ECLI:NL:GHAMS:2010:BQ1412, Gerechtshof Amsterdam, 30-11-2010, 200.045.751
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebruik bankpas door onbevoegden. Niet tijdige melding verlies door pashouder. Bank moet bewijzen dat bij tijdige melding onbevoegde opname niet had plaatsgevonden. Terzake verlies geen onzorgvuldig handelen van de pashouder.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.045.751
      (zaaknummer rechtbank 598356)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 30 november 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.J.M. Vélu,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      SNS Bank N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.W. Bosch.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst voor het eerdere verloop van de procedure naar het tussenarrest van 17 november 2009. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
    
    1.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, kosten rechtens.
    
    1.3	Bij memorie van antwoord heeft SNS de grieven bestreden, verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [appellant] als ongegrond zal afwijzen, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van beide instanties, waaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak vallende kosten (nakosten) voor wat betreft het advocaatsalaris ad € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de dag der algehele betaling. 
    
    1.4.	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter onder 3.1 in zijn vonnis van 3 juni 2009 dat [appellant] de zorgvuldigheidsnorm, zoals opgenomen in artikel 3 lid 1 van de “voorwaarden gebruik geld – en betaalautomaten” zou hebben geschonden door niet onmiddellijk na de vermissing van de bankpas daarvan melding te maken bij SNS Bank.
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte maakte de Kantonrechter in zijn eindvonnis [appellant]  het verwijt eerst op 6 januari 2006 melding van de vermissing van zijn portemonnee te hebben gedaan aan SNS Bank terwijl hij die portemonnee al op 22 december 2005 miste.
    
    
    
      Grief III
      De overweging van de Kantonrechter in zijn eindvonnis dat [appellant] niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de geldopname van in totaal € 1000,- op 21 december 2005 snijdt geen hout.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1-1.6 de feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van deze feiten. Voor zover SNS opmerkingen heeft gemaakt bij de vaststelling onder 1.3 verwijst het hof naar hetgeen onder 4.3 wordt overwogen.
    
    4.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep.
    
    
      4.1	SNS heeft niet betwist de stelling van [appellant] dat onbevoegden met gebruikmaking van de betaalpas van [appellant] via de geldautomaat (Deltaplein 7 te Deventer) de volgende bedragen hebben opgenomen zoals kan worden afgeleid uit het door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde bankafschrift:
      op 21 december 2005 (23:37 uur)	€   250,-
      op 21 december 2005 (23:40 uur)	€   750,-
      op 22 december 2005 (01:43 uur)	€ 1.000,-
      op 23 december 2005 (02:40 uur)	€ 1.000,-
      			€ 3.000,-
    
    
    4.2	[appellant] vordert betaling van deze onbevoegd opgenomen bedragen en legt daaraan ten grondslag -zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] en zo heeft ook SNS dat in hoger beroep begrepen- dat SNS contractueel verplicht is deze schade aan hem te vergoeden.	
    
    4.3	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.1 overwogen dat [appellant] al op 22 december 2005 zijn portemonnee (met daarin de onder 4.1 bedoelde bankpas) miste. [appellant] noch SNS hebben daartegen een grief gericht zodat in hoger beroep uitgangspunt is dat [appellant] op 22 december 2005 op de hoogte was van de vermissing van zijn bankpas.
    
    4.4	Op de relatie tussen partijen zijn de “Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten” van toepassing (verder: de algemene voorwaarden). Artikel 6 lid 2 van deze voorwaarden houdt in:
    
    
      a	In geval van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van een bankpas dient klant dit onverwijld na ontdekking te melden bij het door de bank aangegeven meldpunt onder vermelding van zijn rekeningnummer. Behalve ingeval van verlies dient tevens onverwijld melding plaats te vinden bij de politie. Indien klant vermoedt dat deze feiten hebben plaatsgevonden of kunnen gaan plaatsvinden, zal klant zulks onverwijld bij het door de bank aangegeven meldpunt melden. De bank zal na kennisgeving van een dergelijke melding onmiddellijk geëigende maatregelen nemen ter voorkoming van misbruik. Klant dient de melding terstond schriftelijk aan de bank te bevestigen. Iedere bevestiging dient datum, tijdstip en locatie van melding te bevatten.
      b	Klant is gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik tot een bedrag van € 150,- per bankpas. Zijn aansprakelijkheid zal het bedrag van de voor hem geldende limieten per valuta en/of tijdseenheid en/of per toepassing echter niet te bovengaan. Klant is niet meer aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt na het moment van de melding.
      c	1 (…)
      2 De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd indien de bank kan aantonen dat de klant niet onmiddellijk na het constateren van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van de bankpas of de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van de bankpas melding daarvan heeft gemaakt bij het door de bank aangegeven meldpunt met het bedrag van de vanaf dat tijdstip verrichte onbevoegde transacties.
      3 De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd indien de bank kan aantonen dat de onbevoegde transactie(s) heeft (hebben) kunnen plaatsvinden doordat de klant zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 3 lid 2 niet heeft nageleefd, tot het bedrag van de onbevoegde transacties die hebben plaatsgevonden tot het moment van melding.
      (…)
    
    	
    4.5	Vast staat dat [appellant] in ieder geval op 6 januari 2006 melding heeft gedaan van de vermissing van zijn bankpas bij de politie en SNS. SNS heeft daarop de rekening van [appellant] geblokkeerd. [appellant] heeft gesteld dat hij reeds op 23 december 2005 melding van de vermissing heeft gedaan bij de politie en SNS. SNS heeft dit gemotiveerd betwist. [appellant] heeft vervolgens deze stelling niet nader gemotiveerd noch met stukken of anderszins nader onderbouwd. [appellant] heeft daarmee zijn stelling onvoldoende onderbouwd en zal daarom niet tot bewijs daarvan worden toegelaten. Aldus heeft te gelden dat [appellant] eerst op 6 januari 2006 melding aan SNS heeft gedaan van de vermissing van zijn bankpas, welke vermissing hij reeds op 22 december 2005 had ontdekt. [appellant] heeft daarmee de vermissing van de bankpas te laat aan SNS gemeld en daarmee gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 van de toepasselijke algemene voorwaarden. [appellant] heeft hiermee tevens gehandeld in strijd met artikel 6 lid 2 onder a van de algemene voorwaarden. Hieruit volgt dat de grieven I en II falen.
    
    4.6	Uit het voorgaande volgt dat [appellant] op 22 december 2005 de vermissing van de bankpas aan de SNS had kunnen en moeten melden. Daaruit volgt dat in ieder geval de opname van 23 december 2005 voor zijn rekening komt. Aldus ligt ingevolge grief III alleen nog de vraag voor of de opname van 22 december 2005 te 01.43 uur (€ 1.000,-) voor rekening van [appellant] behoort te blijven zoals door de kantonrechter is beslist of dat SNS dit bedrag aan hem moet vergoeden.
    
    4.7	De stelling van SNS houdt in dat bij melding van de vermissing op 22 december 2005 -waartoe [appellant] ingevolge artikel 6 lid 2 van de algemene voorwaarden verplicht was- de opname op die dag om 01:43 uur niet zou hebben kunnen plaatsvinden omdat, zo begrijpt het hof, de rekening van [appellant] dan al zou zijn geblokkeerd. Zoals onder 4.2 is overwogen is in hoger beroep uitgangspunt dat [appellant] de vermissing op 22 december 2005 heeft ontdekt. De SNS stelt zich dus op het standpunt dat [appellant] op 22 december 2005  tussen 0.00 uur en 01.43 uur de vermissing heeft ontdekt en vervolgens daarvan melding heeft kunnen en moeten doen vóór 01.43 uur. Uit artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden volgt dat de bank moet aantonen dat de onbevoegde transactie op 22 december 2005 om 01.43 uur heeft kunnen plaatsvinden doordat [appellant] niet zijn verplichting uit artikel 3 lid 2 van de algemene voorwaarden heeft nageleefd. Aldus is het volgens de algemene voorwaarden van SNS aan haar om te bewijzen dat [appellant] de bankpas op 22 december 2005 vóór 01.43 uur miste en vóór dit tijdstip daarvan melding had kunnen doen bij het aangegeven meldpunt. SNS heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die -mits bewezen- de conclusie kunnen dragen dat [appellant] op 22 december 2005 vóór 01.43 melding had kunnen doen van de vermissing van de bankpas. SNS zal daarom niet tot dit bewijs worden toegelaten. Dit heeft tot gevolg dat ook de onbevoegde opname op 22 december 2005 voor rekening komt van SNS. Grief III slaagt dus gedeeltelijk.
    
    4.8	Het gedeeltelijk slagen van grief III heeft tot gevolg dat in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep ook de in eerste aanleg gevoerde verweren van SNS, voor zover deze in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, in het hoger beroep moeten worden betrokken.
    
    4.9	SNS heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] -los van de niet tijdige melding van de vermissing- onzorgvuldig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden en dat daarom de onbevoegde opnames ingevolge artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden voor rekening van [appellant] komen. [appellant] heeft deze stelling bestreden zodat ingevolge artikel 150 Rv. SNS daarvan de bewijslast draagt. SNS baseert deze stelling op de omstandigheid dat [appellant] niet weet of hij zijn portemonnee, met daarin zijn bankpas, heeft verloren of dat deze hem is ontstolen en dat derden kennelijk de beschikking hebben gekregen over zowel de bankpas als de bijbehorende pincode. Het enkele feit dat [appellant] niet weet of hij de portemonnee heeft verloren of dat deze aan hem is ontstolen kan niet de conclusie rechtvaardigen dat hij dus onzorgvuldig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat derden onbevoegd gebruik hebben kunnen maken van de bankpas en de pincode. SNS heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan voorvloeien dat hiervan aan [appellant] een verwijt kan worden gemaakt. Aldus heeft SNS haar stelling onvoldoende onderbouwd zodat zij niet tot bewijs daarvan zal worden toegelaten. 
      
    
      Slotsom
      4.10	Uit het voorgaande volgt dat grief III gedeeltelijk slaagt zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. SNS zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.850,-.
      De proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu de procedure mede het gevolg is van de te late melding van de vermissing door [appellant]. Daardoor is door toedoen van [appellant] onnodig onduidelijkheid ontstaan.
    
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 3 juni 2009 en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt SNS om aan [appellant] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.850,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en  G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010.