ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1672, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2007, C0501310
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat, voorzover daarmee zou zijn bedoeld in rechte een beroep op dwaling te doen [...], dit beroep dient te falen. Zonder verdere toelichting, welke ontbreekt, moet worden geconcludeerd dat het bij de vermeende dwaling slechts om teleurgestelde toekomstverwachtingen gaat, hetgeen op de voet van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Voorts merkt het hof nog, en ten overvloede, op dat aan het beroep op dwaling ook geen gevolg zou kunnen toekomen, omdat [appellant] zich niet heeft beroepen op buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten noch in rechte een vordering tot vernietiging van die overeenkomsten heeft ingesteld. Het hof stelt vervolgens vast dat [appellant] niet heeft betwist dat Levob uit hoofde van de overeenkomsten gerechtigd was om, na de opzegging door [appellant] op [datum 2], de met het krediet gekochte aandelen te verkopen en de opbrengst aan te wenden voor de aflossing van het krediet, en om het resterende tekort met vertragingsrente ad 1,5% per maand aan [appellant] in rekening te brengen. Gelet hierop en op het feit dat [appellant] evenmin de verschuldigdheid en hoogte van de in rekening gebrachte bedragen heeft betwist, staat daarmee de aanspraak van Levob op het bedrag als in rechte gevorderd in beginsel vast. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten in verband met de inschakeling van een incassobureau, welke kosten door [appellant] niet voldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof overweegt dat aan de aldus in rechte vaststaande aanspraak van Levob uit hoofde van de gesloten overeenkomsten niet kan afdoen de door [appellant] in de procedure ingenomen stelling dat Levob de op haar rustende zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Weliswaar kan [appellant] worden gevolgd in zijn verweer dat op Levob - als professionele, en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - in de rechtsverhouding voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten jegens hem als potentiële cliënt een zorgplicht rustte, gelet op de grote risico's die aan de die overeenkomst verbonden konden zijn. Doch een schending van die zorgplicht, indien deze in rechte wordt vastgesteld, heeft niet zonder meer tot gevolg, zoals [appellant] kennelijk meent, dat zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten komen te vervallen. Nu aan de door [appellant] gestelde schending van de zorgplicht door Levob, als hiervoor [...] weergegeven, niet een beroep op of vordering tot ontbinding van de gesloten overeenkomsten is verbonden en er evenmin een beroep op verrekening met een vordering tot schadevergoeding voorligt, is de conclusie dat [appellant] niet van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Levob is bevrijd.

typ. CB
      rolnr. C0501310/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 10 juli 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 21 september 2005,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap LEVOB BANK N.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht op 22 juni 2005 onder nummer 98010/HA ZA 04-1255 gewezen vonnis tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geintimeerde - Levob - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van 30 maart 2005 en voormeld eindvonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de vordering van Levob alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Levob in de kosten van beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft Levob de grieven bestreden.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 In het tussenvonnis van 30 maart 2005 heeft de rechtbank in r.o. 2.1. tot en met 2.4 de feiten vastgesteld waarvan in dit geding wordt uitgegaan. Nu deze vaststelling niet is betwist, vormen deze feiten ook in appel het uitgangspunt.
    
    4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1 [appellant] heeft op of omstreeks [datum 1] een drietal identieke (effectenlease)overeenkomsten van het type "Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect" gesloten. De overeenkomsten zijn geadministreerd onder nrs. [nummer 1], [nummer 2] en [nummer 3]; van de overeenkomsten is één akte, gedateerd [datum 1], opgemaakt. Partijen hebben voorts een akte met opschrift "Aanvullende bepaling behorende bij de overeenkomst het Levob Hefboomeffect ten name van [appellant]", gedateerd [datum 1], getekend. (Beide stukken zijn als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegd.)   
    
    4.2.2 De overeenkomsten hielden - kort gezegd - in dat door Levob aan [appellant] een krediet ter grootte van telkens € 7.000,-- werd verstrekt, welk bedrag door Levob vervolgens (door bemiddeling van de door Levob daartoe aangewezen instelling [bedrijf 1]) werd belegd in door Levob aan te wijzen AEX-fondsen. De met het kredietbedrag aangekochte aandelen werden door [appellant] in economische eigendom verkregen; de juridische eigendom van de aandelen berustte bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect. Voor de bewaring van de effecten maakte Levob gebruik van de diensten van de Kas Associatie N.V. te Amsterdam. Eventuele dividenden in contanten kwamen toe aan [appellant] en werden in contanten aan hem beschikbaar gesteld; eventueel stockdividend werd aan het beleggingsdepot toegevoegd. [appellant] diende maandelijks op de verstrekte lening een rentebedrag te voldoen van € 330,57. 
    
    
      4.2.3 In de opgemaakte akte d.d. [datum 1] is onder meer bepaald:
      "5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. (...) De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
      6. Het rentepercentage bedraagt 0,7143% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 8,9% op jaarbasis. (...)
      8. Jaarlijks op 1 december wordt door de bank ter vermindering van de jaarlijkse lasten van de cliënt aan deze een bedrag ad  € 210,-- uitgekeerd, zijnde 3% van de inleg in euro. Dit bedrag wordt gefinancierd door het verrichten van een onttrekking aan elk AEX-fonds waarin is belegd (...).
      14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook.
      15. De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen."
      In de "Aanvullende bepaling" is onder meer bepaald:
      "(...) De cliënt en de bank komen door ondertekening van deze overeenkomst overeen dat het bepaalde in deze overeenkomst alsmede het bepaalde in de Algemene Voorwaarden het Levob Hefboomeffect, van toepassing is op voornoemde overeenkomsten het Levob Hefboomeffect."
      In de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect is onder meer bepaald:
      "art. 7: opzeggen    
      7.1 De cliënt is te allen tijde bevoegd de overeenkomst schriftelijk op te zeggen met inachtneming van het in dit artikel bepaalde. (...)
      7.2 Bij tussentijdse opzegging van de overeenkomst en/of bij tussentijdse gehele of gedeeltelijke aflossing van het krediet, zullen de effecten worden verkocht met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst. De verkoopopbrengst van de effecten zal worden aangewend ter aflossing van het krediet onder verrekening van de door de cliënt terzake verschuldigde vergoeding." 
    
    
    
      4.2.4 [appellant] heeft de overeenkomsten met Levob op [datum 2] schriftelijk opgezegd (prod. 6 memorie van antwoord), waarna Levob op of omstreeks [datum 3] de aandelen heeft verkocht. De opbrengst van die verkoop bedroeg € 10.315,80. Dit bedrag is aangewend ter aflossing van het krediet, onder verrekening van de door [appellant] verschuldigde vergoeding. Er resteerde een tekort dat, berekend per 16 september 2004, € 11.676,88 bedroeg.
      Bij schrijven van laatstelijk 1 juli 2004 (prod. 2 inleidende dagvaarding) heeft Levob [appellant] gesommeerd om het tekort (toen nog ter grootte van een bedrag van € 11.538,14 inclusief lopende rente) aan te zuiveren. [appellant] heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven.
    
    
    4.2.5 Levob heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een totaalbedrag inclusief rente en buitengerechtelijke kosten van € 12.595,32, te vermeerderen met contractuele rente ad 1,5% per maand over € 11.676,88 vanaf 8 december 2004.
    
    4.2.6 [appellant] heeft vervolgens een incidentele conclusie genomen tot oproeping in vrijwaring van [bedrijf 2] ([bedrijf 2]), stellende dat de overeenkomsten met Levob zijn tot stand gekomen door tussenkomst van [bedrijf 2], en deze hem daarbij niet juist heeft voorgelicht. Nadat de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 de vordering in het incident had toegewezen en de hoofdzaak naar de rol had verwezen voor conclusie van antwoord, heeft [appellant] niet voor antwoord gediend. De rechtbank heeft vervolgens in het beroepen eindvonnis geconstateerd dat [appellant] het recht tot het concluderen voor antwoord was ontnomen, en heeft de vordering van Levob als niet-weersproken toegewezen.
    
    4.3 Met de aangevoerde grief ligt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor
    
    4.4 Het hof stelt vast dat er in casu geen sprake is van huurkoop, nu de gesloten overeenkomsten er niet toe strekken dat de juridische eigendom van de aandelen op enig moment naar [appellant] zou overgaan. De zaak is derhalve terecht bij de rechtbank, sector civiel, aangebracht.   
    
    
      4.5 [appellant] heeft ten verwere tegen de vordering van Levob aangevoerd dat Levob in de fase die aan het sluiten van de overeenkomsten voorafging de op haar rustende zorgplicht jegens hem op twee punten heeft geschonden, door - kort gezegd - a) niet kennis te nemen van de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen van [appellant], en b) geen informatie aan [appellant] te verstrekken om de risico's van het aangeboden product in te kunnen schatten.
      Voorts heeft [appellant] bij memorie van grieven betoogd dat "wanneer Levob wel volledig aan haar verplichtingen had voldaan, Levob [appellant] er zeker van had weerhouden een overeenkomst met verplichtingen en risico's als de onderhavige te sluiten".
    
    
    4.6 Het hof zal eerst op dit laatste ingaan. Het hof overweegt dat, voorzover daarmee zou zijn bedoeld in rechte een beroep op dwaling te doen - hetgeen met enige welwillendheid in de gebezigde formulering kan worden gelezen -, dit beroep dient te falen. Zonder verdere toelichting, welke ontbreekt, moet worden geconcludeerd dat het bij de vermeende dwaling slechts om teleurgestelde toekomstverwachtingen gaat, hetgeen op de voet van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Voorts merkt het hof nog, en ten overvloede, op dat aan het beroep op dwaling ook geen gevolg zou kunnen toekomen, omdat [appellant] zich niet heeft beroepen op buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten noch in rechte een vordering tot vernietiging van die overeenkomsten heeft ingesteld.
     
    4.7 Het hof stelt vervolgens vast dat [appellant] niet heeft betwist dat Levob uit hoofde van de overeenkomsten gerechtigd was om, na de opzegging door [appellant] op [datum 2], de met het krediet gekochte aandelen te verkopen en de opbrengst aan te wenden voor de aflossing van het krediet, en om het resterende tekort met vertragingsrente ad 1,5% per maand aan [appellant] in rekening te brengen. Gelet hierop en op het feit dat [appellant] evenmin de verschuldigdheid en hoogte van de in rekening gebrachte bedragen heeft betwist, staat daarmee de aanspraak van Levob op het bedrag als in rechte gevorderd in beginsel vast. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten in verband met de inschakeling van een incassobureau, welke kosten door [appellant] niet voldoende gemotiveerd zijn betwist. 
    
    
      4.8 Het hof overweegt dat aan de aldus in rechte vaststaande aanspraak van Levob uit hoofde van de gesloten overeenkomsten niet kan afdoen de door [appellant] in de procedure ingenomen stelling dat Levob de op haar rustende zorgplicht jegens hem heeft geschonden.
      Weliswaar kan [appellant] worden gevolgd in zijn verweer dat op Levob - als professionele, en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - in de rechtsverhouding voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten jegens hem als potentiële cliënt een zorgplicht rustte, gelet op de grote risico's die aan de die overeenkomst verbonden konden zijn. Doch een schending van die zorgplicht, indien deze in rechte wordt vastgesteld, heeft niet zonder meer tot gevolg, zoals [appellant] kennelijk meent, dat zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten komen te vervallen. Nu aan de door [appellant] gestelde schending van de zorgplicht door Levob, als hiervoor onder 4.5 weergegeven, niet een beroep op of vordering tot ontbinding van de gesloten overeenkomsten is verbonden en er evenmin een beroep op verrekening met een vordering tot schadevergoeding voorligt, is de conclusie dat [appellant] niet van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Levob is bevrijd.
      4.9 Het voorgaande betekent dat het hof het debat tussen partijen over de vraag of Levob in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden, bij gebrek aan belang, onbesproken zal laten. 
    
    
    
      4.10 De grief tegen de toewijzing van de vordering van Levob dient derhalve te falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit is gewezen. 
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep hebben te dragen. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit is gewezen;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van Levob tot op heden worden begroot op         € 380,-- aan verschotten en op € 894,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 juli 2007.