ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5612, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2013, 200.096.562/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen fatale termijn. Geen mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. Nu geen ingebrekestelling is uitgebracht bestaat er geen aanspraak op schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.096.562/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 121577 / HA ZA 10-852)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 26 maart 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      gevestigd te Wildervank,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2011 hier over. 
    
    Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 13 februari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    
      Vervolgens is een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
      "het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 20 juli 2011 met als zaaknummer/rolnummer 121577 HA ZA 10-852 te vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, danwel (subsidiair) in hoger beroep te beslissen als in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, alsmede akte vragend van de in hoger beroep door [appellante] gewijzigde en aangevulde eis, alsmede van de in het geding gebrachte producties."
    
    
    
      Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. 
      Vervolgens hebben partijen ieder een akte genomen. 
    
    
    Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    De feiten
    
    
      1.  	De rechtbank heeft een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven (r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis). Beide partijen achten deze weergave correct, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Op een aantal door [appellante] gestelde aanvullende feiten zal het hof hierna terugkomen, bij de bespreking van de grieven. De navolgende feiten staan vast. 
      1.1  	[appellante] exploiteert een bedrijf dat zich richt op projectinrichting. [geïntimeerde] houdt zich bezig met projectstoffering, onder andere het leggen van marmoleum.
      1.2  	Sinds 2002 kenden partijen een min of meer vaste samenwerking. Indien [appellante] een project aannam waarvan het leggen van een marmoleumvloer onderdeel uitmaakte, werd dit werk een-op-een gegund aan [geïntimeerde]. De overeenkomst van partijen was daarbij gebaseerd op een vaste prijs voor een reeks van werkzaamheden (primeren, schuren, stofzuigen, egaliseren, leggen, lassen en afkitten) ad € 10,75 per m2.
      1.3  	Ter zake van door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden in het Professor
      Tuntler Huis in Ter Apel was op de voet van het vorenstaande een overeenkomst gesloten
      ter zake van een oppervlakte van 3.542 m2, overeenkomend met een totaalsom van
      € 38.076,50. [geïntimeerde] heeft enige werkzaamheden in het Tuntler Huis uitgevoerd.
      1.4  	Op zondag 13 december 2009 mailde [geïntimeerde] aan [appellante]:
      “Het spijt mij enorm hoe het de afgelopen week is verlopen. Maar ik kan niet meer. Ik ben op!! (...) Voor wat betreft Ter Apel gaat het werk daar in eerste instantie door. Ik zal proberen om het werk te controleren. Morgen gaan er gewoon weer mensen heen. Morgenavond ga ik met hen om de tafel over hoe het werk in Ter Apel verder zal verlopen”.
      1.5  	Na deze mail heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer uitgevoerd in het kader van de overeenkomst van partijen aangaande het Tuntler Huis.
      1.6  	Op dinsdag 15 december 2009 mailde [appellante] aan [geïntimeerde]:
      “Hedenochtend hebben wij ‘opname’ gedaan van hetgeen dat is gerealiseerd, tot onze spijt moeten wij constateren dat de werkzaamheden erg ver achter op schema liggen. De opdrachtgever heeft ons gesommeerd extra mensen op het werk te zetten, dit gaat ook gebeuren want 1e week van januari moeten we klaar zijn. Zoals je begrijpt heeft dit nogal wat impact; prijstechnisch gezien alsmede de boeteclausules voor het te laat opleveren. Wanneer e. e. a. gerealiseerd is, gaan we samen met jou rond de tafel hoe we het financiële gedeelte gaan oplossen”.
      1.7  	Diverse door [geïntimeerde] aan [appellante] gezonden facturen voor verrichte
      werkzaamheden zijn onbetaald gebleven. Het betreft facturen tot een totaalbedrag van
      € 16.941,78, welk totaalbedrag is gebaseerd op de facturen tot een bedrag van
      € 14.085,78 die zijn vermeld in de inleideinde dagvaarding, vermeerderd met een factuur groot € 2.856,00 die eerst op 24 januari 2011 aan de orde is gesteld.
      1.8  	Op het aan [geïntimeerde] toekomende strekt in mindering een bedrag groot € 3.165,40 in verband met een te late oplevering van een project in Haren.
    
    
    Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      2.  	[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en (na eisvermeerdering) veroordeling van 
      [appellante] gevorderd tot betaling van de som van de openstaande facturen, verminderd met de verrekening ter zake van het project in Haren, derhalve per saldo een bedrag van € 13.776,38, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten rente ad € 2.223,93, rente tot aan de datum van de dagvaarding ad € 740,42 en vanaf die datum wettelijke handelsrente over de hoofdsom.
      2.1  	[appellante] heeft het volgende verweer gevoerd. [geïntimeerde] is toerekenbaar geschoten in de nakoming van de overeenkomst aangaande het Tuntler Huis. [geïntimeerde] liet half december 2010 verstek gaan. [appellante] diende jegens de opdrachtgever tijdig op te leveren, waardoor [appellante] tegen hogere kosten dan de prijsafspraak die gold met 
      [geïntimeerde], andere stoffeerders moest inschakelen; ook heeft [appellante] zelf veel extra uren moeten steken in het project te Ter Apel. De totale schade die voor [appellante] is voortgevloeid uit het tekortschieten van [geïntimeerde] bedraagt € 22.949,67. 
      [appellante] hoefde [geïntimeerde] niet in gebreke te stellen. Uit de mededeling van 
      [geïntimeerde] van 13 december 2009 leidde [appellante] af dat de wederpartij in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten (art. 6:83 BW onder (c)). [appellante] maakt aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 22.949,67. [appellante] heeft zich in conventie beroepen op verrekening van haar tegenvordering groot € 22.949,67 met het aan [geïntimeerde] toekomende. In reconventie heeft [appellante] ontbondenverklaring dan wel ontbinding van de overeenkomst gevorderd en veroordeling van [geïntimeerde] tot voldoening van het niet-verrekende restant van haar schadevordering. 
      2.2  	De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] [geïntimeerde] wel in gebreke had moeten stellen doch dit heeft nagelaten. Gelet daarop heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen (met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten) en die in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft [appellante] in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. 
    
    
    De bespreking van de grieven
    
    
      3.  	De grieven lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking. Zij komen neer of bouwen voort op de volgende standpunten:
      a.	een ingebrekestelling was niet nodig omdat de overeenkomst niet binnen een overeengekomen (fatale) termijn als bedoeld in artikel 6: 83 sub a BW is nagekomen;
      b.	een ingebrekestelling was niet nodig omdat [appellante] uit de e-mail van 
      13 december 2009 moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten;
      c.	een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    
    
      Ad a
      4.  	[appellante] baseert haar betoog dat een (fatale) termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW is overeengekomen op de stelling dat in de onderaannemingsovereenkomst tussen haar en [betrokkene] alsmede in het daarbij behorende VCA-contract week 1 van 2010 wordt genoemd als datum waarop de werkzaamheden gereed moeten zijn. 
      Het hof overweegt dienaangaande dat het enkele feit dat mogelijk tussen [appellante] en haar opdrachtgeefster een fatale termijn van week 1 van 2010 is overeengekomen nog niet betekent dat die termijn ook tussen [appellante] en [geïntimeerde] is overeengekomen. Het gegeven dat in de contracten met [betrokkene] [geïntimeerde] wordt genoemd als “voorman” of “gemachtigde” van [appellante] maakt dat niet anders. Ook het feit dat 
      [appellante] in haar e-mail van 15 december 2009 melding maakt van die datum wil nog niet zeggen dat partijen die datum waren overeengekomen. Nu [appellante] niet concreet aangeeft hoe en wanneer partijen de gestelde fatale termijn zijn overeengekomen, gaat het hof voorbij aan haar in algemene termen ter zake gedane bewijsaanbod. 
    
    
    
      Ad b en c
      5.  	[appellante] baseert haar betoog dat zij uit de e-mail van 13 december 2009 moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten hoofdzakelijk op haar eerst in hoger beroep geponeerde stelling dat de samenwerking tussen partijen inhield dat [geïntimeerde] de werkzaamheden zelf moest uitvoeren. Uit de bewuste e-mail zou klip en klaar blijken dat [geïntimeerde] persoonlijk niet tot nakoming in staat was.
      [geïntimeerde] heeft betwist dat de samenwerking tussen partijen inhield dat [geïntimeerde] de werkzaamheden zelf moest uitvoeren. Voorts meent hij dat [appellante] moet verklaren waarom zij deze stelling eerst in hoger beroep betrekt.
    
    
    6.  	Het hof overweegt dat het een partij in beginsel vrijstaat in hoger beroep nieuwe stellingen te poneren zonder dat zij hoeft te verklaren waarom die stelling niet in eerste aanleg is aangevoerd.
    
    
      7.  	Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat normaal gesproken de aannemer bevoegd is het werk onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren, onverminderd zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst (zie artikel 
      7:751 BW). 
    
    
    8.  	In de memorie van grieven van [appellante] lijkt als gezegd besloten te liggen de stelling dat partijen contractueel van dit uitgangspunt zijn afgeweken, daar waar zij stelt dat de samenwerking tussen partijen inhield dat [geïntimeerde] de werkzaamheden zelf moest uitvoeren (onder meer: memorie van grieven sub 5 en 7). 
    
    
      9.  	Echter, [appellante] stelt tevens dat, afhankelijk van de grootte van een project, 
      [geïntimeerde] de vrijheid had zelf te bepalen hoeveel en welke onderaannemers er ingeschakeld moesten worden (memorie van grieven sub 6). Daarmee wordt haar eigen hiervoor bedoelde stelling ondergraven. De innerlijke tegenstrijdigheid van het betoog van [appellante] komt het meest expliciet tot uiting onder 10 van de memorie van grieven, daar waar zij stelt: “Of en zo ja, [geïntimeerde] bij de uitvoering van de aan hem opgedragen en door [geïntimeerde] geaccepteerde werkzaamheden eventueel derden wenste in te schakelen, was een zaak die uitsluitend en alleen [geïntimeerde] aanging en ter beoordeling van 
      [geïntimeerde] was. [appellante] had uitsluitend te maken met [geïntimeerde] die gehouden was de werkzaamheden in eigen persoon uit te voeren.” De laatste zin strookt wat het slot ervan betreft immers niet met het daaraan voorafgaande. 
    
    
    
      10.  	Nu [appellante] zich beroept op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en in verband daarmee stelt dat partijen zijn afgeweken van het wettelijk uitgangspunt, ligt het op haar weg die stelling deugdelijk te onderbouwen en, gegeven de betwisting ervan door 
      [geïntimeerde], te bewijzen. Uit het vorenstaande volgt dat de onderbouwing innerlijk tegenstrijdig is. Voorts ontbreekt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Het hof gaat dan ook aan de bewuste stelling voorbij en houdt het ervoor dat [geïntimeerde] de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs zelf diende uit te voeren, doch wel verplicht was leiding te geven aan de werkzaamheden. Ook is in confesso dat [geïntimeerde] gehouden was het werk op te leveren.
    
    
    11.  	De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of [appellante] uit de e-mail van 13 december 2009 mocht afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank ter zake onder 4.1, derde alinea heeft overwogen. Wat [appellante] daartegen in hoger beroep aanvoert bouwt als gezegd voor het overgrote deel voort op haar hiervoor verworpen stelling dat [geïntimeerde] verplicht was het werk in persoon uit te voeren en heeft dan ook te falen. 
    
    12.  	Onder 34 van de memorie van grieven heeft [appellante] nog anders betoogd. Dat betoog komt er (bij welwillende lezing) op neer dat [appellante] uit de bewuste e-mail niet alleen mocht afleiden dat [geïntimeerde] persoonlijk niet tot uitvoering van de werkzaamheden in staat was maar tevens dat hij niet in staat zou zijn het werk onder zijn leiding door onderaannemers te doen uitvoeren. Naar het oordeel van het hof blijkt dit echter niet uit de bewoordingen van de e-mail en heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd waarom zij de e-mail redelijkerwijs toch in bedoelde zin mocht opvatten. 
    
    
      13.  	Al met al is het hof van oordeel dat de bewuste e-mail weliswaar bij [appellante] tot gerechtvaardigde twijfel mocht leiden omtrent de vraag of [geïntimeerde] de overeenkomst correct zou nakomen, doch dat de inhoud ervan nu ook weer niet zodanig was dat 
      [appellante] dit als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW mocht beschouwen. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven dan wel het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
    
      14.  	Nu in dit geval een ingebrekestelling was vereist doch achterwege is gebleven, is niet voldaan aan een van de vereisten voor gehoudenheid tot schadevergoeding en faalt reeds op die grond het beroep op verrekening door [appellante] en is de vordering van [appellante] tot verdere schadevergoeding reeds om die reden niet toewijsbaar. Aan het verweer van 
      [geïntimeerde] dat partijen een nadere overeenkomst zouden hebben gesloten, inhoudend dat [appellante] voor eigen rekening met onderaannemers van [geïntimeerde] zou contracteren, komt het hof dan ook niet toe. 
    
    
    Slotsom
    
    
      15.  	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      griffierecht                           	€    649,- 
      totaal verschotten                    	€    649,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      2,5 punt x € 1.158,-:  		€ 2.895,- . 
      De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 20 juli 2011;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen, M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 maart 2013.