ECLI:NL:RBZWO:2003:AH9808, Rechtbank Zwolle, 16-07-2003, 186257
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht; arbeidsongeschiktheid; wijziging arbeidsvoorwaarden

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Lelystad
    
    
    
      Zaaknr.: 186257 CV 02-7268
      datum :  16 juli 2003
    
     
    Vonnis in de zaak van: 
      
    
      [EISER],
      wonende te Almere,
      eisende partij, nader te noemen: [eiser],
      gemachtigde mr. I.J. Blekman, advocaat te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      gevestigd te Almere,
      gedaagde partij, nader te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde mr. M.J.M. Groen, advocaat te Almere.
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	het antwoord van de gedaagde partij
      -	de nadere toelichting van partijen.
    
    
    
    Het geschil
    
    Op de grond dat [gedaagde] na de wijziging van de functie van [eiser] eenzijdig, en daarom ten onrechte, het aan [eiser] toekomende loon heeft verlaagd, heeft [eiser] gevorderd [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van het aan [eiser] toekomende functieloon ad f. 4.567,50 bruto per maand vanaf 1 juni 2001, te vermeerderen met de overeengekomen CAO verhogingen, onder aftrek van het reeds per maand betaalde,  en te vermeerderen met 50% vertragingsboete ex art. 7:625 BW alsmede met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    [gedaagde] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist - mede op grond van de inhoud van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden - het volgende vast.
    
    
    
      1.1
      [eiser] is op 18 november 1974 in dienst gestreden van [gedaagde]. De functie van [eiser] destijds was volgens zijn schriftelijke arbeidsovereenkomst van 4 februari 1998 (internationaal) chauffeur en zijn loon bedroeg f 3.765,89 per maand. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor het beroepsvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing ( hierna: de CAO). 
      1.2
      Op 22 februari 1999 is [eiser] arbeidsongeschikt geworden. Vanaf november 1999 is [eiser] stapsgewijs gereïntegreerd in de functie van planner. Per 1 april 2000 is [eiser] volledig gereïntegreerd als planner bij [gedaagde] tegen een salaris van fl. 4.500,00 bruto per maand. In de periode daarvoor bedroeg het salaris van [eiser] fl. 3.969,33 bruto per maand.
      1.3
      In een brief aan [eiser] van 29 maart 2000 afkomstig van de heer [X], Adjunct Directeur bij [gedaagde], is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    Na een jaar ziekte bent u helaas niet voor 100% geschikt bevonden voor uw eigen functie als chauffeur, wel verricht u al gedurende lange tijd passend werk ( op dit moment nog op therapeutische basis) in de vorm van planner.
    
    [gedaagde] zal vanaf 1 april a.s. uw huidige brutosalaris van f 3969,33 aanpassen naar een hoger brutomaandsalaris van f 4500,=. Dit salaris is conform de functie van planner bij ons in de organisatie.
    
    
      1.5
      De loonstrook van [eiser] voor de maand april 2000 vermeldt als bruto uurloon: 23.08. Voorts vermeldt de strook in de post daaronder als brutoloon: 4500.00.
    
    
    
      1.6
      [eiser] heeft feitelijk werkdagen van 9 uur per dag gemaakt. [eiser] heeft nooit om uitbetaling van overuren gevraagd.
    
    
    
      1.7
      Bij antwoord zijn door [gedaagde] twee verklaringen van andere bij haar werkzame planners overgelegd die, zakelijk weergegeven, inhouden dat zij al jaren werkzaam zijn als planner en 45 uur per week dan wel 9 uur per dag werken. Ook zijn twee geanonimiseerde arbeidsovereenkomsten overgelegd, respectievelijk van 16 december 1996 en 14 maart 2001. Beide overeenkomsten betreffen de functie van planner voor een 45-urige werkweek tegen een brutoloon inclusief onregelmatigheidstoeslag.
    
    
    
      1.8
      Omdat een grote opdrachtgever van [gedaagde] wegviel en als gevolg daarvan een reorganisatie
      noodzakelijk was, heeft [eiser] ingestemd met het voorstel van [gedaagde] dat hij andere werkzaamheden zou gaan verrichten. Dit betrof de functie van Return Parts Controller. 
      In verband met deze functiewijziging heeft de P&O manager van [gedaagde] bij brief van 17 april 2001, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser] geschreven:
    
    
    De werkzaamheden  worden van 9.00 ochtends tot en met 18.00 uitgevoerd.
    
    Uw huidige functieloonschaal blijft gehanteerd.
    
    
      1.9
      Bij brief van 8 mei 2001 heeft de P&O van [gedaagde] [eiser] namens deze onder meer nog het volgende geschreven:
    
    
    Betreft: aanpassing werkuren
    
    Naar aanleiding van ons persoonlijk onderhoud van vandaag doe ik u hierbij de schriftelijke bevestiging toekomen van ons gesprek.
    
    (…) Deze functie bestaat uit een 40 urige werkweek in tegenstelling tot uw vorige functie die bestond uit een 45 urige werkweek.
    
    Derhalve zal uw salaris aangepast worden aan de daadwerkelijke uren die u zult uitvoeren. Uit coulance willen wij u een afbouwregeling aanbieden betreffende het terug te brengen aantal uren en diens betaling hiervan.
    
    (…)
    
    Uw huidige functieloonschaal blijft gehanteerd.
    
    
      1.10 
      Namens [eiser] heeft zijn gemachtigde bij brief van 25 mei 2001 aan [gedaagde] laten weten dat [eiser] zich met de inhoud van de brief van 8 mei 2001 niet kan verenigen. De gemachtigde schrijft daarnaast onder meer:
    
    
    (…) functie van planner. Daarmee verdient cliënt een brutoloon ad f 4500,--. Nergens is vastgelegd dat het hier gaat om een 45-urige werkweek, (…)
    
    
      1.11
      Mevrouw [Y], P&O manager bij [gedaagde] heeft op 30 mei 2001 een schriftelijke verklaring opgesteld waarin zij onder een het volgende verklaart:
    
    
    (…) tijdens de gesprekken met [eiser] duidelijk besproken is dat de functie van planner gebaseerd is op een 9-urige werkdag zonder pauze. De heer [eiser] had hier geen problemen mee en heeft de functie van planner geaccepteerd onder die voorwaarden. Alle overige planners werken tevens 9 uur per dag zonder pauze.  (…)
    
    De heer [eiser] heeft tijdens de recentelijk gesprekken met mij aangegeven dat hij de functie van return parts controller wilde accepteren maar dat hij wel een 9 uur werkdag wilden net zoals in zijn vorige functie, die van planner.
    
    
    
      2.
      [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat destijds voor de functie van planner een salaris van fl. 4.500,00 is overeengekomen. [eiser] is nooit met [gedaagde] overeengekomen dat hij voor dat salaris 45 per week zou moeten werken. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij stelt dat het salaris van Fl. 4.500,00 voor een 40-urige werkweek is overeengekomen. Bij de wijziging van zijn functie van planner in die van Return Parts Controller heeft [gedaagde] eenzijdig het loon van [eiser] verlaagd. Weliswaar had [eiser] ingestemd met een functiewijziging, maar hij heeft niet ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. [gedaagde] heeft [eiser] vanaf 1 juni 2001 daarom ten onrechte vijfmaal 1 uurloon per week minder uitbetaald. 
      Subsidiair legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat een werkweek van 45 uur met de CAO strijdig is en dat daarom artikel art. 23 lid 1a van de CAO geldt, inhoudende dat de functielonen gelden voor 160 respectievelijk 174 diensturen per maand.  Overuren zijn de uren waarmee die week van 40 uur wordt overschreden.  
    
    
    
      3.
      [gedaagde] heeft gemotiveerd bestreden dat met [eiser] geen 45-urige werkweek is overeengekomen. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat al haar planners 45 uur werken, dat dit zo is vanwege de aard van de functie van planner die met zich brengt dat de planner altijd ter beschikking is, ook tijdens de lunch. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomsten van de planners op deze feitelijke gang van zaken afgestemd. [gedaagde] heeft een en ander onderbouwd met de door haar overgelegde bescheiden zoals vermeld bij de vaststaande feiten. Voorts heeft [gedaagde] zich erop beroepen dat [eiser] de functie van planner is gaan uitoefenen omdat hij ongeschikt was voor zijn eigen functie, nadat hij reeds lange tijd in die functie aan het reïntegreren was. De verhoging van het salaris van [eiser] op dat moment lag in het feit dat in deze functie 45 uur diende te worden gewerkt in plaats van 40. Een werkweek van 45 uur betekent 195 uren per maand tegen het destijds geldende functie-uurloon van [eiser] van fl. 23,08 bruto komt dat op een maandloon van fl. 4.500,00. Aan [eiser] is dan ook geen salarisverhoging toegekend toen hij de functie van planner kreeg. Bij de volgende wijziging van de functie van [eiser] zijn de arbeidsvoorwaarden van [eiser] niet aangepast zoals [eiser] stelt, slechts de omvang van het dienstverband is veranderd.  [eiser] is daarmee akkoord gegaan. Bovendien heeft [gedaagde] een passende afbouwregeling toegepast.
      Wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] heeft [gedaagde] aangevoerd dat indien juist is dat een werkweek van 45 uur in strijd met de CAO is, zij er belang bij heeft dat de omvang van de functie van [eiser] tot 40 uur wordt teruggebracht.
      Tenslotte heeft [gedaagde] zich erop beroepen dat [eiser] zich als goed werknemer heeft te gedragen en daarom gehouden is het voorstel van [gedaagde] over de functiewijziging te aanvaarden.
    
    
    
      4.
      [eiser] heeft bij repliek herhaald dat met hem geen afspraken zijn gemaakt over verlaging van zijn inkomen bij de wijziging van zijn functie. Hij heeft de juistheid van de verklaring van mevrouw Munoz betwist en gesteld dat pas nadat hij met zijn functiewijziging akkoord is gegaan de loonsverlaging aan de orde is gesteld. Voorts heeft [eiser] nogmaals gesteld dat bij de aanvaarding van de functie van planner de arbeidstijd niet aan de orde is geweest. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij geen arbeidsovereenkomst voor 45 uur had toen hij planner was, heeft [eiser] verwezen naar de beslissing van het Gak en de berekening van zijn WAO-uitkering. Ook heeft [eiser] gesteld dat gezien het feit dat hij altijd overuren maakte, zijn loon - uitgaande van een 45-urige werkweek- achteruit zou zijn gegaan toen hij als planner ging werken. 
      Voorts heeft [eiser] nog gesteld dat als [gedaagde] de CAO gaat naleven door [eiser] een werkweek van 40 uur aan te bieden, dat geen loonsverlaging tot gevolg kan hebben.
    
    
    
      5.
      De kantonrechter is van oordeel dat niet van de juistheid van de stelling van [eiser] dat bij de wijziging van zijn functie van planner in die van Return Parts Controller zijn bruto-uurloon is verlaagd, kan worden uitgegaan. [eiser] heeft aan deze stelling ten grondslag gelegd dat met hem een arbeidsovereenkomst is gesloten voor 40 uur per week voor de functie van planner tegen een loon van fl. 4.500,00  per maand en dus dat hij feitelijk bij zijn aantreden als planner na zijn reïntegratie een loonsverhoging heeft gekregen. Vast staat immers dat het functieloon van [eiser] als chauffeur
      fl.  3.699,33 bedroeg. Dat [eiser] mogelijk voor zijn arbeidsongeschiktheid meer verdiende omdat hij veel overuren maakte doet naar het oordeel van de kantonrechter hieraan niet af. [eiser] werkte immers al meer dan een jaar niet als chauffeur en kon zelfs ingevolge de CAO geen recht meer doen gelden op uitbetaling van overuren gedurende zijn arbeidsongeschiktheid.
      [gedaagde] heeft gemotiveerd bestreden dat [eiser] destijds een loonsverhoging is toegekend. Nu [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zijn loon wel is verhoogd nadat hij vanwege zijn arbeidsongeschiktheid in een andere functie bij [gedaagde] is geplaatst en een loonsverhoging in deze situatie niet zonder meer voor de hand ligt, heeft [eiser] zijn stelling niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat in deze procedure als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiser] bij aanvang van zijn functie als planner geen loonsverhoging is toegekend. 
    
    
    
      6.
      Dit feit in onderling verband en samenhang bezien met het door [eiser] erkende feit dat hij werkdagen maakte van 9 uur en nooit om uitbetaling van overuren heeft gevraagd aan [gedaagde] en voorts bezien in samenhang met de niet door [eiser] weersproken stelling van [gedaagde], dat haar planners altijd 45 uur per week werken alsmede het feit dat [eiser] reeds gedurende langere tijd in het kader van zijn reïntegratie voordat hij de functie van planner kreeg als planner werkzaam is geweest, is voor de kantonrechter aanleiding om aan te nemen, dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] als planner wel degelijk voor de duur van 45 per week is aangegaan. Van belang voor de vaststelling van hetgeen partijen zijn overeengekomen is immers wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] op grond van voorgaande feiten en omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zijn werkweek als planner 45 uur per week bedroeg en dat zijn loon van fl. 4.500,00 daarop gebaseerd was. Bij deze overwegingen betrekt de kantonrechter tevens de inhoud van de brief van [gedaagde] waarin zij schrijft dat het loon conform de functie van planner in haar organisatie is. Vastgesteld is immers dat [eiser] ervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dat de planners bij [gedaagde] 45 uur per week werkten. Bovendien vermeldde de loonstrook van [eiser] van april 2002 het door [gedaagde] gehanteerde uurloon van [eiser], dat omgerekend naar een maandloon voor een 40-urige werkweek niet uitkomt op fl 4.500,--, maar wel bij een 45-urige werkweek. Daarnaast merkt de kantonrechter nog op dat [eiser] niet gemotiveerd heeft weersproken de verklaring d.d. 31 mei 2001 van de P &O manager van [gedaagde] dat zij tijdens de gesprekken met [eiser] duidelijk heeft besproken dat de functie van planner gebaseerd is op een werkdag van 9 uur zonder pauze. Gezien de erkenning van [eiser] dat ook hij 9 uur per dag werkte en er tijdens de pauzes werd doorgewerkt, kan aan de blote ontkenning door [eiser] van de juistheid van de verklaring van de P & O manager geen waarde worden toegekend. 
      De overige door [eiser] aangevoerde feite en omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel op dit punt leiden en behoeven daarom geen bespreking meer. Dit geldt met name de beslissing van het GAK en de berekening van zijn WAO-uitkering, waarbij [gedaagde] overigens geen partij was.
    
    
    
    
      7.
      Nu het voorgaande ertoe leidt dat in dit geding aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] als planner een dienstverband van 45 uur per week betrof, is aan de orde de subsidiaire grondslag van de vordering, dat het beding van een 45-urige werkweek strijdig is met de CAO en daarom nietig, met als gevolg dat artikel 23 lid 1a van de CAO geldt. 
    
    
    
      8.
      Daargelaten de vraag of een beding voor een 45-urige werkweek op grond van de CAO nietig is, is de kantonrechter van oordeel dat deze subsidiaire grondslag van de vordering van  [eiser] niet kan leiden tot toewijzing daarvan.
      Er veronderstellenderwijze van uitgaande dat het beding van een 45-urige werkweek nietig is en dat een dergelijk beding geconverteerd moet worden in een beding van een arbeidstijd van 40 uur per week, dient naar het oordeel van de kantonrechter het salaris van fl. 4.500,00 per maand te worden omgerekend naar het salaris dat correspondeert met de aangepaste werktijd van 40 uur. Vast staat immers op grond van hetgeen hiervoor is geoordeeld, dat [eiser] niet alleen gedurende 45 uur per week zijn werkzaamheden verrichtte, maar tevens dat een dienstverband van 45 uur per week overeengekomen is tussen partijen. Aangenomen moet daarom worden dat het loon van fl. 4.500,00 per maand zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, op die arbeidsduur van 45 uur was afgestemd. De redelijkheid brengt in zo'n geval met zich dat, uitgaande van de nietigheid van het beding van een 45-urige werkweek, het beding omgezet wordt in een geldig beding met aanpassing van het salaris en niet dat slechts dat deel van het beding dat de arbeidsduur betreft nietig wordt geacht en niet tevens het deel dat het salaris betreft. 
      Het beroep van [eiser] op artikel 23 lid 1 sub a gaat om die reden reeds niet op. Daarbij komt dat dit artikel slechts een regel geeft voor de omrekening van de bij de CAO vastgestelde functielonen.
    
    
    
      9.
      De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen, nu voorts vast staat dat [eiser] de wijziging in zijn functie op zichzelf heeft geaccepteerd en de kantonrechter voor oordeel is dat dit van hem in redelijkheid, gezien de onbetwiste omstandigheden die aan deze wijziging ten grondslag lagen, ook gevergd kon worden en de kantonrechter de afbouwregeling van het salaris van [eiser] redelijk oordeelt.
      [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst de vordering van [eiser] af;
    
    
      -	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
      · € 820,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.T.M. Schoevaars, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 juli 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.