ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9278, Rechtbank Arnhem, 17-01-2007, 134573
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding wegens gestelde toerekenbare niet nakoming.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 134573 / HA ZA 05-2204
    
    Vonnis van 17 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CARWASH ADVIESBUREAU ARNHEM B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseressen,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. B. van Leeuwen te Goes.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser sub 1], Carwash en [gedaagde] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure tot aan het vonnis van 8 maart 2006 is in dat vonnis weergegeven. Zoals in dat vonnis is bepaald, heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden en wel op 1 juni 2006. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [eiser sub 1] onder overlegging van drie producties gerepliceerd en heeft [gedaagde] gedupliceerd. Daarop is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser sub 1] houdt zich bezig met de verkoop van autowassystemen. Carwash heeft een adviesbureau ten behoeve van de (om)bouw van hallen/gebouwen voor autowassystemen.
    
    
    2.2.	Op 17 december 2003 hebben [eiser sub 1] en [gedaagde] een document ondertekend met het opschrift offerte goldline. Op dat document staan de namen voorgedrukt van producten van [eiser sub 1] waarvan een aantal met de hand is aangevinkt en voorzien van een bedrag. Het totaal van de bedragen komt uit op € 86.315,-. Daarbij wordt een korting vermeld van € 26.315,- zodat een saldo van € 60.000,- resteert. 
    
    Met de hand is bij de rubrieken Bijzonderheden en Ontbindende voorwaarden genoteerd:
    
    
      	Onder voorbehoud
      Deze order geeft doorgang bij juiste vergunning + financiering
      zo niet dat vervalt deze
    
    
    Bij Gewenste leverdatum is genoteerd:
    
    	Medio 2004
    
    2.3.	Op 17 december 2003 hebben Carwash en [gedaagde] een document ondertekend met het opschrift opdracht. Op het document is onder meer genoteerd Kubus gebouw voorzien van een bedrag. Na aftrek van een korting van € 25.575,- en een extra korting van € 1.000,- wordt een saldo van € 28.500,- vermeld. Bij de rubriek bijzonderheden is genoteerd:
    
    
      	Ontbinden voorwaarde van finasiering en vergunning verlening
      CAA [Carwash, rb] komt met exploitatievewachting
    
    
    Bij Gewenste leverdatum is genoteerd:
    
    	I.O.L. medio 2004
    
    2.4.	Bij brief van hun raadsman van 23 november 2004 hebben [eiser sub 1] en Carwash [gedaagde] aangesproken tot betaling van voornoemde bedragen vermeerderd met BTW binnen een termijn van acht dagen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser sub 1] en Carwash hebben gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank de overeenkomsten van 17 december 2003 ontbindt en [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Carwash van € 33.915,- inclusief BTW en tot betaling aan [eiser sub 1] van € 35.700,- inclusief BTW, in beide gevallen te vermeerderen met rente en kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      3.2.	Zij hebben aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Tussen zowel [eiser sub 1] en [gedaagde] als Carwash en [gedaagde] zijn op 17 december 2003 overeenkomsten tot stand gekomen. [gedaagde] is  tekort geschoten in de nakoming van de verbintenissen die daaruit zijn voortgevloeid. Ook nadat hij op 23 november 2004 in gebreke was gesteld, is [gedaagde] niet nagekomen. Hij verkeert daarom in verzuim, op grond waarvan hij schadeplichtig is geworden.
    
    
    3.3.	[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zijn verweren worden hierna aan de orde gesteld.
     
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagde] heeft betwist dat er overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Dat verweer is in het vonnis van 8 maart 2006 reeds verworpen. In dat vonnis is sub 2.2 immers overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde] zich in het geheel niet heeft willen binden. Dat oordeel wordt gehandhaafd op de in dat vonnis gegeven gronden. Of [gedaagde] uiteindelijk onvoorwaardelijk, definitief is gebonden is in het vonnis van 8 maart 2006 in het midden gelaten en zal thans worden beoordeeld.
    
    
    4.2.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat met de overeenkomsten van 17 december 2003 slechts een intentie werd uitgesproken. Hij heeft de ondertekening van die overeenkomsten beschouwd als een uitnodiging aan [eiser sub 1] en Carwash om nadere informatie te verstrekken op basis waarvan partijen tot een overeenkomst zouden kunnen komen. Hij heeft daartoe onder meer gewezen op de notitie op de overeenkomst met Carwash, zoals geciteerd sub 2.3. 
    
    In de schriftelijke overeenkomsten is opgenomen welke producten worden verkocht, welke prijzen daarvoor zijn verschuldigd, inclusief specificaties, kortingen en een extra korting, wat de globale termijn van levering is en welke voorwaarden gelden, te weten dat [gedaagde] een vergunning en financiering verkrijgt. [gedaagde] heeft niet verklaard waarom hij kortingen heeft bedongen en voorwaarden heeft gesteld als zijn bedoeling niet verder strekte dan het uitspreken van een intentie. Evenmin heeft hij toegelicht wat de inhoud van zijn uitgesproken intentie was. Dat zijn handtekening nodig was ‘ten bewijze van het feit dat informatie ten aanzien van het totaalconcept zou worden verstrekt’, zoals hij bij antwoord sub 10 heeft gesteld, dan wel ‘om de toegezegde informaties in behandeling te nemen en beschikbaar te stellen’, zoals hij bij antwoord sub 18 heeft gesteld, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Het verweer dat de overeenkomsten van 17 december 2003 niet meer dan een intentie behelzen is aldus onvoldoende toegelicht. Daarom wordt dat verweer en het daaraan verbonden bewijsaanbod gepasseerd.
    
    4.3.	[gedaagde] heeft subsidiair aangevoerd dat hij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomsten van 17 december 2003 heeft gedwaald. Hij heeft een beroep gedaan op vernietiging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hem nimmer is meegedeeld dat de bedoeling van deze documenten was het sluiten van een definitieve overeenkomst en dat hij nimmer de wil heeft gehad een zodanige overeenkomst definitief te sluiten.
    
    Voor zover [gedaagde] aldus met een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW heeft willen betogen dat [eiser sub 1] en Carwash hem hadden behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wisten of behoorden te weten, kan hij daarin niet worden gevolgd. In het licht van de inhoud van de ondertekende documenten is immers niet aannemelijk geworden dat [eiser sub 1] en Carwash wisten of behoorden te weten dat [gedaagde] met het ondertekenen daarvan slechts een intentie wenste uit te spreken.
    
    Voor zover [gedaagde] met een beroep op artikel 3:33 BW heeft willen betogen dat de voor de totstandkoming van de overeenkomst vereiste wil van zijn kant ontbrak, kan hij daarin evenmin worden gevolgd. [eiser sub 1] en Carwash hebben zijn ondertekening van de documenten immers opgevat als een verklaring van de strekking dat hij een overeenkomst met hen aanging zoals in die documenten weergegeven, hetgeen zij onder de gegeven omstandigheden ook mochten doen.
    
    Hieruit volgt dat het beroep van [gedaagde] op dwaling dan wel het ontbreken van de wil tot het sluiten van een overeenkomst faalt.
    
    4.4.	[gedaagde] heeft voorts, onder verwijzing naar de notities die bij de feiten onder 2.2 en 2.3 zijn geciteerd, aangevoerd dat de overeenkomsten zijn gesloten onder de  voorwaarden dat hij een vergunning en financiering zou verkrijgen. Volgens [gedaagde] zijn deze voorwaarden niet in vervulling gegaan.
    
    [eiser sub 1] en Carwash hebben daartegen allereerst ingebracht dat [gedaagde] daarop (voorafgaande aan de procedure) geen beroep heeft gedaan. Zij kunnen daarin niet worden gevolgd. [gedaagde] heeft immers terecht gewezen op de brief van zijn toenmalige gemachtigde mr. P. Raven van 6 december 2004, waarin deze op de voorwaarden heeft gewezen.
    
    [eiser sub 1] en Carwash hebben voorts aangevoerd dat [gedaagde] noch een verzoek om een bouwvergunning heeft gedaan, noch financiering heeft aangevraagd, zodat hem geen beroep op de voorwaarden toekomt. [gedaagde] heeft erkend dat hij dat verzoek en die aanvraag niet heeft gedaan, maar hij heeft aangevoerd dat hij daartoe nadere informatie nodig had die [eiser sub 1] en Carwash hem zouden verschaffen, hetgeen zij hebben nagelaten. [eiser sub 1] en Carwash hebben op hun beurt betoogd dat zij die informatie niet konden verstrekken zonder informatie van de zijde van [gedaagde], die zij nooit hebben ontvangen.
    
    Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld dat zijn vader bij [eiser sub 1] op 23 januari 2004 telefonisch om de informatie heeft gevraagd, maar het is gesteld noch gebleken dat dat verzoek voor november en december 2004 een vervolg heeft gekregen, ook niet bij gelegenheid van het onverwachte bezoek dat de heer J. van Dillen, vertegenwoordiger van [eiser sub 1], volgens [gedaagde] ‘omstreeks medio 2004’ heeft afgelegd (conclusie van antwoord sub 12). Van enige correspondentie terzake is niet gebleken. Op die gronden wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] zich voldoende heeft ingespannen om een vergunning en financiering te verkrijgen. Daarom kan hij zich thans in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat hij zich eenzijdig aan de door hem gesloten overeenkomsten mocht onttrekken.
    
    4.5.	[gedaagde] heeft voorts betwist dat hij op deugdelijke wijze in gebreke is gesteld, zodat hij niet in verzuim verkeert. [eiser sub 1] en Carwash hebben daartegen ingebracht dat [gedaagde] bij brief van 23 november 2004 in gebreke is gesteld. Volgens [gedaagde] kan die brief niet als ingebrekestelling gelden omdat daarin ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat er een definitieve koopovereenkomst zou zijn gesloten. Nu reeds geoordeeld is dat dit uitgangspunt juist is, kan [gedaagde] hierin niet worden gevolgd. Voorts vindt [gedaagde] het opmerkelijk dat [eiser sub 1] en Carwash pas bijna een jaar na 17 december 2003 constateren dat zij niets meer van [gedaagde] hebben vernomen terwijl de levering medio 2004 was voorzien. Voor zover [gedaagde] hiermee een beroep heeft willen doen op rechtsverwerking of verjaring faalt dat. Enkel stilzitten leidt immers niet tot verwerking van recht, terwijl voor verjaring de termijn te kort is. Om deze redenen faalt het verweer dat [gedaagde] niet in gebreke is gesteld.
    
    4.6.	Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de vordering tot ontbinding van de beide overeenkomsten van 17 december 2003 toewijsbaar is en dat [gedaagde] gehouden is de schade van [eiser sub 1] en Carwash te vergoeden. Daarmee komt de vraag naar de hoogte van de schade aan de orde.
    
    4.7.	[gedaagde] heeft betwist dat er schade is ontstaan terzake het kubusgebouw en terzake de wasboxen. Volgens hem kan voor het kubusgebouw geen koper worden gevonden omdat het gebouw niet kan worden getoond. [eiser sub 1] en Carwash hebben hiertegen ingebracht dat het kubusgebouw nog steeds beschikbaar is, waaruit blijkt dat het onverkoopbaar is. Bij dupliek heeft [gedaagde] ontkend dat het kubusgebouw bestaat.
    
    Nu Carwash zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij beschikt over een door [gedaagde] gekocht maar niet afgenomen kubusgebouw dat thans onverkoopbaar is, rust de bewijslast van deze stelling, die [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist, op Carwash. De rechtbank zal haar opdragen het bewijs te leveren.
    
    Voor zover er onderdelen van de wasboxen in voorraad zijn, betoogt [gedaagde] voorts dat aangenomen mag worden dat deze aan derden zijn verkocht. Een margederving van 50% is volgens [gedaagde] ongeloofwaardig nu in de branche hooguit een marge van 10% haalbaar is, welke marge is bedoeld voor de exploitatiekosten terzake verkoop en niet gelijk is te stellen met gederfde winst. [eiser sub 1] en Carwash hebben aangeboden de hoogte van de schade te bewijzen, in het bijzonder door het overleggen van een accountantsverklaring waaruit de hoogte van de bruto marge blijkt. [gedaagde] heeft op zijn beurt betoogd dat [eiser sub 1] en Carwash hebben verzuimd hun schade in deze procedure te onderbouwen.
    
    Door te stellen dat zij een margeverlies lijdt van 50%, derhalve van € 30.000,- exclusief BTW, en aan te bieden een verklaring in het geding te brengen waarin haar accountant dat bevestigt, heeft [eiser sub 1] aan haar stel- en bewijsaandraagplicht voldaan. Nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van deze door [gedaagde] gemotiveerd betwiste stelling, rust de bewijslast daarvan op haar. De rechtbank zal haar opdragen dat bewijs te leveren.
    
    4.8. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    4.9.	Voor het overige worden alle beslissingen aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt Carwash op te bewijzen dat zij beschikt over een door [gedaagde] gekocht maar niet afgenomen kubusgebouw dat thans onverkoopbaar is,
    
    5.2.	draagt [eiser sub 1] op te bewijzen dat zij door de ontbinding van de overeenkomst van 17 december 2003 een margeverlies lijdt van 50%, derhalve van € 30.000,- exclusief BTW,
    
    5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 januari 2007  voor uitlating door [eiser sub 1] en Carwash of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.4.	bepaalt dat [eiser sub 1] en Carwash , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    5.5.	bepaalt dat [eiser sub 1] en Carwash , indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden februari tot en met april 2007 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.J. van Acht in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2007.
    
    
    coll.: CLB