ECLI:NL:RBAMS:2011:BT1883, Rechtbank Amsterdam, 20-07-2011, 442092 - HA ZA 09-3523
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht in schadestaatprocedure. 
        Bij eindvonnis in de hoofdprocedure is bepaald dat de Omroepen ten onrechte hebben verzuimd een aanbestedingsprocedure te volgen, hetgeen onrechtmatig is jegens eiseres. In de onderhavige procedure gaat het om de vraag of eiseres als gevolg daarvan schade lijdt, en zo ja, wat die schade bedraagt. Dat zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de waarde van de door eiseres gemiste kans op het gegund krijgen van de opdrachten, indien de Omeroepen wel een openbare aanbestedingsprocedure hadden gevolgd. De Omroepen worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat KPN ook in geval een aanbestedingsprocedure was gevolgd, haar diensten om niet zou hebben aangeboden. Indien de Omroepen erin slagen dat bewijs te leveren, acht de rechtbank het dermate onaannemelijk dat eiseres de opdracht zou hebben gekregen, zodat dan de kans op gunning op nihil moet worden gesteld.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 442092 / HA ZA 09-3523
    
    Vonnis van 20 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CASTOR HOLDING B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      eiseres,
      advocaat mr. R.F.K. Visser te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de stichting
      STICHTING REGIONALE TELEVISIE NOORD,
      gevestigd te Groningen,
      2.	de stichting
      STICHTING RTV NOORD-HOLLAND,
      gevestigd te Haarlem,
      3.	de stichting
      STICHTING REGIONALE OMROEP ROTTERDAM-RIJNMOND EN OMGEVING,
      gevestigd te Rotterdam,
      4.	de stichting
      STICHTING OMROEP DRENTHE,
      gevestigd te Assen,
      5.	de stichting
      STICHTING OMROEP FRYSLÂN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      6.	de stichting
      STICHTING OMROEP GELDERLAND,
      gevestigd te Arnhem,
      7.	de stichting
      STICHTING RTV OOST,
      gevestigd te Hengelo,
      8.	de stichting
      STICHTING OMROEP ZEELAND,
      gevestigd te Middelburg,
      9.	de stichting
      STICHTING REGIONALE OMROEP BRABANT,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.J. Rietema te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Castor en de Omroepen genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Tussen Castor als eiseres en Stichting Roos en de Omroepen als gedaagden is een procedure gevoerd onder zaak- en rolnummer 368266 HA ZA 07-1168 (hierna: de hoofdprocedure), waarin door deze rechtbank vonnis is gewezen op 18 juni 2008 (hierna: het eindvonnis). 
    
    
    
      1.2.	Het verloop van de onderhavige schadestaatprocedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 26 oktober 2009, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 10 februari 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces verbaal van comparitie van 14 mei 2010 en de daarin genoemde stukken, waaronder een fax van de zijde van Castor met vermindering van eis,
      -	de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met producties,
      -	de conclusie van dupliek, met producties,
      -	de akte uitlating producties van de zijde van Castor,
      -	de fax aan de rechtbank van mr. Visser van 5 juli 2011, met als bijlage de aan het exemplaar van de conclusie van dupliek in het dossier van de rechtbank ontbrekende productie 32.
    
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Castor is aanbieder van satelliet gebaseerde radio- en televisiedistributiediensten. 
    
    
    2.2.	Stichting Roos behartigt de belangen van de dertien publieke regionale omroepen in Nederland, waaronder de Omroepen. 
    
    2.3.	De Omroepen zijn omstreeks eind augustus 2006 overeenkomsten voor vier jaar aangegaan met KPN voor diverse diensten die de Omroepen nodig hadden voor digitale etherdoorgifte, zoals encoding, multiplexing en uplinking van de omroepsignalen (hierna: de KPN-diensten). Omstreeks dezelfde periode is door Stichting Roos met Astra een overeenkomst gesloten voor het verzorgen van satellietcapaciteit. De Omroepen hebben voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomsten geen openbare aanbestedingsprocedure gevolgd. 
    
    2.4.	In de hoofdprocedure heeft Castor kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat de door de Omroepen met KPN gesloten overeenkomsten ter zake de KPN-diensten, alsmede de door Stichting Roos met Astra gesloten overeenkomst ter zake de satellietcapaciteit, tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten. Daarnaast heeft Castor primair gevorderd de Omroepen en stichting Roos te veroordelen de gesloten overeenkomsten op te zeggen, dan wel subsidiair de Omroepen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Castor dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    2.5.	Bij genoemd eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Castor ten aanzien van Stichting Roos afgewezen. Ten aanzien van de Omroepen heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de door de Omroepen met KPN terzake van de KPN-diensten gesloten overeenkomsten tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende wetgeving van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten en de Omroepen veroordeeld tot betaling aan Castor van schadevergoeding, op te maken bij staat.
    
    2.6.	In verband met het naderende einde van voornoemde overeenkomsten tussen de Omroepen en KPN heeft Stichting Roos op 15 mei 2010 namens tien regionale omroepen (waaronder de Omroepen) een Europese aankondiging gedaan voor de aanbesteding van een opdracht voor de levering van satellietcapaciteit en satellietaanvoerdiensten (hierna: de tweede aanbesteding). 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Castor vordert in deze schadestaatprocedure – samengevat – na vermindering en wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van elk van de Omroepen afzonderlijk, primair tot betaling van een bedrag ter grootte van een negende deel van EUR 1.020.400,-, subsidiair tot betaling van een bedrag ter grootte van een negende deel van EUR 693.970,-, zowel primair als subsidiair vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Castor stelt daartoe kort gezegd dat er ten tijde van de gunning slechts twee daadwerkelijk potentiële aanbieders waren: zijzelf en KPN. Castor stelt dan ook primair dat zij 50% kans had op het sluiten van een all-in contract (inhoudende encoding, multiplexing, uplinking en satellietcapaciteit) voor de looptijd van vier jaar met de negen omroepen. Subsidiair stelt zij dat zij 50% kans had op het sluiten van een overeenkomst zonder satellietcapaciteit met de negen omroepen voor de looptijd van vier jaar. De schade zowel primair als subsidiair bestaat uit de helft van de winst die Castor met de te sluiten overeenkomsten zou hebben behaald, aldus Castor. 
    
    3.3.	De Omroepen voeren verweer. Volgens hen zouden er waarschijnlijk meer dan twee partijen aan de aanbesteding hebben deelgenomen: er waren volgens hen vijf Nederlandse en twee buitenlandse potentiële gegadigden. Bovendien stellen de Omroepen dat Castor hoe dan ook geen kans op gunning had, om redenen die zowel de prijs als de kwaliteit van Castor betreffen. Daarnaast betwisten de Omroepen de berekening en de hoogte van het door Castor opgevoerde bedrag aan gederfde winst.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat de Omroepen door met KPN een overeenkomst aan te gaan zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te volgen, onrechtmatig hebben gehandeld jegens Castor als potentiële gegadigde en dat de Omroepen gehouden zijn de schade die Castor dientengevolge lijdt, te vergoeden. 	
    
    
    4.2.	Met partijen oordeelt de rechtbank het redelijk de schade die Castor als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Omroepen lijdt, vast te stellen aan de hand van de waarde van de door Castor gemiste kans op het gegund krijgen van de opdrachten, indien de Omroepen wel een openbare aanbestedingsprocedure hadden gevolgd. Feit is dat de Omroepen Castor die kans niet hebben geboden, waardoor de schade met een zekere mate van onzekerheid zal moeten worden begroot. Hieraan kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld. 
    
    
      	Aantal gegadigden
      4.3.	Castor stelt dat er twee serieuze kandidaten zouden zijn geweest: KPN en zijzelf. De Omroepen noemen zeven potentiële gegadigden, te weten CanalDigitaal, Astra, C2C, DMC, Divitel, Alticom en British Telecom. 
      Castor betwist gemotiveerd ten aanzien van elk van de door de Omroepen genoemde Nederlandse en buitenlandse partijen, dat deze zouden hebben meegedongen in de aanbesteding: CanalDigitaal besteedde destijds de uplinking uit en rekende dit niet tot haar business. Astra kan uplinking alleen vanuit Luxemburg verzorgen, waardoor het voor haar kostentechnisch zeer onvoordelig zou zijn, C2C levert geen TV-verbinding, mist expertise op dat gebied en heeft nooit eerder aan een tender meegedaan, DMC verzorgt uitsluitend uplinking voor haar eigen bouquet TV kanalen en is niet geëquipeerd om dit voor derden te doen, Divitel is een leverancier van apparatuur en verzorgt zelf geen diensten voor uplinking, en voor de buitenlandse partijen zouden de hoge kosten een belemmering vormen om mee te doen. 
      De Omroepen stellen daar tegenover enerzijds dat inmiddels is gebleken dat in de tweede aanbesteding ten aanzien van de met de onderhavige KPN-diensten vergelijkbare diensten, vijf partijen zich hebben ingeschreven, waaruit de Omroepen afleiden dat dit in een eerste aanbesteding ook zou zijn gebeurd. Anderzijds weerleggen de Omroepen de argumenten die Castor heeft gebruikt ter betwisting per partij, door te stellen dat gegadigden ook gezamenlijk of met behulp van een onderaannemer hadden kunnen inschrijven en dat de buitenlandse partijen de kosten van glasvezelverbindingen kunnen compenseren met goedkopere lokale kosten van uitvoer. 
    
    
    4.4.	Gegeven de situatie dat niet meer met zekerheid kan worden gezegd hoeveel partijen hadden geparticipeerd in de aanbesteding, is de rechtbank van oordeel dat Castor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er twee serieuze kandidaten zouden zijn geweest. Voor wat betreft de argumenten van de Omroepen over de gang van zaken in de tweede aanbesteding, is de rechtbank – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze argumenten door Castor – van oordeel dat daaruit in dit kader niet kan worden afgeleid hoe de aanbesteding in 2006 zou zijn verlopen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking de onbetwist gebleven stelling van Castor dat, ofschoon de voorgenomen afschakeling algemeen bekend was, zich destijds geen andere partijen dan KPN en Castor bij de Omroepen hebben gemeld. Ook neemt de rechtbank in aanmerking de door Castor aangevoerde argumenten waarom het ten aanzien van elk van de door de Omroepen aangevoerde potentiële kandidaten onwaarschijnlijk is dat deze zouden hebben meegedaan. Deze argumenten zijn door de Omroepen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weerlegd om aan te nemen dat het wel degelijk serieuze kandidaten zouden zijn geweest. Aldus zal de rechtbank uitgaan van de aanname dat er twee kandidaten zouden hebben meegedongen in de aanbesteding, te weten Castor en KPN. 
    
    
    
      	Kans op gunning: prijs
      4.5.	De Omroepen stellen dat het buitengewoon onwaarschijnlijk en eigenlijk uitgesloten is dat een opdracht tot het verlenen van de KPN-Diensten aan Castor gegund zou zijn. Zij voeren daartoe kort gezegd aan dat KPN haar diensten om niet heeft aangeboden en dat zij ook in een aanbestedingssituatie zou hebben gedaan. 
      Castor betwist die stelling en voert daartoe aan dat er van moet worden uitgegaan dat KPN in een aanbesteding tegen marktconforme condities zou hebben geoffreerd, hetgeen onder meer volgt uit het in het kader van openbare aanbesteding geldende gelijkheidsbeginsel. 
    
    
    4.6.	De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat KPN ook in de aanbestedingsprocedure haar diensten om niet zou hebben aangeboden, het dermate onaannemelijk is dat Castor de opdracht zou hebben gekregen, dat de kans op gunning dan op nul moet worden gesteld. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de onbetwist gebleven stelling van de Omroepen dat Castor bereid, noch in staat zou zijn geweest om eveneens een aanbod om niet te doen. Voor zover Castor de Nederlandse Staat het verwijt maakt dat zij een vorm van oneerlijke concurrentie in de hand heeft gewerkt door KPN zodanig te faciliteren dat deze in staat was haar diensten gratis aan de Omroepen aan te bieden, dan kan dat verwijt – wat daar ook van zij – niet aan de Omroepen worden toegerekend, nu gesteld noch gebleken is dat de Omroepen daar op enigerlei wijze aan hebben bijgedragen. 
    
    4.7.	Nu de Omroepen zich beroepen op het rechtsgevolg van hun stelling dat KPN ook in de aanbestedingsprocedure haar diensten om niet zou hebben aangeboden, rust op hen de bewijslast dienaangaande. Daarom zullen de Omroepen worden toegelaten tot het leveren van bewijs van die stelling. De verklaring van de heer [A], door de Omroepen bij conclusie van dupliek overgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om het bewijs geleverd te achten, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Castor zowel ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [A], als op inhoudelijke gronden. Indien het voor de Omroepen niet mogelijk is om de met KPN gesloten overeenkomst in het geding te brengen, zoals zij stellen, dan zullen zij op andere wijze hun stelling dat KPN ook in de aanbestedingsprocedure haar diensten om niet zou hebben aangeboden, dienen te bewijzen. 
    
    
      	Kans op gunning: kwaliteit
      4.8.	De Omroepen stellen dat, indien zij de aanbestedingsprocedure hadden gevolgd, Castor niet alleen om prijstechnische redenen, maar ook om redenen aangaande de kwaliteit van haar dienstverlening geen kans had om de opdracht toebedeeld te krijgen. De Omroepen voeren daartoe aan dat Castor aan geen van de in dat geval door hen gestelde eisen zou hebben kunnen voldoen. Deze eisen luiden: 
    
    
    
      “a)	de inschrijver moet in staat zijn een zogenaamde Electronische Programma Gids (EPG) naar de satelliet te kunnen doorgeven die aansluit op het enige al in Nederland beschikbare satellietprogramma-aanbod (van CanalDigitaal) waarin alle (andere) reguliere landelijke en commerciële omroepen al in zijn opgenomen;
      b)	de inschrijver moet in staat zijn om per 10 november 2006 met de dienstverlening te beginnen.”
    
    
    4.9.	Volgens Castor zou zij wel degelijk in staat zijn geweest om de benodigde kwaliteit te leveren. Zij voert daartoe het volgende aan. Castor zou de diensten hebben kunnen verzorgen, zowel in- als exclusief de satellietcapaciteit. Inclusief zou Castor hebben kunnen realiseren door middel van haar samenwerking met Eutelsat. Exclusief satellietcapaciteit was ook mogelijk geweest voor Castor, aangezien zij een goede relatie heeft met CanalDigitaal en een mogelijke weigering om haar het EPG signaal te verstrekken bovendien strijd zou opleveren met het mededingingsrecht. Ook zou het haar zijn gelukt om de datum van 10 november 2006 te halen. Zij had op dat moment reeds de goedkeuring van Astra voor een tijdelijke uplink en om permanente goedkeuring te verkrijgen was slechts een extra test nodig, die Castor ook heeft uitgevoerd. Overigens kan het beschikbaar hebben van een door Astra goedgekeurde schotel in elk geval geen dealbreaker zijn geweest, in tegenstelling tot wat de Omroepen aanvoeren, omdat ook KPN destijds geen door Astra goedgekeurde schotel bezat. KPN bezat op dat moment zelfs helemaal geen schotel, aldus steeds Castor.
    
    4.10.	De rechtbank stelt voorop dat in het eindvonnis is bepaald dat de door de Omroepen met KPN ter zake van de KPN-diensten gesloten overeenkomsten in strijd met de geldende wetgeving van openbare aanbesteding tot stand zijn gekomen. Daaronder valt niet de levering van satellietcapaciteit. De primaire vordering van Castor is in zoverre dan ook niet toewijsbaar. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat Castor in het kader van de onderhavige schadeberekening voldoende heeft onderbouwd dat zij erin geslaagd zou zijn om de beschikking te krijgen over een EPG signaal en dat zij op tijd zou hebben kunnen leveren. Castor heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij ook exclusief satellietcapaciteit had kunnen leveren. De Omroepen hebben die stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. Datzelfde geldt voor de stelling van Castor dat zij op tijd in elk geval een tijdelijke schotel beschikbaar zou hebben gehad. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de eigen stelling van de Omroepen dat het verkrijgen van een tijdelijke schotel voor KPN wel mogelijk was, zonder te onderbouwen waarom dat voor Castor niet mogelijk zou zijn. Aldus zal de rechtbank er bij de berekening van de schade – mits zij daar aan toe komt – van uit gaan dat Castor in staat zou zijn geweest om een vergelijkbare kwaliteit te leveren met die van KPN en dat zij in dat opzicht dus 50% kans op gunning zou hebben gehad. 
    
    
      	Berekening schade
      4.11. 	De rechtbank zal haar beslissing omtrent de berekening van de schade aanhouden tot na afronding van de bewijslevering, als omschreven in rechtsoverweging 4.7. Wel overweegt de rechtbank reeds nu voor alsdan dat gezien het hiervoor in rechtsoverweging 4.10 overwogene, de rechtbank geen aanleiding ziet om ook de levering van satellietcapaciteit bij de schadeberekening te betrekken. Castor heeft immers geen argumenten aangevoerd waarom dat volgens haar wel zou moeten, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank wel op haar weg had gelegen. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	laat de Omroepen toe tot het bewijs van hun stelling dat KPN ook in de aanbestedingsprocedure haar diensten om niet zou hebben aangeboden; 
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 augustus 2011 voor uitlating door de Omroepen of en zo ja op welke wijze zij dit bewijs wensen te leveren; 
    
    5.3.	bepaalt dat de Omroepen, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel nadere bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
    
    5.4.	bepaalt dat de Omroepen indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
    
    
      5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van 
      mr. K. A. Brunner in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220;
    
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
    
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2011.?