ECLI:NL:RBMID:2009:BK8843, Rechtbank Middelburg, 15-07-2009, 62835 / HA ZA 08-234
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] vorderen na vermeerdering van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      I [gedaagde] veroordeelt om:
      
      binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan het ten overstaan van een door [e[eiser sub 2] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [e[eiser sub 2] B.V. op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] Sluiskil, gemeente Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
      
      zijn medewerking te verlenen aan het, ten overstaan van een door [eiser sub 1] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [eiser sub 1] op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] gemeente Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag aan [eiser sub 1] voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
      
      II voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] heeft gehandeld en verplicht is de uit dien hoofde door hen geleden schade te vergoeden;
      
      III [gedaagde] veroordeelt om aan eiseres tegen bewijs van kwijting binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen:
      
      de door haar geleden schade, begroot op € 53.566,25, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een schadevergoeding zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de roldatum van deze akte tot aan die der algehele voldoening; 
      
      een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten van € 1.788,00;
      
      IV [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen, onder bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis worden betaald.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      62835 / HA ZA 08-2344 maart 2009
      Sector civiel recht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 62835 / HA ZA 08-234
    
    Vonnis van 15 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers sub 1]
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser sub 2],
      wonende respectievelijk gevestigd te Dordrecht,
      eisers,
      advocaat mr. E.H.A. Schute,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.J. IJdema.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 16 juli 2008
      de akte houdende vermeerdering van eis
      de antwoordakte wijziging eis
      het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2008.
    
    
    
      De feiten
      [eiser sub 1] is directeur en enig aandeelhouder van [e[eiser sub 2]. [gedaagde] is feitelijk leidinggevende en enig aandeel[bedrijf]rijf], welke vennootschap op haar beurt directeur en enig aandeelhouds[bedrijf]rijf]. [e[eiser sub 2] en [bedrijf] hebben op 29 november 2007 een nieuwe vennootschap opgericht, [nieuw bedrijf] B.V.. [e[eiser sub 2] en [bedrijf] houden ieder 50% van de aandelen in [nieuw bedrijf]. Op 5 november 2007 heeft [e[eiser sub 2] ten behoeve van de nog op te richten vennootschap [nieuw bedrijf] een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal kantoorruimten aan het [adres] te Goes voor de duur van twee jaar en negen maanden tegen een huurprijs van € 72.000,00 per jaar en servicekosten van € 4.200,00 per jaar. [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] hebben de waarborgsom van € 38.500,00 voorgeschoten. Met betrekking tot [nieuw bedrijf] hebben [e[eiser sub 2] en [gedaagde] de volgende overeenkomst gesloten:
    
    
    
      Komen het volgende overeen:
      De heer [gedaagde] (privé) stelt zich voor 50% onvoorwaardelijk garant voor de activiteiten m.b.t. de nog op te richten vennootschap [nieuw bedrijf] BV, die nu op naam staan van [e[eiser sub 2] BV en waarvoor door [e[eiser sub 2] BV een waarborgsom is gestort en diverse betalingen zijn verricht.
    
    
    
      Tot meerdere zekerheid wordt door Dhr. Van de Bos een woonhuis (vrij van hypotheek) als onderpand gegeven.
      Adres [adres] te Sluiskil
      Kadastraal nr. Terneuzen 
      Kopie eigendomsbewijs.
    
    
    Deze zekerheidstelling vervalt zodra [nieuw bedrijf] BV is opgericht en het verschuldigde deel van de waarborgsom 19250,-- euro inclusief rente is voldaan.
    
    
      Op 5 februari 2008 heeft [eiser sub 1] [bedrijf] een lening verstrekt van € 29.787,50. In verband daarmee hebben [eiser sub 1] en aan [bedrijf] de volgende overeenkomst gesloten en ondertekend: 
      Artikel 1 (hoofdsom)
      De schuldeiser verstrekt op 5 februari 2008 een bedrag van 29.787,50 euro ter leen aan schuldenaar.
      Op 5 april 2008 wordt de bestaande lening van 5 november 2007 (hoofdsom 19.250,-- + rente 962,50, totaal 20.12,50) afgelost en middels deze leningovereenkomst en onder condities zoals die onder deze overeenkomst gelden voortgezet.
      (…)
      Artikel 4 (onderpand)
      Als onderpand voor deze lening +betaling van rente wordt ter meerdere zekerheid het recht van 1e hypotheek gegeven op een woonhuis met grond, schuur en toebehoren in eigendom van Dhr. F.E. [gedaagde], aan de [adres], [postcode] Terneuzen, gemeente Terneuzen, sectie D nummer 1967.
      (…)
    
    
    
    
      Het geschil
      [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] vorderen na vermeerdering van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    I [gedaagde] veroordeelt om:
    
    binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan het ten overstaan van een door [e[eiser sub 2] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [e[eiser sub 2] B.V. op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] Sluiskil, gemeente Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
    
    zijn medewerking te verlenen aan het, ten overstaan van een door [eiser sub 1] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [eiser sub 1] op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] gemeente Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag aan [eiser sub 1] voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
    
    II voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] heeft gehandeld en verplicht is de uit dien hoofde door hen geleden schade te vergoeden;
    
    III [gedaagde] veroordeelt om aan eiseres tegen bewijs van kwijting binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen:
    
    de door haar geleden schade, begroot op € 53.566,25, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een schadevergoeding zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de roldatum van deze akte tot aan die der algehele voldoening; 
    
    een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten van € 1.788,00;
    
    IV [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen, onder bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis worden betaald.
    
    [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag. [gedaagde] heeft zich tegenover [e[eiser sub 2] hoofdelijk verbonden voor een deel van de kosten in verband met de huur van de kantoorruimtes in Goes. Als zekerheid voor de nakoming van deze verbintenis heeft [gedaagde] zich verplicht om ten behoeve van [e[eiser sub 2] B.V. een eerste recht van hypotheek te vestigen op de onroerende zaak aan de [adres] te Sluiskil, gemeente Terneuzen. [gedaagde] heeft geen medewerking willen verlenen aan het vestigen van een hypotheek. Evenmin heeft hij het bedrag van € 19.250,00, waarvoor hij zich hoofdelijk heeft verbonden, betaald. [e[eiser sub 2] heeft [gedaagde] vele malen verzocht c.q. gesommeerd om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een hypotheek. Partijen zijn voorts op 5 februari 2008 overeengekomen dat [eiser sub 1] aan [bedrijf] een nieuwe geldlening zou verstrekken van € 29.787,50. Als zekerheid voor de nakoming van deze verbintenis heeft [gedaagde] zich verplicht ten behoeve van [eiser sub 1] het recht van eerste hypotheek te vestigen op de aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [adres] in Terneuzen. [gedaagde] heeft geen medewerking willen verlenen aan het vestigen van een hypotheek. [e[eiser sub 2] en [bedrijf] zijn als oprichters van [nieuw bedrijf] overeengekomen dat zij ieder voor de helft zullen bijdragen in de tekorten. Dat volgt uit de tussen partijen plaatsgevonden email correspondentie op 26 en 27 oktober 2007. [nieuw bedrijf] heeft een schuld van € 91.613,00 aan [e[eiser sub 2] en van € 3.730,00 aan [bedrijf]. [e[eiser sub 2] heeft aanspraak op een vergoeding van (in eerste instantie) [bedrijf] gelijk aan de helft van dit verschil, zijnde € 43.941,50. Omdat [gedaagde] aangemerkt moet worden als bestuurder van zowel [bedrijf] als van [bedrijf] en [nieuw bedrijf] en als zodanig bestuurdersaansprakelijkheid draagt en onrechtmatige gedragingen van deze vennootschappen in de hand heeft gewerkt, is hij voor dit bedrag persoonlijk aansprakelijk tegenover [e[eiser sub 2]. In het kader van de beëindiging van de huurovereenkomst heeft [e[eiser sub 2] afstand moeten doen van de door haar ten behoeve van [nieuw bedrijf] gestorte waarborgsom van € 38.500 en heeft zij een bedrag van € 19.249,50 betaald aan tot 1 augustus 2007 verschuldigde huurtermijnen en servicekosten. [gedaagde] heeft als bestuurder van [bedrijf], [bedrijf] en [nieuw bedrijf] onrechtmatig gehandeld tegenover [e[eiser sub 2] en is gehouden de helft van het door [e[eiser sub 2] betaalde bedrag van € 19.249,50 te vergoeden. Aldus vorderen [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] in totaal van [gedaagde] € 53.566,25 (€ 43.941,50 + € 9.624,75). Daarnaast maken zij aanspraak op een bedrag van € 1.788,00 ter zake buitengerechtelijke kosten. 
    
    [gedaagde] voert verweer. Omdat [bedrijf], van welke vennootschap [gedaagde] via [bedrijf] enig aandeelhouder is, niet over liquide middelen beschikte heeft [e[eiser sub 2] de in verband met de huur van kantoorruimten aan het [adres] te Goes verschuldigde waarborgsom van € 38.500,00 voorgeschoten. [e[eiser sub 2] verlangde dat [gedaagde] zich voor de helft van dit bedrag garant zou stellen en ter verzekering daarvan zijn woonhuis in onderpand zou geven. Uit de overeenkomst blijkt niet op welke wijze en tot welk bedrag hij zijn woning als onderpand moest geven. [e[eiser sub 2] heeft ook nooit aangedrongen op een daadwerkelijke vestiging van hypotheek. [gedaagde] heeft [eiser sub 1] een aantal keren verzocht de hypotheekstukken in orde te (laten) maken, maar [eiser sub 1] heeft daar geen gehoor aan gegeven. Partijen hebben vervolgens ook allerlei (afwijkende) afspraken gemaakt, zodat [e[eiser sub 2] aan deze overeenkomst geen rechten meer kan ontlenen. Op 5 februari 2008 hebben [eiser sub 1] en [bedrijf] een nieuwe overeenkomst gesloten, waarvan de verplichtingen van [gedaagde] uit de overeenkomst van 5 november 2007 onderdeel zijn gaan uitmaken en waarmee een einde is gekomen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de verplichtingen uit de overeenkomst van 5 november 2007. [eiser sub 1] kan aan die overeenkomst geen rechten meer ontlenen. [gedaagde] heeft de overeenkomst van 5 februari 2008 niet in privé ondertekend. [gedaagde] heeft nooit geweigerd een hypotheekakte te tekenen. Een definitieve akte is nooit aan hem voorgelegd. Hij is nooit in gebreke gesteld en er is geen sprake van verzuim. Voor zover [eiser sub 1] zijn vordering op [gedaagde] baseert op de tweede overeenkomst is de vordering niet toewijsbaar omdat [gedaagde] bij die overeenkomst geen partij is geweest. Partijen hebben bewust gekozen voor andere contractspartijen. [gedaagde] is aandeelhouder, maar geen bestuurder van [bedrijf] die op haar beurt bestuurder is van [bedrijf]. Bestuurder van [bedrijf] is mevrouw Linda Kooijman. Hij betwist voorts dat hij ten behoeve [bedrijf] bestuursdaden heeft verricht. Voor zover dat anders is geweest, heeft hij die bestuursdaden verricht krachtens volmacht. Hij betwist bij gebrek aan wetenschap een rekening courantschuld van € 91.613,00 aan [e[eiser sub 2].
    
    
    
      De beoordeling
      Het eerste onderdeel van de vordering strekt tot het afdwingen van medewerking door [gedaagde] aan het vestigen van het recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak aan de [adres] in Sluiskil, gemeente Terneuzen ten behoeve van [e[eiser sub 2]. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [e[eiser sub 2] ten behoeve van de door partijen nog op te richten vennootschap [nieuw bedrijf] een waarborgsom heeft betaald van € 38.500,00 en dat [gedaagde] zich tegenover [e[eiser sub 2] garant heeft gesteld voor de helft van dit bedrag en zich tegenover [e[eiser sub 2] heeft verbonden om ter meerdere zekerheid voor de nakoming van deze garantie het woonhuis aan de [adres] te Sluiskil in onderpand te geven. De rechtbank passeert de stelling van [gedaagde] dat uit de overeenkomst niet blijkt op welke wijze en tot welk bedrag [gedaagde] zijn woonhuis als onderpand moest geven. [gedaagde] stelt immers zelf dat hij [e[eiser sub 2] een aantal keren heeft verzocht de hypotheekstukken in orde te laten maken. [gedaagde] stelt vervolgens dat met de leningsovereenkomst van 5 februari 2008 tussen [eiser sub 1] en [bedrijf] een einde is gekomen aan zijn hoofdelijke aansprakelijkheid en dat de vordering om die reden moet worden afgewezen. De rechtbank passeert ook deze stelling. Blijkens de overeenkomst van 5 november 2007 heeft [gedaagde] zich tegenover [e[eiser sub 2] hoofdelijk verbonden en gesteld, noch gebleken is dat [e[eiser sub 2], die geen partij was bij de overeenkomst van 5 februari 2008, [gedaagde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft ontslagen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [gedaagde] onverminderd gehouden is ten behoeve van [eiser sub 1] zekerheid te stellen en zal dat onderdeel van de vordering derhalve toewijzen. 
    
    
    Blijkens de tweede overeenkomst heeft [eiser sub 1] aan [bedrijf] een bedrag geleend van € 29.787,50 en heeft [gedaagde] zich verbonden om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van deze lening het recht van 1e hypotheek te geven op zijn woonhuis aan de [adres] in Terneuzen. [gedaagde] heeft de verplichting om zekerheid te stellen niet betwist. Hij stelt slechts dat [e[eiser sub 2] geen aanzet heeft gegeven tot het opmaken van een akte en dat dat voor hem reden was om geen definitieve actie richting de notaris te nemen. Dat ook nog andere zaken geregeld moesten worden, zoals [gedaagde] stelt, laat onverlet zijn verplichting om de overeengekomen zekerheid te stellen. Voor de ontvankelijkheid van de vordering tot nakoming is een voorafgaande ingebrekestelling niet vereist. De rechtbank zal derhalve ook dit onderdeel van de vordering toewijzen. 
    
    De rechtbank zal in beide gevallen de gevorderde dwangsom toewijzen, met dien verstande dat zij in beide gevallen de te verbeuren dwangsom zal vaststellen op € 5.000,00 per week voor elke week dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, in beide gevallen tot een maximum van € 45.000,00. 
    
    De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig tegenover [e[eiser sub 2] heeft gehandeld en daarmee aan de vordering tot betaling van € 53.566,25. [e[eiser sub 2] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Door in strijd met de afspraken te weigeren de verhoudingen in de rekening-courant gelijk te trekken is [bedrijf] toerekenbaar tekort geschoten, althans heeft zij onrechtmatig tegenover [e[eiser sub 2] gehandeld. [gedaagde] is persoonlijk aansprakelijk omdat hij aangemerkt moet worden als bestuurder van zowel [bedrijf] als van [bedrijf] en [nieuw bedrijf] en onrechtmatige gedragingen van deze vennootschappen in de hand heeft gewerkt en als zodanig bestuurdersaansprakelijkheid draagt De rechtbank overweegt als volgt. Degene die een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aanspreekt dient te stellen en zonodig te bewijzen op welke gronden de bestuurder of degene die namens de vennootschap is opgetreden persoonlijk een verwijt treft. Het had derhalve op de weg van [e[eiser sub 2] gelegen om te stellen welke onrechtmatige gedragingen van de vennootschappen hij als bestuurder in de hand heeft gewerkt en op grond waarvan die gedragingen een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren. Het enkele feit dat [gedaagde] aangemerkt moet worden als bestuurder van zowel [bedrijf] als van [bedrijf] en [nieuw bedrijf] is niet voldoende om persoonlijke aansprakelijkheid aan te nemen. [eiser sub 1] heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. De rechtbank zal de vordering tot betaling van € 53.566,25 derhalve afwijzen. 
    
    Nu de buitenrechtelijke kosten blijkens de toelichting van [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] in belangrijke mate zien op de beëindiging van de huurovereenkomst en het vaststellen van de schade en de daarop gebaseerde vorderingen worden afgewezen en gesteld, noch gebleken is van andere kosten die voor vergoeding aanmerking komen zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afwijzen.
    
    
      De rechtbank is tenslotte van oordeel dat [gedaagde] als de voor het grootste deel in het ongelijk te stellen partij moet worden beschouwd en dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] worden begroot op:
      vast recht € 254,00
      overige verschotten € 422,53 
      salaris advocaat 1.582,00 3,5 punt × tarief € 452,00)
      Totaal €  2.258,53
    
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan het ten overstaan van een door [e[eiser sub 2] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [e[eiser sub 2] op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] Sluiskil, gemeente Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per week voor elke week of gedeelte van een week dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
    
    bepaalt dat boven het bedrag van € 45.000,00 geen dwangsom meer zal worden verbeurd;
    
    veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan het, ten overstaan van een door [eiser sub 1] aan te wijzen notaris, doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van [eiser sub 1] op de onroerende zaak van [gedaagde] staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] Terneuzen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per week aan [eiser sub 1] voor elke week of gedeelte van een week dat [gedaagde] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
    
    bepaalt dat boven het bedrag van € 45.000,00 geen dwangsom meer zal worden verbeurd;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van [eiser sub 1] en [e[eiser sub 2] tot aan dit moment worden begroot op € 254,00 wegens griffierecht, € 422,53 wegens overige verschotten en € 1.582,00 wegens salaris advocaat;
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 
      15 juli 2009.