ECLI:NL:OGHNAA:2008:BE8630, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 12-08-2008, AR 28/03 - H 284/07
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst om bioscoop op te knappen wordt op onderdelen niet of niet goed uitgevoerd. In contract niets opgenomen over minderwerk. Betalingsverplichting wordt niet nagekomen, maar er is geen beroep gedaan op opschorting of ontbinding van de overeenkomst, noch wanprestatie of nakoming. De betalingsverplichting blijft daarom staan, ondanks dat niet de aannemer maar de opdrachtgever het herstelwerk heeft gedaan en de kosten heeft gemaakt.

Registratienummer: AR 28/03 - H 284/07
      Uitspraak: 12 augustus 2008
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      [naam principaal appelante] N.V.,
      gevestigd op Bonaire,
      oorspronkelijk gedaagde, 
      thans principaal appellante tevens incidenteel geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. M.F. Murray en J.G.J. Schelling,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap
      [naam aannemersbedrijf] N.V.,
      gevestigd op Bonaire,
      oorspronkelijk eiseres, 
      thans principaal geïntimeerde tevens incidenteel appellante,
      gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers.
    
     
    Partijen worden hierna [principaal appellant] en [aannemer] genoemd.
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het Hof naar het tussenvonnis van 1 april 2008 in deze zaak. Bij dat tussenvonnis heeft het Hof de griffier opgedragen de memorie van antwoord in het incidenteel appel aan [aannemer] te betekenen en heeft het Hof [aannemer] in de gelegenheid gesteld tot nader schriftelijk pleidooi. 
    
    1.2 Op 7 april 2008 is de memorie van antwoord in het incidenteel appel aan [aannemer] betekend. [aannemer] heeft ter rolle van 13 mei 2008 een nader pleidooi in het incidenteel appel ingediend. 
    
    1.3 Vonnis is gevraagd en bepaald op heden. 
    
     
    2. De verdere beoordeling 
    
    in het principaal appel
    
    2.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten ten aanzien van het door [aannemer] uitvoeren van werkzaamheden aan de voormalige bioscoop aan de Kaya L.D. Gerharts te Bonaire (verder te noemen: het werk) voor een bedrag van NAF. 277.000,00. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de facturen van [aannemer] betaald moesten worden binnen dertig dagen na goedkeuring daarvan door dhr. [naam controleur rekening] (verder te noemen: [controleur]). 
    
    2.2 Vast staat dat [controleur] bij rapporten van 13 mei 2003 (productie B1 bij pleitnota/conclusie van antwoord) en van 19 mei 2003 (productie C2 bij pleitnota/conclusie van antwoord) de eindfactuur voor 90% respectievelijk voor 100% heeft goedgekeurd, met uitzondering van de kosten ad NAF. 2.600,00 voor water en elektra. Daarmee moet ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken het werk geacht worden te zijn opgeleverd en was [principaal appellant] gehouden de eindfactuur voor zover goedgekeurd binnen dertig dagen te voldoen. 
    
    2.3 Als verweer tegen de vordering tot betaling heeft [principaal appellant] aangevoerd dat het werk op onderdelen niet of niet goed was uitgevoerd. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen ten aanzien van deze onderdelen van het werk minderwerk zijn overeengekomen, doen deze gestelde tekortkomingen op zich evenwel aan de betalingsverplichting niet af. Dat zou anders kunnen zijn indien [principaal appellant] zich in verband met deze gestelde tekortkomingen op opschorting van de betaling of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst zou hebben beroepen. Maar dat is niet het geval. 
    
    2.4 [principaal appellant] heeft zich niet op opschorting beroepen. Dat zou zich ook bezwaarlijk verdragen met de stelling in haar reactie op de conclusie van repliek dat zij de door haar gestelde tekortkomingen door [aannemer] reeds zelf heeft uitgevoerd. Naar het Hof begrijpt, verlangt zij dus kennelijk geen nakoming meer. [principaal appellant] heeft ook geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding; bij reactie op de conclusie van repliek spreekt [principaal appellant] weliswaar over door haar gemaakte kosten maar zij heeft onvoldoende geconcretiseerd en gespecificeerd aanspraak gemaakt op vergoeding daarvan. Ook overigens heeft [principaal appellant] niet te kennen gegeven wat zij met betrekking tot de gestelde wanprestatie en de overeenkomst wenst (vgl. HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51). 
    
    2.5 Weliswaar volgt uit de stellingen van [principaal appellant] dat zij de laatste termijn niet wil betalen vanwege de door haar gestelde tekortkomingen maar de stellingen van [principaal appellant] zijn onvoldoende duidelijk om daarin een beroep op (gedeeltelijke) ontbinding te kunnen lezen. [principaal appellant] heeft zich bij pleitnota/conclusie van antwoord in eerste aanleg nog op het standpunt gesteld dat het niet uitgevoerde werk als minderwerk moet worden aangemerkt (hetgeen niet op ontbinding van de overeenkomst duidt maar veeleer op een nadere overeenkomst), terwijl zij in haar reactie op de conclusie van repliek onvoldoende duidelijk maakt of en zo ja, in hoeverre zij aanspraak maakt op (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst of dat zij (tevens of alleen) aanspraak maakt op verrekening van de eindfactuur met de kosten die zij heeft gemaakt om het werk te voltooien. Ook in hoger beroep heeft [principaal appellant] geen duidelijk beroep op (gedeeltelijke) ontbinding gedaan.  
    
    2.6 Dat betekent dat de resterende betalingsverplichting uit de overeenkomst (met uitzondering van het bedrag van NAF 2.600,00 voor water en elektriciteit) nog onverkort op [principaal appellant] rust, wat er ook van de door [principaal appellant] gestelde tekortkomingen zij. Grief I kan gelet daarop voor het overige onbesproken blijven. Het GEA heeft [principaal appellant] dan ook terecht, zij het op andere gronden, tot betaling veroordeeld. 
    
    2.7 Grief II slaagt wel. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting door [principaal appellant], had het op de weg van [aannemer] gelegen om nader te motiveren waarom zij aanspraak meent te kunnen maken op kosten voor juridische bijstand. [aannemer] heeft ter onderbouwing van de kosten van haar advocaat voorafgaande aan het leggen van het beslag evenwel slechts verwezen naar een als productie 6 bij inleidend verzoekschrift overgelegde factuur (die het Hof overigens niet heeft aangetroffen) en naar een brief van 27 maart 2003 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Andere door de advocaat verrichte werkzaamheden zijn niet concreet gesteld. Voornoemde brief is gesteld op briefpapier van [aannemer]. Maar ook indien deze brief is opgesteld door de advocaat van [aannemer], rechtvaardigt deze enkele brief geen afzonderlijke vergoeding voor kosten van juridische bijstand. Voor deze werkzaamheden houdt de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding in.  
    
    2.8 Grief III faalt. Het GEA heeft [principaal appellant] terecht als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    in het incidenteel appel
    
    2.9 De grieven in het incidenteel appel richten zich tegen het gebruik door het GEA van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] voor het bewijs. Deze grieven falen.
    
    2.10 Artikel 15 van het Overgangsrecht ter zake van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat het oude bewijsrecht van toepassing blijft in lopende gedingen waarin reeds uitvoering was gegeven aan een vóór 1 augustus 2005 bevolen getuigenverhoor. Aangezien pas na 1 augustus 2005 getuigen zijn voorgebracht (de eerste getuigen zijn voorgebracht op 24 november 2005), is het nieuwe bewijsrecht van toepassing. Ingevolge het nieuwe bewijsrecht is het gebruik van verklaringen van partijgetuigen voor het bewijs niet langer uitgesloten. Daar komt bij dat uit niets blijkt dat [getuige 2] als partijgetuige dient te worden aangemerkt.
    
    2.11 Nu het Hof, mede gelet op het feit dat [controleur] de factuur van [aannemer] in zoverre niet had goedgekeurd, overigens geen bezwaren heeft tegen het oordeel van het GEA dat [aannemer] geen recht heeft op betaling van NAF 2.600,00 ter zake van water en elektriciteit, faalt het incidenteel appel. 
    
    in het principaal en het incidenteel appel
    
    2.12 Gelet op het voorgaande is [principaal appellant] aan [aannemer] verschuldigd een bedrag van NAF. 11.744,42, bestaande uit het onbestreden bedrag ad NAF. 1.960,00 (ter zake van niet-betaalde OB) en het restant van factuur d.d. 27 februari 2003 minus NAF. 2.600,00 (ter zake van water en elektriciteit), zijnde NAF. 9.784,42. Tegen de door het GEA gehanteerde ingangsdata van de wettelijke rente zijn geen grieven gericht en het Hof heeft daartegen ook geen ambtshalve bezwaren. 
    
    2.13 Nu het Hof de vordering tot een ander bedrag toewijst dan het GEA, zal het bestreden vonnis in zoverre worden vernietigd. Het  Hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [principaal appellant] veroordelen tot betaling van NAF. 11.744,42, vermeerderd met de wettelijke rente over NAF. 1.960,00 vanaf 30 november 2002 en over NAF. 9.784,42 vanaf 9 juni 2003. De proceskostenveroordeling ten laste van [principaal appellant] en de vanwaardeverklaring van de conservatoire beslagen zijn door het GEA terecht uitgesproken en in zoverre wordt het bestreden vonnis dan ook bevestigd. 
    
    2.14 [principaal appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. [aannemer] is in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld en zal daarom de proceskosten in het incidenteel appel dienen te dragen. 
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen gewezen, behoudens de ten laste van [principaal appellant] uitgesproken proceskostenveroordeling en behoudens de vanwaardeverklaring van de ten laste van [principaal appellant] gelegde conservatoire beslagen,
    
    en opnieuw rechtdoende voor zover het vonnis waarvan beroep is vernietigd:
    
    veroordeelt [principaal appellant] om aan [aannemer] te voldoen een bedrag van NAF. 11.744,42, vermeerderd met de wettelijke rente over NAF. 1.960,00 vanaf 30 november 2002 en over NAF. 9.784,42 vanaf 9 juni 2003;
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [principaal appellant] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [aannemer] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 222,50 aan verschotten en NAF. 3.600,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    veroordeelt [aannemer] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [principaal appellant] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 192,50 aan verschotten en NAF. 500,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Lewin, De Kerpel-van de Poel en Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 12 augustus 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.