ECLI:NL:RBARN:2012:BX6388, Rechtbank Arnhem, 22-08-2012, 225464
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank komt tot het oordeel dat er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen concluderen dat ged.conv./eis.reconventie het medewerkersbeding heeft ovetreden. Aan bewijslevering wordt daarom niet meer toegekomen. Dit betekent dat ged.conv./eisrconv. niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeienede uit de tussen partijen op 20 april 2010 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Het beroep op dwaling faalt eveneens.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 225464 / HA ZA 12-71
    
    Vonnis van 22 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eis.1conv./verw.1reconv.],
      gevestigd te [vest.plaats]
      2.	[eis.2conv./ged.2reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eis.3conv./ged.3reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J. Goemans te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [ged.conv./eis.reconv.]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P. Trip te Apeldoorn.
    
    
    Partijen zullen hierna [eis.conv./gedn.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden. Afzonderlijk worden [eis.conv./gedn.reconv.] aangeduid met [eis.1conv./ged.1reconv. ], [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.].
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 maart 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      2.1.	[eis.2conv./ged.2reconv.] (eiser sub 2), [eis.3conv./ged.3reconv.] (eiser sub 3) en [ged.conv./eis.reconv.] waren ieder gerechtigd tot één derde deel van het geplaatste aandelenkapitaal in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1]). Vanaf de oprichtingsdatum van [bedrijf1], 28 februari 2001, waren zij gezamenlijk bevoegde statutaire bestuurders van deze vennootschap. Tevens waren zij directeur van [eis.1conv./ged.1reconv. ], de werkmaatschappij van [bedrijf1]. [ged.conv./eis.reconv.] was voorts in loondienst van [bedrijf1] op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst.
    
    
    2.2.	[eis.1conv./ged.1reconv. ] houdt zich kort gezegd bezig met dienstverlening aan voornamelijk overheden, instellingen en bedrijven op het gebied van Typo3, een ‘open source’ Content Management Systeem (CMS) ten behoeve van websites. 
    
    2.3.	Over de beëindiging van het statutair bestuurderschap van [ged.conv./eis.reconv.], de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, de verkoop(prijs) van zijn aandelen en de inhoud van een overeen te komen non-concurrentie- en/of relatiebeding is tussen partijen discussie ontstaan. [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] hebben [ged.conv./eis.reconv.] in verband hiermee in kort geding gedagvaard. 
    
    2.4.	Ter beëindiging van deze kort gedingprocedure hebben [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] ter zitting van de voorzieningenrechter te Arnhem op 20 april 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      1. [ged.conv./eis.reconv.] zal gedurende een periode van twee jaar, ingaand op 1 januari 2010, geen contacten 
          onderhouden of leggen met relaties van [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. Onder relaties wordt in dit kader verstaan 
          alle klanten van [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. die op 1 januari 2010 klant waren bij [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V., zoals 
          blijkt uit Informer. Het klantenbestand zoals dat blijkt uit Informer zal zo spoedig mogelijk aan 
          [ged.conv./eis.reconv.] worden verstrekt.
    
    
    
      2. [ged.conv./eis.reconv.] zal gedurende een periode van anderhalf jaar, ingaand op 1 januari 2010, binnen 
          Nederland geen werkzaamheden verrichten in dienst van of in samenwerking met concurrenten van 
          [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. Onder concurrenten wordt verstaan een bedrijf, eenmanszaak of instantie die op 1 
          januari 2010 dezelfde of soortgelijke diensten verleent als [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. Van dit    
          concurrentieverbod zijn de volgende werkzaamheden uitgezonderd: de werkzaamheden zoals 
          [ged.conv./eis.reconv.] die verricht voor de TYPO3 Association, zoals deze blijken uit de pleitnota van mr. 
          Hulstein. Onder deze werkzaamheden vallen ook de activiteiten als voorzitter van de stuurgroep en 
          als productmanager van de TYPO3 Association.
    
    
    
      3. [ged.conv./eis.reconv.] zal gedurende een periode van drie jaar, ingaand op 1 januari 2010, geen senior 
          medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. in dienst nemen of anderszins werkzaamheden voor of in 
          samenwerking met hem laten verrichten. [ged.conv./eis.reconv.] zal gedurende een periode van twee jaar, 
          ingaand op 1 januari 2010, geen medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] B.V. in dienst nemen of anderszins 
          werkzaamheden voor of in samenwerking met hem laten verrichten.
    
    
    
      	6. Partijen komen overeen dat [bedrijf1] de aandelen van [ged.conv./eis.reconv.] in [[bedrijf1] zal kopen voor een bedrag van 95.732 euro. De levering van de aandelen zal zo snel 
         	    mogelijk plaatsvinden, doch uiterlijk medio mei 2010. De koopprijs zal in drie gelijke termijnen 
        	    aan [ged.conv./eis.reconv.] worden voldaan. De eerste termijn zal worden voldaan bij levering van de 
        	    aandelen. De tweede termijn zal worden voldaan uiterlijk op 31 december 2010. De derde en 
                            laatste termijn zal worden voldaan uiterlijk op 31 december 2011. [bedrijf1] zal ter 
                            verzekering van haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de tweede en derde termijn een 
                            bankgarantie stellen die zal gelden tot de laatste betaling is voldaan.  (…)
    
    
    
      2.5.	Medio mei 2010 heeft [ged.conv./eis.reconv.] de door hem gehouden aandelen in [bedrijf1] geleverd aan [bedrijf1].
      2.6.	Bij brief van 20 september 2011 heeft de advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.] onder meer het volgende aan [ged.conv./eis.reconv.] bericht:
    
    
    Tussen u en cliënte is op 20 april 2010 ter zitting in kort geding bij de President van de rechtbank Arnhem een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen inzake de verkoop van uw aandelen in het kapitaal van cliënte. Van deze vaststellingsovereenkomst maken deel uit (onder meer) een relatiebeding, een concurrentiebeding, een medewerkersbeding (medewerkers en seniormedewerkers) en een geheimhoudingsbeding. Cliënte heeft informatie ontvangen en haar hebben berichten bereikt, die leiden tot de conclusie dat u heeft gehandeld c.q. handelt in strijd met een of meerdere bepalingen uit deze vaststellingsovereenkomst.
    
    
      Gebleken is dat de heren [betrokkene1], vanaf omstreeks 1 december 2010, en [betrokkene2], vanaf omstreeks 1 september 2011, voor u dan wel in opdracht van u uit hoofde van uw functie bij de Typo3 Association dan wel in samenwerking met u werkzaamheden verrichten voor de Typo3 Association. De heer [betrokkene1] is onder meer werkzaam (geweest) binnen het deelproject Accessibility als onderdeel van het BLE-project. De heer [betrokkene2] is werkzaam binnen het deelproject Digital Asset Management (DAM). Genoemde werkzaamheden betreffen betaalde werkzaamheden. U bent co-leader van het BLE-project alsmede voorzitter van de Steering Committee van de Typo3 Association. In deze laatste functie bent u direct betrokken en verantwoordelijk voor vaststelling en toekenning van budgetten met  betrekking tot genoemde (deel-)projecten. Als co-leader werkt u samen met de betreffende medewerkers.
      Genoemde heren, respectievelijk senior/core developer en Chief Technology Officer (CTO) bij cliënte, zijn inmiddels niet meer werkzaam voor cliënte. De aanzet voor het verrichten van de betreffende betaalde werkzaamheden heeft plaatsgevonden tijdens de periode dat de betrokken heren in dienst waren van cliënte. Een en ander heeft geleid tot het vertrek bij cliënte van de betreffende medewerkers.
    
    
    
      Ik stel vast dat u in ieder geval herhaaldelijk het medewerkersbeding heeft overtreden en nog steeds overtreedt waardoor cliënte schade heeft geleden en nog steeds lijdt.
      De schade van cliënte wordt thans begroot op ca. € 200.000,00 wegens (onder meer) gemiste omzet en (extra) kosten.
    
    
    
      Hierbij houd ik u namens cliënte aansprakelijk voor alle door haar geleden schade en nog te lijden schade en vorder hierbij vergoeding van de betreffende schade.
      De exacte schade van cliënte wordt thans in kaart gebracht en ik zal u de opstelling doen toekomen zodra deze beschikbaar is. Cliënte stelt voor om ter zake gezamenlijk een of meerdere deskundigen om advies te vragen om te komen tot een vaststelling van de schade. Indien u en cliënte niet komen tot een gezamenlijke vaststelling van de schade, dan zal cliënte de rechter daaromtrent een oordeel verzoeken. In alle gevallen komen de kosten voor uw rekening.
    
    
    
      Vooruitlopend op de vaststelling van de totale schade vorder ik hierbij thans de betaling binnen 7 dagen na heden bij wijze van voorschot op de door u aan cliënte verschuldigde schadevergoeding ten bedrage van € 50.000,00 (zegge vijftigduizend euro).
      (…)
      Voorts dient u de betreffende samenwerking met de heren [betrokkene1] en [betrokkene2] met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden alsmede iedere benadering van medewerkers van cliënte, conform de vaststellingsovereenkomst, achterwege te laten.
    
    
    Ik verzoek u om mij binnen de hiervoor gestelde termijn van 7 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat u aan voornoemde vorderingen c.q. sommaties zult voldoen en of u akkoord bent met de door cliënte voorgestelde procedure ter vaststelling van de schade. 
    
    2.7.	Op 22 december 2011 hebben [eis.conv./gedn.reconv.] ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eis.1conv./ged.1reconv. ] c.s vorderen na vermindering en wijziging van eis:
      primair
      I.	een verklaring voor recht dat [ged.conv./eis.reconv.] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 april 2010 en met name ten aanzien van de bepaling onder 3 daarvan,
      II.	dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt geboden de betreffende overtreding van het medewerkersbeding te beëindigen binnen 2 dagen na vonnis, en beëindigd te houden,
      III.	dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom van 
      € 5.000,00 aan [eis.conv./gedn.reconv.] voor elke dag of deel daarvan dat [ged.conv./eis.reconv.] 
      niet voldoet aan het gevorderde onder II, met een maximum van € 100.000,00, 
      althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom,
      IV.	dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eis.conv./gedn.reconv.] ten bedrage van € 39.000,00 en € 24.000,00 (in totaal 
            € 63.000,00 afgerond), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a 
            BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan volledige voldoening, vermeerderd 
            met schadevergoeding wegens gederfde marge nader op te maken bij staat en te 
            vereffenen volgens de wet,
      V.	dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW hierover vanaf 14 dagen na datum van het te wijzen vonnis, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening,
      subsidiair
      VI.	ten aanzien van het gevorderde onder I dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, een en ander tot aan volledige voldoening,
      meer subsidiair
      VII.	ten aanzien van het gevorderde onder I dat de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 april 2010 wordt gewijzigd door van toepassing verklaring van een boetebepaling ten bedrage van € 50.000,00 bij overtreding van de bepalingen onder 1, 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst met een boete ad € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, dan wel door de rechtbank in goede justitie te bepalen boetebedragen, alsmede dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van de aldus vastgestelde boete, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over deze boete vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening,
      nog meer subsidiair
      VIII.	een verklaring voor recht dat [ged.conv./eis.reconv.] onrechtmatig handelt jegens [eis.conv./gedn.reconv.] ex artikel 6:162 BW, alsmede dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van schadevergoeding ten bedrage van € 39.000,00 en € 24.000,00 (in totaal € 63.000,00), vermeerderd met schadevergoeding wegens gederfde marge nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van een voorschot op de schadevergoeding van 
      € 50.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 
      14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan volledige voldoening.
      Ten slotte vorderen [eis.conv./gedn.reconv.] dat [ged.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld tot betaling aan [eis.conv./gedn.reconv.] van een volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, waaronder de kosten in verband met het namens [eis.conv./gedn.reconv.] ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoir beslag, alsmede die van de eventuele executie van dit vonnis, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over deze proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    3.2.	Samengevat leggen [eis.conv./gedn.reconv.] aan hun vorderingen ten grondslag dat (primair) [ged.conv./eis.reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst van 20 april 2010, met name met betrekking tot het daarin opgenomen medewerkersbeding, (subsidiair) de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 BW en (daarnaast) [ged.conv./eis.reconv.] onrechtmatig jegens [eis.conv./gedn.reconv.] heeft gehandeld. [eis.conv./gedn.reconv.] hebben als gevolg van een en ander schade geleden en zij lijdt thans nog steeds schade.
    
    3.3.	[ged.conv./eis.reconv.] voert gemotiveerd verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.5.	[ged.conv./eis.reconv.] vordert na wijziging van eis in voorwaardelijke reconventie, namelijk indien en voor zover de vorderingen van [eis.conv./gedn.reconv.], zoals in conventie geformuleerd, worden afgewezen, dat het op 22 december 2011 ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. wordt opgeheven, althans dat [eis.conv./gedn.reconv.] wordt bevolen om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis dit beslag te hebben opgeheven en tevens daarvan binnen deze termijn schriftelijke bewijsstukken aan [ged.conv./eis.reconv.] te hebben overgelegd, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [eis.conv./gedn.reconv.] hiermee in gebreke blijven, althans een zodanige beslissing te geven die de rechtbank geraden voorkomt. Tevens vordert [ged.conv./eis.reconv.] dat [eis.conv./gedn.reconv.] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten ten bedrage van € 131,00 dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, € 199,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    3.6.	[ged.conv./eis.reconv.] legt aan zijn vordering ten grondslag dat uit zijn verweer in conventie volgt dat [eis.conv./gedn.reconv.] op geen enkele grondslag een vordering jegens [ged.conv./eis.reconv.] geldend kunnen maken en dat er geen reden is om [ged.conv./eis.reconv.] aansprakelijk te houden voor enige betaling, onder welke noemer dan ook, aan [eis.conv./gedn.reconv.] Met het oog daarop dient het onder ING Bank N.V. ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoir derdenbeslag te worden opgeheven.
    
    3.7.	[eis.conv./gedn.reconv.] refereren zich voor wat betreft de vordering in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Primair stellen [eis.conv./gedn.reconv.] dat [ged.conv./eis.reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] op 20 april 2010 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst, hierin bestaande dat [ged.conv./eis.reconv.] in strijd met het in die vaststellingsovereenkomst in artikel 3 opgenomen medewerkersbeding binnen een periode van drie jaar na 1 januari 2010 senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] - de heren [betrokkene1] en [betrokkene2] - werkzaamheden voor of in samenwerking met hem heeft laten verrichten in het kader van het zogenaamde BLE-project (Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung) voor de Typo3 Association.
    
    
    4.2.	De eerste vraag die thans dient te worden beantwoord is, of [ged.conv./eis.reconv.] het medewerkersbeding heeft overtreden. Ingevolge dit beding is het [ged.conv./eis.reconv.] onder meer verboden om gedurende een periode van drie jaar, ingaand op 1 januari 2010, senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] in dienst te nemen of anderszins werkzaamheden voor of in samenwerking met hem te laten verrichten. 
    
    4.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat [ged.conv./eis.reconv.] geen senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] in dienst heeft genomen. Het gaat er dus slechts om of hij senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] werkzaamheden voor of in samenwerking met hem heeft laten verrichten.
    
    4.4.	[eis.conv./gedn.reconv.] stellen in dit verband dat binnen de Typo3 Association de Steering Committee beslist over vaststelling en toekenning van budgetten aan projecten. Als hoofd van de Steering Committee had [ged.conv./eis.reconv.] hierin dus een belangrijke en leidende rol. Voorts heeft [ged.conv./eis.reconv.] een bepalende rol vervuld binnen het BLE-project. Zo was hij hier vanaf het eerste begin als projectmanager bij betrokken en had hij een rol in een of meer deelprojecten. Ook was [ged.conv./eis.reconv.] verantwoordelijk voor allocatie van beschikbare gelden binnen het BLE-project, waaronder toewijzing van budgetten/vergoedingen. Toewijzing van budgetten voor werkzaamheden in het kader van het BLE-project vond plaats aan individuele personen en niet aan bedrijven. Gebleken is, zo stellen [eis.conv./gedn.reconv.], dat [betrokkene1] en [betrokkene2] betaalde werkzaamheden hebben verricht voor de Typo3 Association in het kader van het BLE-project. Aldus heeft [ged.conv./eis.reconv.] deze budgetten toegekend aan [betrokkene1] en [betrokkene2]. [eis.conv./gedn.reconv.] verwijzen hiervoor onder meer naar productie 9 bij dagvaarding. Dit betreft (1) een print van de samenstelling van het (hoofd)project BLE met [ged.conv./eis.reconv.] als co-leader en [betrokkene2] en [betrokkene1] als members, (2) een print van deelproject DAM met [betrokkene2] als member en [ged.conv./eis.reconv.] die de uitkomsten van een DAM-meeting beschrijft en (3) een print van het deelproject Accessibility met [betrokkene1] als leader.
    
    4.5.	[ged.conv./eis.reconv.] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Hij heeft in de eerste plaats uitvoerig uiteengezet wat het karakter is van Typo3. Het betreft een zogeheten ‘open community’, waarbinnen diverse projecten en ontwikkelingen plaatsvinden. Onderdeel van die community maken uit leden, free-lancers en bedrijven die werken met het Content Management Systeem Typo3, een systeem waarmee websites gebouwd en onderhouden kunnen worden. Doel van deze open community is het ontwikkelen en verbeteren van het systeem in zijn geheel. Dit gebeurt gezamenlijk of individueel, maar altijd in het gezamenlijk belang. Juist vanwege het gezamenlijk belang werken vanuit de diverse leden en bedrijven diverse personen mee aan de Typo3 community. Een ieder zorgt vanuit zijn eigen kennis en kunde ervoor dat de bruikbaarheid van het systeem verbetert. De Typo3 Association stuurt en controleert de ontwikkeling niet. Dat doet de Typo3 community zelf. Het uiteindelijke product is geen eigendom van een bedrijf. Het werk komt de community in zijn geheel ten goede. Ook [eis.1conv./ged.1reconv. ] maakt onderdeel uit van de community van Typo3 en profiteert daar dus van. Zij gebruikt het binnen de community ontwikkelde product als basis en brengt daar dan haar eigen verfijningen op aan om dit op commerciële basis weg te zetten. De Typo3 Association is geen werkgever, maar zorgt er via verschillende organen voor dat de budgetten of sponsoring op de juiste plek terecht komen. Niemand die binnen de Typo3 community werkt, heeft een contract. In sommige gevallen is er een budget dan wel sponsoring beschikbaar waarop de deelnemers kunnen factureren voor gemaakte kosten of uren. Daarvoor geldt een community-tarief van € 50,00 per uur. 
    
    4.6.	Daarna heeft [ged.conv./eis.reconv.] zijn eigen werkzaamheden in het kader van Typo3 toegelicht. [ged.conv./eis.reconv.] verricht al sinds 2000 werkzaamheden voor de Typo3 community. Vanaf 2008 is hij onderdeel gaan uitmaken van de Steering Committee. Hierin wordt gesproken over lopende zaken en problemen binnen de community. Daarnaast verricht [ged.conv./eis.reconv.] werkzaamheden als productmanager, later gewijzigd in community manager. Ook binnen het BLE-project vervulde [ged.conv./eis.reconv.] de rol van community manager. In het eerste jaar in aanloop naar dit project (2009/2010) is er door [ged.conv./eis.reconv.] en de heer [betrokkene3] samen gekeken op wat voor basis het project zou kunnen worden uitgevoerd. Op een gegeven moment diende er meer inhoudelijk over de opdracht te worden gesproken om te bepalen of de opdracht überhaupt een haalbare kaart was. Toen heeft [betrokkene3] het project volledig overgenomen, omdat deze als core developer budgetverantwoordelijk was voor het hoofdproject en beslissingsbevoegdheid had ten aanzien van het eventueel uitvoeren van het project. Pas bij de daadwerkelijke start van het project is [ged.conv./eis.reconv.] als community manager binnen het project gekomen om ervoor te zorgen dat het project zou gaan lopen en om onduidelijkheden te voorkomen. 
    
    4.7.	[ged.conv./eis.reconv.], zo stelt hij verder, is niet degene die bevoegd is budgetten vast te stellen en/of toe te delen aan bepaalde personen. Dit volgt ook uit het feit dat hij ook voor zijn eigen budget gewoon een aanvraag moet indienen. Budgetten worden aangevraagd bij de Typo3 Association en komen terecht bij de cashier (lid van de Board van de Typo3 Association) die deze aanvragen inventariseert. Vervolgens worden ze besproken tijdens een Combined Steering Committee Board Meeting. Bekeken wordt of de aanvragen passen binnen het totale financiële plaatje van dat jaar. De leden van de Steering Committee hebben vooral een administratieve taak en stemmen gezamenlijk met de Board over de budgetten. Uiteindelijk wordt het totaal nog ter goedkeuring voorgelegd aan de General Assembly of members. Van enige beslissingsbevoegdheid van [ged.conv./eis.reconv.] op dit punt is dan ook geen sprake (geweest). Met betrekking tot het budget voor het BLE-project heeft te gelden dat binnen dit project bestede uren werden gefactureerd door de betrokkenen en na goedkeuring door de heer [betrokkene4] werden betaald. Het was [betrokkene4] die het hele project heeft geleid en in die hoedanigheid contacten heeft gehad met de betrokken members. 
    
    4.8.	Volgens [ged.conv./eis.reconv.] is [betrokkene1] sinds 2000 actief bezig voor Typo3, waarbij hij zowel betaald als onbetaald werk verricht. De betalingen die [betrokkene1] heeft ontvangen zijn betalingen in de vorm van sponsoring, een vrijwillige bijdrage door particulieren of bedrijven die de uitbreidingen van [betrokkene1] gratis kunnen inzetten voor hun klanten. Ook tijdens het dienstverband met [eis.1conv./ged.1reconv. ] heeft [betrokkene1] zijn werkzaamheden voor Typo3 gecontinueerd en daar op individuele basis betaald voor gekregen. [eis.1conv./ged.1reconv. ] is van het begin op de hoogte geweest van deze werkzaamheden en heeft daar ook goedkeuring aan gegeven. Gedurende de werkzaamheden van [betrokkene1] in het BLE-project is van een samenwerking met [ged.conv./eis.reconv.] geen sprake geweest. [betrokkene1] werd aangestuurd door de heren [betrokkene4] en Hader. [betrokkene2] is na zijn vertrek bij [eis.1conv./ged.1reconv. ] in dienst getreden bij MaxServ. Op dat moment was nog helemaal niet duidelijk dat MaxServ werkzaamheden kon gaan uitvoeren binnen het BLE-project. Bovendien heeft [ged.conv./eis.reconv.] met de indiensttreding van [betrokkene2] bij MaxServ niets van doen gehad. [betrokkene2] heeft in totaal 27 uur gewerkt aan het BLE-project. Uiteindelijk bleek [betrokkene2] toch niet zo geschikt en is hij door [betrokkene4] van het project gehaald. In de twee weken dat [betrokkene2] werkzaam is geweest voor het BLE-project heeft hij niet samengewerkt met [ged.conv./eis.reconv.]. [ged.conv./eis.reconv.] verwijst voor het een en ander naar door hem overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene4], [betrokkene1] en [betrokkene2]. 
    
    4.9.	Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de stelling dat [ged.conv./eis.reconv.] het medewerkersbeding heeft overtreden door senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] werkzaamheden voor of in samenwerking met hem te laten verrichten, op [eis.conv./gedn.reconv.]
    
    4.10.	Tijdens de comparitie van partijen hebben [eis.conv./gedn.reconv.] slechts herhaald dat overtreding van het medewerkersbeding bestaat uit het samenwerken door [ged.conv./eis.reconv.] met [betrokkene1] en [betrokkene2]. Volgens [eis.conv./gedn.reconv.] was [ged.conv./eis.reconv.] co-leader in het BLE-project en had hij financiële bevoegdheden. [ged.conv./eis.reconv.]  heeft met [betrokkene1] en [betrokkene2] samengewerkt in dit BLE-project. Hij heeft als co-leader en als degene die feitelijk budgetten toekent en/of verdeelt een zekere mate van invloed uitgeoefend op [betrokkene1] en [betrokkene2] nu blijkt dat zij in dezelfde projecten hebben gewerkt. [eis.conv./gedn.reconv.] hebben ook verwezen naar ter comparitie overgelegde e-mailberichten. Hieruit volgt volgens hen niet alleen dat [ged.conv./eis.reconv.] als bruggenbouwer werkzaamheden verrichtte, maar ook dat hij zelf teams samenstelde, coördineerde en technische werkzaamheden verrichtte. 
    
    4.11.	Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eis.conv./gedn.reconv.] met het voorgaande onvoldoende gesteld in het licht van het gemotiveerde verweer van [ged.conv./eis.reconv.] om te kunnen concluderen dat [ged.conv./eis.reconv.] senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] werkzaamheden voor of in samenwerking met hem heeft laten verrichten. De ter comparitie overgelegde e-mailberichten maken dit niet anders. Hieruit kan hooguit worden afgeleid dat [ged.conv./eis.reconv.] op enig moment heeft samengewerkt met [betrokkene1] en [betrokkene2]. Uit de e-mailberichten kan echter niet worden afgeleid dat zij hebben samengewerkt in het kader van het BLE-project en evenmin volgt hieruit dat [ged.conv./eis.reconv.] [betrokkene1] en [betrokkene2] werkzaamheden voor of in samenwerking met hem heeft laten verrichten. [eis.conv./gedn.reconv.] hadden nader moeten onderbouwen dat [ged.conv./eis.reconv.] degene is geweest die [betrokkene1] en [betrokkene2] bij het BLE-project heeft betrokken. Dit geldt te meer nu [betrokkene1] en [betrokkene2] dit (impliciet) tegenspreken (zie productie 12 en 13 bij conclusie van antwoord). Ook had het op de weg van [eis.conv./gedn.reconv.] gelegen om nader te concretiseren dat [ged.conv./eis.reconv.] verantwoordelijk was voor allocatie van beschikbare gelden binnen het BLE-project, waaronder toewijzing van budgetten/vergoedingen, en dat hij feitelijk budgetten heeft toegekend aan [betrokkene1] en [betrokkene2] voor werkzaamheden in het kader van het BLE-project. Uit de door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde verklaring van [betrokkene4] (productie 10 bij conclusie van antwoord) volgt immers het tegendeel. [betrokkene4] verklaart namelijk dat hij ten aanzien van het BLE-project verantwoordelijk was voor toekenning van individuele budgetten. Ten slotte hadden [eis.conv./gedn.reconv.] nader moeten concretiseren waaruit de uitoefening van een zekere mate van invloed door [ged.conv./eis.reconv.] op [betrokkene1] en [betrokkene2] precies heeft bestaan.
    
    4.12.	Het voorgaande maakt dat [eis.conv./gedn.reconv.] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld om te kunnen concluderen dat [ged.conv./eis.reconv.] het medewerkersbeding heeft overtreden. Aan bewijslevering, zoals uitdrukkelijk door [eis.conv./gedn.reconv.] is aangeboden, wordt dan niet meer toegekomen. Dit betekent dat [ged.conv./eis.reconv.] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen op 20 april 2010 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Alle primaire vorderingen en de subsidiaire vordering van [eis.conv./gedn.reconv.] zullen worden afgewezen. 
    
    4.13.	Subsidiair stellen [eis.conv./gedn.reconv.] dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 BW. Indien [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] ten tijde van het kort geding op 20 april 2010 zouden hebben geweten van de aard en omvang en rol van [ged.conv./eis.reconv.] binnen het BLE-project, waaromtrent [ged.conv./eis.reconv.] heeft gezwegen, zouden zij het onderhavige medewerkers- en non-concurrentiebeding niet zijn aangegaan, althans in ieder geval niet conform zij thans zijn vastgelegd. [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] hadden in dat geval niet ingestemd met het laten vallen van hun eerdere eis van een boetebeding terzake. [ged.conv./eis.reconv.] wist dat de informatie omtrent het BLE-project en zijn rol daarin van belang waren voor [eis.conv./gedn.reconv.] en heeft deze toch voor hen verzwegen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft slechts gecommuniceerd dat hij zich zou laten omscholen tot coach, hetgeen blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van 1 april 2010. Op geen enkel moment heeft hij melding gemaakt van zijn betrokkenheid bij de ontwikkelingen van het BLE-project, zijn hoedanigheid in dat verband en de omvang van het gehele project.
    
    4.14.	Voorop wordt gesteld dat de aard van vaststellingsovereenkomst meebrengt dat de rechter terughoudend dient te zijn bij toepassing van het leerstuk van dwaling op een dergelijke overeenkomst. Partijen zullen geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was, omdat partijen nu eenmaal ter beëindiging van het geschil of die onzekerheid de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Een vaststellingsovereenkomst kan worden vernietigd wegens dwaling, indien er bij (één van) partijen een misvatting heeft bestaan over hetgeen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag lag (zie bijvoorbeeld Hof ’s-Gravenhage 24 april 2012, JAR 2012, 167 en rechtbank Utrecht 7 december 2011, LJN BU7597).
    
    
      4.15.	De rechtbank overweegt het volgende. 
      [eis.conv./gedn.reconv.] hebben als productie 7 bij dagvaarding in het geding gebracht de kort gedingdagvaarding met bijbehorende producties. [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] verwijzen in die kort gedingdagvaarding onder meer naar productie 5. Dit betreft een e-mailbericht met bijlage van 25 oktober 2009 van [ged.conv./eis.reconv.] gericht aan [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.]. In de bijlage schrijft [ged.conv./eis.reconv.] onder meer het volgende:
    
    
    
      Ben en [eis.1conv./ged.1reconv. ]
      Ik wil graag een drie werkdagen in de week blijven werken bij [eis.1conv./ged.1reconv. ]. De twee werkdagen die ik overhoud wil ik voor mezelf besteden aan opleiding, vrije tijd, de TYPO3 association of als zelfstandige werken op wat voor een gebied dan ook. Dat kan later coaching zijn. Op dit moment is het enige wat ik kan TYPO3. Ik wil ook wel enige vrijheid TYPO3 werk te kunnen doen ook voor anderen. Het sponsor project dat ik zou kunnen uitvoeren voor het Duitse ministerie van landbouw is er daar een van. Het is iets wat ik heel graag wil doen, omdat het voor de komende 2 versies van TYPO3 veel betekend in termen van toegankelijkheid en bruikbaarheid. 
    
    
    
      Concurrentiebeding
      Volgens mij valt hierboven genoemd project buiten enig concurrentiebeding, omdat het een Duitse opdracht ter stimulering van de duitse economie is. (…)
    
    
    
      Werk: wel niet doen
      (…)
      WEL: TYPO3 bouw, schrijven artikelen, organiseren workshops. 
    
    
    4.16.	Voorts verwijzen [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] in de kort gedingdagvaarding naar productie 6. Dit betreft verschillende prints van nieuwsberichten ten aanzien van de zogenaamde ‘User eXperience Week 2009’, waarbij de inzet was een bepaald onderdeel van Typo3, namelijk de 4.X backend, “to complete all this with more usability, simplicity and ease of use”. Deze berichten zijn telkens opgemaakt door [ged.conv./eis.reconv.] en bestrijken de periode oktober 2009 tot en met maart 2010. Aan het einde van het bericht van 21 november 2009 bedankt [ged.conv./eis.reconv.] alle ‘supporting companies’ van de User eXperience Week, waaronder [eis.1conv./ged.1reconv. ].
    
    4.17.	Uit genoemde producties 5 en 6 kan worden afgeleid dat [eis.conv./gedn.reconv.], althans [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.], reeds voor de behandeling van het kort geding op 20 april 2010 op de hoogte waren van verschillende werkzaamheden van [ged.conv./eis.reconv.] voor de Typo3 Association, alsmede van de vergevorderde interesse van [ged.conv./eis.reconv.] voor het gesponsorde BLE-project. Vastgesteld kan verder worden dat met deze wetenschap [eis.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv./ged.3reconv.] tijdens de behandeling van het kort geding op 20 april 2010 toch hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst zonder boetebeding zoals weergegeven onder 2.4, waarin onder punt 2 is opgenomen dat van het concurrentieverbod zijn uitgezonderd de werkzaamheden zoals [ged.conv./eis.reconv.] die verricht voor de TYPO3 Association, zoals deze blijken uit de pleitnota van mr. Hulstein en waaronder in ieder geval dient te worden begrepen de activiteiten als voorzitter van de stuurgroep en als productmanager van de TYPO3 Association. 
    
    4.18.	Met inachtneming van het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geoordeeld dat bij [eis.conv./gedn.reconv.] een misvatting heeft bestaan over hetgeen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag lag. Hierbij is nog van belang dat [ged.conv./eis.reconv.] met betrekking tot het BLE-project onweersproken heeft gesteld dat hij in de periode oktober 2009 tot en met april 2010 niet veel meer kon melden dan hij heeft gemeld in genoemd e-mailbericht met bijlage van 25 oktober 2009. Het BLE-project had namelijk een voorbereidingstijd van ongeveer 2 jaar en de officiële start vond eerst plaats op 17 juni 2011. Dit volgt ook uit de verklaring van [betrokkene4] (productie 9 bij conclusie van antwoord). 
    
    4.19.	De slotsom is dat het beroep op dwaling faalt. De meer subsidiaire vordering van [eis.conv./gedn.reconv.] zal dan ook worden afgewezen.
    
    4.20.	[eis.conv./gedn.reconv.] stellen ten slotte dat de omstandigheden dat [ged.conv./eis.reconv.] een van de verantwoordelijke projectleiders is (hoofd van het Steering Commitee), dat hij een overwegende rol speelt bij toekenning van budgetten en dat hij ervan op de hoogte is dat [betrokkene1] en [betrokkene2] belangrijke functies binnen [eis.1conv./ged.1reconv. ] vervulden, een onrechtmatige daad opleveren jegens [eis.conv./gedn.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] handelt onrechtmatig vanuit zijn bijzondere positie als voormalig directeur van [eis.1conv./ged.1reconv. ], door [betrokkene1] en [betrokkene2] betaalde werkzaamheden voor de Typo3 Association te laten verrichten buiten [eis.conv./gedn.reconv.] om, wetende dat [eis.conv./gedn.reconv.] hierdoor schade zullen leiden. 
    
    4.21.	In dit verband verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.11 is overwogen. [eis.conv./gedn.reconv.] hebben onvoldoende gesteld in het licht van het gemotiveerde verweer van [ged.conv./eis.reconv.] om te kunnen concluderen dat [ged.conv./eis.reconv.] senior medewerkers van [eis.1conv./ged.1reconv. ] werkzaamheden voor of in samenwerking met hem heeft laten verrichten. Voorts heeft [ged.conv./eis.reconv.] onweersproken gesteld dat hij inmiddels geen hoofd meer is van de Steering Committee. Verder wordt nogmaals benadrukt dat uit de verklaringen van [betrokkene1] en [betrokkene2] kan worden afgeleid dat [ged.conv./eis.reconv.] geen enkele rol heeft gespeeld bij hun vertrek bij [eis.1conv./ged.1reconv. ]. In dit licht bezien had het op de weg van [eis.conv./gedn.reconv.] gelegen om nader te concretiseren dat [ged.conv./eis.reconv.] vanuit zijn bijzondere positie als voormalig directeur van [eis.1conv./ged.1reconv. ] ervoor heeft gezorgd dat [betrokkene1] en [betrokkene2] buiten [eis.conv./gedn.reconv.] om betaalde werkzaamheden voor de Typo3 Association zijn gaan verrichten. Dit hebben zij evenwel nagelaten. Gelet op een en ander kan niet worden geoordeeld dat [ged.conv./eis.reconv.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eis.conv./gedn.reconv.] Van enige schadevergoedingsplicht aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] is dan evenmin sprake. De nog meer subsidiaire vordering van [eis.conv./gedn.reconv.] zal worden afgewezen.
    
    
      4.22.	[eis.conv./gedn.reconv.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op:
      - griffierecht	€	821,00
      - salaris advocaat	€	1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.609,00
    
    
    De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
    
    
      in reconventie
      4.23.	De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde is vervuld, zodat de vordering in reconventie thans zal worden beoordeeld.
    
    
    4.24.	[eis.conv./gedn.reconv.] hebben zich gerefereerd voor wat betreft de eis in voorwaardelijke reconventie. Gelet hierop, alsmede op het feit dat alle vorderingen in conventie worden afgewezen, zal het door [eis.conv./gedn.reconv.] op 22 december 2011 ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. worden opgeheven.
    
    4.25.	[eis.conv./gedn.reconv.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op € 565,00 wegens salaris advocaat (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00). De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
    
    in conventie en in reconventie
    
    4.26.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 2.609,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    	
    
      in reconventie
      5.3.	heft op het door [eis.conv./gedn.reconv.] op 22 december 2011 ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V.,
    
    
    5.4.	veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 565,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    in conventie en in reconventie
    
    5.5.	veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] in de nakosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] bepaald op € 205,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.6.	verklaart de beslissingen onder 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    voorts in reconventie
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.
    
    
    Coll.: MvG