ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4553, Rechtbank Arnhem, 05-07-2009, 186025
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. De situatie van art. 611 d Rv. (onmogelijkheid om aan veroordeling te voldoen) doet zich hier niet voor; voorzieningenrechter bevoegd o.g.v. art. 438 Rv. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft BMC voldaan aan het eerdere vonnis, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 186025 / KG ZA 09-390
    
    Vonnis in kort geding van 14 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BMC SOFTWARE DISTRIBUTION B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      eiseres,
      mr. M. Briedé te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. K.L.M. Kaldenbach te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna BMC en [gedaagde] worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van BMC
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] is per 1 mei 2004 in dienst getreden bij BMC. Tot 31 december 2008 was hij één van de drie accountmanagers van BMC in Nederland. De klanten waren alfabetisch over de accountmanagers verdeeld. [gedaagde] bediende de klanten met de beginletters J tot en met Z.
    
    
    2.2.	Toen de andere twee accountmanagers per 1 november 2008 uit dienst gingen, heeft [gedaagde] tijdelijk hun klanten overgenomen. Na de komst van twee nieuwe accountmanagers, per 1 mei 2009 respectievelijk 1 juni 2009, zijn de klanten – alfabetisch – herverdeeld over hen en [gedaagde]. 
    
    2.3.	Op 21 april 2009 heeft BMC [gedaagde] op non-actief gesteld in afwachting van de door BMC gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] heeft daarop een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, sector kanton, en gevorderd – samengevat weergegeven – dat de voorzieningenrechter  BMC zal veroordelen om hem toe te laten tot en in staat te stellen zijn werkzaamheden uit te voeren, op straffe van een dwangsom. Op 11 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter te Haarlem vonnis gewezen, dat onder meer luidt als volgt.
    
    3.	In verband met de nadelige gevolgen voor [gedaagde] van die op non-actiefstelling dient BMC zwaarwegende argumenten te stellen en in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk te maken om, bij afweging van de wederzijdse belangen, de conclusie te rechtvaardigen dat wedertewerkstelling niet meer mogelijk is.
    
    4.	In het licht van wat [gedaagde] daarover naar voren heeft gebracht, heeft BMC onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [gedaagde] zijn werkzaamheden niet kan blijven uitoefenen in afwachting van een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst (…). Met name heeft BMC op geen enkele afdoende wijze aannemelijk gemaakt dat er in afwachting van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen andere oplossing was dan de op non-actiefstelling (…).
    
    De kantonrechter: 
    
    Veroordeelt BMC bij wijze van voorlopige voorziening om [gedaagde] toe te laten tot en in staat te stellen zijn werkzaamheden als Account Manager zonder enige beperking uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, gedurende welke BMC niet aan deze veroordeling voldoet tot een voorlopig maximum van € 100.000,00 (…).
    
    2.4.	Op 13 mei 2009 is het vonnis aan BMC betekend.
    
    2.5.	Van 10 tot en met 15 mei 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan een internationale salesbijeenkomst van BMC in Rome. Op 18 mei 2009 is [gedaagde] weer bij BMC aan het werk gegaan. Hij kreeg de klanten met de beginletters J tot en met Z toebedeeld, met uitzondering van twee klanten, en de klant [klant] uit het gedeelte A tot en met I. 
    
    2.6.	Op 29 mei 2009 heeft de deurwaarder namens [gedaagde] aan BMC aangezegd dat zij binnen twee dagen de verbeurde dwangsommen ad € 14.000,00 dient te voldoen, daarbij stellende dat BMC niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 mei 2009 heeft voldaan. 
    
    2.7.	Bij beschikking van 16 juni 2009 heeft de rechtbank Haarlem, sector kanton, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 juli 2009. Daarbij is aan [gedaagde] een vergoeding toegekend van € 82.000,00 bruto.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	BMC vordert – samengevat – dat het [gedaagde] wordt verboden verdere executiemaatregelen te nemen op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 mei 2009, meer in het bijzonder dat het [gedaagde] wordt verboden de dwangsommen, zoals genoemd in dat vonnis, te executeren, althans dat dit [gedaagde] wordt verboden totdat in appel in de zaak is beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,00, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 
    
    3.2.	BMC legt aan haar vordering ten grondslag dat zij [gedaagde] per 18 mei 2009 weer heeft toegelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als accountmanager bij BMC. BMC stelt dat zij daarmee tijdig aan alle bevelen zoals verwoord in het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 mei 2009 heeft voldaan, zodat zij geen dwangsommen heeft verbeurd.
    
    3.3.	[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank op grond van artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Voor het geval de voorzieningenrechter zich wel bevoegd acht, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat BMC niet aan het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 11 mei 2009 heeft voldaan, nu BMC hem zijn klanten (accounts) wil afnemen en hem dus niet in staat stelt zijn werkzaamheden “zonder enige beperking” uit te voeren. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      De bevoegdheid van de voorzieningenrechter
      4.1.	Zoals ter zitting al is beslist, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. Artikel 611d Rv, waarop [gedaagde] zich in dit verband beroept, ziet immers op de situatie dat sprake is van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In dat geval komt bij uitsluiting aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd de bevoegdheid toe tot verandering van de opgelegde dwangsom. Die situatie doet zich echter hier niet voor. BMC stelt namelijk niet dat zij in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen, maar dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. Gelet hierop komt aan de voorzieningenrechter bevoegdheid toe op grond van artikel 438 Rv. Het verweer van [gedaagde] wordt in zoverre verworpen.
    
    
    
      De inhoudelijke beoordeling van het geschil
      4.2.	De voorzieningenrechter komt dan toe aan de beantwoording van de vraag of BMC het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 mei 2009 is nagekomen. 
      Die beoordeling dient, op grond van onder meer HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652, beperkt te zijn tot de toetsing van de ter uitvoering van het vonnis te verrichten handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
      4.3.	De voorzieningenrechter te Haarlem heeft BMC ertoe veroordeeld “om [gedaagde] toe te laten tot en in staat te stellen zijn werkzaamheden als Account Manager zonder enige beperking uit te voeren.” Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet deze veroordeling zo worden uitgelegd dat de op non-actiefstelling van [gedaagde] vooruitlopend op zijn ontslag een te zwaar middel was en dat BMC een alternatieve oplossing had moeten zoeken. [gedaagde] heeft niet gesteld dat het doel of de strekking van de veroordeling zich verzet tegen deze uitleg. 
    
    
    4.4.	Tot november 2008 bediende [gedaagde] de klanten met de beginletters J tot en met Z. Daarin kwam verandering door het vertrek van de twee andere accountmanagers. [gedaagde] heeft vervolgens hun klanten overgenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het BMC, toen er eerst één en later twee nieuwe accountmanagers in dienst kwamen, vrij stond de klanten te herverdelen over deze nieuwe accountmanagers en [gedaagde]. Dat [gedaagde] na het vonnis van 11 mei 2009 daarom deels andere klanten kreeg dan daarvoor, wil niet zeggen dat BMC geen uitvoering heeft gegeven aan het vonnis. BMC heeft [gedaagde] immers weer toegelaten tot het werk, zij het dat dat werk om organisatorische redenen was gewijzigd. De belangen van [gedaagde] zijn bovendien, voorlopig geoordeeld, door de herverdeling niet geschaad. BMC heeft immers onweersproken aangevoerd dat [gedaagde] aanspraak hield op de commissie op orders van klanten waarvoor hij in het voorgaande kwartaal actief was geweest. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] na de herverdeling een relatie moest opbouwen met zijn nieuwe klanten, betekent niet zonder meer dat hij in de uitoefening van zijn functie werd beperkt. 
    
    4.5.	[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij in zijn functie werd beperkt, doordat BMC hem na zijn werkhervatting heeft verboden om in zijn eentje klanten te bezoeken en een leidinggevende met hem mee liet gaan, terwijl dat in het verleden niet gebeurde. Ter zitting is echter voorshands komen vast te staan dat met [gedaagde] al vóór de op non-actiefstelling een “Performance Improvement Plan” was ingezet. Dat [gedaagde] bij afspraken met klanten werd vergezeld door een leidinggevende vloeide voort uit dit “Performance Improvement Plan”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat het een werkgever in beginsel vrij dit soort verbetertrajecten in te zetten. De begeleiding van [gedaagde] op afspraken met klanten duidt er dan ook niet op dat BMC [gedaagde] op deze wijze heeft belemmerd in zijn werkhervatting en daarmee het vonnis van 11 mei 2009 niet is nagekomen. 
    
    4.6.	Gezien het voorgaande heeft BMC naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 mei 2009. BMC heeft dan ook geen dwangsommen verbeurd. Haar vordering tot schorsing van de executie van voornoemd vonnis ligt voor toewijzing gereed. 
    
    4.7.	Beantwoording van de vraag of [gedaagde] bij de berekening van de hoogte van de dwangsom ook de weekenden en de zesdaagse salesbijeenkomst in Rome heeft mogen meetellen, kan gezien het voorgaande achterwege blijven. 
    
    4.8.	Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden zoals hierna in het dictum vermeld. 
    
    
      4.9.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BMC worden begroot op:
      - dagvaarding		€  	 72,25
      - vast recht			262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€  	1.150,25
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt [gedaagde] om verdere executiemaatregelen te treffen op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 11 mei 2009, meer in het bijzonder om de dwangsommen, zoals genoemd in dat vonnis, te executeren totdat in appel in de zaak is beslist,
    
    5.2.	bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan BMC een dwangsom verbeurt van € 1.000,00, tot een maximum van € 100.000,00,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van BMC tot op heden begroot op € 1.150,25,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C.D. Crezée op 14 juli 2009.