ECLI:NL:GHSHE:2004:AO9761, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2004, C0300216-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu naar het oordeel van het hof niet Nederlands recht doch het recht van Hong Kong het door echtscheiding ontbonden huwelijksvermogensregime van partijen beheerst, dienen in zoverre de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen waarvan hoger beroep, te worden vernietigd. Het hof zal de zaak naar de rechtbank te Breda verwijzen in de stand waarin deze zich bevindt teneinde deze verder te behandelen en te beslissen. Daarbij neemt, mede met referte aan het door het I.J.I op 22 februari 2002 bij de griffie van de rechtbank te Breda gedeponeerde rapport, het hof in aanmerking, dat niettemin het feit dat naar het recht van Hong Kong tussen de betrokken partijen geen gemeenschap van goederen bestaat, de rechter onder omstandigheden bevoegd kan zijn om in verband met c.q. als uitvloeisel van een echtscheiding aan de andere deelgenoot enige goederen toe te wijzen, althans over te dragen.

typ. MBR
      rolnr. C0300216/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 30 maart 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANT],
      	wonende te [plaats],
      	appellant bij exploot van dagvaarding van 12 december 2002,
      	hierna te noemen: de man,
      	procureur: mr. J.A.J. Dappers,
    
    
    	tegen:
    
    
      	[GEINTIMEERDE], 
      	wonende te [plaats],
      	geïntimeerde bij het bovengenoemde exploot,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergman,
    
    
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda  gewezen vonnissen van 1 mei 2001, 17 juli 2001 en 24 september 2002 tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. 
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (rolnummer 82571/HA ZA  
         00-606) 
    
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de man negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de genoemde vonnissen met veroordeling van de man in de proceskosten.
    
    2.3. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van de grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Partijen zijn op 14 mei 1972 in Hong Kong met elkaar gehuwd. Op dat moment was Hong Kong nog een Britse kroonkolonie. Partijen hebben in verband met hun huwelijk geen huwelijkse voorwaarden gemaakt. Ten tijde van het huwelijk had de man de Hong Kong/Britse nationaliteit, de vrouw de Chinese nationaliteit.
      De man is in 1972 of begin 1973, op een na de huwelijkssluiting gelegen tijdstip maar vóór de geboorte van hun dochter op 18 februari 1973, naar West-Europa getrokken en in Nederland terecht gekomen. Nadat de man, die aanvankelijk illegaal in Nederland verbleef, in 1975 een verblijfsvergunning kreeg, hebben zijn vrouw en de twee dochters zich bij hem gevoegd.
      De rechtbank te Breda heeft op 12 december 1994 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De betrokken echtscheidingsbeschikking is op 12 juni 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    4.1.1. De vrouw heeft de man op 23 maart 2000 voor de rechtbank te Breda gedagvaard. Zij vorderde, kort gezegd, dat door de rechtbank zal worden vastgesteld dat het recht van Hong Kong op hun huwelijksgoederenregime van toepassing is en dat aan haar de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen toekomt. 
    
    4.1.2. De man heeft bij conclusie van antwoord gesteld ermee te kunnen instemmen dat op de onderhavige zaak het recht van de voormalige Britse kroonkolonie Hong Kong van toepassing is. In zoverre zou volgens hem de vordering van de vrouw dan ook kunnen worden toegewezen. In zijn conclusie van dupliek heeft de man nog eens te kennen gegeven, tegen toepassing van Hongkongs huwelijksvermogensrecht in principe geen bezwaar te hebben. Anders dan de vrouw is de man echter de mening toegedaan, dat zij op grond van dit recht geen enkele aanspraak op het vermogen van haar gewezen echtgenoot kan maken. 
    
    4.1.3. Bij vonnis van 1 mei 2001 heeft de rechtbank overwogen dat zij behoefte heeft aan voorlichting van het Internationaal Juridisch Instituut, het I.J.I., te Den Haag omtrent het toepasselijk recht en de inhoud daarvan. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de te stellen vragen. 
    
    4.1.4. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van   17 juli 2001 vragen aan het I.J.I. voorgelegd, zoals in dat vonnis is weergegeven. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten.
    
    4.1.5. Nadat het I.J.I op 22 februari 2002 een exemplaar van zijn deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank te Breda had gedeponeerd, heeft de vrouw op 8 april 2002 nog een akte uitlaten na deskundigenbericht en de man op 7 mei 2002 nog een conclusie na deskundigenbericht genomen. Vervolgens heeft de rechtbank op 24 september 2002 opnieuw een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft,    op grond van het deskundigenrapport en de door partijen beschreven feitelijke situatie geoordeeld dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is. Zowel tegen dit vonnis als tegen de aan deze beslissing voorafgaande vonnissen d.dis 1 mei 2001 en 17 juli 2001 richt zich het thans door de man ingestelde tussentijdse hoger beroep.
    
    4.1.6. De door de man in zijn memorie van grieven aangevoerde grieven - welke door de vrouw in haar memorie van antwoord zijn bestreden - laten zich als volgt samenvatten:
    
    
      a. de rechtbank heeft de grenzen van de rechtsstrijd overschreden door advies aan het I.J.I te vragen en - vervolgens - tot een ambtshalve beoordeling van het op de concrete rechtsverhouding toepasselijke recht over te gaan, nu beide partijen het er in deze zaak over eens waren dat het recht van Hong Kong op de vermogensrechtelijke gevolgen van de beëindiging van hun door echtscheiding ontbonden huwelijk van toepassing was;
      b. de rechtbank heeft, zeker nu in ieder geval vast dat partijen zo'n zes tot zeven maanden in Hong Kong hebben gewoond en aldaar hun eerste huwelijksdomicilie hebben gehad, ten onrechte tot de toepassing van Nederlands huwelijksvermogensrecht besloten als zijnde het recht van het land waarmee partijen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de nauwste band hebben;
      c. de rechtbank had, zeker nu de man door de billijking van deze handelwijze in zijn verdediging onredelijk werd geschaad, de door de vrouw in haar akte uitlaten na deskundigenrecht aangevoerde wijziging van de grondslag van haar vorderingen niet behoren te honoreren, doch in plaats daarvan tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van haar vorderingen, althans tot beoordeling van haar vorderingen naar het recht van Hong Kong dienen te besluiten.
    
    
    Het Hof zal deze kwesties hierna achtereenvolgens bespreken.
    
    4.2. De grenzen van de rechtsstrijd
    
    4.2.1. Naar huidig Nederlands internationaal privaatrecht dient de feitenrechter zowel de conflictregel als het door die conflictregel aangewezen recht ambtshalve toe te passen. Daarmee levert de toepassing van zowel conflictregels als ook het op grond van die conflictregels aangewezen recht rechtsgronden op die de rechter in de zin van art. 25 Rv ambtshalve dient aan te vullen. De omstandigheid dat partijen er aanvankelijk beiden van uitgingen dat in deze zaak het recht van Hong Kong van toepassing was, maakt het voorgaande niet anders. 
     
    
      4.2.2. In deze zaak staat vast, dat partijen die ten tijde van de huwelijkssluiting van nationaliteit verschilden noch voor, noch tijdens hun huwelijk met zoveel woorden een recht hebben aangewezen dat hun huwelijksvermogensregime beheerst. Onder deze omstandigheden was de rechtbank zonder meer al ambtshalve gehouden om op zoek te gaan naar een andere, in dit geval objectieve, verwijzingsregel en het op grond van die verwijzingsregel aangewezen recht toe te passen.
      Het voorgaande betekent dat de grieven van de man in zoverre geen doel treffen. 
    
    
    4.3. De toepasselijk gebleken conflictregel
    
    4.3.1. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank, zeker nu vast zou staan dat partijen na de huwelijkssluiting nog zo'n zes tot zeven maanden in Hong Kong hebben gewoond en daar dus hun eerste huwelijksdomicilie hebben gehad, ten onrechte tot de toepassing van Nederlands huwelijksvermogensrecht heeft besloten als zijnde het recht van het land waarmee partijen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de nauwste band hebben. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.3.2. Vast staat dat partijen op 14 mei 1972 te Hongkong met elkaar zijn gehuwd, in het kader waarvan zij nimmer huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt noch op enigerlei moment een rechtskeuze hebben uitgebracht. Ook is gebleken dat ten tijde van het huwelijk de man de Hong Kong/Britse nationaliteit bezat, terwijl de vrouw de Chinese nationaliteit had. 
      Daardoor missen in het onderhavige geval zowel de verwijzingsregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 en de hieruit voortvloeiende Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime van 1978 als de conflictenregels van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag van 1905 toepassing. Immers, de (objectieve) verwijzingsregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag en de Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime zijn uitsluitend van toepassing op huwelijken die zijn gesloten op of na de inwerkingtreding van de betrokken regelingen, terwijl reeds uit de omstandigheid dat de man ten tijde van de huwelijksvoltrekking uitsluitend de Hong Kong/Britse nationaliteit bezat voortvloeit dat alsdan het Haags Huwelijksgevolgenverdrag geen toepassing kan vinden. 
      Dientengevolge dient de rechter in principe op basis van de zogenoemde objectieve Chelouche-conflictregel te bepalen door welk rechtsstelsel het door echtscheiding ontbonden huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst. Daarbij valt, waar partijen ten tijde van de huwelijkssluiting immers geen gemeenschappelijke nationaliteit bezaten, de aan de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting aanknopende eerste trap van de objectieve Chelouche-conflictregel in het onderhavige geval af.
      Daarmee zou mogelijkerwijs de tweede trap van de objectieve Chelouche-conflictregel zich voor toepassing kunnen aandienen, die, wat betreft het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht, aanknoopt bij het recht van het eerste huwelijksdomicilie dat de echtgenoten bij het huwelijk vestigen.
    
    
    
      4.3.3. Op grond van de tot op heden door partijen gewisselde stukken staat vast, dat de man en de vrouw onmiddellijk na de huwelijkssluiting feitelijk hun eerste huwelijksdomicilie in Hong Kong hebben gevestigd. Uit de processtukken die het hof ter beschikking staan kan worden afgeleid, dat partijen na de huwelijkssluiting gedurende een periode van om en nabij 4 tot 6 maanden in Hong Kong op hetzelfde adres hebben samengewoond voordat de man in de loop van 1972, althans voor de geboorte van de eerste dochter van partijen op 18 februari 1973 te Hong Kong, naar het Westen vertrok. Naar het oordeel van het hof is een dergelijk huwelijksdomicilie van voldoende duur om aanknopingswaarde te hebben. Daarbij tekent, mede voor zover er al gerede twijfel zou kunnen bestaan over de exacte duur in maanden van het eerste huwelijksdomicilie van partijen, het hof nog aan, dat partijen vóór het huwelijk ongeveer twee jaar, althans langere tijd met elkaar te Hong Kong hebben samengewoond. Ook stelt het hof vast dat aan het hebben van een eerste huwelijksdomicilie niet kan afdoen, dat partijen deze eerste maanden na het huwelijk inwoonden bij de ouders van de man. Tot slot stelt het hof vast, dat in elk geval bij de vrouw ten tijde van de huwelijkssluiting de intentie ontbrak om zich buiten Hong Kong te vestigen (dat stelt zij immers zelf), terwijl, voor zover in dit geval al van een rechtens in aanmerking te nemen gezamenlijke intentie van de kant van partijen kan worden gesproken, in elk geval de vrouw niet tijdig aan deze intentie uitvoering blijkt te hebben gegeven nu in het onderhavige geval immers feitelijk vaststaat, dat de vrouw eerst in 1974/1975, dat is meer dan 12 maanden na de huwelijkssluiting in Hong Kong, haar man naar Nederland is gevolgd. Het hof neemt hierbij tevens in overweging dat de intentie van de man (hij stelt dat zijn ouders lang hebben gespaard om de reis te bekostigen) en de uitvoering daarvan een onzeker karakter hadden, doordat daaraan een formele status ontbrak. De man verbleef de eerste jaren immers illegaal in Nederland. Vóór het vertrek van de man in 1972/1973 waren partijen niet in Nederland geweest. Van enige band met Nederland voordien blijkt ook niet.
      Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel, dat nu partijen hun eerste huwelijksdomicilie in Hong Kong blijken te hebben gevestigd, het recht van Hong Kong op het onderhavige geschil van toepassing is.
      Het voorgaande betekent dat de grieven van de man in zoverre doel treffen.
    
    
    
      4.4. De gewijzigde grondslag van de door de vrouw   
      ingestelde vorderingen
    
    
    
      4.4.1. De vrouw heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat partijen hun eerste huwelijksdomicilie in Hong Kong hadden en dat daarom het recht van Hong Kong op het onderhavige geschil van toepassing was. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht heeft zij haar standpunt gewijzigd in die zin dat zij zich verenigt met het door de man ingenomen standpunt dat Hong Kong niet als eerste huwelijksdomicilie kan worden aangemerkt.
      De rechtbank heeft het bezwaar van de man tegen de wijziging van standpunt van de vrouw, verworpen.
      Het hoger beroep van de man richt zich tegen deze verwerping.
    
    
    
      4.4.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Eerst wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.2. Verder is, op grond van de op deze zaak toepasselijke regels van burgerlijk procesrecht, de aanlegger van het geding bevoegd tot de afloop van het geding bij conclusie of akte ter rolle de grondslag van zijn eis te veranderen. De wederpartij bezit vervolgens dan de bevoegdheid zich bij akte ter rolle tegen een dergelijke verandering te verzetten, indien hij daardoor in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
      Naar het oordeel van het hof doen geen van deze situaties zich hier voor, zodat de rechtbank terecht de bezwaren tegen de wijziging van standpunt van de vrouw heeft verworpen.
    
    
    4.4.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank partijen terecht in de gelegenheid heeft gesteld zich nader uit te laten naar aanleiding van de beslissing van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. De tegen die beslissing gerichte grief van de man waarbij hij bovendien geen belang heeft, gelet op de beslissing ten deze, wordt dan ook verworpen.
    
    4.5. Conclusie
    
    4.5.1. Nu naar het oordeel van het hof niet Nederlands recht doch het recht van Hong Kong het door echtscheiding ontbonden huwelijksvermogensregime van partijen beheerst, dienen in zoverre de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen waarvan hoger beroep, te worden vernietigd. Het hof zal de zaak naar de rechtbank te Breda verwijzen in de stand waarin deze zich bevindt teneinde deze verder te behandelen en te beslissen. Daarbij neemt, mede met referte aan het door het I.J.I op 22 februari 2002 bij de griffie van de rechtbank te Breda gedeponeerde rapport, het hof in aanmerking, dat niettemin het feit dat naar het recht van Hong Kong tussen de betrokken partijen geen gemeenschap van goederen bestaat, de rechter onder omstandigheden bevoegd kan zijn om in verband met c.q. als uitvloeisel van een echtscheiding aan de andere deelgenoot enige goederen toe te wijzen, althans over te dragen.
    
    4.5.2. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    4.6. In de aard van de onderhavige beslissing, die voor partijen van beslissende betekenis is, ziet het hof aanleiding om met toepassing van artikel 401 a lid 2 Rv. cassatieberoep open te stellen.
    
    5. De uitspraak 
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te Breda teneinde deze verder te behandelen en te beslissen;
    
    bepaalt dat tegen dit arrest aanstonds cassatieberoep kan worden ingesteld;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Pellis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 maart 2004.