ECLI:NL:GHSGR:2005:AT7523, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-04-2005, R04/978
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: VVE. Vervangende machtiging voor aanbouw.

Uitspraak: 8 april 2005
      Rekestnummer: R04/978
      Repnr. rechtbank:  548663 VZ VERZ 04-2953
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
    
      [1. en 2. verzoekers],
      beiden wonende te Capelle aan den IJssel,
      principaal verzoekers in hoger beroep,
      incidenteel verweerders in hoger beroep,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [verzoeker],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      		VERENIGING VAN EIGENAARS IJSSELZOOM GEBOUW 3,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      principaal verweerster in hoger beroep,
      incidenteel verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de VvE,
      procureur: mr. G.J. Schuurman.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij beroepschrift (met producties) ingekomen ter griffie van dit hof op 27 oktober 2004 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 27 juli 2004 gegeven tussen partijen. [verzoeker] heeft zeven grieven geformuleerd. De VvE heeft op 4 januari 2005 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl met producties ingediend. Op 1 februari 2005 heeft [verzoeker] een verweerschrift in het incidenteel appèl ingediend. Op 11 februari 2005 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [verzoeker] door mr. J. Wind, advocaat te Rotterdam en de VvE door mr. G. Lenters, advocaat te Arnhem. Mr. Wind heeft daarbij een pleitnotitie overgelegd. Namens de VvE heeft stemgerechtigde de heer Vuijk ter zitting een tekening uit de verkoopbrochure van het appartement van [verzoeker] overgelegd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In principaal en incidenteel appèl
    
    
      1.  Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder
      “De vaststaande feiten” van de bestreden beschikking van 27 juli 2004 zijn vastgesteld, nu tegen deze vaststelling niet is opgekomen. 
    
    
    
      2.  Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 
      2.1.  [verzoeker] is eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend als IJsselzoom 156 te Capelle aan den IJssel, welk appartementsrecht bestaat uit een zogeheten penthouse gelegen op de bovenste etage van het appartementencomplex waarvan het appartement deel uitmaakt en in de akte van splitsing wordt aangeduid met appartementsindex 13.
      2.2.  Bij akte van splitsing in appartementsrechten van 7 september 1994 is het gebouw in appartementsrechten gesplitst, van welke akte onderdeel uitmaakt het reglement van splitsing.
      2.3.  In het reglement van splitsing staat onder meer:
      “(…)F. GEBRUIK, BEHEER EN ONDERHOUD VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE GEDEELTEN EN DE GEMEENSCHAPPELIJKE ZAKEN.
      Artikel 9
      1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken worden ondermeer gerekend (…):
      a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de bijbehorende grond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels, (…) de balkonconstructies, de terrassen en de gangen, de daken en dakbedekkingen met bijbehorende dakisolatie – daaronder tevens begrepen de daken en dakbedekkingen met bijbehorende dakisolatie van het dakterras van het appartementsrecht met index 13 (tot deze dakbedekking niet te rekenen de op dit terras aanwezige betegeling)-, (…)
      artikel 13
      1. Iedere op-, aan-, of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. (…)
      5. In afwijking van het bepaalde in lid 1 van dit artikel is de eigenaar van het appartementsrecht met index 13 zonder toestemming van de vergadering bevoegd op het bij dit appartementsrecht behorende terras een serre aan te brengen.(…)
      artikel 14
      De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan, gewijzigd zou worden.(…)” 
      2.4.  Aan de akte van splitsing is (conform artikel 5: 109 lid 2 BW) als bijlage 1 een tekening gehecht gedateerd op 24 juni 1994 die als complexaanduiding heeft 9402-A.
      2.5.  Een serre is reeds bij de bouw van het appartementencomplex gerealiseerd.
      2.6  [verzoeker] heeft een aantal keren tijdens een vergadering van eigenaars de wens geuit om op het terras een kamer aan te bouwen met een oppervlakte van ongeveer 19 m2. Laatstelijk is hierover gestemd op de vergadering van eigenaars van 15 maart 2004. De vergadering heeft geen toestemming voor de aanbouw gegeven. 
      2.7.  Bij besluit van 10 april 2001 heeft de gemeente Capelle aan den IJssel een bouwvergunning verstrekt voor de beoogde aanbouw.
    
    
    3.  [verzoeker] heeft bij inleidend verzoekschrift machtiging verzocht als vervanging van niet verkregen toestemming van de vereniging van eigenaars om zijn woning te voorzien van voornoemde aanbouw.
    
    4.  De rechtbank heeft overwogen dat het aanbouwen van de kamer tot gevolg zal hebben dat de akte van splitsing zal moeten worden gewijzigd en heeft [verzoeker] in zijn verzoek niet ontvankelijk verklaard.
     
    In principaal appèl voorts
    
    5.  De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      6.1.  Allereerst gaat het hof in op de ontvankelijkheid van het verzoek van [verzoeker]. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de beoogde aanbouw verbinding heeft met het gemeenschappelijk deel. Deze aanbouw valt derhalve onder artikelen 9 e.v. van het splitsingreglement. Artikel 13 van het reglement bepaalt dat iedere aanbouw zonder toestemming van de vergadering verboden is. De vergadering heeft geen toestemming verleend, zodat artikel 5: 121 BW in beginsel van toepassing is. Artikel 5: 121 BW is echter niet van toepassing wanneer het verrichten van de handeling waarover het gaat tot gevolg zou hebben, dat er strijd met de akte van splitsing zou ontstaan. 
      6.2.  Het hof constateert dat in casu wijziging van de splitsingsakte niet nodig is, omdat de goederenrechtelijke situatie niet zal veranderen door de aanbouw. De beoogde wijziging vindt immers plaats binnen het deel dat bestemd is voor het privé-gebruik waarvan [verzoeker] het exclusieve gebruikrecht heeft. Er is voorts geen aanleiding de breukdelen in het splitsingsreglement aan te passen omdat niet is gebleken op welke wijze de breukdelen destijds zijn vastgesteld, zodat ook wat dit punt betreft er geen reden is voor wijziging van de splitsingsakte.
      6.3.  Het bovenstaande brengt met zich mee dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek.
    
    
    7.  Het hof overweegt verder dat de machtiging ex art. 5: 121 BW kan worden verleend, indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd of degene die haar moet geven zich niet verklaart.
    
    
      8.1  De VvE heeft de volgende bezwaren naar voren gebracht:
      ? waardevermindering van het appartementsrecht dat zich op de verdieping onder dat van [verzoeker] bevindt;
      ? geluidsoverlast;
      ? schending van het architectonisch uiterlijk;
      ? schade en overlast door verbouwing.
      8.2.  De VvE heeft ter onderbouwing van voornoemde waardevermindering onder meer een verklaring van een makelaar overgelegd inhoudende: “Ondergetekende J.J. Boertjes, makelaar/beëdigd taxateur onroerende zaken, verklaart hiermede, op verzoek van de heer [T], op basis van de tekeningen, zoals die momenteel actueel zijn inzake de aanvraag van een bouwvergunning voor uitbreiding van het pent-house, IJsselzoom 156, welk pent-house boven het appartement IJsselzoom 142 is gelegen, dat beperking van het woongenot van het appartement IJsselzoom 142 in de toekomst te verwachten valt, en als gevolg daarvan sprake is van waardevermindering.”. Daarnaast heeft de VvE gesteld dat de eigenaars van dit onderliggende appartementsrecht bij aankoop circa ƒ 10.000,-- meer hebben betaald dan eigenaars van een vergelijkbaar appartementsrecht in hetzelfde gebouw, omdat dat appartement door de geringe bebouwing erboven kan worden beschouwd als een semi-penthouse.
      8.3.  De geluidsoverlast motiveert de VvE door plattegronden over te leggen waaruit blijkt dat het bebouwde oppervlak boven het onderliggende appartementsrecht van de heer [T] door de aanbouw toeneemt van 37% naar 51%.
      8.4.  Ter onderbouwing van de schending van het architectonisch uiterlijk voert de Vereniging van Eigenaars aan dat de gebouwen lijken op schepen met een voor- en achtersteven die op de Hollandsche IJssel varen en legt zij ter illustratie foto’s over.
      8.5.  Over de schade en overlast door de verbouwing stelt de Vereniging van Eigenaars dat dit met name voortvloeit uit het feit dat niet is aangeboden ten behoeve van de verbouwing aan de buitenzijde van het gebouw een lift te plaatsen voor de bouwmaterialen. Ook vreest de VvE voor beschadiging van de bitumineuze dakbedekking. 
    
    
    
      9.  Het hof overweegt met betrekking tot voornoemde bezwaren als volgt. 
      9.1.  De verklaring van de makelaar over de waardevermindering is niet gemotiveerd en geeft geen enkele indicatie over de mate van de waardevermindering. De VvE heeft ook geen nadere onderbouwing gegeven van de stelling dat de eigenaars van dit onderliggende appartementsrecht bij aankoop circa ƒ 10.000,-- meer hebben betaald dan eigenaars van een vergelijkbaar appartementsrecht, omdat hun appartement door de geringe bebouwing boven hen zou kunnen worden beschouwd als een semi-penthouse. Dit kan echter naar het oordeel van het hof in het midden blijven, aangezien er blijkens het reglement van splitsing zonder toestemming van de VvE een grotere serre aangebouwd had kunnen worden dan is gerealiseerd. Met de thans voorgestelde kamer wordt weliswaar een extra deel van het terras bebouwd, maar met een grotere serre zou dit ook gebeurd zijn.
      9.2.  Voor de geluidsoverlast geldt laatstgenoemd argument onder 9.1. eveneens; bij aanbouw van een grotere serre zou immers ook meer geluid geproduceerd kunnen worden. Daarnaast geldt dat het huishoudelijk reglement een grenswaarde van 10 dB heeft voor contactgeluid en daarmee kan tegen geluidsoverlast voldoende worden opgekomen. Daar komt bij dat [verzoeker] ter zitting heeft aangeboden voor een forsere mate van demping zorg te dragen, indien dat van uit technisch en financieel oogpunt van hem kan worden gevergd.
      9.3.  De beoogde aanpassing is in verhouding tot het gehele gebouw en de plaats van de aanpassing, een kleine wijziging. Tevens weegt het hof mee dat de tekeningen voor de beoogde aanpassing zijn gemaakt door de architect die het appartementencomplex heeft ontworpen in samenwerking met de constructeur die destijds ook betrokken was. Daarnaast heeft (de welstandscommissie van) de gemeente Capelle aan den IJssel geen bezwaren geuit naar aanleiding van de aanvraag voor de bouwvergunning.
      9.4.  Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] zonder voorbehoud toegezegd tijdens de verbouwing gebruik te zullen maken van een buitenlift voor de bouwmaterialen. Tevens geldt dat [verzoeker] schadeplichtig is in geval van schade aan de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw verband houdend met de aanbouw. Voorts zal aan [verzoeker] worden opgelegd alle schade in verband met de aanbouw te vergoeden en de extra kosten van onderhoud met betrekking tot de aanbouw nu en in de toekomst voor zijn rekening te nemen. Het hof ziet geen aanleiding om daarbij – zoals door de VvE subsidiair is verzocht – een verplichting aan [verzoeker] op te leggen een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van € 25.000,-- voor de duur van 25 jaar te verstrekken nu de VvE niet heeft gemotiveerd waarom dat noodzakelijk zou zijn. De overige subsidiair gedane verzoeken zijn reeds in het voorgaande aan de orde geweest.
      9.5.  Uit het bovenstaande vloeit voort dat het hof concludeert dat de VvE geen redelijke gronden heeft haar toestemming voor de aanbouw te onthouden.
    
    
    10.  De bestreden beschikking zal derhalve worden vernietigd, [verzoeker] is ontvankelijk in zijn verzoek en het hof zal vervangende machtiging ex artikel 5: 121 BW verlenen. De kostencompensatie van de eerste aanleg zal in stand blijven, nu [verzoeker] daartegen niet heeft gegriefd. De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    In incidenteel appèl voorts
    
    11.  De VvE heeft geen belang bij de eerste incidentele grief die een deel van de motivering van de beschikking van de rechtbank betreft, nu de grief niet strekt tot het verkrijgen van een andere beslissing. 
    
    12.  De tweede grief die ziet op de kostenveroordeling. Ten onrechte stelt de VvE dat de rechtbank de beslissing op dit punt nader had dienen te motiveren. De grief faalt reeds, omdat de beslissing in eerste aanleg niet in stand blijft en de VvE in het ongelijk wordt gesteld. De kostencompensatie blijft in stand, omdat [verzoeker] uitdrukkelijk geen vernietiging van de compensatie van kosten heeft gevraagd .
    
    13.  De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    in principaal en incidenteel appèl
    
    - vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 27 juli 2004 met uitzondering van de compensatie van kosten;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - machtigt [verzoeker] om de woning plaatselijk bekend als IJsselzoom 156 te Capelle aan den IJssel, kadastraal bekend gemeente Capelle aan den IJssel, sectie B, complexaanduiding 9402-A, appartementsindex 13 te voorzien van de door hem beoogde aanbouw, zulks met in achtneming van de voorwaarden van de bouwvergunning die de gemeente Capelle aan den IJssel hem op 10 april 2001 onder kenmerk R41/3055 voor die aanbouw heeft verleend;
    
    - stelt vast dat alle onderhoudskosten en herstelkosten nu en in de toekomst betrekking hebbende op de aanbouw en alle andere gebreken en schade die op welke wijze ook verband houden met de door de aanbouw aangebrachte wijzigingen in het pand, ten laste zullen komen van [verzoeker] en zijn rechtsopvolgers;
    
    - veroordeelt de VvE in de kosten van het principaal hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] bepaald op € 241,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;  
    
    - veroordeelt de VvE in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] bepaald op € 1.341,-- aan salaris voor de procureur;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders door [verzoeker] respectievelijk de VvE is verzocht.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.E. in ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2005 in aanwezigheid van de griffier.