ECLI:NL:GHSHE:2008:BD1307, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2008, HD 103.005.528
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontruiming versus opschorting leidende tot staking van de exploitatie. Verbeuren dwangsommen bij niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

rolnr. HD 103.005.528 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      zevende kamer, van 25 maart 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2007, 
      geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: [X.], 
      advocaat en procureur: mr. H.J.M. Goossens, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] OLIE B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in het principaal bij gemeld exploot, 
      appellante in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: [Y.], 
      advocaat en procureur: mr. M. van Heeren, 
    
      
    op het hoger beroep van het onder zaaknummer 510473 en rolnummer 1614/07 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, in kort geding gewezen vonnis van 2 augustus 2007 tussen [Y.] als eiseres en [X.] als gedaagde. 
      
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
      
    2.1. In de appeldagvaarding heeft [X.] 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in het bijzonder ten aanzien van de opgelegde dwangsom althans tot matiging van de opgelegde dwangsom. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Zij heeft incidenteel appel ingesteld, daartoe twee grieven voorgedragen en ten slotte geconcludeerd tot toewijzing van haar primaire vorderingen. 
      
    2.3. Bij brief van 8 februari 2008 heeft de advocaat van [Y.] het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter, recht doende in kort geding, van 28 november 2007 in geding gebracht. 
      
    2.4. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota’s nader mondeling toegelicht ter gelegenheid van het pleidooi gehouden op 13 februari 2008. Bij die gelegenheid heeft [Y.] haar grieven in incidenteel appel ingetrokken. 
      
    2.5. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd en toegezegd om de stukken ter fournering te zullen sturen aan de griffie. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven in het principaal appel en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. Sedert 1 januari 2000 exploiteert [X.] krachtens huur- en exploitatieovereenkomsten met [Y.] voor de duur van tien jaren, derhalve tot 31 december 2009, een benzinestation te [vestigingsplaats]. Tussen partijen bestaan al lange tijd geschillen over de financiële afwikkeling en de voorwaarden waaronder de exploitatie dient plaats te vinden. 
      
    4.1.2. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in de punten 1 tot en met 13 een groot aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof tot uitgangspunt. 
      
    4.1.3. [Y.] heeft in het onderhavige kort geding – voor zover thans nog van belang - primair de ontruiming van het gehuurde gevorderd, subsidiair de nakoming op verbeurte van een dwangsom. [X.] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd, maar zelf geen reconventionele vordering ingesteld. 
      
    4.1.4. De voorzieningenrechter heeft, kort gezegd, in het vonnis waarvan beroep deze primaire vordering afgewezen en de subsidiaire, op grond van hetgeen werd overwogen in de rov. 31-37, toegewezen zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Dit vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [Y.] heeft nog geprobeerd om, met toepassing van art. 32 Rv, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard te krijgen, maar dat verzoek is afgewezen bij vonnis van 24 oktober 2007. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
      
    4.1.5. In genoemd vonnis van de voorzieningenrechter van 28 november 2007 is alsnog de ontruiming door [X.] bevolen. Zij heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld, en het gehuurde ook daadwerkelijk ontruimd. 
      
    4.2. [Y.] heeft haar grieven in het incidenteel appel ingetrokken. Zij is mitsdien niet-ontvankelijk in incidenteel appel. 
      
    4.3. Het spoedeisend belang 
      
    4.3.1. [X.] stelt zich op het standpunt dat het vonnis waarvan beroep reeds moet worden vernietigd omdat [Y.] geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. 
      
    4.3.2. Bij de beoordeling van de vraag of het vereiste spoedeisende belang bestaat komt het aan op de afweging van het belang van de eiser bij een voorlopige voorziening afgezet tegen het belang van de gedaagde bij een beslissing in het bodemgeding, HR 29 november 2002, NJ 2003/78. 
      
    4.3.3. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [Y.] bij een voorziening – dat wil zeggen ontruimen of nakomen – veel zwaarder dan het belang van [X.] bij een beslissing in de bodemprocedure. Daarbij komt dat de bodemprocedure al tijden geleden is ingesteld, en naar het zich laat aanzien nog lang zal duren want er is een deskundigenbenoeming op handen. 
      
    4.3.4. [Y.] stelt van haar kant dat [X.] spoedeisend belang ontbeert bij haar principaal appel. Tevergeefs, omdat zodanig belang niet wordt vereist. [X.] is veroordeeld tot nakoming op verbeurte van een dwangsom en in de proceskosten. Zij heeft belang bij vernietiging van die beslissingen, hetgeen alleen nog mogelijk is in appel en niet in de bodemprocedure. 
      
    4.4. Het belang van [X.] in hoger beroep 
      
    4.4.1. [X.] komt in dit hoger beroep op tegen de veroordeling tot nakoming. Zij heeft daarbij, tegen de achtergrond dat na de ontruiming nakoming niet meer aan de orde is, alleen indirect belang namelijk voor zover daarbij een dwangsom is opgelegd en zij in de proceskosten is veroordeeld. Overigens is tussen partijen niet in geschil dat [X.] niet heeft voldaan aan de veroordeling. Het benzinestation is kort vóór het vonnis van 2 augustus 2007 gesloten en sindsdien gesloten gebleven tot de ontruiming eind november 2007. 
      
    4.4.2. Het hof merkt eerst op dat in hoger beroep alleen het opleggen van een dwangsom aan de orde is, maar niet de vraag of ook daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd, noch tot welk bedrag. Er is immers geen vermeerdering van eis ingesteld, ten einde dit geding uit te breiden met een executiegeschil. 
      
    4.4.3. [X.] heeft nog wel betoogd dat geen dwangsommen zijn verbeurd, nu het vonnis van de voorzieningenrechter niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (punt 54 pleitnota hoger beroep), maar dit standpunt is rechtens onjuist. Elk vonnis is terstond uitvoerbaar, art. 350 lid 1 Rv. Het verbeuren van de dwangsom begint dan te lopen na betekening van het vonnis, althans de in die betekening aangezegde dag. Deze betekening heeft in persoon plaatsgevonden op 9 augustus 2007. Door het instellen van hoger beroep wordt de executie geschorst. De appeldagvaarding is betekend op 28 augustus 2007. In de tussenliggende periode kunnen dwangsommen zijn verbeurd. [X.] heeft mitsdien belang bij haar hoger beroep tegen de opgelegde dwangsom. 
      
    4.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    4.6. De rechtsstrijd in hoger beroep 
      
    4.6.1. [X.] is in haar eerste grief niet duidelijk voor wat betreft de rechtsgrondslagen om zich te verweren tegen de gevorderde nakoming. Vast staat immers dat tussen partijen overeenkomsten zijn gesloten die [X.] verplichten tot exploitatie. In samen- hang met hetgeen is gesteld in de pleitnota begrijpt het hof dat zij zich keert tegen de veroordeling tot nakoming op twee, samenhangende gronden. Stellende dat [Y.] bewust de zaak van [X.] heeft kapotgemaakt teneinde voor haar een verdere exploitatie onmogelijk te maken, komt haar, [X.] een beroep toe op een opschortingsrecht. Voorts is zij, door de handelwijze van [Y.], ingestort, als gevolg waarvan zij – ná de zitting maar vóór de beslissing in eerste aanleg - in de onmogelijkheid is komen te verkeren de exploitatie ter hand te nemen. In het onderhavige kort geding hebben door [X.] gestelde bedreigingen en in verband daarmee te nemen veiligheidsmaatregel nog een rol gespeeld. Ook een eerder tussen partijen tot stand gekomen minnelijke regeling is in het debat tussen partijen betrokken. 
      
    4.6.2. Ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 juli 2007 lagen er twee mogelijkheden voor [X.] voor: óf ontruimen óf nakomen (in verschillende varianten). Nu [X.] zich in eerste aanleg heeft verzet tegen de ontruiming kan zij zich er in hoger beroep niet over beklagen dat de primaire vordering van [Y.] is afgewezen. De grieven van [X.] keren zich dan ook niet tegen deze afwijzing. 
      
    4.6.3. In eerste aanleg heeft [X.] op beide genoemde gronden voor de niet-nakoming (opschorting en onmogelijkheid) geen beroep gedaan. Zij heeft integendeel gesteld dat het tankstation wel, zij het beperkt, open was. 
      
    4.7. Bedreigingen en veiligheidsmaatregelen 
      
    4.7.1. [X.] heeft aangevoerd dat zij door onbekende derden in het tankstation ernstig was bedreigd, als gevolg waarvan zij was ingestort en niet in staat was in de ‘shop’ aanwezig te zijn. Zodra veiligheidsmaatregelen zijn getroffen zal [X.] weer in de winkel zijn. Het is een taak van [Y.] om voor die veiligheidsmaatregelen te zorgen. Er kon intussen wel worden getankt. [X.] vermoed dat [Y.] achter de bedreigingen zit. 
      
    4.7.2. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat er geen bewijs voor bestaat dat de bedreigers, zo de gebeurtenissen al zouden komen vast te staan, door [Y.] gestuurd zijn. Daarin kan voor [X.] dan ook geen reden zijn gelegen om de exploitatie niet te voeren zoals overeengekomen. 
      
    4.7.3. Voorts is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat eventueel te nemen beveiligingsmaatregelen voor rekening van [X.] komen, als exploitant ‘voor eigen rekening en risico’ van het benzinestation. De in grief 3 genoemde gewijzigde maatschappelijke omstandigheden - welke deze ook mogen zijn: [X.] duidt die niet - brengen op zich zelf nog geen verplichting voor [Y.] mee tot het nemen van maatregelen. Daarbij komt dat [X.] niet heeft gespecificeerd welke maatregelen zij wenselijk acht en wat de kosten zijn die daarmee gemoeid zijn, zodat dit verweer ook als onvoldoende onderbouwd, verworpen wordt. Ten slotte merkt het hof op dat [X.] in punt 76 van de appeldagvaarding meedeelt de bestaande beveiligingsmaat-regelen, zoals camera’s, onbruikbaar te hebben gemaakt omdat [Y.] op onrechtmatige wijze daarvan gebruik maakte door [X.] voortdurend te bespioneren. Tegen deze achtergrond kan [X.] in redelijkheid niet aan [Y.] tegenwerpen dat er onvoldoende veiligheidsmiddelen aanwezig zijn. Grief 3 faalt mitsdien. 
      
    4.8. Het opschortingsrecht 
      
    
      4.8.1. Het beroep van [X.] op een opschortingsrecht vanwege tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst door [Y.] is in de onderhavige procedure voor het eerst verwoord in de memorie van antwoord in het incidenteel appel (dit beroep staat niet in de appeldagvaarding). 
      De stelling van [X.] als heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering ten onrechte toegewezen omdat haar een opschortingsrecht toekomt, is naar haar wezen een grief in het principaal appel tegen het vonnis, dat in beginsel in de appeldagvaarding naar voren gebracht had dienen te worden. Nu [Y.] tegen het aanvoeren van deze grief geen bezwaar heeft gemaakt, dient het hof de grief te beoordelen. 
    
      
    4.8.2. Het hof is eerst van oordeel dat de aanvankelijke reden voor [X.] om de exploitatie te gaan staken was gelegen in haar ‘instorten’ op enig moment tussen de zitting en het vonnis in eerste aanleg en niet in een beroep op een opschortingsrecht. [X.] heeft dat recht eerst ingeroepen ná het vonnis waarvan beroep en nádat zij haar grieven in de appeldagvaarding had verwoord. Inmiddels heeft [X.] het gehuurde op grond van een executoriale titel, waartegen geen beroep is ingesteld, ontruimd. Onder deze omstandigheid staat het beroep op het opschortingsrecht voor [X.] niet meer open. [X.] kan immers in beginsel (en het hof ziet hier geen aanleiding om anders te oordelen) pas van een haar toekomend opschortingsrecht gebruik maken nadat zij [Y.] heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt (HR 17 februari 2006, NJ 2006/158). Zodanige mededeling is ná de ontruiming niet zinvol meer. 
      
    4.8.3. Het hof overweegt voorts dat, zou het beroep op een opschortingsrecht in eerste aanleg zijn gedaan, het zou zijn verworpen als niet gerechtvaardigd en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [X.] diende een keuze te maken tussen exploiteren of ontruimen. Het lange tijd ongebruikt en leeg laten staan van het benzinestation is niet een reële of aanvaardbare optie. Leegstand betekent immers voor beide partijen een financieel verlies. In punt 106 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel stelt [X.] immers dat [Y.] ‘enorme’ winsten behaalt. De voorzieningenrechter, en ook het hof, hebben niet aanstonds, ook niet summierlijk kunnen vaststellen aan wiens zijde het gelijk bij de achter- liggende geschillen ligt. Een deskundigen-onderzoek zal uitkomst moeten bieden. De bodemprocedure zal nog lang gaan duren, en zal in het geval van hoger beroep niet zijn geëindigd vóór het einde van de huurovereenkomst. Het niet-exploiteren van het benzinestation door [X.] heeft dan ook terecht geleid tot een veroordeling tot ontruiming bij vonnis van 28 november 2007 onder verwerping van het beroep op een opschortingsrecht. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat het [X.] bekend is dat [Y.], als hoofdhuurder/onderverhuurder jegens de eigenaar van het benzinestation gehouden is tot exploitatie. Ook de belangen van de eigenaar had [X.] niet mogen veronachtzamen. 
      
    4.9. De onmogelijkheid 
      
    4.9.1. Naar het oordeel van het hof gaat ook het beroep op de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, niet op. De opgegeven grond voor de onmogelijkheid, ziekte/ arbeids-ongeschiktheid van [X.], raakt alleen haar persoonlijk. De verplichting tot exploitatie van het benzinestation gold evenwel niet [X.] persoonlijk. Het stond haar vrij om een werknemer het station, benzineverkooppunt en shop, te doen bemannen (artikel 5 lid 5 van de huur/exploitatieovereenkomst). 
      
    4.9.2. Daarbij komt dat de ziekte van [X.] niet van kort duur is, maar kennelijk voortvloeit uit het geschil met [Y.]. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [X.] gelegen om, zo zij de exploitatie niet kon voortzetten, de exploitatie te beëindigen of in overleg met [Y.] naar een oplossing te zoeken. Het is in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid om het benzinestation te sluiten, daarmee niet alleen zich zelf inkomsten onthoudende, maar tevens [Y.] schade toebrengend. 
      
    4.10. Minnelijke regeling 
      
    
      4.10.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter [X.] veroordeeld tot nakoming onder toevoeging: 
      waaronder in elk geval dient te worden verstaan, dat zowel het tankstation als de shop op de in de overeenkomst vastgestelde dan wel op de tot dusverre gebruikelijke tijden voor het publiek geopend is en dat ook de tussen partijen geldende neveninkomsten, waaronder de UnitedConsumer-overeenkomst, door [X.] dienen te worden nageleefd. 
      Tegen de laatstgenoemde verplichtingen komt [X.] op in grief 2. 
    
      
    4.10.2. Bij deze grief heeft [X.] geen belang. Tussen partijen staat vast dat [X.] na de veroordeling het benzinestation gesloten heeft gehouden, stellende dat zij ‘ingestort’ is. Zij heeft er dan geen belang bij zich te beklagen over de voorwaarden waaronder zij had moeten exploiteren. Het is niet aannemelijk dat [X.] het benzinestation wel zou hebben geopend als de UnitedConsumer-overeenkomst niet van toepassing zou zijn geweest. 
      
    4.10.3. De grief faalt ook overigens, omdat het hof met de kantonrechter, op de door hem gebezigde gronden (rov. 15 e.v.), van oordeel is dat na de minnelijke regeling de nevenovereenkomsten hun toepassing niet hebben verloren. 
      
    4.10.4. In punt 34 van de pleitnota heeft [X.] nog aangevoerd dat zij de UnitedConsumer-overeenkomst niet kan nakomen, omdat [Y.] al met een ander in de gemeente [gemeentenaam] een dergelijke overeenkomst heeft gesloten en per gemeente niet meer dan één overeenkomst van kracht kan zijn. [Y.] heeft ter zitting zulks weersproken met de stelling dat er weliswaar territoriale beperkingen gelden, maar dat geen sprake is van een indeling in gemeenten, maar in eigen gebieden. Gelet op deze stelling heeft [X.] de betreffende onmogelijkheid onvoldoende onderbouwd. Grief 2 faalt mitsdien. 
      
    4.11. De dwangsom 
      
    4.11.1. De conclusie is dan dat de grieven in het principaal appel falen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht [X.] veroordeeld tot nakoming, en daarbij terecht een dwangsom opgelegd. [X.] vraagt nog matiging van de bepaalde dwangsom, maar het hof ziet geen aanleiding om de dwangsom verder te matigen dan de voorzieningenrechter deed, waarbij wordt overwogen dat de opgelegde dwangsom kennelijk nog onvoldoende prikkel voor [X.] vormde om te (laten) voldoen aan de veroordeling. 
      
    4.12. De proceskosten 
      
    4.12.1. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [Y.] heeft nog gevraagd [X.] in de proceskosten in het incidenteel appel te veroordelen. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om meer punten van het liquidatietarief toe te wijzen dan voor de memorie van antwoord en voor het pleidooi. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    in principaal appel 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    in incidenteel appel: 
      
    verklaart [Y.] niet-ontvankelijk; 
      
    in principaal en incidenteel appel: 
      
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [Y.], tot op heden begroot op € 251,- voor vast recht en op € 2.682,- voor salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Adriaansens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.