ECLI:NL:GHSGR:2011:BU4055, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-11-2011, MHD 200.073.778
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring, stuiting door erkenning, boete

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer HD 200.073.778
    
    arrest van de vierde kamer van 1 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.G. Galama,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. B. van Leeuwen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 9 juni 2010 tussen appellanten – tesamen te noemen [A.] cs en afzonderlijk [X.] en [Y.] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerde - [Z.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 65569/HA ZA 08-581) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar het vonnis in het incident tot vrijwaring van 11 maart 2009 en naar het tussenvonnis van 12 augustus 2009.
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] cs een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot 
      A) verklaring voor recht dat de overeenkomsten van 29 en 30 mei 1992 op 25 juni 2007 een verbintenis van [Z.] jegens [A.] cs bevatten om de in de overeenkomsten omschreven percelen te leveren;
      B) veroordeling van [Z.] tot betaling aan [X.] van 
      1) de hoofdsom van € 9.529,38 met rente, de boete van € 1.905,87 met rente en een bedrag van € 2.332,34 met rente;
      2) vervangende schadevergoeding wegens niet levering, op te maken bij staat, verminderd met het bedrag sub B1;
      3) wettelijke rente over de bedragen sub 1 en 2;
      C) veroordeling van [Z.] tot betaling aan [Y.] van
      1) de hoofdsom van € 5.745,99 met rente, de boete van € 1.149,20 met rente en een bedrag van € 1.436,50 met rente;
      2) vervangende schadevergoeding wegens niet levering, op te maken bij staat, verminderd met het bedrag sub C1;
      3) wettelijke rente over 1 en 2;
      D) betaling van de kosten van conservatoire beslagen;
      E) betaling van proceskosten in beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] veertien producties overgelegd en de grieven bestreden.
    
    
      2.3. De zaak is vervolgens mondeling bepleit ter zitting van het hof van 9 juni 2011. Voor [A.] cs is daarbij het woord gevoerd door haar advocaat en voor [Z.] door mr. J.J. Blaak-Looij, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. [A.] cs heeft bij die gelegenheid 25 producties in het geding gebracht. [A.] cs heeft bij pleidooi aan haar vordering een subsidiaire vordering toegevoegd tot betaling van wettelijke rente vanaf 21 oktober 2007.
      Van de pleitzitting is een proces-verbaal opgemaakt. De zaak is naar de rol verwezen voor akte uitlating in verband met een door partijen beproefde regeling.
    
    
    
      2.4. [A.] cs heeft bij akte één productie overgelegd. 
      [Z.] heeft een antwoordakte overlegging bewijsmiddel genomen.
    
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
      De grieven houden, naar de kern samengevat, in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering op grond van verjaring wordt afgewezen, en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [A.] cs niets heeft betaald.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Op 29 mei 1992 heeft [X.] van [Z.] gekocht een perceel grond te [plaatsnaam] van 1700 à 1800 m2 voor fl. 42.000,-- met bepaling dat de akte van levering zal worden verleden uiterlijk 1 maart 1993 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. Als waarborgsom diende [X.] uiterlijk 29 mei 1992 een bedrag van fl. 21.000,-- bij [Z.] te storten of een bankgarantie te stellen. In de overeenkomst is opgenomen dat de feitelijke aflevering zal geschieden in de staat waarin het perceel zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, in verhuurde/verpachte staat waarbij koper zich bekend verklaart met de over te nemen huur(koop)/pacht-overeenkomsten, en dat [X.] de grond wil gebruiken als bouwgrond voor een semi-bungalow met garage. Volgens de overeenkomst zal de feitelijke levering geschieden leeg en ontruimd. 
      Artikel 13 lid 3 van de overeenkomst bepaalt dat bij verzuim in de levering of betaling van de koopprijs een boete verbeurd wordt van 10% van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding.
    
    
    4.1.2. Op 30 mei 1992 heeft [Y.] van [Z.] gekocht een perceel grond te [plaatsnaam] van ongeveer 1013 m2 voor fl. 25.325,-- (samen met het in 4.1.1 bedoelde perceel te noemen: de percelen) met bepaling dat de akte van levering zal worden verleden op 1 maart 1993 of zoveel eerder of later als partijen zullen overeenkomen. Onderaan de akte is, kennelijk op 1 maart 1993, bijgeschreven dat de levering zal geschieden uiterlijk 1 september 1993 of zoveel eerder als partijen zullen overeenkomen. Als waarborgsom diende [Y.] uiterlijk 30 mei 1992 een bedrag van fl. 12.662,50 bij [Z.] te storten of een bankgarantie te stellen. De overeenkomst bevat dezelfde bepalingen over de staat waarin geleverd moet worden, het gebruik van de grond en de boete als onder 4.1.1 weergegeven. 
    
    4.1.3. Ten tijde van de overeenkomsten waren de percelen vrij van aanplant en niet verpacht of verhuurd. De percelen hadden een landbouwbestemming.
    
    4.1.4. Bij brief van 18 november 1994 heeft [A.] cs aan [Z.] geschreven dat zij geconstateerd heeft dat [Z.] de percelen met fruitbomen gaat beplanten, dat zij dat, en de daarmee samenhangende versmalling van de uitweg/het overpad niet accepteert en dat die te zijner tijd verwijderd moeten worden. [Z.] heeft hierop niet gereageerd. 
    
    4.1.5. In december 1995 heeft [Z.] een overeenkomst gesloten met de maatschap [B.], waarbij [Z.] het door [Y.] gekochte perceel en de grond bestemd voor uitweg van beide percelen aan [B.] van jaar tot jaar in gebruik gaf. 
    
    4.1.6. Bij brief van 9 november 1999 heeft [A.] cs aan [Z.] nogmaals de brief van 18 november 1994 gezonden en medegedeeld dat de wijze van gebruik van de percelen onacceptabel blijft, en dat zij duidelijkheid wenst en zich alle rechten voorbehoudt. [Z.] heeft hierop niet gereageerd.
    
    
      4.1.7. Bij brief van 19 september 2001 heeft [A.] cs aan [Z.] geschreven dat zij de akte van levering van de percelen graag voor 21 december 2001 wil passeren. Onder verwijzing naar de brieven van 18 november 1994 en 9 november 1999 stelt zij dat als er veranderingen aan de percelen hebben plaatsgevonden, de akte daarop aangepast zal moeten worden. [Z.] heeft deze brief, zoals verzocht, ondertekend geretourneerd.
      De notaris heeft partijen bij brief van 12 december 2001 uitgenodigd voor het passeren van de akte op 20 december 2001, onder bijvoeging van onder meer een afrekening, maar de levering heeft die dag geen doorgang gevonden.
    
    
    
      4.1.8. Bij brief van 28 juni 2002 heeft [A.] cs aan [Z.] verzocht de akten te passeren voor 4 oktober 2002 en gesteld dat zij open blijft staan voor een gesprek. Bij brief van 21 oktober 2002 heeft [A.] cs aan [Z.] geschreven dat de notaris aan [A.] cs op 14 oktober 2002 heeft bericht dat wat [Z.] betreft de overdracht kan geschieden omdat [Z.] een volmacht heeft afgegeven op kantoor van de notaris. [A.] cs schrijft opnieuw dat de aanwezigheid van fruitbomen en de belemmering van de uitweg op de percelen niet acceptabel zijn en dat zij een gesprek bij [Z.] thuis voorstelt.
      Bij brief van 14 maart 2003 heeft de notaris aan de ex-echtgenote van [Y.] geschreven dat [Z.] op 14 oktober 2002 bij hem op kantoor een volmacht tot levering van de grond heeft afgegeven, en dat hij van [Z.] de brief van [A.] cs van 21 oktober 2002 heeft ontvangen.
    
    
    4.1.9. Bij akte van schenking van 25 juni 2007 heeft [Z.] de percelen geschonken, en per 1 november 2007 feitelijk geleverd, aan de gemeente Kapelle voor de aanleg van een park.
    
    4.1.10. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft de notaris aan [X.] bericht dat [Z.] haar heeft aangegeven dat zij van mening is dat de overeenkomst niet meer van kracht is.
    
    4.1.11. Bij brief van 11 oktober 2007, aangetekend verzonden op 12 oktober 2007, heeft [A.] cs aan [Z.] geschreven dat er geen beletsel (in de vorm van fruitbomen) meer was om de overdracht te regelen en dat zij [Z.] verzoekt en zo nodig sommeert om binnen twee weken tot levering over te gaan of aan te geven wanneer partijen de levering zullen effectueren, bij gebreke waarvan zij [Z.] in gebreke stelt.
    
    
      4.1.12. Bij brief van 3 december 2007 heeft de advocaat van [A.] cs aan [Z.] geschreven dat zij inmiddels vernomen heeft dat [Z.] zichzelf buiten staat heeft gesteld om te leveren en dat [A.] cs [Z.] aansprakelijk stelt voor de daardoor door [A.] cs geleden schade. 
      [A.] cs stelde te vorderen de boete van 10%, in totaal fl. 3.055,08, en het in 1992 betaalde bedrag van in totaal fl. 33.662,50. Inclusief de inmiddels vervallen rente vorderde [A.] cs een bedrag van € 43.550,07, binnen vijf dagen te betalen, alsmede verdere schade, op te maken bij staat.
    
    
    4.1.13. Op 7 november 2008 heeft [A.] cs conservatoir beslag gelegd op de woning met grond van [Z.].
    
    4.1.14. Op 8 september 2010 is [Z.] overleden. Haar erfgenamen hebben de procedure zonder schorsing voortgezet.
    
    
      4.2. [A.] cs heeft [Z.] bij exploot van 21 november 2008 gedagvaard en, na vermeerdering van eis met 25% bij repliek op grond dat 20% van de verkoop “zwart” heeft plaatsgevonden, terugbetaling van de reeds betaalde bedragen, de contractuele boete, vervangende schadevergoeding en rente gevorderd zoals hierboven onder r.o. 2.1 aangegeven.
      Na verweer door [Z.], waarbij zij in reconventie opheffing van het conservatoire beslag eiste, en een op 25 maart 2010 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 9 juni 2010 in conventie de vorderingen van [A.] cs afgewezen en in reconventie het conservatoire beslag opgeheven, met veroordeling van [A.] cs in de proceskosten in conventie en reconventie.
      Daartoe overwoog de rechtbank dat [Z.] door retournering van een door haar ondertekend exemplaar van de brief van [A.] cs van 19 september 2001 – waarin [A.] cs verzocht om levering vóór 21 december 2001 - haar verplichting tot levering heeft erkend, waarmee de verjaring als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW is gaan lopen. Pas bij brief van 11 oktober 2007 heeft [A.] cs [Z.] gesommeerd tot levering. Tussenliggende correspondentie merkt de rechtbank niet als stuitingshandelingen aan. De vordering was derhalve op 25 juni 2007, toen [Z.] de percelen aan de gemeente schonk, al verjaard. Voorts overwoog de rechtbank dat de vordering tot terugbetaling van volgens [A.] cs reeds betaalde bedragen opeisbaar is geworden op de dag volgend op de dag dat de vordering tot nakoming van de levering is verjaard, derhalve 22 december 2006.
      Echter, het door [X.] betaalde bedrag is op 20 december 2001 van haar rekening afgeschreven, maar op 28 december 2001 weer bijgeschreven. Van het door [Y.] aan de notaris betaalde bedrag is gesteld noch gebleken dat de notaris dit aan [Z.] heeft doorbetaald. Deze vorderingen van [A.] cs zijn dus onvoldoende onderbouwd en worden afgewezen, aldus de rechtbank.
    
    
    4.3.1. [A.] cs stelt dat [X.] [Y.] in deze kwestie steeds heeft vertegenwoordigd en dat brieven, verzoeken en aanmaningen van [X.] aan [Z.] steeds mede namens [Y.] zijn geschreven en gedaan, ook als dat niet met zoveel woorden is gesteld. [Z.] heeft dat niet betwist. Het hof gaat hiervan in het navolgende uit.
    
    
      4.3.2. [A.] cs stelt in haar memorie van grieven dat de verjaringstermijn nimmer is aangevangen, subsidiair niet al op 25 juni 2007 was voltooid. [Z.] was immers niet in staat te leveren zoals overeengekomen, nu de percelen van 1994 tot 2007 waren begroeid met aanplant. Bovendien zijn er verschillende momenten geweest waarop volgens [A.] cs de verjaring is gestuit. Zij stelt tenslotte dat [Z.] in het licht van al hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld niet te goeder trouw een beroep kan doen op verjaring. 
      Wat betreft de vordering tot terugbetaling van hetgeen is betaald stelt [A.] cs dat [X.] twee maal de helft van de koopsom heeft betaald (één maal aan de notaris en één maal enkele jaren later), waarvan er één is teruggestort, en dat [Y.] via een bankrekening geld heeft gestort op een rekening ten name van [Z.] bij de ABN. 
    
    
    
      4.3.3. [Z.] heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd.
      De percelen waren zowel voor als na de verkoop aan [A.] cs in agrarisch gebruik verhuurd. Er was geen ontsluiting naar de openbare weg in de vorm van een verharde weg, maar er was een pad vrij van beplanting en een dam over de sloot waarmee de [straat] kon worden bereikt. 
      In maart 1993 heeft [A.] cs geweigerd af te nemen omdat de percelen zich niet in de afgesproken staat zouden bevinden. In december 1995 heeft [Z.] een tijdelijke huur/pacht-overeenkomst gesloten met [B.], waarna de grote kavel is beplant met fruitbomen; daarvoor was er een aanplant van aardappelen en dergelijke. [Z.] had de grond desgewenst leeg kunnen opleveren omdat de fruitbomen eenvoudig te verwijderen waren.
      Naar aanleiding van de brief van 19 september 2001 van [A.] cs was [Z.] bereid te leveren, maar [A.] cs hebben daar opnieuw van afgezien, volgens [Z.] omdat de door [A.] cs beoogde bestemmingsplanwijziging er niet was gekomen. Zij betwist andere brieven van [A.] cs te hebben ontvangen. De brief van 28 juni 2002 bevat volgens [Z.] geen stuitingshandeling. De brief van 21 oktober 2002 heeft zij niet ontvangen en deze bevat bovendien geen stuitingshandeling. Goede trouw is bij een beroep op verjaring geen vereiste.
      [Z.] stelt dat zij ervan uit mocht gaan dat de overeenkomsten waren beëindigd. 
      Zij betwist dat [X.] en [Y.] enige waarborgsom aan haar hebben voldaan. De door [X.] aan de notaris gedane betaling is teruggeboekt. Er kon overigens niet bevrijdend aan de notaris worden betaald. [Z.] betwist dat de genoemde bankrekening bij de ABN een bankrekening van haar was, en dat daarop geld zou zijn gestort dat niet is teruggestort. Het is pertinent onjuist dat 20% van de verkoop “zwart” zou hebben plaatsgevonden. De in appel nieuw gevorderde bedragen van € 2.332,34 en € 1.436,50 plus rente komen niet overeen met de vermeerdering van de vordering met 25%. 
      [Z.] wijst erop dat [A.] cs geen grief hebben gericht tegen de toewijzing van de vordering in reconventie tot opheffing van het beslag, en dat [A.] cs dus ten onrechte ook in appel veroordeling van [Z.] in de nader te specificeren kosten van conservatoir beslag vordert.
    
    
    Verjaring
    
    
      4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
      In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of de vordering van [A.] cs die gebaseerd is op de niet-nakoming door [Z.] van de verplichting tot levering van de percelen, is verjaard. Ingevolge art. 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst door verloop van vijf jaar na de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
      De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser ([A.] cs) zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, (art 3:317 BW) of door erkenning van het recht tot welks bescherming de rechtsvordering dient door de schuldenaar (art. 3:318 BW).
    
    
    
      4.4.2. [Z.] heeft, door ondertekende retour zending van de brief van [A.] cs aan [Z.] van 19 september 2001, waarin [A.] cs verzocht de akten vóór 21 december 2001 te passeren, haar verplichting tot levering erkend – zoals bedoeld in art. 3:318 BW - zodat vanaf 21 december 2001 de vordering van [A.] cs opeisbaar werd en de verjaringstermijn is gaan lopen. Ook de rechtbank heeft dit terecht zo geoordeeld.
      Of vóór die tijd de leveringsverplichting al opeisbaar is geworden en eventueel al was verjaard acht het hof niet van belang aangezien [Z.] zich in september en december 2001 niet op enige verjaring heeft beroepen en zij zich, door zich bereid te verklaren tot levering, jegens [A.] cs ook niet heeft gedragen op een wijze die in overeenstemming is met het voltooid zijn van een verjaringstermijn. 
    
    
    
      4.4.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de op 21 december 2001 aangevangen verjaring reeds was voltooid toen [A.] cs pas op 11 oktober 2007, meer dan vijf jaar later, [Z.] heeft gesommeerd tot nakoming. [A.] cs stelt echter dat deze verjaring in 2002 is gestuit.
      Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
      Op 14 oktober 2002 heeft de notaris aan [A.] cs geschreven dat [Z.] hem heeft medegedeeld dat wat haar betreft de grondoverdracht kan geschieden omdat zij een volmacht heeft afgegeven op zijn kantoor. Die ongedateerde volmacht bevindt zich in het dossier. 
      Gelet op de inhoud van de brief van 14 maart 2003 (r.o. 4.1.8), die [Z.] in zoverre niet heeft betwist, waarin de notaris schrijft dat [Z.] de volmacht op 14 oktober 2002 op zijn kantoor heeft afgegeven, kan van die datum van afgifte als een vaststaand feit worden uitgegaan. Daarmee heeft [Z.] zich (opnieuw) bereid verklaard tot levering, en heeft zij dus opnieuw het recht op levering van [A.] cs erkend. Wanneer [Z.] die volmacht precies heeft ondertekend is niet van belang, aangezien het er om gaat wanneer de daarin besloten liggende erkenning (art. 3:318 BW) [A.] cs heeft bereikt. Dat is het geval geweest bij de ontvangst door [A.] cs van de brief van de notaris van 14 oktober 2002, dus op 15 of 16 oktober 2002. Er is aldus een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen vanaf 16 of 17 oktober 2002.
      Nu [A.] cs [Z.] vervolgens op 11 oktober 2007 hebben gesommeerd tot nakoming, en op die datum nog juist geen 5 jaren waren verstreken na 16 of 17 oktober 2002, is de vordering van [A.] cs niet verjaard. 
      Overigens is [Z.] er ook van op de hoogte gesteld dat [A.] cs wist van de door [Z.] afgegeven volmacht, omdat [Z.] de brief van [A.] cs van 21 oktober 2002 waarin dit wordt vermeld, moet hebben ontvangen, zoals blijkt uit de brief van 14 maart 2003 (r.o. 4.1.8).
      De grieven van [A.] cs slagen mitsdien, voor zover daarin bezwaar wordt gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering is verjaard. 
    
    
    Afstand van recht/redelijkheid en billijkheid
    
    4.4.4. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [A.] cs afstand van haar rechten heeft gedaan of dat de uitoefening van haar rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Nu [Z.] zich door middel van de op 14 oktober 2002 bij de notaris afgegeven volmacht opnieuw bereid heeft verklaard tot levering is niet meer van belang of [A.] cs wellicht in het verleden in verzuim is geraakt door niet af te nemen. [Z.] heeft zich in 2002, toen haar medewerking aan levering werd gevraagd, niet beroepen op afstand van recht of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het afgeven van een volmacht tot levering op 14 oktober 2002 is daarmee ook in strijd.
    
    Contractuele boete
    
    4.4.5. [A.] cs vordert aldus terecht de contractuele boete van 10% van de hoofdsom wegens verzuim van [Z.]. [A.] cs heeft [Z.] bij brief van 11 oktober 2007 gesommeerd tot levering over te gaan. [Z.] kon aan die sommatie niet meer voldoen door de schenking van de percelen aan de gemeente op 25 juni 2007. De vordering van [X.] van € 1.905,87 en de vordering van [Y.] van € 1.149,20 zijn toewijsbaar. Ingevolge art. 6:93 BW brengt het feit dat nakoming van de primaire verplichting blijvend onmogelijk was geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning verschuldigd werd. Over deze bedragen is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf het moment waarop deze is aangezegd, hetgeen niet eerder is geweest dan met de inleidende dagvaarding van 21 november 2008 (vgl. HR 5 september 2008, NJ 2010, 272, LJN nummer BD3127).
    
    Vermeerderde eis
    
    4.4.6. De bedragen van € 2.332,34 ([X.]) en € 1.436,50 ([Y.]) die kennelijk zien op de stelling dat was overeengekomen dat 20% van de koopsom “zwart” zou worden betaald, worden afgewezen. [Z.] heeft stellig ontkend dat een dergelijke afspraak is gemaakt en [A.] cs heeft op geen enkele wijze nader onderbouwd dat een hogere koopsom was afgesproken dan in de overeenkomsten staat vermeld. 
    
    Terugbetaling waarborgsommen
    
    
      4.4.7.1. [A.] cs vordert voorts terugbetaling van de bedragen, die naar zij stelt [X.] en [Y.] destijds al in mindering op de koopsom hebben betaald.
      [X.] stelt dat zij de helft van de koopsom, derhalve (fl. 21.000,-- of) € 9.529,38, terstond na het sluiten van de overeenkomst op 29 mei 1992 heeft betaald. [Y.] stelt eveneens dat hij de helft van zijn koopsom, (fl. 12.662,50 of) € 5.745,99 terstond na het sluiten van zijn overeenkomst op 30 mei 1992 heeft betaald. 
      [X.] heeft een afschrift van haar bankrekening d.d. 29 mei 1992 overgelegd, waaruit blijkt dat zij per kas op 29 mei 1992 een bedrag van fl. 25.000,-- heeft opgenomen. Met de hand is daarbij geschreven dat dit [Z.], aankoop grond betreft. Verder heeft [X.] twee afschriften van een (andere) bankrekening op haar naam overgelegd, waaruit blijkt dat er op 20 december 2001 telefonisch een bedrag van fl. 25.331,73 is overgeboekt naar de notaris en dat op 28 december 2001 ditzelfde bedrag is teruggeboekt. 
      [Y.] heeft overgelegd een stortingsbewijs van 1 juni 1992, waaruit blijkt dat hij die dag op rekening van [C.] (de echtgenoot van [Z.]) een bedrag heeft gestort van Fl. 12.662,50. Hij heeft eveneens een brief van de ABN AMRO bank overgelegd van 9 maart 2009 waarin wordt verklaard dat [Y.] op 2 juni 1992 een bedrag van fl. 12.662,50 heeft overgeboekt naar rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van de heer [C.] en/of mevrouw [Z.]. Een rekeningafschrift van deze laatste bankrekening waaruit dit blijkt, is bij de brief van de bank gevoegd. 
      Verder heeft hij overgelegd een afschrift van zijn Postbankrekening waaruit blijkt dat hij op 20 december 2001 een bedrag van (fl. 16.000,-- of) € 7.260,48 heeft opgenomen en op 21 december 2001 (fl. 5.500,-- of) € 2.495,79. 
      In het dossier bevindt zich voorts een (concept-)afrekening van de notaris d.d. 12 december 2001 ten name van [Y.], waarop staat vermeld als koopsom registergoed fl. 25.324,99 met “reeds betaald” fl. 12.662,50, en eenzelfde afrekening ten name van [X.] waarop staat vermeld als koopsom registergoed fl. 42.000,--  met “reeds betaald” Fl. 20.999,99.
    
    
    4.4.7.2. [Z.] heeft ten aanzien van beide waarborgsommen ontkend dat zij die heeft ontvangen. Bovendien bestrijdt zij dat zij en haar echtgenoot een rekening bij de ABN AMRO bank hebben (gehad) onder het aangegeven nummer.
    
    
      4.4.7.3. Artikel 4 van de beide koopovereenkomsten bepaalt dat koper verplicht is direct een waarborgsom van de helft van de koopprijs te storten bij verkoopster. Dit laatste is uitdrukkelijk met de hand toegevoegd onder doorhaling van de voorgedrukte woorden “bij de notaris”. Dat brengt mee, dat [A.] cs alleen bevrijdend konden betalen door de waarborgsom te storten bij of over te maken op een rekening van [Z.], en dat een betaling aan de notaris hen niet van de betalingsverplichting bevrijdde. 
      [X.] heeft niet gesteld dat zij aan [Z.] heeft betaald, maar zij heeft daarentegen gesteld (dagvaarding sub 7, repliek sub 12 en 14, memorie van grieven 39) dat zij aan de notaris heeft betaald. Dat zij aan [Z.] zou hebben betaald is evenmin gebleken uit de door haar overgelegde stukken. Een kasopname door haarzelf op 29 mei 1992 van een bedrag van fl. 25.000,-- bewijst niet dat dat bedrag is doorbetaald aan [Z.]; een door [X.] zelf gestelde aantekening op het bankafschrift bewijst dat evenmin. De telefonische overboekingen van 21 en 28 december 2001 staan los van de betaling van de waarborgsom en hebben betrekking op de beoogde overdracht op 21 december 2001, die niet is doorgegaan. Dat [X.] toen alleen de tweede helft van de koopsom heeft overgemaakt, en dat de notaris – kennelijk in de veronderstelling dat de overeenkomst op dit punt was uitgevoerd – op zijn concept-afrekening vermeldt dat de helft van de koopsom reeds is betaald, levert evenmin bewijs op van betaling van de waarborgsom aan [Z.].
      Deze vordering van [X.] moet mitsdien worden afgewezen.
      Nu zij niet heeft gesteld noch te bewijzen heeft aangeboden dat zij aan [Z.] heeft betaald gaat het hof op dit punt aan de bewijsaanbiedingen van [X.] voorbij.
    
    
    
      4.4.7.4. Wat [Y.] betreft moet uit het stortingsbewijs van 1 juni 1992 en de brief van de ABN AMRO bank van 9 maart 2009 met als bijlage een afschrift van de bankrekening ten name van [Z.] (en haar echtgenoot) worden afgeleid dat [Y.] op 2 juni 1992 een bedrag van fl. 12.662,50 aan [Z.] heeft betaald. De enkele ontkenning van [Z.] van het bestaan van een bankrekening bij de ABN AMRO bank ten name van haar en haar echtgenoot kan daar niet aan afdoen, evenmin als de door [Z.] geuite maar niet onderbouwde veronderstelling, dat het bedrag kan zijn teruggeboekt.
      Het bedrag van € 5.745,99 is mitsdien aan [Y.] toewijsbaar.
      De daarover gevorderde wettelijke rente is eerst toewijsbaar vanaf het moment dat deze is aangezegd. Er is niet gesteld of gebleken dat deze eerder is aangezegd dan bij de inleidende dagvaarding, zodat de wettelijke rente over € 5.745,99 zal worden toegewezen vanaf 21 november 2008.
    
    
    Vervangende schadevergoeding
    
    
      4.4.8.1. [A.] cs vordert tenslotte vervangende schadevergoeding wegens niet-levering, op te maken bij staat, verminderd met de door haar reeds in mindering op de koopsom betaalde bedragen. 
      [A.] cs vordert deze schadevergoeding op basis van het uitgangspunt dat de percelen, naar zij stelt, een bouwbestemming kunnen gaan krijgen.
      Naar het oordeel van het hof valt deze schadevergoeding reeds nu te becijferen, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen. 
    
    
    
      4.4.8.2. Het hof overweegt dat [A.] cs in beginsel recht kan doen gelden op vervangende schadevergoeding, nu zij recht had op levering van de bewuste percelen, maar deze aan haar niet meer kunnen worden geleverd.
      Daarop komen echter niet slechts in mindering de bedragen die volgens [A.] cs op de koopsom zijn aanbetaald, maar de volledige koopsom die [X.] en [Y.] hadden moeten betalen voor de percelen. Zij hadden de waarde van die percelen immers alleen tegen betaling van de in 1992 overeengekomen koopprijs kunnen verkrijgen.
      De schadevergoeding dient naar het oordeel van het hof te worden berekend naar de waarde van de percelen op het moment dat [Z.] heeft nagelaten aan levering mee te werken, te stellen omstreeks eind 2007. 
      [A.] cs heeft een taxatierapport van ZLTO Vastgoed van 26 februari 2008 overgelegd. Daaruit blijkt dat op dat moment de bestemming van de percelen Agrarische Randzone was, dat de gemeente in verband met de voorgenomen inrichting als park een bestemmingsplanwijziging of partiële herziening door middel van een art. 19 procedure overwoog, en dat de gemeente beslist niet voornemens was op afzienbare termijn (daar) woningbouw te realiseren. De taxateur heeft de percelen per het moment van zijn taxatie gewaardeerd op € 7,50 per m2 volgens het vigerende bestemmingsplan en op € 15,-- per m2 volgens de toekomstige bestemming park.
      [Z.] heeft dit taxatierapport inhoudelijk niet weersproken.
    
    
    4.4.8.3. Het hof overweegt dat de datum van het taxatierapport van ZLTO zo dicht gelegen is bij de aangegeven peildatum dat de daarin aangegeven bedragen als uitgangspunt kunnen dienen. Naar het oordeel van het hof is het in dit geval het meest redelijk om de vervangende schadevergoeding te berekenen op basis van de eind 2007 bestaande bestemming van de percelen, derhalve Agrarische Randzone. De bestemming woningbouw is in het geheel niet aan de orde aangezien zelfs niet het voornemen van de gemeente bestond om daar woningbouw te realiseren, terwijl de bestemming “park” - als die is gerealiseerd -  pas in beeld is gekomen nadat en doordat [Z.] niet aan haar leveringsverplichting jegens [X.] had voldaan, maar de percelen had geschonken aan de gemeente. Gelet op het uitgangspunt bij schadevergoeding dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de situatie alsof er deugdelijk was nagekomen, waarbij [A.] cs percelen met de bestemming Agrarische Randzone geleverd zou hebben gekregen, benadert die waarde het schadeloos stellen van [A.] cs het beste.
    
    
      4.4.8.4. Dit brengt voor [X.] mee, dat zij geen schade heeft geleden. De gemiste waarde van haar perceel beloopt immers (1800 m2 x € 7,50 is) € 13.500,--, terwijl zij daarvoor (fl. 42.000 of) € 19.059,-- had moeten betalen. 
      Ook voor [Y.] brengt dit mee dat hij geen schade heeft geleden. Zijn perceel vertegenwoordigde immers een waarde van € 7.597,50 (1013 m2 x € 7,50) terwijl hij daarvoor had moeten betalen (fl. 25.325 of) € 11.492,--. Dat [Y.] al de helft van de koopsom aan [Z.] had betaald speelt in dit verband geen rol aangezien zijn vordering tot terugbetaling daarvan wordt toegewezen.
    
    
    4.4.8.5. De slotsom is dat op deze gronden de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding zal worden afgewezen.
    
    4.4.9. De conclusie is dat de aangevoerde grieven slagen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat op de ingestelde vorderingen als volgt wordt beslist. 
    
    
      4.4.10. Het hof zal [Z.] veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, nu zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken. De wettelijke rente over de proceskosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.
      Gelet op de hoogte van de toegewezen bedragen in relatie tot hetgeen [A.] cs vorderde zal het hof het tarief geliquideerde kosten in dit geval afstemmen op de toegewezen bedragen (tarief I). 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 9 juni 2010, onder rolnummer 65569/HA ZA 08-581 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Z.] tot betaling aan appellante sub 1 ([X.]) van een bedrag van € 1.905,87, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2008 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [Z.] tot betaling aan appellant sub 2 ([Y.]) van een bedrag van € 1.149,20 en een bedrag van € 5.745,99, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2008 tot de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt [Z.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [A.] cs gevallen en begroot op € 1.085,44 voor verschotten en 
      € 1.356,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.762,93 voor verschotten en 
      € 1.896,-- voor salaris advocaat in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na deze uitspraak tot de dag der voldoening;
    
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2011.