ECLI:NL:CBB:2010:BM1728, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-02-2010, AWB 08/93 A
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
        Besluit verdachte dieren

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/93					26 februari 2010
      11230 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
                  Besluit verdachte dieren
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A Trading v.o.f., te X, appellante,
      gemachtigde: mr. G.A. van der Veen, advocaat te Rotterdam,
      tegen
      Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.M. de Jong, werkzaam bij verweerder.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Voor het verloop van de procedure in het geschil tussen partijen verwijst het College allereerst naar de tussenbeslissing van 26 mei 2009, alsmede naar de daarin deels aangehaalde uitspraak van 12 juni 2007 (AWB 06/191, LJN: BA7437).
      Naar aanleiding van voormelde tussenbeslissing heeft appellante bij brief van 22 juni 2009, met bijlagen, een specificatie gegeven van de door haar gestelde schade. Hierin heeft zij haar schade begroot op een totaalbedrag van € 322.829,--, exclusief wettelijke rente.
      Op 11 september 2009 heeft het College van verweerder een reactie op die schadeberekening, voorzien van enkele bijlagen, ontvangen.
      Vervolgens heeft de gemachtigde van appellante bij brief van 24 september 2009 op die reactie van verweerder gereageerd, waarna verweerder bij brief van 1 oktober 2009 aan het College heeft bericht ervan af te zien te reageren op de namens appellante ingediende brief.
      Op 24 november 2009 heeft de bij de beslissing van 26 mei 2009 door het College gelaste comparitie van partijen plaatsgevonden. Aan de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede haar vennoot A en haar adviseur B.
      Voor verweerder zijn verschenen diens gemachtigde en drs. C RA, eveneens werkzaam bij verweerders ministerie. Ter comparitie is de afspraak gemaakt dat partijen, mede aan de hand van de ter comparitie besproken uitgangspunten, zouden trachten alsnog tot overeenstemming te komen over de hoogte van de door verweerder aan appellante te betalen schadevergoeding. 
      Bij brief van 17 december 2009 heeft verweerders gemachtigde het College informatie verschaft met betrekking tot het nader overleg tussen partijen van 9 december 2009 en daarbij enige stukken overgelegd.
      Op 18 en 22 december 2009 heeft de gemachtigde van appellante stukken en een nadere standpuntbepaling aan het College doen toekomen.
      Bij brieven van onderscheidenlijk 4 en 5 februari 2010, beide ontvangen op 8 februari 2010, hebben de gemachtigden van partijen aan het College bericht dat zij ermee instemmen dat het onderzoek in deze zaak zonder nadere zitting wordt gesloten. 
    
    
    
      2.	Tussen partijen in confesso zijnde schadeposten
      Naar aanleiding van de comparitie en hun nader overleg van 9 december 2009 hebben partijen overeenstemming bereikt over de aan appellante te betalen schadevergoeding voor de ten onrechte door verweerder niet verdacht verklaarde en derhalve niet geruimde vogels, die vervolgens gedurende de periode van verdachtverklaring van het bedrijf van appellante zijn overleden. Deze schadepost staat, mede gezien het door appellante overgelegde taxatierapport, derhalve vast op € 159.028,50.
      Voorts zijn partijen het eens over de hoogte van de aan appellante te betalen vergoeding voor doorlopende arbeidskosten in verband met het feit dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten ten tijde van belang alle vogels verdacht te verklaren en te ruimen. 
      Deze schadepost bedraagt € 10.000,--. 
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen met betrekking tot de overige schadeposten
      3.1	Bij de brief van 17 december 2009 heeft verweerder zich terzake van overige doorlopende kosten, gerelateerd aan het onrechtmatig nalaten van maatregelen op grond van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd), bereid verklaard een bedrag van € 36.596,46 te vergoeden. Dit bedrag bestaat uit een vergoeding over een periode van twee maanden voor de voer-, nuts- en overige kosten ten behoeve van de tijdens de periode van verdachtverklaring van het bedrijf overleden vogels – door verweerder berekend op € 1.769,01 – en een vergoeding van dergelijke kosten voor de overige niet geruimde vogels over een periode van 7,5 maanden, ten bedrage van € 34.827,45.
      Bij de berekening van voormelde bedragen heeft verweerder als uitgangspunten gehanteerd dat in 2003 de voerkosten totaal € 53.408,-- bedroegen, de energiekosten € 9.251,-- waren en de overige kosten € 3.679,-- hebben bedragen. Aldus is verweerder gekomen tot een totaalbedrag aan kosten voor de vogels in 2003 van € 66.338,--. Voorts gaat verweerder er in zijn berekening vanuit dat (afgezet tegen de waarde van de vogels) 16% van de ten onrechte niet geruimde vogels tijdens de periode van verdachtverklaring is gestorven en dat voor 84% de kosten na de opheffing van de verdachtverklaring zijn doorgelopen. Verweerder is ten slotte als compromis met betrekking tot die 84% uitgegaan van een kostenperiode van 7,5 maanden, uitgaande van zijn oorspronkelijke voorstel van 6 maanden en een door appellante – in één van de varianten van haar schadeberekening – genoemde periode tot en met 31 december 2003 (derhalve circa 9 maanden).
      3.2	Appellante stelt zich in haar brief van 22 december 2003 met betrekking tot de doorlopende kosten van ten onrechte niet geruimde vogels op het standpunt dat deze over de periode van 11 maart 2003 tot de opheffing van de verdachtverklaring op 11 juli 2003 voor 100% in aanmerking behoren te komen. Voorts stelt zij dat vanaf de opheffing van de verdachtverklaring totdat haar bedrijf weer volledig op gang was, hetgeen volgens appellante (pas) plaatsvond eind december 2004, sprake was van een als gevolg van verkopen en sterfte teruglopende voorraad en dat de vergoeding vanaf 11 juli 2003 tot en met 31 december 2004 afloopt van 100% naar 0%. In dit verband is ter comparitie namens appellante gesteld dat in de verkoopbranche van het soort vogels waar het hier om gaat, sprake is van een seizoenspatroon, en dat het beste seizoen – de periode vanaf april/mei tot en met juli – op het moment dat de verdachtverklaring werd opgeheven, al voorbij was. 
      Dit brengt volgens haar mee dat over de hele periode van 11 juli 2003 tot en met 31 december 2004 een gemiddelde moet worden genomen van 50%. Zelfs indien van de juistheid van verweerders berekeningen zou moeten worden uitgegaan – quod non – zou dit volgens appellante ruwweg tot een extra vergoeding van € 18.000,- moeten leiden.
      3.3	Appellante heeft voorts gesteld dat verweerder bij een juiste uitvoering van de Gwd in het voorjaar van 2003 alle vogels verdacht had moeten verklaren en ruimen, en vervolgens - binnen redelijke termijn - tot vergoeding van de waarde van die vogels aan appellante had moeten overgaan. In dat geval zouden er voor het bedrijf geen, althans aanmerkelijk minder doorlopende kosten hebben bestaan. Mede tegen deze achtergrond heeft appellante nog de volgende, volgens verweerder niet voor vergoeding in aanmerking komende, schadeposten opgevoerd.
      3.3.1	Volgens appellante bedroeg haar voorraad vogels na de periode van verdachtverklaring en gedurende die periode opgetreden sterfte van ten onrechte niet geruimde vogels een aantal van circa 8.250 en hadden deze vogels een gemiddelde waarde van € 71,60 per stuk; derhalve een totale waarde van € 590.700,--. Naar haar opvatting is het reëel ervan uit te gaan dat zij als gevolg van het achterwege laten van de ruiming van die vogels vanaf de opheffing van de verdachtverklaring is geconfronteerd met een extra uitval van 1% per maand, neerkomend op een bedrag van € 5.907,-- per maand. Ervan uitgaand dat het aantal van de aan de orde zijnde vogels in de loop der tijd, dat wil volgens appellante zeggen tot en met 31 december 2004, is afgenomen, claimt appellante in verband met de door haar gestelde uitval een schadevergoeding van € 51.686,-- (uitval gedurende een periode van 17,5 maanden, maal 50% van € 5.907,--).
      Appellante verwijst met betrekking tot het door haar gehanteerde uitvalpercentage naar het gemiddelde uitvalpercentage voor kalkoenen, vleeskuikens en biologisch legpluimvee van 1,73% (namelijk onderscheidenlijk 2%, 2,3% en 0,9%). Zij baseert het gehanteerde uitvalpercentage op haar ervaring en wijst erop dat van die uitval geen administratie heeft plaatsgevonden en dat zij daartoe ook geen verplichting heeft.
      3.3.2	Voorts stelt appellante dat zij een vennootschap onder firma is, zodat de door haar gederfde winst moet worden aangemerkt als arbeidsvergoeding voor de ondernemer. Zij wijst erop dat de gemiddelde winst in de jaren 2001, 2002 en 2004 ongeveer € 40.000,-- heeft bedragen. Indien verweerder met betrekking tot de onderhavige schadepost, evenals die met betrekking tot de in 2003 doorlopende loonkosten, bereid zou zijn 43% te vergoeden, komt dit neer op (€ 40.000,-- x 43/100 =) € 17.227,--.  Op dat bedrag maakt appellante dan ook aanspraak. 
      3.4	Verweerder stelt zich op het standpunt dat noch de door appellante gestelde kosten in verband met uitval noch het door haar als ondernemingsvergoeding geclaimde bedrag voor vergoeding in aanmerking komen en heeft dienaangaande het volgende aangevoerd. 
      3.4.1	Ten aanzien van de door appellante gestelde uitval van ten onrechte niet geruimde vogels
      - derhalve vogels die zijn gestorven voordat deze konden worden verkocht - stelt verweerder primair dat het niet anders kan dan dat de daarmee gemoeide kosten zijn verdisconteerd in de handelswaarde van de vogels. Het gaat immers volgens appellante om een reguliere verliespost van bijna € 6.000,- per maand die in de omzet moet worden goedgemaakt om tot een rendabele bedrijfsvoering te komen.
      Subsidiair stelt verweerder met betrekking tot de onderhavige post dat deze slechts berust op een schatting van appellante, aangezien zij van de daadwerkelijke uitval geen enkele registratie heeft bijgehouden. Deze omstandigheid dient naar de opvatting van verweerder voor rekening en risico van appellante te blijven. Verweerder wijst er op dat ook bij andere bedrijven waaraan in verband met de AI-crisis een tegemoetkoming is verleend, slechts rekening is gehouden met uitval indien daarvan door dat bedrijf een nauwkeurige administratie is bijgehouden. Anders dan appellante stelt, kan naar de opvatting van verweerder bovendien geen vergelijking worden gemaakt tussen de door haar gestelde uitval (van 1% per maand) en de (hogere) gemiddelde uitval zoals die bekend is met betrekking tot kalkoenen, vleeskuikens en biologisch legpluimvee. Naar alle waarschijnlijkheid hebben de – kostbare – siervogels van appellante gemiddeld een aanzienlijk langere levensduur dan genoemd pluimvee, aldus verweerder. Derhalve kan ook niet worden vastgesteld of de door appellante gestelde uitval een redelijke schatting is.
      3.4.2	De post "vergoeding arbeid ondernemer" is volgens verweerder door appellante pas aan de orde gesteld in haar brief met bijlagen van 18 december 2009, derhalve na de comparitiezitting van 24 november 2009 en na het overleg tussen partijen van 9 december 2009. 
      Naar de opvatting van verweerder valt niet in te zien waarom deze post pas in een zo laat stadium is opgevoerd en komt deze reeds om deze reden niet voor vergoeding in aanmerking.  
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	Zoals het College reeds in de beslissing van 26 mei 2009 heeft overwogen komt verweerders beslissing op bezwaar van 23 januari 2008 voor vernietiging in aanmerking, omdat verweerder daarbij – na de eerdere uitspraak van het College van 12 juni 2007 – ten onrechte en wederom niet is ingegaan op door appellante geleden schade als gevolg van het niet nemen van een besluit met betrekking tot andere vogels van appellante dan de vogels die in het besluit van 29 maart 2003 tot verdachtverklaring van besmetting met AI waren begrepen.
      Het beroep is derhalve gegrond. Het College ziet tevens aanleiding met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak te voorzien en het bezwaar van appellante tegen verweerders primaire besluit van 24 mei 2004 gegrond te verklaren.
      4.2	Met betrekking tot de hoogte van de door appellante als gevolg van het onrechtmatig nalaten van verweerder geleden en op de voet van artikel 8:73, eerste lid, Awb in aanmerking te nemen schade overweegt het College als volgt.
      4.2.1	Zoals hiervoor in onder 2 is overwogen bestaat tussen partijen overeenstemming met betrekking tot de vergoeding van de schade ten aanzien van ten onrechte niet geruimde en vervolgens (tijdens de periode van verdachtverklaring) overleden vogels ter hoogte van € 159.028,50 en de voor appellante in verband met het zelfde feit in het jaar 2003 doorlopende loonkosten tot een bedrag van € 10.000,--. De schadevergoedingsvordering van appellante ligt derhalve tot een bedrag van € 169.028,50 voor toewijzing gereed.
      4.2.2	Met betrekking tot overige doorlopende kosten van de ten tijde van de opheffing van de verdachtverklaring nog aanwezige vogels, heeft verweerder zich op de hiervoor onder 3.1 weergegeven gronden bereid verklaard een bedrag van € 36.596,46 te vergoeden.
      Het College stelt in dit verband allereerst vast dat appellante in haar – overigens niet van een goedkeuringsverklaring maar een samenstellingsverklaring van haar accountant voorziene – jaarrekening voor het gehele jaar 2003 een bedrag voor eigen gebruik diervoeders heeft vermeld van € 39.725,--. 
      Naar het oordeel van het College is appellante reeds bezien bij het licht van deze door haar zelf berekende kostenpost met het door verweerder als uitgangspunt gehanteerde totaalbedrag aan kosten voor de onderhavige vogels van € 66.338,-- in het jaar 2003 beslist niet te kort gedaan. 
      Voorts vermag het College niet in te zien dat, zoals appellante stelt, met betrekking tot de ten onrechte niet verdacht verklaarde en dus evenmin geruimde vogels, zij het zoals appellante stelt in afnemende mate, tot en met december 2004 sprake is geweest van doorlopende voer- en andere kosten. Appellante heeft het door haar in dit verband gehanteerde uitgangspunt op geen enkele manier onderbouwd of aannemelijk gemaakt.
      Bij gebreke van enige onderbouwing voor de door appellante gestelde schadeperiode met betrekking tot doorlopende kosten van ten onrechte niet geruimde vogels, volgt het College in dit verband de door verweerder bij wege van compromis gehanteerde periode van 7,5 maanden.
      4.3	Ten aanzien van de overigens door appellante gestelde schadeposten stelt het College voorop dat de verdachtverklaring is ingegaan op 27 maart 2003 en dat de in het daarop betrekking hebbende besluit van 29 maart 2003 begrepen vogels op 5 april 2003 zijn geruimd. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat een juiste toepassing van de Gwd zou hebben geleid tot een ruiming van ook de overige vogels op laatstgenoemde datum. Bovendien is de verdachtverklaring opgeheven bij besluit van 2 juli 2003 en dus niet 11 juli 2003, zoals appellante heeft gesteld.
      4.4	Met betrekking tot de door appellante gestelde uitval van 1% overweegt het College dat het op haar weg had gelegen deze schadepost te onderbouwen of op zijn minst aannemelijk te maken. Dit heeft zij echter niet gedaan, hetgeen zoals verweerder terecht heeft aangevoerd voor haar rekening en risico dient te komen. Hierbij komt overigens dat niet, althans niet zonder nadere onderbouwing, valt in te zien dat het door appellante gehanteerde uitgangspunt dat de waarde van de na de periode van verdachtverklaring en de in die periode opgetreden sterfte, overblijvende voorraad vogels 
      € 590.700,-- zou hebben bedragen, juist is. Het College wijst er in dit verband op dat de waarde van die voorraad blijkens de door appellante overgelegde jaarstukken met betrekking tot 2002 en 2003 onderscheidenlijk € 562.000,-- en € 570.000,-- bedroeg. Indien appellante in haar berekening zou worden gevolgd, zou dit leiden tot een waarde van haar voorraad voorafgaand aan de periode van verdachtverklaring van (tenminste) € 590.700,-- plus € 159.028,50 (de waarde van de in die periode gestorven vogels) = € 749.728,50. 
      Bezien bij het licht van de door appellante zelf in haar jaarstukken gehanteerde voorraadcijfers, acht het College dit zonder meer niet aannemelijk.
      Het College volgt voorts verweerder in diens standpunt dat het gemiddelde uitvalpercentage van door appellante genoemde soorten pluimvee niets zegt over het realiteitsgehalte van het door haar gehanteerde uitvalpercentage met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vogels. Het College concludeert dat de onderhavige door appellante gestelde schadepost niet voor vergoeding in aanmerking komt.  
      4.5	Ten aanzien van de door appellante geclaimde vergoeding voor winstderving in 2003 stelt het College allereerst vast dat deze schadepost, anders dan verweerder betoogt, niet voor het eerst na de comparitie en het nader overleg tussen partijen op 9 december 2009 door appellante is gesteld. Immers, reeds in de eerste bijlage bij haar brief van 22 juni 2009 (de schadeopstelling van 16 juni 2009, voorzien van een accountantsmededeling van 19 juni 2009) heeft appellante een schadepost onder de noemer winstderving opgevoerd. 
      Derhalve verzetten beginselen van een goede procesorde zich niet tegen een beoordeling van de op dit punt door appellante gestelde schade.
      Appellante stelt dat de post winstderving feitelijk moet worden gezien als een vergoeding voor arbeidskosten van de ondernemer. In wezen komt dit onderdeel van de schadeclaim erop neer dat appellante gecompenseerd wil worden voor een in het jaar 2003 ten opzichte van omliggende jaren tegenvallend bedrijfsresultaat.
      Naar het oordeel van het College gaat appellante hiermee voorbij aan de omstandigheid dat ook indien verweerder in dat jaar tot volledige ontruiming van de op het bedrijf aanwezige vogels zou zijn overgegaan, het bedrijf van appellante als gevolg van de AI-crisis in 2003 in het algemeen en een tijdelijke verdachtverklaring van haar eigen bedrijf in het bijzonder, naar alle waarschijnlijkheid met een in vergelijking tot de omliggende jaren lagere omzet te maken zou hebben gehad. Hierbij neemt het College mede in aanmerking dat appellante ook bij een algehele ruiming in 2003 na de opheffing van de verdachtverklaring geconfronteerd zou zijn geweest met een lagere omzet gedurende de herstartfase. 
      Dergelijke vervolgschade komt in het algemeen onder de Gwd niet voor een tegemoetkoming in aanmerking.
      Naar het oordeel van het College brengt dit mee dat het lagere bedrijfsresultaat in 2003 niet, althans niet in de in dit verband vereiste causaliteit, kan worden toegerekend aan het niet verdacht verklaren en ruimen van de destijds door verweerder in diens besluit van 29 maart 2003 ten onrechte niet betrokken dieren. 
      Op grond hiervan komt ook de onderhavige door appellante gestelde schadepost niet voor vergoeding in aanmerking.
      4.6	Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het verzoek tot schadevergoeding van appellante tot een bedrag van (afgerond) € 205.625,-- toewijsbaar. 
      Dit bedrag dient nog wel te worden vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag van algehele voldoening. 
      Met betrekking tot de datum vanaf wanneer verweerder de wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd is, overweegt het College dat uit de stukken en hetgeen op de zitting(en) is besproken blijkt dat de verdachtverklaring van de overige vogels van appellante is ingegaan op 27 maart 2003 en dat deze vogels op 5 april 2003 zijn geruimd. 
      De tegemoetkoming met betrekking tot deze vogels is volgens niet weersproken mededeling van appellante ongeveer medio april 2003 betaalbaar gesteld. Op grond hiervan zal het College uitgaan van 15 april 2003 als ingangsdatum voor de over de hoofdsom verschuldigde wettelijke rente.
      4.7	Het College acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten, die met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden bepaald op € 1288,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de schadeberekening van 22 juni 2009 en voor het verschijnen op de zittingen van het College van 14 oktober 2008 en 24 november 2009 elk 1 punt. 
      De waarde per punt bedraagt € 322,--).
    
    
    
      5. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het besluit van 23 januari 2008;
      - verklaart het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit van 24 mei 2004 gegrond en bepaalt dat deze uitspraak in
        zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - stelt de door appellante in verband met het onrechtmatig nalaten van verweerder geleden schade vast op een bedrag van 
        €  205.625,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2003 tot de dag der algehele voldoening;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2010.
    
    w.g. M.A. van der Ham				w.g. A. Graefe