ECLI:NL:RBAMS:2005:AS9080, Rechtbank Amsterdam, 08-02-2005, AWB 04/6442 VEROR, AWB 04/6671 VEROR en AWB 05/131 VEROR
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toetsingskader kapvergunning in voorlopige voorzieningenprocedure.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      voorlopige voorzieningen
    
    
    
    	UITSPRAAK
    
    
    in de gedingen met reg.nrs. AWB 04/6442 VEROR, AWB 04/6671 VEROR en AWB 05/131 VEROR
    
    van: 
    
    
      de Stichting het Comité “Hou ’t Sciencepark Groen” gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster I, 
      vertegenwoordigd door P.K. Sagel, H.W.T. Hospers, E. Vos en S.V. Boerlage,
    
    
    
      A, wonende te B,
      verzoekster II, en
    
    
    
      De Vereniging “Tuingroep De Molukken”, gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster III,
      vertegenwoordigd door H.W.T. Hospers, M. Ten Brinke en E.A.M. Huigsloot.
    
    
    tegen:
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. E.A. Minderhoud, advocaat te Amsterdam, en J. Lammers.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen: 
      Het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam,
      vergunninghouder,
      vertegenwoordigd door mr. E.A. Minderhoud, advocaat te Amsterdam, en J. Straub.
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    Op 28 december 2004 en 4 januari 2005 hebben verzoeksters bij de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: rechter) verzoeken ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van verweerder van 24 november 2004 (hierna: bestreden besluit).
    
    Het onderzoek is gesloten ter zitting van 1 februari 2005. 
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. 
      Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan vergunninghouder vergunning verleend voor het kappen van 220 bomen en het verplanten van 1 boom op het voormalig volkstuincomplex “De Molukken” te Amsterdam ten behoeve van het bouwrijp maken van het project UvA-kavel.
    
    Tegen dit besluit hebben verzoeksters bij brieven van 27 december 2004, 3 januari 2005 en 4 januari 2005 bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij bij brieven van 28 december 2004, 3 januari 2005 en 4 januari 2005 de rechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen. 
    
    Bij tussenuitspraak van de rechter van 6 januari 2005 is bepaald dat het bestreden besluit niet ten uitvoer mag worden gelegd voor de behandeling van de verzoeken om een voorlopige voorziening ter zitting van 1 februari 2005 om 11.25 uur te Amsterdam. 
    
    De rechter stelt allereerst vast dat ter zitting is gebleken dat verzoeksters II en III feitelijk nog gebruik maken van het gebied waar de te kappen bomen zich bevinden. Voorts is het belang van verzoekster II betrokken bij de in het bestreden besluit opgenomen verplantplicht met betrekking tot de Kweepeer, die op de bij de kapvergunning behorende inventarisatie is opgenomen als boom nr 137. De rechter is van oordeel dat verzoeksters II en III thans kunnen worden geacht een procedureel belang te hebben bij de onderhavige procedure.
    
    De rechter overweegt voorts het volgende.
    
    In artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders een houtopstand te vellen anders dan bij wijze van dunning.
    
    Artikel 3 van de Kapverordening bepaalt dat de vergunning moet worden aangevraagd door degene, die krachtens zakelijk recht of publiekrechtelijke bevoegdheid gerechtigd is, over de houtopstand te beschikken.
    
    Artikel 5, eerste lid, van de Kapverordening bepaalt dat Burgemeester en Wethouders de vergunning slechts kunnen weigeren in het belang van de handhaving van het natuur-, landschaps- of stadsschoon of om andere redenen van milieubeheer. In het tweede lid is bepaald dat ter bescherming van de belangen, welke door deze verordening worden gediend, aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden.
    
    
      Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de kapvergunning is afgegeven in het kader van de realisering van het project SciencePark Amsterdam. Dit is een grootschalig project dat tot doel heeft een internationaal kenniscentrum op het gebied van wiskunde, informatica en natuurwetenschappen tot stand te brengen, waar wetenschappelijke instellingen en bedrijfsleven kennis uitwisselen en samenwerken. In het kader daarvan zullen kantoorruimte, onderwijsgebouwen en (studenten)woonruimte worden gerealiseerd. 
      De ontwikkelingsplannen zijn vastgelegd in het bestemmingsplan Wetenschap en Technologie Centrum Watergraafsmeer. Dit bestemmingsplan is door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) bij uitspraak van 11 februari 2004 gedeeltelijk goedgekeurd. Bij deze uitspraak is aan de plandelen “Wonen 1a” en “Wonen 1b” (waaronder het betrokken gebied valt) goedkeuring onthouden, zodat voor die plandelen het oude bestemmingsplan –waarmee het project strijdig is- is blijven gelden. 
    
    
    Verzoekster I heeft in haar verzoekschrift en ter zitting aangevoerd dat de kap prematuur is, aangezien de ABRS in de uitspraak van 11 februari 2004 de huidige bestemming van het te bebouwen terrein impliciet goed heeft bevonden, de woningbouwplannen derhalve in strijd zijn met deze bestemming, de procedure als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) nog niet is afgerond, de vergunningen voor de bouw van de woningen nog niet via de nodige procedures zijn toegewezen en er – nog – geen sprake is van ontruiming van het te bebouwen terrein. Voorts heeft verzoekster I aangevoerd dat de kapvergunning in strijd met de kapverordening en de algemene principes van gemeentelijk beleid is verleend, aangezien de aanvrager niet gerechtigd is over de houtopstand te beschikken in de zin van artikel 3, er geen sprake is van een geldige ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet (hierna: FFW), de kap in strijd is met de huidige bestemming van het te bebouwen terrein en verweerder om redenen van milieubeheer en het handhaven van stadsschoon de aanvraag om een kapvergunning had moeten weigeren.
    
    Verzoekster II heeft zich aangesloten bij hetgeen verzoekster I reeds heeft aangevoerd. Voorts heeft verzoekster II aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid ten aanzien van zowel de te verplanten boom 137, en hetgeen daarvoor nodig is,  als de beslissing om niet ook andere bomen te verplanten. Eveneens is naar de mening van verzoekster II de kaplijst op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen. Ten slotte heeft verzoekster II aangevoerd dat de door verweerder geboden ontruimingsvergoedingen te laag zijn.
    
    Verzoekster III heeft aangevoerd dat de kapvergunning prematuur is verleend, nu er geen bestemmingsplan is dat het bouwen van woningen toestaat, er geen artikel 19 WRO-procedure met succes is afgerond, daarvoor geen bouwvergunningen definitief zijn verleend en aan de uitvoerbaarheid van de bouwplannen moet worden getwijfeld. Volgens verzoekster behoren de te kappen bomen aan haar toe. Gelet hierop alsmede op het feit dat verweerder – nog – geen adequaat en passend alternatief volkstuinencomplex aan haar heeft aangeboden, kan naar de mening van verzoekster III niet van haar worden verlangd een inbreuk op haar tuinieren, hetgeen door middel van de verleende kapvergunning kan gebeuren, te accepteren. Voorts heeft verzoekster III eveneens aangevoerd dat het bouwrijp maken van de grond prematuur is. Verzoekster III heeft daarbij opgemerkt van mening te zijn dat de bouwplannen met betrekking tot het voormalig volkstuincomplex Frankendael doorgang kunnen vinden zonder dat haar aangrenzende volkstuincomplex bouwrijp gemaakt moet worden. Ten slotte heeft verzoekster III eveneens aangevoerd dat het bestreden besluit onduidelijk is ten aanzien van de algemene ver- en herplantplicht van verweerder.
    
    Verweerder heeft het belang van het onderhavige project benadrukt vanuit financieel oogpunt alsmede vanuit de structurele woningbehoefte in de gemeente. 
    
    Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval geen van de in artikel 5 van de Kapverordening genoemde weigeringsgronden zich voordoen, zodat de kapvergunning moet worden verleend. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat het nog niet verleend zijn van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO en/of bouwvergunningen niet als een weigeringsgrond in artikel 5 de Kapverordening is opgenomen. Verder heeft verweerder opgemerkt dat, nu ingevolge artikel 5:20, aanhef en onder f, van het Burgerlijk Wetboek de eigendom van de grond ook de eigendom van de met de grond verenigde beplanting omvat en in het onderhavige geval niet is gebleken dat een opstalrecht is gevestigd, niet verzoekster III, maar verweerder eigenaar is van de beplanting op het te bebouwen terrein. Ten slotte heeft verweerder opgemerkt dat in de Kapverordening geen herplantplicht is opgenomen. 
    
    Vergunninghouder heeft zich ter zitting bij het standpunt van verweerder aangesloten.
    
    De rechter overweegt ten aanzien van het door partijen gestelde omtrent het toetsingskader in de onderhavige voorlopige voorzieningprocedure het volgende. De Kapverordening vormt het kader voor de toetsing van aanvragen om kapvergunning. Artikel 5 daarvan kent een limitatieve opsomming van weigeringsgronden. Indien een van deze weigeringsgronden zich niet voordoet, is verweerder dan ook gehouden de vergunning te verlenen. De rechter, oordelend in het kader van artikel 8:81 van de Awb, ziet zich daarnaast gesteld voor de vraag of er een spoedeisend belang is aan de kant van verzoeker dat opweegt tegen het door onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Bij deze afweging is van belang dat de uitvoering van een kapvergunning een gevolg te weeg brengt, dat in een latere fase van het geding door verweerder (bij het nemen van een beslissing op het bezwaarschrift) of de rechtbank (oordelend in de bodemprocedure) niet meer kan worden hersteld. Dit onomkeerbare gevolg brengt mee dat onder omstandigheden de uitvoering van de vergunning voorshands onaanvaardbaar moet worden geacht. Tot die omstandigheden rekent de rechter de situatie dat overwegende twijfel bestaat aan verwezenlijking van het doel waarvoor de kapvergunning wordt verleend binnen een in dit verband aanvaardbaar te achten termijn. Dit kan zich voordoen indien de kapvergunning wordt verleend ten behoeve van de realisering van een bouw- of aanlegproject en niet voldoende aannemelijk is dat de overige juridische voorwaarden daarvoor (de noodzakelijke vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen) binnen een zodanige termijn zullen worden vervuld. 
    
    De rechter acht in dit verband van belang, dat de gemeenteraad van Amsterdam op 9 mei 2001 onder meer heeft besloten in te stemmen met het Stedenbouwkundig Programma van Eisen Wetenschap en Technologie Centrum Watergraafsmeer (thans: Sciencepark). Voorts heeft de ABRS in de uitspraak van 11 februari 2004 goedkeuring heeft verleend aan het grootste deel van het ten behoeve van dit project gecreëerde, voornoemde bestemmingsplan. Daarbij heeft de ABRS overwogen dat geen sprake is van ernstige bezwaren tegen het voorgestane gebruik waarop het plan in zijn geheel ziet.
     
    Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder met betrekking tot de gebieden die vallen onder de niet goedgekeurde plandelen met de bestemming “Wonen 1a” en “Wonen 1b”, op 9 juli 2004 middels een aanvraag om vrijstelling een procedure als bedoeld in artikel 19 van de WRO is aangevangen. In verband daarmee heeft verweerder op 8 september 2004 een Ruimtelijke Onderbouwing opgesteld, op 13 december 2004 aangevuld, waarin onder paragraaf 5 een beschrijving is opgenomen van de geluidafschermende maatregelen die noodzakelijk zijn voor de woningbouw waarvoor vrijstelling wordt gevraagd. Onder deze omstandigheden, en gelet op het door verweerder gestelde belang bij woningbouw, acht de rechter het voorshands voldoende aannemelijk dat de voorziene woningbouw, in al dan niet aangepaste vorm, aan de gestelde eisen zal voldoen. Voorts is gebleken dat de vergunningen voor de bouw van de woningen onlangs zijn aangevraagd. Verweerder heeft te kennen gegeven te verwachten dat die bouwvergunningen zullen kunnen worden verleend. Ook de vereiste verklaring van geen bezwaar zal worden aangevraagd.
    
    De vereiste ontheffing op grond van artikel 75 van de FFW in verband met de aanwezigheid van beschermde plant- en diersoorten is bij besluit van 25 november 2002 verleend. De ABRS heeft onder meer met verwijzing naar deze ontheffing, die inmiddels per 1 januari 2005 is verlengd, overwogen dat hetgeen door de betrokken bezwaarmakers, waaronder verzoeksters, ten aanzien van de aanwezigheid van beschermde plant- en diersoorten naar voren is gebracht, niet aan de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan in de weg staat. 
    
    De rechter heeft op grond van het vorenstaande geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de benodigde vergunningen, ontheffingen en vrijstelling zullen worden verleend en ook in rechte zullen standhouden. Hieruit volgt dat er voorshands geen sprake is van overwegende twijfel dat de juridische voorwaarden voor realisering van het betrokken project binnen een aanvaardbaar te achten termijn zullen worden vervuld. 
    
    Gelet op het vorenstaande en gegeven het belang dat is gemoeid met de met realisering van dit bouwplan en een –mede met het oog op het broedseizoen- tijdige start van de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden, is de rechter van oordeel dat de onderhavige kapvergunning niet kan worden beschouwd als prematuur te zijn verleend. 
    
    Met betrekking tot de gronden van verzoeksters overweegt de rechter voorts het volgende.
    
    Voor zover verzoekster I met een beroep op artikel 5 van de Kapverordening heeft gewezen op het belang van milieubeheer en het handhaven van stadsschoon overweegt de rechter dat de ABRS blijkens de uitspraak van 11 februari 2004 de bestaande waarden van het plangebied in het algemeen niet doorslaggevend heeft geacht. De rechter heeft voorts onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat de bomen op het betrokken deelgebied, op zichzelf dan wel gezamenlijk, uit een oogpunt van de belangen zoals genoemd in artikel 5, een zodanige waarde vertegenwoordigen dat deze in de weg zou moeten staan aan realisering van de betrokken woningbouw. 
    
    Met betrekking tot de verplantplicht van de Kweepeer overweegt de rechter dat verzoekster II dat onderdeel van de vergunning als zodanig niet bestrijdt. De rechter stelt vast, dat hij zich niet kan uitlaten over eventuele geschillen over de uitvoering van deze verplanting. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat vergunninghouder aan die verplichting uitvoering zal dienen te geven. Indien verzoekster II evenwel in eigen beheer deze boom wenst te verplanten –waarvoor zij blijkens de getoonde foto’s al langere tijd zorgvuldig voorbereidingen heeft getroffen- ontvangt zij daarvoor, zo is afgesproken, een tegemoetkoming. 
    
    Verweerder heeft voorts in redelijkheid kunnen wijzen op de conclusie van het ten behoeve van een tweetal bomen ingestelde onderzoek van mw drs. V.G. van Amerongen van 7 januari 2002, dat verplanting van de door verzoekster genoemde Mispel niet wordt aangeraden.
    
    De stelling van verzoekster II dat onvoldoende is onderzocht of ook andere bomen voor verplanting in aanmerking komen, wordt weersproken door verweerder onder verwijzing naar de algemeen slecht ontwikkelde wortelstructuur van de betrokken bomen en de mogelijke asbestvervuiling van het terrein. In de beschikbare informatie (waaronder het rapport van Copijn Utrecht BV van 3 december 2003 over de vervangingswaarde van de bomen) heeft de rechter geen grond gevonden om dit standpunt onredelijk te achten. Het ter zitting verwoorde standpunt van de door verzoekster II meegebrachte deskundige mw drs. E.A.M. Couenberg, dat de vraag naar de verplantbaarheid een individueel onderzoek per boom vereist, acht de rechter op zichzelf onvoldoende om een zodanig uitvoerig onderzoek in dit geval noodzakelijk te achten. Verweerder heeft voorts terecht gesteld, dat de Kapverordening niet voorziet in een herplantverplichting, in die zin dat voor de te rooien bomen elders (andere) bomen worden geplant. Ook overigens acht de rechter niet aannemelijk gemaakt dat verweerder de verlening van de kapvergunning onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid.
    
    Uit het voorgaande volgt dat de rechter in het door verzoeksters aangevoerde geen grond ziet voor het oordeel dat de verlening van de betrokken vergunning, getoetst aan artikel 5 van de Kapverordening, onrechtmatig moet worden geacht. Ook overigens is de rechter niet van oordeel dat het belang van verzoeksters bij het treffen van een onverwijlde voorziening zwaarder moet wegen dan het belang gediend met de onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit. 
    
    Hetgeen verzoekster III heeft aangevoerd omtrent de onderhandelingen over verplaatsing van de betrokken tuinen kan aan dit oordeel niet afdoen. De rechter merkt voor alle duidelijkheid op, dat zijn uitspraak geen oordeel inhoudt over het geschil met betrekking tot de ontruiming van het betrokken terrein, waarop de vonnissen van de voorzieningenrechter in kort geding –laatstelijk van 13 januari 2005- betrekking hebben. Verweerder heeft ter zitting erkend dat in dit geval eerst tot feitelijke uitvoering van de kapvergunning kan en mag worden overgegaan als het betrokken terrein is ontruimd.
    
    Op grond van het hiervoor weergegeven oordeel is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening en wordt de verzoeken daartoe afgewezen. Evenmin is er aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter,
    
    -	wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
      Gewezen door mr. J.J. Bade, voorzieningenrechter,
      in tegenwoordigheid van M. Lokman, griffier,
      en openbaar gemaakt op: 8 februari 2005.
    
    
    
    De griffier,              				De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B