ECLI:NL:RBARN:2011:BT7174, Rechtbank Arnhem, 24-08-2011, 175605
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank heeft bij  tussenvonnis van 27 april 2011 in deze vrijwaringzaak de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling, waarbij eiser als eerste het woord kreeg en daarbij diende te onderbouwen dat hij meer dan een derde van de hoofdelijke schuld heeft voldaan en welk bedrag dit betreft.
        Eiser heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hij krachtens de artikelen 6:10 en 6:12 BW regres kan nemen op gedaagden. Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank daarom niet toe en de vordering tot vrijwaring moet aanstonds worden afgewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 175605 / HA ZA 08-1645
    
    Vonnis in vrijwaring van 24 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E.A.S. Jansen te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats]
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. C.L. Berkel te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 april 2011
      -	de akte van [eiser]
      -	de antwoordakte van [gedaagden]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank verwijst naar voormeld tussenvonnis en zij blijft bij de inhoud van dat vonnis, met uitzondering van de vaststelling dat tegen het vonnis in de hoofdzaak geen hoger beroep is ingesteld. Dit berust op een misverstand. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] wel hoger beroep heeft ingesteld tegen dat vonnis in de hoofdzaak, maar dat dit hoger beroep is ingetrokken in het kader van de tussen [eiser] en de curator bereikte schikking als neergelegd in de door [eiser] bij zijn laatste akte overgelegde vaststellingovereenkomst van 29 april 2010.
    
    
    2.2.	De rechtbank heeft bij voormeld tussenvonnis in deze vrijwaringzaak de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling, waarbij [eiser] als eerste het woord kreeg en daarbij diende te onderbouwen dat hij meer dan een derde van de hoofdelijke schuld heeft voldaan en welk bedrag dit betreft.
    
    2.3.	Blijkens de rechtsoverwegingen 2.33 en 2.34 nam de rechtbank hierbij tot uitgangspunt dat de bedoelde hoofdelijke schuld gelijk was aan het boedeltekort. Dit boedeltekort is in de hoofdzaak bij het onherroepelijk geworden vonnis van deze rechtbank van 18 november 2009 vastgesteld op € 1.565.114,30. Een derde deel van dit bedrag is € 521.705,76 en dit deel van de schuld ging [eiser] zelf aan in de zin van de artikelen 6:10 en 6:12 BW. [eiser] heeft volgens deze wettelijke bepalingen pas een verhaalsrecht op [gedaagden] indien hij meer dan zijn eigen aandeel in de totale schuld heeft betaald. Het door hem aan de curator betaalde bedrag van € 150.000,00 is aanzienlijk minder dan zijn aandeel ten bedrage van € 521.705,76.
    
    2.4.	De rechtbank sloot echter niet uit dat in de schikking met de curator ook vorderingen van [eiser] en aan hem gelieerde vennootschappen op de failliete vennootschap waren betrokken. Indien dat het geval was en indien middels de schikking voor die vorderingen op de boedel aan de curator kwijting zou zijn verleend, zou het boedeltekort met die schulden aan [eiser] en de aan hem gelieerde vennootschappen zijn verminderd en zou bij de berekening van het een derde aandeel van [eiser] in het tekort dus niet meer kunnen worden uitgegaan van het bedrag van € 1.565.114,30.
    
    2.5.	De rechtbank heeft [eiser] de gelegenheid gegeven om zich hierover uit te laten en om te onderbouwen dat hij meer dan een derde deel van de hoofdelijke schuld heeft betaald. [eiser] heeft hiertoe een akte ingediend en hierbij heeft [eiser] de door hem en de aan hem gelieerde vennootschappen met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst overgelegd, bij welke vaststellingsovereenkomst [eiser] zich heeft verbonden om het bedrag van € 150.000,00 aan de curator te betalen. [eiser] meent dat deze vaststellingsovereenkomst in combinatie met een (of meer) - niet overgelegde-  vaststellingsovereenkomst(en) met [gedaagden], op grond waarvan [gedaagden] ieder € 5.000,00 aan de boedel zouden hebben voldaan, tot gevolg heeft gehad dat de totale aansprakelijkheidsschuld is vastgesteld op € 160.000,00.
    
    
      2.6.	Deze gevolgtrekking vindt geen steun in de tekst van de vaststellingsovereenkomst en ook overigens heeft [eiser] onvoldoende gesteld om deze gevolgtrekking te kunnen maken. In de overgelegde vaststellingsovereenkomst is slechts opgenomen dat de curator en [eiser] overeenkomen dat zij hun geschil omtrent de positie van [eiser] als feitelijk bestuurder van de gefailleerde vennootschap en de veroordeling van [eiser] in het vonnis in de hoofdzaak en met inachtneming van de kansen en risico’s voor beide partijen in de aanstaande procedure in hoger beroep bij het gerechtshof te Arnhem, in onderling overleg minnelijk wensen te regelen, alsmede dat [eiser] in het kader van deze minnelijke regeling aan de curator ten behoeve van de boedel het bedrag van € 150.000,00 zal betalen. Dit duidt op een onderhandelingsresultaat uit proceseconomische overwegingen. In het bijzonder blijkt uit deze vaststellingsovereenkomst niet dat het totale boedeltekort nader werd gesteld op € 150.000,00, vermeerderd met het door [gedaagden] aan de curator te betalen bedrag. 
      [eiser] heeft niets gesteld, laat staan een cijfermatige onderbouwing gegeven, omtrent door hem en aan hem gelieerde vennootschappen prijs gegeven vorderingen op de boedel. Daarvan blijkt ook niets uit de overgelegde vaststellingsovereenkomst. [eiser] heeft ook niet gesteld, laat staan concreet onderbouwd, dat met de door hem en door [gedaagden] betaalde schikkingsbedragen alle kosten en schulden van de boedel konden of kunnen worden voldaan. 
    
    
    2.7.	Nu [eiser] ook niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat dankzij het prijs geven van vorderingen door hem en aan hem gelieerde vennootschappen, het boedeltekort was afgenomen tot een bedrag lager dan € 450.000,00, zijnde driemaal het door hem betaalde bedrag, is zijnerzijds onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [eiser] met zijn betaling van € 150.000,00 meer dan zijn eigen aandeel in de totale schuld heeft betaald. [eiser] heeft derhalve onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hij krachtens de artikelen 6:10 en 6:12 BW regres kan nemen op [gedaagden] Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank daarom niet toe en de vordering tot vrijwaring moet aanstonds worden afgewezen.
    
    2.8. 	Daaraan kan de rechtbank ambtshalve, op basis van de in deze procedure gestelde feiten en met toepassing van het bepaalde in artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,  nog het volgende toevoegen. Tussen de curator en [eiser] is na het vonnis in de hoofdzaak van 18 november 2009 de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst van 29 april 2010 gesloten, in het kader waarvan [eiser] op zich heeft genomen om aan de curator ten behoeve van de boedel een bedrag van € 150.000,-- te betalen. Die betaling geschiedde blijkens artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst ‘tegen finale kwijting over en weer voor alle zaken die de afwikkeling van het faillissement van de vennootschap betreffen, inclusief de nakoming door [eiser] van het voornoemde vonnis van de Rechtbank Arnhem van 18 november’. Hierin zou gelezen kunnen worden dat de curator, tegen betaling van de overeengekomen € 150.000,-- door [eiser], afstand heeft gedaan van zijn uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeiende vordering op [eiser] tot betaling van het boedeltekort. In deze lezing is, als gevolg daarvan, laatstgenoemde (hoofdelijke) schuld van [eiser] teniet gegaan, en dat brengt dan mee dat aan de onderhavige vordering van [eiser] tegen [gedaagden] (te weten regres krachtens de artikelen 6:10 en 6:12 BW) de grondslag is komen te ontvallen. De nieuwe schuld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 150.000,--  betreft immers geen hoofdelijke schuld, maar uitsluitend een door [eiser] met de curator aangegane verbintenis uit overeenkomst. Ook daarom moet de onderhavige vordering falen.        
    
    
      2.9.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - griffierecht		1.148,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		4.973,50 (3,5 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	6.121,50
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    3.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 6.121,50.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. O. Nijhuis en mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.