ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6333, Gerechtshof Amsterdam, 30-10-2012, 200.082.190-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Rechtsbijstandverzekering. Verzekerde heeft dispuut over betaling van facturen pas gemeld op het moment dat zij werd gedagvaard. Beroep van verzekeraar op te late melding verworpen, omdat verzekeraar door het tijdstip van de melding niet in een redelijk belang is geschaad; ook bij melding op het door verzekeraar voorgestane moment (bij begin opschorting) had verzekeraar het onderzoek dat zij stelt te hebben willen doen, niet meer kunnen verrichten.  Verzekeraar moet dekking verlenen. Dat betreft echter niet de hoofdsom waartoe verzekerde inmiddels - na onttrekking van haar advocaat -  is veroordeeld, omdat voor het aannemen van causaal verband tussen de dekkingsweigering en de betalingsveroordeling onvoldoende is gesteld.

30 oktober 2012
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,
      gevestigd te Tilburg,
      APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1) de vennootschap onder firma MELKSCHAPENBEDRIJF FAM. [ X ],
      gevestigd te Andijk,
      2) [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ]
      wonende te [ woonplaats ]
      3) [ GEÏNTIMEERDE sub 3 ],
      wonende te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN IN PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTEN IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn.
    
     
    
     
    1.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Interpolis en (in mannelijk enkelvoud) [ Geïntimeerden ] genoemd. Geïntimeerde in principaal appel sub 2 afzonderlijk wordt [ Geïntimeerde sub 2 ] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 12 januari 2011 is Interpolis in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 13 oktober 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 114852 / HA ZA 09-1001 gewezen tussen haar als in vrijwaring opgeroepen gedaagde en [ Geïntimeerden ] als eiser.
    
    Bij memorie van grieven tevens akte naamswijziging heeft Interpolis twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijsstukken in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïntimeerden ] zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling het door Interpolis op grond van het bestreden vonnis reeds betaalde. 
    
    Bij memorie heeft [ Geïntimeerden ] geantwoord en zijnerzijds in incidenteel appel tegen het bestreden vonnis zes grieven aangevoerd, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en zijn eis vermeerderd, met conclusie, samengevat, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij een deel van de vordering van [ Geïntimeerden ] is afgewezen, bekrachtiging van het vonnis voor het overige en toewijzing van het door hem in hoger beroep daarnaast nog gevorderde, met veroordeling van Interpolis in de kosten van beide instanties. 
    
    Vervolgens heeft Interpolis bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, zich uitgelaten over de eisvermeerdering in appel, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot ongegrond¬verklaring van de grieven en veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de kosten van het incidentele appel.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Over die feitenvaststelling bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen, kort weergegeven, het navolgende.
    
    2.2.	[ Geïntimeerden ] exploiteert een schapenboerderij en heeft een verzekeringsovereenkomst “Bedrijven Compact Polis Agrarisch” (hierna: de verzekering) gesloten met Interpolis. De verzekering bestaat – onder meer – uit een aansprakelijkheidsverzekering en een rechtsbijstand¬verzekering. De rechtsbijstandverzekering betreft een natura-polis: de rechtsbijstand wordt verleend door Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna: de Stichting).
    
    2.3.	In de periode half oktober 2008 tot en met maart 2009 is [ Geïntimeerde sub 2 ]volledig arbeidsongeschikt geweest. In die periode is – op basis van een overeenkomst tussen [ Geïntimeerden ] en AB Noord-Holland (hierna: AB) – A.B. Out (hierna: Out) door AB ter beschikking gesteld als vervanger van [ Geïntimeerde sub 2 ].
    
    2.4.	Op 20 januari 2009 meldde de kaasmakerij Henry [ W ] - waaraan door [ Geïntimeerden ] melk werd geleverd - dat een rode gloed over de kaas werd waargenomen. Op 22 januari 2009 zijn extra monsters van de melk genomen en bleek dat de melk van [ Geïntimeerden ] was verkleurd.
    
    2.5.	[ Geïntimeerden ] is aansprakelijk gesteld door [ W ] voor diens schade en in totaal is een hoeveelheid melk ter waarde van € 4.799,00 afgekeurd, zodat [ Geïntimeerden ] dat bedrag aan inkomsten is misgelopen.
    
    2.6.	Op 1 februari 2009 heeft [ Geïntimeerden ] voormelde gebeurtenis gemeld bij Interpolis.
    
    2.7.	Bij brieven van 30 januari 2009 en van 7 april 2009 heeft [ Geïntimeerden ] AB aansprakelijk gesteld voor zijn schade. Ook heeft [ Geïntimeerden ] betaling van facturen van AB ten bedrage van € 4.566,03 opgeschort.
    
    2.8.	Op 17 april 2009 verzond AB een (standaard-) incassobrief aan [ Geïntimeerden ] Op 29 april 2009 reageerde AB op de brief van 7 april 2009 en wees AB – met een beroep op een exoneratiebeding in haar statuten – aansprakelijkheid voor de schade van [ Geïntimeerden ] af en deelde zij mede de facturen ter incasso uit handen te hebben gegeven.
    
    2.9.	Op 5 juni 2009 is [ Geïntimeerden ] namens AB gedagvaard tegen 1 juli 2009. Op 5 juni 2009 heeft [ Geïntimeerden ] de ontvangst van de dagvaarding gemeld bij de Stichting.
    
    2.10.	Bij fax van 24 juni 2009 heeft de Stichting het verzoek tot het verlenen van rechtsbijstand afgewezen, met het beroep op een te late melding.
    
    2.11.	In de hoofdzaak tussen [ Geïntimeerden ] en AB heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 april 2010 [ Geïntimeerden ] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat Out een schaap waarvan de uier beschadigd was heeft gemolken, terwijl hij wist dat daarbij bloed in de melk kwam. Bij vonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de advocaat van [ Geïntimeerden ] zich voor het getuigenverhoor heeft onttrokken en dat het getuigenverhoor niet heeft plaatsgevonden. [ Geïntimeerden ] is veroordeeld tot betaling van € 4.566,03 aan hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente en € 1.153,25 aan proceskosten aan de zijde van AB.
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het onderhavige geding is het vrijwaringsgeding in de onder 2.11 genoemde procedure. In dit geding heeft [ Geïntimeerden ] in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat dat Interpolis is gehouden dekking te verlenen en veroordeling van Interpolis om aan hem te voldoen de proceskosten, waarin [ Geïntimeerden ] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, en in de kosten van het (vrijwarings-)geding.
    
    3.2.	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door [ Geïntimeerden ] gevorderde verklaring voor recht  niet toewijsbaar is, omdat die vordering de aard van een vrijwaringsprocedure te buiten gaat. De gevorderde veroordeling de eventuele proceskosten in de hoofdzaak te vergoeden is wel toewijsbaar geacht. Met betrekking tot het verweer van Interpolis dat [ Geïntimeerden ] het geschil met AB (en in het bijzonder zijn beslissing AB aansprakelijk te stellen en de facturen niet te voldoen) te laat heeft gemeld, heeft de rechtbank overwogen dat [ Geïntimeerden ] dat geschil te laat heeft gemeld, maar Interpolis onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij door die te late melding in een concreet belang is geschaad.
    
    3.3.	Interpolis komt in principaal appel op tegen de overweging van de rechtbank dat Interpolis door de te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Volgens Interpolis is haar de gelegenheid ontnomen om haar veterinair deskundige een deskundigenrapport te laten opmaken, waarmee zij de fout van Out (en de aansprakelijkheid van AB) had kunnen vaststellen, in welk geval zij preprocessueel verweer had kunnen voeren of – indien een fout niet kon worden vastgesteld – [ Geïntimeerden ] kunnen adviseren de facturen te betalen. Voor een (kort gezegd) kansloze procedure bestaat immers geen dekking. Ook kon na de melding de verklaring van [ Geïntimeerden ] dat Out zijn fout zou hebben toegegeven niet meer worden onderzocht. Met grief 2 komt Interpolis op tegen de afwijzing van haar subsidiaire verweer dat de kosten van de procedure voor minstens 50% voor rekening van [ Geïntimeerden ] moeten blijven.
    
    3.4.	Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Interpolis het standpunt inneemt dat niet de omstandigheid dat er bloed in de geleverde melk was aangetroffen, noch de aansprakelijkstelling van [ W ], maar de beslissing van [ Geïntimeerden ] om de facturen van AB niet te betalen de gebeurtenis is die niet tijdig aan de Stichting is gemeld. Als [ Geïntimeerden ] namelijk op of kort na 20 januari 2009 bij Interpolis zou hebben gemeld dat hij de facturen van AB onbetaald liet, vanwege de gestelde fout van Out, dan had Interpolis kunnen onderzoeken of [ Geïntimeerden ] zich had kunnen wapenen tegen de claim van AB, aldus Interpolis (memorie van grieven onder 8). Interpolis had in dat geval een veterinair deskundige ingeschakeld om te onderzoeken of Out een fout had gemaakt en of die fout de opschorting van de betaling van de facturen door [ Geïntimeerden ] zou kunnen rechtvaardigen. Uit de door Interpolis overgelegde verklaring van haar veterinair deskundige volgt in dit verband dat een onderzoek naar de verontreiniging van de melk binnen enkele dagen tot een week na het incident waarbij bloed in de melk is geconstateerd, moet worden verricht, omdat daarna de aard van het trauma en de ontsteking niet meer zijn te traceren.
    
    3.5.	[ Geïntimeerden ] heeft AB op 7 april 2009 aansprakelijk gesteld voor de door Out veroorzaakte schade. Daarna is [ Geïntimeerden ] voor het eerst namens AB in gebreke gesteld en is AB vervolgens overgegaan tot incasso van haar vordering. Na de betekening van de dagvaarding d.d. 5 juni 2009 heeft [ Geïntimeerden ] het geschil bij de Stichting gemeld. Bij gebreke van gegevens die tot een ander oordeel kunnen leiden, volgt uit de feiten dat AB uit de aansprakelijkstelling van [ Geïntimeerden ] van 7 april 2009 heeft afgeleid dat hij de betaling van de facturen opschortte. Van een eerder moment waarop AB ervan uitging dat de betaling was opgeschort, dan wel waarop [ Geïntimeerden ] heeft besloten daartoe over te gaan in verband met de mogelijke aansprakelijkheid van Out, is niet gebleken. Daarvan uitgaande stelt Interpolis ten onrechte dat [ Geïntimeerden ] reeds op of kort na 20 januari 2009 de opschorting van de betaling van de facturen had moeten melden. Uit het door Interpolis gestelde kan niet worden afgeleid dat de betaling van de facturen toen reeds was opgeschort.
    
    3.6.	Op het moment dat [ Geïntimeerden ] het geschil bij de Stichting heeft gemeld, was de termijn waarbinnen volgens Interpolis effectief onderzoek naar de oorzaak nog mogelijk was, reeds verstreken, zodat niet valt in te zien hoe Interpolis op de door haar gestelde wijze in een redelijk belang kan zijn geschaad doordat het geschil met AB eerst op 5 juni 2009 bij haar werd gemeld. Onderzoek naar hetgeen Out verklaarde over de schadeoorzaak was ook na 5 juni 2009 mogelijk, zodat ook op dit punt niet kan worden gezegd dat Interpolis in een redelijk belang was geschaad.
    
    3.7.	Grief 1 in het principaal appel faalt derhalve. Grief 2 deelt het lot daarvan, immers met de vaststelling dat Interpolis zich niet kan beroepen op een te late melding, nu zij niet in een redelijk belang is geschaad, is ook vastgesteld dat de kans dat Interpolis door eerdere melding beter verweer had kunnen voeren, niet aan de orde is.
    
    3.8.	In het incidentele appel behoeven de grieven 1, 4 en 5  (die zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de melding te laat is gedaan) geen behandeling nu [ Geïntimeerden ], gelet op hetgeen in het incidentele appel is overwogen, daarbij geen belang heeft. Ook grief 3 behoeft geen behandeling nu de overweging van de rechtbank dat “Interpolis tot uitkering is gehouden in het geval [ Geïntimeerden ] in rechte wordt betrokken” dragend is voor de overweging dat Interpolis belang heeft bij een melding voordat een procedure aanhangig is gemaakt, tegen welke overweging niet is gegriefd. Ten overvloede overweegt het hof dat de rechtbank niet heeft overwogen dat slechts in dat geval er recht op uitkering zou bestaan.
    
    3.9.	[ Geïntimeerden ] vordert in appel niet langer een verklaring voor recht – dat Interpolis gehouden is dekking te verlenen - maar hij vordert, na vermeerdering van eis, betaling van het bedrag van € 13.227,03 waarop hij stelt aanspraak te kunnen maken onder die verzekering. Grief 2 in het incidentele appel bestrijdt met recht het oordeel van de rechtbank dat de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is omdat die vordering niet afhankelijk is van het verlies van de procedure in de hoofdzaak tussen [ Geïntimeerden ] en AB. Als voorwaarde voor toewijzing van de incidentele vordering om toegelaten te worden een derde in vrijwaring op te roepen is vereist dat de gedaagde bij verlies van de hoofdzaak de gevolgen daarvan (gedeeltelijk) op de in vrijwaring op te roepen partij kan afwentelen. Vervolgens wordt de vrijwaringsprocedure ingeleid met een dagvaarding die, minimaal, aan de eisen van artikel 210 lid 4 Rv voldoet. Binnen de grenzen van de eisen van een goede procesorde (in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure) en het leerstuk van misbruik van recht, staat het een eiser in de vrijwaringsprocedure echter vrij om – zoals in het onderhavige geval – naast de vrijwaringsvordering tegelijkertijd ook een andere vordering in te stellen.
    
    3.10.	Nu niet is gesteld en niet is gebleken dat er sprake is van misbruik van recht en ook de eisen van een goede procesorde zich niet verzetten tegen de eis zoals die is ingesteld, is de gevorderde verklaring op onjuiste gronden afgewezen. In eerste aanleg zijn door Interpolis tegen deze vordering geen – gelet op de beslissing in het principaal appel – thans nog relevante verweren gevoerd.
    
    3.11.	[ Geïntimeerden ] vordert betaling van een bedrag van € 7.238,00 aan advocaatkosten en € 296,75 aan griffierecht met betrekking tot de procedure tussen AB en [ Geïntimeerden ], € 4.566,03 aan AB verschuldigde hoofdsom en € 1.153,25 aan proceskosten waarin [ Geïntimeerden ] is veroordeeld in de procedure tussen AB en [ Geïntimeerden ]
    
    3.12.	Onder de verzekering zijn de proceskosten waarin [ Geïntimeerden ] is veroordeeld en die voor zijn rekening zijn gebleven, gedekt. Die bedragen zijn derhalve toewijsbaar. Met betrekking tot de advocaatkosten voert Interpolis aan dat deze fors zijn. Het hof verwerpt dit verweer: niet is betwist dat deze kosten werkelijk zijn gemaakt en derhalve onder dekking onder de verzekering vallen.
    
    3.13.	Met betrekking tot de hoofdsom van € 4.566,03 geldt dat dit bedrag niet onder de dekking valt. Het gaat hier immers om een bedrag dat [ Geïntimeerden ] AB verschuldigd is voor geleverde diensten. Voor zover [ Geïntimeerden ] betoogt dat Interpolis hem dat bedrag als schadevergoeding is verschuldigd wegens de onterechte weigering rechtsbijstand te verlenen, volgt het hof hem daarin niet. Dat AB jegens [ Geïntimeerden ] aansprakelijk is voor door [ Geïntimeerden ] geleden schade is niet komen vast te staan. Niet kan worden uitgesloten dat – indien wel rechtsbijstand was verleend – dat ook niet was komen vast te staan. De omstandigheid dat – in het geschil tussen AB en [ Geïntimeerden ] – de advocaat van [ Geïntimeerden ] zich heeft onttrokken omdat de declaraties niet werden voldaan, is onvoldoende om te oordelen dat de onzekerheid over de aansprakelijkheid van AB voor rekening en risico van Interpolis moet komen. [ Geïntimeerden ] heeft omtrent de in de hoofdprocedures spelende juridische kwestie en zijn eigen bewijsmogelijkheden terzake onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat er een direct causaal verband bestaat tussen de dekkingsweigering en de veroordeling om AB te betalen.
    
    3.14.	Dit deel van de vordering zal derhalve niet worden toegewezen.
    
    
    4.	Slotsom en kosten 
    
    4.1.	De slotsom luidt dat de grieven in principaal appel falen.  
    
    4.2.	De incidentele grief 2 slaagt. De in hoger beroep vermeerderde vordering zal worden toegewezen en Interpolis zal worden veroordeeld tot betaling aan [ Geïntimeerden ] van een bedrag gelijk aan de in r.o. 3.10 genoemde bedragen, behoudens de gevorderde (aan AB verschuldigde hoofdsom) van € 4.566,03, derhalve een bedrag van € 8.688,00. Bij behandeling van de grieven 1, 3, 4 en 5 heeft [ Geïntimeerden ] geen belang (meer).
    
    4.3.	Gelet op het voorgaande dient Interpolis als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat ook de incidentele grief 6 slaagt. Ook in het appel zal Interpolis in de proceskosten van [ Geïntimeerden ] worden veroordeeld.
    
    4.4.	Een en ander leidt tot na te melden beslissing, waarbij voor de leesbaarheid het vonnis van de rechtbank geheel zal worden vernietigd.
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
     
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Interpolis tot betaling aan appellanten van 
      € 8.688,00;
    
    
    
      verwijst Interpolis in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van appellanten op 
      € 334,25 aan verschotten en € 904,00 voor salaris advocaat,
    
    
    
      verwijst Interpolis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van appellanten gevallen, op € 649,00 aan verschotten en 
      € 948,00 voor salaris advocaat, 
    
    
    verklaart bovenstaande betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en   E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2012.