ECLI:NL:RBUTR:2011:BU7597, Rechtbank Utrecht, 07-12-2011, 275636 - HA ZA 09-2396
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg vaststellingsovereenkomst; terughoudendheid bij toepassing leerstuk dwaling; subsidiaire stelling na comparitie blijft buiten beschouwing

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 275636 / HA ZA 09-2396
    
    Vonnis van 7 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PACKAGING NL B.V.,
      voorheen h.o.d.n. OTTO PACKAGING B.V.,
      gevestigd te Venray,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. R.H. van Muijen te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. ALDIPRESS,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M.J. de Best te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Otto en Aldipress genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 januari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2010 ter gelegenheid waarvan Otto een akte in conventie, conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen
      -	de akte van Aldipress van 6 april 2011
      -	de akte houdende rectificatie van Aldipress van 13 april 2011
      -	de antwoordakte van Otto van 4 mei 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 12 mei 2005 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die kort gezegd inhoudt dat Otto ten behoeve van Aldipress tijdschriften verwerkt die door tijdschriftverkopers worden geretourneerd.
    
    
    
      2.2.	Op 11 mei 2007 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen die, voor zover relevant, luidt als volgt:
      “(…) 
      1. Over de periode van 1 april 2007 tot 1 juli 2007 gelden - in afwijking van de desbetreffende bepalingen in de tussen partijen geldende samenwerkingsovereen-komst van 12 mei 2005, de volgende afspraken:
      (…)
      1.3 De not-expected retouren worden als volgt berekend:
      -   &lt;20% -1,75 ct per tijdschrift
      -   20 t/m 30% 0 ct per tijdschrift
      -   &gt; 30 % + 3,5 ct per tijdschrift
      -   Deze berekening gaat per week.
      2. De hiervoorbedoelde samenwerkingsovereenkomst wordt op onderdelen tussen hen aldus uitgelegd dat Aldipress wegens herberekening van tarieven en nabetaling voor gemiste omzet en vergoeding van aanvullende sortering van unexpected retourzendingen over de periode vanaf 1 mei 2005 tot 1 juli 2007 alsnog is verschuldigd een bedrag van 245.000 euro.
      3. Dit bedrag zal tot een bedrag van 220.000 euro worden voldaan middels het inverdienen door handhaving van de huidige tarifering en wel aldus:
      - vanaf 1 juli 2007 - of zoveel later als de verhuizing naar Duiven plaatsvindt - zal de huidige tarifering worden gehandhaafd;
      - partijen stellen vast dat dan per verwerkt tijdschrift 1 eurocent wordt inverdiend;
      - nadat 2.2 miljoen tijdschriften zijn verwerkt is aldus het bedrag van 220.000 euro voldaan;
      - als dit nog niet is voltooid op 1 mei 2008 zal de overeenkomst zolang worden voortgezet op deze condities totdat genoemd volume is bereikt;
      - als de samenwerking wordt beëindigd voordat voornoemd bedrag is voldaan zal het restant bedrag door Aldipress aan Otto worden betaald.
      4. Aldipress zal de factuur voor zoekgeraakte pallets à 25.000 euro voor eigen rekening houden.
      5. Na afwikkeling van hetgeen hiervoor is omschreven verlenen partijen elkaar uitdrukkelijk finale kwijting en décharge terzake van alle aanspraken die zij over de periode tot 1 juli 2007 over en weer op elkaar mochten hebben terzake van de tussen hen bestaande overeenkomsten.
      (…)”
    
    
    
      2.3.	Op 30 mei 2007 hebben partijen afspraken gemaakt die zijn neergelegd in de als productie 15 door Otto overgelegde afsprakenlijst. Deze lijst houdt onder meer het volgende in:
      “(…)
      Tarief na verhuizing
      Aldipress gaat uit van de stelling dat de huidige prijs € 0,4612 per exemplaar na de verhuizing naar Duiven niet zal worden aangepast gedurende de looptijd van het contract, het verschil van € 0,01 zal worden ingezet om de openstaande post OTTO te verrekenen.
      Mocht blijken dat het aantal verwerkte exemplaren niet toerijkend is dan zal Aldipress het resterende openstaande bedrag in overleg met OTTO als nog verrekenen.
      Aldipress hanteert de cijfers verstrekt die door OTTO in eerste instantie zijn afgegeven en niet de herberekening zoals die door OTTO later is verstuurt, Aldipress beschouwt deze gegevens als een interne berekening voor OTTO.
      Mocht later blijken dat de gegevens die in eerste instantie door OTTO zijn versterkt niet overeenkomen met de werkelijkheid dan is Aldipress bereidt om als nog een herberekening te overwegen, zij is er echter van overtuigd dat de bestaande uitgangspunten ruimschoot zullen voldoen aan de verwachte besparing.
      (…)”
    
    
    
      2.4.	Bij e-mail van 8 augustus 2007 heeft [Project manager Otto], werkzaam als projectmanager bij Otto (hierna te noemen: [Project manager Otto]), aan [Medewerker Aldipress], op operationeel niveau werkzaam voor Aldipress (hierna te noemen: [Medewerker Aldipress]), onder meer het volgende medegedeeld:
      “(…) 
      Na berekening Unexpected stopt met ingang van de door beide partijen vast te stellen overgangs week wat mij betreft is dat week 31 
      De facturen hebben inderdaad enige tijd stil gelegen maar worden deze week aangemaakt en verzonden.
      (…)”
    
    
    
      2.5.	Op 22 augustus 2007 heeft [Medewerker Aldipress] aan [Project manager Otto] een e-mail gezonden met de titel “Toeslag Unexpected” en met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
      “(…)
      Facturen ontvangen tot en met week 31.
      Toeslag Unexpected goedgekeurd, alhoewel je een iets andere berekening hanteert dan ons voorstel zou zijn.
      Maar verschil is maar € 200. Dus om administratieve rompslomp te voorkomen, facturen goedgekeurd. Tevens gaf je aan dat week 31 de laatste week van de toeslag zal zijn.
      (…)”
    
    
    
      2.6.	Op 21 september 2007 heeft [Medewerker 2 Aldipress], werkzaam bij Aldipress,  mede namens [Project manager Otto] een e-mail gezonden aan [Hoofd Operations Aldipress], destijds werkzaam bij Aldipress als Hoofd Operations (hierna te noemen: [Hoofd Operations Aldipress]), waarin hij het volgende voorstel doet:
      “Vanmorgen met [naam] [[Project manager Otto]; toevoeging rechtbank] gesproken over productiviteitsverbeteringen en in dit kader kwam ook de verhouding expected en unexpected aan de orde. 
      We hebben op dit moment een afspraak dat indien het percentage unexpected hoger is dan 35 % dan wel lager dan 20% we een ander tarief hanteren (staffel).
      Het blijkt dat deze afsprak er voor zorgt draagt dat we voor de productie niet altijd de meest efficiënte verwerkingswijze kiezen.
      Denk hierbij bv aan 1 titel van de expected toewijzen aan de unexpectedbaan of wanneer medewerkers aan de unexpteced baan zien dat een titel in grote hoeveelheden binnen komen de titel van de unexpectedbaan overhevelen naar de expectedbaan. Het omschakelen van baan heeft nu onmiddellijk een rekenslag tot gevolg.
      Immers indien wij tbv de productiviteit voor Otto een titel van de expectedbaan naar de unexpectedbaan overhevelen is dit een gevraagde actie. Deze titel moet dan weer handmatig uit de percentageberekening gehaald worden.
      Daarom is het voorstel om van heden te stoppen met het sturen op verhouding expected en unexpected en te kiezen voor productiviteit. Dit alles uiteraard in goed overleg.	
      Met dit verhoudingspercentage wordt in de facturering dan ook niet meer gerekend.
      (…)”
    
    
    2.7.	Bij e-mail van 23 september 2007 heeft [Hoofd Operations Aldipress] zich met het onder 2.6 weergegeven voorstel akkoord verklaard voor zover er niet structureel minder dan 20% unexpected zou zijn.
    
    
      2.8.	Bij e-mail van 3 oktober 2007 heeft [Project manager Otto] aan [Hoofd Operations Aldipress] - voor zover relevant - het volgende bericht:
      “(…)
      Beste [naam] op de valreep wil ik nog even terug komen op de afspraak betreffende de staffel
      Tot op heden is er gefactureerd op basis van de afgesproken staffel, gebruikelijk is vervolgens dat er per kwartaal werd beoordeeld wat het tarief voor het afgelopen kwartaal moest zijn en indien noodzakelijk gecorrigeerd.
      Wij hebben afgesproken dat we deze methodiek los zouden laten en in het vervolg alleen het tarief € 0,046212 per exemplaar verwekt gaan hanteren en indien daar aanleiding voor is (gezamenlijk vast te stellen) achteraf corrigeren.
      Ik kan deze regeling pas in laten gaan met ingang van week 40 (het laatste kwartaal van 2007) tevens zend ik een overzicht van de tot op heden verwerkte exemplaren.
      (…)”
    
    
    2.9.	Bij e-mail van 4 oktober 2007 heeft [Medewerker Aldipress] zich akkoord verklaard met het in de e-mail van 3 oktober 2007 verwoorde voorstel.
    
    
      2.10.	Bij e-mail van 22 januari 2008 heeft [Bestuurder Otto], bestuurder van Otto, aan (onder meer) [Medewerker Aldipress] - voor zover relevant - het volgende meegedeeld:
      “(…)
      Naar aanleiding van ons laatste overleg ontvangen jullie hierbij de berekeningen voor 2008 (zie bijlage).
      Een kleine toelichting hierop:
      (…)
      •	Uit de berekeningen blijkt dat het niet mogelijk is om de “1 cent” per exemplaar terug te verdienen en hebben daarom dit bedrag in de berekeningen gehalveerd; dit betekent een verdubbeling van de inverdientijd.
      (…)”
    
    
    2.11.	Op 20 mei 2008 is de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen geëindigd.
    
    2.12.	Op 15 mei 2009 heeft Otto aan Aldipress een factuur gezonden terzake van unexpected retouren voor een bedrag van € 170.434,58 exclusief BTW.
    
    
      2.13.	Bij e-mail van 29 juli 2009 heeft [Project manager Otto] aan [Bestuurder Otto] onder meer het volgende medegedeeld:
      “[Bestuurder Otto] mijn eerste reactie was niet helemaal correct er lopen namelijk 2 zaken
      l. Per kwartaal werd er gekeken naar het aantal exemplaren gefactureerd versus exemplaren verwerkt. Als het gemiddeld aantal exemplaren per kwartaal hoger was dan 500.000 werd een ander tarief gehanteerd en als dat lager was dan werd er uitgegaan van het basis tarief van € 0,04612
      Omdat de aantallen van Aldipress aan het afnemen waren is besloten om deze staffel niet langer te hanteren immers het leidde alleen maar tot extra werk (zie bijlage) deze afspraak heb ik met [Hoofd Operations Aldipress] gemaakt in eerste instantie is toen week 31 aangehouden later heb ik dat in overleg met [Hoofd Operations Aldipress] pas in laten gaan aan het eind van het derde kwartaal. 
      (…)
      2. Daarnaast werd er wel degelijk door ons een toeslag (€ 0,0350) op de Unexpected gehanteerd namelijk als er meer dan 30% Unexpected binnen een factuurweek werd ontvangen en dat werd dan doorbelast. Bij het zoeken naar beter en sneller verwerkingsmethode werd wij geconfronteerd met de beperkte uitsluis mogelijkheden voor OTTO 3 banen, Expected, Unexpected en de Dummybaan en voor Aldipress 2 banen. 
      Door dat we met name de Dummybaan en een baan van Aldipress ook voor de tijdschriften zijn gaan inzetten werd de rapportage uit Sitma onbetrouwbaar, de aantallen die naar deze banen werden gestuurd werden niet meegenomen in de rapportage van de dagproductie. Ik heb toen aangegeven dat het resultaat belangrijker was dan registratie, temeer ook omdat de extra uitsluis mogelijkheden daadwerkelijk bijdroegen aan de verhoging van de productiviteit en ben toen gestopt met het doorbelasten van te veel aan Unexpected 
      In de mail van [naam] [[Medewerker Aldipress]; toevoeging rechtbank] (22-08-07) wordt mijn inziens gesproken over het stoppen met de staffel en niet over het retourpercentage Unexpected en in de mail van [naam] [[Hoofd Operations Aldipress]; toevoeging rechtbank] (23-09-07) wordt er gesproken over het loslaten van de sturing op Unexpected een maand later 
      (…)”
    
    
    2.14.	Bij brief van 23 juli 2009 heeft Otto Aldipress gesommeerd om het bedrag aan haar te voldoen dat nog resteert van de € 220.000 die Aldipress op grond van de vaststellings-overeenkomst aan haar verschuldigd is.
    
    2.15.	Op 13 augustus 2009 heeft Otto, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, meerdere conservatoire beslagen gelegd ten laste van Aldipress.
    
    2.16.	Bij e-mail van 14 augustus 2009 heeft [Project manager Otto] de onder 2.13 bedoelde e-mail doorgezonden aan de raadsman van Otto.
    
    2.17.	Op 21 augustus 2009 heeft Otto de inleidende dagvaarding met betrekking tot de onderhavige procedure aan Aldipress laten betekenen.
    
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Otto vordert   samengevat - na eiswijziging:
      primair: 	- dat Aldipress veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van EUR 200.237,89, vermeerderd met wettelijke rente,
      subsidiair: 	- dat de rechtbank de vaststellingsovereenkomst op de voet van artikel 6:230 BW wijzigt in die zin dat Otto alsnog volledige betaling dient te ontvangen van hetgeen aan haar ten tijde van het opstellen van de vaststellingsovereenkomst verschuldigd was, verminderd met hetgeen Aldipress aan Otto heeft betaald,
      - dat Aldipress veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van EUR 200.237,89, vermeerderd met wettelijke handelsrente, 
      primair en subsidiair: 	- dat Aldipress veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van EUR 170.434,58, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
      		- dat Aldipress veroordeeld wordt in de beslag- en proceskosten.
    
    
    3.2.	Aldipress voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.4.	Aldipress vordert, samengevat, in reconventie (onder de voorwaarde dat de vorderingen van Otto in conventie worden afgewezen):
      -	dat Otto veroordeeld wordt tot vergoeding van de schade die Aldipress door de beslagleggingen heeft geleden en nog zal lijden totdat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      -	dat Otto veroordeeld wordt in de proceskosten.
    
    
    3.5.	Otto voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      Vordering wegens werkzaamheden Otto 1 mei 2005 - 1 juli 2007
    
    
    4.1.	Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van een bedrag van € 200.237,89 heeft Otto primair aangevoerd dat Aldipress dit bedrag blijkens de vaststellingsovereen-komst verschuldigd is voor de door Otto verrichte werkzaamheden in de periode van 1 mei 2005 tot 1 juli 2007. Deze vaststellingsovereenkomst moet volgens haar in die zin worden uitgelegd dat indien op het moment van het einde van de samenwerkingsovereenkomst de beoogde besparing voor Otto van € 220.000,-- niet zou zijn gerealiseerd, Aldipress gehouden zou zijn dit bedrag, verminderd met het door Aldipress nadien betaalde bedrag van € 19.762,11, aan Otto te voldoen.
    
    4.2.	De uitleg van een vaststellingsovereenkomst wordt bepaald aan de hand van het Haviltex-criterium. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.3.	Daarbij moet ook de aard en strekking van een vaststellingsovereenkomst in aanmerking worden genomen. Een dergelijke overeenkomst is naar zijn aard een bijzondere overeenkomst, nu deze overeenkomst partijen ook bindt indien deze afwijkt van de daarvóór bestaande rechtstoestand (artikel 7:900 lid 1 BW). Voor de onderhavige vaststellingsover-eenkomst betekent dit dat eventuele vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereen-komst bestaande aanspraken van Otto op Aldipress zijn vervangen door de verplichtingen die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen.
    
    4.4.	Otto heeft niet concreet aangegeven welke bepalingen van de vaststellingsovereenkomst in haar ogen zo moeten worden uitgelegd dat deze haar ook aanspraak geven op uitbetaling van het door haar gevorderde bedrag wegens het niet realiseren van de beoogde besparing. Voor zover Otto doelt op de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst geldt het volgende.
    
    
      4.5.	In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat aan Otto een vergoeding voor aanvullende sortering van unexpected retouren over de periode van 1 mei 2005 tot 1 juli 2007 toekomt tot een bedrag van € 245.000,--. In de daarop volgende bepaling is vastgelegd hoe dat bedrag, verminderd met een tegenvordering van Aldipress wegens zoekgeraakte pallets van € 25.000,--, moet worden voldaan. Afgesproken is dat het bedrag zal worden voldaan middels het ‘inverdienen’, hetgeen inhoudt dat de betaling plaatsvindt door een aan de zijde van Otto te realiseren besparing (de kosten van Otto zouden afnemen door verhuizing van de werkzaamheden van Otto van haar vestiging in Venray naar de vestiging van Aldipress in Duiven), terwijl de geldende tarieven zouden worden gehandhaafd. In artikel 3 is daarover het volgende bepaald: 
      “- partijen stellen vast dat dan per verwerkt tijdschrift 1 eurocent wordt inverdiend;
      - nadat 2.2 miljoen tijdschriften zijn verwerkt is aldus het bedrag van 220.000 euro voldaan;
      - als dit nog niet is voltooid op 1 mei 2008 zal de overeenkomst zolang worden voortgezet op deze condities totdat genoemd volume is bereikt;
      - als de samenwerking wordt beëindigd voordat voornoemd bedrag is voldaan zal het restant bedrag door Aldipress aan Otto worden betaald.”
    
    
    4.6.	Blijkens de inhoud van deze bepaling hebben partijen de door Otto te realiseren besparing vastgesteld op 1 eurocent per verwerkt tijdschrift. Alleen in het geval dat het aantal van 2,2 miljoen tijdschriften niet zou worden gehaald, zou een rechtstreekse betaling van het (resterende) verschuldigde bedrag door Aldipress aan Otto plaatsvinden. 
    
    
      4.7.	De rechtbank stelt voorop dat het in de vaststellingsovereenkomst vermelde aantal van 2,2 miljoen tijdschriften moet worden aangemerkt als een kennelijke rekenfout. Nu in de vaststellingsovereenkomst uitgegaan wordt van een in te verdienen bedrag van 
      € 220.000,-- en een ‘inverdienbedrag’ van 1 eurocent per tijdschrift, moet in de vaststellingsovereenkomst met “2.2 miljoen tijdschriften” zijn bedoeld: “22 miljoen tijdschriften”. De rechtbank ziet een bevestiging voor de juistheid hiervan in de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van Aldipress aan Otto van 18 juli 2008 (de juistheid waarvan door Otto niet is bestreden) waarin een aantal van 22 miljoen exemplaren wordt genoemd.
      In het onderhavige geval is het beoogde aantal van 22 miljoen te verwerken tijdschriften (tot het moment van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst) vrijwel gehaald (20.023.789 verwerkte tijdschriften). Vaststaat dat Aldipress vervolgens het restant van het verschuldigde bedrag (€ 19.762,11) aan Otto heeft uitgekeerd.
    
    
    4.8.	In de vaststellingsovereenkomst is geen bepaling opgenomen voor het geval dat de door Otto daadwerkelijk door de verhuizing gerealiseerde besparing lager zou uitvallen dan de vastgestelde 1 cent per verwerkt tijdschrift. Niet gesteld of gebleken is dat partijen tijdens de onderhandelingen die in de vaststellingsovereenkomst zijn uitgemond, hebben gesproken over de mogelijkheid dat de besparingen lager zouden uitvallen, zodat geen verklaring of gedraging van een partij is aan te wijzen op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat de situatie dat de besparing zou tegenvallen, begrepen moet worden geacht onder de verplichting van Aldipress om (het restant van) het verschuldigde bedrag aan Otto uit te keren. De duidelijke bewoordingen van artikel 3 “partijen stellen vast dat dan per verwerkt tijdschrift 1 eurocent wordt inverdiend” laten geen ruimte voor een dergelijke uitleg.
    
    4.9.	Het beroep dat Otto heeft gedaan op de door haar overgelegde producties 15 en 21 kan haar niet baten.
    
    4.10.	In de afsprakenlijst van 30 mei 2007 (productie 15) herhaalt Aldipress slechts de (in de vaststellingsovereenkomst neergelegde) afspraak om (het restant van) het verschul-digde bedrag alsnog uit te keren, indien het beoogde aantal exemplaren niet gehaald zou worden. Voor zover in de afsprakenlijst wordt gerefereerd aan de overtuiging van Aldipress dat de bestaande uitgangspunten ruimschoots zouden voldoen aan de verwachte besparing, geldt dat Aldipress (als de verwachte besparing niet zou worden gehaald) alleen de bereidheid heeft getoond om nog een herberekening (de rechtbank begrijpt: herberekening van het bedrag van 1 eurocent per verwerkt tijdschrift of van het aantal van 22 miljoen tijdschriften) te overwegen. Aldipress zegt in dit kader niet toe dat zij het restant alsnog met Otto zal verrekenen. Dit verschil is van belang, omdat een herberekening niet zonder meer leidt tot betaling van het bedrag dat van de € 220.000,-- nog resteert. Immers, bij een herberekening zouden omstandigheden aan de zijde van Otto die tot het niet realiseren van de besparing hebben geleid, worden betrokken, alsmede het bedrag dat Aldipress aan Otto al had betaald vanwege opstartproblemen in de nieuwe locatie. Bovendien zou alsdan de betalingsverplichting van Aldipress worden uitgespreid over een langere periode dan bij betaling van een resterend bedrag ineens. Uit productie 15 volgt derhalve niet dat partijen hebben afgesproken dat de verplichting van Aldipress tot daadwerkelijke betaling van het restant van het verschuldigde bedrag ook zou zien op het geval dat de beoogde besparing aan de zijde van Otto niet zou worden gehaald.
    
    4.11.	Productie 21 betreft (onder meer) een e-mail van Otto aan Aldipress van 22 januari 2008. In die e-mail geeft Otto aan dat uit haar berekeningen blijkt dat het niet mogelijk is om 1 eurocent per exemplaar terug te verdienen en dat zij daarom dit bedrag in de berekeningen heeft gehalveerd. Afgezien van het feit dat een e-mail van 8 maanden na de sluiting van een vaststellingsovereenkomst bezwaarlijk als steun voor de uitleg daarvan kan worden gebruikt, geldt dat niet gesteld of gebleken is dat Aldipress deze halvering heeft geaccepteerd, zodat ook hierin geen steun voor het standpunt van Otto kan worden gevonden.
    
    4.12.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uitleg van de vaststellingsovereenkomst niet kan leiden tot de conclusie dat op Aldipress de verplichting rust om bij het niet realiseren van de beoogde - en in de vaststellingsovereenkomst verdisconteerde – besparingen een als gevolg daarvan te berekenen bedrag aan Otto uit te keren.
    
    4.13.	Ter onderbouwing van haar subsidiaire vorderingen heeft Otto zich beroepen op dwaling en in dat kader aangevoerd dat er bij de totstandkoming van de vaststellingsover-eenkomst een misvatting heeft bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan deze overeenkomst ten grondslag hebben gelegd.
    
    4.14.	De aard van vaststellingsovereenkomst brengt mee dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing van het leerstuk van dwaling op een dergelijke overeenkomst. Partijen zullen geen beroep kunnen doen op dwaling terzake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was, omdat partijen nu eenmaal ter beëindiging van het geschil of die onzekerheid de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Een vaststellingsovereenkomst kan wel worden vernietigd wegens dwaling, indien er bij (één van) partijen een misvatting heeft bestaan over hetgeen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag lag.
    
    4.15.	Otto heeft weliswaar gesteld dat onzekerheid over de te realiseren besparing niet de reden was voor het opnemen van de ‘inverdienregeling’ in de vaststellingsovereenkomst en dat deze reden gelegen was in het verhullen van het bestaan van de schuld aan Otto voor de aandeelhouders van Aldipress, maar zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Aldipress onvoldoende onderbouwd. Afgezien daarvan geldt dat Otto als productie 9 een e-mail heeft overgelegd van haar toenmalige directeur aan Aldipress van 18 januari 2007, derhalve daterend van vóór de sluiting van de vaststellingsovereenkomst, waarin zij verschillende scenario’s voor - met de verhuizing te realiseren - kostenbesparingen heeft uitgewerkt. Eén van die scenario's (het scenario inclusief reiskosten) resulteert in een door Otto voorziene besparing van € 245.000,--, hetgeen overeenkomt met het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag dat Aldipress aan Otto verschuldigd was. Daaruit moet worden afgeleid dat ook Otto het doel voor ogen had om de betaling van het openstaande bedrag middels besparingen te realiseren. Dit betekent dat de vaststellingsovereenkomst terzake van de wijze van betaling wel degelijk (tevens) werd gesloten teneinde de onzekerheid over (de omvang van) deze besparing te beëindigen. Het voorgaande betekent dat geen sprake is van het geval dat er bij één van partijen een misvatting bestaat over hetgeen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt. Het beroep op dwaling moet derhalve worden afgewezen.
    
    4.16.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot betaling van een bedrag van € 200.237,89 en de daarover gevorderde rente dienen te worden afgewezen.
    
    
    
    Vordering wegens unexpected retouren
    
    4.17.	Aan haar vordering tot betaling van een bedrag van € 170.434,58 heeft Otto ten grondslag gelegd dat zij op basis van de vaststellingsovereenkomst gerechtigd was om aan Aldipress een toeslag in rekening te brengen voor de zogenaamde ‘unexpected retouren’ (tijdschriften die vervroegd of vertraagd door de tijdschriftverkopers worden geretourneerd).
    
    4.18.	Aldipress heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling dat partijen in augustus 2007 zijn overeengekomen om die toeslag met ingang van week 31 niet meer in rekening te brengen. Zij verwijst in dit kader naar de door haar als onderdeel van productie 28 overgelegde e-mails van 8 en 22 augustus 2007.
    
    
      4.19.	In de e-mail van 8 augustus 2007 bevestigt [Project manager Otto] (van Otto) tegenover [Medewerker Aldipress] (van Aldipress) dat met de naberekening van de unexpected retouren zou worden gestopt met ingang van een door beide partijen vast te stellen overgangsweek (wat [Project manager Otto] betreft week 31).
      Op 22 augustus 2007 schrijft [Medewerker Aldipress] vervolgens aan [Project manager Otto] het volgende:
      “Facturen ontvangen tot en met week 31.
      Toeslag Unexpected goedgekeurd, alhoewel je een iets andere berekening hanteert dan ons voorstel zou zijn.	
      Maar verschil is maar € 200. Dus om administratieve rompslomp te voorkomen, facturen goedgekeurd. Tevens gaf je aan dat week 31 de laatste week van de toeslag zal zijn.”
    
    
    4.20.	Otto stelt zich in haar akte van 4 mei 2011 op het standpunt dat deze e-mails betrekking hebben op de tussen partijen overeengekomen staffeltoeslag (een toeslag wegens sterk afwijkende aantallen tijdschriften), en niet op de toeslag wegens unexpected retouren. Volgens haar blijkt uit de e-mail van 21 september 2007 expliciet dat facturering van de unexpected retouren zou blijven plaatsvinden en dat partijen niet hebben afgesproken dat de toeslag voor de unexpected retouren niet meer in rekening zou worden gebracht. Voorts heeft zij gewezen op de inhoud van de e-mails van 3 en 4 oktober 2007 die zij heeft overgelegd als productie 26 (waarvan de inhoud is weergegeven in 2.8 en 2.9). 
    
    
      4.21.	De rechtbank is van oordeel dat de e-mail van 8 augustus 2007 niets aan duidelijkheid te wensen overlaat. In deze e-mail bevestigt [Project manager Otto] expliciet dat de naberekening van de unexpected retouren zou stoppen met ingang van week 31. In dat licht kan de e-mail van 22 augustus 2007, die de titel draagt “Toeslag Unexpected” niet anders worden begrepen dan dat met de zinsnede “Tevens gaf je aan dat week 31 de laatste week van de toeslag zal zijn” wordt gedoeld op de toeslag wegens unexpected retouren en niet op de door Otto bedoelde staffeltoeslag. 
      Anders dan Otto leest de rechtbank in de e-mails van 21 en 23 september 2007 (ook onderdeel van productie 28 van Aldipress) niet dat facturering van de unexpected retouren zou blijven plaatsvinden. Integendeel, in deze e-mail wordt juist bevestigd dat met het verhoudingspercentage expected/unexpected in de facturering niet meer zou worden gerekend.
      Ook de e-mails van 3 en 4 oktober 2007 kunnen Otto niet baten, nu deze e-mails niet zien op de unexpected retouren, maar op de staffeltoeslag. Uit de e-mail van 29 juli 2009 moet worden afgeleid dat partijen in de loop van 2007 hebben besloten om beide toeslagen af te schaffen in verband met het feit dat dit leidde tot extra werk en de aantallen unexpected retouren in het systeem niet betrouwbaar waren. De rechtbank kan Otto dan ook niet volgen in haar conclusie in laatstbedoelde mail dat de e-mail van 22 augustus 2007 ziet op het stoppen met de staffeltoeslag en niet op het stoppen met de toeslag voor de unexpected retouren, alsmede dat de e-mail van 23 september 2007 alleen zou zien op het loslaten van de sturing op de unexpected retouren.
    
    
    4.22.	De juistheid van de stelling van Aldipress met betrekking tot de beslissing van partijen om met ingang van week 31 van 2007 te stoppen met het in rekening brengen van een toeslag wegens unexpected retouren wordt bevestigd door het feit dat Otto heeft nagelaten facturen te overleggen die zij na week 31 met betrekking tot de unexpected retouren aan Aldipress zou hebben gezonden. Dit, terwijl zij dit ter comparitie uitdrukkelijk heeft toegezegd. Uit het niet overleggen van de facturen leidt de rechtbank af dat Otto nimmer de betreffende facturen aan Aldipress heeft gezonden.
    
    4.23.	Het voorgaande leidt in beginsel tot de conclusie dat er geen grondslag aanwezig is om de vordering van Otto met betrekking tot de unexpected retouren toe te wijzen.
    
    4.24.	Het bij akte van 4 mei 2011 door Otto gevoerde verweer dat [Project manager Otto] niet bevoegd was om een afspraak met Aldipress te maken over het niet meer in rekening brengen van unexpected retouren, en dat Aldipress ook niet heeft vertrouwd heeft of heeft mogen vertrouwen op de schijn dat [Project manager Otto] daartoe wel bevoegd was, kan haar niet baten. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
    
    4.25.	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een reactie door Aldipress op de voorafgaand aan de comparitie door Otto in het geding gebrachte producties. Er was derhalve in beginsel geen plaats voor het nemen van een antwoordakte door Otto. Alleen voor zover Aldipress bij haar akte nieuwe producties in het geding zou brengen (hetgeen zij heeft gedaan), mocht Otto daarop reageren. Otto heeft zich evenwel in haar antwoordakte niet tot een reactie op de door Aldipress overgelegde producties 28 en 29 beperkt, maar een geheel nieuwe, subsidiaire stelling naar voren gebracht (die onder 4.24 is weergegeven). Daarmee is Otto buiten het onderwerp getreden waarover zij een akte mocht nemen, zodat dat deel van de antwoordakte - als tardief en in strijd met de eisen van een goede procesorde - buiten beschouwing dient te blijven.
    
    
      4.26.	De rechtbank voegt hieraan toe dat de rechtbank het door Otto tardief gevoerde verweer ook om inhoudelijke redenen niet zou hebben gehonoreerd, omdat Otto zich in haar  
      dagvaarding expliciet erop beroept dat [Project manager Otto] een andere, vergelijkbare afspraak wel namens haar heeft gemaakt (zie punt 25 van de dagvaarding). Daarmee heeft zij de bevoegdheid van [Project manager Otto] om namens haar afspraken met financiële consequenties te maken aan (een deel van) haar vorderingen ten grondslag gelegd. Het nieuwe subsidiaire standpunt is daarmee onverenigbaar.
    
    
    
      4.27.	Ten slotte overweegt de rechtbank dat ook toepassing van artikel 21 Rv tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid (niet behandelen van het nieuwe standpunt van Otto). Otto heeft niet voldaan aan haar verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren door:
      - ondanks de inhoud van de e-mails van 8 augustus 2007 en 29 juli 2009 in de dagvaarding het onhoudbare standpunt in te nemen dat de e-mail van 20 augustus 2007 niet over de unexpected retouren ging, en daarin vervolgens te volharden,
      - de relevante e-mails van 8 augustus 2007 en 29 juli 2009 niet zelf over te leggen, en
      -	niet te voldoen aan haar toezegging ter comparitie om de facturen met betrekking tot de unexpected retouren in het geding te brengen.
    
    
    4.28.	Het voorgaande betekent dat de rechtbank het standpunt van Otto met betrekking tot de onbevoegde vertegenwoordiging van de vennootschap door [Project manager Otto] buiten beschouwing zal laten, zodat de vordering wegens het ontbreken van voldoende grondslag dient te worden afgewezen.
    
    
      4.29.	Otto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aldipress worden begroot op:
      - vast recht	€	4.938,00
      - salaris advocaat		5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	9.938,00
    
     
    
      in voorwaardelijke reconventie
      4.30.	Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is vervuld, komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de vordering in reconventie.
    
    
    4.31.	Ter onderbouwing van haar vordering in reconventie heeft Aldipress aangevoerd dat - nu de vorderingen in conventie waarvoor de beslagen zijn gelegd zijn afgewezen - vaststaat dat het beslag onrechtmatig is gelegd. Zij stelt zich op het standpunt dat zij ten gevolge van het beslag schade heeft geleden bestaande uit de kosten voor het stellen van zekerheid (in ruil waarvoor Otto de beslagen heeft opgeheven) en het verschil tussen de rente die Aldipress zal ontvangen over het in depot gestelde bedrag en de rente die Aldipress anders zou hebben kunnen genereren.
    
    4.32.	Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op een beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (vgl. Hoge Raad 5 december 2003, NJ 2004, 150). Nu uit het in conventie overwogene volgt dat Otto ten onrechte beslag ten laste van Aldipress heeft gelegd, heeft Otto door het leggen van het beslag onrechtmatig jegens Aldipress gehandeld en is zij aansprakelijk voor de schade die Aldipress dientengevolge heeft geleden.
    
    4.33.	Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals gevorderd door Aldipress, is voldoende dat aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid bestaat dat schade is geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dit vereiste voldaan, nu de kosten voor het stellen van zekerheid in het licht van de onrechtmatigheid van het beslag onnodig zijn gemaakt, zodat reeds op die grond aannemelijk is dat schade ten gevolge van het onrechtmatige beslag is geleden. De rechtbank wijst de verwijzing naar de schadestaatprocedure dan ook toe.
    
    
      4.34.	Otto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aldipress worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	452,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt Otto in de proceskosten, aan de zijde van Aldipress tot op heden begroot op € 9.938,00,
    
    5.3.	verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      5.4.	veroordeelt Otto tot betaling van een vergoeding voor de schade die Aldipress ten gevolge van de gelegde beslagen heeft geleden en nog zal lijden tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    
    5.5.	veroordeelt Otto in de proceskosten, aan de zijde van Aldipress tot op heden begroot op € 452,00
    
    5.6.	verklaart onderdeel 5.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.?