ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8967, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2011, 20-003975-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Strafrechtelijke toetsing Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV). De staandehouding van verdachte bij de MTV-controle was onrechtmatig en levert een vormverzuim ex art. 359a Sv op. De onrechtmatigheid is gelegen in de inbreuk op het recht op vrij verkeer van personen binnen de EU. Dit recht komt toe aan onderdanen van de EU-lidstaten en personen die legaal in één van die lidstaten verblijven. Aan de verdachte in deze zaak kwam geen recht op vrij verkeer binnen de EU toe, zodat zij van de staandehouding geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden. Daarom is er geen reden voor bewijsuitsluiting.

Parketnummer: 20-003975-09
      Uitspraak: 12 september 2011
      VERSTEK
      DNIP, na aanhouding ONIP
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 13 november 2009 in de strafzaak met parketnummer 02-600791-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Mongolië) op [datum in 1984], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    Ter terechtzitting van het gerechtshof van 7 maart 2011 heeft mr. M.A.M. Karsten, advocaat te Amsterdam, die verklaarde waar te nemen voor mr. A.D. Kupelian, advocaat te ’s-Gravenhage, opgegeven dat de verdachte domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. Kupelian te [adres]. Na de terechtzitting van 7 maart 2011 is gebleken dat mr. Kupelian voornoemd inmiddels kantoor houdt te [adres]. 
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij zij ter zake van het opzettelijk gebruikmaken van een niet op haar naam gesteld reisdocument werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Bij tussenarresten van 2 mei 2011 en 4 juli 2011 heeft het hof het onderzoek heropend.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 29 augustus 2011 – in afwijking van de vordering ter terechtzitting van 18 april 2011 – gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de verdachte zal vrijspreken.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiency zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd:
    
    dat zij op of omstreeks 21 mei 2009 te Breda (Hazeldonk) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op haar naam gesteld reisdocument, te weten een Mongools paspoort op naam van [naam], geboren op [datum in 1978], welk gebruik hierin bestond dat zij dit paspoort heeft getoond/overhandigd aan [V1], opsporingsambtenaar, belast met mobiel toezicht op vreemdelingen. 
    
    
    Vaststaande feiten 
    
    Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
      Op 21 mei 2009 waren de verbalisanten [V1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, en [V2], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f en g, van de Politiewet genoemde taakuitvoering krachtens de Vreemdelingenwet (het hof begrijpt dat bedoeld wordt: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen en in het bijzonder de bestrijding van illegale immigratie, zoals vermeld in Hoofdstuk A3, 2.2.3 van de Vreemdelingencirculaire (het hof begrijpt dat bedoeld wordt: de Vreemdelingencirculaire 2000). 
      De verbalisanten [V1] en [V2] bevonden zich in het kader van hun taakuitoefening op en nabij de controleplaats, te weten de voor het openbaar verkeer toegankelijke parkeerplaats “Hazeldonk-Oost”, gelegen aan de snelweg A16/E19 in de gemeente Breda. Langs deze weg worden controles uitgevoerd omdat uit ervaring is gebleken dat hier illegale immigratie plaatsvindt. 
      Op 21 mei 2009 passeerde een personenauto, voorzien van een Frans kenteken, de grensovergang tussen België en Nederland en deze reed Nederland binnen. Nadat de bestuurder had voldaan aan het hem gegeven stopteken, vroeg verbalisant [V1] aan de bijrijder van het voertuig hem een document te tonen waaruit haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. De bijrijder overhandigde verbalisant [V1] 
      daarop een nationaal paspoort van Mongolië voorzien van het nummer [nr] ten name van [naam], geboren op [datum in 1978].
      De verbalisanten [V1] en [V2] zagen dat de pasfoto op het paspoort niet overeenkwam met de persoon die het paspoort had overhandigd, waarna zij als verdacht van overtreding van artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht werd aangehouden en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie werd overgebracht naar de Brigade Brabant-Zuid van de Koninklijke Marechaussee te Breda. Nadat van de verdachte een dactyloscopisch signalement was afgenomen ter vaststelling van haar identiteit bleek dat de verdachte voorkwam onder de naam [verdachte], geboren op [datum in 1984] te [geboorteplaats] te Mongolië. 
      Tegenover verbalisant [V3], hulpofficier van justitie, gaf de verdachte te kennen dat zij het paspoort van iemand anders had en dat zij eerder onder de naam [verdachte], geboren op [datum in 1984] te [geboorteplaats] (Mongolië), asiel had aangevraagd in Nederland. Bij gelegenheid van haar verhoor verklaarde de verdachte dat zij is aangehouden omdat zij een paspoort bij zich had dat niet van haar was en dat de naam [verdachte] haar echte naam is.  
      Bij onderzoek werd vastgesteld dat het door de verdachte getoonde paspoort van Mongolië met nummer [nr] echt en onvervalst is.
    
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    In deze zaak is de verdachte staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV).
    
    Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd.
    
    Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen zonder verblijfstatus kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden. Het gaat hierbij om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Nu het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen, is het hof van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Nu het bewijsmateriaal voorts door het vormverzuim is verkregen, kan bewijsuitsluiting aan de orde komen als aan het verzuim te verbinden rechtsgevolg.
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op voormelde arresten van het hof van 4 juli 2011, er in deze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Na afweging van het maatschappelijk belang bij opheldering van het aan de verdachte ten laste gelegde feit enerzijds tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds, acht de advocaat-generaal bewijsuitsluiting de geëigende sanctie op dat vormverzuim. Op die grond heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot vrijspraak van het ten laste gelegde.
    
    Het hof overweegt dienaangaande dat, zoals hiervoor overwogen, de onrechtmatigheid van de MTV-controle is gelegen in de inbreuk op het recht op vrij verkeer van personen binnen de Europese Unie. Dit recht komt toe aan onderdanen van de EU-lidstaten en naar het oordeel van het hof ook aan personen die legaal in één van die lidstaten verblijven.
    
    In aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat zij de Mongolische nationaliteit bezit, derhalve van een niet-lidstaat, en dat door of namens de verdachte niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat zij legaal verblijf in een EU-lidstaat had, is haar legaal verblijf in een EU-lidstaat niet aannemelijk geworden. Het hof houdt het er daarom voor dat de verdachte niet legaal in enige lidstaat verbleef.
    
    Aan de verdachte kwam derhalve geen recht op vrij verkeer binnen de Unie toe, zodat zij van de staandehouding geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.
    
    Het vorenstaande leidt het hof tot de slotsom dat de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, in die zin dat zij:
    
    op 21 mei 2009 te Breda (Hazeldonk) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op haar naam gesteld reisdocument, te weten een Mongools paspoort op naam van [naam], geboren op [datum in 1978], welk gebruik hierin bestond dat zij dit paspoort heeft getoond/overhandigd aan [V1], opsporingsambtenaar, belast met mobiel toezicht op vreemdelingen. 
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat zij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en levert op: “opzettelijk gebruikmaken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument”.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    De verdachte heeft opzettelijk gebruikgemaakt van een niet op haar naam gesteld paspoort. Daarmee heeft zij een inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat in de authenticiteit van reisdocumenten behoort te kunnen worden gesteld.
    
    Het hof sluit voor de bepaling van de straf aan bij de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden.
    
    Op grond daarvan kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van twee maanden met zich brengt. 
    
    
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De beslissing is gegrond op artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. F.G.H. Kristen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
      en op 12 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    Mr. F.G.H. Kristen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.