ECLI:NL:RBARN:2009:BJ6265, Rechtbank Arnhem, 19-08-2009, 173391
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het voorgaande volgt dat anders dan in het tussenvonnis op instigatie van gedaagden is aangenomen niet bij voorbaat vast lag dat op het resterende perceelsgedeelte alleen huizen gebouwd en verkocht mochten worden die volstrekt in overeenstemming met het eerdere beeldkwaliteitsplan waren en niet binnen zekere grenzen de mogelijkheid bestond voor vrijere bebouwing. In zoverre moet (vgl. HR 25 april 2008 NJ 2008,553) worden teruggekomen van de aanname in het tussenvonnis dat gedaagde 1 niet een bouwkavel, maar slechts een koop/aannemingsovereenkomst voor een woning overeenkomstig het beeldkwaliteitsplan kon aanbieden. Dat doet opnieuw de vraag rijzen of gedaagden eisers in staat moesten stellen hun recht van eerste koop op 500 m2 bouwperceel op dat resterende perceelgedeelte uit te oefenen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 173391 / HA ZA 08-1295
    
    Vonnis van 19 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eis.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eis.2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[ged.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[ged.2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eis.1 en ged.1] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 januari 2009
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 april 2009 
      -	de conclusie na getuigenverhoor van [eisers]
      -	de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagden]
      -	de nadere akte van [eisers]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij het tussenvonnis was aan [eisers] het bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat het recht van eerste koop naar de bedoeling van partijen ook betrekking had op een woning met bouwkavel zoals die ingevolge de uitgangspunten voor de exploitatieovereenkomst en het beeldkwaliteitsplan op perceel [kad.gegevens] gerealiseerd mochten worden. Daartoe zijn de beide partijen [eisers] als getuigen gehoord. In de verklaring van [ged.1] staan abusievelijk alleen zijn voornamen genoemd maar niet zijn achternaam. Dit bewijs is niet geleverd. Uit de verklaring van [eis.1] (die overigens partijgetuige is en wiens verklaring daarom is onderworpen aan de beperking van art. 164 lid 2 Rv), volgt juist dat hij naar eigen inzicht een huis wilde bouwen op een bouwkavel en dat daartoe de optie in de akte is opgenomen zonder dat daarover verder nog is gesproken en dat vindt bevestiging in de verklaring van [ged.1]. Daarmee staat vast dat [gedaagden] niet te kort zijn geschoten door [eisers] niet in staat te stellen een [ged.1]woning te verwerven op het gedeelte van perceel [kad.gegevens] voorzover dat onder de exploitatieovereenkomst van 4 december 1998 viel.
    
    
    2.2	In de processtukken na het getuigenverhoor hebben [eisers] zich echter op het standpunt gesteld dat de bewijsopdracht gebaseerd is geweest op onjuiste uitgangspunten met het verzoek aan de rechtbank tot heroverweging. Zij hebben daartoe aangevoerd dat voor de ontwikkeling van het laatste gedeelte van perceel [kad.gegevens] in de hoek van de [adres] in 2007 een aparte exploitatieovereenkomst is gesloten tussen de gemeente en [ged.1] BV, die niet de beperking bevatte dat uitsluitend koop/aannemingsovereenkomsten overeenkomstig het beeldkwaliteitsplan voor [naam plan] gesloten mochten worden en dat het [gedaagden] daarom wel mogelijk was geweest [eisers] een bouwkavel van 500 m2 op dat gedeelte van het perceel aan te bieden waarop niet verplicht overeenkomstig het beeldkwaliteitsplan gebouwd diende te worden.
    
    2.3	Voorafgaand aan het tussenvonnis was door [gedaagden] bij antwoord op zijn minst de indruk gewekt dat op het laatste gedeelte van perceel [kad.gegevens] dat in 2007 in ontwikkeling is gekomen ook alleen volgens het eerdere beeldkwaliteitsplan gebouwd mocht worden en dat geen bouwkavels mochten worden verkocht, maar alleen woningen van door B&W goedgekeurde types en dat de in de brief van 26 oktober 1998 gestelde voorwaarden en uitgangspunten voor het sluiten van een exploitatieovereenkomst maatgevend waren. Die indruk heeft [ged.1] bij de comparitie ook bestendigd, terwijl daartegen door [eisers] toen verder niets is ingebracht. Bij conclusie na enquete hebben [eisers] de op de brief van 26 oktober 1998 gevolgde exploitatieovereenkomst van 4 december 1998 overgelegd. Uit die overeenkomst en de daarbij behorende kaart volgt dat die geen betrekking heeft op (het gedeelte van) perceel [kad.gegevens] in de hoek van de [adres]. Tevens hebben [eisers] bij die conclusie overgelegd een “Exploitatieovereenkomst inzake nieuwbouw 4 woningen ter afronding plan [adres]”, gedateerd 2 juli 2007. Hoewel in die overeenkomst het exploitatiegebied kadastraal wordt aangeduid als “[kad.gegevens] gedeelte”, volgt uit de bijgevoegde kaart dat het gaat om het resterende deel van het perceel in de hoek van de [adres] dat door de partijen wordt aangeduid met [kad.gegevens]. Dat is tussen de partijen ook niet in geschil. Aangenomen moet daarom worden dat de passage uit de brief van 26 oktober 1998 (geciteerd in het tussenvonnis onder 2.6) betrekking had op de exploitatiegronden waarop de overeenkomst van 4 december 1998 zag, waar het resterende gedeelte van perceel [kad.gegevens] in de hoek van de [adres] in ieder geval buiten viel.
    
    2.4	[eisers] hebben bij conclusie na enquete (onder 6) gesteld dat de tweede exploitatieovereenkomst van 2 juli 2007 geen vergelijkbare beperkende bepalingen bevat als de eerste exploitatieovereenkomst van 4 december 1998 en dat de gemeente zich bereid heeft verklaard tot medewerking aan vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO “indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede en stelselmatige ontwikkeling van dat gebied alsmede voor de financiële consequenties daarvan voor de gemeente”. [gedaagden] erkennen dat op zichzelf wel (conclusie na enquete onder 9), maar stellen zich op het standpunt dat het opnemen van dergelijke beperkende bepalingen niet nodig was omdat een vrijstellingsbesluit voor een concreet bouwplan wordt verleend en dat de bereidheid tot het verlenen van vrijstelling gebaseerd was op de ruimtelijke onderbouwing. Uit dit alles kan echter niet worden afgeleid dat de gemeente uitsluitend bereid was vrijstelling te verlenen en de exploitatieovereenkomst te sluiten op voorwaarde dat het bouwplan voor dat resterende perceelsgedeelte geheel overeenkomstig het eerdere beeldkwaliteitsplan zou zijn en evenmin dat het door [ged.1] ingediende en door de gemeente goedgekeurde bouwplan geheel conform dat beeldkwaliteitsplan was. [gedaagden] wijzen er in dit verband op dat het bouwplan weldegelijk is getoetst aan het beeldkwaliteitsplan. Daartoe verwijzen zij echter naar de ruimtelijke onderbouwing die van [ged.1] zelf afkomstig was. Bovendien staat daarin slechts: “Het plan past qua architectuur en materiaalgebruik bij het beeldkwaliteitsplan van het overige deel van woningbouwplan [naam plan]”. Dat impliceert natuurlijk niet dat het bouwplan geheel conform het eerdere beeldkwaliteitsplan was, noch dat de gemeente slechts onder die voorwaarde bereid was vrijstelling te verlenen. Er staat niet meer dan dat het bouwplan erbij past. Uit het vrijstellingsbesluit van 27 juli 2007 blijkt vervolgens niet meer dan dat het door [ged.1] ingediende bouwplan is getoetst en voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Opmerking verdient verder dat het eerdere beeldkwaliteitsplan een verkavelingsplan bevatte, waarin het resterende perceelsgedeelte waarom het hier gaat juist niet was meegenomen. Ook de verkaveling (aantal kavels) daarvan lag dus kennelijk niet bij voorbaat vast.
    
    2.5	Uit het voorgaande volgt dat anders dan in het tussenvonnis op instigatie van [gedaagden] is aangenomen niet bij voorbaat vast lag dat op het resterende perceelsgedeelte alleen huizen gebouwd en verkocht mochten worden die volstrekt in overeenstemming met het eerdere beeldkwaliteitsplan waren en niet binnen zekere grenzen de mogelijkheid bestond voor vrijere bebouwing. In zoverre moet (vgl. HR 25 april 2008 NJ 2008,553) worden teruggekomen van de aanname in het tussenvonnis dat [ged.1] niet een bouwkavel, maar slechts een koop/aannemingsovereenkomst voor een [ged.1]woning overeenkomstig het beeldkwaliteitsplan kon aanbieden. Dat doet opnieuw de vraag rijzen of [gedaagden] [eisers] in staat moesten stellen hun recht van eerste koop op 500 m2 bouwperceel op dat resterende perceelgedeelte uit te oefenen. 
    
    2.6	In dat verband moet worden geconstateerd dat de bestemming op dat perceelsgedeelte geen woningbouw toeliet en pas woningbouw mogelijk werd doordat op een door [ged.1] ingediend en door de gemeente goedgekeurd bouwplan vrijstelling van het bestemmingsplan werd verleend. Strikt genomen was het recht van eerste koop op een bouwkavel nog niet aan de orde voordat vrijstelling werd verleend, omdat de partijen het erover eens zijn dat dat recht pas ontstond indien er gebouwd mocht worden. Na het vrijstellingsbesluit mocht vervolgens volgens het goedgekeurde bouwplan worden gebouwd. Daaruit volgt echter niet dat [gedaagden] in het geheel tot niets jegens [eisers] verplicht waren. Nadat de zogenoemde stankcirkel over dat perceelsgedeelte geen belemmering meer vormde, was de gemeente kennelijk bereid medewerking te verlenen aan bebouwing. Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld, volgt dat die bereidheid kennelijk niet onderworpen was aan de beperkingen die voor de eerste exploitatieovereenkomst golden. Het moet dus geenszins uitgesloten worden geacht dat de gemeente binnen zekere grenzen bereid zou zijn geweest medewerking te verlenen aan bebouwing van een kavel van 500 m2 ten behoeve van een woonhuis voor [eisers], te bouwen naar hun inzicht. Of die bereidheid dan tot bebouwing van een kavel van 500 m2 zou zijn gegaan of tot een kleinere kavel, doet er in dit verband niet toe. Er is geen aanknopingspunt het overeengekomen recht van eerste koop zo uit te leggen dat het alleen geëffectueerd kon worden indien precies 500 m2 voorhanden zou zijn. En evenmin daarvoor dat [eis.1]  in het kader van dat recht op 500 m2 niet aanspraak zou kunnen maken op een geringer perceel. [ged.1] had [eis.1] van het voornemen tot bebouwing en de in beginsel bestaande bereidheid van de gemeente daartoe vrijstelling te verlenen op de hoogte moeten stellen en hem in staat moeten stellen te pogen zijn wensen gerealiseerd te krijgen. Dat vloeit voort uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waarmee het recht van eerste koop tussen [eisers] uitgelegd en uitgevoerd moest worden. Het gaat hier immers om een recht van eerste koop dat pas geëffectueerd zou kunnen worden indien woningbouw mogelijk zou worden waarvoor een heel traject te gaan was van onderhandelingen met en medewerking van de gemeente. Wilde er een kans zijn dat [eisers] in dat traject hun recht van eerste koop geldend zouden kunnen maken dan dienden zij daarin onder omstandigheden betrokken te worden. Dergelijke omstandigheden deden zich bij dat resterende perceelsgedeelte voor. Vastgesteld moet worden dat [ged.1] [eis.1] niet tijdig in staat heeft gesteld zijn aanspraken te effecturen. Voor de stelling dat de gemeente nooit voor een ander bouwplan dan dat van [ged.1] vrijstelling van het bestemmingsplan zou hebben verleend, zijn in het licht van hetgeen op grond van de thans overgelegde stukken is gebleken, onvoldoende aanknopingspunten. Voor tegenbewijslevering door [ged.1] is daarom geen plaats. Dat er een kans was dat [eisers], indien [ged.1] hen wel in staat hadden gesteld, geen vrijstelling/bouwvergunning zouden hebben verkregen voor een door hen gewenste bebouwing van een kavel, doet er niet aan af dat [gedaagden] [eisers] uit hoofde van het overeengekomen recht van eerste koop wel de mogelijkheid hadden moeten bieden om tot uitoefening van dat recht te komen. Onder verwijzing naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen is [ged.1] dus in beginsel toerekenbaar tekort geschoten door die mogelijkheid niet te bieden.
    
    2.7	In het bewijs dat [gedaagden] bij het tussenvonnis was opgedragen dat [eis.1] herhaaldelijk te kennen heeft gegeven dat hij niet geïnteresseerd was in een kavel, zijn zij, voorzover dat bewijs overigens nog relevant is, niet geslaagd. Alleen [ged.1] als partijgetuige heeft daarover verklaard. Maar die enkele verklaring, waarvoor steunbewijs ontbreekt, is gezien het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv , onvoldoende om het bewijs uit te putten. Ook het bewijs dat [eis.1] al voor de verkoop van de 4 kavels met de daarop te bouwen huizen van de voorgenomen bebouwing op de hoogte was, maar gezwegen heeft tot na het moment van de verkoop, hebben [gedaagden] niet geleverd. Alleen [ged.1] zelf heeft daarover verklaard dat iedereen daarvan in het dorp op de hoogte was en dus ook [eis.1], maar dat hij dat niet kan bewijzen.
    
    2.8	Omdat [gedaagden] de verplichtingen voortvloeiend uit het recht van eerste koop niet naar behoren hebben nageleefd en dus tekort geschoten zijn hebben zij de boete van f 250.000,- in beginsel verbeurd. [gedaagden] hebben zich erop beroepen dat het boetebeding nietig is omdat daarin is bepaald dat de boete niet voor vermindering vatbaar is. Dat kan niet worden aangenomen. Het beding dat de boete niet voor vermindering vatbaar is, is op grond van art. 6:94 lid 3 BW nietig, maar maakt niet dat ook rest van het boetebeding nietig is omdat er geen aanknopingspunt is voor de gedachte dat tussen dat beding van niet matiging en de rest van het boetebeding een onverbrekelijke samenhang bestaat (art. 3:41 BW). Matiging van de boete is slechts aan de orde indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid te hanteren. [gedaagden] hebben onvoldoende omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. Zij hebben er slechts op gewezen dat [eis.1] geen schade heeft geleden, omdat hij een marktconforme prijs voor de kavel zou hebben moeten betalen en hij voor dat geld ook ergens anders een kavel had kunnen kopen. Dat is in een geval als dit op zichzelf onvoldoende grond voor matiging. Aangenomen moet worden dat de overeengekomen boete hier niet in de eerste plaats strekt tot schadevergoeding, maar veeleer bedoeld was als een forse prikkel tot nakoming om te verzekeren dat [eis.1] juist op dat stuk grond, waarmee hij verbondenheid had, zou kunnen gaan wonen. De (financiële omvang van de) gehele grondtransactie tussen de partijen en de daarop volgende projectontwikkeling door [ged.1] in aanmerking genomen, kan niet worden gezegd dat toewijzing van de gehele boete tot een buitensporig resultaat leidt. 
    
    2.9	Uit het voorgaande volgt dat een bedrag van omgerekend € 113.445,- toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 augustus 2008. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt [gedaagden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eis.1] te betalen een bedrag van € 113.445,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 augustus 2008 tot aan de dag van algehele voldoening,
    
    veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eis.1] bepaald op €  2.592,44 voor verschotten en € 5.684,- voor salaris advocaat,
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2009.