ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-01-2013, AWB 12/447 AWB 12/453 AWB 12/765 AWB 12/766
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: zondagavondopenstelling

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 12/447, 12/453, 12/765 en 12/766			18 januari 2013
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      Hans Geveling Supermarkt Bemmel B.V., te Gendt, (hierna: Albert Heijn), appellante,
      gemachtigde: mr. M. Bekooy, advocaat te Zwolle,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Lingewaard, verweerders,
      gemachtigde: C.A. Op de Haar, werkzaam bij de gemeente Lingewaard.
    
    
    
      Aan het geding met nummers AWB 12/453 en AWB 12/765 neemt tevens als partij deel:
      Scheperkamp Beheer B.V., te Bemmel (hierna: Jumbo),
      gemachtigde: mr. M.R. Plug, advocaat te Delft. 
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Appellante heeft bij brief van 4 mei 2012 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 21 maart 2012, verzonden op 23 maart 2012. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen een tweetal besluiten tot oplegging van een preventieve last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2, van de  Winkeltijdenwet ongegrond verklaard. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 12/447.
      Appellante heeft bij brief van 8 mei 2012 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 10 april 2012. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante, gericht tegen de aan Jumbo verleende ontheffing van de verboden van de Winkeltijdenwet ten behoeve van zondagavondopenstelling van haar winkel aan de Kloosterplaats 1, te Bemmel, in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2013, ongegrond verklaard. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 12/453.
      Appellante heeft voorts bij brief van 25 juli 2012 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 12 juni 2012. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar verzoek om handhavend op te treden tegen openstelling van Jumbo op zondagavond ongegrond verklaard. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 12/765.
      Appellante heeft tot slot bij brief van 25 juli 2012 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 12 juni 2012. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen de brief van 1 februari 2012  (verzonden 2 feburari 2012)  en de daarbij gevoegde facturen tot betaling van de dwangsommen niet ontvankelijk verklaard. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 12/766.
      Appellante heeft de gronden van haar beroepen en nadere stukken ingediend. 
      Verweerders hebben verweerschriften ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden. 
      Bij brief van 10 september 2012 heeft Jumbo een reactie in het geding gebracht.
      Op 3 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is voorts J.H. de Leeuw verschenen. 
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondagen een winkel geopend te hebben voor het publiek. Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van dit verbod. Deze ontheffing maakt openstelling van supermarkten op zondagavond (na 16.00 uur) mogelijk.
      In artikel 5, eerste en tweede lid, van de Verordening winkeltijden gemeente Lingewaard 2003 (hierna: Verordening) is bepaald dat burgemeester en wethouders voor ten hoogste drie winkels ontheffing kunnen verlenen. Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan de ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
      - Op 4 juli 2011 hebben Albert Heijn, Jumbo, Coop Supermarkten B.V. en verweerders in het kader van een mediationtraject een vaststellingsovereenkomst gesloten. 
      - In hun vergadering van 12 juli 2011 hebben verweerders ter uitvoering daarvan besloten over te gaan tot (onder meer) intrekking van de aan Albert Heijn bij besluit van 20 april 2010 voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 verleende ontheffing.
      - In een aan Albert Heijn gerichte brief van 21 december 2011 van verweerders is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
    " Bovenstaande betekent dat aan Scheperkamp Beheer B.V. een ontheffing voor de zondagavondopenstelling van 16:00 uur tot 20:00 uur voor de periode vanaf 1 januari 2012 tot 1 juli 2013 zal worden verleend. Dit houdt ook in dat uw winkel (…) vanaf 1 januari 2012 op zon- en feestdagen (…) gesloten dient te zijn. (…) Ter bevestiging van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst verwachten wij u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."
    
    
      - Verweerders hebben een soortgelijke brief op 29 december 2011 aan Jumbo gezonden, vergezeld van een ontheffing voor zondagavondopenstelling van 16.00 tot 20.00 uur in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2013. 
      - Nadat Albert Heijn tegen de verlening van de ontheffing aan Jumbo bezwaar had  gemaakt, hebben verweerders het bestreden besluit van 10 april 2012 genomen. 	
      - Bij besluiten van respectievelijk 29 december 2011 en 2 januari 2012 hebben verweerders aan Albert Heijn een preventieve last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van respectievelijk € 20.000,- en € 40.000,- vanwege de volgens verweerders voorgenomen openstelling op respectievelijk de zondagen 1 en 8 januari 2012.   
      - Nadat Albert Heijn tegen deze besluiten bezwaar had gemaakt, hebben verweerders het besluit van 21 maart 2012 genomen.
      - Bij brief van 1 februari 2012 hebben verweerders aan Albert Heijn medegedeeld dat de opgelegde dwangsommen van 
      € 20.000,- en € 40.000,- van rechtswege zijn verbeurd. Bij deze brief zijn twee facturen ter hoogte van deze bedragen gevoegd. 
      - Nadat Albert Heijn hiertegen bezwaar had gemaakt hebben verweerders het besluit van 12 juni 2012 genomen.
      - Bij besluit van 15 februari 2012 hebben verweerders het door Albert Heijn gedane verzoek om handhavend op te treden tegen de openstelling van Jumbo op zon- en feestdagen in de periode van 1 januari 2012 tot 13 juli 2013 afgewezen. 
      - Nadat appellante tegen dit besluit bezwaar had gemaakt hebben verweerders het besluit van 12 juni 2012 genomen.
      2.3	Volgens verweerders is de brief van 21 december 2011 een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aangezien uit deze brief, die moet worden opgevat als effectuering van het intrekkingsbesluit van 12 juli 2011, blijkt dat Albert Heijn per 1 januari 2012 geen ontheffing meer heeft. Op het moment van verlening van de ontheffing aan Jumbo is de ontheffing voor Albert Heijn ingetrokken, zodat de ontheffing aan Jumbo niet onbevoegd is verleend. 
      Aangezien Albert Heijn van plan was om op zondag 1 en 8 januari 2012 de winkel open te stellen waren verweerders bevoegd om aan Albert Heijn een preventieve last onder dwangsom op te leggen. 
      Verweerders menen voorts dat de brief van 1 februari 2012 en de facturen geen besluiten in de zin van de Awb zijn zodat zij het bezwaar daartegen terecht niet-ontvankelijk hebben verklaard. Tot slot nemen verweerders het standpunt in dat zij in redelijkheid konden besluiten om van handhavend optreden tegen de zondagopenstelling van Jumbo af te zien.  
      2.4	Volgens appellante is de brief van 21 december 2011 een informatieve en niet op rechtsgevolg gerichte brief waarin wordt vermeld dat de gemeenteraad het voorstel tot toepassing van de toerismebepaling heeft verworpen en dat aan Jumbo vanaf 1 januari 2012 een ontheffing zal worden verleend. De brief is geen intrekkingsbesluit omdat de specifieke kenmerken van een besluit – aanwijzing wettelijk grondslag voor intrekking, deugdelijke motivering en rechtsmiddelenclausule – ontbreken. Hier komt bij dat Jumbo een brief met dezelfde inhoud heeft ontvangen naast de haar op 29 december 2011 verleende ontheffing. Aangezien per 1 januari 2012 het maximale aantal van drie ontheffingen was verleend – aan Albert Heijn, Albert Heijn Huissen en Jumbo Gendt – waren verweerders niet bevoegd om per 1 januari 2012 een ontheffing aan Jumbo te verlenen. 
      Indien moet worden aangenomen dat de ontheffing van Albert Heijn bij besluit van verweerders van 12 juli 2011 is ingetrokken dan geldt dat dit besluit niet aan Albert Heijn is bekendgemaakt en daarom ingevolge artikel 3:40 Awb niet in werking is getreden. 
      Uit het voorgaande volgt dat appellante per 1 januari 2012 de Winkeltijdenwet niet heeft overtreden. Om die reden zijn de dwangsommen ten onrechte opgelegd en zijn de invorderingsbeschikkingen onrechtmatig, aldus appellante.
      2.5.1	Teneinde de in deze gedingen van belang zijnde vragen te kunnen beantwoorden gaat het  College eerst in op de vraag of Albert Heijn per 1 januari 2012 in het bezit was van een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet. 
      Het College overweegt dienaangaande dat het van verweerders afkomstige stuk van 12 juli 2011 een beslissing is tot intrekking van de ontheffing van Albert Heijn voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Naar het oordeel van het College moet deze beslissing worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Aangezien de beslissing van 12 juli 2011 door verweerders is genomen in schriftelijke vorm en niet in geding is dat deze beslissing een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt, voldoet deze beslissing immers aan de vereisten van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. 
      Dit brengt het College tot de conclusie dat verweerders op 12 juli 2011 besloten hebben de aan Albert Heijn bij besluit van 20 april 2011 verleende ontheffing voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012  in te trekken.  
      2.5.2	Dit besluit was in overeenstemming met de als gevolg van mediation tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst tussen verweerders, Albert Heijn, Jumbo en COOP Supermarkten B.V. Ingevolge die overeenkomst zou gepoogd worden (plan A) een wijziging van de Winkeltijdenverordening Lingewaard door de raad te doen vaststellen, doch als dit voor 1 januari 2012 niet zou gelukken, zou (plan B) de beschikbare ontheffing voor zondagavondopenstelling in Bemmel blijven rouleren over de drie supermarkten, waarbij vanaf 1 januari 2012 Jumbo aan de beurt zou zijn.
      2.6	Vervolgens komt de vraag aan de orde of het besluit van 12 juli 2011 in werking is getreden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Volgens artikel 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Gelet op artikel 3:41 Awb wordt een besluit – in een geval als het onderhavige – bekend gemaakt door toezending aan de belanghebbende. 
      Naar het oordeel van het College kan niet worden volgehouden dat het besluit van 12 juli 2011 met de brief van verweerders van 21 december 2011 is bekendgemaakt. Die brief is blijkens de tekst daarvan immers opgesteld ter bevestiging van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst en informeert de geadresseerde, Albert Heijn, dat de Verordening winkeltijden Lingewaard 2012 niet is aangenomen door de gemeenteraad. Onder vermelding dat om die reden per 1 januari 2012 'Plan B' uit de vaststellingsovereenkomst van toepassing is, geeft de brief de inhoud van 'Plan B' weer en de feitelijke uit de toepasselijkheid van 'Plan B'  voortvloeiende gevolgen voor Jumbo en Albert Heijn. 
      Uit het vorenstaande concludeert het College dat verweerders weliswaar besloten hebben de ontheffing van Albert Heijn voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 in te trekken, maar dat dit besluit geen gevolg gekregen heeft. Derhalve was Albert Heijn per 1 januari 2012 nog in het bezit van een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet. 
      2.7	Het voorgaande betekent dat Albert Heijn ook na 1 januari 2012 op zon- en feestdagen haar winkel voor het publiek geopend mocht hebben zodat verweerders ten onrechte een preventieve last onder dwangsom hebben opgelegd ter zake van de openstelling van deze winkel op de zondagen 1 en 8 januari 2012. Het College zal het beroep met nummer AWB 12/447 gegrond verklaren, het besluit van 21 maart 2012 vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb de primaire besluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 herroepen. 
      2.8	Aangezien ten tijde van het nemen van het besluit van 12 juni 2012, waarbij de bezwaren tegen de door Albert Heijn in de brief van 1 februari 2012 met de daarbij gevoegde facturen gelezen invorderingsbesluiten niet-ontvankelijk werden verklaard, reeds een beroep aanhangig was tegen de oplegging van de last onder dwangsom, dat ingevolge artikel 5:39 Awb mede op zo’n betwiste invordering betrekking zou hebben, hadden verweerders het bezwaarschrift ter verdere behandeling aan het College moeten overdragen en zich van zelfstandige afdoening daarvan moeten onthouden, tenzij het College ingevolge het tweede lid van genoemd artikel de beslissing weer naar hen zou verwijzen. Reeds daarom is het beroep in de zaak AWB 12/766 gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
      Dat neemt niet weg, dat het oordeel van verweerders dat het in dit geval niet om invorderingsbesluiten als bedoeld in artikel 5:37 Awb gaat, juist is. De brief van 1 februari 2012  geeft uitdrukkelijk aan dat de verplichtingen tot betaling van de daarin genoemde bedragen van € 20.000,- en € 40.000,- van rechtswege ontstaan zijn en dat appellante ingevolge artikel 5:33 Awb zes weken de tijd heeft om tot betaling daarvan over te gaan. Aangekondigd wordt dat daarna zal worden overgegaan tot invordering. Voorts blijkt uit de onder de brief geplaatste informatie dat niet bedoeld is een besluit te nemen in de zin van de Awb. 
      Conclusie moet dan ook zijn dat in dit geval geen grond bestaat om de brief van 1 februari 2012 als een invorderingsbesluit aan te merken, zodat reeds daarom het daartegen ingediende bezwaar niet-ontvankelijk verklaard diende te worden.  
      Het door appellante gedane beroep op de uitspraak van het College van 9 november 2012 (LJN: BU4787, gepubliceerd in AB 2012, 46) kan daaraan niet afdoen, nu uit die uitspraak slechts blijkt dat een invorderingsbesluit ook in de vorm van een factuur genomen kan worden en niet dat elke factuur met betrekking tot een verbeurde last onder dwangsom als een invorderingsbesluit kan worden aangemerkt. Het College volgt in deze materie dezelfde lijn als de Afdeling bestuursrechtspraak in zijn uitspraak van 19 september 2012, (LJN: BX7697, gepubliceerd in AB 2012, 399).
      Gelet op het voorgaande kan het rechtsgevolg van het bestreden besluit van 12 juni 2012, dus de niet-ontvankelijkverklaring van het ingediende bezwaar, in stand gelaten worden.  
      2.9.1	Op 26 september 2012 hebben verweerders een besluit als bedoeld in artikel 5:37 Awb genomen. Gelet op het feit, dat appellante tegen het in de vorige paragraaf behandelde veronderstelde besluit van 1 februari 2012 bezwaar had gemaakt en tegen de niet-ontvankelijkverklaring daarvan bij het College beroep had ingesteld, moet zij geacht worden het besluit van 26 september 2012 te willen betwisten. Het beroep tegen het besluit van 21 maart 2012 moet dan ook geacht worden daartegen gericht te zijn.
      2.9.2 	Ingevolge artikel 5:38 Awb vervalt een beschikking tot invordering, indien uit een beschikking tot intrekking of wijziging van de last onder dwangsom voortvloeit, dat een reeds gegeven invorderingsbeschikking niet in stand kan blijven. Het College begrijpt onder een beschikking tot intrekking in dit geval ook een herroeping door de rechter en zal, gelet op het hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen, vaststellen dat het besluit van 26 september 2012 door de herroeping van de besluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 is vervallen. 
      2.10	Het College overweegt voorts als volgt. Verweerders hebben aan Jumbo met ingang van 
      1 januari 2012 een ontheffing als hier aan de orde verleend. Gelet op het door hen reeds eerder genomen besluit de ontheffing van Albert Heijn per die datum in te trekken kan niet gezegd worden, dat zij dit besluit niet hadden mogen nemen. Het feit, dat het intrekkingsbesluit niet op correcte wijze aan Albert Heijn bekend gemaakt is, doet aan de rechtsgeldigheid van de verlening van de ontheffing aan Jumbo niet af.  Met de verlening van de ontheffing aan Jumbo gaven verweerders ook uitvoering aan hetgeen als gevolg van een geslaagde mediation tussen hen en de supermarkten in Bemmel (waaronder ook Albert Heijn) over de zondagavondopenstellingen, als plan B, was overeengekomen. 
      Dit betekent, dat voor alle partijen duidelijk kon zijn, dat de ontheffing van Albert Heijn per 1 januari 2012 diende te vervallen en dat dus niet de verlening van de ontheffing aan Jumbo maar het niet intrekken van de ontheffing van Albert Heijn per die datum het gevolg moest zijn van een omissie. Dit houdt in dat het beroep met nummer AWB 12/453 tegen het besluit van verweerders van 10 april 2012, waarbij de aan Jumbo met ingang van 1 januari 2012 verleende ontheffing in stand is gebleven, ongegrond is. Daaruit vloeit voort dat  verweerders terecht het verzoek om handhaving van Albert Heijn gericht tegen de zondagopenstelling van Jumbo hebben afgewezen. Het College zal ook het beroep met nummer AWB 12/765 ongegrond verklaren. 
      2.11.1 	Ter zitting van het College hebben verweerders verzocht om Albert Heijn te veroordelen in de kosten die zij in verband met de aan de orde zijnde procedures hebben moeten maken. Zij leggen aan dit verzoek ten grondslag dat Albert Heijn zich niet aan de vaststellingsovereenkomst heeft gehouden en dat dit heeft geleid tot het ontstaan van de thans aan de orde zijnde procedures. 
      2.11.2 	Dienaangaande overweegt het College als volgt. Artikel 8:75 Awb geeft de rechter de bevoegdheid een partij te veroordelen in de kosten die de andere partij heeft moeten maken. 
      In het geval een beroep gegrond wordt verklaard, wordt als regel het bestuursorgaan veroordeeld in de kosten die de appellerende partij in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. De derde volzin van artikel 8:75, eerste lid, Awb bepaalt dat een natuurlijke persoon slechts in de proceskosten kan worden veroordeeld indien deze kennelijk onredelijk gebruikmaakt van procesrecht. Ook appellerende rechtspersonen worden op grond van een analoge toepassing van deze bepaling in beginsel niet in de kosten veroordeeld. 
      Het College stelt, gelet op hetgeen in deze uitspraak is overwogen, vast dat ook verweerders in deze procedure steken hebben laten vallen en aldus een aandeel hebben gehad in het ontstaan van de geschillen. Daarom kan niet worden geoordeeld dat Albert Heijn kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht, zodat een kostenveroordeling ten laste van Albert Heijn niet in de rede ligt. In de omstandigheden van dit geval ziet het College evenmin aanleiding om af te wijken van de regel dat het bestuursorgaan in de kosten wordt veroordeeld indien het beroep gegrond is. 
      2.12	Het College ziet gelet op het vorenstaande aanleiding om verweerders op grond van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door appellante in verband met de behandeling van de beroepen AWB 12/447 en AWB 12/766 gemaakte kosten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1062,-. Dit bedrag is gebaseerd op 1 punt voor het beroepschrift in de beroepen AWB 12/447 en AWB 12/766 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarbij het College ten aanzien van het beroepschrift in het beroep AWB 12/766 een wegingsfactor van 0,25 toepast gelet op hetgeen in dat beroep is aangevoerd en de samenhang daarvan met het beroepschrift in beroep AWB 12/447. De waarde per punt is € 472,-        
    
    
    
      3. De beslissing
      Het College:
      - verklaart de beroepen in de zaken met nummers AWB 12/447 en AWB 12/766 gegrond;
      - vernietigt het besluit van 21 maart 2012 en het besluit van 12 juni 2012 over de opgelegde dwangsommen;
      - herroept de besluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 en stelt vast dat het besluit van 26 september 2012 van
        rechtswege vervalt;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 12 juni 2012 geheel in stand blijven;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1062,- ( zegge: duizendtweeënzestig
        euro);
      - bepaalt dat verweerders het door appellante in de beroepen AWB 12/447 en AWB 12/766 betaalde griffierecht ad € 310,-
        (zegge: driehonderdtien euro) per beroep vergoeden;
      - verklaart de beroepen in de zaken met nummers AWB 12/453 en AWB 12/765 ongegrond. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2013.
    
    w.g. W.E. Doolaard	  			w.g. E. van Kerkhoven