ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF0005, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 26-08-2008, AR 1092/05– H. 7/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In administratieve rechtsgang heeft Hof als LAR-rechter beslist dat de door Setel toegepaste tariefsdifferentiatie ongeoorloofd was o.g.v. aan haar verleende concessie. Dit levert strijd op met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW. Op onbehoorlijke wijze werd concurrentie minder aantrekkelijk. Onjuistheid in tarief levert schade op volgens Hof (en eerder al volgens GEA) Toepassing van art. 6:104 BW is het meest met de aard van de schade in overeenstemming. De netto-opbrengst van de onrechtmatige verhoging kan gelden als 'winst' in de zin van art. 6:104 BW. het GEA heeft op goede grond de schade begroot op het bedrag van een gedeelte van de winst en het Hof sluit zich hierbij aan.

BURGERLIJKE ZAKEN 2008						VONNIS NO.
      Registratienrs. AR 1092/05– H. 7/08
      Uitspraak: 26 augustus 2008
    
    
    
    VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap SETEL N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde, thans appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Setel,
      gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en R.J. Wildeman,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap AVR HOLDING N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: AVR,
      gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en N.B. Haverhoek. 
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1.	Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwe¬gingen en beslis¬singen van het Ge¬recht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tus¬sen partijen in de zaak met AR nummer 1092 van 2005 gewezen en op 14 mei 2007 uitgesproken vonnis. De in¬houd van dat vonnis geldt als hier inge¬voegd.
    
    1.2.	Setel is bij akte van appel, ingekomen op 22 juni 2007, in hoger beroep geko¬men van voornoemd vonnis. In een afzonderlijke memorie, ingekomen op 1 augustus 2007, met producties, heeft zij (ongenummerde) grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van AVR zal afwijzen, met veroordeling van AVR in de kosten van het geding in beide instanties. Setel heeft voorts, voor het geval dat het Hof komt tot een toewijzing van enig deel van het gevorderde of bevestiging van het bestreden vonnis, verzocht om geen uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis te verbinden, subsidiair aan een eventuele uitvoerbaarheid bij voorraad te koppelen dat AVR een bankgarantie stelt, meer subsidiair dat het Hof, overeenkomstig het bestreden vonnis, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart indien door Setel niet binnen zes weken na een cassatieberoep voor het toegewezen bedrag zekerheid heeft gesteld in de vorm van een bankgarantie.
    
    1.3.	AVR heeft in een memorie van antwoord tevens memorie van incidenteel appel, met producties, het door Setel ingestelde hoger beroep bestreden, op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd in het principaal appel tot verwerping van het appel en in het incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Setel tot betaling van schadevergoeding van NAF. 5.130.556,=, althans NAF. 3.897.066,60, althans een zodanig bedrag als het Hof redelijk acht, met veroordeling van Setel in de proceskosten.
    
    1.4.	Setel heeft in een memorie van antwoord inzake incidenteel appel, met producties, het incidenteel appel van AVR bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van dit appel, met veroordeling van AVR in de proceskosten.
    
    1.5.	Op 6 mei 2008 heeft de gemachtigde van AVR schriftelijk gepleit door overlegging van pleitaantekeningen.
    
    1.6.	Partijen hebben om vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader bepaald is op heden.
    
    
    2.	De gronden van de hoger beroepen
    
    Voor de gronden van de hoger beroepen wordt verwezen naar de memorie van grieven van Setel en de memorie van incidenteel appel van AVR. 
    
    
    3.	De feiten
    
    Het GEA heeft onder 3.1 (a-i) van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Deze zijn niet in geschil en ook het Hof zal van de juistheid ervan uitgaan.
    
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1.	De grieven in het principaal en incidenteel appel, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, beogen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof te onderwerpen. Zij zijn ongegrond. Het Hof sluit zich aan bij de oordelen van het GEA. In hoger beroep zijn geen wezenlijk nieuwe feiten en omstandigheden of gezichtspunten aangedragen. 
    
    4.2.	Hieraan zij nog het volgende toegevoegd. Door het Hof als LAR-rechter in hoogste instantie is op 29 november 2004 (10 HLAR 01/02) beslist dat de door Setel toegepaste tariefsdifferentiatie ongeoorloofd was op grond van de aan Setel verleende concessies (productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Niet-naleving van de ingevolge de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen en uitvoeringsregelgeving gestelde concessievoorwaarden levert strijd op met een wettelijke plicht als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. 
    
    4.3.	Bovendien is in de gegeven omstandigheden, zoals door het GEA vastgesteld (bestreden vonnis rov. 3.4), door Setel jegens Polycom N.V., thans Curaçao Telecom N.V., hierna te noemen: CT, gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zoals bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. Op onbehoorlijke wijze werd bewerkstelligd dat CT minder aantrekkelijk werd voor veel consumenten en dat minder gebeld werd naar het mobiele netwerk van CT. 
    
    4.4.	Ook als juist zou zijn, hetgeen Setel te bewijzen heeft aangeboden (maar als zuiver juridische stelling niet vatbaar is voor bewijs), dat ten aanzien van de bedoelde wettelijke plicht de relativiteit ontbreekt (artikel 6:163 BW), blijft gelden dat de door Setel jegens CT geschonden zorgvuldigheidsnorm wel strekte tot bescherming tegen de door CT gestelde schade, ook al is de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm mede bepaald door het feit dat de wettelijke norm is overtreden. Het bewijsaanbod wordt (ook) daarom gepasseerd.
    
    4.5.	Voor tariefswijziging bestond een procedure zoals beschreven in voormelde LAR-uitspraak. Setel heeft deze procedure niet gevolgd en niet aannemelijk gemaakt dat zulks niet van haar kon worden gevergd (LAR-uitspraak rov. 2.2.2.3). Onder deze omstandigheid levert een onjuistheid in het tarief, zoals door Setel te bewijzen is aangeboden (de interconnectievergoeding van 36 cent per minuut zou niet kostengeoriënteerd zijn), geen rechtvaardigingsgrond op als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hetzelfde geldt voor een eventuele ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen de interconnectievergoedingen.
    
    4.6.	Door Setel is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat door haar handelswijze bij CT geen schade kan zijn ontstaan.
    
    4.7.	Door Setel is aangevoerd dat CT ook tariefdifferentiatie toepaste (memorie van grieven onder 7 jo dupliek met productie 2). Zulks kan aan aansprakelijkheid in de weg staan (vergelijk HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, Maas v. Willems). Hiertegenover heeft AVR evenwel gesteld dat zulks geschiedde in 2006, dus later dan de onderhavige periode januari tot en met juli 2002, dat CT haar eindgebruikers niet belastte maar haar eigen prijzen verlaagde en dat Setel en CT beide thans stunten met eigen prijzen (memorie van antwoord tevens memorie van incidenteel appel onder 28-29). Hierop heeft Setel niet meer gereageerd, hoewel daartoe de gelegenheid bestond. De gestelde handelswijze van CT staat daarom niet aan aansprakelijkheid in de weg.
    
    4.8.	Wat betreft de door CT geleden schade oordeelt het Hof met het GEA dat aannemelijk is dat er schade is geleden. Gelet op het feit dat de tariefsverhoging rechtstreeks de klanten van Setel zelf trof, op de vele onzekerheden (ten aanzien van het consumentengedrag) en op het verdere verweer van Setel, is de gevorderde omvang van de schade niet aannemelijk en evenmin, met voldoende nauwkeurigheid, enige andere lagere omvang. Ook niet is aannemelijk dat de schade in elk geval hoger is dan de NAF. 3 miljoen die het GEA met toepassing van artikel 6:104 BW heeft toegewezen. 
    
    4.9.	Toepassing van artikel 6:104 is het meest met de aard van de schade in overeenstemming. Uit de stellingen van AVR wordt onvoldoende aannemelijk dat toepassing van een andere maatstaf tot toewijzing van een hoger bedrag zal kunnen leiden
    
    4.10.	Het was Setel verboden haar tarief te verhogen. De netto-opbrengst van de onrechtmatige verhoging kan gelden als ‘winst’ in de zin van artikel 6:104 BW. Het GEA heeft op goede gronden de schade begroot op het bedrag van een gedeelte van de winst en hier sluit het Hof zich bij aan.
    
    4.11.	Uit het voorgaande volgt dat zowel het principaal als incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd met een modificatie wat betreft de voorwaarde voor uitvoerbaarheid bij voorraad (zie hierna). 
    
    4.12.	Setel dient de kosten van de wederpartij in het principaal appel, AVR die in het incidenteel appel te dragen. Zoals is overwogen is in hoger beroep weinig nieuws aangedragen en het Hof ziet daarin reden het aantal punten van het principaal appel te beperken tot 2.
    
    4.13.	De uitvoerbaarheid bij voorraad zal, zoals verzocht door Setel, onderworpen zijn aan eenzelfde voorwaarde als in het bestreden vonnis is opgenomen, maar nu ten aanzien van cassatieberoep.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het Hof, in principaal en incidenteel appel, bevestigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat de voorwaarde voor uitvoerbaarheid bij voorraad op de wijze als in dat vonnis bepaald gekoppeld wordt aan het tijdstip van een beroep in cassatie en veroordeelt Setel in de kosten van het principaal appel aan de zijde van AVR gevallen en tot op heden begroot op NAF. 17.400,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 427,13 aan verschotten en AVR in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van Setel gevallen en tot op heden begroot op NAF. 8.700,= aan gemachtigdensalaris.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.J. P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2008 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.