ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ5332, Rechtbank Haarlem, 20-12-2006, 330953 VV EXPL 06-283
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Eiseres heeft dienstverband van 4 dagen per week en geniet 1 dag buitengewoon verlof in verband met werk als gemeenteraadslid.  Eiseres vordert  in kort geding toekenning van de ouderenregeling conform de cao (BAPO-regeling) over 4 dagen per week. Gedaagde acht gebruik door eiseres van BAPO-regeling oneigenlijk. Voorts betwist gedaagde dat eiseres recht heeft op BAPO-verlof over de volledige omvang van het dienstverband. Vordering wordt toegewezen nu cao geen restrictie oplegt aan de activiteiten die de werknemer tijdens BAPO-verlof ontplooit. Toewijzing BAPO-verlof over 3 in plaats van 4 dagen per week, omdat voor nadere bewijslevering ter vaststelling van de omvang van het BAPO-verlof een kort geding procedure geen plaats biedt.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  330953/ VV EXPL 06-283
      datum uitspraak: 20 december 2006
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      te [woonplaats]
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in voorwaardelijke reconventie
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde mr. J.L. Aarts
    
    
    tegen
    
    
      Stichting STICHTING DRIELANDEN EDUCATIEVE DIENSTVERLENING
      te Haarlem
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in voorwaardelijke reconventie
      hierna te noemen De Stichting
      gemachtigde mr. M.H. Boogers
    
    
    
    IN CONVENTIE EN IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE
    
    De procedure
    
    
      [eiseres] heeft De Stichting op 4 december 2006 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2006, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.  
      De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.
    
    
    De feiten
    
    
      1. [eiseres] is bij De Stichting in dienst in de functie van onderwijsadviseur B voor een dienstverband van 32 uur (0,8 fte) per week. 
      2. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Onderwijsbegeleidingsdiensten 2004 (hierna: de cao OBD 2004) van toepassing.
      3. [eiseres] heeft vanaf 1 september 2002 tot 1 januari 2004 gebruik gemaakt van de in bijlage 4 van de cao OBD 2003 genoemde Regeling bevordering arbeidsparticipatie ouderen (hierna: BAPO-regeling). Ingevolge deze regeling kan een werknemer als [eiseres] aanspraak maken op een verkorting van de arbeidsduur van maximaal 340 klokuren per jaar, tegen inlevering van 35% van het salaris.
      4. De BAPO-regeling is per 1 augustus 2004 komen te vervallen. Ingevolge de in artikel  N-12 van de cao OBD 2004 genoemde overgangsregeling, kan de werknemer die op    31 juli 2004 aan de criteria voor de toepassing van de BAPO-regeling, als genoemd in de cao OBD 2003 voldoet, gebruik blijven maken van de BAPO-regeling.
      5. [eiseres] geniet met ingang van cursusjaar 2004-2005 in verband met haar installatie als gemeenteraadslid voor 8 uur (0,2 fte) per week buitengewoon verlof zonder bezoldiging.
      6. Bij brief van 24 juli 2006 heeft [eiseres] aangegeven met ingang van 1 september 2006 1 dag onbetaald verlof te willen behouden en van de resterende 24 uur BAPO-verlof te willen opnemen.
      7. Bij brief van 28 augustus 2006 heeft [XXX], directeur van De Stichting, onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
      “Sinds je lid bent geworden van de Gemeenteraad van Haarlem hebben we moeten vaststellen dat je terecht gekomen bent in het dilemma van het stellen van prioriteiten. […] We hebben moeten vaststellen dat de belasting van het raadlidmaatschap zodanig effect op je heeft gehad, dat […] dit heeft geleid tot een aanzienlijk ziekteverzuim. 
      […] vanuit werkgeverskant vind ik het gebruiken van de BAPO-regeling niet acceptabel.”
    
    
    IN CONVENTIE
    
    De vordering van [eiseres]
    
    
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van De Stichting om:
      a. binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de cao OBD 2004 en in het bijzonder artikel N-12 met bijlage 4 onverkort na te leven; 
      b. [eiseres] per 1 januari 2007 het haar toekomende BAPO-verlof van 0,1639 fte toe te kennen;
      een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 750,-- per dag, met veroordeling van De Stichting in de kosten van het geding. 
    
    
    
      [eiseres] stelt daartoe het volgende.
      [eiseres] heeft ingevolge de cao OBD 2004 recht op ongeclausuleerde toepassing van de BAPO-regeling, nu zij op 31 juli 2004 aan de criteria voor de toepassing van die regeling voldeed. De mogelijkheid die de werknemer heeft om van de BAPO-regeling gebruik te maken, is niet afhankelijk van het al dan niet goed functioneren van die werknemer. [eiseres] wenst met ingang van 1 januari 2007 gebruik te maken van de BAPO-regeling over de omvang van haar feitelijk dienstverband, dat wil zeggen 32 uur per week, derhalve inclusief de dag waarop zij buitengewoon verlof geniet. Op basis van een totale normjaartaak van 1.659 klokuren en een BAPO-verlof van 340 klokuren, komt aan [eiseres], gelet op haar dienstverband van 0,8 fte, een BAPO-verlof toe van 0,1639 fte.
    
    
    [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, aangezien haar recentelijk is gebleken dat het door De Stichting ingenomen standpunt rechtens onjuist is en in een bodemprocedure niet op korte termijn zal kunnen worden vastgesteld dat De Stichting ten onrechte weigert om aan [eiseres] BAPO-verlof toe te kennen.
    
    Het verweer
    
    
      De Stichting betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. 
      Er is geen aanleiding voor een kort geding procedure, nu geen sprake is van een spoedeisend belang. [eiseres] is het reeds vanaf 1 januari 2004 niet eens met het standpunt van De Stichting, maar heeft nu pas actie ondernomen.
      De vordering leent zich voorts niet voor een kort geding procedure, nu [eiseres] feitelijk een declaratoir vonnis vraagt. 
    
    
    
      Aan [eiseres] komt niet zonder meer het recht toe om gebruik te maken van de BAPO-regeling. De regeling is bedoeld om de werkdruk van senioren te verminderen, om hen zo in de gelegenheid te stellen langer adequaat deel te nemen aan het arbeidsproces. Het gebruik dat [eiseres] wenst te maken van de regeling is oneigenlijk, nu zij voornemens is om het BAPO-verlof te benutten voor het vervullen van haar nevenfunctie als lid van de gemeenteraad, een functie van 24 uur per week. De combinatie van het werk van [eiseres] bij De Stichting met het raadslidmaatschap zorgt voor een verzwaring van de werkbelasting van [eiseres], hetgeen in strijd is met de doelstelling van de BAPO-regeling.
      [eiseres] gaat er ten slotte ten onrechte van uit dat het BAPO-verlof berekend moet worden over de feitelijke omvang van het dienstverband, te weten 0,8 fte. Het buitengewoon verlof dat [eiseres] geniet, dient niet te worden meegerekend. Ingevolge artikel 2 lid 4 van bijlage 4 bij de cao OBD wordt voor de werknemer met een betrekkingsomvang van een deel van een normbetrekking, “het aantal uren verlof vastgesteld naar evenredigheid van die normbetrekking”. Nu [eiseres] voor 0,2 fte buitengewoon verlof geniet, bedraagt haar feitelijke betrekkingsomvang 0,6 fte en dient het BAPO-verlof naar evenredigheid daarvan te worden vastgesteld.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Vooropgesteld dient te worden dat de gevorderde voorlopige voorziening slechts voor toewijzing in aanmerking komt, als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiseres]  tot toewijzing daarvan zal leiden. 
    
    
      Naar het oordeel van de kantonrechter is genoegzaam gebleken dat [eiseres] met betrekking tot het onderhavige geschil niet stil heeft gezeten. Vast staat immers dat tussen partijen al geruime tijd een discussie gaande is omtrent de aanspraak die [eiseres] maakt op de BAPO- regeling. Dat [eiseres] thans een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, is derhalve voldoende aannemelijk, zodat zij ontvankelijk is in haar vordering.
      Van een declaratoir vonnis is geen sprake, nu [eiseres] geen verklaring voor recht vordert. De vordering leent zich derhalve voor behandeling in kort geding.
    
    
    
      De tekst van artikel N-12 noch die van bijlage 4 van de cao OBD 2004 biedt ruimte voor de door De Stichting voorgestane interpretatie van de toepasselijkheid van de BAPO-regeling. Vast staat dat [eiseres] op grond van de in de cao OBD genoemde criteria in aanmerking komt voor de BAPO-regeling. Het mag dan zo zijn, dat [eiseres] in de ogen van haar werkgever een oneigenlijk gebruik van de BAPO-regeling maakt door de tijd die zij ingevolge de BAPO-regeling minder voor De Stichting zal werken te besteden aan het raadslidmaatschap, die opvatting kan er niet toe leiden dat [eiseres] niet voor de BAPO-regeling in aanmerking zou kunnen komen. De cao OBD legt immers geen restrictie op aan de soort activiteiten die de werknemer ontplooit gedurende het BAPO-verlof. Die activiteiten kunnen dan ook geen rechtvaardiging vormen voor de werkgever om zijn werknemer het recht op de BAPO-regeling te ontzeggen.
      Nu niet gebleken is van andere feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor het recht van [eiseres] om in aanmerking te komen voor de BAPO-regeling, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk, dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat [eiseres] dat recht niet toekomt. 
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat het aan [eiseres] toekomende BAPO-verlof zal worden vastgesteld op 0,1229 fte, behorende bij een werktijdfactor van 0,6. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
      [eiseres] stelt dat aan haar BAPO-verlof toekomt over haar volledige dienstomvang van 0,8 fte, omdat niet de feitelijke arbeidsparticipatie bepalend is voor de omvang van het BAPO-verlof, maar de oorspronkelijke betrekkingsomvang van de arbeidsovereenkomst. [eiseres] baseert zich daarbij op artikel 5.5 van de circulaire Regeling arbeidsduurverkorting en Regeling bevordering arbeidsparticipatie ouderen van 16 februari 1994 van het Ministerie van O & W.
      De kantonrechter volgt [eiseres] niet in deze redenering. Voornoemd artikel ziet op de bezoldiging van de werknemer die gebruik maakt van de BAPO-regeling en bepaalt dat “alle aan het salaris gerelateerde aanspraken” berekend blijven “op basis van het salaris dat het personeelslid zou hebben genoten wanneer geen gebruik van de regeling wordt gemaakt”. Nu de BAPO-regeling niet als een aan het salaris gerelateerde aanspraak in de zin van artikel 5.5 kan worden aangemerkt – genoemd worden bijvoorbeeld pensioenopbouw, pensioenbijdrage-verhaal en vakantie-uitkering - gaat een beroep op dit artikel in het onderhavige geval niet op.
      De Stichting heeft gemotiveerd betwist, dat aan [eiseres] meer BAPO-verlof toekomt dan berekend over 0,6 fte. Op [eiseres] rust derhalve de bewijslast ter zake. De onderhavige procedure leent zich echter, gelet op het spoedeisend karakter daarvan, niet voor nadere bewijslevering, zodat vooralsnog niet aannemelijk is dat [eiseres] in een bodemprocedure met betrekking tot de omvang van het BAPO-verlof het gelijk aan haar zijde zal vinden.
    
    
    De dwangsom zal worden gematigd tot € 250,00 per voor iedere dag dat de Stichting vanaf        1 januari 2007 nalaat [eiseres] het haar toekomende BAPO-verlof van 0,1229 fte toe te kennen, en zal worden gemaximeerd € 10.000,00.
    
    De proceskosten komen voor rekening van De Stichting omdat deze voor het grootste deel in het ongelijk wordt gesteld.
    
    IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE
    
    De vordering van De Stichting
    
    
      De Stichting vordert (samengevat), in geval de vordering in conventie zal worden toegewezen, dat zal worden bepaald dat de inkomsten die [eiseres] uit het raadslidmaatschap geniet, moeten worden verrekend met het salaris van [eiseres]. 
      De Stichting stelt daartoe het volgende. 
    
    
    Ingevolge bijlage 4 van de cao OBD 2004, waarin wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de Wet uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden, dienen de extra inkomsten die [eiseres] uit hoofde van het raadslidmaatschap genereert, in mindering te worden gebracht op haar salaris bij toepassing van de BAPO-regeling.
    
    
    Het verweer
    
    
      [eiseres] betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan. 
      De vordering is niet spoedeisend en betreft voorts een kwestie die niet eenvoudig is te beantwoorden. In de eerste plaats is de Wet uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden op 1 januari 1996 ingetrokken en is dus niet duidelijk waar de cao OBD naar verwijst. Voorts betreft het aangehouden inkomsten, die niet zonder meer kunnen worden gekort. 
      Ten slotte is de vordering niet toewijsbaar, aangezien de Centrale Raad in 1989 heeft bepaald, dat het ABP redelijkerwijs als beleidsregel mocht hanteren dat inkomsten van raadsleden niet op hun VUT-uitkering kunnen worden gekort.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Nu de vordering in conventie (gedeeltelijk) zal worden toegewezen, is aan de voorwaarde voor de vordering in reconventie voldaan, zodat daarop thans zal worden beslist.
    
    
      Nog daargelaten de vraag of de vordering een zodanig spoedeisend karakter heeft, dat behandeling daarvan in kort geding de aangewezen weg is – De Stichting heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat dit het geval is -, leent de vordering zich reeds niet voor de onderhavige procedure omdat, gelet op het gemotiveerde verweer van [eiseres], vooralsnog niet kan worden vastgesteld of aan De Stichting een beroep toekomt op de in de cao OBD genoemde (en inmiddels ingetrokken) Wet uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden. Voor het nader onderzoek dat ter beantwoording van die vraag nodig zal zijn, biedt echter een kort geding procedure geen plaats.
      Dit leidt ertoe dat de vordering zal worden geweigerd.  
    
    
    De proceskosten komen voor rekening van De Stichting als de in het ongelijk gestelde partij.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie
    
    
      - veroordeelt De Stichting bij wijze van voorlopige voorziening:
      om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de cao OBD 2004 en in het bijzonder artikel N-12 met bijlage 4 daarvan onverkort na te leven en [eiseres] per 1 januari 2007 het haar toekomende BAPO-verlof van 0,1229 fte – behorende bij werktijdfactor 0,6 – toe te kennen tegen de daarvoor geldende voorwaarden;
    
    
    - bepaalt dat De Stichting een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor iedere dag vanaf            1 januari 2007 dat zij de hiervoor gegeven beslissing niet nakomt, tot een maximum van € 10.000,00;
    
    
      - veroordeelt De Stichting tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd:
      exploot				€   84,87
      vastrecht			€ 105,00
      salaris gemachtigde		€ 400,00;
      - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    - wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.
    
    
    In voorwaardelijke reconventie
    
    - weigert de gevorderde voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt de Stichting tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag worden begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.R. Mellema en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.