ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8326, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-02-2012, 393283 - KG ZA 11-490
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Levering mandelig gebied in kader van nieuwbouwproject "vrij van rechten en gebruik van derden".Deel van de vordering strandt reeds omdat gedaagde - op straffe van verbeurte van een dwangsom - niet kan worden gedwongen tot een onmogelijke prestatie. Aannemelijk is dat (in ieder geval) één van gedaagden toerekenbaar is tekortgeschoten. Nakoming kan niet omdat er een erfdienstbaarheid op een deel van het gebied blijkt te rusten. Het probleem lijkt zich slechts te laten oplossen door betaling van een schadevergoeding.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 393283 / KG ZA 11-490 
    
    Vonnis in kort geding van 13 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eisers sub 1],
      2. [eisers sub 2],
      3. [eiser sub 3],
      4. [eiser sub 4],
      5. [eisers sub 5],
      6. [eiser sub 6],
      7. [eiser sub 7],
      allen wonende te [X.],
      eisers,
      advocaat mr. L.J. Smale te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
           DURA VERMEER BOUW LEIDSCHENDAM B.V.,
           gevestigd te Leidschendam (gemeente Leidschendam-Voorburg),
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
          GEMEENTE [X.],
          zetelend te [X.],
      gedaagden,
      advocaat sub 1: mr. S.M. van de Pest te 's-Gravenhage,
      advocaat sub 2: mr. R. Lever te Leiden.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'eisers' (voor zover gezamenlijk bedoeld) en anderzijds 'Dura' en 'de Gemeente' (gezamenlijk ook wel als 'gedaagden').
    
    1. Het procesverloop
    
    Eisers hebben gedaagden op 4 mei 2011 doen dagvaarden om op 23 mei 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op verzoek van eisers is de zaak op die datum niet behandeld, maar pro forma aangehouden. Na nog een aantal pro forma-aanhoudingen heeft de mondelinge behandeling uiteindelijk plaatsgevonden op 30 januari 2012. Na een bij brief van 16 januari 2012 aangekondigde eiswijziging c.q. -vermeerdering hebben eisers op de zitting - middels hun pleitnota - aangegeven hun eis jegens Dura (andermaal) te vermeerderen. Dura heeft zich tegen deze laatste eisvermeerdering verzet, omdat die vermeerdering niet is aangekondigd en zij zich daarop dus niet heeft kunnen voorbereiden. Artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie bepaalt dat een eisvermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk moet worden medegedeeld aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. Daaraan hebben eisers zich niet gehouden, terwijl feiten en/of omstandigheden op grond waarvan zulks onmogelijk was zijn gesteld noch gebleken. Onder die omstandigheden moet de door eisers beoogde - laatste - eisvermeerdering worden aangemerkt als strijdig met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. ook artikel 1.1 van voormeld procesreglement). Daarmee is het verzet van Dura gegrond. Na afloop van de mondelinge behandeling op 30 januari 2012 is vonnis (op basis van de vorderingen van eisers zoals aangekondigd bij brief van 16 januari 2012) bepaald op 9 februari 2012. Het vonnis is vervolgens aangehouden tot heden.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Tussen de Gemeente en Dura is op 17 juli 2007 een notariële akte van levering verleden. Deze akte houdt - onder andere - het volgende in:
    
    
      "1. KOOP/LEVERING/REGISTERGOED
      - De gemeente en Dura hebben een koop- en realisatieovereenkomst gesloten.
      - ter uitvoering van deze overeenkomst levert de gemeente hierbij aan Dura, die van de gemeente in levering aanvaardt, het navolgende registergoed:
      - twee percelen bouwterrein, bestemd voor de bouw van woningen met verder toebehoren, gelegen te [X.], kadastraal bekend gemeente [X.], sectie B, nummers 1891, 1922, 2217 en 3162 (alle gedeeltelijk) ter grootte van ongeveer zesenveertig are en zesenvijftig centiare (46 a en 56 ca), danwel zoveel meer of minder als zal blijken na uitmeting door de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, zoals dit perceel schetsmatig is aangegeven op de aan deze akte te hechten tekening, nummer [xx-xxxxxxxx] de dato [datum en jaartal];
      hierna ook te noemen: het Perceel.
      (.....)
      3. BIJZONDERE BEPALINGEN
      Op onderhavige levering zijn van toepassing de navolgende bijzondere bepalingen:
      (.....)
      Artikel 2 Staat van het perceel
      1. Het Perceel wordt als volgt geleverd:
      - Ten aanzien van de juridische staat: niet belast met hypothecaire inschrijvingen en beslagen, vrij van zakelijke gebruiksrechten, behoudens die blijken uit de openbare registers casu quo uit de aankomsttitels, ontruimd, vrij van huur, pacht en andere gebruiksrechten;"
    
    
    2.2. In de periode van 20 april 2007 tot en met 21 augustus 2007 hebben eisers met Dura een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met het oog op de realisatie en levering van een eengezinswoning (aan de [straat 1], dan wel [straat 2] te [X.]) en een 1/21 onverdeeld aandeel in een mandelig gebied. Dit mandelige gebied voorziet enerzijds in een strook, bedoeld om de woningen via de achtertuin te verlaten en binnen te komen (kadastraal bekend gemeente [X.], sectie B, nummer 1922), en anderzijds in een perceel dat dient (i) om in het verlengde van voormelde strook de openbare weg ([straat 2] te [X.]) te kunnen bereiken en (ii) als parkeerterrein ten behoeve van de eigenaren van de woningen die op hun eigen terrein geen parkeerplaats hebben (kadastraal bekend gemeente [X.], sectie B, nummer 2241). De door eisers gekochte percelen betreffen de bouwkavels 58 (eisers sub 5), 59 (eisers sub 1), 60 (eisers sub 2), 65 (eiser sub 3), 66 (eiser sub 6), 67 (eiser sub 4) en 84 (eisers sub 7).
    
    2.3. De koop-/aannemingsovereenkomsten houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
    
    
      "De ondernemer verkoopt aan de verkrijger, die koopt van de ondernemer:
      een perceel/de percelen grond, ter grootte van circa (...) m2, exclusief het mandelig gebied, aangeduid met het bouwnummer (..) gelegen in [Y.] fase 2, [A.] te [X.], alsmede het 1/21 aandeel in de strook grond, gelegen achter de kavel, welke strook grond deel uitmaakt van gemeld kadastraal perceel en welke strook grond, als mandelige zaak, bestemd zal worden tot gemeenschappelijk nut van de woningen welke nabij deze strook grond gebouwd zullen worden, om te komen en te gaan van en naar de woning, van en naar de openbare weg, overeenkomstig de bij Jacobse Hulsebosch & Doorduyn notarissen, Ierlandlaan 5, 2713 HG Zoetermeer, gedeponeerde situatietekening met de - voor zover aanwezig - daarop in aanbouw zijnde opstallen, kadastraal bekend gemeente [X.]; sectie B; nummer(s); 1891, 1922, 2217, 2241, 2963, 2964, 3160, 3161, 3162, 3406, allen gedeeltelijk."
    
    
    2.4. In een bij de koop-/aannemingsovereenkomsten behorende "Technische Omschrijving" d.d. 25 januari 2007 wordt aangegeven dat ter plaatse van de ingang van het parkeergebied een elektrisch bedienbaar draaihek zal worden gerealiseerd.
    
    2.5. In de toelichting op het door de gemeenteraad [X.] op 1 maart 2007 goedgekeurde uitwerkingsplan "[Z.]" wordt het voor eisers bestemde mandelige gebied aangeduid als "erf". Ten aanzien van voormeld - mandelig - parkeergebied vermeldt de toelichting "parkeerveld met toegangspoort". 
    
    2.6. De akten van levering ten aanzien van (alle) eisers luiden, voor zover hier van belang:
    
    
      "Ingevolge het vorenstaande levert Dura hierbij aan koper, die hierbij (.....) aanvaardt de eigendom van:
      1. EEN PERCEEL BOUWTERREIN bestemd voor de bouw van een woonhuis met verder aanbehoren, gelegen in plangebied "[A.]" te [X.], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer (.....) van het perceel kadastraal bekend gemeente [X.], sectie B nummer 1922;
      2. het een/éénentwintigste (1/21) onverdeeld aandeel in de strook grond, deel uitmakend van de kadastrale percelen gemeente [X.] sectie B nummers 1922, gelegen achter/naast/nabij het sub 1 omschreven registergoed, welke strook grond bestemd is tot mandelige zaak;
      welke sub 1. vermelde bouwkavel schetsmatig met nummer (..) en welke sub 2. bedoelde strook grond met arcering is aangegeven op de aan de hierna te vermelden Algemene Akte gehechte situatietekening, welke ook in register Hypotheken 4 van de openbare registers voor registergoederen is ingeschreven en zal dienen als oriëntatie bij de grensaanwijzing ten behoeve van de kadastrale meting, maar uitdrukkelijk niet bestemd is om de definitieve oppervlakte en begrenzing van het verkochte vast te stellen;
      hierna ook te noemen: "het verkochte"
      EIGENDOMSVERKRIJGING
      Dura heeft onder meer het verkochte in eigendom verkregen door de inschrijving in register Hypotheken 4, deel 52711 nummer 131 van de openbare registers voor registergoederen op achttien juli tweeduizend zeven van een afschrift van de notariële akte van levering tot eigendomsoverdracht ingevolge koop op zeventien juli tweeduizend zeven voor de te Zoetermeer gevestigde notaris Mr. H.R. Doorduyn verleden.
      (.....)
    
    
    
      C. BEPALINGEN
      (.....)
      Artikel 2
      Dura levert aan koper recht van eigendom dat: 
      - onvoorwaardelijk is en niet onderhevig aan vernietiging;
      - niet bezwaard is met beslagen en hypotheken of met inschrijvingen daarvan;
      - niet bezwaard is met andere kwalitatieve verplichtingen dan hierna te vermelden;
      - niet bezwaard is met andere beperkte rechten dan hierna te vermelden.
      (.....)
      Artikel 11
      Voor zover daarvan hiervóór niet is afgeweken en voor zover daaraan nog geen uitvoering is gegeven, blijven tussen Dura en koper van kracht de bepalingen uit voormelde koop-/aannemingsovereenkomst en zijn tevens van toepassing de bepalingen vermeld in de op zeventien juli tweeduizend zeven voor notaris Mr. H.R. Doorduyn te Zoetermeer verleden Algemene Akte betreffende bouwproject Dura Vermeer Bouw Leidschendam B.V. "[Z.]" deelplan [Y.], fase 2, te [X.]
      -hierna aangeduid als: "algemene akte"-, van welke akte een afschrift werd ingeschreven in register Hypotheken 4 deel 52662 nummer 71 van de openbare registers voor register goederen op achttien juli tweeduizend zeven, van welke akte koper een fotokopie ontvangen heeft.
      (.....)
      F. MANDELIGHEID
      RIJWEG(EN)
      De op de aan de algemene akte gehechte situatietekening met arcering aangegeven strook grond, deel uitmakend van het perceel kadastraal bekend gemeente [X.] sectie B nummer 1922 wordt -voor het geval zulks nog niet is geschied bij de levering van één van de andere hierná genoemde bouwkavels- hierbij bestemd tot gemeenschappelijk nut -zoals bedoeld in artikel 5:60 van het Burgerlijk Wetboek- van de bouwkavels met de nummers 13 tot en met 15, 57 tot en met 70 en 82 tot en met 85, zulks om te dienen als weg om vanuit de tuin behorende bij de op bedoelde bouwkavels gerealiseerde/te realiseren woning te gaan naar de openbare weg (en omgekeerd).
      Ten aanzien van het gebruik en de regelingen betreffende het in mandelig eigendom uitgegeven weg geldt hetgeen sub D in de algemene akte is bepaald.
      Bij de levering van de overige vermelde bouwkavels is/zal de onderhavige bepaling eveneens opgenomen (worden).
      Koper is bekend met het feit dat een perceelsgedeelte dat tevens deel uit moet gaan maken van het mandelige terrein nog niet door Dura is verworven en derhalve nog niet aan koper geleverd kan worden (voorzieningenrechter: gedeelte van perceel B 2241). Indien en zodra dit perceelsgedeelte door Dura wordt verworven, zal dit perceelsgedeelte worden bestemd tot gemeenschappelijk nut van de daaraan gelegen woningen, zal aan koper, om niet, het één/éénentwintigste (1/21) onverdeeld aandeel in dit perceel worden overgedragen en zullen op dit perceelsgedeelte dezelfde bepalingen van toepassing worden verklaard als van toepassing zijn op het bij deze akte in mandeligheid uitgegeven perceel."
    
    
    2.7. De akten van levering ten aanzien van eisers sub 1 en 2 (bouwkavels 59 en 60) vermelden als laatste zin in paragraaf F ("Mandeligheid"): "Dura is gehouden het voor koper bedoeld aandeel in bedoeld (mandelig) perceelsgedeelte te leveren aan koper uiterlijk één oktober tweeduizend acht."
    
    2.8. De akten van levering ten aanzien van eisers sub 3 tot en met 7 (bouwkavels 65, 67, 58, 66 en 84) vermelden in de laatste zin van paragraaf F ("Mandeligheid"): "Dura is gehouden zich in te spannen om bedoeld perceelsgedeelte te verwerven, doch zal door koper nimmer in rechte of anderszins kunnen worden aangesproken indien verwerving van het perceelsgedeelte niet redelijkerwijs mogelijk blijkt te zijn."
    	
    2.9. De in de akten van levering vermelde "Algemene Akte", waarin wordt verwezen naar de onder 2.1 vermelde leveringsakte, vermeldt onder meer:
    
    
      "D. MANDELIGHEID
      GEMEENSCHAPPELIJKE RIJWEG(EN)
      In verband met de toegang tot de bij de woningen behorende parkeerplaatsen zal de navolgende op de aan deze akte te hechten verkavelingstekening met kruisarcering aangegeven stroken grond worden bestemd tot algemeen nut - zoals bedoeld in artikel 5:60 van het Burgerlijk Wetboek - van de aan bedoelde strook grond grenzende bouwkavels, zulks om te dienen als weg om vanaf de parkeerplaatsen behorende bij het op het verkochte te realiseren woonhuis met verder aanbehoren te gaan naar de openbare weg (en omgekeerd). Tevens zullen op deze wegen (ook met betrekking tot zes parkeerplaatsen die behoren bij een volgende fase in het bouwplan) parkeerplaatsen worden aangelegd voor die woningen die geen parkeerplaats op eigen terrein hebben.
      De onderhavige mandeligheid betreft de navolgende stroken grond:
      (.....)
      c. de met arcering op voormelde verkavelingstekening aangegeven strook grond, kadastraal bekend gemeente [X.], sectie B nummer 1922, gelegen tussen en/of naast de bouwkavels met de nummers 13 tot en met 15, 57 tot en met 70 en 82 tot en met 85 van het bouwplan, welke strook grond aan elk van de eigenaren van de hiervoor vermelde bouwkavels voor het één/éénentwintigste (1/21) onverdeeld aandeel in eigendom geleverd zal worden.
      Ten aanzien van het beheer van de mandelige wegen geldt het navolgende:
      De elektriciteit van de afsluitingsinstallatie welke de toegang tot de mandelige weg afsluit zal worden aangesloten op een aparte meter. De elektriciteitskosten van deze voorzieningen dienen, op grond van de wet, te worden voldaan door de gezamenlijke eigenaren. Mede in verband hiermee wordt bij deze ten aanzien van ieder van de hiervoor bedoelde mandelige wegen en de daarbij behorende voorzieningen van toepassing verklaard de navolgende:
      BEHEERSREGELING
      (.....)
      Bestemming
      Artikel 3
      1. De mandelige weg is bestemd tot gemeenschappelijk nut van de gezamenlijke eigenaren.
      De mandelige weg is bestemd tot gemeenschappelijke weg om te komen van en te gaan naar de tuinen en parkeerplaatsen behorende bij de woningen, van en naar de openbare weg.
      2. Het is voor ieder der deelgenoten, de personen bedoeld in artikel 1 lid 2 daaronder begrepen, verboden handelingen te verrichten waardoor de bestemming van de mandelige weg tot gemeenschappelijk nut van de gezamenlijke eigenaren wordt aangetast.
      3. In afwijking van vorenstaande worden:
      - op het mandelige terrein bij de bouwnummers 13 tot en met 15, 57 tot en met 70 en 82 tot en met 85 van het bouwplan;
      (.....)
      parkeerplaatsen aangelegd ten behoeve van de woningen die geen parkeerplaats op eigen terrein hebben. Deze parkeerplaatsen zijn op de aan deze akte gehechte verkavelingstekening aangegeven met hetzelfde bouwnummer als het bouwnummer van de woning waar de desbetreffende parkeerplaats bij hoort. De deelgenoten zijn verplicht om de eigenaar van een woning die geen parkeerplaats op eigen terrein heeft, te allen tijde in staat te stellen om een auto te parkeren op de, conform voormelde tekening, bij zijn woning behorende parkeerplaats."
    
    
    2.10.  De op de onderhavige bouwkavels te realiseren woningen zijn in de loop van 2008 opgeleverd.
    
    2.11. De Gemeente heeft het (gedeelte van) perceel B 2241, dat deelt uit maakt van het mandelige gebied, nog niet geleverd aan Dura, zodat Dura het ook nog niet aan de beoogde eigenaren ervan - onder wie eisers - heeft kunnen leveren. 
    
    2.12. Bij brief van 20 oktober 2008 heeft mr. A.P. Vroegindewij, kandidaat-notaris op notariskantoor Jacobse Hulsebosch & Doorduyn te Zoetermeer, aan eisers bericht dat uit een erfdienstbaarhedenonderzoek is gebleken, dat bij notariële akte van 2 maart 1942 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van perceel B 2241 ten behoeve van de huidige bewoners van de woningen gelegen aan [straat 3] 151 tot en met 177 te [X.] (hierna '[straat 3]'). 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Na wijziging c.q. vermeerdering van eis vorderen eisers, zakelijk weergegeven:
      primair:
      a. Dura - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen tot nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten, in die zin dat uiterlijk op 1 april 2012 het als mandelig bedoelde gebied vrij van gebruik en rechten van derden en goedgekeurd door eisers is opgeleverd, inclusief een elektrisch, enkel door de eigenaren van het gebied, bedienbaar hek, alsmede tot juridische levering van de percelen B 1922 en B 2241, vrij van rechten en gebruik van derden;
      b. de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen alle medewerking te verlenen aan de onder a. vermelde veroordeling van Dura;
      subsidiair:
      c. gedaagden - op straffe van verbeurte van een dwangsom - hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk op 1 april 2012 het mandelige gebied in te richten overeenkomstig een door eisers overgelegde inrichtingstekening (productie 58), met plaatsing van een ijzeren hekwerk, zoals - in een blauwe lijn - aangegeven op die tekening;
      meer subsidiair:
      d. alleen Dura - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen tot hetgeen onder c. is gevorderd;
      e. de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen aan de onder d. vermelde vordering mee te werken en de daaruit voortvloeiende inrichting van het mandelige gebied te gehengen en gedogen;
      zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
      f. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 346.966,37, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      g. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      3.2. Samengevat voeren eisers daartoe het volgende aan.
      Eisers hebben de koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten op basis van informatie verstrekt door de door Dura ingeschakelde projectmakelaar, waaronder een verkooptekening. Op grond daarvan mochten eisers ervan uitgaan dat het gehele mandelige gebied exclusief bestemd zou zijn voor de (mandelige) eigenaren van dat gebied, waaronder eisers, alsmede dat het gebied zou worden voorzien van een elektrisch - uitsluitend door die eigenaren - bedienbare afsluiting. Na de oplevering van de woningen van eisers bleek echter dat - anders dan overeengekomen - het mandelige gebied ook gebruikt wordt door (bedrijfs)auto's ten behoeve van de woningen, annex bedrijven, aan de [straat 3]. Als gevolg daarvan ondervinden eisers overlast en is een onveilige situatie ontstaan. Achteraf - na een door de projectnotaris uitgevoerd erfdienstbaarhedenonderzoek - bleek dat op perceel B 2241 een erfdienstbaarheid rust ten behoeve van de woningen/bedrijven aan de [straat 3]. Dit vormt een belemmering voor het exclusieve gebruik door eisers van het mandelige gebied en de afsluitbaarheid ervan. Daar komt bij dat Dura zich jegens eisers sub 1 en 2 heeft verplicht om het mandelige gebied, voor zover gelegen op perceel B 2241, uiterlijk op 1 oktober 2008 te leveren, terwijl de andere eisers op grond van artikel 6:83 van het Burgerlijk Wetboek terstond nakoming kunnen vorderen van de levering van dat gebied. Op het - reeds aan eisers geleverde - mandelige gebied, gelegen op perceel B 1922, rust geen erfdienstbaarheid. Een en ander brengt mee dat Dura toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomsten, voor zover zij zich daarbij jegens eisers had verplicht om het mandelige gebied vrij van rechten en gebruik van derden te verkopen en leveren. De thans ontstane situatie dient mede op het conto van de Gemeente te worden geschreven, aangezien eisers ook op grond van het uitwerkingsplan "[Z.]" van de Gemeente en de toelichting daarop er op mochten vertrouwen dat derden, waaronder begrepen de bewoners van de [straat 3], geen gebruik zouden mogen maken van het mandelige gebied. Nu dat - gerechtvaardige - vertrouwen is beschaamd, heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Dit klemt te meer nu de Gemeente heeft nagelaten zich in voldoende mate in te spannen om met een voor eisers acceptabele oplossing te komen. Gedaagden dienen er voor zorg te dragen dat - overeenkomstig de koop-/aannemingsovereenkomsten - het (gehele) mandelige gebied vrij van rechten en gebruik van derden aan eisers wordt geleverd.  Voor zover dat - op dit moment - niet mogelijk is, hebben eisers recht en belang bij een situatie waarbij zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan hetgeen zij op grond van de koop-/aannemingsovereenkomsten mochten verwachten betreffende het exclusieve gebruik van het mandelige gebied. De inrichting van dat gebied, zoals aangegeven op de door eisers - als productie 58 - in het geding gebrachte tekening, voldoet daaraan. Mede gelet op het slepende karakter van de onderhavige kwestie, hebben eisers recht op en belang bij betaling van een bedrag van € 346.966,37, bij wijze van voorschot op de door hen reeds gemaakte kosten en geleden schade.
    
    
    3.3. Gedaagden hebben de vorderingen van eisers gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    Spoedeisendheid
    
    4.1. Dura heeft aangevoerd dat eisers geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Dat verweer wordt verworpen. De onderhavige kwestie speelt al sinds de oplevering van de woningen van eisers in de loop van 2008. Sedertdien zijn partijen met elkaar in overleg, zonder dat zulks tot een voor eisers acceptabele oplossing heeft geleid. Onder die omstandigheid hebben eisers - in beginsel - een voldoende spoedeisend belang om bij wege van een voorlopige voorziening te trachten een - al dan niet tijdelijke - maatregel af te dwingen teneinde een, in hun ogen, ongewenste en juridisch ondeugdelijke situatie te beëindigen. Dat klemt te meer nu daardoor mogelijk kan worden voorkomen dat eisers civielrechtelijk moeten gaan procederen tegen hun achterburen, hetgeen een nadelige invloed zou kunnen hebben op de sfeer in hun woonomgeving. Bovendien zou de onderhavige procedure een beperking van de aldoor oplopende (juridische) kosten en schade van eisers kunnen meebrengen.
    
    De vorderingen onder 3.1 sub a en b:
    
    4.2. Eisers vorderen - kort gezegd - nakoming door Dura van de koop-/aannemingsovereenkomsten voor wat betreft het exclusieve gebruik van het mandelige gebied, alsmede de medewerking daaraan van de Gemeente.
    
    4.3. Voor zover het mandelige gebied is gelegen op perceel B 1922 is van belang dat - in het bestek van dit geding - niet kan worden uitgesloten dat eisers op goede gronden hebben mogen aannemen dat Dura eigenaar was c.q. zou worden van het gehele perceel B 1922. In de koop-/aannemingsovereenkomsten wordt verwezen naar een bij notariskantoor Jacobse, Hulsebosch & Doorduyn te Zoetermeer gedeponeerde situatietekening. Weliswaar is niet (helemaal) duidelijk geworden op welke tekening in dat verband wordt gedoeld, maar aangenomen moet worden dat die tekening gelijk is aan de situatietekening die is gehecht aan de Algemene Akte, waarnaar in de Algemene Akte en de onder 2.6 vermelde akten van levering wordt verwezen. Blijkens het productieoverzicht van eisers fungeerde die tekening tevens als verkooptekening. Uit die tekening valt niet op te maken dat tussen het - gekochte en geleverde - mandelige perceel en de woningen/bedrijven aan de [straat 3] zich nog een - niet-verkochte en dus niet-geleverde - strook bevindt, die ten behoeve van die woningen/bedrijven dient als uitweg naar de openbare weg. Die tekening wijst er op dat het mandelige gebied  direct grenst aan de achterzijde van de percelen waarop die woningen/bedrijven zich bevinden.
    
    4.4. Anderzijds is van belang dat de koop-/aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk vermeldt dat de - in het onderhavige deelproject - te realiseren woningen (van eisers) en het mandelige gebied zich bevinden op een deel van het gehele perceel B 1922. Verder blijkt uit de bij de onder 2.1 vermelde akte van levering van 17 juli 2007 dat van perceel B 1922 slechts een deel wordt geleverd aan Dura, hetgeen ook duidelijk zichtbaar is op de bij die akte gevoegde tekening. Uit die tekening - in combinatie met de leveringsakte - volgt dat een strook, direct gelegen achter de percelen waarop de woningen/bedrijven aan de [straat 3] zich bevinden, eigendom blijft van de Gemeente. Volgens gedaagden vormt die strook, die naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld 1,70 meter breed is, samen met het achterste deel van de percelen waarop de woningen/bedrijven aan de [straat 3] zich bevinden, de door eisers ter discussie gestelde uitweg achter hun woningen. Aangenomen moet worden dat voormelde leveringsakte, met tekening, is ingeschreven in het Kadaster, zodat eisers ervan op de hoogte hadden kunnen zijn dat bedoelde strook niet aan hen kon en zou worden verkocht en geleverd als mandelig gebied. Daar komt bij dat de uitweg kennelijk reeds bestond en werd gebruikt voordat eisers de koop-/aannemingsovereenkomsten sloten, zodat de vraag rijst of zij - zonder nader c.q. grondiger onderzoek - mochten aannemen dat die uitweg zou komen te vervallen met de bouw van hun woningen.
    
    4.5. Op grond van het voorgaande kan niet worden uitgesloten dat een over dezelfde feiten oordelende bodemrechter tot de conclusie komt dat Dura haar verplichtingen ter zake van perceel B 1922 volledig is nagekomen.
    
    4.6. Voor zover het mandelige gebied is gelegen op perceel B 2241, strandt de vordering van eisers jegens Dura reeds omdat Dura - op straffe van verbeurte van een dwangsom - niet kan worden gedwongen tot een onmogelijke prestatie. Eisers vorderen immers levering door Dura van het betreffende perceelsgedeelte vrij van gebruik en rechten van derden, terwijl vaststaat dat (i) het perceelgedeelte nog steeds eigendom is van de Gemeente en (ii) daarop een erfdienstbaarheid van weg rust ten behoeve van de woningen aan de [straat 3]. Daar komt bij dat de Gemeente - op goede/zuivere gronden - slechts bereid is het betreffende perceelsgedeelte te leveren aan Dura met inbegrip van de daarop rustende erfdienstbaarheid.
    
    4.7. Het vorenstaande lijkt er overigens aan in de weg te staan dat het mandelige (parkeer)gebied kan worden voorzien van een afsluitinstallatie, waartoe Dura zich in feite jegens eisers had verplicht, gelet op de bij de koop-/aannemingsovereenkomsten behorende "Technische Omschrijving". In zoverre valt niet uit te sluiten dat sprake is van niet (behoorlijke) nakoming door Dura, ofwel wanprestatie.
    
    4.8. In het kader van dit kort geding kan in ieder geval worden aangenomen dat Dura toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens eisers sub 1 en 2, voor zover Dura zich jegens hen uitdrukkelijk en zonder (duidelijk) voorbehoud heeft verplicht om hun aandeel in het (mandelige) gedeelte van perceel B 2241 - vrij van rechten en gebruik van derden - te leveren op uiterlijk 1 oktober 2008. Daaraan is niet voldaan en zal - naar het zich laat aanzien - ook niet worden voldaan. Voor zover Dura in dat verband heeft aangevoerd dat het perceelsgedeelte niet 'vrij van rechten' behoeft te worden geleverd, wordt daaraan voorbijgegaan. In paragraaf F van de betreffende leveringsakten is immers opgenomen dat ten aanzien van het gebruik en de regelingen betreffende het mandelige gebied de bepalingen onder D in de Algemene Akte gelden. Uit hetgeen in die paragraaf is opgenomen volgt dat ook het onderhavige perceelsgedeelte voor het exclusieve gebruik van de mede-eigenaren moet worden geleverd, in het bijzonder nu daarin een regeling is opgenomen betreffende de elektriciteit ten behoeve van de installatie die de toegang tot het mandelige (parkeer)gebied afsluit. Dat verhoudt zich niet met voormelde stelling van Dura.
    
    4.9. De hiervoor vermelde verplichting tot levering van het mandelige gedeelte van perceel B 2241 - 'vrij van rechten' - op uiterlijk 1 oktober 2008 is Dura, anders dan ten aanzien van eisers sub 1 en 2, niet aangegaan jegens eisers sub 3 tot en met 7. Integendeel, in de op die eisers betrekking hebbende akten van levering verklaren zij bekend te zijn met het feit dat Dura het betreffende perceelsgedeelte nog niet heeft verworven, terwijl Dura zich dienaangaande slechts heeft verplicht zich in te spannen om het perceelsgedeelte te verwerven, onder de voorwaarde dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden indien zij daarin niet slaagt. Gesteld noch gebleken is dat Dura is tekortgeschoten in die inspanningsverplichting. De vraag rijst of desondanks toch (ook) sprake is van wanprestatie van Dura jegens de onderhavige eisers. Zoals hiervoor al aangegeven valt niet te verwachten dat Dura op enig moment in staat zal zijn voormeld perceelsgedeelte 'vrij van rechten' te leveren, zodat Dura niet kan voldoen aan haar verplichting om het mandelige (parkeer)gebied te voorzien van een afsluitinstallatie (zie rechtsoverweging 4.7). Bovendien geldt tussen Dura en eisers sub 3  tot en met 7 ook de Algemene Akte, waaruit - zoals onder 4.8 is overwogen - voortvloeit dat het onderhavige perceelsgedeelte voor het exclusieve gebruik van de mede-eigenaren moet worden geleverd.
    
    4.10.  Uit het hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen volgt dat Dura ter zake van voormelde - eventuele - wanprestaties niet kan worden veroordeeld tot nakoming, zodat aangenomen moet worden dat het geschil zich slechts laat oplossen in de vorm van een schadevergoeding aan eisers.
    
    4.11.  Nu de vordering jegens Dura tot nakoming niet voor toewijzing in aanmerking komt, is ook geen plaats voor een veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan die nakoming.
    
    De vorderingen onder 3.1 sub c, d en e:
    
    4.12. Voor zover de hiervoor behandelde vorderingen niet toewijsbaar zijn - hetgeen het geval is - vorderen eisers gedaagden, dan wel Dura (met medewerking van de Gemeente) te veroordelen om het mandelige gebied tijdelijk in te richten op de wijze zoals door hen is aangegeven in productie 58, onder plaatsing van een hekwerk waardoor het gemotoriseerde bestemmingsverkeer naar en van de [straat 3] om - het mandelige deel van - perceel B 2241, althans het daarop te realiseren parkeerterrein, wordt heengeleid.
    
    4.13. Voor een dergelijke voorziening ziet de voorzieningenrechter (ook) geen aanleiding. Nog los van de omstandigheid dat daardoor andere rechtmatige gebruikers van de erfdienstbaarheid c.q. het mandelige gebied - die in de onderhavige procedure niet zijn betrokken - daardoor in hun rechten zouden kunnen worden beperkt, is daarvoor van belang dat de door eisers voorgestelde inrichting op praktische problemen lijkt te stuiten. Aangenomen moet namelijk worden dat bepaald bestemmingsverkeer (zoals vrachtwagens) de haakse bochten, waarin de voorgestelde inrichting voorziet, niet kunnen nemen. Vooralsnog lijkt dienaangaande iedere oplossing voor het probleem te moeten worden gezocht in een rechte lijn vanaf de uitweg die loopt tussen de woningen van eisers en die aan de [straat 3].
    
    De vorderingen onder 3.1 sub f:
    
    4.14. Met betrekking tot het door eisers gevorderde bedrag ad € 346.966,37 wordt vooropgesteld dat uit vaste jurisprudentie volgt dat ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
    
    4.15. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwegen met betrekking tot de andere vorderingen van eisers moet worden geconcludeerd dat aan voormeld criterium niet is voldaan. Weliswaar kan worden aangenomen dat (in ieder geval) Dura schadeplichtig is jegens alle eisers, zij het in meerdere mate jegens eisers sub 1 en 2, maar bij de huidige stand van zaken valt omtrent de hoogte van een schadevergoeding in het bestek van dit kort geding weinig te zeggen. Dat klemt te meer nu gedaagden de door eisers opgevoerde kosten- en schadeposten gemotiveerd betwisten, zodat dienaangaande nader/grondiger onderzoek vereist is, waarvoor in een procedure als de onderhavige geen plaats is.
    
    Afronding
    
    4.16.  De slotsom is dat alle vorderingen van eisers zullen worden afgewezen.
    
    4.17.  Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de door de Gemeente gevorderde nakosten. De aan de Gemeente verschuldigde proces- en nakosten zullen - zoals gevorderd - worden vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    4.18. Ten overvloede geeft de voorzieningenrechter partijen - ter besparing van verder oplopende schade en niet volledig verhaalbare kosten (voor wat betreft incasso- en proceskosten wordt immers in beginsel uitgegaan van forfaitaire bedragen) - ernstig in overweging om met inachtneming van de inhoud van dit vonnis (alsnog c.q. wederom) te trachten het geschil onderling te regelen - al dan niet met inschakeling van een mediator of een onafhankelijke taxateur - alvorens een bodemprocedure aanhangig te maken. 	
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van eisers af;
    
    - veroordeelt eisers in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel Dura als de Gemeente (telkens) begroot op € 4.437,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 3.621,-- aan griffierecht, voor wat betreft de Gemeente te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
    
    - veroordeelt eisers tevens in de nakosten van de Gemeente, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2012. 
    
    
    jvl