ECLI:NL:RBZLY:2006:AV2065, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 25-01-2006, 113117 / HA ZA 05-1191
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 27, lid 2 Fw (bevoegdheid voor gedaagde die door (faillissements)schuldenaar wordt aangesproken om ontslag van instantie te vragen - om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat zij noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald -) geldt ook in een situatie als deze, waarin de oorspronkelijk gedaagde bij verstek wordt veroordeeld, vervolgens de oorspronkelijk eiser in de WSNP terechtkomt en pas daarna verzet wordt ingesteld.
        Er kán dus ontslag van instantie worden verleend, maar dat zal de rechtbank (nog) niet doen, omdat de vraag is of opposant daar wel belang bij heeft. Dat heeft hij slechts indien door dat ontslag het verstekvonnis wordt vernietigd. Onder het sinds 2002 geldende procesrecht zou dat analoog aan artikel 148 Rv (verval van instantie) het geval zijn. Omdat de verstekprocedure evenwel dateer van vóór 2002, dient op grond van het overgangsrecht naar oud recht te worden geoordeeld en onder oud recht gold artikel 148 Rv niet en verviel het verstekvonnis niet doordat in de verzetsprocedure ontslag van instantie werd verleend. Voor het toepasselijke recht dienen de verstek- en verzetsprocedure als één geheel te worden beschouwd. Slotsom is dat het nog maar de vraag is of opposant belang heeft bij het verlenen van ontslag van instantie. In het vervolg van de procedure mag hij aangeven of hij zijn verzoek handhaaft.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 113117 / HA ZA 05-1191
    
    Vonnis in verzet van 25 januari 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht HANSA TRESOR GMBH,
      gevestigd te Hamburg (Duitsland),
      opposant,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. drs. M.L. Molenaar te Alkmaar,
    
    
    en
    
    
      [geopposeerde],
      wonende te Zeewolde,
      geopposeerde,
      procureur mr. W.P. Maris,
      advocaat  mr. W.Y. Hofstra te Hilversum,
    
    
    
      P. KRANEN, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [geopposeerde],
      wonende te Duiven,
      niet verschenen. 
    
    
    
    Partijen zullen hierna [geopposeerde], Hansa en de bewindvoerder genoemd worden.
     
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 30 november 2005
      - de akte van Hansa
      - de antwoordakte van [geopposeerde].
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De verdere beoordeling
      	In het tussenvonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank beslist dat aan [geopposeerde] ten onrechte akte non conclusie is verleend en dat hij in de gelegenheid dient te worden gesteld alsnog te concluderen. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat Hansa zich bij akte diende uit te laten over de vraag wat zij met de oproeping van de bewindvoerder beoogd heeft en welke gevolgen zij verbindt aan het niet verschijnen van de bewindvoerder.
    
    
    	Hansa heeft bij akte laten weten zich te beroepen op artikel 27 lid 2 juncto artikel 313 Fw. Tevens heeft zij aangegeven ontslag van instantie te vragen. 
    
    Gelet op de aard van dit verzoek, heeft de rolrechter besloten [geopposeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij antwoordakte uit te laten over het gevraagde ontslag van instantie. 
    
    De rechtbank zal thans beoordelen of het gevraagde ontslag van instantie gegeven kan worden. Alleen wanneer dat niet het geval is, is het zinvol om het geschil tussen partijen inhoudelijk te beoordelen. In dat geval zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol voor conclusie van antwoord in oppositie. 
    
    	In deze zaak is Hansa bij verstek veroordeeld. Nadien is op [geopposeerde] de WSNP van toepassing verklaard. Geruime tijd later is Hansa in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. De kern van het geschil tussen partijen is of artikel 27 lid 2 Fw. (naar analogie) van toepassing is op deze situatie, in dier voege dat wanneer de curator, ofschoon opgeroepen, niet verschijnt door de (oorspronkelijke) gedaagde ontslag van instantie kan worden gevraagd.
    
    	Hansa heeft er op gewezen dat er op het moment dat de schuldsanering werd uitgesproken een eindvonnis lag, het verstekvonnis. Om die reden was de vordering bij het uitspreken van de schuldsanering niet meer "aanhangig" in de zin van artikel 27 lid 2 Fw., stelt hij, zodat (ook) artikel 27 lid 2 Fw. toepassing mist. Volgens Hansa is artikel 27 lid 2 Fw. juist wel van toepassing. 
    
    	Bij het antwoord op de vraag of artikel 27 lid 2 Fw. in dit geval kan worden toegepast, zoekt de rechtbank aansluiting bij enkele arresten van de Hoge Raad. 
    
    In het arrest van 22 juni 1990 (NJ 1991/606) was door de oorspronkelijke gedaagde verzet ingesteld tegen een verstekvonnis nadat de oorspronkelijke eiser failliet was verklaard. Het verstekvonnis dateerde van voor de faillietverklaring. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval artikel 27 lid 3 Fw. "van overeenkomstige toepassing" is, gezien de strekking van die bepaling. Uit dit arrest volgt dat het feit dat het feit dat ten tijde van de faillietverklaring nog geen verzet was ingesteld tegen het op dat moment al gewezen verstekvonnis niet in de weg staat aan (overeenkomstige) toepassing van artikel 27 lid 3 Fw.
    
    In het arrest van 26 april 1996 (JOR 1996/59) was de vordering van de oorspronkelijke eiser in hoger beroep toegewezen. De oorspronkelijke gedaagde ging in cassatie. Waarschijnlijk voordat cassatie werd ingesteld -helemaal duidelijk wordt dat niet uit het arrest- ging de oorspronkelijke eiser (verweerder in cassatie) failliet. De Hoge Raad achtte artikel 27 lid 2 Fw. in beginsel toepasselijk, maar overwoog dat de oorspronkelijke gedaagde/eiseres in cassatie met artikel 27 lid 2 Fw. niet kon bereiken wat zij wenste, te weten bescherming tegen het risico van onverhaalbare proceskosten in een situatie waarin de oorspronkelijke gedaagde wel belang heeft bij voortzetting van de procedure. Indien de oorspronkelijke gedaagde inderdaad na de uitspraak in hoger beroep maar voor het instellen van cassatie failliet is gegaan, kan uit  dit arrest worden afgeleid dat de Hoge Raad artikel 27 lid 2 Fw. (niet alleen analoog maar ook) rechtstreeks van toepassing acht in een situatie waarin een eindvonnis is gewezen en de oorspronkelijke eiser failleert voordat een rechtsmiddel wordt aangewend.
    
    	Uit de hiervoor aangehaalde arresten tezamen leidt de rechtbank af dat de Hoge Raad het begrip "tijdens de faillietverklaring aanhangig" van artikel 27 lid 1 Fw. ruim uitlegt. In een situatie waarin een verstekvonnis is gewezen en de oorspronkelijke eiser failleert voorafgaand aan het instellen van verzet staat het vereiste van "aanhangigheid" niet (per definitie) in de weg aan de toepasselijkheid van de in artikel 27 Fw. gegeven regels. De Hoge Raad motiveert dat met een verwijzing naar de strekking van die regels.
    
    
      	In het licht van het bovenstaande overweegt de rechtbank over de toepasselijkheid van artikel 27 lid 2 Fw. in de situatie van partijen het volgende:
      -	Artikel 27 lid 2 Fw. verschaft de door de (faillissements)schuldenaar aangesproken gedaagde een middel -de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen- om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat zij noch door op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald. Het strookt met de bedoeling van deze bepaling om aan te nemen dat de schuldenaar die bevoegdheid ook heeft in situatie als deze, waarin hij enerzijds belang heeft bij het aantasten van het verstekvonnis en hij er anderzijds ook belang bij heeft dat hij verhaal vindt voor de door hem te maken proceskosten;
      -	De verzetprocedure dient (ook) te worden beschouwd als een voortzetting van de verstekprocedure. Verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. In zijn conclusie bij het aangehaalde arrest uit 1990 stelt AG Strikwerda in dat kader dat het verzet materieel een voortzetting is van het geding voor dezelfde rechter. In de huidige (sedert 15 oktober 2005 in werking getreden) tekst van artikel 147 Rv. is dat ook tot uitdrukking gebracht. Het ligt, gelet op het rechtskarakter van het verzet, niet voor de hand om een bevoegdheid die een oorspronkelijke gedaagde in een procedure op tegenspraak wel zou hebben niet aan hem toe te kennen wanneer hij verstek laat gaan en vervolgens in verzet komt. 
      In een situatie waarin een vordering aanhangig is gemaakt, daartegen verweer wordt gevoerd en nog geen eindvonnis is gewezen, is artikel 27 lid 2 Fw. dan ook in beginsel van toepassing. Niet valt in te zien waarom artikel 27 lid 2 Fw. niet van toepassing zou zijn wanneer aanvankelijk geen verweer wordt gevoerd, maar verzet wordt ingesteld tegen een verstekvonnis. In dit kader verdient aantekening dat de oorspronkelijke gedaagde ook in die situatie, zoals hiervoor bij het eerste gedachtestreepje is overwogen, belang heeft bij de in artikel 27 lid 2 Fw. vastgelegde bevoegdheid.
    
    
    	De slotsom is dat ingevolge artikel 27 lid 2 Fw. in beginsel ontslag van instantie verleend zou kunnen worden. De rechtbank zal het gevraagde ontslag van instantie echter nog niet verlenen. Artikel 27 lid 2 Fw. de rechtbank niet verplicht om ontslag van instantie te verlenen wanneer aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan. Het verlenen van ontslag van instantie is een bevoegdheid, geen verplichting. Bij zijn beslissing van deze bevoegdheid gebruik te maken dient de rechtbank de relevante belangen van partijen af te wegen.
    
    De rechtbank zal thans nog geen gebruik maken van deze bevoegdheid omdat haar niet duidelijk is of het verlenen van ontslag van instantie in dit geval wel in het belang is van Hansa. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    	Hansa gaat er vanuit dat met het verlenen van ontslag van instantie het verstekvonnis vervalt. Wanneer dat het geval zou zijn, heeft zij onmiskenbaar belang bij het verlenen van ontslag van instantie. Wanneer na het verlenen van ontslag van instantie het verstekvonnis van kracht blijft, is het belang van Hansa echter veel minder evident. De rechtbank zal dan ook nagaan of de conclusie van Hansa, dat met het verlenen van ontslag van instantie het verstekvonnis komt te vervallen, juist is.
    
    	Hansa beroept zich voor haar stelling op artikel 148 Rv. Volgens haar geldt deze bepaling, die ziet op verval van instantie, ook voor ontslag van instantie. Ofschoon de (betreffende deze bepaling zeer summiere) wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor de juistheid van de stelling van Hansa, is de rechtbank met Hansa van oordeel dat artikel 148 Rv. naar analogie van toepassing is op situaties van ontslag van instantie ingevolge artikel 27 lid 2 Rv. In de (overigens schaarse) literatuur op dit punt, wordt daar ook vanuit gegaan.
    
    	Hansa lijkt zich er echter geen rekenschap van te hebben gegeven dat de regeling van artikel 148 Rv. afwijkt van het voor 1januari 2002 geldende recht. Toen ontbrak een vergelijkbare regel en had de Hoge Raad (HR 21 april 1995, NJ 1995/628) geoordeeld dat bij verval van instantie in de verzetprocedure het verstekvonnis in stand bleef. Omdat in dit geval het verstekvonnis dateert van voor 1 januari 2002 dient beoordeeld te worden of de thans in artikel 148 Rv. vastgelegde regel wel van toepassing is.  
    
    	Op grond van artikel VII  lid 1 van het overgangsrecht blijft in procedures die per 1 januari 2002 bij de rechtbank aanhangig waren het oude procesrecht van toepassing totdat de instantie is afgelopen. De vraag rijst wat dat betekent voor een procedure die, zoals hier, vóór 1 januari 2002 heeft geresulteerd in verstekvonnis waartegen na 1 januari 2002 verzet is ingesteld. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is op de verzetprocedure het oude procesrecht van toepassing. Zoals de rechtbank hiervoor, in rechtsoverweging 2.7 heeft overwogen, dient de verzetprocedure te worden beschouwd als een voortzetting van de verstekprocedure. Wanneer na een verstekvonnis verzet wordt aangetekend is de instantie pas afgelopen met een eindvonnis in de verzetprocedure. Wanneer verstek en verzet als één procedure worden beschouwd, ligt het niet voor de hand dat, bijvoorbeeld voor de inhoudelijke eisen die worden gesteld aan processtukken, op het ene deel van de procedure oud recht en op het andere deel nieuw recht van toepassing is.
    
    	De slotsom is dat met het verlenen van ontslag van instantie, anders dan Hansa meent, het verstekvonnis niet komt te vervallen, zodat het maar de vraag is of Hansa belang heeft bij het verlenen van ontslag van instantie. 
    
    De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van antwoord na oppositie aan de zijde van [geopposeerde]. Vervolgens kan Hansa bij conclusie van repliek in oppositie reageren. In die conclusie kan zij ook aangeven of zij haar verzoek tot ontslag van instantie handhaaft en, zo ja, welk belang zij bij het verlenen van ontslag van instantie heeft. Indien Hansa haar verzoek handhaaft, zal de rechtbank er in een volgend vonnis op beslissen.
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 februari 2006 voor conclusie van antwoord in oppositie aan de zijde van [geopposeerde] en naar de rol van woensdag 22 maart 2006 voor conclusie van repliek in oppositie aan de zijde van Hansa;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2006.