ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5727, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2007, C200501631
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kaderbesluit rechtspositie VO, zoals dit luidde van 25 juli 1995 tot de wijziging van 8 september 2004
        CAO VO van 1996 tot 01-08-2002
        CAO Voortgezet Onderwijs Limburg (CAO VOL) 2002-2003
        Gelijkheidsbeginsel.
      
      
      
        Eerstegraadsbevoegde leraar geeft sinds 2,5 jaar les in de bovenbouw van Havo en VWO. Hij is aangesteld als leraar B, schaal 10. Hij vordert functiewaardering en inschaling/bezoldiging met ingang van 24 juli 2003 volgens de normfunctie leraar D, schaal 12, op de grond dat hij feitelijk het werk verricht dat bij die functie behoort.
        Kantonrechter wees vordering af. Leraar komt in hoger beroep.
        Hof: Het Kaderbesluit Rechtspositie VO geeft uitgangspunten voor de door de overheid gewenste bezoldiging. De leraar kan daaraan geen rechten ontlenen.  De CAO's zijn niet algemeen verbindend verklaard. Werkgeefster is echter een van de contracterende werkgever in die CAO's. De artikelen in de toepasselijke CAO's, waarin de uitgangpunten van het Kaderbesluit zijn geïncorporeerd, worden opzij gezet door andere bepalingen in die CAO's, waarin is bepaald dat  het aantal schaal 12 functies slechts zeer beperkt mag worden uitgebreid (CAO's VO zoals deze tot 1 augustus 2002 luidden), dan wel in het geheel niet mogen worden uitgebreid (CAO-VOL 2002-2003). Deze CAO's laten geen ruimte voor andere functiewaardering. De werkgever handelt niet in strijd met goed werkgeverschap door alleen op anciënniteit leraren in schaal 12 te benoemen indien er een vacature in een functie met die schaal ontstaat.

C501631/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 13 maart 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2005,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING ONDERWIJS MIDDEN LIMBURG,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton locatie Roermond gewezen vonnis van 19 juli 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - SOML - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139602/CV EXPL 05-183) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het gerechtshof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
    
    - zal verklaren voor recht:
    
    
      primair: 
      dat SOML in strijd heeft gehandeld met artikel B3 lid 5 van de CAO-Voortgezet Onderwijs 1998-1999/ artikel B6 lid 5 van de CAO Voortgezet Onderwijs Limburg, althans met de daaruit voorvloeiende verplichting om de functie van [X.] op een juiste wijze te waarderen;
    
    
    
      subsidiair:
      dat SOML onder de werking van de genoemde CAO’s in strijd heeft gehandeld met het beginsel dat gelijk werk op gelijke wijze moet worden beloond waardoor SOML in strijd handelt met goed werkgeverschap;
    
    
    alsmede:
    
    
      SOML te veroordelen primair en subsidiair:
      - tot indeling/inschaling/benoeming van [X.] in een functie waaraan maximumschaal 12 is verbonden ingaande 24 juli 2003;
      - tot uitbetaling van achterstallig salaris;
      - tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde salaris, van de wettelijke rente over het aan [X.] verschuldigde en de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW, die worden gesteld op 15% van de hoofdsom, alsmede van de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft SOML de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna hun zaken doen bepleiten, [X.] door mr. F.E.R.M. Lathouwers en mr. drs. G.A.M.C. Verschuren verbonden aan de Algemene Onderwijsbond en SOML door mr. S. Ideler-Ouwens.
      Mr. drs. Verschuren is niet als advocaat ingeschreven, doch SOML heeft desgevraagd geen bezwaar gemaakt tegen het feit dat hij mede het woord voerde namens [X.].
      Partij [X.] zal de CAO's VO 1998-1999 zoals verlengd tot 1 augustus 2002, de CAO VO 2002-2003 en de CAO VOL 2002-2003 alsmede de door hem aangehaalde uitspraak van de Landelijke bezwarencommissie onderwijs inzake functiewaardering d.d. 15 december 2006 als producties die ter gelegenheid van het pleidooi geacht worden te zijn genomen aan het hof overleggen. Partij SOML stemt daarmee in. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De door partij [X.] toegezegde stukken zijn door het hof ontvangen. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    4.1.1. De Stichting Onderwijs Midden Limburg bestuurt onder meer de bijzondere, dwz niet openbare, school voor het voortgezet onderwijs, Het Stedelijk Lyceum te [vestigingsplaats]. 
    
    
      4.1.2. [X.], geboren op [geboortejaar], is met ingang van 18 januari 2000 in verband met vervanging van de leraar [Y.] gedurende diens afwezigheid wegens ziekteverlof in dienst getreden als leraar van de Stichting Onderwijs Midden-Limburg voor 0,7143 werktijd per week en wel tot en met uiterlijk 31 juli 2000. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht die tussen partijen is gesloten, werd zijn functie ingeschaald in salarisschaal 9, waarbij vermeld werd dat de maximum schaal behorend bij de functie 10 was. 
      Vervolgens is hij met ingang van 1 augustus 2001 aangesteld voor onbepaalde tijd, eerst voor een werktijdfactor van 0,8214 per week en vanaf 1 augustus 2002 voor een volledige werkweek.
    
    
    
      4.1.3. In de twee laatstbedoelde aanstellingsakten van 7 december 2001 en 24 oktober 2002 is steeds vermeld dat de bezoldiging plaatsvindt naar salarisschaal LB, salarisnummer 19 resp. 18 en dat de bij de functie behorende maximumschaal LB (voorheen schaal 10, hof) is.
      In alle aanstellingsakten is vermeld:
      “Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO-VO 1998-1999 van toepassing, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze CAO ondergaat.”
      Hieraan is in de akte van oktober 2002 toegevoegd: 
      “en het addendum van de Limburgse Onderwijs CAO. De CAO-VO ligt op de school ter inzage.” 
    
    
    4.1.4. [X.] is sinds zijn aanstelling werkzaam aan de hiervoor onder 4.1.1 genoemde school. [X.] is eerstegraadsbevoegd voor de vakken CKV I en II en maakt deel uit van de sectie Culturele en Kunstzinnige vorming (CKV).
    
    
      4.1.5. [X.] heeft van meet af aan aangegeven dat hij het niet eens was met de plaatsing in een maximum LB-schaal, omdat hij uitsluitend werkzaam was - en is - in de bovenbouw van Havo en Atheneum en daarom van mening is dat hij in een functie met maximum schaal LD (voorheen 12, hof) geplaatst diende te worden.
      De heer [Y.] die hij aanvankelijk verving, was ingeschaald in schaal 12.
    
    
    
      4.1.6. Bij brief van 24 juli 2003 is namens [X.] door mevrouw [Z.], werkzaam bij de Algemene Onderwijsbond, SOML erop gewezen dat zij de CAO niet correct naleeft en wordt SOML dringend verzocht [X.] thans te benoemen in een LD functie.
      4.1.7. SOML heeft dit verzoek afgewezen, met name op de grond dat er geen vacature beschikbaar is in een schaal 12 functie. 
    
    
    
      4.1.8. Op een herhaald verzoek van [X.] om te worden geplaatst in een schaal LD functie antwoordt SOML bij brief van 2 november 2004 aan de gemachtigde van [X.], onder meer: (prod 1 bij CvA) 
      “In casu is er geen sprake van het ten onrechte plaatsen van de werknemer in een nadelige rechtspositie. In casu is er juist sprake van een werknemersvriendelijke maatregel. Namelijk het tevens toedelen van lessen in de bovenbouw aan docenten die daarop geen aanspraak kunnen maken. (…) Docenten die volledig op de bovenbouwlessen kunnen worden ingeschaald en daarop wel aanspraak kunnen maken leveren aldus feitelijk lessen in om de andere docenten in staat te stellen om zo eveneens een gevarieerd pakket aan werkzaamheden te kunnen verkrijgen.”
    
    
    4.1.9. De - niet algemeen verbindend verklaarde - CAO's die op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing zijn verklaard, zijn de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna: CAO-VO) die een looptijd had tot 1 augustus 2002 (de CAO-VO 2002-2003 is niet onderschreven door SOML) en de CAO Voortgezet Onderwijs Limburg 2002-2003 (hierna: CAO-VOL 2002-2003), die gold van 1 augustus 2002 tot 1 augustus 2003.
    
    4.1.10. In de CAO-VOL 2002-2003 is onder andere het navolgende bepaald:
    
    “Preambule
    
    
      Na het stuklopen van de landelijke onderhandelingen over CAO-VO 2002-2003 hebben partijen besloten om gezamenlijk te komen tot een CAO-accoord per werkgever in Limburg, waarin op hoofdlijnen een bestemming is gegeven aan de inzet van de convenantsmiddelen per 1-8-2002.
      2. De belangrijkste uitgangspunten bij de inzet van de convenantsmiddelen is de verbetering van de arbeidsvoorwaarden, waaronder:
      a. (…)
      b. (…)
      c. de voorbereiding van de invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem voor docenten en management
      d. een LC functie voor onderwijsgevende personeel
      (…)
    
    
    
      A2. Werkingssfeer (…)
      (…)
      2. Indien en voorzover een bepaling van deze CAO niet (langer) verenigbaar is met de wettelijke voorwaarden voor bekostiging van de instelling, of met de wettelijke voorschriften, treedt die bepaling met onmiddellijke ingang buiten werking.
      (…)
    
    
    B1 Formatie 
    
    
      1. De werkgever formuleert zijn op 4 jaar betrekking hebbend meerjarenformatiebeleid, dat jaarlijks wordt geactualiseerd in een formatieplan.
      (…)
      3. Het meerjarenformatiebeleid en het formatieplan (…) worden ter instemming voorgelegd aan het personeelsdeel van de MR (medezeggenschapsraad, hof).
      (…)
      5. Bij de opstelling van het formatieplan gelden de volgende uitgangspunten:
      5.a de kwantitatieve en kwalitatieve onderwijsvraag en de wijze waarop het onderwijsaanbod wordt vormgegeven bepalen aard, omvang en niveau van de te verrichten werkzaamheden en activiteiten;
      5b de werkgever geeft in het formatieplan aan welke functies van welke omvang, aard en niveau noodzakelijk zijn om de onder a. bedoelde werkzaamheden te verrichten;
      (…)
      5.d werkgever neemt in elk geval in de structurele formatie (categorie I) de functies op van de reeds in deze formatie opgenomen en in vaste dienst benoemde personeelsleden;
      (…)”
    
    
    Artikel B1 5 van de CAO-VO was tot zover gelijkluidend.
    
    
      Artikel B1 5 g van de CAO-VOL 2002-2003 luidt voorts in afwijking van de CAO-VO 1998-1999:
      “Bij de keuze van de in het formatieplan op te nemen functies draagt de werkgever zorg voor een, in relatie tot de werkzaamheden en de personele bekostiging, evenwichtige opbouw van de formatie;”
    
    
    4.1.11. In artikel B1 5h CAO-VO 1998-1999 was vermeld (welke bepaling niet voorkomt in de CAO-VOL 2002-2003):
    
    
      “5.h formatiebeleid m.b.t. de verdeling van schaal 10 en 12 functies:
      * bij de aanvang van de CAO wordt voor de in het formatieplan opgenomen functies uitgegaan van de bestaande verhouding tussen schaal 10 en 12 functies op 31-07-1996;
      * tenzij in het DGO (decentraal georganiseerd overleg tussen werkgevers en werknemersorganisaties, als bedoel in artikel 40a van de Wet voortgezet Onderwijs, hof) anders wordt overeengekomen, mag gedurende de looptijd van de CAO niet met meer dan 12% worden afgeweken van de op 31-07-1996 bestaande verhouding tussen de schaal 10 en 12 functies.”
    
    
    4.1.12. In de CAO-VOL 2002-2003 is voorts – in afwijking van de CAO-VO 1998-1999 vermeld:
    
    "B3 Functiebouwwerk en functiewaardering vanaf 1-8-2002
    
    
      Met ingang van 1-8-2002 gelden navolgende bepalingen, voor zoveel nodig in afwijking (onderstreping, hof) van het bepaalde in B6, B7 en B8.
      (…)
    
    
    b. In het schooljaar 2002-2003 wordt de invoering van een functiewaarderingssysteem, gebaseerd op het FUWA-VO, voor OP en management voorbereid.
    
    
      c. De werkgever stelt zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk voor 
      1-2-2003 in het DGO de omvang van de structurele LB- en LD-formatie per 1-8-2002 vast. Voorzover de LD-formatie meer bedraagt dan de per 1-8-2002 vastgestelde structurele formatie, is er sprake van een overgangsformatie die kan worden afgebouwd (onderstreping, hof). De LD-formatie zal niet minder bedragen dan de hiervóór bedoelde structurele formatie.
      d. Uiterlijk 01-08-2003 zal de werkgever 12% van de medewerkers met een LB-functie hebben benoemd in een LC-functie. (…)
      (…)
      k. Indien vóór de datum ingang van deze CAO, naast het bij de functie behorende salaris, toelagen worden verstrekt die verband houden met de taakinhoud, komen deze toelagen te vervallen. (…)"
    
    
    4.1.13. Artikel B6 van de CAO-VOL 2002-2003 en artikel B3 van de CAO-VO zoals deze tot 1 augustus 2002 gold luiden (zij het dat in plaats van B6 in de CAO-VO gelezen moet worden B3): 
    
    "B6 Functies
    
    1. De werknemer wordt door de werkgever benoemd in één van de door de werkgever in het formatieplan opgenomen functies, tenzij sprake is van benoeming in meer dan één functie als bedoeld in artikel 7, vierde lid van het Kaderbesluit VO.
    
    
      Functiecategorieën
      De volgende functiecategorieën worden in de formatie onderscheiden:
      2.a directiefuncties
      2.b leraarsfuncties
      (…)
    
    
    
      Functies worden onderscheiden in normfuncties als bedoeld in B6.4, B6.5 en B6.6 (…) en in andere functies als bedoeld in paragraaf B7. Voor normfuncties hanteert de werkgever de taakkarakteristieken en de bijbehorende maximumschalen als bedoeld in B6.4, B6.5 en B6.6.
      (…)
      5.Voor de functies behorend tot de functiecategorie leraren worden de functies en de daarbij behorende taakkarakteristieken als bedoeld in artikel 4 met de bijbehorende bijlagen van het Kaderbesluit VO vastgesteld als normfuncties zoals geldend 31 juli 2002."
    
    
    4.1.14. [X.] is bij akte van 14 april 2004, volgens het per 1 augustus 2003 ingevoerde functiewaardingssysteem, alsnog met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2003 ingedeeld in een functie op LC niveau, met de daarbijbehorende maximum schaal LC (11). 
    
    4.1.15. [X.] heeft SOML in rechte betrokken. Zijn vordering in eerste aanleg is gelijkluidend aan de onder 2.1 weergegeven vordering in hoger beroep. 
    
    4.1.16. SOML heeft zich tegen de vordering verweerd.
    
    4.1.17. De kantonrechter heeft de vordering van [X.] afgewezen.
    
    
      4.2. Het hof verstaat de vordering van [X.] in hoger beroep aldus, dat hij onder meer indeling en/of inschaling en/of benoeming vordert in een functie waaraan maximum schaal 12 (sinds 1 augustus 2002 LD genoemd) is verbonden, ingaande 24 juli 2003, zijnde de datum waarop SOML namens hem gesommeerd is daartoe over te gaan. Volgens de toelichting die tijdens pleidooi is gegeven door de raadsman van [X.], heeft bezoldiging/inschaling volgens schaal LD (12) van de oude CAO voor of op de datum van 1 augustus 2003 tot gevolg dat hij aanspraak kan maken op een salarisgarantie volgens de overgangsregeling. Dit laatste is geen onderwerp van dit geschil.
      [X.] doet zijn vordering steunen op de stelling dat hij als leraar die meer dan 50%, namelijk uitsluitend, werkzaam is in de eerstegraadssector (bovenbouw van HAVO/VWO) op grond van de CAO-VO 1998-1999, de CAO VOL 2002-2003 en het Kaderbesluit (rechtspositie VO, hof) recht heeft op bezoldiging overeenkomstig een functie met als maximumsalarisschaal 12, dwz LD.
    
    
    
      4.3.1. Met grief 1 komt [X.] op tegen de overweging van de kantonrechter dat benoeming van [X.] in een schaal 12 functie volgens artikel 7 van het Kaderbesluit slechts mogelijk was indien deze daadwerkelijk beschikbaar was, hetgeen niet is gebleken.
      [X.] stelt dat de kantonrechter de vordering miskent en dat voor een beroep op juiste functiewaardering het beschikbaar zijn van de functie niet is vereist.
    
    
    
      4.3.2. De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de overwegingen dat [X.] “slechts” heeft aangevoerd dat hij in feite voor meer dan 50% in de bovenbouw heeft lesgegeven terwijl die omstandigheid bij een LD functie behoort. Dit leidt volgens de kantonrechter niet tot een dienovereenkomstige benoeming/indeling/inschaling, aangezien het [X.] vrij stond een teveel aan lessen in de bovenbouw van de hand te wijzen.
      Volgens [X.] is voor een juiste functiewaardering enkel relevant het begrip “opgedragen werkzaamheden". Daarvoor is de omstandigheid dat hij meer dan 50% lessen in de bovenbouw geeft juist het relevante criterium dat geldt voor het functieonderscheid. SOML stelt jaarlijks een lesrooster vast en daaruit blijken de aan hem opgedragen werkzaamheden, namelijk meer dan 50% lessen in de bovenbouw. Aangezien die lessen zijn opgedragen stelt [X.] recht te hebben op een maximum schaal 12 functie.
    
    
    
      4.3.3. Grief 4 betreft de overweging van de kantonrechter dat [X.] niet geacht kan worden door eigen wilsvorming in de vorm van acceptatie van lessen in de bovenbouw zijn aanstelling als werknemer nieuw vorm te geven. 
      [X.] wijst erop dat SOML hem die lessen heeft opgedragen, hoewel zij daartoe niet verplicht was. Hij stelt dat het geschil niet gaat om aanstelling maar om functiewaardering.
    
    
    
      4.3.4. Grief 5 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen aanknopingspunten zijn te vinden voor een stilzwijgende instemming met een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst omdat een takenpakket in enig schooljaar nog niet betekent dat als vanzelf datzelfde takenpakket in het daarop volgende schooljaar of (…) ook na de twee daaropvolgende jaren nog aan de orde zou zijn. [X.] komt volgens de kantonrechter daarvoor tijd te kort omdat hij slechts twee jaar heeft vol gemaakt.
      [X.] brengt hiertegen in dat het hem niet gaat om een wijziging van zijn arbeidsovereenkomst maar om functiewaardering. Wel kan die functiewaardering uiteindelijk leiden tot een andere indeling/inschaling en daarmee tot een noodzakelijke aanpassing van de arbeidsover-eenkomst. Dit mag echter volgens [X.] niet worden omgedraaid, omdat functiewaardering dan een wassen neus zou zijn. Hij beroept zich op HR 14-03-2003 NJ 2003,312.
    
    
    
      4.4.1. SOML concludeert tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Zij beroept zich in hoger beroep onder meer op dezelfde verweren als zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. 
      SOML stelt zich op het standpunt dat haar bestuur krachtens artikel 3 van het Kaderbesluit de bevoegdheid heeft om de formatie van de school samen te stellen.
      Nadat de toekenning van een schaal 12-functie niet langer werd gekoppeld aan behaalde diploma’s maar aan een bepaalde hoeveelheid lessen in de bovenbouw (meer dan 50%, hof) zijn de scholen, om ervoor te zorgen dat het systeem betaalbaar beleef een zg. volumebeleid gaan hanteren. Dat hield in dat op basis van met de Medezeggenschapsraad afgesproken richtlijnen de schaal 12 functies werden toegekend. Dit beleid diende zich te bewegen binnen de door de CAO-VO gegeven kaders. Gedurende de looptijd van de CAO mocht volgens artikel B1 daarvan niet meer dan 12% worden afgeweken van de op 31 juli 1996 bestaande verhouding tussen schaal 10 en schaal 12.
      Pas in de nieuwe CAO’s VOL en VO 2003-2005 is de mogelijkheid van een nieuw functiebouwwerk ingevoerd. Dat systeem is door SOML met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2003 ingevoerd. 
      Daarbij is het onderscheid onderbouw en bovenbouw losgelaten en is een volwaardig functiewaarderingssysteem ingevoerd.
      [X.] is in het nieuwe functiewaarderingssysteem bij akte van 14 april 2004 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2003 benoemd in een LC functie. Hij heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt bij de bezwarencommissie en is daarom niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
    
      SOML wijst op de uitspraak d.d. 1 december 2005 die de Centrale Raad van beroep heeft gedaan in een gelijksoortig geschil in het openbaar onderwijs, waarin de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen dat de bezoldiging plaatsvindt overeenkomstig de salarisschaal van de normfunctie waarin betrokkene is aangesteld, ongeacht de feitelijk verrichte werkzaamheden. Leraren in de schaal 12 functie zijn volgens de Centrale Raad van Beroep verplicht voor meer dan 50% te werken in de eerstegraadsector en leraren in schaal 10 kunnen daartoe niet worden verplicht. 
      Hieruit blijkt volgens SOML:
    
    
    
      dat het kaderbesluit VO ten aanzien van de leraarsfunctie geen volwaardig systeem van functiewaardering kent, maar twee normfuncties waarin een leraar kan worden benoemd;
      dat het Kaderbesluit VO en de CAO-VO (oud) voorschrijven dat de salariëring geschiedt op basis van de functie waarin men is benoemd, ongeacht de feitelijke werkzaamheden;
      dat het van het volumebeleid en van alle door het beleid van de werkgever geldende criteria afhangt of in de oude systematiek een leraar benoemd in schaal 10 recht heeft op een benoeming in een schaal 12 functie.
    
    
    
      In de CAO’s VO en VOL 2002-2003 ging het volgens SOML niet om functiewaardering in enge zin. [X.] is overeenkomstig die CAO’s aangesteld in een schaal 10 functie (art. B3 
      lid 1 en G1 lid 1) en als zodanig bezoldigd. Een docent met een tweedegraadsfunctie (normfunctie schaal 10) die bevoegd is les te geven in zowel de bovenbouw als de onderbouw kon in beide sectoren worden ingezet. SOML heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Nergens is bepaald, volgens SOML, dat degene die voor meer dan 50% in de eerstegraadssector werkzaam is op schaal 12 (LD) niveau moest worden aangesteld of gehonoreerd. Leraren plegen bij voorkeur in de bovenbouw les te geven. [X.] had volgens SOML het recht af te dwingen dat hij minder dan 50% werkzaamheden zou verrichten in het eerstegraadsgebied. SOML zou dat hebben gehonoreerd. 
      Acceptatie van meer dan 50% lessen in de bovenbouw leidt niet tot een hogere indeling; aldus hoeft niet ieder jaar te worden beoordeeld op welk niveau de werkzaamheden geschieden. Het doet er niet toe hoe lang de werkzaamheden worden verricht; dit is slechts van belang voor het toekennen van een schaal 12 functie, maar daarvoor moet binnen het volumebeleid een functie beschikbaar zijn.
      SOML stelt dat zij binnen de beleidsvrijheid die zij had de voorschriften van het Kaderbesluit en de CAO’s steeds heeft toegepast. 
    
    
    4.5. Het hof overweegt als volgt:
    
    
      4.5.1. Het hof gaat, evenals de kantonrechter, ervan uit dat de benoeming en bezoldiging van [X.] na 1 augustus 2003 voor zover deze ingevolge het nieuwe functiewaarderingssysteem gebaseerd op de CAO-VO 2003-2004 gewijzigd zijn met terugwerkende kracht tot die datum, geen onderwerp van dit geschil zijn. Aldus blijven de gevolgen die de nieuwe CAO 2003-2004 en partijen voor de periode nà 1 augustus 2003 verbinden aan de uitkomst van deze procedure buiten beschouwing. 
      [X.] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering, aangezien deze betrekking heeft op de periode vanaf 24 juli 2003, op welk moment de CAO VO-2003-2004, waarin een nieuw functiewaarderingssysteem is ingevoerd, nog niet van kracht was.
    
    
    
      4.5.2. Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gesloten. Dit betekent dat enerzijds de tussen partijen gesloten overeenkomst geldt, maar tevens de bepalingen van de CAO’s-VO zoals deze tot 1 augustus 2002 luidden en in aanvulling daarop vanaf 1 augustus 2002 de CAO-VOL 2002-2003 die door partijen op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard. 
      Deze CAO’s zijn niet algemeen verbindend verklaard.
      Uit de aanhef van de CAO-VOL 2002-2003 blijkt dat SOML een van de contracterende werkgevers is door wie de CAO-VOL 2002-2003 is afgesloten. SOML is om die reden tevens ingevolge artikel 14 Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (en niet alleen omdat in de arbeidsovereenkomst de CAO’s van toepassing zijn verklaard), verplicht om de bepalingen van deze CAO-VOL 2002-2003 voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden van [X.] toe te passen. [X.] is aan de inhoud ervan gebonden omdat hiernaar verwezen wordt in de arbeidsovereenkomst. 
      Hoewel partijen niets hebben gesteld omtrent het lid zijn van SOML bij een van de werkgeversverenigingen door wie de CAO-VO 1998-1999 (verlengd tot 1 augustus 2002) is aangegaan, begrijpt het hof uit hun stellingen dat ook de CAO-VO tot 1 augustus 2002 dwingend tussen hen gold.
      [X.] en SOML zijn mitsdien aan deze CAO gebonden voor wat betreft de daarin geregelde rechten en plichten. Waar de CAO-VOL 2002-2003 afwijkt van de, eveneens in de arbeidsovereenkomst genoemde CAO-VO die gold tot 1 augustus 2002, prevaleren de bepalingen van de CAO-VOL 2002-2003, aangezien dit de meest recente CAO is, en deze van toepassing was op 24 juli 2003, zijnde de datum met ingang waarvan de vordering van [X.] tot hoger inschalen van zijn functie betrekking heeft. 
    
    
    
      4.5.3. Aan de orde is de vraag of [X.] aan deze CAO’s en aan het Kaderbesluit Rechtspositie VO het recht kan ontlenen dat zijn functie wordt gewaardeerd als zijnde een functie gelijk aan de normfunctie leraar LD, waarbij een maximum schaal LD (12) hoort en of hij recht heeft te worden benoemd en/of bezoldigd overeenkomstig een functie waarvoor als maximum schaal LD (12) geldt.
      [X.] stelt steeds dat het hier in de eerste plaats gaat om een juiste functiewaardering. Het hof kan hem hier niet in volgen. De vordering heeft immers ook betrekking op indeling/inschaling/benoeming in een functie waaraan maximaal schaal 12 is verbonden.
    
    
    4.5.4. In de Wet op het Voortgezet Onderwijs is in artikel 38 a “Rechtspositie personeel” bepaald dat het bevoegd gezag van een bijzondere school zorg draagt voor de rechtspositie van het personeel met inachtneming van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde voorschriften. Deze worden ingevolge het tweede lid vastgesteld voor wat betreft de salarisschalen en uitgangspunten waaraan een door het bevoegd gezag in te richten functiewaarderingssysteem dient te voldoen.
    
    4.5.5. In het Kaderbesluit rechtspositie VO (Besluit van 25 juli 1995 Stb. 371), zoals dit (na wijziging) luidde met ingang van 1 augustus 1998 tot de wijziging ervan bij Besluit van 8 september 2004, is onder meer bepaald:
    
    
      "HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN
      Art. 1. Begripsbepalingen
    
    
    
      Tenzij anders vermeld, wordt in dit besluit verstaan onder:
      school: een openbare of uit de openbare kas bekostigde school voor voorbereidend wetenschappelijk onderwijs, school voor hoger algemeen voortgezet onderwijs, school voor middelbaar algemeen voortgezet onderwijs of school voor voorbereidend beroepsonderwijs, dan wel een scholengemeenschap bestaande uit twee of meer van deze schoolsoorten;
      eerstegraadssector: de leerjaren 4 en 5 van een school voor hoger algemeen voortgezet onderwijs en de leerjaren 4, 5 en 6 van een school voor voorbereidend wetenschappelijk onderwijs;
      tweedegraadssector: de leerjaren van een school voor middelbaar algemeen voortgezet onderwijs, van een school voor voorbereidend beroepsonderwijs en de eerste drie leerjaren van een school voor voorbereidend wetenschappelijk onderwijs en een school voor hoger algemeen onderwijs;
      betrokkene: een lid van het door het bevoegd gezag benoemde personeel;
      (…)
      bevoegd gezag: wat betreft:
      (…)
      - een andere openbare school: het krachtens de desbetreffende gemeenschappelijke regeling bevoegd orgaan;
      - een bijzondere school: het schoolbestuur 
      (…)
    
    
    
      functie: het samenstel van werkzaamheden door de betrokkene te verrichten krachtens en overeenkomstig hetgeen hem door het bevoegd gezag is opgedragen.
      (…)
      HOOFDSTUK 2 SALARISSEN
    
    
    
      Art. 3 Formatievaststelling
      1. Het bevoegd gezag stelt de formatie voor de school vast. De formatie omvat het geheel van functies in aantallen en niveaus voor het personeel van de school.
    
    
    
      Aard en niveau van de functie wordt bepaald aan de hand van de taakkarakteristieken en functietyperingen, die door het bevoegd gezag worden vastgesteld, volgens het door het bevoegd gezag te hanteren functiewaarderingssysteem, daarbij uitgaande van het bepaalde in de artikelen 4,5 en 6 (…). 
      Het bevoegd gezag stelt ingevolge het tweede lid voor elke functie een salarisschaal vast waarbij het gebruik maakt van de in de bijlage 1A bij dit besluit vermelde reeks van genummerde salarissen, behorende bij een normbetrekking.
      het bevoegd gezag stelt regels vast omtrent de wijze waarop de betrokkene het maximumsalaris van de bij zijn functie behorende schaal bereikt, waarbij het gebruik maakt van de in de bijlage 1A, 1C of 1D vermelde salarisbedragen.
    
    
    Art. 4. Uitgangspunt voor het functiewaarderingssysteem met betrekking tot de functie van leraar
    
    Voor het functiewaarderingssysteem geldt voor de functie van leraar, waarvan de taakkarakteristiek is opgenomen in bijlage 3, als uitgangspunt:
    
    
      schaal 10 voor de functie van leraar werkzaam in de tweedegraadssector;
      schaal 12 voor de functie van leraar werkzaam in de eerstegraadssector.
      De in het eerste lid genoemde salarisschalen zijn de schalen als vermeld in bijlage 1A. 
      (…)
      In Bijlage 3 behorend bij het toen geldende Kaderbesluit rechtspositie VO is bepaald
      "TAAKKARAKTERISTIEK LERAREN VOORTGEZET ONDERWIJS (SCHALEN 10 EN 12) : (…)
      De leraar met de schaal 10 functie verricht de werkzaamheden in overwegende mate in de tweedegraadssector
      De leraar met de schaal 12-functie verricht de werkzaamheden voor ten minste 50% op eerstegraadsniveau.”
    
    
    
      4.5.6. In de nota van toelichting op het Kaderbesluit Rechtspositie VO (staatsblad 1995 nr 371 p. 29) is onder meer het volgende vermeld:
      ‘Het gaat uitsluitend om de noodzaak van en uitgangspunten voor een door het bevoegd gezag zelf in te richten systeem van functiewaardering. Hoe de instellingen met inachtneming van die uitgangspunten, ook wel ijkpunten genoemd, vervolgens hun functiewaarderingssysteem inrichten, met andere woorden hoe zij met de indeling van functies in die salarisschalen omgaan, is aan het overleg tussen de werkgever(s) en werknemer(s) overgelaten. De in artikel 4 vermelde schaal 10 en schaal 12 betekent niet dat de feitelijke salariëring ook altijd volgens die schalen zal plaatsvinden. Tot nu toe was namelijk de hantering van aanloopschalen en het doorlopen daarvan in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel voorgeschreven. Thans is toepassing van aanloopschalen en carrièrepatronen een zaak van overleg tussen werkgever en werknemers. (…)
      De vaststelling van voorschriften inzake salarisschalen en uitgangspunten van een functiewaarderingssysteem dient op het niveau van het Rijk te geschieden omdat het hier elementen van de arbeidsvoorwaarden betreft die niet los kunnen worden gemaakt van de verantwoordelijkheden die ondergetekenden hebben voor de begroting (beheersing) en voor het totale evenwicht in het “loongebouw”” van de sector Onderwijs en Wetenschappen. (…) Het bevoegd gezag zal zich bij het vaststellen van functies dienen te houden aan deze uitgangspunten of ijkpunten. (…) Het zich houden aan de ijkpunten is op zichzelf een bekostigingsvoorwaarde waaraan bij niet-naleving sancties kunnen worden verbonden, dus ook in die situaties waarin de gevolgen van die niet-naleving niet leiden tot overschrijding van de lump sum voor personele en materiele kosten.”
    
    
    
      4.5.7. Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag inzake de "Wijziging van onder meer de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de invoering van lumpsum bekostiging voor de personeels- en exploitatiekosten van scholen voor voorbereidend wetenschappelijk onderwijs, algemeen voortgezet onderwijs en voorbereidend beroepsonderwijs, alsmede in verband met decentralisatie van de rechtspositieregeling bij die scholen, behoudens een aantal op centraal niveau vast te stellen onderwerpen (regeling lump-sum en decentralisatie rechtspositieregeling v.w.o.-a.v.o.-v.b.o.) (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 948 nr 6) is en zal expliciet rekening worden gehouden met de verhoudingen van het soort leerlingen en zal dit niet in de weg staan aan het beleid inzake de ijkpunten voor de bezoldiging van de leraren. 
      De regering antwoordt in die nota op vragen van de tweede Kamer onder meer:
      (p. 32:)
      “Naar het oordeel van ondergetekende past de vrijheid die aan de instellingen wordt gegeven ten aanzien van de toekenning van salarisschalen aan functies binnen de fase van decentralisatie (…) De instellingen zijn gehouden deze toekenning af te stemmen op de niveaus van de ijkpunten. Bovendien vormt de jaarlijks vast te stellen lump-sum een natuurlijke begrenzing.”
      (p. 33:) 
      “Uit de integrale rapportage komt naar voren dat de gekozen systematiek zodanig rekening houdt met verschillen tussen scholen en personeelscategorieën dat er sprake is van beperkte herverdeeleffecten.” 
      (p. 38:)
      In de zogeheten begrotingstoets, die wordt gehanteerd om de budgettaire neutraliteit te waarborgen zal voor de periode van de lump-sum bekostiging gerekend worden met dezelfde leerlingontwikkeling als nu geldt voor het huidige declaratiestelsel. Mocht op enig moment de feitelijke leerlingontwikkeling afwijken van de geraamde ontwikkeling, dan zullen de budgettaire consequenties hiervan betrokken worden bij de begrotingsopstelling (…) Op dit punt is er derhalve geen verschil met het huidige declaratiestelsel en blijft er in zekere zin sprake van een &lt;&gt;. (…) Naast de vaste voet is de enige parameter het aantal leerlingen.”
    
    
    
      4.5.8. Uit voormelde toelichting en nota voor wat betreft de lump-sum financiering, waarin is bepaald dat het aantal en de categorieën van de leerlingen doorslaggevend dient te zijn, is de wetgever er steeds van uitgegaan dat leraren die voornamelijk in de bovenbouw werken in een schaal LD (was 12) zijn geplaatst en leraren die voornamelijk in de onderbouw werken in schaal LB (was 10), dit afgezien van aanloopschalen. Voorts blijkt daaruit dat de regering enerzijds de kosten van de scholen in de hand wil houden, maar anderzijds ook invloed wil uitoefenen op de normfunctie van leraar en de inschaling daarvan, en dat de werkgevers en werknemers zich daaraan hebben te houden.
      De uitgangspunten van het Kaderbesluit en de strekking van de wetgeving kunnen echter niet als dwingend recht tussen partijen worden aangemerkt.
      Een en ander heeft daarom zijn neerslag gevonden in artikel B3 van de CAO-VO 1998-1999 en B6 van de CAO-VOL 2002-2003, waarin naar het Kaderbesluit wordt verwezen en waaraan partijen wel rechten kunnen ontlenen.
      Nu aan [X.] sinds de aanvang van zijn indiensttreding, sinds 2,5 jaar steeds uitsluitend lessen in de eerstegraadssector werden toebedeeld, is er sprake van een structurele toekenning daarvan. Het hof stelt dan ook vast dat de inhoud van zijn functie overeen komt met de taakkarakteristieken die horen bij de leraar met een schaal LD (12) functie, zoals bepaald in artikel B6 lid 5 CAO-VOL 2002-2003 jo bijlage 3 van het Kaderbesluit rechtspositie VO. Het hof oordeelt het niet van belang of [X.] al dan niet verplicht was zijn werkzaamheden in de bovenbouw te verrichten. Relevant is, dat deze werkzaamheden hem structureel sinds langere tijd werden opgedragen en door hem zijn verricht. In zoverre slagen de grieven voor wat betreft de door de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag gelegde motivering. 
    
    
    
      4.5.9. Hoewel het hof het met [X.] eens is dat het onwenselijk is dat een eerstegraadsbevoegde leraar, die sinds zijn vaste aanstelling in 2001, uitsluitend, en dus meer dan 50%, en structureel werkzaam is in de eerstegraadssector, blijvend bezoldigd werd volgens schaal 10, kan er niet aan voorbij worden gegaan, dat de CAO-VO 1998-1999 en de CAO-VOL 2002-2003 bepalingen bevatten die in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen van [X.]: Het in de preambule van de CAO VOL 2002-2003 (zie hiervoor 4.1.10) geformuleerde uitgangspunt van een LC-functie (schaal 11) voor onderwijsgevend personeel en de in artikel B3 sub c van die CAO, geciteerd onder 4.1.12, voorgeschreven bevriezing en zonodig terug- brenging van het aantal leraren in een functie met schaal LD op het aantal dat op 1 augustus 2002 aanwezig was, prevaleert namelijk boven artikel B6 lid 5 CAO-VOL 2002-2003 en derhalve ook boven de oude CAO-VO, artikel B3 lid 5. 
      Uit de CAO’s VO vloeide voort dat het bestuur steeds een zeer beperkte armslag had in het uitbreiden van het aantal schaal 12 functies, zoals SOML terecht aanvoert. In het schooljaar 2002/2003 diende het aantal schaal LD functies ingevolge de CAO-VOL 2002-2003 zelfs gelijk te blijven aan de formatie per 1-8-2002. (CAO-VOL artikel B3 sub c). Daarom heeft SOML gelijk, waar zij stelt leraren alleen in een schaal LD-functie te kunnen benoemen indien er een vacature ontstond. Dit is immers het directe gevolg van artikel B3 c van de CAO-VOL 2002-2003, welke bepaling, zoals gezegd, voorrang heeft op artikel B6 CAO-VOL 2002-2003 en ook op de oude bepalingen van de CAO-VO 1998-1999. Aldus worden de uitgangspunten van het Kaderbesluit rechtspositie VO verlaten door de CAO-partijen. 
      De CAO’s koppelen het niveau van de bezoldiging aan de aanstelling die een leraar heeft gekregen en laten geen financiële ruimte voor functiewaardering die leidt tot bezoldiging volgens een hogere maximum schaal zonder wijziging van die aanstelling. Dit blijkt ook uit artikel A2 van de CAO-VO 1998-1999 waarin de wettelijke voorwaarden voor bekostiging als voorwaarde voorop wordt gesteld, het feit dat in de CAO-VO 1998-1999 er rekening mee wordt gehouden dat SOML voor de bekostiging en sturing van de personele kosten een volume en formatiebeleid dient te voeren (art. B1 5g zie overweging 4.1.10) en ook uit het vooruitlopen van artikel B3k CAO-VOL 2002-2003 geciteerd onder 4.1.12 op de toekomstige functiewaardering die scholen en vakbonden wensen, nu daarin is bepaald dat eventuele toelagen die naast het bij de functie behorend salaris worden verstrekt EN die verband houden met de taakinhoud komen te vervallen per 1 augustus 2002. Deze bepalingen in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat [X.] aan de CAO’s geen rechten kan ontlenen om een hogere bezoldiging te ontvangen met ingang van 24 juli 2003 dan die overeengekomen is volgens zijn akte van aanstelling. Het feit dat hierdoor zijn functie niet werd gewaardeerd volgens de norm van de feitelijk verrichte werkzaamheden, en het op het eerste gezicht oneigenlijke argument opgaat dat er alleen benoemd (en dus ook bezoldigd) kan worden volgens een schaal 12 functie in geval van een opengevallen vacature, is het gevolg van de koppeling die in de CAO’s nu eenmaal wordt gemaakt tussen bezoldiging, de formatie en het financieringsbeleid. De weigering van SOML de functie van [X.] te waarderen volgens schaal LD(12) kan, gelet op haar gebondenheid aan de CAO’s dan ook niet worden aangemerkt als zijnde in strijd met goed werkgeverschap. Het beleid dat SOML tot 1 augustus 2003 voerde om de schaal 12 functies, voorzover die beschikbaar kwamen, te verdelen op anciënniteit kan in dat licht bezien evenmin als onredelijk of in strijd met goed werkgeverschap worden aangemerkt.
    
    
    4.5.10. De gevorderde verklaring voor recht dat SOML in strijd heeft gehandeld met artikel B3 lid 5 van de CAO-Voortgezet Onderwijs 1998-1999/ artikel B6 lid 5 van de CAO Voortgezet Onderwijs Limburg, althans met de daaruit voorvloeiende verplichting om de functie van eiser op een juiste wijze te waarderen dient dan ook te worden afgewezen, aangezien deze CAO's in hun geheel bezien SOML niet verplichten tot een andere waardering van de functie van [X.].
    
    4.5.11. De subsidiaire vordering die gebaseerd is op het gelijkheidsbeginsel wordt eveneens afgewezen, aangezien de genoemde CAO’s impliciet afwijking toestaan van dat beginsel, nu zij uitbreiding van het aantal schaal 12 functies sterk tegengaan. Het hof merkt hierbij op dat aan het gelijkheidsbeginsel in het burgerlijk recht niet dezelfde betekenis toekomt als in het ambtenarenrecht. SOML kan niet worden verweten dat zij zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen door toepassing te geven aan de CAO’s zoals zij feitelijk heeft gedaan. 
    
    4.5.12. Uit het bovenstaande volgt tevens dat de vordering tot indeling en/of inschaling en/of benoeming van [X.] in een functie waaraan maximumschaal 12 is verbonden ingaande 24 juli 2003 dient te worden afgewezen en dat de overige bijkomende vorderingen hetzelfde lot ondergaan.
    
    
      4.5.13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden. 
      [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van SOML.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering en aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van SOML tot de dag van deze uitspraak worden bepaald op € 244,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Walsteijn en Van Voorst Van Beest en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 maart 2007.