ECLI:NL:RBDOR:2007:BA3820, Rechtbank Dordrecht, 18-04-2007, 192799 HA VERZ 07-81
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen nu het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 192799 HA VERZ 07-81
    
    beschikking van de kantonrechter te Dordrecht van 18 april 2007 
    
    inzake het verzoek van:
    
    
      de stichting Regionaal Opleidingencentrum Zuid-Holland Zuid “Da Vinci College”, 
      gevestigd en kantoorhoudende te Dordrecht, 
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters, 
    
    
    tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
    
    
      [naam], 
      wonende te [adres], 
      verwerende partij.
      gemachtigde mr. W.M. Hes, 
    
     
    Partijen worden hierna aangeduid met Da Vinci en [verwerende partij].
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:
      1. het verzoekschrift dat ter griffie is binnengekomen op 22 februari 2007;
      2. het verweerschrift;
      3. de overgelegde producties.
    
    
    
      De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 3 april 2007.
      Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtig-den.
      De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en
      verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling en verzoekende partij tevens schriftelijk nader toegelicht.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
      1. De vaststaande feiten.
    
     1.1. Op 1 augustus 1999 is [verwerende partij], die is geboren op 19 mei 1950, bij Da Vinci in dienst getreden als docent, zulks tegen een salaris van laatstelijk € 3.527,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en exclusief 5% eindejaarsuitkering
    
     1.2. Op 28 maart 2006 heeft [verwerende partij] een leerlinge, die hij wenste te spreken, bij de arm gepakt. De leerlinge heeft zich losgerukt en is weggelopen. Enige minuten later heeft de betreffende leerlinge [verwerende partij] uitgescholden en hem enkele klappen op de rug gegeven. [verwerende partij] heeft zich op 31 maart 2006 ziek gemeld in verband met rugklachten. Hij heeft op 11 april 2006 aangifte gedaan bij de politie wegens zware mishandeling c.q. eenvoudige mishandeling en belediging. 
    
     1.3. Bij een huisbezoek bij [verwerende partij] op 6 april 2006 in het kader van verzuimcontrole werd geen gehoor gekregen.
    
     1.4. Op basis van een door Da Vinci zelf ingesteld onderzoek naar de toedracht van het incident op 28 maart 2006 heeft Da Vinci geconcludeerd dat [verwerende partij] de handelwijze van de leerlinge (die overigens geschorst werd) zelf had uitgelokt door het vastpakken van haar arm, hetgeen in strijd is met het integriteitsbeleid van Da Vinci. Om deze reden en omdat hij door geen gehoor te geven bij het huisbezoek het verzuimprotocol had geschonden, heeft Da Vinci [verwerende partij] aangegeven dat zij het voornemen had hem een berisping op te leggen. [verwerende partij] heeft daartegen verweer gevoerd. Op 14 juni 2006 heeft Da Vinci [verwerende partij] de disciplinaire maatregel van schriftelijke berisping opgelegd. Verder heeft Da Vinci [verwerende partij] aangegeven dat zij het onjuist achtte dat [verwerende partij] aangifte deed bij de politie en daarmee de interne rechtsgang heeft gepasseerd.
    
    1.5 Partijen hebben diverse malen gesproken over hervatting van werk door [verwerende partij]. Volgens de bedrijfsarts was [verwerende partij] op 28 augustus 2006 voor 50% arbeidsgeschikt. Bij brief van 30 augustus 2006 heeft [verwerende partij] aangegeven hiertoe niet in staat te zijn. Hierop heeft Da Vinci bij brief van 31 augustus 2006 het salaris van [verwerende partij] voor 50% opgeschort. In het kader van de door [verwerende partij] aangevraagde second opinion onderschrijft het UWV op 6 oktober 2006 het oordeel van de bedrijfsarts. Bij e-mail van 10 oktober 2006 heeft [verwerende partij] medegedeeld dat hij zijn werk zou hervatten zodra Da Vinci hem daartoe in de gelegenheid zou stellen. 
    
    1.6 Op 10 oktober 2006 heeft Da Vinci op basis van een daar haar genomen ontslagbesluit de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] tegen 1 november 2006 opgezegd en medegedeeld dat het dienstverband per 31 januari 2007 zal eindigen. Tevens is [verwerende partij] gedurende die periode vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
    
    1.7 In een gesprek met de bedrijfsarts op 29 november 2006 heeft [verwerende partij] zich met terugwerkende kracht tot 10 oktober 2006 arbeidsongeschikt gemeld, hetgeen door de bedrijfsarts niet is geaccepteerd. Per 5 december 2006 is [verwerende partij] gestart met therapie en is hij in verband daarmee door de bedrijfsarts voor 80% arbeidsongeschikt geacht.
    
    1.8 Na door [verwerende partij] bij de commissie van beroep ingesteld beroep heeft Da Vinci op 16 januari 2007 het ontslagbesluit ingetrokken.
    
    1.9 In verband met een vervolgtraject van de behandeling/therapie van [verwerende partij] is de arbeidsongeschiktheid van 80% per 30 maart 2007 voor vier maanden verlengd.
    
     2. Het verzoek
    
     2.1. Da Vinci verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen te ontbinden aangezien [verwerende partij] zonder geldige reden weigert het werk te hervatten voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt is verklaard, terwijl ook overigens de arbeidsverhouding is verstoord.
    
    
       2.2. Da Vinci stelt in dit verband -samengevat- het volgende.
      [verwerende partij] was veelvuldig ziek. Ondanks vele pogingen daartoe van Da Vinci werkt hij niet mee aan re-integratie. Het incident op 28 maart 2006, dat uiteindelijk de aanleiding is voor het verzoek, heeft [verwerende partij] aan zichzelf te wijten. De opgelegde berisping is terecht. Da Vinci heeft ook grote twijfels over de door [verwerende partij] gestelde gevolgen van de enkele klappen van een vrij kleine leerlinge op zijn rug. Voor het gedeelte dat [verwerende partij] arbeidsgeschikt is, is er sprake van werkweigering. Ten aanzien van de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van 20% per 5 december 2006 beroept Da Vinci zich op de reflexwerking van art. 7:670 lid 1 sub b BW. Het verzoek houdt geen verband met de ziekte van [verwerende partij]. Er is geen aanleiding voor een vergoeding, temeer nu [verwerende partij] tot zijn 65e jaar een werkloosheidsuitkering van 70% van het laatstgenoten salaris zal genieten en deze geheel op Da Vinci zal worden verhaald. 
    
    
     3. Het verweer
    
    
      3.1 [verwerende partij] voert het volgende -samengevat- aan als verweer.
      Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst houdt verband met de  ziekte van [verwerende partij], zodat sprake is van (de reflexwerking van) het opzegverbod bij ziekte. Ten tijde van het indienen van het verzoek was de arbeidsongeschiktheid verhoogd tot 80%. Er is geen sprake van werkweigering, want voor wat betreft de periode van 10 oktober 2006 tot 31 januari 2007 was [verwerende partij] expliciet vrijgesteld van werk. Er is verder sprake van causaal verband tussen de ziekte van [verwerende partij] en het incident op 28 maart 2006, hetgeen door behandelend artsen onderschreven wordt. Ten onrechte wordt het incident verweten aan [verwerende partij]. Het beetpakken van de arm van de leerlinge is niet van dien aard dat er sprake is van schending van het integriteitsbeleid. Van niet naleving van het verzuimprotocol is evenmin sprake, aangezien [verwerende partij] door rugklachten op bed lag en de deur niet kon opendoen. Een en ander rechtvaardigt geen berisping. Verder heeft [verwerende partij] juist willen meewerken aan re-integratie, maar kwam Da Vinci gemaakte afspraken niet na. Het verzoek dient te worden afgewezen. 
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
     4. Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden beoordeeld, dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het onderhavige verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 
    	
     5. [verwerende partij] was aanvankelijk voor 50% arbeidsongeschikt en per 5 december 2006 80%. Het standpunt van Da Vinci dat met de toegenomen arbeidsongeschiktheid geen rekening gehouden dient te worden op basis van de reflexwerking van art. 7:670 lid 1 sub b faalt. Weliswaar heeft Da Vinci op 10 oktober 2006 het ontslag aangezegd, maar dit is na het beroep van [verwerende partij] door Da Vinci in januari 2007 ingetrokken. De ontslagprocedure bestond daarmee niet langer en derhalve mist (reflexwerking op) het genoemde artikel toepassing.
    
    6. Uitgangspunt is dan ook dat ten tijde van het onderhavige verzoek [verwerende partij] 80 % arbeidsongeschikt was.  
    
    7. In het verzoek beroept Da Vinci zich op een veelvuldig ziekteverzuim van [verwerende partij]. Verder verschilden [verwerende partij] en de bedrijfsarts over de mate van arbeidsongeschiktheid naar aanleiding van het incident op 28 maart 2006. Op het moment van deze discussie, waarbij de second opinion (naar achteraf bleek) gelijk was aan het oordeel van de bedrijfsarts, was [verwerende partij] voor 50% arbeidsongeschikt en dus voor 50% arbeidsgeschikt. Echter, deze duidelijkheid was er pas in oktober 2006. Hoewel een werkgever in beginsel af kan en mag gaan op het oordeel van de bedrijfsarts en de second opinion, kan hiervan pas sprake zijn op het moment dat het oordeel van de second opinion er is. Als dat oordeel uiteindelijk gelijk blijkt te zijn aan dat van de bedrijfsarts, kan niet worden gesteld dat er in de tussenliggende periode (dus) sprake was van werkweigering. Daar komt bij dat Da Vinci sedert 31 augustus 2006 de salarisbetaling aan [verwerende partij] had opgeschort en hem daarmee al een directe sanctie had opgelegd. Direct na de second opinion werd het ontslagbesluit genomen en werd [verwerende partij] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Ook toen kon er geen sprake zijn van werkweigering.
    
    8. Vervolgens heeft Da Vinci met het onderhavige verzoek gewacht tot februari 2007, toen [verwerende partij] al geruime tijd voor 80% arbeidsongeschikt en onder behandeling was. Die behandeling hield, volgens de niet weersproken stelling van [verwerende partij], verband met het incident op 28 maart 2006. 
    
    9. In het verzoek, alsmede ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, is door Da Vinci uitdrukkelijk aangegeven dat de gebeurtenissen op 28 maart 2006 uiteindelijk hebben geleid tot het verzoek. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat het verzoek verband houdt met ziekte en dus in beginsel dient te worden afgewezen.
    
    10. Dit is evenwel anders als er sprake is van andere gewijzigde omstandigheden die reden zijn voor ontbinding. Da Vinci heeft zich beroepen op een verstoorde arbeidsverhouding. Voorzover Da Vinci hiermee bedoelt te stellen het geschil tussen partijen naar aanleiding van 28 maart 2006, faalt dit. Da Vinci heeft [verwerende partij] verweten dat hij het integriteitsbeleid heeft geschonden en het verzuimprotocol niet heeft nageleefd en hem een berisping opgelegd. Verder heeft Da Vinci [verwerende partij] verweten dat hij aangifte deed bij de politie.
    
    11. De handelwijze in dit kader van Da Vinci kan de toets der kritiek niet doorstaan. Het enkele gegeven dat [verwerende partij] de deur niet opendeed bij verzuimcontrole heeft hij gemotiveerd weersproken met een beroep op zijn rugklachten. Dat dit onjuist zou zijn is niet gebleken. Het onderzoek dat Da Vinci deed naar het incident op 28 maart 2006 was -zo is de kantonrechter gebleken na vragen daaromtrent tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek- eenzijdig en onvoldoende objectief om daaraan de conclusie te verbinden dat [verwerende partij] zodanig laakbaar handelde dat een berisping op zijn plaats was. Het doen van aangifte bij de politie is een te rechtvaardigen keuze, die Da Vinci [verwerende partij] niet mag verwijten. Of er sprake was van mishandeling in strafrechtelijke zin is niet aan Da Vinci om te beoordelen, maar aan politie/justitie. Voorzover er sprake zou zijn van een verstoorde relatie, is die het gevolg van het handelen door Da Vinci en betreft zulks wellicht een verstoring tussen bestuur en [verwerende partij], maar behoeft die het werken van [verwerende partij] na diens genezing niet te beletten. Dat de collega’s van [verwerende partij] zich hiertegen zouden verzetten, zoals Da Vinci heeft gesteld, is onvoldoende gebleken. Ook op deze grond is derhalve onvoldoende aanleiding om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen.
    
    12. De slotsom is dat het verzoek wordt afgewezen. Da Vinci wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Da Vinci in de proceskosten, in deze procedure aan de zijde van [verwerende partij] gevallen, welke kosten tot op deze beslissing zijn bepaald op € 500,00 voor salaris van de gemachtigde van [verwerende partij].
    
    Deze beslissing is gegeven door mr. B.C. Vink, kanton-rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2007, in aanwezigheid van de griffier.