ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7206, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2011, HD 200.089.168
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsommen verbeurd ?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.089.168
    
    arrest van de tweede kamer van 6 december 2011,
    
    in de zaak van
    
    
      1.  XTERIOR B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], 
      advocaat: mr. S.A. Kaper,
      2.  [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      advocaat: mr. P.E.F. Domevscek,
      3.  [Y.],
      wonende te [woonplaats], 
      advocaat: mr. P.E.F. Domevscek,
      appellanten,
    
    
    tegen:
    
    
      WINDSCREEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. O.J.W. Reijnders,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 3 mei 2011 tussen appellanten – gezamenlijk Xterior c.s. en afzonderlijk: Xterior B.V., [X.] en [Y.] - als eisers en geïntimeerde - Windscreen - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 228188 / KG ZA 11-205) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij gezamenlijke appeldagvaarding hebben Xterior c.s. onder overlegging van één productie (no. 21) vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van hun vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Windscreen onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide procesdossiers ontbreekt de bij de appeldagvaarding horende productie 21 van Xterior c.s. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1.1. Windscreen houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van professionele terrasschermen en parasols. Zij heeft door middel van een activatransactie de op 31 maart 2009 gefailleerde onderneming GS Windscreen B.V. voortgezet. 
      [Y.] en [X.] zijn op respectievelijk 1 februari 2002 en 1 maart 1999 in dienst getreden van GS Windscreen. Bij schrijven van de curator van GS Windscreen van 2 april 2009 zijn [Y.] en [X.] ontslagen.
      Xterior B.V. is op 23 oktober 1999 opgericht en houdt zich bezig met de productie van en handel in terrasgerelateerde buitenproducten. [X.] is per november 2009 in dienst getreden van Xterior B.V. [Y.] verrichtte op opdrachtbasis werkzaamheden voor Xterior B.V.. De relatie tussen [Y.] en Xterior B.V. is inmiddels beëindigd.
    
    
    
      4.1.2. In een eerdere kort gedingprocedure tussen partijen stelde Windscreen zich onder meer en kort gezegd op het standpunt dat Xterior c.s. jegens haar een onrechtmatige daad begingen, en [Y.] en [X.] daarnaast tevens wanprestatie pleegden, door:
      - schending van de geheimhoudingsverplichting uit de arbeidsovereenkomsten van GS Windscreen met [Y.] en [X.];
      - informatie en bedrijfsgegevens van Windscreen, die [Y.] en [X.] uit hun dienstbetrekking met GS Windscreen ter beschikking stonden, te gebruiken om Windscreen te beconcurreren;
      - contact te onderhouden met de klantenkring van Windscreen, en
      - inbreukmakende (computer)gegevens op de eigen website van Xterior B.V. te gebruiken.
      Windscreen ontleende hieraan een twaalftal vorderingen die zij tot inzet van genoemd kort geding maakte. 
    
    
    
      4.1.3. Bij vonnis van 22 juni 2010 (zaaknr. 212466 / KG ZA 10-320; prod. 14 inl. dgv) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, rechtdoende in kort geding, op deze vorderingen als volgt beslist:
      ‘ 5.1. veroordeelt Xterior c.s. tot het op de website van Xterior B.V. verwijderen van door of in opdracht van Windscreen en of GS Windscreen gemaakte foto’s;
      5.2. veroordeelt Xterior c.s. om aan Windscreen een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 50.000,00, met dien verstande dat dwangsommen niet zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding’.
      Alle andere vorderingen van Windscreen zijn bij voornoemd vonnis afgewezen.
    
    
    
      4.1.4. De voorzieningenrechter heeft de toewijzing van voornoemde vordering als volgt gemotiveerd (r.o. 4.5):
      ‘ … de foto’s zijn in opdracht van GS Windscreen gemaakt en dan is – tenzij tussen partijen anders is overeengekomen, hetgeen in casu niet het geval is – zij als werkgever rechthebbende ingevolge artikel 7 van de Auteurswet 1912. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Xterior met foto’s die zij op haar website heeft geplaatst verwarring veroorzaakt en hiermee ten onrechte profiteert van het bedrijfsdebiet van Windscreen (en/of de gefailleerde onderneming GS Windscreen).
      Windscreen heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Xterior verwijzingen maakt naar projecten die zij (of de door overgenomen onderneming GS Windscreen) heeft uitgevoerd en derhalve ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot toewijzing van een voorziening op de hierna te melden wijze …’.
    
    
    
      4.1.5. Voornoemd vonnis van 22 juni 2010 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tussen partijen is niet in geschil dat het vonnis op 25 juni 2010 is betekend. Het vonnis is inmiddels onherroepelijk.
      Xterior c.s. hebben ter uitvoering van de veroordeling meerdere foto’s van de website verwijderd.
      Bij brief van 28 juli 2010 (prod. 15 inl. dgv) heeft de (toenmalige) advocaat van Windscreen aan Xterior B.V. onder meer het navolgende bericht:
      ‘ Tot op heden zijn Xterior c.s. in gebreke gebleven met de uitvoering van het vonnis.
      Xterior c.s. hebben namelijk nagelaten alle foto’s van de website van Xterior B.V. te verwijderen, welke door of in opdracht van Windscreen en/of GS Windscreen zijn gemaakt. Op de website van Xterior B.V. is tot op heden een foto te zien van het project “Sjapoo”, te [plaatsnaam]. De foto is van een door GS Windscreen uitgevoerd project en de foto is door of in opdracht van GS Windscreen gemaakt (zie bijlage)’.
      Gelet hierop maakt Windscreen aanspraak op een bedrag van € 32.000,= aan verbeurde dwangsommen.
      Xterior c.s. hebben onmiddellijk na ontvangst van genoemde brief de bewuste foto van de website van Xterior B.V. verwijderd.
      Bij brief van 2 maart 2011 (prod. 18 inl. dgv) van de advocaat van Windscreen aan Xterior B.V. deelt Windscreen mee voornemens te zijn het vonnis, voor wat betreft de dwangsommen, te executeren. Windscreen deelt mee deze executie op te schorten indien Xterior c.s. binnen drie weken een executie kort geding aanhangig maken.
    
    
    
      4.1.6. Bij inleidende dagvaarding van de thans aanhangige kort gedingprocedure vorderen Xterior c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I. Windscreen te verbieden op grond van het vonnis van 22 juni 2010 executiemaatregelen te nemen wegens het niet of niet tijdig verwijderd hebben van de foto op de website van Xterior B.V. betreffende het project “Sjapoo”, te [plaatsnaam], zulks op straffe van een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare dwangsom van € 50.000,00;
      II. subsidiair; de door Xterior c.s. verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil, althans te verminderen tot een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
      III. Windscreen te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.1.7. Xterior c.s. hebben een brochure en brieven van 28 juli 2010 en 30 juli 2008 van haar leverancier [Z.] Textil- & Stahlbau GmbH (verder: [Z.]) in het geding gebracht, (prod. 16 en 17 inl. dgv, met een Nederlandse vertaling van beide brieven onder prod. 19 en 20). De bewuste “Sjapoo”-foto is in die brochure opgenomen (pagina 19). Met haar brief van 30 juli 2008 heeft [Z.] een wedstrijd uitgeschreven ter inzending aan haar van foto’s. [Z.] schrijft in die brief onder meer: ‘Ter actualisering van onze publicaties (internet, catalogi, drukwerk) zijn wij op zoek naar de mooiste foto’s van locaties van [Z.] ® grote schermen (alle modellen)… Door deelname aan onze fotowedstrijd doet u c.q. doet uw fotograaf tevens afstand van de auteursrechten en andere rechten die met de aan ons toegestuurde foto’s zijn verbonden’. 
      De sluitingsdatum van de inzendingtermijn was 31 augustus 2008.
      Bij brief van 28 juli 2010 aan Xterior B.V. schrijft [Z.] onder meer:
      ‘ Voor wat betreft de foto op pagina 19 van de catalogus … werd het auteursrecht in 2008 aan ons overgedragen door de firma GS Windscreen b.v., [vestigingsplaats], in rechte voorganger van de huidige firma Windscreen b.v., [vestigingsplaats]’.
    
    
    
      4.1.8. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, na door Windscreen gevoerd verweer, de vorderingen van Xterior c.s. afgewezen en Xterior c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure.
      De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen (r.o. 4.2) dat niet relevant is wie de foto heeft gemaakt nu de veroordeling betrekking heeft op het verwijderen van door of in opdracht van Windscreen en of GS Windscreen gemaakte foto’s. Evenmin is relevant dat de bewuste foto in de brochure van [Z.], de leverancier van Xterior B.V., staat vermeld omdat dat niet afdoet aan het feit dat de foto in opdracht van GS Windscreen is gemaakt. De voorzieningenrechter vervolgt:
      ‘ Ook bij uitleg van de veroordeling in het vonnis van 22 juni 2010, te weten dat voorkomen moet worden dat Xterior c.s. met het plaatsen van foto’s van Windscreen (en/of de gefailleerde onderneming GS Windscreen) op de website van Xterior B.V. verwarring veroorzaakt en ten onrechte profiteert van het bedrijfsdebiet van Windscreen, moet worden geoordeeld dat Xterior c.s., door de foto niet van hun website te verwijderen, niet hebben voldaan aan het vonnis van 22 juni 2010’.
    
    
    4.2.1. Met hun eerste grief komen Xterior c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voldoende aannemelijk is dat Xterior c.s. niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 juni 2010 hebben voldaan door de bewuste foto niet onmiddellijk van de website te verwijderen.
    
    4.2.2. Het hof stelt voorop dat ingevolge vaste jurisprudentie beantwoording van de vraag of een bij rechterlijk bevel veroordeelde behoorlijk uitvoering heeft gegeven aan het desbetreffende rechterlijk bevel, waaraan een dwangsom was verbonden,  plaats dient te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
    
    
      4.2.3. Het hof overweegt dat uit de overwegingen van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 22 juni 2010 volgt dat voor de veroordeling in het bijzonder van belang was het auteursrecht op de foto’s, de mogelijke verwarring tussen de ondernemingen van Xterior B.V. en Windscreen en het profiteren door Xterior c.s. van het bedrijfsdebiet van Windscreen.
      Het hof overweegt voorts dat Xterior c.s. niet betwisten dat de bewuste foto door of in opdracht van GS Windscreen is gemaakt. Windscreen betwist niet, althans niet gemotiveerd, dat de foto voorkomt in de brochure van [Z.], die deze als leverancier aan onder meer Xterior B.V. ter beschikking heeft gesteld. Zij betwist niet dat zij het auteursrecht van die foto heeft overgedragen aan [Z.]. Evenmin betwist Windscreen dat Xterior c.s. deze foto rechtstreeks van [Z.] heeft verkregen met als doel deze op haar website te plaatsen. 
    
    
    
      4.2.4. Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet voldoende aannemelijk dat Xterior c.s. in strijd met hun veroordeling in het vonnis van 22 juni 2010 hebben gehandeld door pas na de brief van Windscreen van 28 juli 2010 de bewuste foto onmiddellijk te verwijderen. Bij dit oordeel is van belang dat Windscreen, althans haar voorgangster, ruim vóór het vonnis van 22 juni 2010 vrijwillig het auteursrecht van die foto heeft overgedragen aan [Z.]. Xterior c.s. hebben derhalve geen inbreuk op enig auteursrecht van Windscreen gemaakt. Vooralsnog valt evenmin in te zien waarom Xterior c.s. door pas 32 dagen na hun veroordeling de foto te verwijderen, voor verwarring met de onderneming van Windscreen zouden hebben gezorgd. Niet in discussie is dat [Z.] als leverancier van Xterior B.V. optreedt. Gesteld noch gebleken is dat Xterior B.V. jegens Windscreen onrechtmatig handelt door een rechtsverhouding met [Z.] als leverancier te onderhouden of door de brochure van [Z.] te gebruiken. Verder is gesteld noch gebleken dat [Z.] de brochure, waarin de bewuste foto is opgenomen, uitsluitend heeft opgesteld voor gebruik door Xterior B.V. zodat moet worden aangenomen dat de brochure door meerdere afnemers van [Z.] wordt gebruikt. 
      Gelet op de wederzijdse stellingen van partijen valt dan niet in te zien waarom Xterior c.s. verwarring met de onderneming van Windscreen zouden veroorzaken door een foto uit de brochure van [Z.], waarvan het auteursrecht bij [Z.] rust, pas 32 dagen na het vonnis van 22 juni 2010 van hun website te verwijderen. Evenmin is aannemelijk geworden dat Xterior c.s. met de plaatsing van de bewuste foto op hun website op enigerlei wijze, laat staan op een onrechtmatige wijze, van het bedrijfsdebiet van Windscreen heeft geprofiteerd.
      Aldus beschouwd moeten de woorden in de veroordeling van 22 juni 2010 ‘verwijderen van door of in opdracht van Windscreen en of GS Windscreen gemaakte foto’s’ worden uitgelegd in bovenvermelde zin. Het hof volgt dus niet de letterlijke uitleg die Windscreen aan de bewoordingen van de veroordeling geeft. Al hetgeen Windscreen verder heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
      Op grond van het voorgaande komt het hof tot het voorlopig oordeel dat Xterior c.s. geen dwangsommen hebben verbeurd. 
    
    
    4.2.5. De eerste grief slaagt derhalve. Ook de vierde grief, waarin Xterior c.s. aanvoeren in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten te zijn veroordeeld, slaagt. Bij behandeling van de tweede en derde grief hebben Xterior c.s. geen belang meer.
    
    4.3. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Xterior c.s. alsnog toewijzen zoals nader in het dictum omschreven. Windscreen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide procedures.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. vernietigt het op 3 mei 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding tussen partijen gewezen vonnis (zaaknr. 228188 / KG ZA 11-205), en opnieuw rechtdoende:
    
    5.2. verbiedt Windscreen op grond van het vonnis van 22 juni 2010 executiemaatregelen te nemen wegens het niet of niet tijdig verwijderd hebben van de foto op de website van Xterior B.V. betreffende het project “Sjapoo”, te [plaatsnaam];
    
    5.3. veroordeelt Windscreen om bij overtreding van de veroordeling onder 5.2. aan Xterior c.s. een dwangsom van € 40.000,= te betalen; 
    
    5.4. veroordeelt Windscreen in de proceskosten aan de zijde van Xterior c.s. gevallen, welke kosten aan de zijde van Xterior c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 644,31 aan verschotten en €  816,= aan salaris advocaat voor de procedure in eerste aanleg en € 739,81  en € 894,= aan salaris advocaat voor de procedure in hoger beroep;
    
    5.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    5.6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2011.