ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9151, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2003, C0100320-RO1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na te hebben geoordeeld dat de overeenkomst (..) vernietigbaar is wegens dwaling heeft het hof de stukken weer in handen van partijen gesteld om hen in staat te stellen verder te debatteren over de vraag welke oplossing zij, gelet op het feit dat vernietiging terugwerkende kracht heeft, wenselijk achten. Appellant vordert (..) dat het hof de overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW zal wijzigen en aanvullen in die zin, dat geïntimeerde aan appellant een schadevergoeding betaalt (..) althans op grond van art. 3:53 lid 2 BW de gevolgen van de vernietiging aan de overeenkomst zal ontzeggen onder de verplichting aan geïntimeerde om appellant een schadevergoeding te betalen ter grootte van het genoemde bedrag.

typ. AW
      rolnr. C0100320/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 10 juni 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE]	,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof in deze zaak van 16 juli 2002.
    
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] heeft onder overlegging van producties een memorie na tussenarrest genomen.
      [geïntimeerde] heeft eveneens onder overlegging van producties een antwoordmemorie na tussenarrest genomen. [appellant] heeft nog een antwoordakte uitlating producties genomen.
      Daarna hebben partijen opnieuw de stukken voor uitspraak aan het hof overgelegd.
    
    
    7. De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      7.1. Na te hebben geoordeeld dat de overeenkomst van 
      3 maart 1997 vernietigbaar is wegens dwaling heeft het hof de stukken weer in handen van partijen gesteld om hen in staat te stellen verder te debatteren over de vraag welke oplossing zij, gelet op het feit dat vernietiging terugwerkende kracht heeft, wenselijk achten. Daarbij werd [appellant] verzocht een duidelijk overzicht te verstrekken van de hoeveelheid grond die hij vóór 3 maart 1997 voor zijn bedrijf ter beschikking had, en de hoeveelheid grond die hij nadien tot op heden ter beschikking heeft gehad, met vermelding wanneer en voor welke bedragen hij grond verworven heeft.
    
    
    
      7.2.1. Bij memorie na tussenarrest heeft [appellant] omtrent de hoeveelheid grond die hij vóór en na 3 maart 1997 voor zijn stierenmesterij/landbouwbedrijf ter beschikking heeft gehad, het volgende gesteld.
      - vóór 3 maart 1997:
      in totaal 4.72.00 ha, waarvan 2.27.90 in eigendom en 2.44.10 (percelen 022006 en 022007) in pacht.
      - na 3 maart 1997 :
      * verkocht en op 3 maart 1997 en 17 november 1997 geleverd aan [geïntimeerde]: 1.64.50 ha.
      * tot 1 november 1999 dus ter beschikking 3.07.50 (waarvan 0.63.40 eigendom en 2.44.10 gepacht). 
      * per 1 november 1999 voor 7 jaar gepacht van de gemeente: 0.98.00 ha van perceel 022508 (= P24); ter beschikking 4.05.50 waarvan 3.42.10 gepacht en 0.63.40 in eigendom.
      * op 11 april 2001 van de gemeente gekocht en geleverd gekregen: 2.60.00 ha tegen f 5,25 per m2 (0,8 ha van perceel 022508, 0,75 ha zijnde perceel 022010, 1.05 ha zijnde perceel 022012).
      Tevens van de gemeente gekocht en geleverd gekregen de reeds gepachte percelen van 2.44.10 ha tegen f 4,20 per m2. Totale ter beschikking staande grond 6.65.50 ha waarvan 5.67.50 in eigendom en 0.98.00 pacht.
      Van het perceel 022508, groot 5.23.00 ha, dat [appellant] meende via de transactie met [geïntimeerde] in 1997 te kunnen verwerven, heeft [appellant] mitsdien uiteindelijk in 2001 0,8 ha kunnen kopen.
    
    
    
      7.2.2. [appellant] vordert thans, met kennelijke wijziging in zoverre van zijn oorspronkelijke vorderingen sub I en II, die hij niet langer handhaaft, dat het hof de overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW zal wijzigen en aanvullen in die zin, dat [geïntimeerde] aan [appellant] een schadevergoeding betaalt van € 300.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente vanaf 3 maart 1997, althans op grond van art. 3:53 lid 2 BW de gevolgen van de vernietiging aan de overeenkomst zal ontzeggen onder de verplichting aan [geïntimeerde] om [appellant] een schadevergoeding te betalen ter grootte van het genoemde bedrag.
      [appellant] voert daarbij aan:
      a. Als [geïntimeerde] zorgt dat [appellant] alsnog het resterende deel (4.43.00 ha) van perceel 022508 geleverd krijgt gaat het alleen om de schade die [appellant] tot aan het moment van die levering lijdt.
      b. [geïntimeerde], dan wel zijn Holding BV, heeft de van [appellant] gekochte grond met een totale winst van zeker 
      f 330.000,-- doorverkocht aan derden.
      c. [appellant] heeft de grond voor f 41,-- per m2 aan [geïntimeerde] verkocht. [geïntimeerde] heeft de grond voor gemiddeld f 79,21 per m2 doorverkocht. In het kader van een schaderegeling is het redelijk dat [geïntimeerde] aan [appellant] het verschil (f 38,21 per m2 voor 1.64.50 ha) ad f 628.554,50 vergoedt.
      d. Zou [appellant] vanaf 1997 de beschikking over perceel 022508 van 5.23 ha hebben gehad, dan had hij een opbrengst per ha verdiend van f 2.000,-- netto per jaar ofwel over het gehele perceel f 10.000,-- per jaar. Tot het 65e jaar van [appellant] in 2007 is dat een schadepost van f 100.000,--.
      e. [appellant] heeft voor € 14.391,25 suikerbietenquotum moeten bijkopen omdat de rechten op perceel 022508 door enige jaren braak liggen verloren waren gegaan.
      f. [appellant] lijdt belastingschade doordat hij niet de volledige verkoopopbrengst binnen vier jaar kon herinvesteren. Dat bedrag wordt bij het belastbare inkomen geteld en waarschijnlijk volgens de gangbare tarieven belast, hetgeen een aanslag van f 120.939,-- meebrengt. Daarnaast is [appellant] omdat hij niet binnen dertien maanden vervangende landbouwgrond heeft verworven, f 12.963,-- aan overdrachtsbelasting verschuldigd geworden.
      g. [appellant] heeft de volgende kosten voor rechtsbijstand en proceskosten gemaakt, welke kosten ten laste van [geïntimeerde] moeten komen:
      - f 1.907,35 plus wettelijke rente vonnis in kort geding 7 november 1997
      - f 2.140,-- plus wettelijke rente arrest in kort geding 25 juni 1998
      - naar redelijkheid 1/3 deel van de kosten voor rechtsbijstand betreffende de contacten met de gemeente in 1998, 1999 en 2000: 1/3 van € 5.785,87 is € 1.928,62 plus wettelijke rente.
      h. extra kosten door: minder stieren, extra adviezen van bedrijfskundigen en belastingdeskundigen, extra kosten door het bewerken van grond die enige jaren braak heeft gelegen.
      [appellant] heeft de door hem genoemde posten met schriftelijke stukken ondersteund.
    
    
    
      7.2.3. Bij antwoordmemorie na tussenarrest merkt [geïntimeerde] het navolgende op.
      [appellant] heeft nog t/m september 1997 gebruik kunnen maken van de helft van het verkochte perceel en tot februari 1998 van zijn maiskuil.
      Een gedeelte groot 0.37.83 ha van het verkochte perceel zou [appellant] hoe dan ook zijn kwijtgeraakt door onteigening door de gemeente.
      [geïntimeerde] is [appellant] terwille geweest door het afgeven van een verklaring d.d. augustus 1999 over de toezegging van wethouder [wethouder].
      Ook [geïntimeerde] wenst wijziging van de overeenkomst in plaats van vernietiging daarvan, dan wel het ontzeggen aan de vernietiging van haar werking, maar niet tegen een schadevergoeding van € 300.000,-- met rente.
      Met betrekking tot het door [appellant] gestelde merkt [geïntimeerde] verder op: 
      ad a) hij zal trachten de gemeente te bewegen tot verkoop aan [appellant] van het (gehele) perceel 022508.
      ad b en c) een aantal kopers van [geïntimeerde] had eerder ook aan [appellant] verzocht te kunnen kopen, maar dat wilde [appellant] toen niet. [geïntimeerde] heeft, teneinde een meerprijs te kunnen realiseren, ook veel kosten moeten maken. Het is dan ook niet redelijk dat hij [appellant] het sub c) genoemde bedrag zou vergoeden.
      ad d) [appellant] heeft een deel van het perceel 022508 in gebruik gekregen. [geïntimeerde] betwist de gestelde netto-opbrengst van f 2.000,-- per ha. [appellant] heeft geen rekening gehouden met de rente-inkomsten die hij over de ontvangen koopsom heeft kunnen genereren.
      ad e) [geïntimeerde] betwist het door [appellant] gestelde. Er dient ook met het belastingvoordeel door afschrijving rekening te worden gehouden.
      ad f) [geïntimeerde] betwist dat [appellant] noodzakelijkerwijs belastingschade heeft moeten lijden. Het voor overdrachtsbelasting genoemde bedrag van f 12.963,-- strookt niet met de door [appellant] overgelegde brief van de Belastingdienst van 12 september 2001.
      ad g) [geïntimeerde] stelt ten aanzien van de proceskosten in het kort geding in twee instanties, dat hij niet te kwader trouw is geweest; ten aanzien van de tegen de gemeente gevoerde procedure, dat [appellant] niet rept van door de gemeente betaalde proceskosten, en [geïntimeerde] betwist dat de bedragen die blijken uit de overgelegde grootboekkaarten - welke bedrag hij betwist - betrekking hebben op de aangegeven procedures.
      ad h) [geïntimeerde] betwist de hier genoemde extra kosten.
    
    
    7.2.4. [appellant] heeft bij antwoordakte nog bestreden dat [geïntimeerde] zoveel kosten als hij stelt heeft gehad bij de verkoop aan derden van de van [appellant] gekochte gronden.
    
    
      7.2.5. [appellant] heeft zijn vordering gewijzigd in een vordering tot wijziging van de overeenkomst ter opheffing op afdoende wijze van het nadeel dat hij lijdt bij instandhouding van de overeenkomst, dan wel tot het ontzeggen aan de vernietiging van haar werking onder het opleggen van de verplichting aan [geïntimeerde], die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, tot een uitkering in geld aan [appellant], die daardoor benadeeld wordt.
      [geïntimeerde] stemt op zichzelf in met wijziging van de overeenkomst of ontzeggen aan de vernietiging van de terugwerkende kracht, maar niet tegen een/het gevorderde bedrag.
    
    
    
      7.3.1. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om schadevergoeding als geregeld in art. 6:95 e.v. BW, maar om een bijdrage van, in dit geval, [geïntimeerde] ter (gedeeltelijke) dekking van het door, in dit geval, [appellant] als gevolg van het instand blijven van de overeenkomst geleden nadeel, bijvoorbeeld door toekenning van een aanvullend bedrag boven de koopprijs (vgl. MvA II bij art. 6.5.2.12a BW).
      Naar welke criteria de wijziging ter opheffing van het nadeel (art. 6:230 BW) of de uitkering in geld (art. 3:53 BW) moet worden bepaald, is echter noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis vastgelegd en in de jurisprudentie nog maar een enkele maal aan de orde gekomen.
    
    
    7.3.2. In HR 28 november 1997, NJ 1998, 659, waar het ging om toepassing van art. 6:230 lid 2 BW, heeft de HR geoordeeld dat de rechter aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) tot een aanpassing van de overeenkomst kan komen en dat met name in geval van onvoorziene omstandigheden ook de normen van art. 6:258 BW een rol kunnen spelen. Waartoe degene die het nadeel van de ander moet compenseren, gehouden is, moet nader bepaald worden aan de hand van hetgeen partijen op grond van de overeenkomst over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, naar blijkt uit de door de HR onderschreven overwegingen van het hof. Daarbij moet onder meer worden gelet op hetgeen partijen bij de overeenkomst voor ogen stond, eventueel nadien gebleken onvoorziene omstandigheden, en de wederzijds kenbare belangen. De AG (Bakels) verwoordt dat een aantastbare overeenkomst bindt tot hetgeen de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden meebrengen. 
    
    
      7.3.3. In HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 ging het om toepassing van zowel art. 6:230 lid 2 als art. 3:53 BW. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat bij toepassing van de wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230 lid 2 en bij art. 3:53 BW in wezen dezelfde normen worden toegepast. In beide gevallen spelen ook de artt. 6:248 en 6:258 BW een rol.
      De HR oordeelde dat de opvatting dat - in geval van wederzijdse dwaling - het nadeel in beginsel bij helfte over partijen zou moeten worden verdeeld, in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht. De HR onderschreef het oordeel van het hof dat in het daar berechte geval de kooprijs werd gehalveerd en dat bij de bepaling van de omvang van de bijdrage in het nadeel, ook de in verband met de wederzijdse dwaling (in dat geval: naderhand gebleken bodemverontreiniging) gemaakte kosten, zoals van bodemonderzoek en juridische bijstand, in aanmerking werden genomen en werden verevend.
      Het nadeel kan ten dele ten laste van de benadeelde blijven, bijvoorbeeld als een zeker nadeel tot zijn risicosfeer behoort. 
      Volgens de AG (Bakels) dient de rechter bij het toepassen van de aanpassingsbevoegdheid te streven naar een nieuw evenwicht, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waartoe in elk geval behoren de inhoud van de overeenkomst, de aard van de dwaling, en de aard en omvang van het nadeel.
    
    
    
      7.4.1. Zoals beide partijen hebben verzocht zal het hof een comparitie van partijen gelasten teneinde (eventueel) nog nadere inlichtingen in te winnen en de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken.
      Daaraan voorafgaand overweegt het hof, voorlopig oordelend, als volgt.
    
    
    
      7.4.2. In het onderhavige geval stond partijen bij het sluiten van de overeenkomst - waartoe [geïntimeerde] het initiatief heeft genomen - voor ogen dat [geïntimeerde] de aan te kopen grond lucratief zou kunnen verkopen en/of met bedrijfsgebouwen kon bebouwen, terwijl [appellant] een mogelijkheid zag om door gunstige verkoop van zijn grond, en bemiddeling van [geïntimeerde], de landbouwgronden te verwerven die de gemeente hem niet rechtstreeks wilde verkopen.
      Partijen waren over en weer geheel op de hoogte van elkaars belangen bij de transactie.
      Het oogmerk van [geïntimeerde] is voor hem gerealiseerd, terwijl [appellant] wel zijn grond gunstig verkocht heeft, maar vervolgens zijn uitbreidingsplannen zag stranden.
      Voorts moet in aanmerking worden genomen dat geen van partijen enig verwijt treft terzake van het feit dat de gemeente, ondanks de telefonische toezegging van de wethouder op 1 maart 1997, de beoogde grond toch niet aan [appellant] heeft willen verkopen.
    
    
    7.4.3. Het nadeel dat [appellant] als gevolg van de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst lijdt, bestaat hierin dat hij niet zoals verwacht in maart 1997 van de gemeente perceel P24 groot 5.23 ha kon kopen (in verband met de gewenste uitbreiding van zijn landbouwgrond omdat hij zijn veehouderij om milieutechnische redenen moest afbouwen). [appellant] had vóór 3 maart 1997 ter beschikking (in pacht en in eigendom) 4.72.00 ha en mocht verwachten na de transacties met [geïntimeerde] en de gemeente ter beschikking te hebben (4.72.00 minus 1.64.50 plus 5.63.00) 8.70.50 ha. In feite heeft hij na enkele transacties met de gemeente in 1999 en 2001, echter niet meer dan in totaal 6.65.50 ha ter beschikking gekregen. 
    
    
    
      7.4.4. Zoals hiervoor reeds overwogen gaat het er hier niet om de precieze schade die [appellant] door deze gang van zaken heeft geleden, vast te stellen, maar om een nieuw evenwicht tussen partijen te vinden aan de hand van de omstandigheden, en om naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen met welk bedrag [geïntimeerde] dient bij te dragen in het nadeel dat [appellant] door de instandhouding van de overeenkomst lijdt. 
      Dat [geïntimeerde] door de instandhouding van de overeenkomst wordt bevoordeeld is evident, aangezien hij bij vernietiging in verband met doorverkoop van grond en gebouwen voor haast onoverkomelijke problemen zou komen te staan die hem nu bespaard blijven.
      Bij de bepaling van het nadeel van [appellant] en de mate waarin [geïntimeerde] daarin dient bij te dragen, spelen de door [appellant] genoemde aspecten (hierboven sub 7.2.2 a t/m h) wel een rol, maar het gaat er niet om deze bedragen, als ware het een schadevergoeding, op een precies bedrag vast te stellen.
      Omtrent het sub a genoemde aspect kan ter comparitie besproken worden in hoeverre dit nog mogelijk en wenselijk is.
      Wat de sub b en c genoemde aspecten betreft overweegt het hof dat, nu het gaat om vaststelling van een bijdrage in het nadeel dat [appellant] lijdt door instandhouding van de overeenkomst, afroming van het voordeel dat [appellant] bij de transactie heeft genoten geen rol speelt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] baat heeft gehad bij de overeenkomst en [appellant] minder (dan verwacht), kan mogelijk wel een rol spelen in het kader van de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
      De aspecten sub d en e houden wel rechtstreeks verband met het feit dat de verwachte aankoop van gronden van de gemeente niet door kon gaan. Het feit dat [appellant] daardoor schade heeft ondervonden en de (globale) omvang daarvan spelen mee bij de bepaling van het nadeel van [appellant]. Indien [appellant] door het niet kunnen kopen van gronden ook weer enig voordeel heeft genoten kan dat, zonder dat het als bij schadevergoeding gaat om cijfermatige voordeelstoerekening, wel weer meegewogen worden bij de bepaling van de omvang van zijn nadeel en de mate waarin [geïntimeerde] daarin moet bijdragen.
      Bepaalde aspecten van het nadeel van [appellant] kunnen tot zijn risicosfeer behoren en op die grond voor zijn eigen rekening blijven. Een factor als (inkomsten)belastingschade (sub f) zou een dergelijke factor kunnen zijn.
      De proceskosten en kosten van rechtskundige bijstand die [appellant] sub g heeft genoemd zijn in beginsel kosten die bij het nadeel meegewogen worden (vgl. HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106). Dat kan ook gelden voor de sub h genoemde posten, voor zover deze niet in de risicosfeer van [appellant] liggen.
    
    
    7.4.5. Tenslotte overweegt het hof, dat nu [appellant] geen vernietiging van de koopovereenkomst vordert maar een bijdrage in het door hem geleden nadeel, hij kennelijk dat nadeel niet hoger inschat dan de koopsom. Een bijdrage die de koopsom te boven zou gaan is dan ook in elk geval buitenproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).
    
    8. Indien partijen zich bij de comparitie van partijen nog zouden willen beroepen op nieuwe stukken, dienen zij die tenminste twee weken tevoren aan het hof en aan de wederpartij toe te zenden.
    
    9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    10. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat partijen zullen verschijnen voor mr P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 7.4.1 vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 juni 2003 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op donderdagen in september en oktober 2003;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 juni 2003.