ECLI:NL:RBARN:2003:AF3267, Rechtbank Arnhem, 22-01-2003, 82249/HA ZA 01-2308
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
      (MG)
      	Zaak-/rolnummer:	82249 / HA ZA 01-2308
      	Datum uitspraak:	22 januari 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Z,
      eiseres,
      procureur mr. T.H.A. Teeuwen,
    
    
    tegen
    
    
      Y,
      h.o.d.n. BELASTINGADVIES- EN BOEKHOUDBURO AALDIJK,
      wonende te Z,
      gedaagde,
      procureur mr. B.F.M. Bos.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het vonnis van 7 maart 2002 verwijst de rechtbank naar dat vonnis, waarbij een comparitie van partijen is bevolen. Deze comparitie is gehouden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
      Daarna hebben partijen geconcludeerd voor repliek en dupliek en vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    
    De feiten
    
    
      1.	X heeft zich in 1991 gevestigd als zelfstandig vertaalster en heeft zich als eenmanszaak laten inschrijven in het handelsregister onder de handelsnaam Vertaalbureau QTCS. 
      X heeft zich in 1992 tot Y gewend voor fiscale en boekhoudkundige begeleiding. Y werkt onder de handelsnaam Belastingadvies- en Boekhoudburo Aaldijk. Y heeft vervolgens voor X de jaarrekening 1991 opgesteld en haar inkomsten-belastingaangifte voor dat jaar verzorgd. Dat is Y blijven doen tot en met het belastingjaar 1998. 
    
    
     2.	In de IB-aangiften van X zijn in die jaren haar inkomsten telkens als winst uit onderneming opgegeven. Op de openingsbalans en op de balansen van de volgende jaren is telkens onder meer een zesde deel van het woonhuis van X voor ƒ 50.000,-- geactiveerd als bedrijfsruimte van de onderneming. Op dat vermogensbestanddeel is in alle jaren afgeschreven in de winst- en verliesrekening. 
    
    3.	In het jaar 2000 is bij X door de belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft de belastingdienst het standpunt ingenomen dat bij X geen sprake is van een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op Inkomstenbelasting 1964. Vanaf het belastingjaar 2000 moeten de inkomsten van X volgens de belastingdienst worden aangemerkt als overige inkomsten uit arbeid. De onderneming van X moest volgens de belastingdienst in het belastingjaar 1999 als gestaakt worden aangemerkt en X diende in dat jaar met de fiscus af te rekenen over de stakingswinst op de boekwaarde van met name de bedrijfsruimte. In verband met de zeer aanzienlijke stijging van de waarde van het huis, werd die stakingswinst door de belastingdienst gesteld op ƒ 110.000,--. Deze stakingswinst werd, na aftrek van de vrijstelling ad ƒ 20.000,--, bij X belast naar het hoge bijzondere tarief van 45%. 
    
    
    Het geschil
    
    
      1.	X stelt dat zij onjuist geadviseerd is door Y en zij vordert vergoeding van haar schade, die zij, na vermindering van eis bij repliek, stelt op ƒ 43.166,-- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2001. Voorts vordert X vergoeding van de kosten van een door haar overgelegd deskundigenrapport van drs. J, fiscaal econoom, ad 
      ƒ 5.950,-- inclusief BTW, alsmede vergoeding van haar buitengerechtelijke incassokosten, gesteld op ƒ 3.961,70. Tenslotte vordert X vergoeding van de kosten van het geding. 
    
    
    2.	Y voert gemotiveerd verweer, hetwelk voor zoveel nodig hieronder zal worden behandeld.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1.	De maatstaf voor aansprakelijkheid van Y is of hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460). Daarbij gaat het niet om de kennis en het inzicht van een universitair geschoold fiscalist, maar wel om die van een boekhouder met ervaring in fiscalibus. Y presenteerde zich immers als een belastingadvies- en boekhoudkantoor. Y heeft het volledig op zich genomen om de jaarrekeningen en de fiscale aangiften voor de IB van X en haar echtgenoot te verzorgen. 
    
    
      2.	Aan Y kan niet worden verweten dat hij ervoor heeft gekozen om de inkomsten van X in haar IB-aangiften als winst uit onderneming en niet als overige inkomsten uit arbeid aan te merken. In het algemeen zal het bij een eenmanszaak, zoals die van X, voordeliger zijn om voor winst uit onderneming te opteren, omdat daarmee meer aftrekposten kunnen worden gerealiseerd dan de forfaits, die voorgeschreven zijn bij inkomsten uit arbeid. Of gekozen kan worden voor winst uit onderneming hangt af van allerlei omstandigheden, waaronder, doch lang niet uitsluitend, de inschrijving in het handelsregister en de omzetbelastingplichtigheid. Het criterium voor het drijven van een onderneming in de zin van de Wet IB ‘64 is of de ondernemer met een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt met als oogmerk het behalen van winst, welke winst redelijkerwijs ook te verwachten moet zijn.
      De omstandigheid dat de belastingdienst vele jaren later het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake was van een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet IB 64, is in deze niet van doorslaggevende betekenis. Dit standpunt is immers gebaseerd op een onderzoek in het jaar 2000 met betrekking tot de vier daaraan voorafgaande jaren en dit zegt daarom weinig over de aanvaardbaarheid van de keuze in het jaar 1992, welke keuze de inspecteur overigens jarenlang zonder nader onderzoek heeft gevolgd.
    
    
    
      3.	De vraag hoe de inkomsten van X moeten worden gekwalificeerd is vrijwel geheel afhankelijk van de aard en de wijze van haar bedrijfsvoering. Hierop had Y geen invloed.
      Het antwoord op de vraag of Y in redelijkheid in het jaar 1992 heeft mogen opteren voor winst uit onderneming, hangt af van wat X hem in hun eerste bespreking omtrent de aard en de wijze van bedrijfsvoering en omtrent alle daarbij komende feitelijke omstandigheden heeft mede gedeeld, op welke mededelingen Y in beginsel heeft mogen afgaan. Uit de aantekeningen van het eerste gesprek en uit de eerste jaarrekening, welke stukken door X zijn overgelegd, volgt dat partijen bij dat gesprek hebben gesproken over allerlei posten, die van belang zijn voor het antwoord op die vraag. Het betreft de aard van de onderneming, het aantal gewerkte uren, de zakelijke kilometers, diverse kantoorkosten, alsmede investeringen in kantoorinventaris, een computer en communicatietechniek. Voorts is gesproken over de kantoorruimte, die daarbij gesteld werd op een zesde deel van het huis.
    
    
    
      4.	De keuze voor winst uit onderneming is een belangrijke keuze, die in het algemeen genomen zal worden voor niet alleen het verstreken jaar, doch ook de toekomstige jaren. Bij winst uit onderneming zal immers een jaarrekening moeten worden opgemaakt, waarop vermogensbestanddelen moeten worden geactiveerd, omdat anders geen sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid. Dit zal men in het algemeen niet snel doen, indien voorzienbaar is dat de onderneming binnen een jaar weer gestaakt zal worden. Dan kan bovendien nauwelijks gesproken worden van een duurzame organisatie.
      Dit betekent dat voor vorenbedoelde keuze niet alleen de feitelijke omstandigheden van het moment van belang zijn, maar ook de toekomstverwachtingen. In dit verband hecht de rechtbank belang aan de aantekening, dat de zelfstandigenaftrek in 1991 nog niet in aanmerking komt, omdat in dat jaar nog geen 1225 uren in de onderneming zijn gewerkt, maar (mogelijk) wel in het jaar 1992, welk jaar bij die bespreking op 25 mei 1992 nog lang niet was verstreken. Voorts acht de rechtbank van belang, dat X het nu wel doet voorkomen alsof zij maar zeer kleinschalig bezig was met een omzet van slechts enkele duizenden guldens per jaar en slechts enkele opdrachtgevers uit haar vrienden- en kennissenkring, maar dat anderzijds uit de aantekeningen van het volgende gesprek blijkt dat X een aanzienlijke investering had gedaan in een advertentie-campagne, terwijl er toch ook jaren zijn geweest waarin zij een aanzienlijk hogere omzet heeft gehad, met name in de jaren 1996, 1998 en 1999. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat X bij het eerste gesprek in 1992 het tegenover Y heeft doen voorkomen dat zij aanzienlijk hogere verwachtingen van haar bedrijf had dan uiteindelijk zijn gerealiseerd.
    
    
    5.	Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking genomen komt de rechtbank tot de slotsom dat door X onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat geen redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Y haar in het jaar 1992 zou hebben geadviseerd, dan wel belet, om haar inkomsten aan te merken als winst uit onderneming. De rechtbank gebruikt het woord: belet, omdat Y stelt dat hij op instructies van X handelde, hetgeen niet afdoet aan zijn eigen verantwoordelijkheid als fiscaal adviseur.
    
    6.	Ervan uitgaande dat deze keuze niet onzorgvuldig is geweest, was Y, zoals hierboven al is overwogen, gehouden om een jaarrekening met een balans op te stellen, waarop vermogens-bestanddelen dienden te worden geactiveerd. Y heeft onder meer de bedrijfsruimte geactiveerd en dit is achteraf bijzonder ongelukkig gebleken, maar het is nog de vraag of Y dat in redelijkheid niet had mogen doen. De rechtbank verwerpt in elk geval de stelling van X dat onder de oude tekst van de Wet IB het “zeer ongebruikelijk” was om bij een eenmanszaak de bedrijfsruimte, die in eigendom toebehoort aan de ondernemer, als vermogens-bestanddeel van de onderneming te activeren, ook in het geval dat deze bedrijfsruimte deel uitmaakt van de eigen woning van de ondernemer. De rechtbank beschouwt het als een feit van algemene bekendheid dat meer zelfstandigen dit hebben gedaan. Of dit verstandig was hing af van allerlei feitelijke omstandigheden en ook van de toekomstverwachtingen, waaronder die met betrekking tot de waardefluctuaties van het pand en die met betrekking tot voorgenomen aard- en nagelvaste investeringen in de bedrijfsruimte. Voorts zal daar bijvoorbeeld tevens bij hebben meegewogen de situatie van de partner/mede-eigenaar en een eventuele hypotheekschuld en -rente. 
    
    7.	De keuze voor al dan niet activeren van de bedrijfsruimte was een keuze, die niet eenvoudig kon worden terug gedraaid. Die keuze was derhalve zeer belangrijk. Achteraf bezien is de keuze in het geval van X zeer ongelukkig gebleken, vooral door de enorme waardestijging op de huizenmarkt en door het uitblijven van noemenswaardige diepte-investeringen in haar kantoorruimte. Het is echter een achteraf-bevinding en hiermee staat nog niet vast dat geen redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Y die keuze destijds zou hebben gemaakt. 
    
    8.	Een en ander neemt echter niet weg dat van Y in de omstandigheden van dit geval gevergd kon worden dat hij, gezien het grote belang van de keuze, de fiscale consequenties daarvan nadrukkelijk met X zou bespreken. Y stelt dat hij dit ook heeft gedaan, maar X heeft dit betwist. De aantekeningen van het gesprek op 25 mei 1992, noch de andere producties, bieden op dit onderdeel enig houvast. De rechtbank is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid de bewijslast bij Y moet worden gelegd. Y zal worden toegelaten om te bewijzen dat hij die fiscale consequenties bij dat eerste gesprek of althans vóór de indiening van de belastingaangifte over 1991 met X heeft besproken. 
    
    9.	Vervolgens komt aan de orde of Y in de jarenlange relatie tussen partijen niet gaandeweg had moeten inzien en met X had moeten bespreken dat de keuze om de kantoorruimte te activeren, ongelukkig was gebleken en alsnog diende te worden teruggedraaid. Dat kon door de onderneming fiscaal te staken. Indien dat eerder was gebeurd, zou de belastingschade beperkt zijn gebleken, mede door de stakingswinstvrijstelling.
    
    10.	Volgens de stellingen van Y en de aantekeningen van het gesprek over de cijfers van 1993 zou tussen partijen in het jaar 1994 zijn gesproken over staking van de onderneming en gebruikmaking van de stakingswinstvrijstelling op de inmiddels gerealiseerde boekwinst. Dit kwam ter sprake, (mede) omdat X zich intussen (om een andere reden) in het vierde kwartaal van 1993 had laten uitschrijven uit het handelsregister.
    
    
      11.	Die fiscale staking is in het boekjaar 1993 echter niet doorgevoerd. Bij de aantekeningen van Y staat dat het beter is de staking in het eerste kwartaal van 1994 te laten plaatshebben in verband met de maand/kwartaalaangifte OB. Voorts staat aangetekend dat de activiteiten later zijn toegenomen. 
      Wat met een en ander bedoeld is, is de rechtbank niet duidelijk. De omzetbelasting lijkt niet van doorslaggevend belang en uit het overgelegde totaaloverzicht blijkt dat in 1994 zelfs minder omzet is gemaakt dan in 1993. 
      Y zal echter door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat hij in 1994 X heeft geadviseerd om de onderneming fiscaal te staken en met de fiscus af te rekenen over de inmiddels gerealiseerde boekwinst, maar dat X hem toen heeft geïnstrueerd om dat niet te doen.
    
    
    
      12.	Indien Y niet slaagt in een van deze twee bewijs-opdrachten, zal de schadeomvang aan de orde komen. X beroept zich op een berekening door de fiscaal econoom drs. J, maar deze berekening wordt door Y betwist en deze berekening roept ook bij de rechtbank vragen op. De rechtbank acht het noodzakelijk om, indien dit aan de orde moet komen, een of meer deskundigen te benoemen om de belastingschade van X nader te berekenen. De rechtbank verzoekt partijen om zich bij hun conclusies na (niet-gehouden) enquête uit te laten omtrent het aantal, de disciplines en de namen van de door de rechtbank te benoemen deskundige(n), alsmede over de aan die deskundige(n) te stellen vragen. 
      De rechtbank merkt op voorhand op dat haars inziens de schade niet eenvoudigweg bestaat uit 45% van de stakingswinst minus de vrijstelling. Voorshands ligt in de rede om van dat bedrag af te trekken het meerdere dat X aan inkomstenbelasting en premies in de loop der jaren zou hebben moeten betalen, indien van meet af aan was gekozen voor aangifte als overige inkomsten uit arbeid. De rechtbank wijst erop dat volgens de opstelling van drs. J X nu in de jaren 1991 tot en met 1998 slechts één maal enig bedrag aan inkomstenbelasting heeft hoeven te betalen, te weten een bedrag van 
      ƒ 4.200,--.
    
    
    Voorts is de vraag of en tot op welke hoogte de gestelde belastingschade naar objectief inzicht voorzienbaar en/of waarschijnlijk was. De gestelde schade is immers het gevolg van de extreme waardestijging op de huizenmarkt in de jaren 1991 tot en met 1999. Indien de waarde van het pand gelijk zou zijn gebleven, zou geen schade zijn ontstaan. Dan zou immers de boekwinst op de kantoorruimte beperkt zijn gebleven tot de afschrijvingen daarop en dit is slechts f. 15.000,-- geweest, derhalve minder dan de stakingswinst vrijstelling van f. 20.000,--. In dat geval zou X door die afschrijvingen op de winst- en verliesrekening alleen maar voordeel hebben gehad van de keuze van Y. De rechtbank wil daarom aan de deskundige(n) ook de vraag de voorleggen in hoeverre voor belastingadviseurs in het jaar 1992 voorzienbaar was en in het algemeen ook werd voorzien dat de waardestijging op de huizenmarkt zou doorzetten, zoals gebeurd.
    
    13.	De rechtbank zal Y nu tot bewijslevering toelaten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Ingevolge het overgangsrecht bij het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering juncto artikel 337 lid 2 van dat wetboek staat van dit tussenvonnis pas hoger beroep open tegelijk met dat van het eindvonnis.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    rechtdoende
    
    
      draagt Y op te bewijzen:
      1.	dat hij X in het eerste gesprek in 1992, althans vóór de indiening van de eerste IB-aangifte, nadrukkelijk heeft gewezen op de fiscale consequenties van het activeren van haar kantoorruimte als vermogensbestanddeel van de onderneming;
      2. 	dat hij in 1994 met X heeft besproken dat het verstandig zou zijn om de onderneming te staken en met de fiscus af te rekenen over de inmiddels gerealiseerde stakingswinst;
    
    
    bepaalt dat, voor zover Y dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. N.W. Huijgen) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (op een donderdag);
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2003, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd;
    
    verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen;
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Y, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis;
    
    bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn;
    
    bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren nog stukken in het geding willen brengen, dit dient te geschieden bij akte op de hiervoor bedoelde tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken;
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en uitge-spro-ken in het openbaar op 22 januari 2003.
    
    
    de griffier		de rechter