ECLI:NL:GHSGR:2006:AV5284, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2006, 97/86 en 98/1336
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BW (oud) art. 1540, 1543, 1547. Verborgen gebreken. Bestemmingswijziging van woon/winkelpand naar woonbestemming. Lag op de weg van de koper zich ervan te vergewissen dat het door gewenste toekomstige gebruik ter plaatse nog steeds mogelijk en toegstaan was, nu vaststaat dat het pand al acht jaar voor alleen wonen werd gebruikt.

Uitspraak: 16 maart 2006
      Rolnummers: 97/86 en 98/1336 
      Rolnrs. rechtbank: 599/94 en 297/1995
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak:
    
    met rolnummer 97/98 van:
    
    
      1. [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
      en
      2. WITTE BOUSSEN VASTGOED EN VERHUUR B.V.,
      gevestigd te Terneuzen,
      gevoegde partij,
      hierna te noemen: Witte-Boussen,
      procureur: mr. W.J. Nijland,
    
    
    tegen 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. R.W. baron de Vos van Steenwijk,
    
    
    en met rolnummer 98/1336 van:
    
    
      WITTE BOUSSEN VASTGOED EN VERHUUR B.V.,
      voornoemd, 
    
    
    tegen
    
    
      [APPELLANTE],
      voornoemd.
      De gedingen in hoger beroep
    
    
    
      in de zaak met rolnummer 97/86:
      Bij exploot van 18 december 1996 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Middelburg van 21 februari 1996 en 2 oktober 1996, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Witte Boussen heeft gevorderd dat zij in het geding tussen [appellante] en [geïntimeerde] zal worden toegelaten als gevoegde partij om zich te scharen aan de zijde van [appellante]. Bij arrest van 1 april 1999 heeft het hof dit toegestaan. Daarna heeft Witte Boussen een memorie van tussenkomst genomen, waarin zij de grieven van [appellante] toelicht en een zevende grief opwerpt. Vervolgens is [geïntimeerde] in de gelegenheid geweest hierop te reageren en heeft [appellante] een antwoordmemorie na tussenkomst genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
      in de zaak met rolnummer 98/1336:
      Bij exploot van 29 juli 1998 is Witte Boussen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Middelburg van 8 juli 1998, gewezen tussen [appellante] en Witte Boussen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door [appellante] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Het gaat in beide zaken om het volgende.
    
    1.2	Witte Boussen houdt zich beroepsmatig bezig met bemiddeling bij de verkoop van onroerende zaken. [appellante] heeft haar eind 1987 opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van het aan [appellante] in eigendom toebehorende pand aan de [laan] te [woonplaats]. Tot 1979 had [appellante] in dit pand een schoenwinkel uitgebaat. Daarna heeft zij het pand slechts bewoond. Witte Boussen heeft het pand te koop aangeboden als woon/winkelpand. [geïntimeerde] heeft het pand gekocht en op 1 februari 1988 geleverd gekregen.
    
    1.3	In 1985 is de bestemming van het gebied waarin het pand ligt, gewijzigd en werd perceel [laan] bestemd voor “woningen, aaneengesloten, met bijbehorende erven”. Toen [geïntimeerde] het pand in 1992 zelf te koop zette, werd hem bekend dat er geen winkelbestemming op het perceel rustte. De gemeente heeft bij brief van 20 augustus 1992 desgevraagd aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij in verband met de bestemming geen medewerking verleende aan het vestigen van een winkel in het pand.
    
    
      1.4	Op 9 september 1994 heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard en gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld. [appellante] heeft niet datgene geleverd waartoe zij was gehouden en zij heeft onjuiste mededelingen gedaan, waardoor [geïntimeerde] een pand heeft gekocht met het oog op gebruik als CD-zaak, terwijl het alleen als woonhuis mag worden gebruikt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij hierdoor schade heeft geleden omdat hij de bovenverdieping heeft verbouwd en ingericht als woongelegenheid, het pand bij doorverkoop als woonhuis minder waard was dan als woon/winkelpand en hij inkomsten uit het nog te starten bedrijf heeft gederfd.
      De rechtbank heeft zijn vordering toegewezen. Het hoger beroep hiertegen vormt de zaak met rolnummer 97/86.
    
    
    1.5	Ondertussen heeft [appellante] Witte Boussen gedagvaard en gevorderd dat Witte Boussen aan haar al datgene betaalt waartoe [appellante] in de procedure tegen [geïntimeerde] wordt veroordeeld. De rechtbank heeft haar vordering eveneens toegewezen. Het hoger beroep hiertegen vormt de zaak met rolnummer 98/1336.
    
    in de zaak met rolnummer 97/86 verder:
    
    2.	De grieven leggen het geding in volle omvang aan het hof voor. 
    
    3.1	[geïntimeerde] heeft zijn vordering op [appellante] allereerst gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De gestelde tekortkoming heeft plaatsgevonden bij de levering van het pand in 1988, nu op dat moment niet een woon/winkelpand is geleverd, zoals [geïntimeerde] verwachtte, maar een woonhuis. Het hof overweegt ter zake als volgt.
    
    3.2	In artikel 182 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek is bepaald dat, indien een schuldenaar vóór het inwerking treden van de wet in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, op de gevolgen van de tekortkoming de wet niet van toepassing is, ook niet indien de tekortkoming nadien wordt voortgezet. Nu [appellante] het pand vóór 1992 heeft geleverd, is het thans geldende BW niet van toepassing. Het vóór 1992 geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: oud BW) moet op deze zaak worden toegepast.
    
    3.3	Uit de stellingen die [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat hij het pand heeft gekocht en dat het hem is geleverd in de staat waarin het zich ten tijde van de verkoop bevond en zoals hij het bij de bezichtiging heeft gezien. De gestelde tekortkoming betreft het feit dat het bestemmingsplan op het perceel geen winkel toelaat. Volgens [geïntimeerde] kende hij de bestemming niet en maakte de bestemming het pand zodanig ongeschikt voor het gebruik dat hij voor ogen had (CD-zaak), dat hij, indien hij het gebrek zou hebben gekend, het pand niet zou hebben gekocht. Mitsdien gaat het hier om een verborgen gebrek in de zin van artikel 1540 oud BW. Dit betekent dat de regeling inzake verborgen gebreken uit het oud BW van toepassing is. Deze regeling sluit de algemene wanprestatieregeling uit.
    
    3.4	Inzake verborgen gebreken is in artikel 1543 oud BW bepaald dat de koper bij een verborgen gebrek de keus heeft tussen teruggeven van het goed met terugvorderen van de koopprijs of terugvorderen van zodanig gedeelte van de koopprijs als de rechter na het horen van deskundigen, zal bepalen. Geen van beide vorderingen heeft [geïntimeerde] ingesteld. Hij heeft het pand doorverkocht en vordert schadevergoeding wegens investeringskosten, mindere doorverkoopprijs en gederfde winst. Deze vordering kan niet worden toegewezen bij een verborgen gebrek onder de regeling van het oud BW, zodat zij moet worden afgewezen. Het hof zal daarom niet ingaan op het twistpunt tussen partijen naar aanleiding van de vraag of [geïntimeerde] de rechtsvordering jegens [appellante] “binnen eenen korten tijd” heeft aangelegd, zoals artikel 1547 oud BW bepaalt.
    
    4.1	Blijkens de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] zijn vordering op [appellante] tevens gebaseerd op onrechtmatige daad. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [appellante] jegens hem onzorgvuldig en daarmede onrechtmatig heeft gehandeld door het pand aan te bieden als woon/winkelpand en het toegestane gebruik als woon/winkelpand mondeling te bevestigen.
    
    4.2	Tussen partijen staat vast dat [appellante] ter plaatse een winkel heeft gehad en toentertijd heeft mogen hebben en dat zij niet wist dat haar perceel door een bestemmingsplanwijziging in 1985 alleen voor wonen was bestemd. Dat zij de bestemmingswijziging niet kende kan haar niet worden aangerekend, omdat zij niet als ter zake deskundig kan worden aangemerkt en zij haar winkel al lange tijd had gestaakt. Gelet op haar (verschoonbare) onwetendheid kan aan [appellante] niet als een onrechtmatige daad worden verweten dat zij niet heeft verteld dat een winkel volgens het bestemmingsplan niet meer was toegestaan.
    
    4.3	Naar het oordeel van het hof pleegde [appellante] ook geen onrechtmatige daad door haar pand als woon/winkelpand te koop aan te bieden. Het pand was immers daadwerkelijk als zodanig ingericht. Ten tijde van de verkoop waren de woonvoorzieningen geconcentreerd op de 1e etage, was de benedenétage nog in de staat die het als winkel had gehad en waren de étalageruiten nog aanwezig. Feitelijk was er dus sprake van een woon/winkelpand. 
    
    4.4	Vaststaat dat het pand al acht jaar voor alleen wonen werd gebruikt. Dat het een woon/winkelpand betreft, betekent niet zonder meer dat de koper het daadwerkelijke gebruik van dat pand voor bewonen mag (terug)veranderen in wonen en winkel. Het lag daarom op de weg van [geïntimeerde] als koper om zich ervan te vergewissen dat het door hem gewenste toekomstige gebruik ter plaatse nog steeds mogelijk en toegestaan was. Hij kon daartoe niet afgaan op de door hem gestelde mededeling van [appellante] inhoudend dat het pand zowel voor woonhuis als voor bedrijfspand kon en mocht worden gebruikt, omdat [appellante] daarbij heeft aangegeven dat zij het pand tot december 1979 voor kleinhandel had gebruikt - hetgeen daadwerkelijk kon en mocht -. Haar mededeling moet daarom worden geplaatst in het licht van hetgeen voor haar toen mogelijk en toegestaan was, en was niet onjuist. Uit niets kan volgen dat [geïntimeerde] met [appellante] over het ten tijde van de verkoop geldende bestemmingsplan heeft gesproken. 
    
    4.4	Dat Witte Boussen een hypotheekaanvraag voor [geïntimeerde] heeft gedaan en daartoe ook een taxatierapport heeft laten opmaken, waarbij zij het pand telkens als winkel/woonhuis heeft omschreven of laten omschrijven, is geen omstandigheid die [geïntimeerde] als onrechtmatige daad aan [appellante] kan toerekenen. Witte Boussen deed dit als bemiddelaar voor [geïntimeerde]. Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [appellante] hiervan op de hoogte was, laat staan dat zij hiertoe opdracht had gegeven of dat zij zich hiervoor liet vertegenwoordigen door Witte Boussen.
    
    4.5	In het middel kan blijven of [geïntimeerde] met Witte Boussen over het bestemmingsplan heeft gesproken. Indien dit al zo is, brengt dat niet mee dat [geïntimeerde] [appellante] daarop kan aanspreken. Eventuele mededelingen tussen [geïntimeerde] en Witte Boussen over het bestemmingsplan kunnen niet als onrechtmatige daad aan [appellante] worden toegerekend.
    
    4.6	Uit het voorgaande volgt dat de vordering op grond van onrechtmatige daad van [appellante] eveneens moet worden afgewezen.
    
    5.	De conclusie is dat de grieven doel treffen. De vordering van [geïntimeerde] op [appellante] moet worden afgewezen. Afzonderlijke bespreking van grieven en weren (zoals verjaring en schade) kan (verder) achterwege blijven. De bestreden vonnissen worden vernietigd. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen.
    
    in de zaak met rolnummer 98/1336 verder:
    
    6.	Gelet op hetgeen is overwogen in de zaak met rolnummer 97/86, heeft [appellante] geen belang bij een veroordeling tot betaling aan haar van datgene waartoe zij in de zaak met rolnummer 97/86 is veroordeeld. Het hoger beroep is daarom gegrond. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vordering afgewezen. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Dit wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat Witte Boussen dat heeft gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in de zaak met rolnummer 97/86:
    
    -	vernietigt de vonnissen van 21 februari 1996  en 2 oktober 1996; 	
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen af;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 2 oktober 1996 begroot op € 158,82 aan griffierecht en € 966,55 aan salaris voor de procureur; 
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op deze uitspraak begroot op € 190,59 aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris voor de procureur en aan de zijde van Witte Boussen tot op deze uitspraak begroot op € 199,66 aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris voor de procureur.
    
    in de zaak met rolnummer 98/1336:
    
    -	vernietigt het vonnis van 8 juli 1998;
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vordering af;
    
    -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Witte Boussen tot op 8 juli 1998 begroot op € 198,73 aan griffierecht en € 644,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Witte Boussen tot op deze uitspraak begroot op € 235,09 aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.V. van den Berg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2006 in aanwezigheid van de griffier.