ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5647, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2004, C0300114-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat als er een overeenkomst tussen [appellant] en Janus BV tot stand is gekomen, deze nietig is wegens strijd met de wet. De verwijzing door [appellant] naar de uitspraak van de Hoge Raad van 7 september 1990, NJ 1991, 266 kan hem niet baten aangezien daar, geheel anders dan in het onderhavige geval, maatschappelijke ontwikkelingen op Aruba aan de orde waren, het een loterij ("catoochi") in plaats van een prijzenfestival (sweepstake) betrof, en dergelijke loterijen door de Arubaanse overheid kennelijk structureel werden gedoogd terwijl de Arubaanse regering blijkens de uitspraak van het hof in dat geval, het voornemen had dergelijke loterijen te legaliseren.
        Eveneens heeft het hof terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat een (eventuele) overeenkomst niet strekte tot uitbetaling van f 46.250,--.

typ. KD
      rolnr. C0300114/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 25 mei 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant,
      procureur: mr. G.H.H. Bouman,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap JANUS B.V.,
      gevestigd te Thorn,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.F.M. Wasser,
    
    
    
      op het hoger beroep van appellant ([appellant]) van de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 6 juni 2002 
      en 12 september 2002, gewezen onder rolnr. 49533/HA ZA 02-233 tussen [appellant] als eiser en geïntimeerde (Janus BV) als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de vonnissen, waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep 
    
    
      [appellant] is bij exploot van 29 november 2002 tijdig in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Janus BV alsnog zal veroordelen tot betaling van € 21.022,72, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 BW en met veroordeling van Janus BV in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de beslagkosten.
      Janus BV heeft onder overlegging van twee producties de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 12 september 2002 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
      Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven van [appellant] houden het navolgende in.
      De eerste grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er een sweepstake gehouden is.
      De tweede grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat er geen overeenkomst tussen partijen is gesloten.
      De derde grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de deelnemersvoorwaarden niet nietig heeft verklaard en de vierde grief, dat de rechtbank ten onrechte meent dat er sprake is van één zending.
      De vijfde grief luidt dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] heeft afgewezen en de kosten heeft gecompenseerd.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van     6 juni 2002 is [appellant] niet ontvankelijk nu hij daartegen geen grieven heeft aangevoerd.
    
    
      4.2. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in r.o. 2 van het vonnis van 12 september 2002 vastgestelde feiten, nu daartegen geen grieven zijn gericht.
      Daarnaast stelt het hof vast, dat de asteriks (*) die is geplaatst bij het in de brief van 14 maart 2001 genoemde bedrag van f 46.250,- verwijst naar een verticaal in kleine letters aan de rechterbovenzijde van de brief geplaatste vermelding " * zie deelnemingsvoorwaarden".  De Test-bestelbon die [appellant] ondertekend aan Janus BV heeft teruggezonden bevat boven de door [appellant] geplaatste handtekening in kleine letters de (ditmaal horizontaal geplaatste) tekst: " ** Ik heb de deelnemingsvoorwaarden gelezen en accepteer deze."
      Onderaan de Test-bestelbon is de mogelijkheid geboden om door middel van het aankruisen van een hokje de keuze aan te geven tussen "Ik wil fl.1.900,- contant" en "Ik wil de Sony-Camcorder". [appellant] heeft het eerste hokje aangekruisd. Naast deze hokjes staat opnieuw in kleine verticaal afgedrukte letters "* zie deelnemingsvoorwaarden". 
      Voorts staat vast dat [appellant] van Janus BV eveneens heeft ontvangen een "Bevestigende vergunning voor Contant geld-Uitbetaling" waarin onder meer staat vermeld:
      "....u krijgt uw geldbedrag door ons volledig zonder vermindering uitbetaald*. " en
      "Totaal bedrag: fl. 46.250,-* "
      De asteriks verwijst opnieuw naar de zojuist genoemde verwijzing "zie deelnemingsvoorwaarden". 
      Deze voorwaarden luiden onder meer:
      "* UITBETALINGS- EN DEELNEMINGSVOORWAARDEN: U ONTVANGT FL. 46.250,00 IN ELK GEVAL, INDIEN U HIER RECHT OP HEEFT. HIERVOOR MOET UW PERSOONLIJKE FL. 46.250,00 OPVRAAG-ZEGEL-NUMMER MET HET VOORAF ONDER TOEZICHT VAN EEN ADVOCAAT GETROKKEN GELUKS-OPVRAAG-ZEGEL-NUMMER OVEREENSTEMMEN........BOVENDIEN KEREN WIJ NOG EEN SONY CAMCORDER OF FL.1.900,00 CONTANT UIT. HIERVOOR MOET UW PERSOONLIJK GELUKS-NR. MET HET VOORAF ONDER TOEZICHT VAN EEN ADVOCAAT GETROKKEN GELUKS-NR. OVEREENSTEMMEN.........ELKE DEELNEMER BEVESTIGT MET ZIJN HANDTEKENING OP HET UITBETALINGS-DOCUMENT AKKOORD TE GAAN MET ONZE HANDELS-, UITBETALINGS- EN DEELNEMINGSVOORWAARDEN...." 
    
    
    
      4.3. [appellant] heeft een testbestelling gedaan, de zegel op het opvraagbewijs geplakt, en deze papieren aan Janus BV gezonden, maar hij heeft geen bedrag van Janus BV uitgekeerd gekregen.
      Bij exploot van 25 maart 2002 heeft [appellant] Janus BV gedagvaard en betaling van het bedrag van f 46.250,--   (€ 21.022,72) met rente gevorderd. Ter comparitie bij de rechtbank op 30 juli 2002 heeft [appellant] gesteld dat de grondslag voor zijn vordering is, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die niet wordt nagekomen. [appellant] stelt dat de deelnemingsvoorwaarden geen deel uitmaakten van die overeenkomst, aangezien die niet bij de papieren over het bedrag van f 46.250,-- waren gevoegd; de door hem ontvangen voorwaarden hadden betrekking op de camcorder. 
    
    
    
      4.4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 september 2002 geoordeeld, dat indien in het kader van de deelname door [appellant] aan de sweepstake tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst wegens strijdigheid van de sweepstake met de Wet op de kansspelen nietig is (art. 3:40 lid 2 BW), zodat aan [appellant] geen vordering uit een dergelijke overeenkomst toekomt.
      Bovendien oordeelt de rechtbank dat in het onderhavige foldermateriaal en de deelnemingsvoorwaarden voldoende duidelijk is aangegeven dat niet zonder meer een geldbedrag van f 46.250,- maar slechts een kans daarop is toegekend. Uit de overgelegde copie van de door [appellant] ondertekende en ingestuurde Test-bestelbon blijkt dat [appellant] heeft verklaard de voorwaarden gelezen te hebben en deze te accepteren, terwijl hij op dit formulier eveneens heeft aangegeven dat hij niet de camcorder maar een bedrag van f 1.900,-- contant wil ontvangen. Daaruit blijkt dat de camcorder en het bedrag van f 46.250,- niet twee afzonderlijke kwesties zijn, aldus de rechtbank.
      De vordering van [appellant] werd mitsdien afgewezen. De proceskosten werden tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten diende te dragen, op grond van de overweging dat Janus BV niet alleen in strijd handelde met de wet maar zich daarop in de procedure zelfs beriep ter afwering van de vordering van [appellant]. 
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft aldus op twee afzonderlijke gronden de vordering van [appellant] tot nakoming van een overeenkomst afgewezen: in de eerste plaats op grond dat de bedoelde overeenkomst - indien tot stand gekomen - nietig is, in de tweede plaats op grond dat de bedoelde overeenkomst - indien tot stand gekomen - niet strekte tot uitbetaling van een bedrag van f 46.250,--.
      Tegen deze oordelen richt zich grief II en (mogelijk) ook een onderdeel van grief IV, zoals het hof deze grieven verstaat, doch tevergeefs. De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat als er en overeenkomst tussen [appellant] en Janus BV tot stand is gekomen, deze nietig is wegens strijd met de wet. De verwijzing door [appellant] naar de uitspraak van de Hoge Raad van 7 september 1990, NJ 1991, 266 kan hem niet baten aangezien daar, geheel anders dan in het onderhavige geval, maatschappelijke ontwikkelingen op Aruba aan de orde waren, het een loterij ("catoochi") in plaats van een prijzenfestival (sweepstake) betrof, en dergelijke loterijen door de Arubaanse overheid kennelijk structureel werden gedoogd terwijl de Arubaanse regering blijkens de uitspraak van het hof in dat geval, het voornemen had dergelijke loterijen te legaliseren.
      Eveneens heeft het hof terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat een (eventuele) overeenkomst niet strekte tot uitbetaling van f 46.250,--.
      Het betreft hier immers onmiskenbaar in grote oplage gemaakt reclamemateriaal met de bijbehorende wervende en overdreven teksten. Ook van een gemiddeld oplettende ontvanger van dit materiaal mag worden verwacht dat hij de tekst van dergelijk materiaal kritisch doorleest, ondanks - of wellicht juist door - de bij eerste lezing gewekte suggestie dat met het enkele terugsturen van een papier met opgeplakte zegel een bedrag van f 46.250,- wordt uitbetaald. De deelnemingsvoorwaarden geven dan ook aan dat wordt uitbetaald indien daar recht op bestaat, hetgeen het geval is als het vermelde zegelnummer met het reeds getrokken zegelnummer overeenstemt. Met deze voorwaarden moet [appellant] geacht worden bekend te zijn geweest, nu hij zijn handtekening heeft geplaatst onder de vermelding dat hij de voorwaarden kent en deze accepteert en een verwijzing naar deze voorwaarden - zij het in zeer kleine letters - op verschillende andere plaatsen in het reclamemateriaal waar van het bedrag van f 46.250,- sprake is, voorkomt. Het hof is van oordeel dat in dit geval aldus niet een te grote oplettendheid van een gemiddelde ontvanger van dit reclamemateriaal wordt gevraagd, nu de onwaarschijnlijkheid van een zonder meer en ongevraagd toegekend groot geldbedrag vergt dat degene die daarop af wil gaan, nauwkeurig bekijkt of de eerste indruk wel juist is.
      Anders dan [appellant] stelt zijn de voorgehouden geldprijs en de camcorder kennelijk niet in verschillende maar in één mailing toegezonden, aangezien in de door [appellant] ondertekende Test-bestelbon ook sprake is van een camrecorder en [appellant] zijn keuze daaromtrent op hetzelfde formulier heeft aangekruist. Nu [appellant] heeft erkend dat hij de voorwaarden bij de papieren over de camrecorder heeft aangetroffen, geldt dat derhalve ook voor de papieren betreffende het geldbedrag.
      De conclusie luidt mitsdien dat [appellant] het reclamemateriaal van Janus BV in redelijkheid niet zo heeft kunnen opvatten dat hij met het enkele terugzenden van een papier met daarop geplakte zegel een bedrag van            f 46.250,- zou kunnen opeisen. De door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde uitspraak van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 18 september 2002 doet daaraan niet af, reeds omdat het daar aan de orde zijnde meedoen in een loterij met een tevoren toegezonden gratis lot een geheel andere situatie betrof dan de hier aan de orde zijnde sweepstake; het verschil brengt deze voorzieningenrechter overigens ook zelf naar voren in r.o. 18 van zijn uitspraak.
      De grieven II en IV worden derhalve verworpen.
    
    
    
      4.6. Ook grief III wordt verworpen aangezien [appellant] geen rechtsgeldige grond voor het nietigverklaren van algemene voorwaarden heeft aangevoerd.
      Bij grief I heeft [appellant] geen belang aangezien het hiervoor overwogene ook geldt indien geen sweepstake zou zijn gehouden.
      Grief V heeft naast de voorafgaande grieven geen zelfstandige inhoud en faalt derhalve eveneens.
    
    
    
      4.7. Het vonnis van de rechtbank van 12 september 2002 zal worden bekrachtigd.
      Het hof zal ook in hoger beroep de proceskosten tussen partijen compenseren aangezien Janus BV door uit te lokken dat [appellant] met haar een overeenkomst in strijd met de wet, derhalve een nietige overeenkomst, sloot, nodeloos proceskosten veroorzaakt in de over deze overeenkomst gevoerde procedure.
    
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank te Roermond van 6 juni 2002, onder rolnr. 49533/HA ZA 02-233 tussen partijen gewezen;
    
    bekrachtigt het vonnis van die rechtbank in die zaak van 12 september 2002;
    
    compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Hendriks-Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 mei 2004.