ECLI:NL:RBAMS:2007:AZ5533, Rechtbank Amsterdam, 03-01-2007, 322388 / HA ZA 05-2290 (AV)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klokkenluider 2

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 januari 2007
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 322388 / HA ZA 05-2290 (AV) van
    
    
      [eiser],
      wonende te Amsterdam,
      eiser,
      procureur mr. O. Hammerstein,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. P.H.E. Voûte,
      2.	[gedaagde 1],
      wonende te Beinsdorp,
      gedaagde,
      procureur mr. R.E. Verkerke,
      3.	[gedaagde 2],
      wonende te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. R.E. Verkerke,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 335556 / HA ZA 06-435 van
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. M. Das,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Beinsdorp,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Amsterdam,
      gedaagden,
      procureur mr. R.E. Verkerke.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1], Fortis, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
       	De procedure in de hoofdzaak
       	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 4 januari 2006, waarbij het Fortis is toegestaan [gedaagde 1] en 	[gedaagde 2] in vrijwaring te doen dagvaarden, met de daarin vermelde stukken 	en/of proceshandelingen,
      - de conclusie van antwoord van Fortis, 
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], met bewijsstukken,
      - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 15 maart 2006, waarbij een 	comparitie van partijen is gelast die op 4 juli 2006 heeft plaatsgevonden en het 	daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin vermelde stukken.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De procedure in vrijwaring
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen van 3 en 6 februari 2006,
      - de conclusie van antwoord,
      - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 26 april 2006, waarbij een 	comparitie van partijen is gelast die op 4 juli 2006 heeft plaatsgevonden en het 	daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin vermelde stukken.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten in beide zaken
       	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren tot voor kort leidinggevenden van de afdeling GSLA van Fortis en hebben in die hoedanigheid leiding gegeven aan [eiser 1]. 
    
    
     	[eiser 1] is in februari 2002 in dienst getreden van Fortis en was daar laatstelijk werkzaam in de functie van Senior Equity Derivates Trader. Zijn arbeidsovereenkomst is in februari 2003 met twee jaar verlengd. Bij brief van 17 januari 2005 heeft Fortis (getekend door [gedaagde 2]) schriftelijk bevestigd dat [eiser 1] met ingang van 27 februari 2005 een vast dienstverband werd aangeboden. [eiser 1] heeft deze aanstelling voor onbepaalde tijd aanvaard. 
    
    
       	Op 21 februari 2005 heeft [eiser 1] contact opgenomen met [betr[betrokkene], COO van Fortis Bank in Brussel, en hem advies gevraagd wat te doen wanneer hij kennis draagt van transacties die conflicteren met de principes van Fortis. [betrokkene] heeft [eiser 1] gewezen op de klokkenluiderregeling van Fortis die beoogt personeelsleden te beschermen in die situatie. [betrokkene] heeft vervolgens de CEO Merchant Banking en lid van de Raad van Bestuur [betr[betrokkene] ingelicht. Naar aanleiding van de melding van [eiser 1] is door Philip Meijer, compliance officer van Fortis, een “Incident/Analysis Report” opgemaakt dat is gedateerd op 25 februari 2005 waarin onder meer is opgenomen:
      	“Background
      	Central Compliance Merchant Banking was advised on Monday February 21st, that [eiser 1] [eiser 1] had approached a senior managing director of Fortis Bank, with allegations of irregular activities within the business unit GSLA. GSLA is a business unit of Information Banking, which is in the process of being transferred into Merchant Banking following the recent organisational changes announced by [betrokkene]. The magnitude of the alleged irregularities (including potential fraud) and the potential repercussions facing the bank both internally (people, business, money) and externally (regulators, tax authorities, reputation) if substantiated, meant that a decision needed to be made how best to proceed with the handling of this claim.  
      	It was decided on Monday evening between [betrokkene] and [betr[betrokkene] to treat it as a potential whistle blowing case and to use the procedure that will shortly be introduced. The business was not to know of MB Compliance Investigation until some more facts had been established. To this end an appointment was set up with [eiser 1] [eiser 1] for Thursday and later brought forward to Wednesday (...)
    
    	
    
      Recent developments
      Wednesday morning February 23rd, 2005, I picked up [eiser 1] [eiser 1] at Bussum train station at 7.30; we arrived in Brussels around 10.15 and proceeded to meet with [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene] and myself.
      The debriefing lasted for three hours, after which we parked [eiser 1] [eiser 1] in a hotel until 18.00, whilst we debriefed toward MB management and planned our next moves. Then, we informed him of these next steps and sent him home, promising to protect his rights under the insider alert procedure rules, and to clarify with HR Information Banking that his present status as an suspended employee on full pay would have to be continued for some more time than foreseen at that moment. During the discussion, it was explained that Internal Alert status would be awarded in cases where the allegations prove to be founded, but not in cases of malicious intent.”
    
    
     	De transacties waaromtrent [eiser 1] de melding heeft verricht werden voorafgaand aan die melding reeds zeven jaar door GSLA uitgevoerd. [betr[betrokkene], hoofd Merchant Bank en lid van het Fortis Executive Committee wist van de aard van de transacties en dat zij door GSLA werden uitgevoerd. GSLA vroeg steeds conform de procedures toestemming aan de hoogste risico commissie van Fortis waar, door de jaren heen, naast [betrokkene] ook [betrokkene] (CFO van Fortis) en [betrokkene] (Deputy CEO van Fortis) zitting in hadden. [betrokkene], hoofd Compliance Information Banking, is zelf meegegaan om bij klanten uit te leggen dat de transacties geldig en zonder risico waren. 
    
    
       	Op 22 februari 2005 om 17.30 uur deelt [gedaagde 1] [eiser 1] mondeling en schriftelijk mee dat hij met ingang van die datum wordt geschorst op grond van -kort gezegd- een negatieve houding ten opzichte van het GSLA-management. In de brief van 22 februari 2005 van [gedaagde 1] aan [eiser 1] staat onder andere:
      	“We have had several discussions in 2004 regarding your performance towards both your management and colleagues, and only after you expressed specifically to the management team GSLA that you would improve your performance and attitude, we were willing to continue with you as an employee of GSLA and we agreed to adjust your temporary contract into a permanent contract.
      	Expressing our confidence and proving to you that that you could start with a clean sheet, we discussed early 2005 with you the possibility of a job opportunity in Singapore. You seemed eager tot take this challenge, however, in the follow-up discussions on your planned move you returned back to the negative attitude towards GSLA management, its deemed intentions regarding your move, and even worse, bashing your colleagues.”
    
    
     	Naar aanleiding van de melding van [eiser 1] heeft de afdeling Compliance van Fortis een onderzoek ingesteld bij GSLA naar het bestaan van onoorbare transacties, ten einde te onderzoeken of de melding van [eiser 1] gegrond was. Bij brief van 4 maart 2005 bericht [gedaagde 2] aan [eiser 1] dat de uitkomst van het onderzoek van het Compliance Department is dat de beschuldigingen die [eiser 1] heeft gedaan aan het adres van de afdeling GSLA onjuist zijn gebleken, zijn speciale status als klokkenluider voor de duur van het onderzoek is geëindigd en dat [eiser 1] zich moet melden bij de advocaten van Fortis om de beëindigingovereenkomst van zijn dienstverband te tekenen.
    	
    
       	[gedaagde 2] heeft (samen met [betrokkene]) een getuigschrift afgegeven aan [eiser 1] dat is gedateerd op 17 maart 2005. In dit getuigschrift staat onder meer: 
      	“We have come to know Mr [eiser 1] as an accurate, knowledgeable and professional employee.” 
    
    
     	In een “Deed of Settlement”, die is getekend op 18 maart 2005, is door Fortis aan [eiser 1] een ontslagvergoeding toegekend van EUR 250.000,=.
    
     	Bij beschikking van 24 maart 2005 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van [eiser 1] met Fortis ontbonden onder toekenning van de tussen partijen overeengekomen vergoeding van EUR 250.000,=. 
    
     	Omstreeks maart 2005 solliciteert [eiser 1] bij Lehman Brothers, een effectenbedrijf in Londen. [eiser 1] heeft de baan bij Lehman Brothers niet gekregen. 
     
    
       	Bij brief van 4 april 2005 van Fortis België, Brussel, die is getekend door [betrokkene], Chief Operating Officer Deputy CEO en [betrokkene], CEO Fortis, en die is gericht aan “alle medewerkers van Fortis” wordt het “Intern Meldingssysteem Fortis” geïntroduceerd. De brief luidt, voor zover relevant:
      	“Voortaan kunt u in dat soort situaties gebruik maken van het Intern Meldingssysteem Fortis. Dit is een regeling voor medewerkers om een misstand snel en aan de juiste persoon voor te leggen. Dit gaat op vertrouwelijke basis: u hoeft dus niet te vrezen voor repercussies. Met een speciaal daarvoor bestemd formulier kunt u de situatie melden aan een van de compliance officers. Deze gaat na of de kwestie inderdaad onder het Intern Meldingssysteem Fortis valt, stelt als dat nodig is een onderzoek in en adviseert over het vervolg.
    
    
     	De arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met Fortis zijn op 1 september 2005 beëindigd door Fortis, nadat zij per 1 april 2005 waren geschorst. 
    
    
       	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op 27 april 2005 beslag doen leggen onder al hetgeen Fortis aan [eiser 1] verschuldigd is. 
       	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij dagvaarding van 11 mei 2005 een procedure aanhangig gemaakt tegen [eiser 1] bij deze rechtbank (met rolnummer HA ZA 05-1541). In die procedure vorderen zij wegens onrechtmatige reputatieschade teweeggebracht door de melding omtrent onoorbare transacties door [eiser 1], een bedrag aan schade nader op te maken bij staat.
    
    
    
       	De vordering in de hoofdzaak
       	[eiser 1] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen om [eiser 1] alle schade te vergoeden die hij heeft geleden of nog zal lijden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2005 tot aan de voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. 
    
    
     	[eiser 1] grondt zijn vordering op onrechtmatig handelen door gedaagden. [eiser 1] stelt daartoe -kort gezegd- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], als werknemers van Fortis, opzettelijk onjuiste informatie hebben verschaft aan de potentiële nieuwe werkgever van [eiser 1], Lehman Brothers. Op basis daarvan is er alsnog afgezien van de aanstelling van [eiser 1] in de functie waarvoor hij solliciteerde. Tevens is door het verstrekken van die informatie de reputatie van [eiser 1] zodanig beschadigd dat hij geen uitzicht meer heeft op aanstelling in een functie in de financiële dienstverlening. 
    
     	Fortis heeft volgens [eiser 1] onrechtmatig gehandeld door in strijd met de bij Fortis geldende klokkenluiderregeling [eiser 1] op non-actief te stellen en kort daarop zijn dienstbetrekking met Fortis te beëindigen. Voorts zou Fortis aansprakelijk zijn op grond van werkgeversaansprakelijkheid op de voet van artikel 6:170 BW. Uit hoofde van hun functie bij Fortis hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] immers kunnen verhinderen dat Lehman Brothers [eiser 1] een aanstelling in de functie verleende waarnaar [eiser 1] had gesolliciteerd en waren zij in staat om de reputatie van [eiser 1] te beschadigen. 
    
    
       	Het verweer in de hoofdzaak
       	Gedaagden hebben de vordering van [eiser 1] gemotiveerd betwist. Hun verweer komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.
    
    
    
       	De beoordeling in de hoofdzaak
      	Het “zwartmaken” van [eiser 1]
       	[eiser 1] betoogt dat Lehman Brothers op 31 maart 2005 [eiser 1]s referenties heeft nagetrokken bij mevrouw [betrokkene] van de afdeling Human Resources van Fortis. Mevrouw  [betrokkene] heeft vervolgens Lehman Brothers geen referentie gegeven, maar heeft doorverwezen naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden op 1 april 2005 door Fortis op non-actief gezet en informeren Lehman Brothers later dat er een procedure tegen [eiser 1] zal worden gestart. Eind april 2005 ontvangt [eiser 1] van Lehman Brothers de telefonische mededeling:“Your ex-bosses told Lehman that they are going to sue you for reputation damage. Under these circumstances you better look for another job. Sorry man”. Lehman Brothers mocht er op vertrouwen dat Fortis alleen rechtsmaatregelen zou treffen tegen [eiser 1] wanneer daarvoor enige grond was. Het staat vast dat [eiser 1] bedoelde functie niet heeft gekregen op grond van lasterlijke mededelingen van de heren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens Fortis. Dat zij persoonlijk voornemens waren [eiser 1] in rechte aan te spreken kon Lehman Brothers niet bevroeden en buiten Lehman Brothers ook geen ander redelijk denkend mens, nog kort daarvoor was Lehman Brothers immers doorverwezen naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor een referentie. Aldus steeds [eiser 1]. 
    
    
     	Fortis betwist ten eerste dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich onrechtmatig over [eiser 1] hebben uitgelaten. Ten tweede -voor het geval de rechtbank daarover anders mocht oordelen- betwist Fortis dat zij als werkgever van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor de uitlatingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. 	
     
     	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten primair dat Lehman Brothers [eiser 1] überhaupt een baan heeft aangeboden, zodat er geen sprake is van schade aan de zijde van [eiser 1] door het mislopen van een baan. Subsidiair voeren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan dat de vordering van [eiser 1] niet kan slagen omdat zij nimmer mededelingen over [eiser 1] aan Lehman Brothers hebben gedaan. Zij wijzen er op dat zij zelf met ingang van 1 april 2005 zijn geschorst en dat hun arbeidsovereenkomst met Fortis door ontbinding is geëindigd op 1 september 2005. In de periode die ligt tussen 1 april en 1 september hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich niet op de werkvloer begeven en hebben zij ook geen mededelingen over [eiser 1] kunnen doen. Meer subsidiair voeren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan dat zelfs al zou iemand van Fortis aan Lehman Brothers hebben meegedeeld dat zijn “ex-bosses”  hem voor reputatieschade zouden dagvaarden, daarmee geen sprake is van een onrechtmatige daad. Het is immers een feitelijk juiste mededeling. Zie de zaak met rolnummer HA ZA 05-1541. 
    
     	De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure vast staat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een procedure jegens [eiser 1] aanhangig hebben gemaakt (bij deze rechtbank bekend onder rolnummer HA ZA 05-1541) wegens reputatieschade toegebracht door [eiser 1]. Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een dergelijk uitlating jegens Lehman Brothers zouden hebben gedaan -hetgeen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt betwist- is deze mededeling derhalve juist. De rechtbank ziet hierin geen onrechtmatig handelen zijdens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] besloten. Bovendien valt uit de telefonische mededeling van Lehman Brothers geenszins af te leiden dat haar is meegedeeld dat Fortis voornemens was rechtsmaatregelen tegen [eiser 1] te treffen, noch dat Lehman Brothers de aan haar gedane mededeling als zodanig heeft opgevat. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] andere uitlatingen met betrekking tot [eiser 1] aan Lehman Brothers hebben gedaan dan de hiervoor vermelde niet onrechtmatige mededeling, kan de vordering van [eiser 1] tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op deze grond reeds niet worden toegewezen. 
    
     	Voor zover de vordering tegen Fortis is gebaseerd op de gestelde hiervoor besproken uitlating van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], is deze gelet op hetgeen onder 6.4. is overwogen niet toewijsbaar.
    
     	Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen in dit verband geen verdere bespreking. 
    
    Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [eiser 1]
    
     	Zoals hiervoor is overwogen heeft [eiser 1] zijn vordering tegen Fortis verder gebaseerd op de stelling dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser 1] in strijd met de klokkenluiderregeling op non-actief te stellen en kort daarop de dienstbetrekking te beëindigen. 
    
     	Fortis heeft hiertegen aangevoerd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen Fortis en [eiser 1] volledig los staat van zijn rol als klokkenluider. De positie van [eiser 1] was al langer in het geding, vooral gezien zijn negatieve houding en gebrek aan collegialiteit. Nadat hem het voordeel van de twijfel was gegund en [eiser 1] was aangeboden om in Singapore voor Fortis met een schone lei te beginnen, stelde [eiser 1] zich opnieuw heel negatief op. De positie van [eiser 1] was definitief onhoudbaar nadat hij zich op de avond van vrijdag 18 februari 2005 in een café ten overstaan van enkele management teamleden in sterke bewoording zeer negatief uitliet over het management van de afdeling GSLA. Nadat dit bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bekend werd is [eiser 1] op dinsdag 22 februari 2005 ontslagen. Zijn ontslag heeft derhalve niets te maken met het luiden van de klok. Daarna hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, en heeft de kantonrechter het daarin tussen partijen overeengekomen bedrag als ontbindingsvergoeding ten behoeve van [eiser 1] vastgesteld. De vordering van [eiser 1] stuit af op de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst van 18 maart 2005, aldus nog steeds Fortis.  
    
     	[eiser 1] heeft niet weersproken dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 18 maart 2005 de bepaling bevat dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen terzake van (vermeende) vorderingen verband houdende met de arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en Fortis en dat zij zich verplichten om de andere partij niet aansprakelijk te houden (op welke grond dan ook) met betrekking tot de arbeidsovereenkomst en/of de beëindiging daarvan. De vordering van [eiser 1] betreft zijn op non-actief stelling en de beëindiging van het dienstverband. Hij houdt Fortis aansprakelijk voor het volgens hem onrechtmatig karakter daarvan. Een en ander valt derhalve onder voornoemde bepalingen van de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat de vordering van [eiser 1] tegen Fortis reeds hierom niet toewijsbaar is, ongeacht de vraag of Fortis al dan niet in strijd heeft gehandeld met de klokkenluiderregeling. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de beantwoording van die vraag en de in dat verband door partijen naar voren gebrachte stellingen. 
    
     	Het bewijsaanbod van [eiser 1] wordt als onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienend gepasseerd. 
    
    
       	[eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten voor het gelegde beslag waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de betaling vorderen zullen worden afgewezen, nu uit het verzoekschrift dat als productie 12 bij dagvaarding is overgelegd reeds blijkt dat dit beslag is gelegd door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in het kader van hun vordering op [eiser 1], derhalve in het kader van de procedure hier bekend onder rolnummer HA ZA 05-1541. 
      De kosten aan de zijde van Fortis, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden voor Fortis enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds telkens begroot op:
      - vast recht		452,00
      - salaris procureur	904,00 (2,0 punt × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR    1.356,00
    
      
    
       	De vordering in de vrijwaring
       	Fortis vordert, kort gezegd, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om aan Fortis te voldoen alle bedragen welke Fortis mocht hebben te voldoen aan [eiser 1] krachtens het in de hoofdzaak gewezen vonnis, een en ander met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van de procedure.
       	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de vordering gemotiveerd betwist.  
       	De beoordeling in de  vrijwaring
       	Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
    
    
     	In de omstandigheden van dit geval ziet de rechtbank aanleiding Fortis in de kosten van de vrijwaring te veroordelen. 
    
    
       	De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
      - salaris procureur	452,00 (1,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	452,00
    
     
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
       	wijst de vorderingen af,
    
    
     	veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 1.356,00, en aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op EUR 1.356,00.
    
    
       in de zaak in vrijwaring
       	wijst de vorderingen af,
    
    
     	veroordeelt Fortis in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op EUR 452,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Uriot en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2007.?