ECLI:NL:RBALK:2006:AV3992, Rechtbank Alkmaar, 08-03-2006, 78514/HA ZA 05-108
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2006-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: erfdienstbaarheid van overpad; verkrijgende verjaring;noodweg; lichthinder

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 78514 / HA ZA 05-108
      datum: 8 maart 2006
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	[EISER SUB 1],
      wonende te Zwaag,
      2.	[EISERES SUB 2],
      wonende te Zwaag,
      3.	de vennootschap onder firma
      DE FIETSENMAKER,
      gevestigd te Hoorn,
      eisers in conventie bij dagvaarding van 28 januari 2005,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. W.J.M. Loomans,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[GEDAAGDE SUB 1],
      wonende te Hoorn,
      2.	[GEDAAGDE SUB 2],
      wonende te Hoorn,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. S. Hartog.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd [eisers] en [gedaagden] Eisers in conventie/verweerders in reconventie zullen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser sub 1] respectievelijk [eiseres sub 2] respectievelijk De Fietsenmaker, terwijl gedaagden in conventie/eisers in reconventie afzonderlijk zullen worden aangeduid als [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2]. 
     
    
      1.	De procedures
      1.1	[eisers] hebben gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij zij veertien producties hebben overgelegd.
    
    
    1.2	Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie hebben [gedaagden], onder overlegging van zeventien producties, de vordering in conventie bestreden en een vordering in reconventie ingesteld.
    
    1.3	Vervolgens hebben [eisers], onder overlegging van drie producties, gediend van conclusie antwoord in reconventie.
    
    1.4	Daarna hebben [eisers] in conventie gediend van conclusie van repliek.
    
    1.5	Vervolgens hebben [gedaagden] in conventie gediend van conclusie van dupliek en in reconventie gediend van conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging en vermeerdering eis, onder overlegging van drie producties.
    
    1.6	Hierop hebben [eisers] in reconventie een akte houdende verzet tegen vermeerdering eis genomen en gediend van conclusie van dupliek.
    
    1.7	Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. De inhoud van alle stukken geldt als hier ingelast.
    
    
      2.	De feiten
      In conventie en in reconventie
    
    
    Tussen partijen staat het volgende vast.
    
    2.1	Partijen zijn naast elkaar woonachtig respectievelijk zaakdoende.
    
    2.2	De vader van [gedaagde sub 2], [vader gedaagde sub 2], was sedert 1963 eigenaar van de woning met erf gelegen aan de [straatnaam nr. 129 + plaatsnaam] en was daar woonachtig.
    
    2.3	Vanaf 1963 heeft [vader gedaagde sub 2] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om van en naar zijn erf te gaan via het perceel [straatnaam 127 + plaatsnaam], dat destijds in eigendom was van de heer [A.], de rechtsvoorganger van [eisers] 
    
    2.4	Tussen de percelen [straatnaam nr. 127 + 129] staat sinds jaren een muurtje dat is voorzien van een doorgang/poort. 
    
    2.5	In 1998 heeft [vader gedaagde sub 2] zijn woning verlaten, waarna [gedaagden] hierin zijn komen wonen. [gedaagde sub 2] heeft deze woning in 1999 in eigendom verkregen. 
    
    2.6	[eisers] drijven sinds 1978 een fietsenzaak op het perceel [straatnaam nr. 125] en gedeeltelijk op het perceel [straatnaam nr. 127] te Hoorn.
    
    2.7	[eisers] hebben in 1999 de percelen [straatnaam nr. 125 en 127], die zij voordien huurden, in eigendom gekregen. 
    
    2.8	Eind 2001 hebben [eisers] de gemeente Hoorn verzocht om vergunning voor het bouwen van een winkel-/bedrijfsruimte met een tweetal appartementen op de percelen [straatnaam nr. 125 en 127].  
    
    2.9	[gedaagden] hebben in het kader van verschillende bestuursrechtelijke vrijstellingsprocedures bezwaar gemaakt tegen het onder 2.8. vermelde verzoek en tegen de door [eisers] gewenste plaatsing op het perceel [straatnaam nr. 127 van een porta-cabin om fietsen in te stallen. Deze bezwaren zijn door de gemeente Hoorn gehonoreerd. 
    
    
      2.10	[eisers] zijn -nadat hun op 9 februari 2002 een sloopvergunning was verleend- tot sloop van het pand aan de [straatnaam nr. 127] overgegaan. 
      Ten gevolge hiervan is de enkelsteens zijmuur van het pand [straatnaam nr. 129] vrijgekomen. [eisers] hebben hiertegen zeil en latten laten aanbrengen om deze muur te beschermen tegen de weersinvloeden.
    
     
    
      2.11	Bij brief van 14 januari 2003 is namens [eisers] onder meer het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:
      "Omdat het mede door uw bezwaren onmogelijk is geworden om op korte termijn de nieuwe winkel te bouwen, moet cliënt op zoek naar andere oplossingen. In dat kader zal op korte termijn een container-unit worden geplaatst. Tevens zal een erfafscheiding worden aangebracht. Ik deel u dus mede dat u met ingang van 1 februari a.s. niet meer vanaf uw erf over het erf van perceel [straatnaam nr. 127] kunt gaan." 
    
    
    2.12	[eisers] hebben nadien een deel van het perceel [straatnaam nr. 127] afgehekt om daarin fietsen te stallen. Hierdoor werd de bestaande doorgang om via dit perceel naar het perceel [straatnaam nr. 129] te gaan geblokkeerd. 
    
    2.13	Bij vonnis van 6 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank naar aanleiding van een door [gedaagden] aangespannen procedure [eisers] -samengevat- geboden [gedaagden] in staat te stellen gebruik te maken van het perceel van [eisers] op zodanige wijze dat [gedaagden] via de zij-ingang van het perceel [gedaagden] naar de voorzijde van hun perceel c.q. de [straatnaam] kunnen komen, onder verbeurte van een dwangsom indien zij niet voldoen aan dit gebod.
     
    2.14	Bij arrest van 4 september 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam -samengevat-bepaald dat het door de voorzieningenrechter gegeven gebod dient te vervallen zodra [eisers] na een daartoe verkregen vergunning tot plaatsing van een porta-cabin of ander werk overgaan.
    
    2.15	Sinds enige tijd hangt op de voorgevel van de fietsenzaak [eisers] een reclamebord dat kan worden verlicht.
    
    2.16	Bij besluit van 17 maart 2005 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hoorn het bezwaarschrift van [eisers] tegen het besluit om hun verzoek om een reclame-vergunning te verlenen ten behoeve van "Profile De Fietsenmaker" aan de [straatnaam nr.125-127] niet te honoreren, ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De vorderingen en de geschillen
      In conventie
      3.1	[eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      a. voor recht zal verklaren dat de percelen [straatnaam nr. 125-127 + plaatsnaam] niet belast zijn met een erfdienstbaarheid (om te voet te gaan van en naar de openbare weg [straatnaam + plaatsnaam]) ten gunste van het perceel [straatnaam nr. 129], en dat evenmin sprake is van enig "recht van overpad" of dat over de percelen [straatnaam nr. 125-127] een noodweg zou moeten worden aangenomen ten behoeve van het perceel [straatnaam nr. 129];
      b. [gedaagden] zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat [eisers] het terrein tussen het perceel [straatnaam nr. 127] en [straatnaam nr. 129] afhekt, althans voorziet van een deugdelijke erfafscheiding zodat [gedaagden] niet meer vanaf het perceel [straatnaam nr. 129] kunnen gaan van en naar het perceel [straatnaam nr. 127] (en [straatnaam nr. 125]);
      c. voor recht zal verklaren dat ten gevolge van de uitspraak in deze bodemprocedure de door de voorzieningenrechter te Alkmaar bij vonnis van 6 maart 2003 en door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 4 september 2003 getroffen voorlopige voorziening is vervallen c.q. uitgewerkt;
      d. [gedaagden] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2	[eisers] hebben deze bodemprocedure opgestart nadat de procedures in kort geding zoals vermeld onder 2.13. en 2.14 waren gevoerd. Zij hebben -kort en zakelijk weergegeven- het volgende aan hun vordering, die dient te worden bezien tegen de achtergrond van deze procedures en de daarin gedane uitspraken, ten grondslag gelegd. 
      [gedaagden] hebben primair ten onrechte gesteld dat sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad. Er is in 1963 een afspraak gemaakt tussen de rechtsvoorganger van [eisers], [A.], en [vader gedaagde sub 2], waarbij eerstgenoemde als goede buur toestemming aan [vader gedaagde sub 2] heeft verleend om van het perceel [straatnaam nr. 129] te voet of met de fiets (aan de hand) over het perceel [straatnaam nr. 127] van en naar de openbare weg te gaan. [eisers] hebben hiervoor nadien eveneens toestemming aan [gedaagde sub 2] en Van [gedaagde sub 1] gegeven, totdat [eisers] dit perceel zelf nodig zou hebben. Hooguit is sprake geweest van een persoonlijk recht, dat inmiddels is opgezegd bij brief van 14 januari 2003 (zie onder 2.11.). Onder het vóór 1992 geldende recht kon een erfdienstbaarheid van overpad niet ontstaan -behoudens enkele hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen- door verjaring en hoewel dit onder het huidige recht wel mogelijk is, is hiervan in dit geval geen sprake omdat niet is voldaan aan het vereiste van bezit van bedoelde erfdienstbaarheid.
      	Voorts hebben [gedaagden] subsidiair ten onrechte gesteld dat er een noodweg dient te worden aangewezen. Er is geen sprake van een ingesloten erf. Het pand aan de [straatnaam nr. 129] is aan de openbare weg gelegen. De toegang van het erf tot de openbare weg wordt verschaft door middel van deze woning. Voor een normale exploitatie van het erf is niet vereist dat er naast de toegang via de woning, een achterom moet zijn. Daarnaast heeft het perceel [straatnaam nr. 131] een achterpoort en staat er geen erfafscheiding tussen dit perceel en het perceel [straatnaam nr. 129], zodat [gedaagden] ook via die poort kunnen gaan.
      	Voorts stellen [eisers] dat zij er belang bij hebben -en als eigenaar hiertoe bevoegd zijn- hun terrein op zodanige wijze af te hekken dat [gedaagden] niet via perceel [straatnaam nr. 127](en [straatnaam nr. 125]) van en naar perceel [straatnaam nr. 129] kunnen gaan. Door bedoelde uitspraken in kort geding (zie onder 2.13. en 2.14.) worden zij beperkt in de gebruiksmogelijkheden van hun terrein, aldus [eisers]
    
    
    3.3	[gedaagden] hebben de vordering van [eisers] en de onderbouwing daarvan weersproken. De rechtbank verwijst voor de weergave hiervan naar hetgeen in reconventie door [gedaagden] is gesteld onder 3.5 en naar hetgeen hierover onder het kopje "beoordeling" staat vermeld.
      
    
      In reconventie
      3.4	[gedaagden] vorderen na wijziging en vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
    
     
    
      I	het bestaan van een erfdienstbaarheid over het terrein van [eisers] zal vaststellen, althans een noodweg zal vaststellen, op een wijze die voor [eisers] het minst bezwarend is, welke in beginsel kan worden gesteld op het trekken van een kortste lijn van de achterzijde van het perceel van [gedaagden] naar de openbare weg, althans een alternatieve door de rechtbank in goede justitie te bepalen loop, en zal gelasten dat deze, met medewerking van [eisers] in een notariële akte wordt vastgelegd en wordt ingeschreven in het kadaster. Dit op straffe van een dwangsom van Euro 500,00 voor iedere dag dat [eisers] in gebreke blijven om, na het verstrijken van een termijn van in ieder geval 8 kalenderdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, hun medewerking hieraan te verlenen. Dit met een maximum dwangsom van Euro 40.000,00;
      II	primair [eisers] zal gelasten de overlast door plaatsing van het reclamebord aan de voorzijde van de woning weg te nemen middels verwijdering van het betreffende reclamebord, althans, subsidiair, middels permanente uitschakeling van de verlichting in dit reclamebord, althans, meer subsidiair, middels uitschakeling van deze verlichting tussen 18.00 uur en 08.00 uur, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdspanne. Dit op straffe van een dwangsom van Euro 50,00 voor iedere dag dat [eisers] in gebreke blijven om, na een deugdelijke oproeping daartoe per aangetekende brief, zijn medewerking hieraan te verlenen. Dit met een maximum van Euro 10.000,00;
      III 	voor recht zal verklaren dat [eisers] aansprakelijk zijn voor de door [gedaagden] geleden schade ten gevolge van de sloop van de woning gelegen op het adres [straatnaam nr. 127];
      IV	[eisers] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.5	[gedaagden] hebben -kort en zakelijk weergegeven- het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd.
      Primair hebben [gedaagden] gesteld dat door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan, in die zin dat zij van het achtererf van het perceel [straatnaam nr. 129] via het perceel van [straatnaam nr. 127] naar de [straatnaam] kunnen komen en gaan.  
      	Subsidiair dient volgens [gedaagden] een noodweg te worden vastgesteld. Voor een behoorlijke exploitatie van de woning (de rechtbank begrijpt: van het erf) is het noodzakelijk dat de afvalcontainers, de fietsen, de motor en de kinderwagen vanuit hun achtererf via het perceel [straatnaam nr. 127] naar de openbare weg kunnen worden gereden. 
    
    
    3.6	[eisers] hebben de vordering van [gedaagden] en de onderbouwing daarvan weersproken op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 
    
    3.7	Ten aanzien van de bij conclusie van repliek gedane wijziging en vermeerdering van eis hebben [gedaagden] gesteld dat zij overlast ondervinden doordat het reclamebord op de voorgevel van de fietsenzaak van [eisers] 's avonds fel licht uitstraalt dat hun woonkamer binnenvalt. Voorts hebben [gedaagden] -kort gezegd- gesteld dat [eisers] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld in verband met de sloop van het pand [straatnaam nr. 127] en dat zij doordat [eisers] tot op heden geen vervangende bouw hebben gepleegd, schade hebben geleden. 
    
    3.8	[eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de daarbij ingestelde vorderingen weersproken. Hierop zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 
     
    
      4.	De beoordeling
      In conventie en in reconventie
      4.1	De rechtbank zal, gelet op de deels spiegelbeeldige situatie tussen het in conventie en in reconventie gevorderde, de vorderingen in zoverre tezamen behandelen. Vervolgens zal in conventie de vordering van [eisers] betreffende het afhekken worden behandeld, waarna in reconventie het door [gedaagden] na vermeerdering van eis gevorderde zal worden behandeld.
    
    
    
      4.2	Bij conclusie van repliek in reconventie hebben [gedaagden] immers tevens een akte houdende vermeerdering van eis genomen als vermeld onder 3.7. [eisers] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens [eisers] gaat het om twee nieuwe zelfstandige vorderingen, die ingewikkelde rechtsvragen met zich brengen en verstrekkende gevolgen kunnen hebben. Door deze eerst in repliek op te voeren, is hun de mogelijkheid ontnomen om daarover uitvoerig en door middel van een tweede ronde te procederen, hetgeen strijd met een goede procesorde oplevert, aldus [eisers]
      De rechtbank is van oordeel dat deze vermeerdering van eis weliswaar laat is gedaan, maar niet zodanig laat dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarbij is in aanmerking genomen dat onweersproken is gesteld dat deze vorderingen bij brief van 8 februari 2005 aan [eisers] zijn aangekondigd en [eisers] derhalve rekening konden houden met de mogelijkheid dat bedoelde vorderingen zouden worden ingediend. Ook in het dossier, onder meer in de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie, komen bedoelde onderwerpen waarop de nieuwe vorderingen betrekking hebben, reeds naar voren. Voorts valt, gelet op de summiere wijze waarop [eisers] deze vorderingen hebben weersproken, niet in te zien waarom een uitvoerig debat noodzakelijk zou zijn. Een door [eisers] gesignaleerde ongelijkheid wegens het ontbreken van een mogelijkheid om hunnerzijds alsnog de eis te vermeerderen met een vordering betreffende schade aan hun groenvoorziening door [gedaagden] doet hier niet aan af. De omstandigheid dat zij zulks niet hebben gedaan, komt voor hun rekening en risico. Gelet op al het vorenstaande wordt de vermeerdering van eis toegestaan.
    
    
    
      5.	Erfdienstbaarheid van overpad
      5.1	Erfdienstbaarheden kunnen door verjaring en door vestiging ontstaan. Vaststaat dat van dit laatste in dit geval geen sprake is. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad over het perceel [straatnaam nr. 127] ten behoeve van het perceel [straatnaam nr. 129] is ontstaan. [gedaagden] hebben gesteld dat aan alle verjaringscriteria is voldaan, nu [gedaagden] respectievelijk hun rechtsvoorganger frequent gebruik hebben gemaakt van bedoeld stuk grond door hierover te lopen en te fietsen, maar ook door het tot voor kort aanwezige pad en de naastgelegen grasstrook te onderhouden. Voorts wijzen zij op de vanaf 1963 aanwezige uitgang/poort, die volgens hen als enig doel had en kon hebben om via het perceel [straatnaam nr. 127] van en naar het perceel [straatnaam nr. 129] te komen. 
      [eisers] hebben dit gemotiveerd weersproken zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 3.2. 
    
    
    5.2	De rechtbank stelt voorop dat onder het recht zoals dat vóór 1992 gold, blijkens artikel 744 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) "de voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheden" door verjaring kunnen worden verkregen. Zowel uit het vóór 1992 geldende recht (artikel 2000 BW) als het huidige recht (artikel 99 van Boek 3 van het BW en artikel 105 van Boek 3 van het BW) volgt -kort gezegd- dat verkrijgende verjaring slechts kan ontstaan indien sprake is van bezit van een zakelijk recht.
    
    
      5.3	De eerste vraag die dient te worden beantwoord, gelet op het vorenstaande, is of in dit geval sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, te weten het recht van overpad.
      Blijkens artikel 593, tweede lid juncto eerste lid, van het BW kunnen in beginsel "zoo wel niet voortdurende als niet zigtbare erfdienstbaarheden" geen voorwerp van bezit opleveren. Blijkens artikel 724, derde lid, van het BW -voor zover van belang- zijn niet voortdurende erfdienstbaarheden "dezulke welke tot derzelver uitoefening 's menschen  toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang (..)".
      Uit het vorenstaande volgt dat een "regt van overgang", ofwel een recht van overpad is gekwalificeerd als niet voortdurend, zodat dit naar oud recht geen voorwerp van bezit oplevert en derhalve niet door verjaring kon worden verkregen.
    
    
    
      5.4	[gedaagden] hebben gewezen op het arrest HR 27 september, 
      NJ 1997, 496 en op het arrest HR 27 mei 1950, NJ 1951,197 waarbij de Hoge Raad een uitzondering op de regel dat een recht van voetpad niet voortdurend is, heeft aanvaard. 
      [gedaagden] hebben gesteld dat sprake is van vergelijkbare gevallen, zodat ook in dit geval bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring moet worden aangenomen.[eisers] hebben dit gemotiveerd betwist.
      De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt van voormelde gevallen. Daarin ging het om het dulden van een bepaalde bijzondere toestand, zoals de permanente aanwezigheid van deuren die via het lijdend erf toegang verschaffen tot een vertrek behorend bij het heersend erf respectievelijk de aanwezigheid van een closet op het heersend erf dat slechts over het lijdend erf te bereiken was. In dit geval gaat het niet zozeer om het dulden van de aanwezigheid van de poort/uitgang, maar om het dulden dat het perceel [straatnaam nr. 127] door [gedaagden] en hun voorgangers wordt/werd betreden, waarbij feitelijk gebruik wordt/werd gemaakt van de uitgang/poort. Met andere woorden, het belang van het gebruik van de poort/uitgang staat in dit geval niet voorop, maar de mogelijkheid om het perceel [straatnaam nr. 127] te kunnen betreden. Dit maakt dat -daargelaten dat door [eisers] is betwist dat de uitgang/poort er vanaf 1963 was en dat niet vaststaat op welk perceel de uitgang/poort is gesitueerd- de enkele omstandigheid, dat de rechtsvoorganger van [gedaagden] op enig moment een uitgang/poort heeft gerealiseerd, onvoldoende is om de slotsom te wettigen dat van een uitzondering op de hiervoor omschreven hoofdregel sprake is. 
    
    
    5.5	Gelet op het bovenstaande is naar oud recht geen erfdienstbaarheid van overpad door verjaring verkregen.
    
    5.6	Dan komt aan de orde de vraag of hiervan onder het huidige recht sprake is. In dit verband zal slechts worden bezien of sprake is van verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw ex artikel 99 van Boek 3 van het BW, nu de termijn ten aanzien van verkrijgende verjaring door bezit niet te goeder trouw ex artikel 105 van Boek 3 van het BW juncto artikel 95 van de Overgangswet Burgerlijk Wetboek eerst in 2012 voltooid zal zijn.
    
    
      5.7	De vraag of sprake is van bezit dient, gelet op artikel 108 juncto artikel 107, eerste lid, van Boek 3 van het BW te worden beoordeeld naar de geldende verkeersopvattingen. 
      Nog afgezien van de betwisting door [eisers] van de stellingen van [gedaagden] omtrent het gebruik door hen van het perceel [straatnaam] zoals onder 5.1. staat vermeld, kan dit gebruik, bezien in het licht van de verkeersopvattingen, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van bezit. Hiervan dient immers ondubbelzinnig te blijken. [gedaagden] en hun rechtsvoorganger hebben zich, blijkens de door hen gestelde feiten, niet zodanig gedragen, dat -al dan niet in combinatie met de aanwezigheid van een uitgang/poort- [eisers] en hun rechtsvoorganger hieruit niet anders konden afleiden dan dat [gedaagden] of hun rechtsvoorganger hierdoor hun wil uitten om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. 
      Integendeel, ook al blijkt niet van een expliciete afspraak tussen de rechtsvoorganger van [eisers] en de rechtsvoorganger van [gedaagden], uit de vele door [gedaagden] overgelegde verklaringen -onder meer die van [vader gedaagde sub 2] en [A.]- in samenhang bezien met hetgeen [eisers] ten aanzien van dit punt hebben gesteld, leidt de rechtbank af dat de rechtsvoorganger van [eisers] kennelijk bedoeld overpad als gebruiksrecht heeft verleend dan wel heeft toegestaan aan [gedaagden] respectievelijk hun rechtsvoorganger. Een gedoogsituatie noch een persoonlijk gebruiksrecht kan ooit leiden tot bezit van een zakelijk recht zoals erfdienstbaarheid. [eisers] noch hun rechtsvoorganger hoefden derhalve te verwachten dat tegen hen een verjaringstermijn zou gaan lopen. Voor zover al sprake was van een persoonlijk gebruiksrecht, hebben [eisers] dit, blijkens eerdervermelde brief van 14 januari 2003 (zie onder 2.11.), opgezegd.
    
    
    5.8	De rechtbank concludeert dat evenmin naar huidig recht bedoelde erfdienstbaarheid van overpad door verjaring is ontstaan.
    
    
      6.	Noodweg
      6.1	[gedaagden] hebben voorts gesteld dat de rechtbank een noodweg dient vast te stellen omdat vanaf het erf van het perceel [straatnaam nr. 127] geen behoorlijke toegang tot de openbare weg bestaat. [eisers] hebben dit gemotiveerd betwist zoals onder 3.2., derde alinea, is weergegeven.
    
    
    
      6.2	De rechtbank stelt voorop dat het beroep op een noodweg een recht van uitweg is dat voortvloeit uit de noodtoestand waarin het betrokken erf verkeert doordat het is ingesloten. Volgens vaste jurisprudentie is het beslissende criterium voor de omvang van het recht bij noodweg of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf in het gegeven geval, bij een normale bestemming, van de aard van het gegeven geval heeft, onmogelijk is. 
      Vaststaat dat de woning van [gedaagden] niet is ingesloten, maar aan de voorzijde grenst aan de openbare weg. Vaststaat dat er door middel van de woning een toegang vanaf het erf van en naar de openbare weg mogelijk is. Van een noodtoestand in vorenvermelde zin is dan ook geen sprake. 
      Onder bepaalde omstandigheden kan echter ook in het geval sprake is van een niet-ingesloten erf met een toegang, een noodweg worden aangewezen indien die toegang tot het erf niet voldoende is om een behoorlijke exploitatie hiervan mogelijk te maken.
      [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat hiervan sprake is omdat het voor hen noodzakelijk is dat de afvalcontainers, de fietsen, de motor en de kinderwagen vanuit de achtertuin van hun perceel naar de openbare weg kunnen worden gereden, zonder dat zij deze door de woning hoeven te rijden. Volgens hen is een achterom noodzakelijk en heeft iedere woning in Nederland er één behoudens complexen met bijzondere voorzieningen. [eisers] hebben dit gemotiveerd betwist en weersproken dat de door [gedaagden] opgesomde gebruiksvoorwerpen noodzakelijkerwijs via het perceel [straatnaam nr. 127] naar de openbare weg dienen te worden vervoerd.
    
    
    6.3	De stelling van [gedaagden] dat iedere woning een achterom heeft, acht de rechtbank niet alleen feitelijk onjuist, maar evenmin een ter zake beslissend criterium in dit geschil. Het betreft de concrete omstandigheden van het geval die al dan niet maken dat sprake is van een toegang tot de openbare weg die voldoende is voor een behoorlijke exploitatie van het erf. Voor een behoorlijke exploitatie van het erf van [gedaagden] is niet noodzakelijk, maar slechts gerieflijk dat de afvalcontainers, de fietsen, de motor en de kinderwagen -ervan uitgaande dat deze daadwerkelijk worden gebruikt op de wijze zoals door [gedaagden] is gesteld- via het perceel [straatnaam nr. 127] naar de openbare weg kunnen worden vervoerd. De omstandigheid dat reeds lange tijd feitelijk gebruik is gemaakt van het perceel [straatnaam nr. 127] door [gedaagden] maakt dit niet anders. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan een afweging van de belangen van [eisers] en [gedaagden], nu zulks eerst nadat geoordeeld is dat er een noodweg dient te worden aangewezen aan de orde zou zijn gekomen.
    
    6.4	De rechtbank zal derhalve geen noodweg aanwijzen.
    
    
      6.5	Het vorenstaande leidt ertoe dat in conventie hetgeen onder 3.1. sub a door [eisers] is gevorderd, zal worden toegewezen. Echter, dit alles geldt slechts ten aanzien van het perceel [straatnaam nr. 127]. Weliswaar hebben [eisers] gesteld dat [gedaagden] ook via het perceel [straatnaam nr. 125] naar het perceel [straatnaam nr. 129] komen en gaan, maar deze stelling acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. 
      [gedaagden] beperken zich ten aanzien van het bestaan van bedoelde erfdienstbaarheid en de vaststelling van een noodweg, gelet op hun stellingen, tot het perceel [straatnaam nr. 127]. Bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder punt 13 stellen zij expliciet dat het feitelijk gebruik immer beperkt is geweest tot het gebruik van perceel 127. 
    
    
    6.6	Ten aanzien van de in reconventie door [gedaagden] ingestelde vordering leidt dit ertoe dat voor zover deze betrekking heeft op het bestaan van een erfdienstbaarheid en het aanwijzen van een noodweg deze voor afwijzing gereed ligt. Dit heeft tot gevolg dat de stelling van [eisers] dat het petitum dienaangaande te onbepaald is, bij gebrek aan belang geen nadere bespreking meer behoeft. 
    
    Voorts in conventie:
    
    
      7.	Afhekken
      7.1	[eisers] hebben gesteld dat zij als eigenaar bevoegd zijn om in het kader van de bedrijfsvoering een deel van het terrein af te hekken en te gebruiken als fietsenstalling. Aangezien hun (nog) geen bouwvergunning is verleend om hun bouwplan te realiseren, is de fietsenstalling bij wijze van noodoplossing naast de fietsenzaak gerealiseerd, om het terrein zo efficiënt mogelijk te benutten. Het is voor hen een grote last dat zij vanwege bedoelde uitspraken in kort geding (zie onder 2.13. en 2.14.) moeten dulden dat [gedaagden] via hun fietsenstalling naar het erf van het perceel [straatnaam nr. 129] komen en gaan, te meer nu zij daarbij onzorgvuldig handelen door de hekken niet af te sluiten, aldus [eisers]
      [gedaagden] hebben dit gemotiveerd weersproken. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat [eisers] weliswaar bevoegd zijn om hun terrein af te hekken, maar dat zij deze bevoegdheid -in ieder geval totdat [eisers] op grond van een vergunning mogen overgaan tot het realiseren van hun projecten- misbruiken indien hen niet de mogelijkheid wordt geboden via het perceel [straatnaam nr. 127] van en naar hun perceel te gaan. Zij wijzen op hun belang hierbij en op de uitspraken als bedoeld  onder 2.13. en 2.14.
    
     
    
      7.2	De rechtbank stelt voorop dat het [eisers] als eigenaar met uitsluiting van een ieder in beginsel vrij staat het perceel [straatnaam nr. 127] af te hekken. Het vorenstaande kan uitzondering leiden indien de wijze waarop [eisers] dit doet misbruik van bevoegdheid oplevert. Hiervan is geen sprake. [eisers] hebben hun belangen bij het afhekken, zoals hiervoor onder 7.1. staat weergegeven, voldoende duidelijk gemaakt. 
      De stelling van [gedaagden] dat [eisers] louter om hen te jennen het deel naast hun perceel hebben afgehekt, kan de rechtbank, gelet op bedoelde belangen van [eisers], niet volgen. Deze belangen kunnen slechts onder bijzondere omstandigheden -als onevenredig- wijken voor de belangen die [gedaagden] bij het betreden van het erf van het perceel [straatnaam nr. 127] hebben. Gelet op de stukken, in het bijzonder eerdervermelde brief van 14 januari 2003 (zie onder 2.11.) zijn [gedaagden] reeds enkele jaren op de hoogte van het gegeven dat en waarom [eisers] niet willen dat zij via het erf van het perceel [straatnaam nr. 127] gaan. Weliswaar hebben [gedaagden] en hun voorganger vele jaren feitelijk het perceel [straatnaam nr. 127] mogen betreden, maar die situatie kan als omstandigheid van belang, gelet op hetgeen onder 5.7., tweede alinea is overwogen, niet immer voortduren. Daargelaten de vraag of [eisers] een bouwvergunning zal worden verleend, is de rechtbank van oordeel dat de belangen van [eisers] thans niet langer behoeven te wijken voor die van [gedaagden] Dit betekent dat de vordering van [eisers] als onder 3.1. sub b staat vermeld, zal worden toegewezen, met dien verstande dat ook hier -gelet op hetgeen onder 6.5. is overwogen- de toewijzing dient te worden beperkt het in geschil zijnde perceel [straatnaam nr. 127].
    
    
    
      7.3	Ten aanzien van het door [eisers] onder 3.1. sub c gevorderde geldt het volgende. Nu hetgeen hiervoor staat vermeld een ander rechtsoordeel bevat dan de voorlopige rechtsoordelen in kort geding in eerste en tweede aanleg, heeft dit tot gevolg dat de uitspraken van de voorzieningenrechter door dit vonnis zullen komen te vervallen. 
      [eisers] hebben hierdoor geen belang bij een afzonderlijke verklaring voor recht. 
      Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    
    7.4	De slotsom in conventie luidt -kort gezegd- dat het onder 3.1. sub a en b gevorderde zal worden toegewezen op na te noemen wijze. [gedaagden] zullen, als zijnde de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    Voorts in reconventie
    
    8.	Reclamebord met verlichting
    
    
      8.1	[gedaagden] hebben gesteld dat [eisers] zonder de daartoe vereiste vergunning een reclamebord op de voorgevel van hun fietsenzaak hebben geplaatst dat op minder dan twee meter afstand van hun -van [gedaagden]- woonkamer is gelegen. 
      Dit reclamebord straalt van 18.00 uur tot 23.30 uur fel licht uit dat hun woonkamer binnenvalt en daardoor lichtoverlast bij hen veroorzaakt, aldus [gedaagden] 
      [eisers] hebben betwist dat sprake is van onrechtmatige hinder, nu het licht slechts een bepaalde periode brandt.
    
    
    
      8.2	Als onweersproken staat vast dat het reclamebord op de voorgevel [eisers] van 18.00 uur tot 23.30 uur fel licht uitstraalt dat onder meer de nabijgelegen woonkamer van [gedaagden] binnenvalt. Dit levert hinder op. De vraag of deze hinder als onrechtmatig te beschouwen is, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Hierbij is gelet op de door [gedaagden] overgelegde foto's waarop te zien is hoe het betreffende reclamebord in het donker licht uitstraalt en in welke mate dit de woonkamer van [gedaagden] verlicht. Voorts is hierbij in aanmerking genomen de omstandigheid dat deze verlichting vrijwel de gehele avond aan staat. 
      Daarnaast staat als onweersproken vast dat [eisers] dit reclamebord met verlichting hebben geplaatst zonder dat zij over de hiervoor vereiste vergunning beschikten. Nu bij het nemen van het op deze vergunning betrekking hebbende besluit van 17 maart 2005 van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hoorn (zie onder 2.16.) kennelijk voorschriften ter voorkoming van lichtoverlast voor omwonenden zijn betrokken, zijn [gedaagden] getroffen in hun belangen doordat [eisers] dit reclamebord in strijd met deze voorschriften toch hebben geplaatst. Gesteld noch gebleken is dat hiervoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, zodat [eisers] ook daarom onrechtmatig jegens [gedaagden] handelen zolang geen vergunning zal zijn afgegeven. 
      Gelet op al het bovenstaande dient bedoelde lichtoverlast te worden tegengegaan. 
      Nu deze hinder niet het reclamebord zelf betreft maar de daarin aanwezige verlichting, zal de rechtbank de primaire vordering zoals onder 3.4. sub II staat vermeld, afwijzen. 
      Het daaronder subsidiair gestelde, te weten permanente uitschakeling van de verlichting in dit reclamebord, zal onder verbeurte van een dwangsom bij het niet voldoen hieraan, worden toegewezen. Aan het totaal te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.
    
    
    
      9.	Schade 
      9.1	Voorts hebben [gedaagden] ten aanzien van het door [eisers] gesloopte pand aan de [straatnaam nr. 127] het volgende gesteld. De muur van dit pand betrof een mandelige muur, reden waarom [eisers] deze niet zonder hun toestemming hadden mogen slopen. Hierdoor hebben [eisers] onrechtmatig jegens hen gehandeld.
      Voor zover geen sprake is van een mandelige muur hebben [eisers] onrechtmatig jegens hen gehandeld doordat zij de schadelijke gevolgen van de sloop voor het pand aan de [straatnaam nr. 129] niet hebben weggenomen. Doordat er tot op heden geen vervangende bouw is gepleegd, hebben zij schade geleden betreffende hun muur, de fundering daarvan en de dakbedekking, aldus [gedaagden] [eisers] hebben de vordering betwist.
    
    
    9.2	De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] niet hebben voldaan aan hun stelplicht, nu zij ten aanzien van de schade slechts hebben gesteld dat deze is veroorzaakt doordat [eisers] na de sloop geen vervangende bouw hebben gepleegd. Indien een pand is gesloopt, waardoor een muur van een aangrenzend pand vrijkomt, zal de eigenaar van laatstgenoemd pand in beginsel zelf beschermende voorzieningen voor deze muur moeten treffen. Omstandigheden op grond waarvan dit beginsel in dit geval uitzondering zou moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. Hoewel de muur van het gesloopte pand aan de [straatnaam nr. 127] feitelijk de vrijgekomen muur beschermde, volgt hieruit geenszins dat [gedaagden] jegens [eisers] een recht geldend kunnen maken om gebruik te maken van dat pand als bescherming voor de muur van pand [straatnaam nr. 129]. Zonder nadere onderbouwing -die ontbreekt- kan uit de stellingen van [gedaagden] derhalve niet worden afgeleid waarom [eisers] voor  schade doordat geen vervangende bouw is gepleegd, aansprakelijk zou zijn. De verwijzing van [gedaagden] naar de door hen overgelegde offertes van 31 januari 2003 respectievelijk 18 februari 2003 van aannemersbedrijf Sjerps b.v. voegt in dit verband niets toe. Onder bepaalde omstandigheden kan weliswaar sprake zijn van onrechtmatig handelen door degene die zonder overleg aanvangt met de sloop van een pand, indien daardoor schade aan het aangrenzende pand ontstaat. In dit geval is het ontbreken van een dergelijk overleg echter niet als grondslag gesteld, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat door de sloop als zodanig schade is ontstaan. Dit alles betekent dat de door [gedaagden] gevorderde schade doordat [eisers] geen vervangende bouw hebben gepleegd, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    9.3	Gelet op het vorenstaande behoeft hetgeen partijen overigens ten aanzien van deze vordering hebben gesteld, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.
    
    9.4	[gedaagden] zullen in reconventie, als zijnde de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    10.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      In conventie
      - verklaart voor recht dat het perceel [straatnaam nr. 127] te Hoorn niet is belast met een erfdienstbaarheid (om te voet te gaan van en naar de openbare weg [straatnaam + plaatsnaam]) ten gunste van het perceel [straatnaam nr. 129], en dat evenmin sprake is van enig "recht van overpad" of noodweg;
    
    
    - veroordeelt [gedaagden] te gehengen en te gedogen dat [eisers] het terrein tussen het perceel [straatnaam nr. 127] en [straatnaam nr. 129] afhekt, althans voorziet van een deugdelijke erfafscheiding zodat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet meer vanaf het perceel [straatnaam nr. 129] kunnen gaan van en naar het perceel [straatnaam nr. 127];
    
    - verwijst [gedaagden] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op Euro 315,73 aan verschotten en op Euro 904,00 aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behoudens ten aanzien van de verklaringen voor recht;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      In reconventie:
      - gelast [eisers] de overlast door plaatsing van het reclamebord aan de voorzijde van de woning weg te nemen door middel van permanente uitschakeling van de verlichting in dit reclamebord;
    
    
    - bepaalt dat [eisers] een dwangsom van Euro 50,00 verbeuren voor iedere dag dat zij in gebreke blijven om, na deugdelijke oproeping daartoe per aangetekende brief, hun medewerking hieraan te verlenen, onder bepaling van een maximum aan te verbeuren dwangsommen van Euro 10.000,00;
    
    - verwijst [gedaagden] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op nihil aan verschotten en op Euro 904,= aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. D.D.M. Hazeu en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.