ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7404, Gerechtshof Leeuwarden, 31-05-2011, 200.075.760/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders van een makelaarskantoor hebben niet zo onzorgvuldig gehandeld dat hun een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij in privé aansprakelijk zijn.

Arrest d.d. 31 mei 2011
      Zaaknummer 200.075.760/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [naam appellant],
      gevestigd te Nieuw Dordrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[naam geïntimeerde1],
      	gevestigd te Emmen,
      2.	[naam geïntimeerde2],
      	wonende te [woonplaats]
      3.	[naam geïntimeerde3],
      	gevestigd te Emmen,
      4.	[naam geïntimeerde4],
      	wonende te [woonplaats]
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden, 
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]
      advocaat: mr. J. Blaauw, kantoorhoudende te Emmen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 juli 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 30 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 12 oktober 2010. Omdat [appellant] verzuimd heeft de zaak tijdig ter rolle in te schrijven is op 13 oktober 2010 een herstelexploot uitgebracht, waarbij [geïntimeerden] zijn opgeroepen tegen de zitting van 26 oktober 2010. 
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij stukken zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    1.	Het eindvonnis van de Rechtbank Assen, tussen partijen onder zaak- en rolnummer 77550/HAZA 10-53, gewezen op 21 juli 2010, te vernietigen;
    
    2.	Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 68.487,16, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding (in eerste aanleg) tot aan de dag van betaling;
    
    3.	Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om de grieven van [appellant] ongegrond te verklaren, met bekrachtiging van het besteden vonnis van de rechtbank Assen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1.	De rechtbank heeft in rechtsoverweging  2 de feiten vastgesteld. In de memorie van grieven is [appellant] uitvoerig ingegaan op de feiten. Uit wat [appellant] over de feiten heeft gesteld, volgt dat zij zich op enkele punten niet verenigt met de feitenvaststelling door de rechtbank. In zoverre is voor wat betreft de vaststelling van de feiten sprake van een verholen grief. Het hof ziet in een en ander aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Nu het hof de feiten zelfstandig vaststelt, heeft [appellant] geen belang meer bij de bespreking van de verholen grief. 
    
    
    
      2.	Het hof gaat, gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist, in appel van de volgende feiten uit.
      2.1.	Op 6 januari 2009 heeft de rechtbank [naam betrokkene]. (hierna: [betrokkene]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator] tot curator. Ook de beide vennoten van [betrokkene], [naam vennoot1] en [naam vennoot2], zijn op 6 januari 2009 failliet verklaard. 
      2.2.	[naam geïntimeerde1] was bestuurder en is enig aandeelhouder van [naam vennoot1] [[naam geïntimeerde2]imeerde2] (hierna: [naam geïntimeerde2]) is bestuurder en aandeelhouder van [naam geïntimeerde1] [naam geïntimeerde3] was bestuurder en is aandeelhouder van [naam vennoot2] [naam geïntimeerde4] (hierna: [geïntimeerde4]) is bestuurder en  aandeelhouder van [naam geïntimeerde3].
      2.3.	[appellant] is eigenaar van een aantal (winkel)panden die zij verhuurt. [betrokkene] verzorgde tot haar faillissement gedurende een reeks van jaren het beheer van de ten aanzien van deze panden gesloten huurovereenkomsten. In dat verband werden de huurpenningen door de huurders overgemaakt op een door [betrokkene] bij de ABN AMRO bank (hierna: de bank) aangehouden beheerrekening. [betrokkene] maakte de op die rekening ontvangen huurpenningen onder aftrek van een beheervergoeding over op de rekening van [appellant]. Een vast patroon in het afdragen van de ontvangen huurpenningen, in die zin dat de ontvangen bedragen op een vaste dag in de maand werden doorbetaald, ontbrak. De huurpenningen werden één tot drie maanden na ontvangst op de huurrekening doorbetaald. 
      2.4.	[betrokkene] verzorgde ook het beheer van enkele huurovereenkomsten ten aanzien van panden die geen eigendom zijn van [appellant]. Ook de huurpenningen betreffende die panden werden op de beheerrekening ontvangen.
      2.5.	Medio 2008 heeft de bank [betrokkene] laten weten de voorwaarden voor de kredietverlening te willen wijzigen. [betrokkene] en de bank hebben daarover gesproken, maar geen overeenstemming bereikt. In een brief van 2 oktober 2008 aan [betrokkene] schreef de bank:
      In het gesprek dat wij op 30 september 2008 mochten hebben met de heer H.J. [geïntimeerde4], hebben wij begrepen dat u (v.o.f.) en/of een of meerdere hoofdelijk aansprakelijken/verstrekkers van de leningen, niet bereid bent om de kredietovereenkomst die u op 8 augustus 2008 is aangeboden te ondertekenen.
      Tijdens het gesprek is gebleken dat het niet ondertekenen geen betrekking heeft op een detail dat nog besproken zou kunnen worden, zoals werd aangegeven in uw e-mail van 22 augustus 2008.
      Wij hebben de heer [geïntimeerde4] medegedeeld dat wij vasthouden aan de kredietovereenkomst zoals u die op 8 augustus 2008 is aangeboden. Het niet ondertekenen van de kredietovereenkomst betekent dat wij de bestaande kredietfaciliteit niet willen continueren.
      In verband hiermede hebben wij medegedeeld dat de bankrekeningen vanaf 1 november 2008 uitsluitend op creditbasis gevoerd kunnen worden. Indien de rekeningen (of één van de rekeningen) per 1 november a.s. een debetsaldo vertonen zullen wij de rekeningen overdragen aan Solveon Incasso B.V. te Utrecht.
      Wij vertrouwen erop ons gesprek hiermede correct te hebben vastgelegd en u voldoende te hebben geïnformeerd.
      2.6.	Na ontvangst van deze brief hebben [betrokkene] en de bank gesproken en gecorrespondeerd over een oplossing voor de ontstane situatie. In een mail van 5 december 2008 aan [betrokkene] bevestigde de bank een telefonische mededeling van 4 december 2008 aan [geïntimeerde4], inhoudende dat de bank besloten had de kredietfaciliteit definitief te beëindigen en ter afwikkeling over te dragen aan Solveon. 
      2.7.	Op 24 oktober 2008 heeft [betrokkene] nog ontvangen huurpenningen overgemaakt van de beheerrekening naar de rekening van [appellant]. De beheerrekening had op 31 oktober 2008  een creditsaldo van € 38.598,23. Op de rekening was toen een bedrag van € 22.762,31 aan huurpenningen van panden van [appellant] ontvangen en nog niet doorbetaald. 
      2.8.	De bank heeft de beheerrekening per 1 november 2008 “bevroren”, in die zin dat debiteringen van die rekening niet werden uitgevoerd. [betrokkene] heeft het bedrag van € 22.762,31 dan ook niet overgemaakt aan [appellant].
      2.9.	Ook na 1 november 2008 hebben huurders van panden van [appellant] de huur op de beheerrekening overgemaakt. De na 1 november 2008 op de beheerrekening ontvangen huur is niet doorbetaald. In totaal, inclusief het saldo per 31 oktober 2008, is een bedrag van € 56.689,82 aan huurpenningen van door [appellant] verhuurde panden op de beheerrekening ontvangen en niet doorbetaald. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      3.	[appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Assen en betaling gevorderd van een bedrag van € 61.581,84, te vermeerderen met rente en (proces)kosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door als (indirect) bestuurder van [betrokkene] er niet voor zorg te dragen dat de voor haar, [appellant], bestemde huurpenningen werden overgemaakt op een derdenrekening. Bovendien hebben [geïntimeerden] de door te storten bedragen onnodig hoog laten oplopen en hebben zij niet de geëigende maatregelen genomen ter voorkoming van schade bij [appellant] door toen de problemen met de bank ontstonden er voor te zorgen dat de huurders van [appellant] op een derdenrekening te voldoen, waarmee ze niet in het vermogen van [geïntimeerde4] zouden vallen. 
    
    
    4.	De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Zij heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het openen van een derdengeldrekening op naam van een daartoe op te richten stichting beheer derdengelden de schade wellicht had kunnen voorkomen, maar dat het verzuim die rekening te openen een onvoldoende ernstig verwijt oplevert voor bestuurdersaansprakelijkheid, ook omdat de ontwikkelingen die hebben geleid tot het ingrijpen van de bank zeer snel zijn verlopen en de gekozen beheersvorm gedurende lange tijd niet voor problemen had gezorgd.   
    
    
      Bespreking van de (als zodanig aangeduide) grieven
      5.	Met de grieven I en II komt [appellant] op tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] geen sprake is. Volgens [appellant] kan [geïntimeerden] wel degelijk een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat zij als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerden] erkend hebben dat zij op de hoogte waren van de wijziging van de kredietfaciliteit. Volgens [appellant] konden [geïntimeerden] dan ook weten dat zij de op de beheerrekening ontvangen huurpenningen niet konden doorstorten. Het hof stelt vast dat [appellant] met deze grieven de vraag of voldaan is aan de vereisten die gelden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] in privé als (indirect) bestuurder in volle omvang aan het hof voorleggen en zal de grieven dan ook tezamen bespreken.
    
    
    6.	Het staat tussen partijen niet ter discussie dat [betrokkene] door de voor [appellant] ontvangen huurpenningen niet terug te betalen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en om die reden, met haar vennoten, schadeplichtig is. Dat betekent nog niet dat [geïntimeerden], als (indirect) bestuurders van (de vennoten van) [geïntimeerden] persoonlijk aansprakelijk zijn voor deze schade. Een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] is alleen aan de orde indien hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van [appellant] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, LJN: AA4873, NJ 2000, 295 en 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659). Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake van kunnen zijn als komt vast te staan dat [geïntimeerden] wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [betrokkene] tot gevolg zou hebben dat [betrokkene] haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. Hoge Raad 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659). De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die relevant zijn voor het bestaan van een ernstig verwijt rusten in beginsel op [appellant], en wel ten aanzien van alle aangesproken bestuurders afzonderlijk.
    
    7.	Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, zal het hof nagaan of [geïntimeerden] inderdaad, zoals [appellant] stelt, zodanig onzorgvuldig jegens haar gehandeld hebben dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    8.	Naar het oordeel van het hof vormt het ontbreken van een derdengeldrekening gehouden door een stichting beheer derdengelden, anders dan [appellant] meent, geen grond op voor een persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerden] Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat [geïntimeerden] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de huurpenningen al een groot aantal jaren (volgens hen al enkele decennia) werden ontvangen op een beheerrekening en vervolgens werden doorbetaald. Bovendien is gesteld noch gebleken dat in het verleden problemen zijn ontstaan bij het beheer van de voor derden ontvangen huurpenningen, terwijl niet (langer) weersproken is dat [geïntimeerden] de beheerrekening niet gebruikte voor betalingen aan haar eigen schuldeisers, maar slechts gebruikte voor het ontvangen en doorboeken van huurpenningen. Uit het feit dat de rekening een creditsaldo had dat voldoende was om de ontvangen huurpenningen te kunnen afdragen volgt ook al dat de rekening niet ten behoeve van [betrokkene] is gebruikt. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat het in de branche van [betrokkene] voorgeschreven of gebruikelijk is om een dergelijke derdengeldrekening te gebruiken. 
    
    9.	[geïntimeerden] hebben onvoldoende weersproken het door [appellant] gestelde dat het in de verhouding tussen partijen gebruikelijk was dat [betrokkene] de ontvangen huurpenningen niet op zeer korte termijn na ontvangst ervan doorbetaalde aan [appellant]. In dat licht bezien, betekent het enkele feit dat de huurpenningen pas na een periode van één tot drie maanden werden doorbetaald, nog niet dat [betrokkene] is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] en derhalve al helemaal niet dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant]. De vraag rijst of [geïntimeerden] er voor hadden moeten zorgen dat de huurpenningen wel meteen na ontvangst werden doorbetaald toen er problemen ontstonden met de bank. Het hof maakt bij de beantwoording van die vraag onderscheid tussen de periode vóór en na 1 november 2008.
    
    10.	Voor de periode tot 1 november 2008 geldt dat [geïntimeerden] vanaf 30 september 2008 wisten dat de bank de bestaande kredietfaciliteit niet zou continueren en dat de rekeningen bij de bank vanaf 1 november 2008 uitsluitend op creditbasis gevoerd zouden kunnen worden. Naar het oordeel van het hof betekent dat nog niet dat [geïntimeerden] wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat daardoor schade zou (kunnen) ontstaan voor [appellant], die niet op [betrokkene] zou kunnen worden verhaald. Uit de in rechtsoverweging 2.5 aangehaalde brief van de bank volgt niet dat de beheerrekening zou worden geblokkeerd wanneer de andere rekening(en) van [betrokkene] bij de bank op 1 november 2008 geen creditsaldo zouden hebben. In de brief wordt slechts aangegeven dat de rekeningen in dat geval zullen worden overgedragen aan Solveon Incasso. Bovendien hebben [geïntimeerden] met de door hen in het geding gebrachte mailwisseling tussen [betrokkene] en de bank aangetoond dat [betrokkene] in elk geval tot 29 oktober intensief met de bank in gesprek was over een oplossing voor de ontstane problemen. Onder deze omstandigheden hoefden zij er, naar het oordeel van het hof, geen rekening mee te houden dat de bank vanaf 1 november 2008 het doorbetalen van de op de beheerrekening ontvangen huurpenningen zou blokkeren en daarmee de nakoming door [betrokkene] van haar verplichtingen jegens [appellant] onmogelijk zou maken. Reeds om die reden kan [geïntimeerden] geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van de schade die [appellant] heeft geleden doordat zij de op 31 oktober 2008 op de beheerrekening nog aanwezige huurpenningen niet (door)betaald heeft gekregen. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerden] hebben betoogd dat zij [appellant] al in oktober 2008 in kennis hebben gesteld van de problemen met de bank. Het hof komt hierna nog op terug.
    
    
      11.	Voor de periode na 1 november 2008 geldt dat het [geïntimeerden] bekend was dat de bank het doorbetalen van ontvangen huurpenningen onmogelijk maakte. 
      [geïntimeerden] stellen dat zij [appellant] hebben gewaarschuwd en hebben voorgesteld de inning via een andere bank te laten lopen. [appellant] heeft ontkend een dergelijke mededeling te hebben ontvangen. Indien van de juistheid van het standpunt van [appellant] wordt uitgegaan, namelijk dat [betrokkene] toen geen activiteiten heeft ondernomen om te bewerkstelligen dat de huurders van [appellant] de huur niet meer op de beheerrekening, maar op een andere rekening, bijvoorbeeld rechtstreeks op de rekening van [appellant], zouden overmaken, geldt het volgende. Door deze maatregelen achterwege te laten, is [betrokkene] naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant], waardoor [appellant] schade heeft geleden. Dat betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden], nog niet dat [geïntimeerden] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, acht de volgende omstandigheden van belang:
      -	Ook na 31 oktober 2008 heeft [betrokkene] nog onderhandeld met de bank over een oplossing. Deze onderhandelingen zijn pas op 4 december 2008 daadwerkelijk beëindigd. Gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen na 31 oktober 2008 geen serieus karakter meer hadden. Er kan dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] al voor 4 december 2008 wisten of behoorden te begrijpen dat de onderhandelingen geen succes zouden hebben en dat de beheerrekening geblokkeerd zou blijven;
      -	[appellant] heeft wel erkend dat een medewerker van [betrokkene] , de heer [naam medewerker], haar in oktober 2008 in kennis heeft gesteld van het feit dat [betrokkene] problemen had met de bank. In de periode van 31 oktober tot en met 4 december 2008 was [appellant] dan ook op de hoogte van de problemen met de bank;
      -	Uit de eigen stellingen van [appellant] (conclusie van repliek nr. 6) volgt dat [naam geïntimeerde2] [appellant] op 5 december 2008 - één dag nadat de bank had meegedeeld de kredietfaciliteit definitief te zullen beëindigen - namens [betrokkene] in kennis heeft gesteld van de ontstane problemen met de bank. Vanaf 5 december 2008 beschikte [appellant] derhalve in elk geval over alle relevante informatie;
      -	[betrokkene] heeft zelf geen concrete activiteiten ondernomen om te bewerkstelligen van de huurders van [appellant] niet meer op de beheerrekening zouden betalen. Daaraan doet niet af dat, zoals [geïntimeerden] stellen maar [appellant] betwist, [geïntimeerde4] en [naam geïntimeerde2] [appellant] “op het spoor hebben gezet” zelf dergelijke activiteiten te ondernemen.
    
    
    12.	Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerden] verweten worden dat zij hebben nagelaten te bewerkstelligen dat [betrokkene] zelf, in overleg met [appellant], de huurders van [appellant] heeft laten weten dat zij de huur met onmiddellijke ingang op een ander rekeningnummer dienden te betalen. [betrokkene] zou door dat te doen in een situatie waarin zij zelf nog verwachtte er alsnog uit te komen met de bank toch in het belang van haar opdrachtgever het zekere voor het onzekere hebben genomen. Naar het oordeel van het hof levert deze nalatigheid echter geen zodanig ernstig verwijt op dat [geïntimeerden] in privé aansprakelijk zijn te achten. Uit wat [appellant] gesteld heeft volgt niet dat [geïntimeerden] tot en met 4 december 2008 wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat [betrokkene] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, terwijl [appellant] in die periode bovendien (minst genomen, wanneer wordt uitgegaan van haar eigen stellingen) niet onkundig was van het bestaan van problemen tussen [betrokkene] en de bank. Na 4 december 2008, toen het risico dat [betrokkene] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen substantieel groter was geworden, is [appellant] door [geïntimeerde4] en [naam geïntimeerde2] op de hoogte gesteld van de toen ontstane situatie, zodat zij desgewenst zelf maatregelen kon treffen. Het hof overweegt in dit verband dat uit het door de accountant van [appellant] opgestelde overzicht volgt dat na 4 december 2008 slechts enkele betalingen zijn gedaan op de beheerrekening, zodat er van kan worden uitgegaan dat [appellant] die maatregelen ook heeft getroffen.
    
    13.	De slotsom is dat [geïntimeerden] gelet op alle omstandigheden van het geval niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade. De grieven falen dan ook en het vonnis kan worden bekrachtigd.
    
    14.	[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief IV).
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 2.055,00 aan verschotten en op € 1.631,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.