ECLI:NL:RBROE:2009:BI9276, Rechtbank Roermond, 18-06-2009, AWB 09/641 + AWB 09/640
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Terrasvergunning verleend waarbij de grondslag van de aanvraag is verlaten en voor zover de terrasvergunning is geweigerd onvoldoende belangenafweging.

RECHTBANK  ROERMOND
    
    Sector bestuursrecht
    
    Procedurenummers: AWB 09 / 641 en 09 / 640
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met toepassing van artikel 8:86 van de Awb
    
    inzake
    
    
      [naam] te [woonplaats], verzoekster,
      gemachtigde mr.drs. [naam 1]
    
    
    tegen
    
    de Burgemeester van de gemeente Weert, verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1.	Bij besluit van 1 april 2009 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster tegen de weigering een terrasvergunning te verlenen gedeeltelijk gegrond verklaard en alsnog voor de rest van 2009 verzoekster toegestaan om langs de voorgevel van het pand [adres] te [woonplaats] dagelijks een terras te exploiteren ter grootte van 26 m² telkens tussen 10.00 en 19.00 uur en onder de voorwaarde dat op het terras geen muziek ten gehore wordt gebracht.
    
    1.2.	Tegen dit besluit is door verzoekster bij schrijven van 19 mei 2009 een beroepschrift op grond van de Awb ingediend bij deze rechtbank. Daarbij heeft verzoekster tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.
    
    1.3.	De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoekster gezonden.
    
    1.4.	Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 juni 2009, waar verzoekster is in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3].
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij de rechtbank, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2.	De rechter ziet geen beletselen verzoekster in haar verzoek om een voorlopige voorziening te treffen te ontvangen. Ook de vereiste spoedeisendheid is aannemelijk.
    
    
      2.3.	Het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb is gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter alsdan onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij na de behandeling van het verzoek ter zitting van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Op deze bevoegdheid van de rechter is partijen gewezen in de kennisgeving van behandeling ter zitting.
      Na de kennisneming van de stukken en na de behandeling van het verzoek ter zitting is de rechter van oordeel dat nader onderzoek aan de behandeling van de zaak niet kan bijdragen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zich tegen de toepassing van het bepaalde in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb verzetten. De rechter doet dan ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak.
    
    
    2.4.	Aan verzoekster is op haar verzoek een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet en een exploitatievergunning verleend voor haar cafébedrijf aan de [adres] te [woonplaats]. Daarbij is haar toegestaan het café open te stellen op zondag en maandag van 19.30 tot 01.00 uur en op donderdag, vrijdag en zaterdag van 19.30 tot 02.00 uur. Bij besluit van 3 december 2008 is verzoekster de door haar naast de exploitatievergunning gevraagde terrasvergunning geweigerd met het oog op de vrees voor ontoelaatbare aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse, zoals ervaringen in het verleden hebben uitgewezen. 
    
    2.5.	Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster tegen de weigering een terrasvergunning te verlenen gedeeltelijk gegrond verklaard en alsnog voor de rest van 2009 verzoekster toegestaan om langs de voorgevel van het pand [adres] te [woonplaats] dagelijks een terras te exploiteren ter grootte van 26 m² telkens tussen 10.00 en 19.00 uur en onder de voorwaarde dat op het terras geen muziek ten gehore wordt gebracht.
    
    2.6.	Verzoekster heeft doen aanvoeren dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, niet deugdelijk is gemotiveerd en dat er geen evenredige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Voorts heeft verzoekster een beroep gedaan op schending van het gelijkheidsbeginsel op de grond dat aan een café op loopafstand in dezelfde straat wel een terrasvergunning is verleend voor exploitatie van een terras dagelijks tot 02.00 uur.
    
    2.7.	De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de bij het bestreden besluit verleende terrasvergunning niet is verleend overeenkomstig de aanvraag van verzoekster nu die aanvraag zag op een terrasvergunning connex aan de vergunning voor exploitatie van verzoeksters café gedurende de bij die aanvraag genoemde openingsuren (op zondag en maandag van 19.30 tot 01.00 uur en op donderdag, vrijdag en zaterdag van 19.30 tot 02.00 uur). Met de verlening van de vergunning voor exploitatie van een terras dagelijks tussen 10.00 en 19.00 uur heeft verweerder de grondslag van de aanvraag verlaten, terwijl niet is gebleken dat er sprake is geweest van een wijziging van de aanvraag in overleg met verzoekster. Het staat een bestuursorgaan immers niet vrij om eigener beweging, of op voorspraak van derde-belanghebbenden, de aanvraag aan te passen. Daaruit volgt dat verweerder het bestreden besluit, voor zover daarbij een terrasvergunning is verleend, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en genomen. Het dient in zoverre wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.
    
    2.8.	De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding het bestreden besluit te lezen als een ongegrondverklaring van verzoeksters bezwaren tegen de weigering van de gevraagde terrasvergunning gedurende de openingsuren van het café. Ter zitting op 15 juni 2009 is eerst gebleken dat verweerder die weigering van de gevraagde terrasvergunning heeft gebaseerd op artikel 2.3.1.2.c, derde lid, aanhef en onder c. en f., van de Algemene plaatselijke verordening (Apv). Daarbij heeft verweerder gesteld dat ter plaatse in het verleden de exploitatie van een horeca-terras regelmatig tot ernstige overlast voor buurtbewoners heeft geleid en dat derhalve de wijze van exploitatie van de inrichting in het verleden de grondslag is om de gevraagde terrasvergunning te weigeren. Bovendien heeft verweerder gesteld dat de [naam straat] een straat is met een gemengde functie, waarbij de woonfunctie overweegt, zodat ook de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds bloot staat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van de inrichting naar de mening van verweerder aan vergunningverlening in de weg staat.
    
    2.9.	In artikel 2.3.1.2.c, eerste tot en met zevende lid, van de Apv zijn de weigeringsgronden voor een exploitatievergunning beschreven. Het eerste lid geeft een imperatieve weigeringsgrond en in het tweede lid is bepaald dat het bevoegd gezag de vergunning kan weigeren indien naar zijn oordeel door de aanwezigheid van de inrichting de openbare orde ernstig wordt aangetast en/of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. In het derde lid is bepaald dat bij de toepassing van het in het vorige lid genoemde weigeringsgrond het bevoegd gezag o.a. rekening houdt met aspecten genoemd onder a. tot en met f.  Aldaar is bepaald dat rekening wordt gehouden met (c.) de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van de inrichting en met (f.) de wijze van exploitatie van de inrichting in het verleden. 
    
    
      2.10.	In artikel 2.3.1.2.c, achtste en negende lid, van de Apv is –voor zover relevant- het kader voor een terrasvergunning gegeven:
      8. In afwijking van het bepaalde in artikel 2.1.5.1 beslist de burgemeester in geval van een vergunningaanvraag die ook betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voorzover deze zich op of aan de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
      9. Onverminderd het gestelde in het derde en vierde lid kan de burgemeester de ingebruikneming van de weg ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf horende terrassen weigeren(: a. …; b. …; c. …)
    
    
    2.11.	Bij de beslissing op de aanvraag om een terrasvergunning is sprake van een discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 2.3.1.2.c, negende lid, van de Apv. Dat betekent dat de rechter dient te respecteren dat verweerder in beginsel over een zekere vrijheid beschikt om naar eigen inzicht uitvoering te geven aan die bevoegdheid. 
    
    
      2.12.	De eerste vraag die in dit kader beantwoord dient te worden is de vraag of aan de ontstaansvoorwaarden van die bevoegdheid is voldaan. De voorzieningenrechter leest het bepaalde in artikel 2.3.1.2.c, negende lid van de Apv in samenhang met het derde lid van dat artikel aldus dat daarmee is bedoeld dat zowel de criteria a., b., en c. in het negende lid als de criteria a. tot en met f. in het derde lid gelden als ontstaansvoorwaarden voor de discretionaire bevoegdheid als hier in geschil. 
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de voorwaarden onder c. en f. van artikel 2.3.1.2.c, derde lid, van de Apv en verwijst daartoe naar klachten over de exploitatie van het terras ter plaatse in het verleden (2005). De voorzieningenrechter is van oordeel dat daaruit nog niet zonder meer voortvloeit of is voldaan aan het bepaalde onder c. van artikel 2.3.1.2.c, derde lid, van de Apv. Niet gesteld of gebleken is immers of het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat aan spanning en evenmin dat de exploitatie door verzoekster van een terras ter plaatse spanning zal veroorzaken. De enkele vrees daarvoor is zonder concrete onderbouwing niet voldoende om te concluderen dat het woonmilieu ter plaatse bloot zal komen te staan aan spanning door de exploitatie door verzoekster van een terras. 
      Met de verwijzing naar de klachten over de exploitatie van een terras in het verleden is wel aan het bepaalde onder f. van artikel 2.3.1.2.c, derde lid, van de Apv voldaan. Op die grond was verweerder dan ook bevoegd de vergunning te weigeren.
    
    
    
      2.13.	Vervolgens komt aan de orde de vraag of verweerder bij de uitoefening van die bevoegdheid in strijd heeft gehandeld met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
      Verweerder heeft daarbij verwezen naar de exploitatie van een terras ter plaatse in het verleden en naar de gemengde functie van de [naam straat], waarbij de woonfunctie overweegt. Ter zitting op 15 juni 2009 is daar nog aan toegevoegd dat de belangen van verzoekster minder zwaar wegen dan de algemene belangen van omwonenden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee onvoldoende invulling gegeven aan de vereiste belangenafweging bij de beslissing tot het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheid om de gevraagde terrasvergunning te weigeren. Niet is meegewogen het tijdsverloop sinds de klachten over de exploitatie van het terras, het feit dat verzoekster een ander is dan de exploitant die betrokken was bij de klachten in 2005, de mogelijkheid dat verzoekster in staat kan blijken te zijn ter plaatse een terras te exploiteren dat geen overlast veroorzaakt, de bedrijfseconomische belangen van verzoekster en de mogelijke positieve bijdrage aan het woon- en leefklimaat van een terras ter plaatse. De verwijzing naar de exploitatie in het verleden is enkel een verwijzing naar een ontstaansvoorwaarde voor een weigering van de gevraagde vergunning, maar daarmee is nog niet gemotiveerd op grond van welke belangenafweging in het geval van verzoekster als nieuwe exploitant verweerder heeft besloten de vergunning te weigeren. In zoverre acht de voorzieningenrechter het bestreden besluit genomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. 
    
    
    2.14.	Voor zover verzoekster zich beroept op schending van het gelijkheidsbeginsel, volgt de rechter haar niet. Gesteld is dat er over de exploitatie van het terras van het nabijgelegen café [naam 4] nimmer klachten zijn ontvangen en in zoverre is er tussen de beide terraslocaties en de exploitatie ervan in voldoende mate sprake van ongelijkheid zodat een beroep op het beginsel van gelijke behandeling niet kan slagen. 
      
    2.15.	Uit het voorgaande volgt dat het beroep van verzoekster gegrond dient te worden verklaard en dat het bestreden besluit vernietigd moet worden. De voorzieningenrechter acht onvoldoende feitelijke en juridische grondslag aanwezig om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder heeft opnieuw te beslissen op het bezwaar van verzoekster met in achtneming van het bepaalde in deze uitspraak en heeft daarbij alle belangen volledig in kaart te brengen en een belangenafweging te maken waar de rechter niet in kan voorzien. Wel heeft de rechter in verband met de aard van het gevraagde en de relatie met het lopende seizoen aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb verweerder daarbij een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit. De rechter bepaalt dat verweerder binnen vier weken na heden opnieuw beslist op het bezwaar van verzoekster. 
    
    2.16.	Het oordeel in de beroepszaak is aanleiding voor de afwijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening. 
    
    2.17.	De rechter acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt drie punten toegekend (één voor het beroepschrift, één voor het verzoekschrift en één voor het verschijnen ter zitting). Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1 (EUR 966,00). Verder is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van het uittreksel uit het handelsregister (EUR 2,50) alsmede voor de reiskosten van verzoekster voor het bijwonen van de zitting naar de tarieven van het openbaar vervoer, tweede klas (EUR  11,46). 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3.	Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    bepaalt dat verweerder binnen vier weken na heden een nieuw besluit neemt met in achtneming van deze uitspraak;
     
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van verzoekster begroot op EUR 979,96 te vergoeden door verweerders gemeente;
    
    bepaalt dat verweerders gemeente aan verzoekster het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van (twee keer EUR 150,00) EUR 300,00 volledig vergoedt.
    
    Aldus gedaan door mr.drs. E.J. Govaers in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2009.
    
    
      w.g. J.N. Buddeke,
      griffier	w.g. E.J. Govaers,
      voorzieningenrechter
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier,
    
    
    verzonden op: 18 juni 2009.
    
    Tegen het gedeelte van de uitspraak waarin de voorlopige voorziening wordt afgewezen staat geen rechtsmiddel open.
    
    Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen het gedeelte van de uitspraak waarin het beroep gegrond is verklaard binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.