ECLI:NL:GHSGR:2009:BI2708, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-04-2009, 105.007.218/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schenking; eisen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105. 007.218/01	
      Rolnummer (oud)		: 07/1353
    
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 246752/HA ZA 05-2719
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 april 2009 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1], 
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
      en zijn echtgenote
      2. [geïntimeerde sub 2],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende Rotterdam,
      geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: [geïntimeerde sub 1] cs,
      advocaat: mr. R. van Kessel te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 17 september 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 27 juni 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] 13 grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde sub 1] cs zijn bestreden bij memorie van antwoord. Vervolgens is de zaak aan de hand van pleitnotities op 16 maart 2009 mondeling bepleit. Onder overlegging van de procesdossiers hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.6) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    
      2.	Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende.
      (i)		Partijen zijn buren van elkaar en wonen aan de Wollefoppenweg in Rotterdam, [appellant] op nummer 27 en [geïntimeerde sub 1] op nummer 27a. [appellant] heeft zijn woning in 1976 in eigendom verkregen, [geïntimeerde sub 1] in 1960.
      (ii)		Bij kadastrale uitmeting in 2004 van perceel 27a is gebleken dat de door partijen altijd gehanteerde en door een houten hek gemarkeerde perceelsgrens tussen de percelen nummers 27 en 27a niet correspondeerde met het bij deze uitmeting bereikte resultaat. Er bleek sprake te zijn van een strook grond (verder: de strook grond) van ongeveer 1.80 meter breed, gemeten vanuit het houten hek, en 40 meter lang, welke strook grond lag op het perceel dat [geïntimeerde sub 1] in bezit had. 
      (iii)		Nadat daarna enige tijd voor partijen niet geheel duidelijk is geweest wie de eigenaar was van de strook grond staat inmiddels tussen partijen vast dat de strook grond in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde sub 1]. (Mogelijk is deze strook grond door verjaring eigendom geworden van [geïntimeerde sub 1], maar niet uit te sluiten is dat de strook grond reeds in 1960 tot het door [geïntimeerde sub 1] gekochte perceel behoorde.)
      (iv)		[geïntimeerde sub 1] heeft in 2005, nadat de gemeente een bouwvergunning had verleend, op zijn perceel een nieuwe echtelijke woning laten bouwen omdat de oude echtelijke woning in verband met een op zijn perceel aan te leggen weg moest verdwijnen. Deze nieuwe woning is overeenkomstig de aangevraagde bouwvergunning op straatniveau gebouwd, waardoor het perceel 27a moest worden opgehoogd en er een hoogteverschil van ongeveer één meter is ontstaan ten opzichte van het lager gelegen perceel van [appellant]. Om te voorkomen dat ten gevolge van dit hoogteverschil grond van perceel 27a naar perceel 27 zou schuiven heeft [geïntimeerde sub 1] een beschoeiing (verder: de damwand) doen plaatsen, en wel op zijn eigen perceel ongeveer 15 cm vanaf de plaats waar oorspronkelijk het houten hek stond (dus in de strook grond).
      (v)		Tussen partijen is een conflict ontstaan over (a)	de strook grond en (b) de damwand. [appellant] stelt dat [geïntimeerde sub 1] de strook grond aan hem heeft geschonken en dat het plaatsen van de damwand onrechtmatig is jegens hem.
      (vi)		[appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde sub 1] cs gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en tegelijkertijd een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd In dit voorlopig getuigenverhoor zijn met toepassing van artikel 192 Rv zes getuigen gehoord, te weten [appellant], [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [getuige sub 1], [getuige sub 2] en [getuige sub 3]].
    
    
    
      3.	[appellant] vordert thans in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, zakelijk weergegeven:
      1.		een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] cs, althans [geïntimeerde sub 1], de 
                         strook grond aan [appellant] heeft geschonken en dat [appellant] 
                         daardoor rechthebbende is tot die grond;
      2.		een bevel aan [geïntimeerde sub 1] cs, althans [geïntimeerde sub 1], om ter effectuering 
                         van deze schenking de strook grond binnen veertien dagen na dit arrest
                         notarieel te laten transporteren en deze te laten inschrijven in de openbare 
                         registers, dit op straffe van een dwangsom;
      3.		een verklaring voor recht dat het aanbrengen van de damwand (bij gebreke 
                         van een bouwvergunning en/of vanwege het ter plaatse geldend 
                         bouw¬verbod) onrechtmatig is jegens [appellant];
      4.		veroordeling van [geïntimeerde sub 1] cs de uit de onder 3 genoemde 
                         onrechtmatige daad voortvloeiende schade te vergoeden:
                          primair door de damwand binnen vier weken na dit arrest, althans een 
                          door het hof te bepalen termijn, te verwijderen en de oude situatie te 
                          herstellen, eveneens op straffe van een dwangsom; dan wel
                          subsidiair door toekenning van schadevergoeding op te maken bij staat en te 
                          vereffenen volgens de wet.
      4.	[appellant] stelt daartoe dat de strook grond aan hem door [geïntimeerde sub 1] is geschonken en dat de damwand ten onrechte zonder bouwvergunning en in strijd met het geldend bouwverbod is aangelegd, hetgeen onrechtmatig is jegens hem en tot schade lijdt of zal lijden. [geïntimeerde sub 1] cs hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank (kort weergegeven) overwogen dat de bewijslast van de gestelde schenking van de strook grond op [appellant] rust en dat [appellant] niet in dit bewijs is geslaagd, met name niet nu de “bevoordelingsbedoeling” bij [geïntimeerde sub 1], zoals vereist in artikel 7:175 BW, niet is komen vast te staan. Van een onrechtmatige daad wegens strijdigheid met het bestemmingsplan en/of wegens het ontbreken van een bouwvergunning is volgens de rechtbank geen sprake.
      [appellant] komt met haar grieven tegen deze beslissingen op. Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    
    Schenking?
    
    5.	Voor schenking is vereist een handelen van de schenker met de bedoeling de begiftigde te bevoordelen waardoor de schenker, ten koste van het eigen vermogen, de begiftigde verrijkt. Er moet dus met name een bevoordelingswens (criterium a) zijn, terwijl ook beoogd moet zijn om tot eigendomsoverdracht (criterium b) te komen. 
    
    
      6.	Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen is de wil van de schenker het criterium om te bepalen of aan de bevoordelingsbedoeling van artikel. 7:175 BW is voldaan. Indien bijvoorbeeld de schenker op grond van een verkeerde voorstelling van zaken (zoals een vermeende schuld, een onjuist inzicht in de waarde van een goed en/of de eigendomsverhoudingen) een goed aan een ander geeft/laat dan levert dit in beginsel geen schenking op omdat dit ‘geven’ niet is gedaan om de begiftigde te bevoordelen.
      De rechtbank heeft ter toetsing van de vraag of er sprake is van een schenking (in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis) een juiste maatstaf gehanteerd. Het hof onderschrijft voorts hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 en 5.4 heeft overwogen. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat de bewijslast terzake op [appellant] rust. [appellant] is het eens met deze bewijslastverdeling, maar klaagt over de bewijs¬waardering door de rechtbank. Tevens biedt hij nader bewijs aan door middel van het opnieuw doen horen van de (reeds in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde) getuigen [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [getuige sub 1], alsmede door het horen van drie nieuwe getuigen, te weten [getuige sub 4], [getuige sub 5] en [getuige sub 6].
    
    
    
      7.	De in eerste aanleg (tijdens het voorlopig getuigenverhoor) gehoorde getuigen hebben over dit bewijsthema (zakelijk weergegeven) het volgende verklaard.
      [appellant]: [geïntimeerde sub 1] verklaarde in juli/augustus 2004 dat hij het perceel had laten inmeten en dat een strook grond aan zijn kant van het houten hek van zo’n 1.70 meter breed aan mij toebehoorde. Later zei [geïntimeerde sub 1] dat ik met de bouw van mijn werkplaats nog 1.5 meter zijn kant op mocht omdat ik tot op de grens mocht bouwen.
      [geïntimeerde sub 1] en ik hebben afgesproken dat de damwand op de nieuwe erfgrens zou worden geplaatst. Op de dag dat de damwand uiteindelijk werd geplaatst merkte ik dat [geïntimeerde sub 1] zich niet hield aan onze afspraak om de damwand op de nieuwe grens te plaatsen. Ik was in alle staten en zei tegen [geïntimeerde sub 1] dat hij had gezegd dat het mijn grond was. [geïntimeerde sub 1] zei dat dit juist was maar dat het een fout van de architect was. Drie werklui die erbij stonden hebben dit ook gehoord.
      [geïntimeerde sub 1]: [getuige sub 1] kwam met het verhaal dat we 1.80 meter grond kwijt zouden zijn. Ik weigerde dat te geloven en heb gezegd dat ik het tegen [appellant] zou zeggen en dat we het gingen uitzoeken. Ik wil niets achter de rug van [appellant] om doen. Ik ben toen naar [appellant] gegaan en heb hem verteld dat er volgens [getuige sub 1] twijfels waren over de erfgrens. De uitslag van het onderzoek door een advocaat was voor ons positief. Toen de damwand werd geplaatst kwam ik in aanvaring met [appellant]. Ik heb zijn scheldkannonades en bedreigingen aangehoord en ben weggegaan. Het klopt dat ik [getuige sub 1] de schuld gaf van mijn ruzie met [appellant].
      Welk motief zou ik hebben om een stuk grond aan [appellant] te schenken? [getuige sub 1] heeft een ruime fantasie.
      [getuige sub 1]:  Ik heb van [geïntimeerde sub 1] de coördinatie van de nieuwbouw van zijn woning gekregen. In 2004 is het perceel kadastraal ingemeten. Ik zag toen dat de kadastrale grens niet lag op de plaats waar het hek stond. Ik heb daarover met [geïntimeerde sub 1] cs gesproken. Zij namen het laconiek op. [geïntimeerde sub 1] vertelde mij later dat hij tegen [appellant] had gezegd dat [appellant] 1.80 meter meer grond had. Nadat ik op 16 augustus 2005 terug kwam van vakantie werd ik opeens de deur gewezen door [geïntimeerde sub 1]. Dit was na de ruzie die [geïntimeerde sub 1] met [appellant] heeft gekregen. Hij gaf mij de schuld van de ruzie met [appellant] over de erfgrens. In de periode vóór januari 2005 zijn we er steeds vanuit gegaan dat de strook grond van [appellant] was.
      [geïntimeerde sub 2]:  Ik was heel verbaasd dat we met de buurman een conflict kregen over de erfgrens. Ik weet absoluut zeker dat mijn man niet heeft gezegd dat de grond geschonken is aan [appellant]. Wel is gesproken met [getuige sub 1] want hij had een tekening waaruit zou blijken dat de erfgrens op een andere plaats was gesitueerd. [getuige sub 1] zei: zal ik dat maar tegen de buurman zeggen? Daarop heeft mijn man gezegd: dat zal ik wel doen en mijn man is vervolgens naar [appellant] toegegaan, een of twee dagen later, en heeft toen gezegd dat volgens [getuige sub 1] de erfgrens ergens anders lag. Zo heeft mijn man dat aan mij verteld. Mijn man heeft ook tegen [appellant] gezegd dat hij het vreemd vond en het zou laten uitzoeken. Ik ben zelf niet aanwezig geweest bij de gesprekken tussen mijn man en [appellant]. Een paar weken later kregen we uitslag van het kadaster. De grens lag waar hij altijd heeft gelegen.  Er was geen reden de buurman te paaien. We hadden van de gemeente Rotterdam de toezegging dat we zonder meer zouden mogen herbouwen.
      [getuige sub 2]: Ik ben bij [geïntimeerde sub 1] geweest in verband met graafwerkzaamheden voor een damwand die geplaatst moest worden. [appellant] was niet gelukkig. Volgens hem waren we op zijn terrein aan het werk. [geïntimeerde sub 1] is toen gekomen en heeft met [appellant] gepraat over de erfgrens. Ik weet niet meer precies wat er is besproken. [getuige sub 4], de hovenier, had mij voor de werkzaamheden ingehuurd.
      [getuige sub 3]:  Ik heb als architect de tekeningen gemaakt voor de nieuwe woning van [geïntimeerde sub 1]. Ik ben niet betrokken geweest bij de gesprekken tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1].
    
    
    
      8.	Uit geen van deze verklaringen, ook niet uit die van [appellant], is de wil van [geïntimeerde sub 1] te destilleren om [appellant] te bevoordelen (criterium a). Evenmin valt hieruit af te leiden dat [geïntimeerde sub 1] beoogde om tot eigendomsoverdracht van de strook grond te komen, op basis van welke titel dan ook (criterium b).
      Hoogstens zou hieruit kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] aanvankelijk in de, later onjuist gebleken, veronderstelling verkeerde dat de strook grond van [appellant] was en mededelingen van die strekking heeft gedaan. Dit levert echter geen schenking op, nu immers aan geen van beide criteria is voldaan. Immers zelfs al zou [geïntimeerde sub 1] tegen [appellant] hebben gezegd dat een strook grond aan zijn kant van het houten hek van zo’n 1.70 meter breed aan [appellant] toebehoorde en dat hij met de bouw van zijn werkplaats nog 1.5 meter de kant van [geïntimeerde sub 1] op mocht omdat hij tot op de grens mocht bouwen – iets wat [geïntimeerde sub 1] overigens betwist – dan nóg is dit onvoldoende om tot een schenkingswens bij [geïntimeerde sub 1]  (de wil om iets cadeau te geven) te concluderen. Evenmin valt hieruit af te leiden dat [geïntimeerde sub 1] de bedoeling had om hem toebehorende grond in eigendom over te dragen aan [appellant]. Het ligt ook niet voor de hand dat [geïntimeerde sub 1] [appellant] ongeveer 72 m2 grond met een waarde, aldus [geïntimeerde sub 1] bij pleidooi, van naar schatting tenminste € 35.000,-- , cadeau had willen geven. 
      De suggestie van de zijde van [appellant] dat [geïntimeerde sub 1] hem daarmee had willen paaien om af te zien van bezwaar tegen de bouwvergunning¬aanvraag is daartoe volstrekt onvoldoende. Niet alleen is er, gelet op het belang dat de gemeente had bij de ver¬plaatsing van de woning van [geïntimeerde sub 1], geen enkele aanwijzing dat de vergunning¬verlening op problemen zou stuiten, maar bovendien heeft [appellant] zelf aangegeven (zie zijn mail van 30 mei 2005; productie 11 van [geïntimeerde sub 1] bij comparitie in eerste aanleg) dat hij nooit heeft overwogen bezwaar te maken.
    
    
    9.	Thans biedt [appellant] in hoger beroep nader bewijs aan (I) door het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen en (II) tot het horen van drie nieuwe getuigen. Dit bewijsaanbod zal als niet relevant worden gepasseerd. Immers het enige dat [appellant] hiermee beoogt is het verkrijgen van een bevestiging van zijn eigen verklaring/verhaal. Zoals het hof reeds hiervoor heeft aangegeven is het verhaal van [appellant] onvoldoende om daaruit de wil van [geïntimeerde sub 1] af te leiden om aan [appellant] een stuk grond ter waarde van naar eigen schatting tenminste € 35.000,--cadeau te doen, en aldus de eigendom van de strook grond over te dragen aan [appellant].  Zelfs al zouden alle getuigen het verhaal van [appellant] bevestigen, dan nog is daarmee het bewijs van de bevoordelingsbedoeling bij [geïntimeerde sub 1] en de beoogde eigendomsoverdracht niet geleverd, zodat deze verklaringen niet tot een beslissing van deze kwestie kunnen leiden (artikel 166 lid 1 Rv).
    
    Het subsidiaire dwalingsverweer en het meer subsidiaire beroep op het ontbreken van de toestemming van [geïntimeerde sub 2] ex artikel 1:88 BW
     
    10.	Ten overvloede wordt voor alle duidelijkheid overwogen dat ook deze weren kansrijk voorkomen. Nu het primaire verweer slaagt komt het hof hier verder niet aan toe.
     
    Conclusie met betrekking tot de schenking
    
    11.	Een schenking is niet komen vast te staan wegens het ontbreken van de wil tot bevoorde¬ling, alsmede het ontbreken van de wil om tot eigendomsoverdracht te komen. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen omdat het bewijsaanbod niet relevant is.
    
    De damwand
    
    
      12.	[geïntimeerde sub 1] heeft de damwand in zijn eigen grond laten aanleggen. Niet valt in te zien dat dit onrechtmatig is jegens [appellant], temeer niet nu de damwand juist dient om grondverschuivingen naar de tuin van [appellant] te voorkomen. Het is immers ook in het belang van [appellant] dat zijn tuin gevrijwaard wordt van grondverschuivingen. [appellant] heeft ook niet, althans niet deugdelijk, aangegeven dat hij last heeft van de damwand. De omstandigheid dat de damwand, gezien vanuit de tuin van [appellant], een schutting van ongeveer 1 meter hoog vormt is niet onrechtmatig jegens [appellant] en houdt bovendien direct verband met de rechtmatig bevonden ophoging van de tuin tot straatniveau. Ook zonder de damwand had de tuin van [geïntimeerde sub 1] deze hoogte mogen hebben. [appellant] stelt ook niet dat dit anders is. In dit verband wijst het hof er nog op dat de ophoging van de tuin in de aanvraag tot de bouw¬vergunning was voorzien. Niet in geschil is dat aan [geïntimeerde sub 1] een bouwvergunning overeenkomstig deze aanvraag is verleend. Aangenomen moet dus worden dat de ophoging de instem¬ming had van de vergunningverlener.
      [appellant] heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld, noch zijn die anderszins gebleken, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de damwand anderszins jegens hem onrechtmatig is (bijvoorbeeld doordat deze onrechtmatige hinder oplevert). De stelling van [appellant] bij pleidooi (naar aanleiding van een vraag van het hof) dat het op de damwand geplaatste (als erfafscheiding dienende) gaas hinder oplevert,  met name doordat daar (te) welig klimop doorheen groeit, is hiertoe ontoereikend. In dit verband wijst het hof er bovendien op dat [appellant] tot snoei gerechtigd is, voorzover de klimop over zijn terrein hangt (artikel 5:44 BW).
    
    
    13.	[appellant] heeft in geen enkel opzicht aannemelijk gemaakt dat de damwand is aan te merken als een bouwwerk voor de oprichting waarvan een vergunning behoort te worden aangevraagd, dan wel dat een vergunning in dit geval niet zou zijn verleend. De ver¬wijzing naar (onder meer) artikel 1 juncto 40 van de Woningwet is daartoe onvoldoende. De stellige uitleg die [appellant] aan deze bepalingen geeft volgt het hof niet, evenmin als de redenering van [appellant] dat een vergunning niet zou zijn of alsnog, in het kader van een eventueel verzoek tot legalisatie, zou worden verleend. De omstandigheid dat [appellant] niet aan de gemeente om handhaving heeft gevraagd, zoals hij des¬gevraagd bij pleidooi heeft verklaard, terwijl de gemeente zelf evenmin ambtshalve – er zijn inmiddels ongeveer vier jaren verstreken – handhavend is opgetreden, wijst in ieder geval niet op een met de Woningwet strijdige situatie. 
    
    14.	Daarenboven wordt nog overwogen dat de enkele afwezigheid van een eventueel verplichte bouwvergunning in dit geval nog niet leidt tot onrechtmatigheid jegens [appellant], nog daargelaten dat het gevorderde herstel in de oude toestand in de gegeven omstandigheden disproportioneel wordt beoordeeld. Verder heeft [appellant] in het geheel niet toegelicht waaruit zijn door de damwand veroorzaakte schade bestaat, in aanmerking genomen (a) dat de damwand in de grond van [geïntimeerde sub 1] is geplaatst, (b) dat de ophoging van de tuin van [geïntimeerde sub 1] in ieder geval is toegestaan en (c) dat de damwand grondverschuivingen voorkomt en, naar het hof begrijpt, (afgezien van het daarop geplaatste gaas) niet uitkomt boven het maaiveld (in de tuin van [geïntimeerde sub 1]). 
    
    15.	De conclusie van het voorgaande is dat de damwand niet onrechtmatig is jegens [appellant]. Voor schadevergoeding is dan ook geen grond. Het bestreden  vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] op € 300,-- aan verschotten en 2.682,-- aan salaris van de advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en M.A.B. Chao-Duivis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.