ECLI:NL:RBUTR:2009:BH3354, Rechtbank Utrecht, 18-02-2009, 245105 / HA ZA 08-490
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenvatting:
      
      Aandelenlease. Defam. 30% eigen schuld, conform uitgangspunt.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 245105 / HA ZA 08-490
    
    Vonnis van 18 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M. Rebel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W. de Jong.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Defam genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 juni 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Inleiding
    
    2.1.	Defam is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder effectenleaseovereenkomsten. Bij de door Defam aangeboden effectenleaseovereenkomst wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Defam verstrekte lening. Door KBW Wesselius Effectenbank N.V. – hierna KBW – worden met het geleende bedrag aandelen gekocht in vijf Nederlandse bedrijven. De participant betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de participant moet worden betaald aan Defam.
    
    2.2.	Deze rechtbank heeft in verband met de door Defam aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC4542) en recenter vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN BD2684 en LJN BD2662), 4 juni 2008 (LJN BD5337) en 11 juni 2008 (LJN BD3538). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Defam in het kader van deze aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal. 
    
    2.3.	De rechtbank acht de vonnissen die zij in verband met de aandelenleaseovereenkomsten van Defam heeft gewezen en die (bijna) allemaal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) rechtspraak.nl, eveneens inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Defam procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van haar eerdere vonnissen reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen.
    
    3.	De feiten 
    
    3.1.	[eiser] heeft op 12 oktober 1999 met tussenkomst van het Amsterdams Financieel Advies Bureau (verder te noemen: Afab) een effectenleaseovereenkomst gesloten met Defam en KBW. Defam verstrekte [eiser] een lening van EUR 25.813,00, welk bedrag door KBW werd belegd in aandelen. De effectieve rente over de lening bedroeg 8,9% op jaarbasis en werd maandelijks door [eiser] betaald met een bedrag van EUR 185,00. In totaal heeft [eiser] gedurende de looptijd van de overeenkomst een bedrag van EUR 11.100,00 aan rente aan Defam betaald. 
    
    3.2.	Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst zijn de aandelen verkocht, waarna Defam [eiser] bij brief van 3 november 2004 heeft bericht dat de opbrengst onvoldoende was om de lening volledig af te lossen en dat een restschuld van EUR 8.085,42 resteert. [eiser] heeft deze restschuld niet aan Defam voldaan. 
    
    3.3.	Op de achterzijde van de effectenleaseovereenkomst staan de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden afgedrukt. 
    
    4.	Het geschil
    
    
      in conventie 
      4.1.	[eiser] vordert uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
      •	een verklaring voor recht dat [eiser] de aandelenleaseovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden dan wel dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wte, de Nadere Regeling 1995 en 1999 en de Wck, dan wel vernietiging van de overeenkomst door de rechtbank in verband daarmee, althans te verklaren voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] althans toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ten opzichte van [eiser], 
      •	veroordeling van Defam om aan [eiser] te betalen alle door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      •	veroordeling van Defam tot ongedaanmaking van een eventuele registratie van [eiser] bij Bureau Krediet Registratie (BKR), althans van de aan die registratie gekoppelde achterstandsnotering, op straffe van een dwangsom,
      •	veroordeling van Defam in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.
    
    
    4.2.	Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      4.3.	Defam vordert uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, veroordeling van [eiser] tot betaling van de restschuld van EUR 8.085,42, vermeerderd met de effectieve contractuele rente van 8,9% vanaf 3 november 2004 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    
    4.4.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie
    
    Relatie Defam – Afab
    
    
      5.1.	Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Defam niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Afab in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst. De gedragingen van Afab kunnen niet aan Defam worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Defam voor gedragingen van Afab kan immers, anders dan door [eiser] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Afab). De verwijten van [eiser] hebben echter betrekking op de handelwijze van Afab in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de precontractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending op van een verbintenis in vorenbedoelde zin, maar een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad ten opzichte van een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW en HR 21 december 2001, NJ 2002, 75). Hieraan is niet voldaan.
      Daar staat tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Afab ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
    
    
    Vernietiging op grond van dwaling of misbuik van omstandigheden
    
    5.2.	Defam heeft primair aangevoerd dat de vordering tot vernietiging op grond van dwaling is verjaard. Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van verjaring kan echter in het midden blijven, nu de rechtbank, ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat van verjaring geen sprake is, van oordeel is dat de (gestelde) dwaling voor rekening van [eiser] dient te blijven en niet kan leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
    
    5.3.	De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, recent nog in haar vonnis van 28 mei 2008 (LJN BD2684) en met name ook 9 januari 2008 (LJN BC1298) geoordeeld dat uit de door Defam verstrekte schriftelijke informatie - in het vonnis van 9 januari 2008 beperkt tot de overeenkomst en de op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden - niet kan en mag worden afgeleid dat de aandelenleaseovereenkomst een spaarproduct was. Bij oplettende bestudering van de informatie hadden deelnemers aan de aandelenleaseovereenkomst bovendien kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat zij maandelijks een bedrag aan rente zouden betalen over een bij Defam afgesloten lening en dat KBW vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hen aandelen zou kopen in de vijf fondsen. Zij hadden daaruit voorts kunnen afleiden dat de lening aan het einde van de looptijd moest worden terugbetaald en dat een eventueel tekort zou moeten worden aangezuiverd.
    
    5.4.	[eiser] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om van dit oordeel af te wijken. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij de overeenkomst en de algemene voorwaarden zou lezen alvorens tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan. Dat heeft [eiser] nagelaten, zodat deze dwaling voor zijn rekening moet blijven. Het beroep op dwaling wordt dan ook afgewezen.
    
    5.5.	[eiser] heeft voorts een beroep gedaan op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden. De rechtbank is met Defam van oordeel dat deze vordering - wat daar verder ook van zij - is verjaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub b BW is de verjaringstermijn van een dergelijke vordering immers drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken. De verjaringstermijn is dan ook begonnen op de datum van het sluiten van de overeenkomst en is door [eiser] niet tijdig gestuit.
    
    5.6.	De primaire vorderingen van [eiser] worden op grond van het voorgaande afgewezen.
    
    Nietigheid dan wel vernietigbaarheid wegens strijd met de Wte, de NR en de Wck
    
    
      5.7.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van strijd met de wet, waardoor de rechtshandeling nietig is in de zin van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW). [eiser] voert hiertoe aan dat er sprake is van strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Wte 1995") en het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Bte 1995") en artikel 41 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder “NR 1999”). 
      [eiser] stelt in dat verband dat Afab als cliëntenremisier geregistreerd stond en heeft gehandeld in strijd met de Vrijstellingsregeling Wte en met artikel 7 Wte door beroeps- of bedrijfsmatig te adviseren zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Door desondanks cliënten van Afab te accepteren, heeft Defam gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999, aldus [eiser].
    
    
    
      5.8.	Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende rechtsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling, en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Lid 3 bepaalt vervolgens dat het bepaalde in het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten. 
      De rechtbank is van oordeel dat zowel de Wte 1995 als de daarop, door delegatie, gebaseerde Bte 1995, ook zoals die wet en dat besluit luidden tot 1 januari 2007, niet de strekking hebben om de geldigheid als zodanig van een rechtshandeling, in het onderhavige geval, het sluiten van de effectenleaseovereenkomst aan te tasten. Wel wordt in de Bte 1995 een aantal regels voorgeschreven ten aanzien van hetgeen in de overeenkomst moet zijn bepaald. Noch de Wte 1995, noch de Bte 1995 bevatten echter verbodsbepalingen waaruit kan worden afgeleid dat de strekking daarvan is dat de geldigheid van het sluiten van de overeenkomst wordt aangetast indien niet aan alle regels uit de Bte 1995 is voldaan. 
      Het voorgaande geldt eveneens voor artikel 41 NR 1999, voor zover deze regeling in deze al van toepassing is. 
    
    
    
      5.9.	De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld. De onderhavige effectenlease overeenkomst betreft net als de in voornoemde arresten beoordeelde overeenkomsten, een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de mogelijke stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen. 
      Nu de Wck niet van toepassing is, is reeds daarom geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst vanwege mogelijke strijdigheid met een of meer bepalingen van die wet. 
    
    
    5.10.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiaire vorderingen van [eiser] afgewezen dienen te worden. 
    
    Schending van de zorgplicht
    
    5.11.	[eiser] heeft gesteld dat Defam heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door hem niet volledig te informeren over de aard en de omvang van de risico's (meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de overeenkomst zijn volledige inleg kwijt zou zijn en het risico dat hij een restschuld zou houden) die hij met de overeenkomst aanging. Daarnaast stelt [eiser] dat Defam in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door na te laten te informeren naar zijn inkomens- en vermogenspositie van en naar zijn beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Defam is op grond van toerekenbaar tekort schieten dan wel op grond van onrechtmatige daad verplicht de door [eiser] dientengevolge geleden schade te vergoeden, aldus [eiser].
    
    5.12.	De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert (zie bijvoorbeeld het vonnis van 20 februari 2008, LJN BC4542). Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte prognose en brochure blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
    
    5.13.	De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (zie meer recentelijk de hiervoor onder 2.2 vermelde vonnissen) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico's geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn/haar wensen en beleggingsdoelstellingen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven. 
    
    5.14.	Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico's en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen hadden gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
    
    5.15.	Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichting kon voldoen. Defam heeft niet bij [eiser] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen. Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. 
    
    5.16.	De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting – wat leidt tot afwijzing van het beroep op dwaling – staat echter niet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet daarom niet af aan de zorgplicht van de aanbieder. 
    
    Kwalificatie
    
    5.17.	Deze rechtbank heeft in haar vonnis van 20 december 2006 (LJN AZ 5232) geoordeeld dat zij schending van de zorgplicht door Defam niet langer zal kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming, doch enkel als een onrechtmatige daad. De rechtbank heeft dit oordeel nadien in diverse andere vonnissen met betrekking tot de Defam effectenleaseovereenkomst herhaald. De rechtbank ziet geen aanleiding om nu anders te oordelen. 
    
    
      5.18.	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijsbaar is dat voor recht zal worden verklaard dat Defam onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. 
      [eiser] heeft onder de meer subsidiaire vordering voorts een veroordeling van Defam tot betaling van schadevergoeding gevorderd. De toewijsbaarheid hiervan zal in het navolgende worden beoordeeld.
    
    
    Causaal verband
    
    5.19.	De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Defam dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt. [eiser] heeft  aangevoerd dat hij de effectenleaseovereenkomst is aangegaan in de veronderstelling dat hij na verloop van de looptijd van de overeenkomst met de opbrengst daarvan een persoonlijk krediet, dat deels betrekking had op al langer lopende schulden en deels op de financiering van een verbouwing, zou kunnen aflossen. Hij wilde niet het risico lopen dat de inleg verloren zou gaan en dat hij zelfs een restschuld zou kunnen overhouden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met deze verklaring voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de effectenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten als Defam aan haar zorgplicht had voldaan. 
    
    Schade
    
    
      5.20.	De stelling van Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
      In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geld zelf, of aan een ander doel, te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij/zij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. 
      Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de restschuld als de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684). 
      De rechtbank ziet zich inmiddels mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6261 en LJN BG6263) waarin het Hof kennelijk terug is gekomen op haar eerdere oordeel dat de over de lening betaalde rente (in de vorm van de maandelijks voldane termijnbedragen) niet als schade kan worden aangemerkt. 
    
    
    5.21.	[eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank de zaak zal verwijzen naar een schadestaatprocedure. Nut of noodzaak daarvan valt niet in te zien, nu geen omstandigheden zij gesteld of gebleken die aan het vaststellen van de schade thans nog in de weg staan. Deze vordering is door [eiser] ook niet nader toegelicht. Bovendien is ter comparitie namens [eiser] opgemerkt dat geen bezwaar zijnerzijds bestaat tegen begroting van de schade door de rechtbank. De rechtbank zal derhalve gebruik maken van de mogelijkheid om de schade zelf te begroten op de voet van artikel 612 Rv.
    
    
      5.22.	Defam heeft terecht aangevoerd dat de door [eiser] uit de overeenkomst genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. Dit betreft de aan [eiser] uitgekeerde dividenden en het door hem genoten fiscaal voordeel.  
      De schade die [eiser] heeft geleden bestaat uit de rentebedragen die hij aan Defam heeft betaald verminderd met het door hem ontvangen dividend en de door hem genoten fiscaal voordeel. Tussen partijen staat vast dat [eiser] EUR 11.100,00 aan rente heeft betaald en dat het door hem genoten fiscaal voordeel EUR 1.053,11 bedraagt. Daarnaast heeft Defam onbetwist gesteld dat EUR 3.340,87 aan dividend is uitgekeerd. 
      De schade van [eiser] bedraagt derhalve EUR 6.706,02 (te weten: EUR 11.100,00 -/- 
      EUR 1.053,11 -/- EUR 3.340,87). 
      De restschuld is bij de schadeberekening buiten beschouwing gelaten, nu deze niet door [eiser] is betaald en derhalve niet als schade kan worden aangemerkt. De restschuld wordt door Defam in reconventie gevorderd en die vordering komt in het hiernavolgende aan de orde.
    
    
    Eigen schuld
    
    5.23.	In voorgaande vonnissen betreffende de effectenleaseovereenkomst heeft de rechtbank een beroep van Defam op eigen schuld bij de deelnemer al verscheidene keren gehonoreerd (zie onder meer de onder 2.2 genoemde vonnissen). De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij bij twijfel, nader had moeten informeren. Het voorgaande geldt eveneens voor de informatie die [eiser] ter beschikking had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.
    
    
      5.24.	In die voorgaande beslissingen heeft de rechtbank voorts de eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
      Daarvoor is steeds redengevend geweest dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden. Met betrekking het onderhavige product is in het bijzonder overwogen dat deze het risico van een restschuld inhoudt en dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld alleen in de algemene voorwaarden op te nemen en niet te noemen in de overeenkomst en de brochure en zelfs in de brochure eventuele risico's op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient voor haar rekening te blijven, zo heeft de rechtbank in voorgaande vonnissen overwogen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze anders te oordelen.
    
    
    
      5.25.	Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het 	geval van belang, zoals:
      -	de omvang van de risico's die de deelnemer heeft genomen;
      -	de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
      -	de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
      -	de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
      -	de rol van een eventuele tussenpersoon.
      Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
    
    
    5.26.	Ten aanzien van [eiser] zijn de volgende omstandigheden van belang. [eiser] is geboren op [1950] en was ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst 49 jaar oud. Hij heeft alleen basisonderwijs gevolgd. [eiser] is alleenstaand. Sinds 1991 is hij werkzaam bij Unesco als multifunctioneel medewerker. Hij fungeert onder meer als chauffeur en verricht onderhoudswerkzaamheden. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bedroeg zijn inkomen EUR 1.450,00 netto per maand. [eiser] had ten tijde van het aangaan van de overeenkomst reeds een lening bij MNF Bank van NLG 34.956,00 en een bij Comfort Card openstaand krediet van NLG 2.000,00. Defam was voor het sluiten van de overeenkomst van deze schuldenpositie op de hoogte. [eiser] had destijds geen spaargeld.
    
    5.27.	De financiële middelen van [eiser] destijds moeten gezien de omstandigheden als redelijk beperkt worden beschouwd, maar daar staat tegenover dat hij alleen zichzelf hoefde te onderhouden. Hoewel [eiser] een laag opleidingsniveau heeft, moet hij gelet op zijn leeftijd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst worden geacht de nodige levenservaring te hebben opgedaan. Gezien deze aspecten ziet de rechtbank geen aanleiding om hetzij ten voordele, hetzij ten nadele van [eiser] af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt voor de schadeverdeling. De rechtbank zal derhalve, conform het uitgangspunt, 30% van de schade voor rekening van [eiser] laten. Dat betekent dat Defam 70% van de schade dient te dragen.
    
    in conventie voorts
    
    5.28.	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Defam zal worden veroordeeld om een bedrag van EUR 4.694,22 (70% van EUR 6.706,02) aan [eiser] te voldoen.
    
    
      5.29.	Anders dan Defam stelt, is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist, nu sprake is van onrechtmatig handelen. De wettelijke rente is derhalve toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals deze is gevorderd.   
      Bij de berekening van de wettelijke rente over de door [eiser] betaalde rentetermijnen dient rekening te worden gehouden met de voordelen (in het onderhavige geval het ontvangen dividend en het genoten fiscaal voordeel) die de overeenkomst gedurende de looptijd daarvan voor de deelnemer heeft gehad. Nu [eiser] niet heeft gesteld op welke data hij de rentetermijnen heeft betaald, de dividenden heeft ontvangen en het fiscaal voordeel heeft genoten, is toewijzing van de wettelijke rente op een concrete wijze niet mogelijk. De verschuldigde wettelijke rente over de betaalde rentetermijnen zal door de rechtbank dan ook overeenkomstig artikel 6:97 BW worden begroot, en wel door het percentage te bepalen van het toewijsbare bedrag aan rentetermijnen (EUR 4.694,22 (EUR 6.706,02 verminderd met 30% eigen schuld)) ten opzichte van het totaal betaalde bedrag aan rentetermijnen 
      (EUR 11.100,00), en dit percentage toe te passen op de rentetermijnen waarover de wettelijke rente verschuldigd is. In het onderhavige geval betekent dit dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over 42% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [eiser] tot de dag van voldoening.
    
    
    BKR
    
    5.30.	Voor zover [eiser] met zijn vordering tot doorhaling van de notering bij het BKR in Tiel van het door hem bij Defam geleende bedrag beoogt, dat Defam ervoor zorgt dat deze lening bij de BKR in het geheel niet meer voorkomt, is daarvoor onvoldoende reden gegeven de eigen schuld aan de zijde van [eiser], nog daargelaten in hoeverre Defam die mogelijkheid heeft. Voor zover [eiser] beoogt dat na het wijzen van dit vonnis bij het BKR opgave wordt gedaan dat deze lening is afgewikkeld, is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat Defam dat niet zal doen, zodat de vordering tot veroordeling van Defam op dit punt zal worden afgewezen.
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    5.31.	[eiser] heeft kennelijk beoogd ook buitengerechtelijke incassokosten te vorderen, hetgeen blijkt uit het zogenaamde ‘algemeen deel’ van de dagvaarding. Deze vordering zal –mede gelet op de door deze rechtbank gevolgende aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. [eiser] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    in reconventie voorts
    
    
      5.32.	De vordering van Defam tot betaling van de restschuld is op grond van het voorgaande toewijsbaar tot een bedrag van EUR 2.425,50 (30% van EUR 8.085,42). 
      Over dit bedrag zal de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar worden toegewezen met ingang van de dag waarop van eis in reconventie is gediend, te weten 21 mei 2008, omdat is gesteld noch gebleken op welke voordien gelegen datum [eiser] in verzuim is geraakt met de betaling van de restschuld. Het betoog van [eiser] dat hooguit de wettelijke rente toewijsbaar is, wordt verworpen, nu partijen contractueel overeengekomen zijn welke rente verschuldigd is indien [eiser] zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. De zorgplichtschending van Defam doet niet af aan de toewijsbaarheid van de contractuele rente. 
    
    
    5.33.	Het beroep op verrekening van Defam wordt afgewezen. Defam heeft immers niet gesteld dat het in verrekening te brengen bedrag moet worden toegerekend op de hoofdsom, zodat dit bedrag ingevolge artikel 6:137 jo 6:44 BW in eerste instantie op de verschenen rente en niet op de hoofdsom mag plaatsvinden. Niet gesteld of gebleken is op welke data [eiser] de rentetermijnen heeft betaald, de dividenden heeft ontvangen en/of het fiscaal voordeel heeft genoten, zodat de omvang van de wettelijke rente over de betaalde rente termijnen die verschenen is tot het moment van verrekening, en daarmee de toerekening van het in verrekening te brengen bedrag niet op eenvoudige wijzen kan worden vastgesteld. 
    
    in conventie en in reconventie voorts
    
    Uitvoerbaarheid bij voorraad
    
    5.34.	De rechtbank overweegt dat Defam zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis,omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico. Defam heeft echter nagelaten haar belang met feiten te onderbouwen. Mede daarom zal ervan uit gegaan worden dat het belang van [eiser] bij het op dit moment uitvoering geven aan het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Defam bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    
    Proceskosten
    
    
      5.35.	Defam wordt in conventie beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR	85,44
      - vast recht		254,00
      - salaris advocaat	768,00	 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.107,44
    
    
    5.36.	De door [eiser] eveneens gevorderde nakosten worden afgewezen, nu voor het verhaal van deze kosten in artikel 237 lid 4 Rv een bijzondere procedure is voorgeschreven.
    
    5.37.	Aangezien in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    6.1.	verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] bij het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst;
    
    6.2.	veroordeelt Defam om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 4.694,22 (vierduizend zeshonderdvierennegentig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over steeds 42% van de onderliggende door [eiser] aan Defam betaalde rentetermijnen, telkens vanaf het moment van betaling van deze rentetermijnen door [eiser] tot de dag van voldoening, 
    
    6.3.	veroordeelt Defam in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.107,44, 
    
    6.4.	verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de onder 6.2. en 6.3. vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    in reconventie
    
    6.6.	veroordeelt [eiser] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 2.425,50 (tweeduizend vierhonderdvijfentwintig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 21 mei 2008 tot de dag van voldoening,
    
    6.7.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.8.	compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    6.9.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.?