracht naar het toepasselijke Zwitserse recht een aanspraak geeft op schadevergoeding.  Indien dit immers niet het geval is zouden de vorderingen van eisers reeds hierop stranden. 
    
    
      3.11 	De artikelen 102 en 103 van het Zwitserse Bundesgesetz vom 30. Marz 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (SR 220)‘ luiden als volgt:
      Artikel 102
      1. Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
      2. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehalten und gehörig vorgenommen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug. 
    
    
    
      Artikel 103
      1. Befindet sich der Schuldner im Verzuge, so hat er Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall.
      2. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteile des Gläubigers betroffen hätte.
    
    
    
      Ingevolge een overeenkomst van opdracht (’Auftrag’) geldt geen andere regeling.  
      Naar Zwitsers recht heeft dus te gelden dat een opdrachtnemer als schuldenaar pas schadeplichtig is wanneer hij in verzuim is geraakt en dat verzuim van de schuldenaar eerst intreedt door een ingebrekestelling (‘Mahnung’), tenzij een voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken. 
    
    
    
      Ook volgens eisers dient naar Zwitsers recht de schuldenaar door aanmaning in verzuim te worden gesteld, behoudens wanneer uit de overeenkomst tussen partijen blijkt dat de prestatie op (“zu”) of voor (“bis”) een bepaalde tijd zou moeten plaatsvinden. Volgens eisers kan dit laatste ook inhouden dat een verplichting zo snel mogelijk moet worden uitgevoerd in welk geval geen ingebrekestelling meer nodig is. 
      Ook volgens RTCSA is het naar Zwitsers recht zo dat voor een verplichting die nog kan worden nagekomen, een ingebrekestelling vereist is alvorens verzuim intreedt tenzij een termijn voor nakoming is overeengekomen. 
    
    
    
      3.12	Eisers stellen dat op RTCSA de verplichting rustte om de overeenkomst zo snel mogelijk, maar uiterlijk op 17 oktober 2002 uit te voeren. Nu RTCSA niet aan die verplichting heeft voldaan was zij vanaf 18 oktober 2002 zonder ingebrekestelling in verzuim. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van eisers niet gevergd worden dat zij RTCSA eerst nog in gebreke zouden stellen. De vennootschappen van [eiser 1] hadden zelf immers geen zicht op de te ondernemen acties van RTCSA, alleen RTCSA had zicht op wat er gebeurde in Medoc Investments en in de Ballina-vennootschappen, aldus eisers. 
      3.13	De rechtbank overweegt het volgende. 
      Anders dan eisers betogen, blijkt uit geen van de in het geding gebrachte mededelingen vanwege [Z] c.q. SG Hambros, dan wel vanwege RTCSA dat laatstgenoemde uiterlijk op 17 oktober 2002 de opdracht diende te hebben vervuld. Daarvan is niet het begin van bewijs gebleken. Nu eisers niet een voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod van die stelling hebben gedaan, zal de rechtbank hen niet tot het bewijs van die stelling toelaten.
      Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat ten aanzien van de gestelde, maar betwiste, opdracht geen termijn is overeengekomen waarbinnen RTCSA de opdracht moest uitvoeren.
      Gesteld noch gebleken is dat (een of meer van de) eisers RTCSA vóór 17 oktober 2002 in gebreke hebben gesteld en een laatste termijn voor nakoming op uiterlijk 17 oktober 2002 hebben gegeven. 
      Eisers stellen dat de redelijkheid en billijkheid (de rechtbank neemt aan dat eisers doelen op “Treu und Glauben”) er in dit geval aan in de weg staan dat RTCSA zich op het uitblijven van een ingebrekestelling kan beroepen. RTCSA bestrijden dat betoog. De rechtbank overweegt het volgende. In het wettelijke Zwitserse Obligationenrecht is niet geregeld dat “Treu und Glauben” eraan in de weg kunnen staan dat een schuldenaar beroep doet op het achterwege blijven van een ingebrekestelling. De ingebrekestelling heeft de strekking aan de schuldenaar duidelijk te maken dat hij een laatste gelegenheid krijgt zijn verbintenis na te komen en vanaf welk moment de schuldeiser aanspraak zal gaan maken op (vervangende) schadevergoeding. Daarom kan slechts in uitzonderingsgevallen worden aangenomen dat een schuldenaar zonder ingebrekestelling schadeplichtig wordt. Zodanige bijzondere feiten of omstandigheden hebben eisers niet gesteld. De enkele gestelde omstandigheid – indien die al komt vast te staan – dat eisers geen zicht hadden op wat RTCSA in Medoc Investments en de Ballina-vennootschappen zou gaan ondernemen dan wel diende te doen is daarvoor onvoldoende, omdat (a) hetgeen RTCSA diende te doen het onderwerp van de gestelde opdracht vormt en (b) de betreffende vennootschappen zelf de eisers zijn, zodat wat binnen de vennootschappen diende te gebeuren een omstandigheid is die (mede) binnen de sfeer van eisers ligt. Daarop stuit het beroep van eisers op “Treu und Glauben” dan wel de redelijkheid en billijkheid af.
      Op het vorenstaande stuit schadeplichtigheid van RTCSA wegens niet nakoming per 17 oktober 2002 af.
    
    
    3.14	Gesteld noch gebleken is dat (een of meer van) de eisers een “Mahnung” (ingebrekestelling) aan RTCSA hebben doen uitgaan waarbij deze tegen een latere datum dan 17 oktober 2002 ingebreke werd gesteld.
    
    
      3.15	Nu eisers geen “Mahnung” (ingebrekestelling) hebben laten uitgaan is RTCSA niet komen te verkeren in de toestand van verzuim, een vereiste voor een schadevergoedingsplicht. Daarop stuit de door eisers gevorderde schadevergoeding af. 
      De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de vraag of RTCSA de gestelde opdracht heeft aanvaard.
    
    
    3.16	De vorderingen van eisers zullen derhalve worden afgewezen. Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank zal bij de bepaling van het salaris voor de advocaat uitgaan van de door eisers bij conclusie van repliek onder punt 39 gestelde omvang van hun schade, namelijk € 2.000.000, -. Daarom zal het salaris voor de advocaat worden berekend op basis van 5 punten in Liquidatietarief VIII.
    
    
    4	De beslissing
    
    
    De rechtbank,
    
    wijst af de vorderingen van eisers;
    
    veroordeelt eisers in de aan de zijde van gedaagde gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op € 251, - aan verschotten (griffierecht) en op € 16.055, - aan salaris voor de advocaat.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1295/1928