ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6614, Gerechtshof Leeuwarden, 04-10-2011, 200.070.796/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het enkele feit dat geen ontslagvergoeding is toegekend maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk.

Arrest d.d. 4 oktober 2011
      Zaaknummer 200.070.796/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [B.V. A],
      gevestigd te [plaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [B.V. A],
      advocaat: mr. C.W. van der Zee, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D. van der Wal, kantoorhoudende te Buitenpost.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 december 2009, 26 maart 2010 en 25 juni 2010 door de sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 juli 2010 is door [B.V. A] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      17 augustus 2010.
    
    
    De grieven zijn opgenomen in de appeldagvaarding. De conclusie van deze dagvaarding luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen van de Kantonrechter te Leeuwarden d.d. 18 december 2009, 26 maart 2010 en 25 juni 2010, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen; 
    
    en voorts met veroordeling van [geïntimeerde], eveneens uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van al hetgeen [B.V. A.] op grond van de eerder vermelde vonnissen van de Kantonrechter betaalde aan [geïntimeerde]; 
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties."
    
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, van 25 juni 2010 (zaak-/rolnummer 294317/CV EXPL 09-8587) te vernietigen en opnieuw rechtdoende een hogere vergoeding toe te kennen, dit met veroordeling van [B.V. A] in de kosten van beide instanties."
    
    Door [B.V. A] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel appel danwel haar grieven af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in incidenteel appel."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [B.V. A] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1.	Nu tegen het vonnis van 18 december 2009 geen grieven zijn ontwikkeld, kan [B.V. A] in zoverre niet in haar appel worden ontvangen.
    
    
    
      2.	Als gesteld en erkend, dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud der overgelegde bescheiden, staat het volgende vast:
      -	[geïntimeerde] is op 20 maart 1989 voor onbepaalde tijd bij [B.V. A] in dienst getreden. Zij werkte 20 uur per week, laatstelijk tegen een bruto salaris van € 1.287,06 (excl. vakantietoeslag) per maand.
      -	[B.V. A] is een handelsbedrijf, waarin begin 2009 30 werknemers werkzaam waren. [B.V. A] maakt deel uit van de [A Groep].
      -	[geïntimeerde] werkte laatstelijk als verkoopster binnendienst en had twee collega’s met dezelfde functie.
      -	[B.V. A] heeft op 26 februari 2009 aan het CWI verzocht om het dienstverband met [geïntimeerde] en drie andere medewerkers op bedrijfseconomische gronden te mogen beëindigen.
      -	Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd en partijen hadden gerepliceerd en gedupliceerd heeft het UWV (de rechtsopvolger van het CWI) op 22 april 2009 aan [B.V. A] toestemming verleend het dienstverband met [geïntimeerde], met in acht neming van de opzegtermijn op te zeggen tot uiterlijk 17 juni 2009. Het UWV heeft daarbij – kort gezegd – het volgende overwogen: Aannemelijk is geworden dat de [A Groep] over 2007 en 2008 verlies heeft geleden en dat er dient te worden bezuinigd mede door het laten vervallen van arbeidsplaatsen. Aannemelijk is geworden dat de functie van [geïntimeerde] niet uitwisselbaar is met de functies van een aantal (met name door [geïntimeerde] genoemde) collega’s. [geïntimeerde] is thans nog de enige werknemer die de functie verkoopster binnendienst vervuld, de ontslagvoordracht verhoudt zich met het afspiegelingsbeginsel en het ontslag moet als redelijk worden aangemerkt.
      -	De ontslagvergunning is verleend onder de voorwaarde dat [B.V. A] niet binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming voor het ontslag een werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld haar werkzaamheden te hervatten.
      -	[B.V. A] heeft bij brief d.d. 27 april 2009 het dienstverband met [geïntimeerde] tegen 1 augustus 2009 beëindigd, zonder aan [geïntimeerde] een ontslagvergoeding toe te kennen.
    
    
    
      3.	[geïntimeerde] is van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vordert bij inleidende dagvaarding een ontslagvergoeding van € 28.495,41 te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008. [geïntimeerde] legt aan haar vordering de volgende redenen ten grondslag:
      o	De bedrijfseconomische redenen zijn onvoldoende onderbouwd.
      o	Er was geen noodzaak tot verdere ontslagen nadat er al ontslagen en andere maatregelen waren genomen.
      o	Ten onrechte zijn de werkzaamheden van [geïntimeerde] als niet inwisselbaar betiteld.
      o	Door [B.V. A] is ten onrechte aangegeven dat ook het dienstverband met een andere verkoopmedewerker ([verkoopmedewerker 1]) zou eindigen, dit blijkt echter niet het geval te zijn. De ontslagtoestemming is verleend onder de voorwaarde dat binnen zes maanden geen werknemer in dienst zal worden genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard.
      o	Ondanks de lengte van het dienstverband (20 jaar) is aan [geïntimeerde] geen ontslagvergoeding gegeven.
    
    
    
      4.	Nadat [B.V. A] verweer had gevoerd en een comparitie van partijen is gehouden, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] bij vonnis d.d. 26 maart 2010 in de gelegenheid gesteld nader aan te geven:
      -	Welke omstandigheden ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] (zoals zij aangeeft) schade heeft geleden ten gevolge van de opzegging?
      -	Wat is de omvang van die schade?
      -	Welke perspectieven heeft [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt?
      -	Is er sprake van pensioenschade?
      -	Wanneer is [geïntimeerde] door [B.V. A] vrijgesteld van werkzaamheden?
    
    
    5.	Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis een vergoeding van  € 7.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009, aan [geïntimeerde] toegewezen, zulks onder veroordeling van [B.V. A] in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft ter motivering van die vergoeding in het bijzonder “de veel grotere bestaansonzekerheid van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag als in de periode daarvoor” genoemd.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      6.	Grief I in het principaal appel is klaarblijkelijk gericht tegen hetgeen de kantonrechter  van het vonnis van 26 maart 2010 onder 3.3.heeft overwogen. Grief II richt zich tegen de gelegenheid die de kantonrechter [geïntimeerde] heeft geboden om haar schade (nader) te begroten.
      De overige grieven in het principaal appel (III tot en met VI) zijn gericht tegen de toekenning van een ontslagvergoeding ad € 7.000,-- en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, alsmede tegen de veroordeling van [B.V. A] in de kosten.
      Grief I in het incidenteel appel bestrijdt de juistheid van hetgeen het UWV heeft overwogen omtrent de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag van [geïntimeerde] en omtrent de inwisselbaarheid van haar functie, zoals dat door de kantonrechter is gevolgd.
      Grief II in het incidenteel appel stelt aan de kaak dat de kantonrechter niets heeft overwogen ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde valse/voorgewende reden (het feitelijk toch in dienst houden van [verkoopmedewerker 1]).
      Grief III komt op tegen de – in de ogen van [geïntimeerde] – te geringe ontslagvergoeding.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I en II in het principaal appel:
      7.	 Alhoewel [B.V. A] in de toelichting op grief I niet heeft aangegeven op welke overweging de grief ziet, gaat het hof er vanuit dat gedoeld wordt op overweging 3.3. van dat vonnis. In bedoelde overweging valt echter niet te lezen dat de hoogte van de vergoeding zou kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag. Voorzover de grief aan de orde stelt dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      8.	Het hof benadrukt dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt (zie ondermeer HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, NJ 2010, 493 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494).
      Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt immers dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient dus eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas als het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. 
    
    
    
      9.	Bij de beoordeling van de vraag of het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
      a. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      - 	opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      - 	de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
      - 	de duur van het dienstverband; 
      - 	de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
      - 	de wijze van functioneren van de werknemer; 
      - 	de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
      - 	de financiële positie van de werkgever; 
      - 	ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te
      	bereiken ter vermijding van een ontslag; 
      b. Bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      		• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; 
      		• de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de 				   arbeidsongeschiktheid; 
      		• de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid 			   (kansen op (volledig) herstel); 
      		• de opstelling van de werkgever ten aanzien van de 				   arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; 
      		• de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn 				   reïntegratie; 
      		• de geboden financiële compensatie tijdens de 					   arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van 		   
      	  het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). 
      c. Ander (passend) werk 
      - 	de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de	 	   
      	onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden 	  	 	(bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      - 	flexibiliteit van de werkgever/werknemer; 
      - 	de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); 
      - 	de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden 
      	(bijvoorbeeld outplacement); 
      - 	vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 
      d. Financiële gevolgen van een opzegging 
      - 	de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij 	   
      	van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale   	   
      	wetgeving en eventuele pensioenschade. 
      e. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 
      - 	reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
      - 	vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
      - 	sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties 	  
      	of ondernemingsraad).
    
     
    10.	De kantonrechter heeft dan ook op goede gronden bij zijn vonnis d.d. 26 maart 2010 [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de verlangde, nadere informatie te verstrekken. Grief II is derhalve eveneens vergeefs voorgesteld. Grief I wordt hierna verder behandeld.
    
    
      Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel:
      11.	De kantonrechter heeft in het vonnis van 25 juni 2010 (onder 2.6 en 2.7 ) overwogen dat met betrekking tot de beslissing van het UWV niet is gebleken van enige onrechtmatigheid en dat UWV uitvoerig is ingegaan op de door [geïntimeerde] gestelde – en door [B.V. A] betwiste - inwisselbaarheid van de functie van [geïntimeerde] en de betwisting door [geïntimeerde] van de bedrijfseconomische noodzaak om haar te ontslaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom bedoelde overwegingen van het UWV de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Het hof onderschrijft die overwegingen en neemt die hierbij over en overweegt daarbij dat het UWV gekwalificeerd is om aan een ontslagaanvrage ten grondslag liggende bedrijfseconomische redenen te toetsen. In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] geen andere argumenten ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dan destijds in de procedure met betrekking tot de ontslagaanvrage bij het UWV, zodat de grief geen doel kan treffen. 
    
    
    
      Met betrekking tot grief II in het incidenteel appel:
      12.	Aan de grief ligt de stelling ten grondslag dat [B.V. A] bij de ontslagaanvrage voor [geïntimeerde] heeft aangegeven dat het dienstverband voor bepaalde tijd met [verkoopmedewerker 1] zou eindigen, hetgeen feitelijk niet is geschied, zodat sprake is van een valse/voorgewende reden.
    
    
    13.	Het hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat [B.V. A] ten tijde van het indienen van de ontslagaanvraag voor [geïntimeerde] niet voornemens was het dienstverband met [verkoopmedewerker 1], na ommekomst van de bepaalde tijd, te beëindigen. Nu het zeer wel denkbaar is dat [B.V. A.] eerst op een later tijdstip heeft besloten het dienstverband met [verkoopmedewerker 1] te verlengen, is niet komen vast te staan dat er sprake is geweest van een valse reden. Een specifiek bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt is niet gedaan, zodat het hof dit onderdeel van de aan de grief ten grondslag liggende stelling passeert.
    
    14.	Resteert de vraag of [B.V. A], door het verlengen van het dienstverband met [verkoopmedewerker 1], de voorwaarde waaronder het UWV de ontslagvergunning heeft verleend heeft geschonden. [B.V. A] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gemotiveerd aangegeven dat de functie die genoemde [verkoopmedewerker 1] bij haar vervult, anders dan die van [geïntimeerde], een zeer commerciële functie is waarbij het accent op de buitendienst ligt. Nu [geïntimeerde] daarop niet meer heeft gereageerd, ook niet in de toelichting op haar grief, moet het er voor worden gehouden dat [verkoopmedewerker 1] geen werkzaamheden van dezelfde aard als die van [geïntimeerde] tijdens haar dienstverband) vervult, zodat aan een essentieel onderdeel van de door het UWV gestelde voorwaarde niet is voldaan. De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot de grieven III, IV en V in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel:
      15.	De grieven hebben allemaal de hoogte van de verleende ontslagvergoeding tot onderwerp en lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      16.	[geïntimeerde] heeft in haar akte van 16 april 2010, in antwoord op de haar bij vonnis d.d. 26 maart 2010 voorgelegde vragen, slechts aangegeven dat de gevolgen die het ontslag voor haar hebben gehad en mogelijk nog zullen hebben en het feit dat in het geheel geen vergoeding door de werkgever is betaald, maken dat de werkgever niet als een goed werkgever heeft gehandeld en dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Nieuwe gezichtspunten (afwijkend van die in de inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] daarbij niet geformuleerd.
      Het valt daarom niet goed te begrijpen dat de kantonrechter desondanks heeft gemeend aan [geïntimeerde] een vergoeding te moeten toekennen van € 7.000,--, laat staan waar dat bedrag op is gebaseerd. Het enkele feit dat een werknemer na een ontslag minder zeker van zijn/haar bestaan is dan tijdens een (langdurig) dienstverband kan daarvoor geen deugdelijke grondslag vormen, nu dat risico aan elk ontslag kleeft. Feiten of omstandigheden welke dat risico in het onderhavige geval groter doen zijn dan normaal, zijn gesteld noch gebleken. Door tegen die achtergrond het ontslag, wegens het ontbreken van een ontslagvergoeding, te beoordelen als kennelijk onredelijk, heeft de kantonrechter geoordeeld in strijd met de hiervoor onder rechtsoverweging 7 weergegeven vaste rechtsregel.
    
    
    17.	Nu naast het feit van het niet toekennen van een ontslagvergoeding geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, treffen de grieven van [B.V. A] doel. Van een kennelijk onredelijk ontslag is niet gebleken, zodat voor een ontslagvergoeding geen rechtsgrond bestaat. 
    
    18.	De incidentele grief faalt.  
    
    
      Voorts met betrekking tot grief I en met betrekking tot grief VI in het principaal appel:
      19.	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt niet alleen mede dat grief I faalt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen, maar ook dat [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep moet worden veroordeeld.
    
    
    20.	De grief treft in zoverre doel.
    
    
      Slotsom
      21.	Het vonnis van 26 maart 2010 dient te worden bekrachtigd. Het vonnis d.d. 25 juni 2010 zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep (salaris advocaat in hoger beroep: 1,5 punt, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [B.V. A] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis  van 18 december 2009;
    
    bekrachtigt het vonnis van 26 maart 2010, waarvan beroep;
    
    vernietigt het vonnis van 25 juni 2010, waarvan beroep;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [B.V. A] begroot op nihil aan verschotten en op € 625,-- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 336,89 aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter en R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.