ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8441, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-11-2000, C9900486/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Typ. MB
      Rolnr. C9900486/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 16 november 2000,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant, hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.J.S. Bezemer,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding d.d. 15 maart 1999 ingeleide hoger beroep van de door de arrondisse-mentsrechtbank te 's-Hertogenbosch tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser gewezen vonnissen van 
      7 oktober 1997, 24 april 1998 en 18 december 1998.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de in deze zaak door de rechtbank gewezen vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. [appellant] heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 7 oktober 1997, 
      24 april 1998 en 18 december 1998 en heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van die vonnissen en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
    
    
    2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis van 18 december 1998.
    
    2.3. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Alle grieven hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank een deskundigenbericht te gelasten en het hiervoor aan partijen opgelegde voorschot.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit geschil om het volgende.
    
    
      4.1.1. [appellant] exploiteert een varkenshouderij. 
      4.1.2. Op 13 januari 1992 heeft [appellant] met 
      [Aannemersbedrijf B.V.] (hierna: 
      [Aannemersbedrijf B.V.]) een aannemingsovereenkomst gesloten voor het bouwen van een biggen-/kraamstal voor een bedrag van in totaal fl. 760.200,-- exclusief BTW, 
      te voldoen in 18 termijnen (productie 1 cva). Onderdeel van de overeen-komst vormde de levering en het leggen van 6.573 meter grondbuisventi-la-tie-slangen langs de bouw. Van de nota's voor de 14e en 15e termijn heeft [appellant] een gedeelte groot fl. 66.801,68 niet voldaan.
    
    
    4.1.3. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 oktober 1992 is [Aannemersbedrijf B.V.] in staat van faillissement verklaard.
    
    4.1.4. [geïntimeerde] heeft de buizen en slangen voor het grondbuisventilatiesysteem aan [Aannemersbedrijf B.V.] geleverd. Uit dien hoofde heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 23 oktober 1992 de vordering van [geïntimeerde] op [Aannemersbedrijf B.V.] voor in hoofdsom fl. 56.472,71 toegewezen.
    
    4.1.5. Bij akte van cessie van september 1996 heeft de curator in het faillissement van [Aannemersbedrijf B.V.] voormelde vordering van [Aannemersbedrijf B.V.] op [appellant] van fl. 66.801,68 aan [geïntimeerde] gecedeerd. De akte van cessie is met de inleidende dagvaarding aan [appellant] betekend.
    
    4.1.6. Namens [appellant] is aan [werknemer bedrijf B.V.][bedrijf B.V.] opdracht verstrekt een onderzoek in te stellen naar onder meer schade aan het grondbuisventilatiesysteem onder de varkensstal. [werknemer bedrijf B.V.][werknemer bedrijf B.V.] van dat bureau heeft zijn bevindingen gerapporteerd op 19 maart 1993 (productie 7 cva) en bij brief van 25 september 1995 (productie 12 cva). In de brief van 25 september 1995 is vermeld dat in totaal 330 slangen zijn aangebracht, dat daarvan 122 als zeer slecht zijn te bestempelen, 114 als matig en 94 als goed. [werknemer bedrijf B.V.] concludeert dat globaal kan worden gesteld dat het grondbuisventilatiesysteem slechts voor 50% werkt. Hij becijfert de weggevallen besparingskosten, uitgaande van een investering voor 25 jaar, op 50% van fl. 172.500,--, te weten fl. 86.250,--.
    
    4.1.7. Bij brief van 23 juni 1993 aan de curator is namens [appellant] de - partiële - ontbinding van de aannemingsovereenkomst ingeroepen.
    
    4.1.8. In deze procedure vordert [geïntimeerde] voldoening van het hiervoor vermelde bedrag van fl. 66.801,68 vermeerderd met contractuele rente en kosten.
    
    4.1.9. [appellant] heeft zich bij wijze van verweer primair beroepen op voormelde partiële ontbinding en subsidiair op verrekening met de schade wegens ondeugdelijkheid van onder meer het grondbuisventilatiesysteem. Meer subsi-diair heeft [appellant] de hoogte van het gevorderde bedrag, rente en kosten betwist.
    
    4.1.10. Bij tussenvonnis van 18 juli 1997 heeft de rechtbank ambtshalve een comparitie na antwoord gelast. 
    
    
      4.1.11. De comparitie is gehouden op 7 oktober 1997. 
      In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is vermeld dat partijen zich akkoord verklaren met het wijzen van een mondeling tussenvonnis, dat de rechtbank bij dit tussen-vonnis een deskundigenbericht zal gelasten en dat par-tijen het erover eens zijn dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. In het in het proces-verbaal neergelegde mondelinge vonnis heeft de rechter de zaak naar de rol verwezen voor uitlating over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan deze voor te leggen vragen.
    
    
    
      4.1.12. Bij tussenvonnissen van 24 april 1998 en 
      28 augustus 1998 heeft de rechtbank partijen andermaal in de gelegenheid gesteld zich over de persoon van de te benoe-men deskundige uit te laten. Bij tussenvonnis van 
      18 december 1998 heeft de rechtbank een deskundigen-bericht bevolen en op eensluidend verzoek van partijen tot deskundige benoemd [deskundige], verbonden aan IMAG-DLO te Wageningen, met het verzoek te rapporteren over onder meer de vraag in hoeverre het grondbuis-ventilatie-systeem gebrekkig is, de (mogelijke) oorzaak/oorzaken daarvan en de kosten van herstel. In het vonnis is bepaald dat elk van partijen als voorschot op de kosten van de deskundige een bedrag groot fl. 11.000,-- dient te voldoen.
    
    
    4.2. De tweede grief van [appellant] houdt in dat de recht-bank ten onrechte een deskundigenbericht heeft bevolen. Daartoe heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat een deskundigenbericht overbodig is, aangezien de rechtbank had moeten oordelen dat de wanprestatie en schadeplich-tigheid van [Aannemersbedrijf B.V.] jegens [appellant] reeds vast stonden. 
    
    
      4.2.1. De rechtbank heeft zich in de bestreden vonnissen nog niet over de gegrondheid van de verweren van [appellant] uitgelaten. De rechtbank heeft kennelijk beoogd een doel-matige en praktische procesgang te bevorderen door aan-stonds een deskundigenbericht te gelasten, alvorens in-hou-delijk op de weren van [appellant] in te gaan. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht direct een deskundigenbericht gelast. Gelet op de stellingname van [geïntimeerde] zou een beoordeling van het beroep van [appellant] op wanprestatie een nader onderzoek en mogelijk bewijslevering vergen. Met het deskundigen-bericht kan het onderzoek naar de deugdelijkheid van de door [Aannemersbedrijf B.V.] geleverde prestatie worden gekoppeld aan de omvang van het eventuele tekortschieten en de hoogte van de daaruit voortgekomen schade. Ook indien na een verder debat tussen partijen - [geïntimeerde] heeft immers nog niet de gelegen-heid gehad te reageren op de conclusie van antwoord van [appellant] - aanstonds geoordeeld zou kunnen worden dat [Aannemersbedrijf B.V.] toerekenbaar jegens [appellant] is tekort-geschoten, is niettemin een deskundigen-bericht noodzake-lijk naar de mate waarin is tekortge-scho-ten en de omvang van de daaruit resulterende schade. Bij antwoordakte van 
      23 januari 1998 heeft [geïntimeerde] immers de uitkomsten van de expertises van [werknemer bedrijf B.V.] gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat de expertises op verzoek van en in het bijzijn van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] (en 
      [geïntimeerde] zelf) hebben plaatsgevonden, kan uiteraard niet het oordeel rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in strijd met de goede trouw handelt door de conclusies van [werknemer bedrijf B.V.] te betwisten. 
    
    
    4.2.2. De tweede grief faalt mitsdien.
    
    4.3. De eerste grief van [appellant] houdt in dat de recht-bank in het tussenvonnis van 24 april 1998 ten onrechte heeft overwogen dat partijen ermee hebben ingestemd dat de rechtbank in de huidige stand van het geding een deskundigenbericht zal gelasten.
    
    4.3.1. Bij gebrek aan belang kan in het midden blijven of [appellant] er ter comparitie inderdaad mee heeft ingestemd dat de rechtbank een deskundigenbericht zou gelasten. Immers, ook indien [appellant] daarmee heeft ingestemd, is hij niettemin in beginsel gerechtigd daarop in de loop van de procedure terug te komen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [appellant] daarmee in dit geval misbruik van procesrecht maakt. Nu hiervoor is overwogen dat de rechtbank terecht een deskundigenbericht heeft gelast, kan de eerste grief niet tot vernietiging van het tussen-vonnis van 24 april 1998 leiden.
    
    
      4.4. Met de derde grief komt [appellant] onder meer op tegen de beslis-sing van de rechtbank in het tussenvonnis van
      18 december 1998 dat elk van partijen bij wijze van voorschot de helft van de door de deskundige begrote kosten dient te voldoen. [appellant] stelt dat de recht-bank het voorschot geheel ten laste van [geïntimeerde] had moeten brengen, aangezien op [geïntimeerde] de last rust het tegendeel van de uitkomsten van de expertises te bewijzen. 
    
    
    
      4.4.1. Het hof onderschrijft echter de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. In artikel 223 lid 2 Rv is bepaald dat de eisende partij een door de rechter te bepalen voorschot ter griffie dient te deponeren, tenzij de rechter in verband met de omstandigheden van het geval anders beslist. Daartoe is in dit geval aanleiding. De hoofdregel dat de eisende partij het voorschot dient te betalen berust blijkens de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (1981) op de gedachte dat in beginsel op de eisende partij de bewijslast rust van feiten waarop zijn vordering is gebaseerd. In dit geval beroept [appellant] 
      zich als gedaagde op toerekenbaar tekortschieten van 
      [Aannemersbedrijf B.V.] en stelt hij dat hij dienten-gevolge schade heeft geleden. De bewijslast van het toerekenbaar tekortschieten en de hoogte van de daardoor geleden schade rust op [appellant]. Zoals hiervoor is overwo-gen staat thans nog niet vast dat [Aannemersbedrijf B.V.] toerekenbaar is tekortgeschoten. Aangezien [appellant] reeds een tweetal expertiserapporten door [werknemer bedrijf B.V.] heeft doen vervaardigen, waarin steun is te vinden voor de stellingen van [appellant], geven de omstandigheden van dit geval aan-leiding het voorschot gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
    
    
    
      4.4.2. In de toelichting op de derde grief heeft [appellant] voorts aangevoerd dat met het deskundigenbericht onevenredig hoge kosten zijn gemoeid, die in geen enkele redelijke verhouding staan tot de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom. Dienaangaande is van belang dat [appellant] zelf in zijn akte van 28 november 1997 als vraagstelling aan de deskundige onder meer heeft voorgesteld welk percentage van de grondbuizen lek is. 
      De rechtbank heeft deze vraag overgenomen. Het gaat hier volgens de expertise van [werknemer bedrijf B.V.] om 330 buizen/slangen met een totale lengte van ruim 6.500 meter. Het is evident dat een dergelijk onderzoek hoge kosten met zich brengt. Zonder een dergelijk onder-zoek is echter, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] van de conclusies van [werknemer bedrijf B.V.], geen deugdelijke beoorde-ling mogelijk van de vraag in hoeverre [Aannemersbedrijf B.V.] jegens [appellant] is tekortgeschoten en de hoogte van de eventuele daaruit voortvloeiende schade. De rechtbank heeft blijkens het vermelde in het vonnis van 18 december 1998 onder ogen gezien dat het om een relatief hoog bedrag aan deskun-digenkosten gaat en daarin aanleiding gezien zich bij de deskundige te vergewissen van de redelijkheid van de begrote kosten. Daartegenover heeft [appellant] niet onderbouwd dat met de aan de deskun-dige gegeven opdracht in redelijkheid niet het door de deskundige begrote bedrag kan zijn gemoeid. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat de rechtbank partijen in de gelegen-heid had moeten stellen een andere deskundige voor te dragen die wel acceptabele tarieven hanteert. Het had in dit stadium van de procedure echter op de weg van [appellant] gelegen stukken in het geding te brengen waaruit kan volgen dat er een andere deskundige te vinden is die de opdracht voor een lager bedrag kan uitvoeren. [appellant] heeft op dit punt echter niets aangegeven. 
    
    
    4.4.3. Mitsdien faalt ook de derde grief, zodat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt zal worden verwezen naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch.
    
    
      4.4.4. Terzijde merkt het hof nog op dat een beperking van de kosten van het deskundigenbericht, waarbij beide partijen belang hebben, wel bereikt zou kunnen worden indien par-tij-en nader overeen-komen zich te vinden in één of meer bevindingen van [werknemer bedrijf B.V.], zodat de opdracht aan de deskundige mogelijkerwijs beperkt kan worden tot de conclusies die aan de bevindingen verbonden dienen te worden. Het is echter aan partijen dienaan-gaande bij elkaar te raden te gaan en in het geval zij op dit onderdeel geheel of ten dele tot overeenstemming kunnen komen, de rechtbank te verzoeken de opdracht aan de deskundige en het vastgestelde voorschot te wijzigen. 
      Het hof geeft partijen uit proceseconomisch oogpunt in overweging de rechtbank tevens te verzoeken de opdracht aan de deskundige uit te breiden met het begroten van de hoogte van de eventuele schade indien herstel redelijker-wijs niet tot de mogelijkheden behoort.
    
    
    4.5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De beslissing 
    
    Het hof:
    
    5.1. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep en verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch;
    
    
      5.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op fl. 1.795,-- aan verschotten en fl. 3.100,-- aan 
      salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Kranenburg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 november 2000.