ECLI:NL:RBSGR:2005:AU8609, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-09-2005, KG 05/972
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [...] 3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
        3.1. Bunzl vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
        a. primair: TU te veroordelen tot nakoming van de met Bunzl gesloten overeenkomst;
        b. subsidiair: TU te gebieden de opdracht aan Bunzl te gunnen;
        c. meer subsidiair: de overeenkomst tussen Bunzl en TU te ontbinden en TU te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Bunzl heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat de TU haar verplichtingen uit die overeenkomst niet nakomt. [...]

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 22 september 2005,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/972 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      Bunzl Outsourcing Services B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. S.E. Neven te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende instelling
      Technische Universiteit Delft,
      gevestigd te Delft,
      gedaagde
      procureur mr. B.M.H.C. Le Haen-de Croon,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap
      CWS Nederland B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      tussengekomen partij,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk ook genoemd: 'Bunzl', 'TU' en 'CWS'.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Bunzl heeft TU doen dagvaarden tegen de zitting van 15 september 2005. 
      Op die zitting heeft CWS - zoals tevoren reeds aangekondigd - een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Bunzl en TU. Bunzl heeft tegen die incidentele vordering verweer gevoerd. De incidentele vordering is ter zitting toegewezen. De (schriftelijke) motivering van dat oordeel wordt hierna onder 4.1 gegeven.
      Na de beslissing in het incident tot tussenkomst hebben partijen hun standpunten in de hoofdzaak (nader) toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 september 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 9 maart 2005 heeft TU de aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot, kort gezegd, het leveren van sanitaire voorzieningen. Vervolgens heeft zij in totaal negen offertes ontvangen, waaronder een offerte van Bunzl en een offerte van CWS. 
    
    
      2.2. Bij brief van 23 mei 2005 heeft TU aan Bunzl onder meer het volgende medegedeeld:
      'Het verheugt mij u te mogen berichten dat uw aanbieding is aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding op de bovengenoemde Europese aanbesteding. 
      Derhalve heeft de TU Delft het voornemen de onderhavige opdracht te gunnen aan uw organisatie: met uw organisatie wordt een overeenkomst aangegaan. Als ontbindende voorwaarde geldt dat er binnen een periode van 15 dagen na het voornemen tot gunning geen kort geding of arbitrage is aangespannen tegen dit voornemen. De fatale termijn hiervoor is 7 juni 2005.
      Voor het geval dat er binnen deze periode wel een kort geding aangespannen wordt tegen deze gunning wordt de overeenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de uitspraak in kort geding inhoudt dat de gunning niet onrechtmatig is. Indien inderdaad een kort geding aangespannen wordt, berichten wij u hierover op 8 juni 2005.
      De komende weken zullen gebruikt worden om de samenwerking met u nader vorm te geven en de overeenkomst met u gereed te maken en te starten met de implementatie van het contract.'
    
    
    
      2.3. Bij brief van eveneens 23 mei 2005 heeft TU aan CWS onder meer het volgende medegedeeld: 
      'Hierbij deel ik u mede dat wij voornemens zijn de opdracht van de hierboven genoemde Europese aanbesteding door de TU Delft niet aan uw organisatie te gunnen.
      [..] De TU Delft neemt zich voor om de opdracht te gunnen aan [..] Bunzl Outsourcing Services B.V.
      Tegen bovengenoemde gunning kan een kort geding worden aangetekend of deze kan aan arbitrage worden onderworpen. Indien u een kort geding aanspant of arbitrage aanvraagt, verzoek ik u mij dit op uiterlijk 7 juni a.s. schriftelijk mede te delen, bij voorkeur onder toezending van een kopie dagvaarding of arbitrage verzoek: Na expiratie van deze periode zal de opschortende voorwaarde zijn vervuld en zal met de uitvoering van de overeenkomst worden gestart.
      Indien een kort geding wordt aangespannen tegen deze voorgenomen gunning zal de overeenkomst t.b.v. het leveren van sanitaire voorzieningen aan de TU Delft niet in werking treden voordat daarop een vonnis is gewezen m.b.t. de onderhavige gunning.'
    
    
    2.4. Bij brief/fax van 6 juni 2005 heeft de advocaat van CWS aan TU onder meer medegedeeld dat CWS 'zich niet kan verenigen met het verloop en de voorlopige uitkomst van deze aanbestedingsprocedure' alsmede dat op korte termijn een kortgedingdagvaarding zal worden uitgebracht. 
    
    2.5. Op 21 juni 2005 heeft CWS TU in kort geding doen dagvaarden. In de desbetreffende dagvaarding wordt onder meer betoogd (onder de nummers 7 tot en met 14 daarvan) dat de onderhavige aanbestedingsprocedure gebrekkig is omdat TU het gunningscriterium een aantal malen verschillend heeft geformuleerd en omdat ook achteraf niet duidelijk is geworden hoe TU de verschillende subcriteria heeft beoordeeld en gewogen.
    
    
      2.6. Bij op hoofdlijnen gelijkluidende brieven van 19 juli 2005 heeft TU aan (in ieder geval) Bunzl en CWS onder meer het volgende medegedeeld:
      'Bij brief van 23 mei 2005 is u inmiddels te kennen gegeven dat de TU Delft voornemens is de opdracht te gunnen aan [Bunzl]. Ik kan u thans meedelen dat de TU Delft onlangs gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure heeft moeten constateren op grond waarvan bij haar de vrees is ontstaan dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht onvoldoende zijn gerespecteerd. Op grond hiervan komt de TU Delft dan ook terug op haar gunningvoornemen en zal zij de betreffende opdracht vooralsnog niet plaatsen. De TU Delft is thans druk doende de mogelijkheden te bestuderen om tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan. U zult evenwel begrijpen dat hiermee enige tijd is gemoeid.
      Tegen bovengenoemde beslissing kan binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief een kort geding worden aangespannen. Indien u daartoe mocht besluiten, verzoek ik ons een kopie van de (concept-)dagvaarding toe te zenden. Na ommekomst van deze termijn zal definitief niet worden gegund.'
    
    
    2.7. Bij fax van 21 juli 2005 heeft de advocaat van CWS de griffie van deze rechtbank bericht dat het met de onder 2.5 genoemde dagvaarding aanhangig gemaakte kort geding geen doorgang hoeft te vinden. Kort daarna - bij dagvaarding van 1 augustus 2005 - is op verzoek van Bunzl het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Bunzl vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
      a. primair: TU te veroordelen tot nakoming van de met Bunzl gesloten overeenkomst;
      b. subsidiair: TU te gebieden de opdracht aan Bunzl te gunnen;
      c. meer subsidiair: de overeenkomst tussen Bunzl en TU te ontbinden en TU te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Bunzl heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat de TU haar verplichtingen uit die overeenkomst niet nakomt.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert Bunzl - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      primair en subsidiair:
      Met haar onder 2.1 genoemde offerte heeft Bunzl een onherroepelijk aanbod gedaan, dat voldoende bepaalbaar was om zonder meer te aanvaarden. TU heeft dat aanbod met haar brief van 23 mei 2005 aan Bunzl aanvaard, onder de ontbindende voorwaarde dat niet voor 7 juni 2005 een kort geding of arbitrage aanhangig zou zijn gemaakt. Aan die ontbindende voorwaarde is niet voldaan - de onder 2.5 genoemde dagvaarding is immers pas op 21 juni 2005 betekend en het desbetreffende kort geding is inmiddels ingetrokken -, zodat tussen TU en Bunzl een overeenkomst totstandgekomen is.
      meer subsidiair:
      Indien de vordering tot nakoming van de overeenkomst tussen TU en Bunzl niet mocht worden toegewezen, dan is TU in ieder geval tot schadevergoeding gehouden. De schade van Bunzl betreft het positieve contractsbelang. Naar verwachting zou de opdracht Bunzl een omzet opleveren van € 900.000,-- met een bijbehorende marge van € 162.000,--.
    
    
    3.3. TU voert - gesteund door CWS - gemotiveerd verweer, dat voorzover nodig hierna zal worden besproken.  
    
    
      3.4. CWS vordert, na (herhaalde) wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
      a. primair: TU te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure ingetrokken/afgebroken/gestaakt te houden en TU - voor zover zij de opdracht nog wenst aan te besteden - te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
      b. subsidiair: TU te verbieden de opdracht aan Bunzl te gunnen;
      c. meer subsidiair: TU te verbieden om uitvoering/gevolg te geven aan de (door Bunzl gestelde) overeenkomst tussen TU en Bunzl; 
      alles op straffe van een dwangsom.
    
    
    
    
    
      3.5. Daartoe voert CWS - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
      primair en subsidiair:
      CWS heeft wel degelijk tijdig bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning van de opdracht aan Bunzl. Er is derhalve geen overeenkomst tot stand gekomen tussen TU en Bunzl.
      meer subsidiair:
      Zoals in de onder 2.5 genoemde dagvaarding uiteen is gezet vertoont de door TU gehouden aanbesteding ernstige gebreken en voldoet Bunzl niet aan de door TU gestelde eisen. Daarnaast heeft Bunzl niet het economisch meest voordelige aanbod gedaan. Derhalve is de (gestelde) overeenkomst tussen TU en Bunzl van rechtswege nietig, althans handelt Bunzl onrechtmatig door nakoming daarvan te verlangen. 
    
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    in het incident
    
    4.1. Zoals onder 1 reeds is vermeld, is de vordering tot tussenkomst van CWS ter zitting toegewezen. Het geschil tussen Bunzl en TU draait, kort gezegd, met name om de vraag of TU al dan niet aan Bunzl gebonden is of dat het haar vrij staat om de opdracht opnieuw aan te besteden. Omdat CWS in het geval van een dergelijke heraanbesteding opnieuw een kans zou hebben op gunning van de opdracht, heeft zij voldoende belang bij dit kort geding om daarin te mogen tussenkomen.
    
    in de hoofdzaak
    
    4.2. Vooropgesteld wordt dat ingevolge de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn nr. 89/665/EEG), zoals uitgelegd in het Alcatel-arrest (HvJEG, 28 oktober 1999, C-81/98), moet worden voorzien in een doeltreffende rechtsgang tegen het besluit om de opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen, die moet kunnen worden doorlopen vóór het totstandkomen van de overeenkomst met die inschrijver.
    
    4.3. Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of tussen Bunzl en TU een overeenkomst tot stand is gekomen. Met name is daarbij in geschil welke betekenis moet worden toegekend aan de brief van 23 mei 2005 van TU aan Bunzl.
    
    
      4.4. Deze brief bevat een aantal tegenstrijdigheden. Enerzijds wordt daarin gesproken over een voornemen om de opdracht te gunnen, terwijl anderzijds wordt gesproken over het aangaan van een overeenkomst. Verder volgt uit deze brief dat eerst een ontbindende voorwaarde zal gelden en dat daarna (eventueel) een opschortende voorwaarde zal gelden, hetgeen niet logisch is. 
      Dat Bunzl deze brief in redelijkheid heeft opgevat als een aanvaarding van haar offerte - zij het onder een hierna nog te bespreken ontbindende of opschortende voorwaarde - is voorshands goed voorstelbaar, met name gelet op de woorden 'met uw organisatie wordt een overeenkomst aangegaan' en het stellen van voorwaarden die alleen zinvol zijn indien inderdaad een overeenkomst wordt aangegaan. Daarnaast dienen de tegenstrijdigheden in deze brief in principe voor rekening van TU te komen, nu zij deze brief heeft opgesteld. 
      Naar voorlopig oordeel dient deze brief redelijkerwijs daarom te gelden als een voorwaardelijke aanvaarding van de offerte van Bunzl, zodat daarmee tussen Bunzl en TU een voorwaardelijke overeenkomst totstandgekomen is. 
      De door TU en CWS nog aangevoerde omstandigheden dat Bunzl en TU op een aantal punten nog dienden te onderhandelen en dat het de bedoeling was om nog een contract op te stellen en te tekenen, rechtvaardigen geen ander oordeel. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat de offerte van Bunzl - anders dan in de rede ligt bij een aanbesteding - onvoldoende bepaald was om te aanvaarden. Daarnaast is het niet ongebruikelijk om eerst een overeenkomst te sluiten en die pas daarna in een contract vast te leggen. 
      Verder rechtvaardigt ook de stelling van TU en CWS dat Bunzl na ontvangst van de brief van 23 mei 2005 heeft stilgezeten en pas actie heeft ondernomen na de ontvangst van de brief van 19 juli 2005, geen ander oordeel. Partijen verschillen van mening over hetgeen in die tussenliggende periode is gebeurd. Bunzl stelt dat zij mede naar aanleiding van een uitlating van TU een enigszins afwachtende houding heeft aangenomen in het vertrouwen dat tussen haar en TU een overeenkomst totstandgekomen was. Wat er precies is gebeurd kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Thans is echter onvoldoende aannemelijk dat Bunzl er niet op vertrouwde dat tussen haar en TU een voorwaardelijke overeenkomst tot stand was gekomen. 
    
    
    
      4.5. TU heeft in haar brief van 23 mei 2005 aan Bunzl en haar brief van die datum aan CWS verschillende informatie verschaft.
      Uit de aan Bunzl verzonden brief volgt immers dat uiterlijk op 7 juni 2005 een kort geding of een arbitrage aanhangig moest zijn gemaakt, terwijl uit de aan CWS verzonden brief redelijkerwijs volgt dat uiterlijk op die datum moest zijn medegedeeld dat  een kort geding of arbitrage geëntameerd zou worden.
    
    
    
      4.6. CWS heeft de aan haar gestelde termijn niet overschreden, gelet op de  fax/brief van 6 juni 2005 van haar advocaat aan TU. CWS heeft derhalve tijdig geprotesteerd tegen de (voorwaardelijke) gunning van de opdracht aan Bunzl. 
      Naar voorlopig oordeel heeft CWS bovendien ook terecht daartegen geprotesteerd. Daarbij is mede van belang dat TU heeft erkend dat de aanbestedingsprocedure gebrekkig was en dat Bunzl de door CWS gestelde gebreken - waaronder de omstandigheid dat TU het gunningscriterium een aantal malen verschillend heeft geformuleerd - niet, althans onvoldoende, heeft weersproken.
    
    
    
      4.7. De in de brief van 23 mei 2005 aan Bunzl genoemde termijn is wél overschreden. De onder 2.5 genoemde dagvaarding is immers pas op 21 juni 2005 betekend, zodat dat kort geding pas op die datum aanhangig is gemaakt. 
      Dit kan uiteraard niet aan CWS worden tegengeworpen. Zij heeft de aan haar gestelde termijn immers niet overschreden. 
      Wel brengt dit mee dat niet is voldaan aan de tussen Bunzl en TU geldende ontbindende voorwaarde, zodat tussen Bunzl en TU naar voorlopig oordeel een onvoorwaardelijke overeenkomst totstandgekomen is. 
    
    
    
      4.8. Nu hiervoor is overwogen dat CWS tijdig en terecht heeft geprotesteerd tegen de (voorwaardelijke) gunning, stond het TU niet vrij om de onderhavige overeenkomst met Bunzl aan te gaan. Dit verhoudt zich immers niet met de onder 4.2 bedoelde rechtsgang, die moet kunnen worden doorlopen vóórdat de aanbesteder een overeenkomst aangaat met de desbetreffende inschrijver. 
      Na afweging van enerzijds de belangen van CWS en de andere inschrijvers bij een heraanbesteding en anderzijds het belang van Bunzl bij nakoming van de onderhavige  overeenkomst - dat relatief beperkt is nu daaraan nog niet of nauwelijks uitvoering is gegeven - wordt daarom voorshands geoordeeld dat TU aan de onderhavige overeenkomst geen uitvoering mag geven. 
    
    
    
      4.9. Dit brengt mee dat de primaire en de subsidiaire vordering van Bunzl dienen te worden afgewezen. 
      Voorzover haar meer subsidiaire vordering strekt tot ontbinding van de overeenkomst tussen TU en Bunzl dient die te worden afgewezen nu een dergelijke - definitieve - voorziening in kort geding niet kan worden getroffen.
      Voorzover haar meer subsidiaire vordering strekt tot (een voorschot op) schadevergoeding, wordt vooropgesteld dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
      Aan deze vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is niet voldaan. Bunzl heeft nagelaten een concreet bedrag te vorderen. Uitsluitend in het lichaam van de dagvaarding waarmee dit kort geding is ingeleid heeft zij zonder enige onderbouwing de onder 3.2 reeds genoemde bedragen van € 900.000,-- aan verwachte omzet en € 162.000,-- aan verwachte marge genoemd. 
      Ook dit deel van de meer subsidiaire vordering van Bunzl dient daarom te worden afgewezen.
    
    
    
      4.10. Daarnaast brengt dit mee dat de primaire en de subsidiaire vordering van CWS dienen te worden afgewezen en dat haar meer subsidiaire vordering - waarbij zij naar voorlopig oordeel, anders dan TU meent, wel degelijk belang heeft - dient te worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld. 
      De toewijzing van die vordering staat er uiteraard niet aan in de weg dat TU (eventueel) een nieuwe aanbestedingsprocedure zal houden en dat zij op grond van de uitkomst daarvan (eventueel) opnieuw een overeenkomst met Bunzl zal kunnen sluiten. 
      4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de (primaire c.q. subsidiaire c.q. meer subsidiaire) vordering van Bunzl zal worden afgewezen en dat de meer subsidiaire vordering van CWS zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Mede omdat TU ter zitting te kennen heeft gegeven dat zij veroordelingen pleegt na te komen, bestaat voor een dwangsom ten laste van TU geen aanleiding. 
    
    
    
      4.12. TU zal, als de ten opzichte van CWS in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en CWS. 
      In het geding tussen Bunzl en TU en in het geding tussen Bunzl en CWS, zullen de proceskosten op de hierna te vermelden wijze worden gecompenseerd, nu partijen in die gedingen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
    
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verbiedt TU uitvoering/gevolg te geven aan de in dit vonnis bedoelde overeenkomst tussen haar en Bunzl;
     
    veroordeelt TU in de kosten van het geding tussen haar en CWS, tot dusverre aan de zijde van CWS begroot op € 1.060,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat partijen voor het overige de eigen kosten dragen;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 22 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo