ECLI:NL:RBARN:2003:AM3260, Rechtbank Arnhem, 03-10-2003, 103474 / KG ZA 03-572
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sale and lease back-overeenkomst betreffende een achtbaan
        Vordering tot schadevergoeding, achterstallige lease-termijnen. Vordering afgifte achtbaan waarop retentierecht wordt geclaimd.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	103474 / KG ZA 03-572
      	Datum vonnis:	3 oktober 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Oostenrijks recht,
      MAURER SÖHNE Ges. mbh. & Co. KG,
      gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk,
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,
      advocaat mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HACHMANG & JANSEN B.V.,
      gevestigd te Spankeren,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      2.	[X]
      gedaagde in conventie,
      3.	[Y]
      gedaagde in conventie,
      procureur mr. A.C. Campen te Arnhem.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eiseres, verder te noemen Maurer, heeft gedaagden, verder ook te noemen respectievelijk Hachmang & Jansen, X en Y, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Hachmang & Jansen, X en Y hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      Hachmang & Jansen heeft tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de conclusie van eis in reconventie. Maurer heeft geconcludeerd tot weigering van die gevorderde voorzieningen. 
      De advocaat van Maurer en de procureur van Hachmang & Jansen, X en Y hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is bepaald dat heden vonnis zal worden gewezen.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	Op 13 december 2000 is tussen Maurer Söhne Vertriebs GmbH te München en de firma Hachmang en Jansen B.V. i.o. een "Kaufvertrag" gesloten, waarbij Maurer Söhne Vertriebs GmbH aan de firma Hachmang en Jansen B.V. i.o. heeft verkocht een Compact Spinning Coaster, zijnde een achtbaan.
    
    2.	In het kader van een "sale and lease back-constructie" is vervolgens tussen Maurer en Hachmang en Jansen B.V. i.o. op 14 december 2000 een "Vollamortisationsvertrag" tot stand gekomen. Het betreft hier een leaseovereenkomst waarbij Hachmang en Jansen B.V. i.o. de Compact Spinning Coaster least van Maurer.  
    
    3.	Hachmang & Jansen is op 16 mei 2001 opgericht als besloten vennootschap. Niet is gebleken dat zij de rechtshandelingen uit hoofde van de leaseovereenkomst, aangegaan door de firma Hachmang en Jansen B.V. i.o. niet heeft bekrachtigd.
    
    4.	Op 13 december 2002 heeft Hachmang & Jansen de leaseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op grond daarvan heeft Maurer Hachmang & Jansen gesommeerd de achtbaan aan haar te retourneren. Deze heeft dat geweigerd. 
    
    5.	Maurer heeft bij het Landgericht München een vordering tegen Hachmang & Jansen, X en Y aanhangig gemaakt tot betaling van onder andere schadevergoeding en tot teruggave van de achtbaan. Hachmang & Jansen, X en Y hebben tegen die vordering verweer gevoerd en Hachmang & Jansen heeft harerzijds bij het Landgericht een (tegen)vordering tot vergoeding van schade tegen Maurer ingediend.
    
    6.	Tussen partijen zijn vanaf december 2002 in Nederland drie gerechtelijke procedures gevoerd, te weten twee voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en één in hoger beroep, handelende over onder meer de afgifte van de achtbaan door Hachmang & Jansen, X en Y aan een gerechtelijke bewaarder respectievelijk aan Maurer. 
    
    7.	Bij het laatste vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 juli 2003 is Hachmang & Jansen veroordeeld om:
    
    
      "binnen zeven dagen nadat aan haar door X een deugdelijke bankgarantie is verstrekt voor een bedrag van 
      € 200.000,-, af te geven door een in het (internationaal)
      handelsverkeer te goeder naam en faam bekend staande bank voor de periode tot acht dagen nadat in hoogste instantie is beslist in de bij het Landgericht München aanhangig gemaakte procedure, de achtbaan Compact Spinning Coaster, bouwnummer 10 9061, compleet met alle onderdelen en roerende zaken die daarbij behoren, aan Maurer te Oostenrijk, althans aan een door Maurer aan te wijze derde, af te geven".
    
    
    
      Aan Hachmang & Jansen is voorts een dwangsom opgelegd van 
      € 10.000,-- per dag, met een maximum van € 500.000,--, ingeval zij na betekening van het vonnis niet aan de genoemde veroordeling 
      zou voldoen. 
    
    
    8.	Maurer heeft het hiervoor vermelde vonnis op 25 juli 2003 aan Hachmang & Jansen doen betekenen. Voorts heeft zij op 4 augustus 2003 aan Hachmang & Jansen verstrekt een door de Bayerische Landesbank op 31 juli 2003 getekende "Bürgschaft" met onder andere de volgende inhoud.
    
    
      "Wir, die Bayerische Landesbank, Brienner Str. 18, 80333
       München
    
    	
    
      	verbürgen uns hiermit im Auftrag der Maurer Söhne 
      Ges. mbH & Co KG, Reimmichlgasse 5/3, A-6020 Innsbruck, 
      Österreich
    
    	
    
      	der Hachmang en Jansen B.V., Edyweg 9, NL-6956 BA 
      	Spankeren
    
    
    	gegenüber selbstschuldnerisch bis zur Höhe von
    	
    
      	200.000,00 EUR
      	(in Worten: zweihunderttausend Euro)
    
    
    
      	für die Forderungen, die den Beklagten auf Grund (in Abwartung)
      der Entscheidung in dem beim Landgericht München eingeleiteten Verfahren zwischen dem Kläger und den Beklagten etwa entstehen sollte.
    
    
    
      Die Bürgschaft tritt nur in Kraft, wenn die komplette Achterbahn 
      'Compact Spinning Coaster' Baunummer 10 9061 vertragsgemäß an Maurer Söhne Ges. mbH & Co. KG innerhalb 7 Tagen nach Übergabe/Zustellung dieses Avals gemäß Urteil des Gerichtes Arnhem vom 18.07.2003 ausgeliefert wurde. Diese Bürgschaft ist gültig bis 8 Tage nachdem ein unwiderrufliches rechtliches Urteil vom Landgericht München I in der Hauptklage vorliegt oder wenn uns die Bürgschaftsurkunde vom Sicherheitsberechtigten oder mit dessen Zustimmung von einem Dritten zurückgegeben wird. Sie ist nicht abtretbar und nicht übertragbar."
    
    
    9.	Bij brief van de Bayerische Landesbank van 5 augustus 2003 is aan Hachmang & Jansen de volgende mededeling gedaan:
    
    	"Sehr geehrte Damen und Herren,
    
    
      auftrags unseres Kunden ändern wir die oben genannte 
      Bürgschaft wie folgt:
    
    
    	Wir fügen folgenden Satz hinzu:
    
    
      	'Alle anderen Bedingungen sind entsprechend konform mit 
      	dem Urteil und als Inhalt dieser Bürgschaft gegenständlich'.
    
    	
    	Alle übrigen Bedingungen bleiben unverändert."  
    
    10.	In de periode juli/augustus 2003 heeft tussen (de raadslieden van) partijen correspondentie plaatsgevonden over de nakoming door Hachmang & Jansen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 juli 2003 en over de deugdelijkheid van de namens Maurer verstrekte Bürgschaft. 
    
    11.	De achtbaan is tot nu toe niet door Hachmang & Jansen aan Maurer afgegeven.
    
    
    De vorderingen
    
    in conventie
    
    1.	Maurer stelt zich op het standpunt dat, ondanks dat door haar een deugdelijke bankgarantie is verstrekt, Hachmang & Jansen weigert te voldoen aan de veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 juli 2003 tot afgifte van de achtbaan. Omdat de dwangsommen tot het toegelaten maximum inmiddels grotendeels door Hachmang & Jansen zijn verbeurd zonder dat dit heeft geleid tot afgifte van de achtbaan, wenst Maurer in dit geding een aanvullende dwangsommen opgelegd te zien. Voorts betoogt Maurer dat X en Y, als respectievelijk de feitelijk leidinggevende en de bestuurder van de vennootschap Hachmang & Jansen, verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan de uitvoering van het vonnis van 18 juli 2003. Daar X en Y feitelijk kunnen bewerkstelligen dat de vennootschap de achtbaan afgeeft en dit tot nu toe hebben verzaakt, is er volgens Maurer voldoende grond om ook hen te veroordelen aan de afgifte mee te werken. Omdat de eerder aan de vennootschap opgelegde dwangsommen niet tot resultaat hebben geleid, verwacht Maurer met een dwangmiddel jegens de betrokken natuurlijke personen wel het gewenste effect te sorteren. Zij wenst tegen hen als ultimum remedium het dwangmiddel van lijfsdwang opgelegd te zien.      
    
    
      2.	Op de hiervoor genoemde gronden vordert Maurer in dit geding, kort gezegd:
      primair, gedaagden te veroordelen de achtbaan aan Maurer of een door haar aan te wijzen derde terug te leveren te Oostenrijk in Innsbruck aan de Reimmichlgasse 5/3, zonder dat gedaagden daarbij enige voorwaarde kunnen stellen, zulks op straffe van lijfsdwang voor een periode van maximaal zes maanden voor X en/of Y en op straffe van een eenmalige (aanvullende) dwangsom van
      € 500.000,-- voor Hachmang & Jansen, en 
      subsidiair, gedaagden te veroordelen de achtbaan aan Maurer of een door haar aan te wijzen derde terug te leveren op het voormelde adres, zonder dat gedaagden daarbij enige voorwaarde kunnen stellen, zulks op verbeurte van een eenmalige (aanvullende) dwangsom van 
      € 500.000,-- voor alle gedaagden hoofdelijk, althans voor Hachmang & Jansen en/of X en/of Y.
    
    
    3.	Hachmang & Jansen, X en Y hebben tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    in reconventie
    
    
      4.	Hachmang & Jansen voert aan dat zij jegens Maurer aanspraak kan maken op een bedrag van € 100.000,-- uit hoofde van het door haar betaalde deel van de koopsom van de achtbaan. Daarnaast zegt zij recht te hebben op schadevergoeding van Maurer. Deze vorderingen worden ingediend in de procedure bij het Landgericht München. Hachmang & Jansen meent als voorschot op het aldaar gevorderde in dit kort geding een bedrag van € 100.000,-- te kunnen eisen.
      Verder betoogt Hachmang & Jansen dat door Maurer ten onrechte wordt gesteld dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Hachmang & Jansen wijst er daarbij op dat Maurer niet voldaan heeft aan de voorwaarde in het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 juli 2003 om een deugdelijke bankgarantie te verstrekken. Omdat Maurer te kennen heeft gegeven die dwangsommen toch te willen incasseren zegt Hachmang & Jansen recht en belang te hebben bij een verbod de dwangsommen te executeren.
    
    
    
      5.	Zij vordert op die gronden, samengevat:
      a. Maurer te veroordelen aan haar als voorschot te betalen een bedrag van € 100.000,--, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter redelijk acht, en
      b. Maurer te verbieden het vonnis van 18 juli 2003 te executeren wat betreft de veroordeling tot betaling van één of meer dwangsommen, totdat zij een bankgarantie heeft verstrekt conform de door Hachmang & Jansen aangeleverde tekst, althans conform hetgeen de voorzieningenrechter deugdelijk acht, én Hachmang & Jansen vervolgens niet binnen zeven dagen nadien de achtbaan heeft afgegeven, een en ander op verbeurte van een dwangsom.    
    
     
    6.	Maurer heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    in conventie en in reconventie
    
    1.	Maurer respectievelijk Hachmang & Jansen, X en Y zijn gevestigd dan wel hebben woonplaats op het grondgebied van staten die partij zijn bij het EG-Verdrag. Gelet op de artikelen 2 en 31 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 is de voorzieningenrechter bevoegd van de geschillen kennis te nemen.
    
    in conventie voorts
    
    
      2.	Ter beantwoording ligt voor de vraag of Hachmang & Jansen met reden heeft geweigerd de achtbaan aan Maurer af te geven. 
      Maurer is van mening dat voor weigering reeds daarom geen grond bestaat, omdat de raadsman van Hachmang & Jansen bij brief van 18 augustus 2003 aan de rechtbank Arnhem heeft meegedeeld dat zijn cliënte zich heeft verplicht de achtbaan in week 35 bij Maurer af te leveren.
      Dit argument van Maurer treft geen doel. De inhoud van de brief verhindert niet dat op grond van nader opgekomen omstandigheden, waarvan volgens Hachmang & Jansen sprake was, daar haars inziens de reeds afgegeven garantie bij nader inzien ondeugdelijk bleek, van de in die brief gedane toezegging wordt afgezien. 
    
    
    
      3.	Hachmang & Jansen voert voor haar weigering tot afgifte van de achtbaan aan dat in de verstrekte Bürgschaft wordt vermeld dat deze pas in werking treedt als de achtbaan aan Maurer is afgegeven. Een zodanige bepaling is volgens Hachmang & Jansen niet in overeenstemming met het vonnis van 18 juli 2003, waarin juist wordt bepaald dat de verplichting tot afgifte ontstaat als de bankgarantie is verstrekt. De Bürgschaft is volgens haar dus ondeugdelijk.
      Dit verweer wordt verworpen. Het kan niet zo zijn dat Maurer een bankgarantie dient te verstrekken zonder daarbij de zekerheid te hebben dat Hachmang & Jansen de achtbaan ook daadwerkelijk afgeeft. In dit geval wordt de voor beide partijen benodigde zekerheid verkregen doordat achtereenvolgens Maurer een bankgarantie verstrekt, Hachmang & Jansen de achtbaan afgeeft en op dat moment de bankgarantie effectief wordt. De aan Hachmang & Jansen afgegeven Bürgschaft voldoet aan deze opzet.
    
     
    
      4.	Hachmang & Jansen werpt voorts op dat de Bürgschaft niet is te beschouwen als een deugdelijke bankgarantie en dat deze in materieel opzicht van onwaarde is. Zij beroept zich daarbij op enige op schrift gestelde juridische opinies van een Rechtsanwältin. Maurer heeft daartegen in het geding gebracht schriftelijke adviezen van het T.M.C. Asser Instituut.
      Wat er ook zij van deze opinies en adviezen, vooralsnog valt niet in te zien dat de Bürgschaft, zoals deze hiervoor onder de vaststaande feiten onder 8. en 9. is weergegeven, niet voldoet aan een bankgarantie zoals is bedoeld in het vonnis van 18 juli 2003. Het hiervoor genoemde verweer van Hachmang & Jansen treft daarom geen doel.
    
    
    
      5.	Uit het voorgaande volgt dat de afgegeven Bürgschaft voor Hachmang & Jansen geen gegronde reden vormde de afgifte van de achtbaan te weigeren. 
      Haar stelling dat het haar onbekend was naar welke plaats zij de achtbaan diende te vervoeren, omdat het vonnis van 18 juli 2003 daarover geen uitsluitsel gaf, gaat niet op. Het vonnis vermeldt met zoveel woorden dat de achtbaan te Oostenrijk, althans aan een door Maurer aan te wijzen derde, moet worden afgegeven. De keuze tussen de mogelijkheden lag daarmee bij Maurer.
    
    
    6.	Nu het hiervoor genoemde vonnis, ondanks de oplegging van dwangsommen tot een bedrag van € 500.000,--, niet heeft geleid tot de afgifte van de achtbaan door Hachmang & Jansen, bestaat er voldoende grond haar, tegen een nieuwe eenmalige dwangsom, nogmaals tot afgifte daarvan te veroordelen, thans op het door Maurer genoemde adres.
    
    
      7.	Wat betreft de gevorderde veroordeling van X en Y wordt het volgende overwogen. Maurer baseert die vordering op een doorbraak van aansprakelijkheid. X en Y zouden als leidinggevenden degenen zijn geweest die feitelijk hebben verhinderd dat de achtbaan door de vennootschap werd afgegeven en zij zouden het in hun macht hebben dat dit alsnog gebeurt. Om die reden wenst Maurer dat ook X en Y worden veroordeeld de achtbaan af te geven en wel onder oplegging van lijfsdwang.    
      Dit gaat te ver. Dat X en Y feitelijk leiding geven aan Hachmang & Jansen mag zo zijn, de laatstgenoemde is wel een rechtspersoon en het leidinggeven op zichzelf maakt nog niet dat deze wijkt voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de leidinggevenden. Voorshands bestaat er onvoldoende grond X en Y in persoon aansprakelijk te achten voor het niet afgeven van de achtbaan door de vennootschap, waarbij komt dat een dwangmiddel als lijfsdwang, wegens haar zeer ingrijpend aard, slechts in uitzonderlijke gevallen dient te worden opgelegd en niet eerder dan nadat is gebleken dat andere dwangmiddelen, zoals een dwangsom, jegens een veroordeelde (veronderstellender wijze dus X en Y) geen effect sorteren.   
      De vorderingen tegen X en Y zullen dus worden afgewezen.
    
    
    8. 	Hachmang & Jansen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
    
    in reconventie
    
    9.	Hachmang & Jansen vordert in de eerste plaats de veroordeling van Maurer tot betaling van een voorschot van € 100.000,--. Op zichzelf is aannemelijk, zoals ook in het vonnis van 18 juli 2003 is overwogen, dat Hachmang & Jansen een vordering van ruim € 100.000,-- tegen Maurer kan instellen. Dit betekent echter niet, nog daargelaten dat Maurer stelt zich op verrekening te kunnen beroepen, dat de vordering in kort geding kan worden toegewezen. Daarvoor is immers nodig dat de verschuldigdheid van het gevorderde geldbedrag in hoge mate vaststaat. Dat dit hier het geval is, is in onvoldoende mate gebleken, waarbij komt dat, blijkens de eigen stellingen van Hachmang & Jansen, er een aanzienlijk restitutierisico bestaat. Om die reden moet de vordering van Hachmang & Jansen in dit geding worden afgewezen.
    
    10.	De omstandigheid dat Hachmang & Jansen, ondanks de verstrekking door Maurer van de in het vonnis van 18 juli 2003 bedoelde bankgarantie, niet tot afgifte van de achtbaan is overgegaan, betekent dat zij dwangsommen is gaan verbeuren. Dit brengt mee dat er geen aanleiding is Maurer te verbieden om tot executie van de dwangsommen over te gaan, nu ook overigens geen andere gronden zijn aangevoerd of gebleken die tot zo'n verbod strekken.   
    
    11.	Hachmang & Jansen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    1.	veroordeelt Hachmang & Jansen om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis de achtbaan Compact Spinning Coaster, bouwnummer 10 9061, compleet met alle onderdelen en roerende zaken die daarbij behoren, aan Maurer althans aan een door Maurer aan te wijzen derde terug te leveren te Oostenrijk in Innsbruck aan de Reimmichlgasse 5/3 (A-6020), zonder dat Hachmang & Jansen gerechtigd is om enige voorwaarde te stellen voor deze teruglevering,
    
    
      2.	veroordeelt Hachmang & Jansen om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan de bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Maurer een dwangsom te betalen van 
      € 500.000,--, 
    
    
    3.	veroordeelt Hachmang & Jansen in de kosten van de procedure in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maurer bepaald op € 703,-- voor salaris van de procureur, op € 81,15 voor explootkosten en op € 205,-- voor griffierecht,
    
    4.	weigert het anders of meer gevorderde,
    
    in reconventie
    
    5.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    6.	veroordeelt Hachmang & Jansen in de kosten van de procedure in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maurer bepaald op € 350,-- voor salaris van de procureur,
    
    in conventie en reconventie voorts
    
    7.	verklaart de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier
      mr. J.G.W. Oor op 3 oktober 2003.
    
    
    
    de griffier	de rechter