ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9016, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2013, HV 200.102.811 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huwelijksvermogensrecht; algehele gemeenschap van goederen; echtgenoot koopt huis met geleend geld; 2/3 deel van de schuld kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule, gelijktijdig met de lening van de koopsom en de levering van het huis; zaaksvervanging; huis is niet in de gemeenschap van goederen gevallen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 17 januari 2013
      Zaaknummer: HV 200.102.811/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 88523 / FA RK 08-1128
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. L.J.L. Heukels.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Roermond van 19 mei 2009, 4 augustus 2010, 20 oktober 2010 en 14 december 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 februari 2012, heeft de man verzocht de beschikkingen van 4 augustus 2010, 20 oktober 2010 en 14 december 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen en daarbij voor recht te verklaren dat de onroerende zaak, gelegen aan de [perceel 1.] ([postcode]) te [plaatsnaam], enig eigendom is van de man en niet behoort tot de huwelijksgoederengemeenschap.
    
    
      2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 april 2012, heeft de vrouw verzocht de verzoeken van de man in appel af te wijzen.
      Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht de beschikking van 14 december 2011 deels te vernietigen en opnieuw rechtdoende – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – : 
      - te bepalen dat de deskundige opnieuw de waarde van de woning vaststelt per de datum van de feitelijke verdeling, met inachtneming van de overwegingen/beslissing van het hof naar aanleiding van de verweren en verzoeken van de vrouw; en/of
      - met inachtneming van hetgeen in het verweerschrift en het incidenteel appel is gesteld de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen en voor zover nog nodig daarbij voor recht te verklaren dat de onroerende zaak gelegen aan de [perceel 1.] ([postcode]) te [plaatsnaam] in de algehele gemeenschap van goederen valt en daarbij vast te stellen welk bedrag de man ter zake overbedeling aan de vrouw moet betalen.
    
    
    2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 22 mei 2012, heeft de man verzocht de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Breukers;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Heukels.
    
    
    3. De beoordeling
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    
      3.1. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
      i.   Partijen zijn op 12 mei 1989 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd.
      ii.  Uit de schuldbekentenis van 16 april 1993 blijkt dat de man wegens op die dag ter leen genomen en ontvangen gelden aan zijn ouders een hoofdsom van fl. 52.000,- ter financiering van de aankoop door de man van de schuur met aanhorigheden, ondergrond en tuin, te [plaatsnaam] aan de [perceel 2.] schuldig is, dat zijn ouders van voormeld bedrag een gedeelte groot fl. 34.996,- kwijtschelden en dat de kwijtschelding is geschied onder uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vruchten en hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen.
      iii.  Uit de akte van levering van 16 april 1993 blijkt dat de ouders van de man aan de man de schuur met aanhorigheden, ondergrond en tuin te [plaatsnaam] aan de [perceel 2.] hebben verkocht en geleverd voor een koopsom van fl. 52.000,- en dat zij de koopsom hebben ontvangen door storting bij de notaris.
      iv.  Partijen zijn op 16 juli 1993 een hypothecaire geldlening aangegaan en hebben met het geld een op het door de man aangekochte perceel aanwezige opstal verbouwd tot woonhuis (de echtelijke woning). Het woonhuis heeft het huisnummer [perceel 1.] gekregen. 
      v.   Tussen partijen is niet in geschil dat de echtelijke woning (door natrekking) eigendom van de man is geworden.
      vi.  Bij beschikking van de rechtbank Roermond van 20 augustus 2008 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
      vii. De echtscheidingsbeschikking is op 11 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikkingen heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vastgesteld. Daarbij heeft de rechtbank beslist dat de echtelijke woning tot de gemeenschap behoort, dat een deskundige benoemd dient te worden om de waarde van de echtelijke woning te bepalen, dat de echtelijke woning tegen een waarde van € 330.000,- aan de man wordt toegedeeld, dat de man de rente en aflossing van de hypothecaire geldlening van € 90.756,- voor zijn rekening dient te nemen, dat de man een vordering op de gemeenschap heeft van € 15.880,49 en dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 111.681,75.
    
    3.3. De man en de vrouw kunnen zich met deze beslissingen niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. De man is het met name niet eens met de beslissing van de rechtbank dat de echtelijke woning tot de gemeenschap behoort en de vrouw kan zich vooral niet vinden in de waardebepaling van de echtelijke woning en de daarbij gehanteerde peildatum.
    
    In principaal appel
    
    3.4. De grieven van de man zijn in de kern genomen alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de echtelijke woning in de gemeenschap van goederen is gevallen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      3.5. De man stelt dat de echtelijke woning niet in de gemeenschap van goederen is gevallen en voert hiertoe, kort gezegd, het volgende aan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 1982, NJ 1983, 250 (Erven Bal), moet worden afgeleid dat een kwijtschelding van de tegenprestatie tegelijk met de overdrachtsrechtshandeling de overdracht zelf tot een gift maakt; met andere woorden: niet de koopsom wordt geschonken of kwijtgescholden, maar het gekochte object, de onroerende zaak, zelf. De man doet ook een beroep op de uitspraken van het hof van 15 juni 2004, LJN AQ7908 en van 14 september 2009, LJN BL0292.
      Hier is 67,3% van de koopsom van de schuur met aanhorigheden, ondergrond en tuin (hierna: het perceel) direct kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule en het restant in de jaren na de koop. Daarmee is, gelet op het arrest Erven Bal, het perceel zelf geschonken. Daarnaast was het de uitdrukkelijke bedoeling van de ouders van de man dat de vrouw geen enkel recht zou hebben op het perceel of op enig bedrag daaruit. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom onaanvaardbaar zijn indien zijn aanspraak beperkt zou zijn tot vergoeding van het nominale bedrag van de geschonken koopsom van fl. 52.000,- (afgerond € 23.596,-), aldus de man.
    
    
    
      3.6. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het perceel is betaald met geld dat de man met dat doel van zijn ouders heeft geleend. De ouders hebben een deel van de lening kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Lening, koop, overdracht en kwijtschelding zijn gelijktijdig gebeurd. Nu de man, door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van een deel van de lening, een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken heeft gekregen en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs, is de tegenprestatie niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen. 
      Het ligt voor de hand om de maatstaf van artikel 1:124 lid 2 BW ook hier toe te passen, bepalende dat een goed buiten de gemeenschap blijft als het voor meer dan 50% is gefinancierd met geld uit het privévermogen van degene die het goed verkrijgt of, anders gezegd, als de schenking (kwijtschelding met uitsluitingsclausule) – bij de verkrijging van het goed – meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie omvat.
      De koopsom van het perceel bedroeg fl. 52.000,-, de man heeft de volledige koopsom van zijn ouders geleend en de ouders hebben een deel groot fl. 34.996,- onmiddellijk kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Aldus is naar het oordeel van het hof de koopsom van het perceel voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man gekomen. Met analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 BW is het hof van oordeel dat het perceel met daarop de echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komt. 
    
    
    3.7. De vrouw heeft aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen toepassing van artikel 1:124 BW in een geval waarin sprake is van een algehele gemeenschap van goederen, nu het artikel zeer omstreden is en geschreven is voor de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten. 
    
    3.8. Afgezien van het feit dat de vrouw niet heeft toegelicht welke onaanvaardbare gevolgen toepassing van artikel 1:124 BW volgens haar heeft, slaagt het verweer van de vrouw naar het oordeel van het hof ook om de volgende reden niet. Niet juist is dat artikel 1:124 BW zeer omstreden is; in het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor de beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 1:124 tweede lid BW van overeenkomstige toepassing is in geval van een wettelijke gemeenschap van goederen. Dit in de literatuur ingenomen standpunt heeft zijn wettelijk beslag gekregen met de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205). Met ingang van 1 januari 2012 heeft het recht met artikel 1:94 BW en met name artikel 1:95 BW regelingen van zaaksvervanging voor de algehele gemeenschap van goederen. 
    
    3.9. De vrouw heeft verder aangevoerd dat de man zich ten onrechte beroept op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 110 en op de uitspraak van het hof van 14 september 2009, LJN BL0292. 
    
    3.10. Uit rechtsoverweging 3.6. blijkt dat de beslissing van het hof, dat de echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen, niet (mede) berust op de door de man aangehaalde rechtspraak. In zoverre is dan ook niet van belang of de man zich terecht op deze rechtspraak beroept. Het verweer van de vrouw stuit hierop af.
    
    3.11. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat de gang van zaken zo is geweest, dat de man geld van zijn ouders heeft geleend, waardoor een gemeenschapsschuld is ontstaan, dat hij met het in de gemeenschap gevallen geleende geld het perceel van zijn ouders heeft gekocht, waardoor het een gemeenschapsgoed geworden en dat pas na de aankoop en levering van het perceel de ouders een deel van de lening aan de man kwijtgescholden hebben onder uitsluitingsclausule. Dat deel, groot fl. 34.996,-, is daarmee privé van de man geworden en de man heeft recht op vergoeding van dat bedrag door de gemeenschap, nu hij met dat bedrag aan privévermogen een deel van de schuld van de gemeenschap heeft voldaan, aldus de vrouw. 
    
    
      3.12. Het hof is van oordeel dat de vrouw niet in haar verweer moet worden gevolgd. Het standpunt van de vrouw dat eerst geld is geleend, vervolgens de woning is gekocht en ten slotte de lening deels is kwijtgescholden, doet geen recht aan het feit dat lening, koop en kwijtschelding in onderhavig geval een samenspel van gelijktijdige handelingen betreft, zo geconstrueerd en vastgelegd door de ingeschakelde notaris, en miskent in het bijzonder dat de kwijtschelding van een deel van de lening plaatshad gelijktijdig met de lening en met de koop en het transport van de onroerende zaak. 
      In een geval als het onderhavige, waarbij geld wordt geleend en met dat geld een onroerende zaak van de uitlener wordt gekocht en gelijktijdig met de lening een deel ervan wordt kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule, acht het hof voor de vraag of het goed in de gemeenschap is gevallen beslissend ten laste van welk vermogen de aan de koop verbonden tegenprestatie (voor meer dan de helft) is gekomen. Zoals hiervoor in 3.6. uiteengezet is in het onderhavige geval de koopprijs naar het oordeel van het hof voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man gekomen. 
    
    
    3.13. Ten slotte heeft de vrouw aangevoerd dat niet gebleken is dat ook het restant van de lening van fl. 17.004,- is kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule, zodat dit deel niet tot het privévermogen van de man is gaan behoren.
    
    
      3.14. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Partijen zijn het erover eens dat het restant van de lening van fl. 17.004,- is kwijtgescholden. De stelling van de man dat ook deze kwijtschelding onder uitsluitingsclausule is gedaan, is door de vrouw betwist. De man heeft aangeboden bewijs van zijn stelling te leveren. 
      Gelet op artikel 166 Rv zal het hof de man tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld.
    
    
    3.15. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat de man toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het restant van de lening van fl. 17.004,- is kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule;
    
    bepaalt, voor het geval de man bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.D.M. Lamers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    bepaalt dat de man binnen twee weken na de datum van deze beschikking het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van deze beschikking dient op te geven;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van de man tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. mr. W.H.B. den Hartog Jager, mr. C.D.M. Lamers en mr. A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2013.