ECLI:NL:GHAMS:2009:BL9101, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2009, 200.041.374/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit. Gevelbekleding gebruikt voor terras. Leverancier slechts bereid nieuw hout te leveren tegen kostprijs. Aansprakelijkheid afgewezen. Verzuim zonder ingebrekestelling. Gestelde tekortkoming niet voor herstel vatbaar. Voldoende gemotiveerd betwist. Bewijslevering.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [V],
      wonend te Zwaanshoek, gemeente Haarlemmermeer,
      APPELLANT,
      advocaat: mr. R. Vos te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [P] HANDELSBEDRIJVEN B.V.,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      GEÏNTIMEERDE,
      niet verschenen.
    
    
    De partijen worden hierna [V] en [P] genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 13 augustus 2009 is [V] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 8 juli 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 150881 / HA ZA 08-1291 gewezen tussen hem als eiser en verweerder in reconventie en [P] als gedaagde en eiseres in reconventie.
    
    [V] heeft zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de koopovereenkomst tussen partijen zal ontbinden en [P] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.564,47 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente daarover. Verder heeft [V] gevorderd dat het hof [P] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [P] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Tot slot heeft [V] gevorderd dat [P] wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, met de bepaling dat [P] deze proceskosten binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest moet betalen, en na die termijn wettelijke rente verschuldigd zal zijn, eveneens uitvoerbaar voorraad.
    
    [P] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is op de rolzitting van 1 september 2009 verstek verleend.
    
    Ten slotte heeft [V] arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      a) [V] is hovenier en [P] is leverancier van hout. Op of omstreeks 14 februari 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten tot levering van hout (hierna: de vlotdelen) door [P] aan [V]. [V] heeft de vlotdelen gebruikt om in opdracht van Hotel Haarlem Zuid een terras aan te leggen.
      b) De vlotdelen zijn gaan werken en gaven af op de vloerbedekking die binnen in het hotel lag. Hotel Haarlem Zuid heeft [V] bij brief van 6 augustus 2008 voor de daarvoor ontstane schade aansprakelijk gesteld.
      c) [V] heeft bij brief van 20 augustus 2008 [P] aansprakelijk gesteld voor schade die is toegebracht door “het verkeerd adviseren en leveren van materialen”.
      d) Bij brief van 27 augustus 2008 heeft [P] haar aansprakelijkheid afgewezen met als reden dat [V] het aangekochte product onjuist heeft gebruikt, dan wel onjuist heeft verwerkt. Zij heeft daarbij de volgende toelichting gegeven:
    
    
    “Deze houten delen zijn van vuren bewerkt met een watergedragen grondverf (zwart). Deze delen dienen gebruikt als gevelbekleding en niet als vlonderdeel. Tevens moeten deze delen nog een keer behandeld worden met een watergedragen verf of coating, alvorens gebruikt te worden. (Als deze nog een keer behandeld zijn, dan zijn deze delen nog steeds niet geschikt als vlonder- of loopdekdeel.)”
    
    
      e) De geleverde vlotdelen heeft [P] bij factuur van 12 maart 2008 in rekening gebracht voor een bedrag van € 5.047,39 inclusief BTW. Dit bedrag heeft [V] op of omstreeks 15 maart 2008 aan [P] voldaan.
      f) Voor diverse leveringen heeft [P] bij facturen van 26 maart 2008 en 3, 4, 11, 14 en 18 april 2008 een totaalbedrag van € 6.426,04 inclusief BTW bij [V] in rekening gebracht. Tussen partijen is over deze vorderingen een betalingsregeling overeengekomen die is vastgelegd bij brief van 7 augustus 2008 van de incassogemachtigde van [P] aan [V]. Op grond van deze betalingsregeling diende [V] op 13 augustus 2008 een bedrag van € 4.000,00 te hebben betaald en op 27 augustus 2008 een bedrag van € 3.915,80. Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [V] de incassogemachtigde van [P] bericht dat hij deze betalingsregeling niet kon nakomen. Bij brief van 3 september 2008 heeft de gemachtigde van [V] vervolgens aan de incassogemachtigde van [P] geschreven dat [V] zich ter zake van de nakoming van de betalingsregeling beroept op verrekening met de hiervoor onder 3.1 c) genoemde vordering.
    
    
    3.2. [V] heeft [P] voor de rechtbank gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd - kort gezegd - dat de koopovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden en [P] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [V] voor een bedrag van € 25.661,53 en tot terugbetaling van de koopprijs aan hem voor een bedrag van € 5.047,39, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    3.3. [P] heeft in reconventie - kort gezegd - gevorderd dat [V] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.915,00 te vermeerderen met 1,5% rente per maand over een bedrag van € 6.426,04.
    
    3.4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de conventionele vordering van [V] afgewezen en de reconventionele vordering van [P] toegewezen en [V] veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.5. Grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat nakoming door [P] nog mogelijk was en door haar was aangeboden, zodat het verzuim van [P] niet was ingetreden, omdat [V] [P] niet in gebreke heeft gesteld.
    
    3.6. Deze grief is terecht voorgesteld. De vordering van [V] is gegrond op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan het aanbod van [P] opnieuw het benodigde hout aan [V] te leveren niet worden beschouwd als een aanbod tot herstel of vervanging van het geleverde als bedoeld in artikel 7:21 lid 1 onder b en c BW, omdat [P] slechts bereid was nieuw hout te leveren tegen betaling van de kostprijs daarvan. 
    
    3.7. Verder heeft [P] bij brief van 27 augustus 2008, in antwoord op de aansprakelijkstelling van [V] bij brief van 20 augustus 2008, haar aansprakelijkheid afgewezen. Dit brengt mee dat, als de door [V] gestelde tekortkoming komt vast te staan, [P] op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. 
    
    3.8. Tot slot ziet de vordering van [V] grotendeels op schade die als gevolg van de levering van gestelde ondeugdelijke vlotdelen is ontstaan. Volgens [V] zal als gevolg van het kromtrekken van de vlotdelen het terras moeten worden hersteld, wat volgens hem betekent dat het terras opnieuw zal moeten worden aangelegd. [V] vordert van [P] de met het herstel van het terras gemoeide kosten bij wijze van schadevergoeding. [V] heeft hiermee gesteld dat hij als gevolg van het gebrek in de door [P] geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk door [P] was gepresteerd en welke schade niet door een vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de gestelde tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 en 6:81 BW. Dit brengt mee dat indien komt vast te staan dat sprake is van een tekortkoming van [P] in de nakoming van de overeenkomst, zij ten aanzien van de gestelde gevolgschade zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
    
    3.9.  De rechtbank is aan de beoordeling van de door [V] gestelde nonconformiteit van de geleverde vlotdelen niet toegekomen. Na het slagen van grief I zal het hof alsnog op deze stellingen ingaan. Bij de beoordeling zal het hof het door [V] gestelde onder de grieven II, III en IV betrekken.
    
    3.10. Aan zijn vordering heeft [V] ten grondslag gelegd dat de vlotdelen zijn kromgetrokken en de daarop aangebrachte verf of coating afgeeft, zodat deze niet de eigenschappen bezitten die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dit verband voert [V] aan dat hij bij de offerteaanvraag voor de te leveren vlotdelen het door hem voorgenomen gebruik met [P], althans [L] heeft besproken en deze nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat de vlotdelen geschikt waren voor het gebruik als terras. [P] heeft hem bovendien niet medegedeeld dat het geleverde hout nog diende te worden nabehandeld, aldus [V]. [V] heeft van deze stellingen bewijs aangeboden door het horen van hemzelf, [L] en [M] als getuigen.
    
    3.11. Verder heeft [V] gesteld dat de vlotdelen die hij bij [P] had besteld begin maart 2008 niet leverbaar waren. [P] heeft vervolgens toch vlotdelen geleverd, maar deze waren volgens [V] onvoldoende gedroogd. Hij heeft van deze stelling bewijs aangeboden door het horen van hemzelf en M. van der Veld van [P] als getuigen.
    
    3.12. [P] heeft de gestelde nonconformiteit betwist. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.1 d) aangehaalde brief van 27 augustus 2008 stelt zij zich op het standpunt dat vlotdelen ongeschikt zijn voor het gebruik als terras en [V] als ervaren hovenier daarmee bekend was. [P] betwist dat harerzijds is medegedeeld dat de vlotdelen geschikt waren voor de verwerking in een terras. [V] heeft de vlotdelen bij haar besteld en nimmer aangegeven deze voor een terras te willen gebruiken, aldus [P].
    
    3.13. Het hof is van oordeel dat [P] de gestelde nonconformiteit van de geleverde vlotdelen voldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat de door [V] gestelde feiten en omstandigheden niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Ook als met [V] ervan zou worden uitgegaan dat voorafgaand aan de offerteaanvraag voor het te leveren hout een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden – de verklaring van [M] als gevolmachtigde van [P] zoals afgelegd tijdens de comparitie van partijen op 16 april 2009 wijst daarop – staat daarmee nog niet vast dat [P] zich tijdens dit gesprek in de door [V] voorgestane zin heeft uitgelaten over de eigenschappen van de vlotdelen. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [V] de bewijslast van de feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de geleverde vlotdelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Het hof zal [V] daarom, overeenkomstig zijn bewijsaanbod, tot bewijslevering toelaten.
    
    3.14. Voor het geval [V] zal slagen in het hem opgedragen bewijs, overweegt het hof reeds het volgende.
    
    3.15. Ter beperking van haar aansprakelijkheid heeft [P] zich beroepen op de toepasselijkheid van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden [P] Groothandel B.V. (hierna: de algemene voorwaarden). De rechtbank is aan de beoordeling daarvan ten aanzien van de conventionele vordering van [V] niet toegekomen. Zij heeft die beoordeling wel gemaakt in het kader van de door [P] ingestelde reconventionele vordering. De rechtbank is in reconventie tot het oordeel gekomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op alle betreffende contracten die [V] met [P] heeft gesloten. Tevens zijn de algemene voorwaarden volgens de rechtbank tijdig door [P] aan [V] ter hand gesteld, zodat het verweer van [V], inhoudende de vernietiging van de algemene voorwaarden, door haar is verworpen.
    
    3.16. Met grief VI komt [V] op tegen het oordeel van de rechtbank dat ziet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de door [P] in reconventie ingestelde vordering. Het hof zal deze grief gezamenlijk behandelen met het beroep dat [P] heeft gedaan op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de door [V] in conventie ingestelde vordering.
    
    3.17. Bij brief van 21 mei 2002 heeft [P] aan [V] een formulier ter invulling en ondertekening toegestuurd, opdat [V] in het klantenbestand van [P] kon worden ingeschreven. [V] heeft het betreffende formulier op 10 juni 2002 ondertekend en toegestuurd aan [P]. Dit heeft ertoe geleid dat tussen partijen zaken werd gedaan op basis van automatische betaling, inhoudende dat facturen automatisch door [P] na 30 dagen van de bankrekening van [V] werden afgeschreven.
    
    3.18. De brief van [P] van 21 mei 2002 vermeldt onder andere het volgende:
    
    “Voor alle verdere verkoopvoorwaarden verwijzen we u graag naar onze Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden. Een kopie van bedoelde voorwaarden voegen wij bij.”
    
    Onderaan deze brief staat vermeld:
    
    “Op al onze aanbiedingen en alle overeenkomsten van koop en verkoop van goederen en het verrichten van diensten, van welke aard dan ook zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden (...).”
    
    3.19. Het antwoord op de vraag of de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (artikel 3:33 in samenhang met de artikelen 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
    
    3.20. Het hof is van oordeel dat [P], gelet op de hiervoor in r.o. 3.18 geciteerde passages uit de brief van 21 mei 2002, uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de nog door partijen te sluiten overeenkomsten heeft willen bedingen. [V] heeft met zijn aanvraag om in het klantenbestand van [P] te worden opgenomen en gebruik te mogen maken van de mogelijkheid automatisch te betalen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de met [P] te sluiten (koop)overeenkomsten aanvaard. Het hof passeert het verweer van [V] inhoudende dat het doen van de genoemde aanvraag nog niet betekent dat hij akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden. Als [V] niet akkoord wilde gaan met de algemene voorwaarden die [P] blijkens haar brief van 21 mei 2002 uitdrukkelijk op “alle overeenkomsten van koop en verkoop van goederen en het verrichten van diensten, van welke aard dan ook” van toepassing wilde laten zijn, had het op zijn weg gelegen de algemene voorwaarden bij zijn aanvraag uitdrukkelijk te verwerpen. Zelfs als al moet worden aangenomen dat [V] de algemene voorwaarden niet heeft willen aanvaarden, dan heeft [P] de genoemde aanvraag van [V] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen opvatten als een akkoordverklaring met de door haar uitdrukkelijk van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, zodat [V] geen beroep kan doen op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
    
    3.21. [V] beroept zich tevens op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, omdat [P] hem niet een redelijke mogelijkheid zou hebben geboden daarvan kennis te nemen. [V] heeft evenwel niet betwist dat [P] hem als bijlage bij de brief van 21 mei 2002 haar algemene voorwaarden heeft toegezonden. [V] stelt slechts dat hij niet weet of de algemene voorwaarden waarop [P] zich in deze procedure beroept en die hem bij brief van 10 september 2008 door de incassogemachtigde van [P] zijn toegezonden (inleidende dagvaarding, productie E18) dezelfde zijn als die hem in 2002 zijn toegezonden. [V] heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat verschillende versies van de algemene voorwaarden van [P] in omloop zijn, althans dat [P] zich beroept op voorwaarden die afwijken van de voorwaarden die [P] hem in 2002 heeft toegezonden.
    
    3.22. Het voorgaande betekent dat de klachten van [V] die zien op de toepasselijkheid en de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden falen.
    
    3.23. [P] heeft zich beroepen op artikel 7 lid 5 en 7 van de algemene voorwaarden, waaruit volgens haar voortvloeit dat haar aansprakelijkheid voor schade op grond van een toerekenbare tekortkoming is beperkt tot het factuurbedrag dat met de betreffende opdracht is gemoeid. [V] heeft deze stellingen niet betwist, zodat deze als vaststaand moeten worden aangemerkt. Dit brengt mee dat als na bewijslevering komt vast te staan dat [P] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door partijen gesloten overeenkomst, haar aansprakelijkheid tot het factuurbedrag is beperkt. In dit licht verwerpt het hof de stelling van [P], dat het toekennen van een schadevergoeding aan [V] gelet op de geringe tegenprestatie in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Nu moet worden aangenomen dat de aansprakelijkheid van [P] tot het factuurbedrag is beperkt, zal van een door [P] gestelde discrepantie tussen de mogelijk toe te kennen schadevergoeding en het bedrag dat met de aankoop van de vlotdelen is gemoeid geen sprake zijn.
    
    3.24. De door [V] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door [P] gemotiveerd betwist. Het hof neemt als uitgangspunt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding moeten worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. [V] dient aan te tonen dat de verrichtingen waarvoor hij een vergoeding claimt op buitengerechtelijke werkzaamheden betrekking hebben die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [V] heeft daartoe geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat voor nadere bewijslevering geen plaats is. Een en ander brengt mee dat de door [V] gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen.
    
    3.25. Grief V ziet op de door de rechtbank toegewezen reconventionele vordering van [P].
    
    3.26. [V] stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling door [P] is ontbonden, althans opgezegd, althans beëindigd, althans door haar als vervallen werd beschouwd blijkens de brief van de incassogemachtigde van [P] van 20 augustus 2008 (inleidende dagvaarding, productie E14). Dit staat volgens [V] aan toewijzing van de reconventionele vordering van [P] in de weg.
    
    3.27. De stellingen van [V] missen feitelijke grondslag. De brief van 20 augustus 2008 houdt naar het oordeel van het hof niet méér in dan dat de betreffende betalingsregeling door niet-nakoming door [V] in zoverre is vervallen dat het totaal verschuldigde bedrag van € 7.930,15 direct geheel is opgeëist. Met andere woorden: [V] was niet langer gerechtigd op de overeengekomen data in twee termijnen het verschuldigde te voldoen. 
    
    3.28. [V] kan evenmin niet gevolgd worden in zijn stelling dat het hem thans vrijstaat de verschuldigdheid van de reconventionele vordering te betwisten, althans de onderdelen waaruit deze vordering van [P] is opgebouwd. In hoger beroep staat onbestreden vast dat partijen op of omstreeks 7 augustus 2008 voor een bedrag van € 7.915,80 een betalingsregeling zijn overeengekomen. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat partijen het er over eens waren dat [V] dit bedrag aan [P] was verschuldigd. [V] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen, dat ondanks het bestaan van de betalingsregeling, hij het genoemde bedrag - behoudens zijn beroep op verrekening – niet (geheel) is verschuldigd.
    
    3.29. Grief V is met het voorgaande vergeefs voorgesteld.
    
    3.30. Hiervoor in r.o. 3.16 tot en met r.o. 3.22 heeft het hof reeds overwogen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de bestellingen die [V] bij [P] heeft gedaan en dat het beroep van [V] op vernietiging van de algemene voorwaarden moet worden verworpen. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden brengt mee dat [P] op grond van artikel 10 lid 2 gerechtigd is een contractuele vertragingsrente van 1,5% per maand in rekening te brengen over het factuurbedrag gedurende de periode dat [V] met de betaling van facturen in verzuim is geweest. De daarop gerichte klacht van [V] faalt.
    
    3.31. Grief VI moet met het voorgaande in al haar onderdelen worden verworpen.
    
    3.32. Slotsom is dat grief I slaagt en de grieven V en VI falen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden en [V] tot bewijslevering toelaten als in r.o. 3.13 is overwogen.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [V] toe tot het bewijs door getuigen dat de geleverde vlotdelen niet aan de overeenkomst beantwoordden;
    
    bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord door mr. J.W. Hoekzema, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, op 15 februari 2010 om 13.30 uur in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam;
    
    gelast [V], indien hij of de getuigen op het genoemde tijdstip verhinderd zijn te verschijnen, binnen twee weken na heden dit schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te delen onder opgave van zijn verhinderdata en die van de getuigen in de maanden januari tot en met maart 2010, in welk geval met inachtneming van die verhinderdata een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, J.W. Hoekzema en A.M. Hol en op 8 december 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.