ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7462, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2012, 20-000401-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gemeenteambtenaar vrijgesproken van het aannemen van giften van een bouwbedrijf.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-000401-11 
      Uitspraak	: 27 december 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Gravenhage
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam, zetelend te 's-Hertogenbosch, van 19 januari 2011 in de strafzaak met parketnummer 
      01-993218-09 tegen:
    
    
    
      [ambtenaar G],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is:
      -	de dagvaarding nietig verklaard voor zover het betreft het subsidiair ten laste gelegde;
      -	verdachte vrijgesproken van het primair ten laste gelegde.
    
    
    De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 8, 9, 12 en 16 oktober 2012, 19, 21 en 29 november 2012 en 13 december 2012, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 14 juni 2010, 
      16 december 2010 en 5 januari 2011.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De vordering van de advocaten-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
      De verdediging heeft bepleit:
      -	primair dat de zaak in volle omvang zal worden teruggewezen naar de rechtbank;
      -	subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      A.1
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging – en aldus de grondslag van het onderzoek – is gewijzigd.
    
    
    
      A.2
      Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar hetgeen van de zijde van de verdediging ter terechtzitting van 18 september 2012 naar voren is gebracht, betoogd dat de zaak in volle omvang ter berechting dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. 
    
    
    Ter terechtzitting van 18 september 2012 is namens de verdachte betoogd – zakelijk weergegeven – dat door de op 30 maart 2012 toegestane wijziging van de tenlastelegging de tenlastelegging niet is gaan inhouden een ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, maar wel het verwijt dat verdachte wordt gemaakt wezenlijk van aard en strekking is veranderd. Wanneer verdachte het daarbij zou laten zou hij ten aanzien van dit verwijt slechts een berechting in één feitelijke instantie hebben. De zaak dient dus te worden teruggewezen opdat verdachte een berechting in twee feitelijke instanties kan hebben.
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      A.3.1
      Artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat het hof de zaak terug dient te wijzen indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, terwijl de terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd.
    
    
    
      Zowel het primaire als het subsidiaire gedeelte van de tenlastelegging betreft het 
      in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2009 te Heerlen en/of Landgraaf en/of Meerssen, in elk geval in Nederland, als ambtenaar aannemen of vragen van giften, beloften en/of diensten, te weten het (her)bestraten van een oprit, een pad en/of een terras en/of een trap (inclusief plaatsing).
    
     
    Nu de rechtbank tot een vrijspraak van het primaire gedeelte van de tenlastelegging is gekomen, kan derhalve niet worden gezegd dat de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist. De wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep maakt dat niet anders. Dat houdt in dat artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet aan de orde is.
    
    
      A.3.2
      Voorts is de jurisprudentiële  uitbreiding van de werking van artikel 423, tweede lid, van het 
      Wetboek van Strafvordering door de Hoge Raad uitdrukkelijk limitatief bedoeld. Blijkens de betreffende jurisprudentie dient terugwijzing slechts plaats te vinden in twee te onderscheiden gevallen, namelijk:
      1.	indien de behandeling in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie conform artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens;
      2.	wanneer één van degenen die een kernrol vervullen in het strafproces niet op de zitting is verschenen, terwijl diegene niet op de hoogte is gebracht van die zittingsdag en daarmee evenmin anderszins bekend is geweest.
      Nu noch hiervan noch van toepasselijkheid van de hoofdregel van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in het onderhavige geval sprake is, biedt het recht voor een terugwijzing als verzocht derhalve geen plaats.
    
    
    Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
    
    
      primair
      hij op meerdere, althans een, tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 
      01 januari 2008 tot en met 27 januari 2009 te Heerlen en/of Landgraaf en/of Meerssen, in elk geval in Nederland, als ambtenaar (in de functie van Kabinetsmedewerker) van de gemeente Heerlen
      (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of (een) dienst(en), te weten
      -	het (her)bestraten van een oprit en/of een pad en/of een terras, behorende bij zijn, verdachtes, woning en/of
      -	een trap (inclusief het plaatsen), behorende bij zijn, verdachtes, woning, 
      althans enige gift en/of belofte en/of dienst,
      verleend en/of aangeboden en/of gedaan door [verdachte A] (in zijn hoedanigheid van regiomanager bij [bouwbedrijf]) en/of [verdachte B] (in zijn hoedanigheid van directeur van [bouwbedrijf]) en/of (een) andere medewerker(s) van [bouwbedrijf] en/of (namens) [bouwbedrijf]
      A. heeft aangenomen terwijl hij, verdachte,
      (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht in zijn bediening iets te doen of na te laten (sub 1) en/of
      (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem in strijd met zijn plicht in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten (sub 2)
      en/of
      B. heeft gevraagd
      (telkens) teneinde hem, verdachte, te bewegen om in strijd met zijn plicht in zijn bediening iets te doen of na te laten (sub 3) en/of
      (telkens) tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, verdachte, in strijd met zijn plicht in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten (sub 4)
      te weten het (telkens) (anders dan om zakelijke redenen) begunstigen van 
      [bouwbedrijf] en/of [verdachte A] en/of [verdachte B] en/of (een) andere medewerker(s) van [bouwbedrijf];
    
    
    
      subsidiair
      hij op meerdere, althans een, tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 
      01 januari 2008 tot en met 27 januari 2009 te Heerlen en/of Landgraaf en/of Meerssen, in elk geval in Nederland, als ambtenaar (in de functie van Kabinetsmedewerker) van de gemeente Heerlen
      (om) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of (een) dienst(en), te weten
      -	het (her)bestraten van een oprit en/of een pad en/of een terras, behorende bij zijn, verdachtes, woning en/of
      -	een trap (inclusief het plaatsen), behorende bij zijn, verdachtes, woning, 
      althans enige gift en/of belofte en/of dienst,
      verleend en/of aangeboden en/of gedaan door [verdachte A] (in zijn hoedanigheid van regiomanager bij [bouwbedrijf]) en/of [verdachte B] (in zijn hoedanigheid van directeur van [bouwbedrijf]) en/of (een) andere medewerker(s) van 
      [bouwbedrijf] en/of (namens) [bouwbedrijf]
       A. heeft aangenomen terwijl hij, verdachte,
      (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten (sub 1) en/of 
      (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten (sub 2)
      en/of 
      B. heeft gevraagd
      (telkens) teneinde hem, verdachte, te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten (sub 3) en/of
      (telkens) tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, verdachte, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten (sub 4)
      te weten het (telkens) begunstigen van [bouwbedrijf] en/of [verdachte A] en/of [verdachte B] en/of (een) andere medewerker(s) van [bouwbedrijf].
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    
      B.1
      Uit het onderzoek ter terechtzitting en in het bijzonder uit het dossier blijkt onder meer het volgende.
      Verdachte, werkzaam als kabinetsmedewerker bij de gemeente Heerlen, heeft in 1998 na bemiddeling van [verdachte B] de bestrating van zijn tuin aan laten leggen door 
      [bedrijf 1], de rechtsvoorganger van [bouwbedrijf]. Verdachte heeft hiervoor 8.000,-- á 10.000,-- gulden betaald. De bestrating, eolietstenen, waren destijds geleverd door [bedrijf 2] aan [bouwbedrijf]. Nadat de bestrating was aangelegd, heeft [verdachte B] tegen verdachte iets gezegd in de trant van dat hij er een levenslange garantie op durfde te geven.
      Na enkele jaren zagen de stenen er niet meer goed uit en liet de bovenlaag los. Verdachte heeft daarover vanaf 2006 met medewerkers van [bouwbedrijf], waaronder [verdachte B], contact gehad.
      In het voorjaar van 2008 is door [bedrijf 3], na bemiddeling van [verdachte B], een nieuwe bestrating in de tuin van verdachte gelegd. Voorts is toen op verzoek van verdachte door laatstgenoemd bedrijf een nieuwe trap bij zijn woning aangelegd. De factuur van [bedrijf 3], groot € 19.500,-, is voldaan door [bouwbedrijf]. De firma [bedrijf 2] heeft € 5.000,- aan [bouwbedrijf] betaald als bijdrage in de kosten. Verdachte heeft voorts € 3.750,- betaald aan [verdachte B] in verband met het meerwerk, te weten de aanleg van de trap. 
    
    
    
      B.3
      Het hof is van oordeel dat het voorhanden bewijs ervoor te kort schiet om tot de conclusie te komen dat verdachte de herbestrating en/of de trap heeft gevraagd teneinde hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen of na te laten en/of tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten. Evenmin is bewijs voorhanden dat verdachte de herbestrating en/of de trap heeft aangenomen, terwijl hij wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze hem werden aangeboden tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige en/of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.
    
    
    
      B.4
      Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of, voor zover ten aanzien van de herbestrating en de trap al sprake is van een gift, belofte of dienst in de zin van de artikelen 362 en 363 van het Wetboek van Strafrecht, verdachte de herbestrating en/of de trap heeft aangenomen, terwijl hij wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze hem werden aangeboden teneinde hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen of na te laten.
    
    
    
      Gelet op de omstandigheid dat sprake was van een kennelijke garantieverplichting van 
      [bouwbedrijf] en/of [verdachte B] jegens verdachte, de omstandigheid dat verdachte contant € 3.750,00 heeft betaald in verband met meerwerk, te weten de aanleg van de trap, de omstandigheid dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet duidelijk is geworden of en in hoeverre het voor verdachte duidelijk moest zijn dat de prijs van de nieuwe bestrating veel hoger was dan de prijs van de oude bestrating alsmede de positie van verdachte binnen de gemeente Heerlen, heeft het hof aan het voorhanden bewijs niet de overtuiging kunnen ontlenen dat verdachte de herbestrating en/of de trap heeft aangenomen, terwijl hij wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze hem werden aangeboden teneinde hem te bewegen om in zijn bediening, al dan niet in strijd met zijn ambtsplicht, iets te doen of na te laten. 
    
    
    
      B.5
      Gelet op het vorenstaande zal het hof de verdachte vrijspreken van het hem primair en subsidiair ten laste gelegde.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair dan wel subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx-van Roosmalen en mr. M.F.S. ter Heide, griffiers,
      en op 27 december 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. H. Harmsen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.