ECLI:NL:RBARN:2012:BX0136, Rechtbank Arnhem, 20-06-2012, 223282
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht met betrekking tot de wetenschap van eiseres over de situatie rond de fusie. Na bewijslevering zal de rechtbank beoordelen langs welke weg - onrechtmatige daad of pauliana - deze zaak verder moet worden beoordeeld.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 223282 / HA ZA 11-1533
    
    Vonnis van 20 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      [de gemeente]
      eiser,
      advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden (4)]
      gedaagden,
      advocaat mr. J.W. van der Linde te Wageningen.
    
    
    
    Eiseres zal hierna als de [de gemeente] worden aangeduid en de gedaagden worden ook respectievelijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3 (holding)] en OGB genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 maart 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	OGB – althans haar rechtsvoorganger Exploitatiemaatschappij P. [gedaagde sub 2] B.V. – verkoopt op 24 december 2004 voor € 6.793.697,50 een aantal onroerende zaken aan de [de gemeente]. Artikel 18 van de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd, luidt:
      Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst is het verkochte verhuurd overeenkomstig aangehechte bijlage voor een bedrag van [€ 203.876,00] per jaar exclusief BTW.
      Door verkoper is een huurgarantie verstrekt voor een periode van 2,5 jaar aanvangende op 28 januari 2005 en eindigend op 28 juli 2007 voor een totaalbedrag van [€ 330.000,00] per jaar exclusief BTW. Gedurende de looptijd van deze garantie zal dit bedrag niet geïndexeerd worden.
    
    
    2.2.	Ten tijde van het sluiten van deze koopovereenkomst is [gedaagde sub 2] bestuurder van OGB. Zijn echtgenote, [gedaagde sub 1], volgt hem als zodanig op 15 december 2005 op. [gedaagde sub 2] is de bestuurder van [gedaagde sub 3 (holding)], die enig aandeelhouder van OGB is.
    
    2.3.	De [de gemeente] dagvaardt OGB voor deze rechtbank en vordert blijkens het tussenvonnis in die zaak van 10 juni 2009 betaling aan haar van € 152.189,51 met rente en kosten op grond van de huurgarantie. Deze houdt volgens het eindvonnis in de hier bedoelde zaak van 25 november 2009 onder meer in dat OGB gehouden is de gerealiseerde huuropbrengsten tot het gegarandeerde bedrag aan te vullen. De rechtbank wijst in dat eindvonnis de vordering van de [de gemeente] op OGB tot voor een bedrag van € 164.192,15 met de wettelijke handelsrente over € 151.189,51 vanaf 26 februari 2008. Zij veroordeelt OGB in de kosten, tot aan de uitspraak aan de zijde van de [de gemeente] begroot op € 98,53 aan kosten van de dagvaarding, € 4.285,00 aan vast recht en € 3.552,50 aan salaris van de advocaat.
    
    2.4.	OGB stelt hoger beroep in van de onder 2.3 bedoelde vonnissen. Het hof heeft inmiddels nog geen (eind)arrest gewezen.
    
    2.5.	De [de gemeente] is voornemens haar vordering in hoger beroep te vermeerderen in die zin dat zij de vordering uit de huurgarantie, in de onder 2.2 bedoelde procedure beperkt tot de periode 28 januari 2005 tot en met december 2006, uitbreidt tot de periode van 1 januari 2007 tot en met juli 2007. Dit betekent een vermeerdering van de eis met € 30.887,62.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Samengevat vordert de [de gemeente]
      -	hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3 (holding)] tot betaling aan haar van € 267.612,23 met rente,
      -	hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden tot betaling aan haar van € 13.790,00,
      -	vernietiging van de volgens de [de gemeente] paulianeuze handelingen van de gedaagden, 
      -	veroordeling in de proceskosten met rente en de beslagkosten.
    
    
    3.2.	De grondslag van de vordering is hetzij paulianeus hetzij onrechtmatig handelen van gedaagden. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van beide partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De kern van het verweer is dat in het kader van een fusie tussen [bedrijf A]., een zustervennootschap van OGB, en [bedrijf B] veel geld nodig was binnen de organisatie waarvan OGB deel uitmaakte. Het was de bedoeling dat dit geld werd gegenereerd uit de verkoop van de onroerende zaken die hierboven onder 2.1 bedoeld zijn. Hierover is ter comparitie door [gedaagde sub 2] verklaard:
    
    
    
      We zijn van mening dat de gemeente op een rijdende trein gesprongen is; we waren al bezig de grond aan een projectontwikkelaar te verkopen. De gemeente vestigde haar voorkeursrecht, maar toen was de fusie al in gang gezet. Deze was mei 2004 aangekondigd (…). In oktober 2004 zijn wij naar aanleiding van uitspraken van de gemeente al van het terrein afgegaan. Daarna heeft de zaak vertraging opgelopen. 
      Ik hoor onze advocaat zeggen dat er voorafgaand aan de verkoop aan de gemeente biedingen lagen van projectontwikkelaars waarvan het bedrag voor een gedeelte al hoger was dan de gemeente voor het totaal ging betalen. Op grond daarvan waren de fusieafspraken gemaakt. De gemeente wist dat de fusie ons tot verkoop dwong. Zonder de fusie had de gemeente nooit kunnen kopen en dat wist de gemeente (…).
      De wethouder was er niet van op de hoogte dat de koopsom voor de fusie moest worden aangewend. Bij voorlezing hiervan merk ik op dat ik tijdens de onderhandelingen niet wist of de wethouder hiervan op de hoogte was. Ik hoor mijn advocaat zeggen dat hij in de voorbesprekingen begrepen heeft dat de wethouder wel op de hoogte was. Iedereen was ervan overtuigd dat de huurgarantie beide partijen voordeel zou brengen. Bij een overwaarde zouden we de gelden samen delen. 
      Dit is onderdeel van de onderhandelingen geweest. De gemeente wilde de waarde, niet de prijs betalen daarom is dit eraan toegevoegd (…).
      OGB was bedoeld om opgeheven te worden omdat het onroerend goed verkocht moest worden. Toen daarover onderhandeld werd met projectontwikkelaars kwam de gemeente met het voorkeursrecht naar voren.
    
    
    4.2.	Gedaagden stellen, zoals ook uit deze verklaring blijkt, dat de [de gemeente] op de hoogte was van de situatie rond de fusie, van het feit dat daarbij veel geld nodig was dat uit de verkoop gegenereerd moest worden en dus ook van het gegeven dat OGB bestemd was leeggemaakt en opgeheven te worden na de verkoop. Vooralsnog staat dit niet vast; gedaagden hebben op dit punt bewijs aangeboden.
    
    4.3.	Wanneer deze stellingen juist zijn, wist de [de gemeente] dat het vrijwel uitgesloten was dat bij een beroep op de huurgarantie OGB aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. 
    
    
      4.4.	De stelling van de [de gemeente] dat onrechtmatig gehandeld is gaat dan niet op. De [de gemeente] heeft dan bewust het risico genomen dat OGB haar verplichtingen niet zou nakomen en kan zich daarom wat dit betreft niet meer beroepen op onzorgvuldigheid aan de zijde van OGB of haar bestuurder wat dit betreft. De door de [de gemeente] gestelde onzorgvuldigheid ligt immers, zoals hieronder nader aan de orde zal komen, onder meer in haar confrontatie met de lege OGB als zij nakoming van de huurgarantie vordert. Ook wat de pauliana betreft kan niet van benadeling van de [de gemeente] worden gesproken als zij reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft begrepen of heeft behoren te begrijpen dat haar kansen op nakoming door OGB gering tot nihil waren.
      4.5.	Wanneer niet komt vast te staan dat de [de gemeente] hiervan op de hoogte was, doet de situatie zich voor waarin de bestuurder van OGB bij het namens OGB aangaan van de verbintenissen uit de koopovereenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat OGB niet aan haar verplichtingen tegenover de [de gemeente] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, terwijl niet gesteld of gebleken is dat zich omstandigheden voordeden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de bestuurder ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De betrokken bestuurder, [gedaagde sub 2], kan voor schade van de [de gemeente] aansprakelijk worden gehouden omdat haar handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de [de gemeente] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
    
    
    4.6.	In zoverre komt dus het onrechtmatig handelen van de bestuurder van OGB op 24 december 2004 vast te staan.
    
    
      4.7.	Rest de vraag of de overige gedaagden via de grondslag van de pauliana kan worden aangesproken. Deze grondslag houdt kort samengevat het volgende in. Door enkele besluiten is OGB van een rijke vennootschap tot een lege geworden, die haar verplichtingen tegenover de [de gemeente] niet zal kunnen nakomen. Deze besluiten zijn de volgende.
      -	Op 14 december 2005 besluit OGB tot terugbetaling op de aandelen, waarmee € 292.839,00 was gemoeid.
      -	Rond die datum of uiterlijk op 31 december 2005 besluit OGB het resterende gedeelte van de door de [de gemeente] verschuldigde koopsom, hierboven genoemd onder 2.1, aan [gedaagde sub 3 (holding)] uit te keren.
      Op deze data was [gedaagde sub 1] bestuurder van OGB, haar enig aandeelhouder was [gedaagde sub 3 (holding)].
    
    
    4.8.	De groeiende schuld uit de huurgarantie was volgens de [de gemeente] eind 2005 voorzienbaar. Na de verkoop van de onroerende zaken aan de [de gemeente] was OGB niet meer actief; zij had geen werknemers.
    
    4.9.	De onverplicht genomen besluiten wijzen volgens de [de gemeente] op samenspanning om het verhaal van de [de gemeente] illusoir te maken.
    
    4.10.	Van vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van de actio pauliana is sprake (art. 3:45 Burgerlijk Wetboek) als een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 
    
    4.11.	Gesteld noch gebleken is dat OGB, [gedaagde sub 3 (holding)], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet wisten of behoorden te begrijpen dat de rechtshandelingen, bedoeld onder 4.7 ertoe zou leiden dat als een beroep op de huurgarantie gedaan zou worden, OGB niet zou kunnen betalen. Dat men hoopte en verwachtte dat er geen beroep op de huurgarantie gedaan zou hoeven te worden, zoals [gedaagde sub 2] ter comparitie bij herhaling heeft aangevoerd, doet hieraan niets af.
    
    4.12.	Van de wetenschap bedoeld in art. 3:45 BW was derhalve sprake.
    
    4.13.	Naar het oordeel van de rechtbank zijn de rechtshandelingen, de besluiten, onverplicht verricht. Aangenomen kan worden dat [bedrijf A]. en [bedrijf B] inderdaad met elkaar in onderhandeling waren over een fusie en het is goed denkbaar dat [bedrijf A]. in dat kader verplichtingen op zich had genomen tegenover [bedrijf B] De keuze echter om de middelen voor de fusie te fourneren uit de verkoop van de onroerende zaken en daartoe OGB leeg te maken, is een onverplichte, die gemaakt is binnen het concern waartoe [bedrijf A]. behoorde. Degenen die de onder 4.7 bedoelde besluiten voor OGB hebben genomen hebben daartoe zelf het initiatief genomen. Gesteld noch gebleken is dat zij daartoe anders dan op grond van overleg binnen het concern over de financiering van de fusie, verplicht waren.
    
    4.14.	De slotsom is dat de gedaagden nu eerst in de gelegenheid gesteld moet worden het bewijs dat onder 4.2 bedoeld is, en dat zij uitdrukkelijk hebben aangeboden, te leveren.
    
    4.15.	Daarna zal de rechtbank beoordelen of het bewijs geleverd is en pas daarna langs welke weg – de onrechtmatige daad of de pauliana – deze zaak uiteindelijk beoordeeld moet worden. Daarbij kan van belang zijn hoe de uitspraak van het hof in de onder 2.4 bedoelde zaak luidt. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen haar daarvan op de hoogte houden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	laat gedaagden toe te bewijzen dat de [de gemeente] op de hoogte was van de situatie rond de fusie tussen [bedrijf A]. en [bedrijf B], van het feit dat daarbij veel geld nodig was dat uit de verkoop van de onroerende zaken gegenereerd moest worden en dus ook van het gegeven dat OGB bestemd was leeggemaakt en opgeheven te worden na de verkoop,
    
    5.2.	bepaalt dat, voor zover gedaagden dit bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juli 2012 voor het opgeven door gedaagden van de getuigen en hun verhinderdagen, alsmede van de verhinderdagen van partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden september tot en met november 2012, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    
      5.4.	verwijst voor het geval gedaagden op die roldatum hebben medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata hebben opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien gedaagden daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum hebben verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van 
      gedaagden, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kunnen leveren, 
    
    
    5.5.	bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
    
    5.6.	bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.