ECLI:NL:RBROT:2005:AT2836, Rechtbank Rotterdam, 25-03-2005, 02/2164
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toezichtkosten voor partij met aanmerkelijke marktmacht.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    
      Reg.nr.: TELEC 02/2164-WILD
      	TELEC 02/2252-WILD
    
    
    
    Uitspraak
    
    
    in het geding tussen
    
    
      Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht, eiseres,
      gemachtigde mr. L.S. Frakes, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde A. Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 15 december 2000 heeft verweerder eiseres een vergoeding van jaarlijks toezicht in verband met het aanbieden van een mobiel telecommunicatienetwerk en mobiele telecommunicatiedienst ten bedrage van in totaal f. 1.180.000,00 (€ 535.450,85) in rekening gebracht. Dit betreft de vergoeding voor het jaar 2000.
    
    Tegen dit besluit (hierna: primair besluit I) heeft eiseres bij brief van 21 december 2000 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 24 april 2001 heeft verweerder eiseres een vergoeding van jaarlijks toezicht voor het aanbieden van een mobiel telecommunicatienetwerk en mobiele telecommunicatiedienst ten bedrage van in totaal f. 1.495.000,00 (€ 678.401,42) in rekening gebracht. Dit betreft de vergoeding voor het jaar 2001.
    
    Tegen dit besluit (hierna: primair besluit II) heeft eiseres per faxbericht van 30 mei 2001 bezwaar gemaakt.  
    
    Bij besluit van 15 juli 2002 (kenmerk OPTA/JUZ/2002/201755, hierna: bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 14 augustus 2002 beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 16 augustus 2002 (kenmerk OPTA/JUZ/2002/202289, hierna: bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit II ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 augustus 2002 beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 14 december 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2005. Namens eiseres waren aanwezig haar gemachtigde en M.E.G.M. Dágnolo. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. Verduijn en N. Ruitenbeek. 
    
    
    
    
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      Eiseres was van 22 december 2000 tot 19 december 2001 op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als partij met een aanmerkelijke macht (hierna: PAMM) op de nationale markt voor mobiele telefonie. 
      Bij de bestreden besluiten heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiseres in de jaren 2000 en 2001 als PAMM was aangewezen.
    
    
    Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten het volgende aangevoerd.
    
    Eiseres meent dat verweerder nog steeds geen (deugdelijk) antwoord heeft gegeven op de essentiële vragen van artikel 16, eerste lid, van de Tw, namelijk de vraag welke werkzaamheden of diensten zijn verricht ten behoeve van eiseres, de vraag welke kosten daarbij zijn gemaakt en de vraag welk verband bestaat tussen de vergoeding en de werkzaamheden of diensten. Eiseres acht het niet aannemelijk dat aan de eisen van artikel 16, eerste lid, van de Tw is voldaan. De beperkte groei van de organisatie, vergeleken met de draconische stijging van de tarieven is daarvan een overtuigende aanwijzing. Eiseres is van mening dat zij slechts een vergoeding dient te betalen die verband houdt met het bijzonder individualiseerbaar voordeel - de bewezen diensten - dat aan haar wordt toegekend. Verweerder heeft een zeer eenvoudige en beperkte administratieve taak. Eiseres meent daarom dat er nagenoeg geen relevante diensten of werkzaamheden zijn waarvoor kosten zijn gemaakt en waarvoor een vergoeding zou moeten worden opgelegd. Dit heeft te maken met het feit dat eiseres in 2000 en 2001 heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen. Er is dus geen verband tussen de beweerdelijke diensten en werkzaamheden, en de opgelegde PAMM-vergoedingen. Het meest schrijnende geval betreft de PAMM-vergoedingen over 2000. Over 2000 heeft verweerder PAMM-vergoedingen verlangd van in totaal f. 1.180.000,- voor toezicht. De door verweerder verlangde vergoeding is gelijk aan f. 236.000,- per werkdag voor de vijf dagen in 2000 dat verweerder toezicht heeft kunnen uitoefenen. Eiseres acht het uitgesloten dat binnen 5 werkdagen (a) werkzaamheden of diensten zijn verricht ten behoeve van haar met betrekking tot het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften door de PAMM, (b) bij deze werkzaamheden of diensten kosten zijn gemaakt en (c) de vergoeding verband houdt met deze kosten en dient ter dekking van de kosten die verweerder binnen vijf dagen aan werkzaamheden heeft verricht. 
    
    Eiseres acht het standpunt van verweerder, dat de rechter "indirect" of "exceptief" dient te toetsen,  niet juist. De Wet op de telecommunicatie voorzieningen en de Tw laten geen beleids- of beoordelingsvrijheid over aan de Minister dan wel verweerder ten aanzien van de vraag of één vaste jaarlijkse vergoeding kan worden verlangd ongeacht hoe lang of hoeveel diensten daadwerkelijk zijn verleend. De toetsing is volledig, zo meent eiseres. 
    
    Voorts merkt eiseres op dat verweerder uitgaat van gemiddelde kosten, maar dat dat niet inzichtelijk of begrijpelijk is, omdat verweerder geen toelichting heeft gegeven op haar systeem en omdat dit beleid ertoe leidt dat dezelfde vergoeding wordt verlangd ongeacht of diensten gedurende één jaar of slechts vijf werkdagen zijn verleend. Eiseres meent ook dat verweerder niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij met gemiddelde kosten werkt of dat haar systeem voldoet aan de eisen van de wet. Ten aanzien van een tijdsevenredige heffing meent eiseres dat deze onafwendbaar is en in overeenstemming met het Besluit vergoedingen Tw. Eiseres merkt op dat verweerder voor 2001 veel meer van haar kosten voor openbare telecommunicatiediensten en openbare telecommunicatienetwerken ten laste gebracht van de mobiele telefonie en veel minder ten laste van de vaste telefonie. Verweerder heeft niet uitgelegd waarop zij deze zwaardere lasten voor de mobiele telefonie baseert. Ook heeft eiseres opgemerkt dat verweerder niet heeft uitgelegd waarom zij haar kosten voor de mobiele telefonie in het geheel heeft afgewenteld op KPN en op eiseres, en Telfort, Dutchtone en Ben in dit verband vrijstelt van enige betalingsverplichting. Eiseres acht deze verdeling van lasten niet gerechtvaardigd. Eiseres stelt voorts dat zij ook de indeling in marktcategorieën (en het ramen van kosten door verweerder, welke kosten aan elke categorie zijn toegerekend) bestrijdt, voorzover die leidt tot de bestreden besluiten. Eiseres meent evenwel dat de categorie-indeling los staat van de bestreden besluiten. Immers, na de categorie-indeling moet verweerder beslissen welke kosten aan elke categorie worden toegerekend en op welk bedrag de vergoedingen worden vastgesteld.  
    
    
      De rechtbank verwijst voor het relevante wettelijk kader naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 27 augustus 2003 (nr. AWB 02/320). Dit is een uitspraak in het hoger beroep van verweerder tegen een uitspraak van deze rechtbank in het geding tussen KPN N.V. en KPN Mobile The Netherlands B.V. en verweerder. In deze procedure is een besluit van 5 november 1999 aan de orde geweest waarbij verweerder aan Koninklijke KPN N.V. heeft medegedeeld dat een vergoeding van f. 527.000,- en een vergoeding van f. 452.000,- in rekening is gebracht voor het toezicht in 1999 op KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht, met betrekking tot het aanbieden van een mobiel openbaar netwerk en een mobiele openbare telefoondienst. 
      Ten aanzien van een aantal geschilpunten die eiseres in onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, heeft het CBb in de uitspraak van 27 augustus 2003 (AWB 02/320) reeds uitspraak gedaan. 
      De rechtbank ziet geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen dan het CBb, zodat de beroepen van eiseres in zoverre ongegrond zijn.
    
    
    
      Voorts verwijst de rechtbank naar een uitspraak van 12 maart 2003 (AWB 02/321, LJN nummer AF6810) van het CBb inzake een hoger beroep van verweerder, in het geding tussen Telediscount B.V. en verweerder. Uit deze uitspraak, alsmede uit artikel 2, vijfde lid, van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en de toelichting daarop, blijkt dat de regel is dat de jaarlijkse vergoedingen voor toezicht per kalenderjaar verschuldigd zijn en eens per kalenderjaar in rekening worden gebracht, ongeacht het moment waarop de aanspraak op vergoeding ontstaat. Ten aanzien van deze regel is in het Besluit geen hardheidsclausule of anderszins een uitzondering opgenomen. 
      Gelet hierop doet derhalve ook het feit dat de aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht van eiseres in het kalenderjaar 2000 maar enkele dagen heeft gegolden, niet ter zake. 
    
    
    Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 27 augustus 2003 heeft eiseres de rechtbank bericht dat er in elk geval op één punt een wezenlijk verschil is tussen de onderhavige beroepen en het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van het CBb. Eiseres stelt zich namelijk - anders dan KPN blijkens rechtsoverweging 6.2 van de uitspraak van het CBb - wél op het standpunt dat de vergoedingen van verweerder niet één op één lopen met de kosten van toezicht op eiseres vanwege de aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht. Verweerder heeft in het geheel geen diensten verleend ten behoeve van eiseres. Kosten voor dergelijke niet geleverde diensten zijn dan ook nihil. Dat heeft twee gevolgen: de opgelegde vergoedingen overschrijden de werkelijke kosten van de bemoeiingen en er zijn geen kosten gemaakt die aan eiseres kunnen worden toegerekend. Voorts ontkent eiseres, wederom anders dan KPN, dat zij "enigermate profijt" heeft gehad van het toezicht op de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit haar aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht in 2000 en 2001.   
    
    De rechtbank stelt vast dat eiseres in ieder geval enigermate profijt heeft gehad van het toezicht op de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit de aanwijzing van eiseres als partij met een aanmerkelijke marktmacht. Vast staat immers dat toezicht is uitgeoefend en dat beginsel iedere marktpartij daar in enige mate profijt van heeft. Eiseres lijkt ook werkelijk niet te ontkennen dat er werkzaamheden zijn die ten behoeve van haar als partij met aanmerkelijke marktmacht zijn verricht. Eiseres merkt slechts op dat zij in de jaren 2000 en 2001 niets gemerkt heeft van enige dienstverlening in verband met haar aanwijzing als aanmerkelijke marktmacht. Voorts betwist eiseres slechts dat de werkzaamheden die zijn verricht één op één zijn terug te voeren op het bedrag van de vergoeding. Uit de uitspraak van het CBb van 27 augustus 2003 blijkt echter dat dit niet relevant is. Gelet op het ten aanzien daarvan bepaalde in die uitspraak is de rechtbank van oordeel dat, nu eiseres enigermate profijt heeft gehad van het toezicht op de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit de aanwijzing van haar als partij met aanmerkelijke marktmacht, daarmee vast staat dat dit toezicht, in elk geval mede, ten behoeve van haar is verricht. Dat dit toezicht ook of wellicht zelfs in overwegende mate ten behoeve van andere marktdeelnemers is verricht, doet hieraan niet af. 
    
    Ten aanzien van de stelling van eiseres dat niet moet worden uitgegaan van geraamde kosten maar van daadwerkelijk gemaakte kosten merkt de rechtbank het volgende op. Verweerder dient voor 1 november van elk kalenderjaar een begroting op te stellen voor het volgend kalenderjaar. Deze begroting wordt ter goedkeuring aan de Minister van Economische Zaken voorgelegd. De Minister toetst de begroting en het bijbehorende tarievenvoorstel en deelt vervolgens aan verweerder mede of de begroting wordt goedgekeurd. Aansluitend stelt de minister bij ministeriële regeling de tarieven c.q. vergoedingen voor het desbetreffende kalenderjaar vast. Uitgaande van de geraamde kosten per marktcategorie worden vervolgens ook de vergoedingen per marktcategorie vastgesteld. Dit gebeurt op zodanige wijze dat de verwachte opbrengsten uit die vergoedingen per marktcategorie (min of meer) overeenkomen met de geraamde kosten per marktcategorie. De rechtbank constateert dat de uitgangspunten van verweerder geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet is bepaald.  
    
    Op grond van het hiervoor overwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseres dient ongegrond te worden verklaard. 
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2005.
    
    
    
    
    De griffier: De rechter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.