ECLI:NL:GHSGR:2011:BP2242, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-01-2011, 200.042.084-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwbeding en verdelingsbeding. Geen ontoelaatbare doorkruising van Huisvestingswet.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      zaaknummer: 200.042.084/01 
      (zaak-rolnummer rechtbank: 307816 / HA ZA 08-1041)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 4 januari 2011
    
    inzake
    
    
      de commanditaire vennootschap
      COHABITAT C.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      advocaat mr. L.C. van der Marel te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de GEMEENTE LISSE,
      zetelend te Lisse,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 mei 2009 dat de rechtbank 's-Gravenhage tussen appellante (hierna: Cohabitat) als eiseres en geïntimeerde (hierna: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Cohabitat heeft bij exploot van 18 augustus 2009 aan de gemeente aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Cohabitat drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Cohabitat werden afgewezen en, opnieuw recht doende, de in eerste aanleg gevraagde verklaringen voor recht zal verlenen, te weten:
      1.	dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding op BPF rustende resultaatsverbintenissen betreffen, die respectievelijk met de oplevering van de opstallen en de toewijzing van de opstallen aan de huurders, evenals de kettingbedingen en de boeteclausules, teniet zijn gegaan;
      2.	dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen en dat deze bedingen in strijd zijn met de openbare orde en dientengevolge nietig zijn als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW;
      3.	dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boete¬bedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat en/of DRI I Property B.V. dienen te worden opgelegd;
      4.	dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding niet strekken tot een verbod de portiekwoningen te vervreemden en/of dat de gemeente en de overdragende notaris dienen te gehengen en gedogen dat Cohabitat en/of DRI I Property B.V. de portiek¬woningen, zonder daarbij dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen op te leggen, aan derden verkoopt en levert;
      althans het verdelingsbeding zal wijzigen, des dat de gesplitste verkoop van de hier aan de orde zijnde portiekwoningen doorgang kan vinden c.q. de oorspronkelijke gronduitgifte¬overeenkomst van 1985 voor zover het betreft het verdelingsbeding zal ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 6:259 BW,
      met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Cohabitat in de kosten van het hoger beroep, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het arrest.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastge¬steld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    3.3	Na de bouw en de eerste toewijzing van de woningen is op enig moment verandering gekomen in de praktijk van het toewijzen van woningen. De gemeente draagt sindsdien bij het vrijkomen van woningen geen kandidaat-huurders meer voor, maar de eigenaar selecteert zelf de huurders of laat dat doen door een door hem daarmee belaste derde.
    
    3.4	Thans is in de gemeente van kracht de Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2005 (hierna: de Hvo HR) waarbij het verboden is zonder huisvestingsvergunning een woonruimte in gebruik te nemen of te geven. Daarnaast geldt een "Lokale Huisvestings¬verordening Lisse 2006".
    
    
    
      4	Bespreking van grief 1
      (de beoogde geldingsduur van het verdelingsbeding)
    
    
    4.1	Primair heeft Cohabitat aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het bij de gronduitgifte in 1985 overeengekomen verdelingsbeding slechts betrekking had op de initiële toewijzing van de woningen aan huurders zodat het (evenals de in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde bouwplicht) als gevolg van de volledige nakoming is tenietgegaan. Dat standpunt heeft de rechtbank in overweging 4.4 van het bestreden vonnis verworpen. Daartoe heeft zij overwogen dat de tekst van het verdelingsbeding er onmiskenbaar op duidt dat het beding erop is gericht om de gemeente greep te laten houden op de toewijzing van de woningen, ook na de eerste toewijzing en dat een andere uitleg ook moeilijk te rijmen is met de wettelijke taak en bevoegdheden van de gemeente onder de werking van de Woonruimtewet 1947.
    
    4.2	Deze overweging wordt bestreden door grief 1. Cohabitat betoogt daarin dat uit de tekst van het verdelingsbeding juist duidelijk blijkt dat het beding bedoeld was om, initieel, de woningen bij voltooiing toe te laten wijzen aan de hand van een door de gemeente samengestelde lijst. Daarbij ging het volgens Cohabitat om een eenmalig toewijzingsrecht. De gemeente heeft naar de mening van Cohabitat onder handhaving van de Woonruimtewet 1947 en de destijds geldende plaatselijke woonruimteverordening, ook toen al gekenmerkt door een passief woonruimtevergunningbeleid, slechts bij gelegenheid van de bouw van de woningen incidenteel een wat actiever toewijzingsbeleid voor zichzelf willen claimen.
    
    
      4.3	Ter motivering van de door haar aan het beding gegeven uitleg voert Cohabitat aan:
      a.	dat het beding spreekt van een lijst met kandidaat-huurders die werd samengesteld op basis van de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria, waarmee duidelijk wordt verwezen naar de eertijds geldende woonruimteverordening die dus onverlet bleef;
      b.	dat de overeenkomst doorlegging van het beding voorschreef "bij vervreemding van de … te bouwen … woningen";
      c.	dat het verdelingsbeding een koppel vormde met het bouwbeding dat naar zijn aard met de voltooiing van de bouw was uitgewerkt;
      d.	dat het beding na oplevering (waarmee Cohabitat kennelijk bedoeld "na de eerste toedeling") niet meer is toegepast.
    
    
    4.4	Het hof neemt aan dat, zoals Cohabitat stelt, de gemeentelijke woonruimteverorde¬ning door de overeenkomst van 1985 en het daarin voorkomende verdelingsbeding onverlet bleef. Zij bleef dan van kracht, niet alleen voor latere verhuur, maar ook voor de eerste verhuur. Daaruit valt echter niet af te leiden dat het verdelingsbeding slechts bedoeld was te gelden voor de eerste, maar niet meer voor latere verhuur. Argument a. is aldus niet deugdelijk.
    
    4.5	Argument b. is dat evenmin. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst waren de woningen nog "te bouwen". Uit het feit dat de woningen met juistheid zo dus ook werden aangeduid, valt niet af te leiden dat het beding elke betekenis zou verliezen als de woningen inderdaad gebouwd zouden zijn. Bovendien zou de hier aan de woorden "te bouwen woningen" gegeven uitleg tot het onaannemelijke resultaat leiden dat indien BPF het complex terstond na voltooiing van de bouw en voor de eerste verhuring vervreemd zou hebben, het verdelingsbeding niet doorgelegd had behoeven te worden.
    
    4.6	Ook argument c. kan het hof niet overtuigen. Cohabitat stelt "dat het verdelings¬beding een koppel vormde met het bouwbeding", maar niet duidelijk is wat zij daarmee bedoelt. Bouwbeding en verdelingsbeding zijn in de overeenkomst elk afzonderlijk (zij het inderdaad onmiddellijk na elkaar) geformuleerd, het eerste onder de nummers 11 tot en met 17, het tweede onder de nummers 18 en 19. Daaruit kan niet afgeleid worden en er kan zelfs geen aanwijzing in gezien worden dat, als het bouwbeding naar zijn aard door voldoening daaraan tenietging, het verdelingsbeding dat lot moest delen ook al dwong zijn aard daar in het geheel niet toe.
    
    4.7	Met betrekking tot argument d. heeft de gemeente ontkend dat het beding na de oplevering niet meer is toegepast. Zij bevestigt echter dat het beding inmiddels zo wordt ingevuld dat aan het vereiste van een huisvestingsvergunning moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een van de bedoelde woningen en dat in zoverre het verschil is komen te vervallen met andere woningen binnen de gemeente voor het betrekken waarvan een huisvestingsvergunning op grond van de huisvestingsverordening noodzakelijk is. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de gemeente zich op enig tijdstip is gaan beperken tot een passief toewijzingsbeleid. Daarmee geeft zij echter niet noodzakelijkerwijs het uit het verdelingsbeding voortvloeiende recht prijs om, als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, weer een actievere rol te gaan vervullen. Ook argument d. is daarom niet concludent.
    
    
      4.8	Wat er echter ook zij van de kracht van de door Cohabitat aangevoerde argumenten voor haar uitleg, zij moeten in elk geval wijken voor de harde aanwijzing die gelegen is in de tekst:
      'De voordracht van de gemeente dient uiterlijk binnen twee maanden voor oplevering van de premiehuurwoningen te worden verschaft en bij huuropzegging binnen vijf werkdagen nadat hiervan schriftelijk kennis is gegeven aan de gemeente".
      Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat partijen bij de overeenkomst niet de bedoeling hadden dat het verdelingsbeding na de aanwijzing van de eerste huurder elke betekenis zou verliezen. Grief 1 moet daarom worden verworpen.
    
    
    
    
      5	Bespreking van grief 2
      (de onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet)
    
    
    inleiding
    
    
      5.1	Subsidiair heeft Cohabitat aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het verdelingsbeding (evenals de bouwplicht) de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en daarom wegens strijd met de openbare orde nietig is. Dat standpunt heeft de rechtbank voor de portiekwoningen die onder de huurprijsgrens liggen in overweging 4.8 verworpen. Deze overweging wordt bestreden door grief 2. In de toelichting op deze grief verdedigt Cohabitat een viertal stellingen:
      i.	Ten onrechte overweegt de rechtbank dat het verdelingsbeding een evenwichtige en rechtvaardige woonruimte beoogt te realiseren, met name waar het gaat om woning¬zoekenden met lagere inkomens.
      ii.	Het verdelingsbeding doorkruist op onaanvaardbare wijze de publiekrechtelijke regeling en wordt bovendien door de gemeente met détournement de pouvoir gebruikt, immers ten behoeve van de instandhouding van de woningvoorraad en niet ten behoeve van de woonruimteverdeling.
      iii.	Onjuist is dat het verdelingsbeding sinds het van kracht worden van de Huisvestingswet feitelijk in overeenstemming met deze wet wordt toegepast.
      iv.	Onjuist is ook dat de gemeente daardoor op effectieve wijze grip bleef houden op de woonruimteverdeling.
    
    
    
      5.2	In de motivering van de onder ii weergegeven stelling heeft Cohabitat zich, zoals zij ook reeds in eerste aanleg deed, beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990, LJN AC0965. Daarin is door de Hoge Raad overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag beharti¬gen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, beslissend is of dat gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaan¬vaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet:
      a)	op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en
      b)	op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, 
      c)	een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht.
      d)	Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
    
    
    factor a) - inhoud en strekking van de Huisvestingswet
    
    
      5.3	Omtrent de in overweging 5.2 onder a) genoemde factor, inhoud en strekking van de Huisvestingswet, mede blijkende uit haar geschiedenis, kan worden opgemerkt dat deze wet, die in 1993 de Woonruimtewet 1947 vervangen heeft, beoogt een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte alsmede de doorzichtigheid van de wetgeving te bevorderen. Tot haar uitgangspunten behoort dat het ingrijpen van de overheid nooit zover zal mogen gaan dat de werking van de woonruimtemarkt, het recht van een eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en het recht van de burger om zich vrij te vestigen worden aangetast zonder dat de noodzaak daartoe is gebleken. De wet kent een belangrijke taak in de uitvoering toe aan de gemeenten. Zij stelt de gemeentelijke over¬heden ter uitvoering van die taak een aantal instrumenten ter beschikking, meer concreet:
      ?	een vergunningstelsel voor het in gebruik nemen van woonruimte voor bewoning;
      ?	een vergunningstelsel voor het onttrekken van woonruimte aan de bestemming tot (zelfstandige) bewoning; 
      ?	een vergunningstelsel voor het splitsen van een recht op een gebouw in appartements¬rechten; 
      ?	de bevoegdheid om het gebruik van leegstaande woonruimten of gebouwen te vorderen.
      Deze instrumenten vormen een gesloten systeem. Voor autonome vestigingsverordeningen die betrekking hebben op verdeling van woonruimte, is daarnaast geen plaats.
    
    
    5.4	In de vraag naar de geoorloofdheid van het inzetten van privaatrechtelijke bevoegdheden wordt door de wet in zoverre voorzien dat artikel 4 ervan uitgaat dat een gemeente met een eigenaar van een of meer woonruimten een overeenkomst kan sluiten over het in gebruik geven daarvan. Voor dat geval stelt dit artikel een aantal regels. Voor zover die in deze zaak ter zake dienende zijn of door partijen ter zake dienende worden geacht, zal daarop hierna worden teruggekomen.
    
    5.5	In eerste aanleg heeft Cohabitat het standpunt ingenomen dat de gemeenten niet bevoegd zijn buiten het wettelijke stelsel der door de wet beschikbaar gestelde instrumenten maatregelen in het kader van de woonruimteverdeling te nemen. Dat is in zoverre juist dat de gemeenten geen autonome verordenende bevoegdheid hebben waarmee zij dat wettelijke instrumentarium kunnen uitbreiden. Indien Cohabitat met dit standpunt echter heeft willen betogen dat het de gemeenten ook verboden zou zijn op andere wijze, bijvoorbeeld door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden, te pogen een evenredige en rechtvaar¬dige verdeling van schaarse woonruimte na te streven, kan het hof haar in dat betoog niet volgen. Een dergelijk verbod is in de wet niet te vinden en kan er ook niet uit worden afgeleid.
    
    5.6	Met betrekking tot de geschiedenis van de Huisvestingswet heeft Cohabitat er nog op gewezen dat in het Voorstel van Wet met betrekking tot de Huisvestingswet zoals dat aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal is voorgelegd, weliswaar in artikel 4 reeds wordt voorzien in de mogelijkheid van afspraken tussen gemeenten en verhuurders, neer te leggen in zogenaamde convenanten, maar dat dat in het daaraan voorafgaande voorontwerp nog niet het geval was. Cohabitat leidt daaruit af "dat de privaatrechtelijke regeling door de regering niet met gejuich werd begroet". Daaraan kan het hof echter geen gevolg verbinden: de kracht van de wet wordt niet bepaald door het gevoelen van de regering, maar door het handelen van de wetgever en deze heeft de wet geformuleerd zoals zij die heeft geformuleerd.
    
    5.7	Voorts heeft Cohabitat er nog op gewezen dat de wet eist dat een overeenkomst als bedoeld in artikel 4 voorziet in een klachtencommissie en bepaalt dat de uitspraken van die commissie partijen bij de overeenkomst tot bindend advies strekken. Volgens de overgangs¬bepaling van artikel 91, eerste lid, zijn overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de wet tot stand zijn gekomen, van die eis uitgezonderd, maar wel moeten burgemeester en wethouders uiterlijk drie maanden na die inwerkingtreding aan de gemeenteraad een over¬zicht verstrekken van overeenkomsten waarop die uitzondering van toepassing is en van de wijze waarop zij voornemens zijn te bevorderen dat die overeenkomsten worden aangevuld met een bepaling overeenkomstig artikel 4. Cohabitat houdt het ervoor dat de gemeente nooit aan die bepaling heeft voldaan. Het hof zal op dit punt hierna bij de bespre¬king van de in overweging 5.2 onder b) genoemde factor terugkomen.
    
    factor b) - bescherming van de belangen van de burger
    
    5.8	Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder b) genoemde factor, te weten de wijze waarop en de mate waarin in het kader van de publiekrechtelijke regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, acht het hof de Hvo HR van belang. Beide partijen (Cohabitat in haar inleidende dagvaarding onder 22, de gemeente in haar conclusie van antwoord onder 3.5.11) hebben gesteld dat deze verordening in de gemeente van toepassing is en Cohabitat heeft de verordening (als productie 14 bij haar inleidende dagvaarding) in het geding gebracht. Deze verordening kent een vergunningstelsel voor het in gebruik nemen van woonruimte voor bewoning, waarbij het verboden is zonder huisvestings¬vergunning een woonruimte in gebruik te nemen of te geven. Uit artikel 2 van de verorde¬ning volgt dat hier onder woonruimte slechts woonruimte beneden de huurprijsgrens is te verstaan. Verder is het begrip woonruimte niet geclausuleerd.
    
    5.9	Partijen zijn het erover eens dat het verdelingsbeding sinds enig moment niet meer wordt toegepast zoals in de overeenkomst van 18 oktober 1985 voorzien. De gemeente pleegt bij het vrijkomen van woningen geen kandidaat-huurders meer voor te dragen. Partijen zijn er echter over verdeeld hoe de werkelijke gang van zaken dan wel is. Volgens de gemeente "wordt het beding inmiddels zo ingevuld dat aan het vereiste van een huisvestingsvergunning moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor één van de bedoelde woningen. Dit betekent dat in zoverre het verschil is komen te vervallen met andere woningen binnen de Gemeente voor het betrekken waarvan een huisvestings¬vergunning op grond van de huisvestingsverordening noodzakelijk is". Cohabitat bestrijdt dat. De strekking van haar hiervoor in overweging 5.1 onder iii en iv aangegeven stellingen is dat haar rechtsvoorgangster BPF de woningen via Van 't Hoff Rijnland Management in verhuur heeft gegeven. Deze verhuurt de woningen en neemt daarbij niet het verdelings¬beding maar evenmin de in de Huisvestingswet en de huisvestingsverordening voorgeschre¬ven woonruimteverdelingsinstrumenten in acht en heeft dat ook nooit gedaan. Zij heeft geen register van woningzoekenden aangelegd, bij de verhuur van een woning wordt geen voor¬behoud van afgifte van een huisvestingsvergunning gemaakt en er worden geen passend¬heidscriteria gehanteerd in de vorm van maximale inkomenscriteria of passendheid qua woninggrootte. Er is daarom ook geen sprake van dat de gemeente door handhaving van het verdelingsbeding effectieve grip op de woonruimteverdeling behoudt.
    
    5.10	Wat daarvan ook zij, niet gesteld of gebleken is dat het verdelingsbeding, of het nu geldig of nietig is, iets afdoet aan de toepasselijkheid van de Hvo HR en aangenomen moet worden dat deze dan ook onverkort geldt. Als waar is dat de verhuurder zich daar niets aan gelegen laat liggen (en dat de gemeente daarop mogelijk geen adequate controle uitoefent), doet dat aan die toepasselijkheid evenmin af. Dat betekent dat het vergunningstelsel geldt met inbegrip van de daaraan verbonden rechtsbescherming voor de woningzoekende.
    
    5.11	Met haar hiervoor in overweging 5.1 onder i aangegeven stelling bedoelt Cohabitat blijkens de daarop gegeven toelichting en de passages uit de stukken van eerste aanleg waarnaar deze toelichting verwijst, te betogen dat het verdelingsbeding geen evenwichtige en rechtvaardige verdeling beoogt en discriminatie in de hand werkt aangezien kandidaat-huurders door de verhuurder op grond van eigen criteria kunnen worden afgewezen en hun daartegen geen enkel rechtsmiddel ter beschikking staat. Ook de door de gemeente te hanteren criteria zijn niet gespecificeerd: er wordt slechts gesproken van "de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria" en daardoor kan de gemeente ieder willekeurig criterium hanteren en ook daartegen geniet de kandidaat-huurder geen enkele rechtsbescherming. Dat laatste is echter niet juist. Met "de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria" is duidelijk gedoeld (en moet krachtens het voorschrift van artikel 4, derde lid, Huisvestingswet ook gedoeld zijn) op de criteria die de gemeente in het algemeen in haar toewijzingsbeleid hanteert. Zo leest ook Cohabitat het trouwens blijkens haar memorie van grieven onder 14. En tegen de gemeente geniet de kandidaat-huurder wel degelijk rechtsbescherming zoals hiervoor onder 5.10 is gemoti¬veerd.
    
    5.12	Wat Cohabitat over de rechtsbescherming tegen de verhuurder opmerkt, is op zichzelf wel juist, maar Cohabitat veronachtzaamt daarbij dat de verhuurder ook zonder het verdelingsbeding gerechtigd is een huurder op eigen criteria te weigeren en dat ook daartegen de aspirant-huurder geen rechtsmiddel ter beschikking staat.
    
    5.13	Conclusie moet daarom zijn dat de kandidaat-huurder onder het verdelingsbeding inderdaad niet de rechtsbescherming geniet waarop de wet hem aanspraak geeft   de overeenkomst van 18 oktober 1985 voorziet immers niet in een klachtencommissie en in een bindend adviesprocedure en niets wijst erop dat de gemeente enige poging heeft gedaan daar verandering in te brengen   maar dat hij wel de rechtsbescherming geniet die hem, het verdelingsbeding weggedacht, ook zou toekomen.
    
    factor c) - overige regels van publiekrecht
    
    5.14	Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder c) genoemde factor, te weten de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, heeft Cohabitat zich beroepen op de regel dat de overheid zich van détournement de pouvoir heeft te onthouden. Zij stelt dat de gemeente die regel overtreedt door het verdelingsbeding in feite niet te gebruiken als een instrument van woonruimteverdeling, maar als een instrument tot instandhouding van de te verdelen woningvoorraad. Dat is in strijd met artikel 4 Huisvestingswet dat slechts ziet op overeenkomsten die de publiekrechtelijke verdelingsregels aanvullen of vervangen.
    
    5.15	Het hof verenigt zich niet met dit betoog. De beperkte strekking die Cohabitat aan artikel 4 toekent, is daarin niet te lezen. En al stond zij er wel met zoveel woorden in te lezen, dan nog blijft het zeer wel mogelijk het begrip woonruimteverdeling op te vatten in de ruimere betekenis van mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend. In de eerste plaats gebruikt de wetgever het vaker in die ruimere betekenis (zoals reeds in de considerans van de Huisvestingswet). In de tweede plaats is het voor een evenwichtige en rechtvaardige woonruimteverdeling nodig dat er een te verdelen woningvoorraad is en dient de instandhouding van die voorraad dus het belang van de verdeling. Aan het hier door Cohabitat gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu het hier niet gaat om feiten, maar om de inhoud van het recht en de rechter deze inhoud zelfstandig heeft vast te stellen.
    
    factor d) - bereikbaarheid van een vergelijkbaar resultaat langs publiekrechtelijke weg
    
    5.16	Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder d) genoemde factor, te weten de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijk¬baar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, heeft Cohabitat aangevoerd dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Dat is juist als men uitgaat van de thans in feite toegepaste praktijk. Daarin immers maakt de gemeente geen gebruik van haar recht kandidaat-huurders voor te dragen en vergenoegt zij zich met een meer passief toewijzingsbeleid dat zij ook zonder het verdelingsbeding zou kunnen voeren. Daarmee geeft zij echter nog niet het recht prijs weer een meer actief toewijzings¬beleid te gaan voeren als de omstandigheden (bijvoorbeeld de omstandigheid dat Cohabitat een woning onder doorlegging van het verdelingsbeding aan een zittende huurder zou verkopen) haar daartoe aanleiding zouden geven. Dat zou een resultaat zijn dat de overheid langs publiekrechtelijke weg niet zou kunnen bereiken.
    
    afsluiting
    
    5.17	In aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.3 tot en met 5.16 is overwogen omtrent de factoren waaraan het verdelingsbeding getoetst dient te worden, is het hof van oordeel dat dit beding en de wijze waarop het door de gemeente wordt toegepast geen onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet opleveren. 
    
    
    
      6	Bespreking van grief 3
      (doorbreking van voortdurende contractuele verplichtingen)
    
    
    6.1	Aan haar subsidiaire vordering tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst van 18 oktober 1985 heeft Cohabitat een beroep op artikel 6:259 BW ten grondslag gelegd. In overweging 4.14 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank dat beroep verworpen. Daartegen richt zich grief 3.
    
    6.2	In de toelichting op deze grief heeft Cohabitat zich mede beroepen op artikel 6:259 aanhef en sub a BW en daarmee gesteld dat voortduring van het verdelingsbeding strijdig is met het algemeen belang. Nu zij echter niet heeft duidelijk gemaakt hoe en in welk opzicht het algemeen belang door het voortduren van het beding geschaad zou worden, moet deze stelling als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Daarmee resteert de vraag of gezegd kan worden dat de gemeente bij naleving van het beding geen redelijk belang meer heeft en niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren.
    
    
      6.3	Cohabitat voert aan dat, indien en voor zover de gemeente met het handhaven van het verdelingsbeding beoogt haar huisvestingsbelang na te streven (en de gemeente stelt dat te beogen), het verdelingsbeding daartoe een ondeugdelijk instrument is omdat:
      ?	Cohabitat bij de verhuur geen passendheidscriteria hanteert;
      ?	Cohabitat niet verplicht is de woningen aan de Aandachtsgroep te verhuren;
      ?	kandidaat-huurders niet gehouden zijn om een huisvestingsvergunning over te leggen;
      ?	Cohabitat niet gebonden is aan enige rechtsgang voor woningzoekenden.
      Dit betoog faalt omdat, zoals hiervoor in overweging 5.10 reeds is beslist, huurders wel over een huisvestingsvergunning dienen te beschikken en de gemeente bij het al dan niet afgeven daarvan gebonden is aan de daarvoor geldende criteria en haar beslissingen ook onderwor¬pen zijn aan de daarvoor aan woningzoekenden ter beschikking staande rechtsmiddelen. Het verdelingsbeding kan daardoor voor de gemeente wel degelijk dienstbaar zijn aan het huisvestingsbelang. Grief 3 is daarom ongegrond.
    
    
    
    7	Slotsom
    
    Nu de grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van Cohabitat in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    8	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 mei 2009;
    
    veroordeelt Cohabitat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,00 voor griffierecht, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de veertiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van betaling;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2011.