ECLI:NL:RVS:2009:BH0482, Raad van State, 21-01-2009, 200803450/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200803450/1.
      Datum uitspraak: 21 januari 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/867 van de rechtbank Maastricht van 9 april 2008 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 11 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 9 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 mei 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2008, waar [appellant] en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Blijkens het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 13 maart 2006 (hierna: het boeterapport) heeft [appellant] op 16 november 2005 [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Poolse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) opruim- en metselwerkzaamzaamheden laten verrichten op zijn perceel aan de [locatie 1] te [plaats] zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
    
    Blijkens een door [appellant] ter zitting in beroep overgelegd besluit van 12 mei 2006 heeft de staatssecretaris [bedrijf] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens het op 16 november 2005 zonder tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten door vreemdeling 1 in haar onderneming aan de [locatie 2] te [plaats], bestaande uit het op maat maken van kozijnen.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de door de vreemdelingen tegenover de inspecteurs afgelegde verklaringen van 16 november 2005 niet mede aan de boeteoplegging ten grondslag mochten worden gelegd. Daartoe voert hij aan dat de verklaringen die de vreemdelingen in de Poolse taal hebben afgelegd onjuist zijn weergegeven, maar dat hij dit niet aannemelijk kan maken omdat schriftelijke verklaringen in de Poolse taal ontbreken.
    
    2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802975/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
    
    Blijkens het boeterapport en het daarbij als bijlage 5 gevoegde rapport van gehoor onderscheidenlijk inlichtingen- en verhoorformulier zijn de vreemdelingen op 16 november 2005 door de inspecteurs door tussenkomst van een tolk in de Poolse taal als getuigen gehoord. Niet in geschil is dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk aan hen zijn voorgelezen. Zij hebben in hun verklaringen volhard en deze ondertekend. De enkele omstandigheid dat schriftelijke verklaringen van de vreemdelingen in de Poolse taal ontbreken, vormt dan ook op zichzelf geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van de verklaringen.
    
    De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de verklaringen van de vreemdelingen van 16 november 2005 niet mede aan de boeteoplegging ten grondslag mochten worden gelegd.
    
    Voor zover [appellant] ter zitting in hoger beroep als subsidiaire stelling heeft beoogd aan te voeren dat hetgeen de vreemdelingen op 16 november 2005 tegenover de inspecteurs hebben verklaard onjuist is, dient deze stelling buiten de beoordeling te worden gelaten, omdat hij deze niet in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellant] heeft voorts ter zitting in hoger beroep betoogd dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Daartoe voert hij aan dat ze gebruik hebben gemaakt van eigen materialen en zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Polen.
    
    2.4.1. Gelet op de in overweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.2. Vreemdeling 2 heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat hij niet weet wat hij betaald krijgt en dat hij de door [appellant] opgestelde overeenkomst slechts oppervlakkig heeft bekeken. Voorts heeft hij verklaard dat [appellant] zijn chef is en van hem opdrachten krijgt. Blijkens zijn tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring heeft vreemdeling 1 verklaard dat [appellant] hem per maand betaalde en hem precies vertelde wat hij moest doen.
    
    Onder deze omstandigheden heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers van [appellant] hebben verricht, zodat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht maakt dat sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in de hiervoor vermelde jurisprudentie van het HvJ EG.
    
    De omstandigheden dat de vreemdelingen, naar door [appellant] gesteld, de arbeid met eigen materialen hebben verricht en zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Polen, leiden - wat daar verder ook van zij - in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden niet tot een andere conclusie.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in rechtsoverweging 2.2 vermelde besluit van 12 mei 2006 op een andere overtreder ziet dan het bij besluit van 11 mei 2007 gehandhaafde besluit van 12 mei 2006. Daartoe voert hij aan dat in beide besluiten van 12 mei 2006 vreemdeling 1 als overtreder is aangemerkt.
    
    2.5.1. Als overtreder wordt aangemerkt de werkgever die in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav een vreemdeling arbeid laat verrichten. In het in rechtsoverweging 2.2. vermelde besluit van 12 mei 2006 is niet [appellant] doch [bedrijf] als overtreder aangemerkt. Bovendien is van een dubbele beboeting geen sprake, reeds omdat, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, de onderscheiden besluiten van 12 mei 2006 zien op verschillende werkzaamheden op verschillende locaties.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Ten slotte dient het betoog van [appellant] ter zitting in hoger beroep, dat sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot matiging van de door de minister gehandhaafde boete, buiten de beoordeling te worden gelaten, omdat hij dit niet in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2009
    
    32-485.