ECLI:NL:RBZLY:2011:BW0042, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-12-2011, 180312 - HA ZA 11-20
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achterstallige maandbedragen kinderopvang. Vraag of opschorting door kinderdagverblijf gerechtvaardigd is.
        Indien opschorting terecht, dan wederpartij niet gerechtigd te ontbinden. Betalingsverplichting blijft bestaan; het beroep op beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 180312 / HA ZA 11-20
    
    Vonnis van 7 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres], handelend onder de naam [A],
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. drs. W.A. Koers te Leusden,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Hendriks te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 april 2011
      - de ten behoeve van de comparitie door [eiseres] in het geding gebrachte stukken bij brief d.d. 15 juni 2011
      - de ten behoeve van de comparitie door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken bij brief d.d. 1 september 2011
      - het proces-verbaal van comparitie gehouden op 5 september 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen partijen is met ingang van [datum] 2009 een overeenkomst gesloten aangaande de betaalde opvang door [eiseres] van de dochter van [gedaagde], [B], met een looptijd tot en met [datum] 2012. 
    
    
    
      2.2.	Het door [gedaagde] te betalen maandbedrag bedroeg in 2009 EUR 1.168,80. [gedaagde] diende het maandelijkse termijnbedrag bij vooruitbetaling te voldoen.
      2.3.	[gedaagde] is verschillende keren niet tot tijdige betaling van het maandbedrag overgegaan. Partijen hebben daar diverse keren met elkaar over gesproken en met elkaar over gecorrespondeerd per e-mail, welke correspondentie - voor zover van belang - als volgt luidt:
    
    
    
      a. brief d.d. 28 september 2009 van [eiseres] aan [gedaagde]:
      "In onze algemene voorwaarden staat dat wij uw kind de toegang tot ons kinderdagverblijf kunnen ontzeggen als er meer dan 2 termijnen open staan. Wij hopen niet dat wij tot deze maatregel over moeten gaan en dat u voor 8 oktober de het openstaande bedrag van EUR 3506,40 betaald."
    
    
    
      b. e-mail d.d. 23 december 2009 van [eiseres] aan de heer [gedaagde], de vader van [gedaagde]:
      "Hierbij bevestig ik de afspraak die wij vanochtend telefonisch gemaakt hebben. We hebben afgesproken dat jullie alle openstaande facturen voor een totaalbedrag van EUR 3506,40 voor 15 januari 2010 betalen.
      De consequentie van het niet nakomen van deze afspraak is dat [B] niet welkom is zolang er nog bedragen open staan."
    
    
    
      c. brief d.d. 24 maart 2010 van [eiseres] aan [gedaagde]:
      "Via dit aangetekende schrijven verzoek ik u (of uw vader) nogmaals met klem om zo snel mogelijk, doch uiterlijk voor 1 april 2010 contact met mij op te nemen.
      Mocht u aan dit verzoek geen gehoor geven dan zal ik per 1 april 2010 ons contract voor de opvang van [B], met in achtneming van 2 maanden opzegtermijn eenzijdig opzeggen. Dit betekent dat u uw plek per 31 mei 2010 kwijt bent. U bent dan echter wel verplicht om tot deze datum uw facturen te betalen." 
    
    
    
      d. gespreksverslag d.d. 16 april 2010 opgesteld door [eiseres]:
      (...)
      1. We 'parkeren' de vordering van EUR 8280,88 voor 3 maanden vanaf vandaag op voorwaarde dat u voor as woensdag een redelijk voorstel doet voor een af betalingsregeling. (...)
      2. [B] is weer welkom vanaf 1 mei 2010 op voorwaarde dat de factuur van de betreffende maand met een bedrag van EUR 1192,12 voor de eerste van die maand op onze rekening binnen is.
    
    
    2.4.	[B] is in ieder geval sinds 15 januari 2010 niet meer bij [eiseres] gebracht en er heeft vanaf die datum geen opvang meer plaatsgevonden.
     
    2.5.	Door [gedaagde] is op 24 augustus 2009 de factuur voor de maand september 2009 (nr. 108) voldaan. Op 3 november 2009 zijn de facturen voor de maand juli 2009 (nr. 19) en de maand augustus 2009 (nr. 54) voldaan door [gedaagde]. Ten slotte is op 22 juli 2010 de factuur voor de maand juli 2010 voldaan. De overige door [eiseres] in de periode lopende van 1 augustus 2009 tot 1 september 2010 verzonden facturen, in totaal 10, zijn onbetaald gebleven.
    
    2.6.	Bij brief d.d. 25 juli 2010 heeft [eiseres] de overeenkomst met [gedaagde] met ingang van [datum] 2010 opgezegd. Deze opzegging is door [gedaagde] geaccepteerd.
    
    
      2.7.	Bij brief d.d. 25 augustus 2010 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht binnen 2 weken contact op te nemen om te praten over de betaling van het openstaande bedrag van 
      EUR 11.851,24. Hierop is gereageerd door de vader van [gedaagde] bij e-mail d.d. 10 september 2010.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiseres] vordert - kort samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van EUR 11.851,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 904,00 en in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
    
    
    3.2.	De gevorderde hoofdsom betreft de facturen voor de maanden: oktober 2009 tot en met augustus 2010, met uitzondering van de maand juli 2010 die wel is voldaan.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van het geding waaronder begrepen de nakosten.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In de onderhavige procedure vordert [eiseres] betaling van haar openstaande facturen. [gedaagde] verweert zich hiertegen, kort gezegd, met de stelling dat over de periode dat [B] de toegang tot het kinderdagverblijf is geweigerd geen betalingsverplichting bestaat. Het kan niet zo zijn dat [eiseres] weigert te presteren en dat [gedaagde] moeten betalen, aldus de stelling van [gedaagde]. Gelet op het door [gedaagde] gevoerde verweer dient de vraag te worden beantwoord of [eiseres] een beroep op een opschortingsrecht toekomt en wat de consequenties daarvan zijn voor de betalingsverplichting van [gedaagde].
    
    
    4.2.	Door [gedaagde] is voorts aangevoerd dat tussen partijen is afgesproken dat niet betaald hoefde te worden als geen vergoeding voor de kinderopvang zou worden verkregen. Ter comparitie is [gedaagde] evenwel niet teruggekomen op deze stelling en zij heeft zich beperkt tot de stelling dat geen betalingsverplichting bestaat over de periode dat [B] de toegang tot het kinderdagverblijf is geweigerd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [gedaagde] de stelling dat er een afspraak is gemaakt als hiervoor omschreven, heeft laten varen, nog daargelaten dat in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] eerder stelde een dergelijk afspraak niet volgt uit de correspondentie.
    
    4.3.	Vast staat dat [gedaagde] in gebreke is gebleven met de tijdige betaling van de facturen van [eiseres], waarop [eiseres] zich heeft beroepen op een opschortingsrecht in die zin dat [B] de toegang tot het kinderdagverblijf werd geweigerd. 
    
    4.4.	Ter onderbouwing van haar beroep op een opschortingsrecht beroept [eiseres] zich op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden waarin dit beroep wordt geregeld. [gedaagde] heeft gesteld dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en dus niet geldig zijn. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Meer subsidiair heeft [gedaagde] aangevoerd dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. 
    
    4.5.	Dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, is niet in dispuut. In de overeenkomst wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en hiertegen is niet door [gedaagde] geprotesteerd. De volgende vraag is of [gedaagde] een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [gedaagde] heeft gesteld dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. [eiseres] heeft daartegenover volstaan met de stelling dat de algemene voorwaarden zijn te vinden op haar website. Gesteld noch gebleken is dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde] ter hand te stellen. Een verwijzing naar de website is dan ook onvoldoende om aan de informatieverplichting te voldoen; om daaraan te voldoen hadden de algemene voorwaarden ter hand gesteld moeten worden. Nu de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld is aan de informatieverplichting niet voldaan als gevolg waarvan de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. [gedaagde] heeft de vernietigbaarheid ingeroepen, zodat [eiseres] zich niet (meer) op de algemene voorwaarden kan beroepen.
    
    4.6.	Ook zonder een beroep op de algemene voorwaarden kan er sprake zijn van een opschortingsrecht, voor zover is voldaan aan de wettelijke vereisten. De rechtbank begrijpt het door [eiseres] gedane beroep op een opschortingsrecht als een beroep op artikel 6:262 BW. Naar het oordeel van rechtbank moet worden aangenomen dat [eiseres] het recht had om de verdere dienstverlening op te schorten, nu zij, gelet op de betalingsachterstand, een opeisbare vordering op [gedaagde] had en er voorts sprake was van voldoende samenhang. [gedaagde] lijkt dit ook te erkennen, maar betwist het blijven bestaan van een betalingsverplichting gedurende de opschorting. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 
    
    4.7.	Het terecht inroepen van het opschortingsrecht door [eiseres] betekent dat zij niet tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen door [B] de toegang tot het kinderdagverblijf te weigeren, zodat [gedaagde] niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. De ingeroepen ontbinding treft dan ook geen doel. Dit leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tussen partijen in stand is gebleven en daarmee de betalingsverplichting van [gedaagde]. Bovendien dient de tussen partijen gesloten overeenkomst te worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, die eindigt door opzegging van één van partijen. Van een iedere maand opnieuw af te sluiten overeenkomst is, anders dan [gedaagde] meent, geen sprake. De betalingsverplichting loopt derhalve iedere maand door. In beginsel is [gedaagde] dan ook gehouden de openstaande facturen te voldoen. 
    
    4.8.	Door [gedaagde] is, kort gezegd, nog aangevoerd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien zij zou moeten betalen voor de periode dat [B] niet werd toegelaten tot het kinderdagverblijf. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ter onderbouwing hiervan is door [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] wist dat zij niet in staat was de kosten van de kinderopvang zelf te betalen en dat zij vanaf mei 2010 op Curaçao verbleef. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde] zich bij het aangaan van de overeenkomst moeten realiseren dat daaruit betalingsverplichtingen zouden voortvloeien en zij had zich moeten afvragen of zij aan die betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. [gedaagde] kan zich daarbij niet verschuilen achter het feit dat [eiseres] wist dat zij de kosten niet zelf kon betalen of de problemen die zij - hoe vervelend ook - heeft ondervonden met overheidsinstanties. Toen duidelijk werd dat het moeilijk zou worden om een tegemoetkoming van de belastingdienst te krijgen, had [gedaagde] de overeenkomst met [eiseres] moeten opzeggen. Zij had dit in ieder geval moeten doen tijdens haar langdurige - overigens niet voorziene - verblijf in het buitenland. Dat zij dit heeft nagelaten kan [gedaagde] worden aangerekend. Daar komt bij dat [gedaagde] in de processtukken laat doorschemeren dat zij [B] graag ingeschreven wilde laten staan bij [eiseres], omdat zij anders bang was in het geheel geen tegemoetkoming voor de kinderopvang te krijgen. De consequentie is dat daarmee kosten waren gemoeid omdat [eiseres] een kindplaats voor [B] diende vrij te houden. [gedaagde] kon en mocht niet van [eiseres] verwachten dat zij dit zonder tegenprestatie zou doen. De door [gedaagde] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep van [gedaagde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan ook niet dragen. 
    
    4.9.	Ten slotte is er geen reden om de factuurbedragen te verminderen met de door [eiseres] bespaarde kosten, zoals door [gedaagde] aangevoerd. Het gaat in casu om de nakoming van een betalingsverplichting door [gedaagde] en niet om een vordering tot schadevergoeding. Bij het berekenen van de hoogte van de geleden schade kunnen de bespaarde kosten wel van belang zijn, maar niet bij een vordering tot nakoming.
    
    4.10.	Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de door [eiseres] gevorderde hoofdsom integraal toewijzen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, nu daartegen geen verweer is gevoerd door [gedaagde]. 
    
    4.11.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      4.12.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	93,17
      - griffierecht		1.181,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	2.178,17
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 11.851,24 (elfduizendachthonderdéénenvijftig euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 10 november 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 2.187,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.