ECLI:NL:RBROT:2005:AT5247, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2005, 03/3730
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Stellen van voorwaarden m.b.t. herbestrating bij instemmingsbesluit voor graven en leggen van kabels.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: TELEC 03/3730-HRK
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    
      Lijbrandt Telecom Nederland B.V., gevestigd te Hillegom, eiseres,
      gemachtigde mr. D.G. Lasschuit, advocaat te Noordwijk,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem, verweerder,
      gemachtigde mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 7 mei 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder onder voorwaarden ingestemd met de aanvraag van eiseres tot het graven en leggen van kabels ten behoeve van één of meerdere openba(a)r(e) telecommunicatienetwerk(en) aan de Jansstraat te Haarlem.  
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 22 mei 2003 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 4 november 2003, medegedeeld bij brief van 14 november 2003, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 17 december 2003 beroep ingesteld. Bij brief van 19 januari 2004 zijn de gronden van het beroep ingediend.
    
    Verweerder heeft op 23 december 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door M. Koster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Juridisch kader (zoals dit luidde ten tijde van het bestreden besluit) 
    
    Ingevolge het eerste lid van artikel 5.1 van de Tw is eenieder, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
    
    Artikel 5.2 van de Tw luidde als volgt.
    
    
      “1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
      2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
      3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
      a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
      b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
      4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:
      a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
      b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;
      c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.
      5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.”
    
    
    De gemeenteraad van Haarlem heeft op grond van artikel 5.2 van de Tw op 1 juni 1999 de Telecommunicatieverordening (hierna: de Verordening) vastgesteld. 
    
    
      Artikel 4 van de Verordening luidt als volgt.
      “1. Het college kan aan het instemmingsbesluit voorschriften en beperkingen verbinden in het belang van de:
      a. openbare orde;
      b. het voorkomen of beperken van schade of overlast;
      c. de bruikbaarheid van de openbare gronden;
      d. het veilig en doelmatig gebruik van de openbare gronden;
      e. het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;
      f. de belemmering van doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;
      g. de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;
      h. de bescherming van groenvoorzieningen;
      i. de te leveren kwaliteit.
    
    
    2. Ter bescherming van de belangen als genoemd in het eerste lid, kan het college in ieder geval aan het instemmingsbesluit voorschriften of beperkingen verbinden over het medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen en een zekerheidsstelling voor de nakoming van verplichtingen die gesteld zijn bij de voorschriften en beperkingen aan het instemmingsbesluit. 
    
    3. De wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels en medegebruik van voorzieningen dient te geschieden conform de bij het instemmingsbesluit gevoegde voorwaarden.”
    
    Ingevolge artikel 5.4 van de Tw beperkt het recht op schadevergoeding, verband houdend met de gedoogplicht, bedoeld in artikel 5.1, voor eigenaren en beheerders van openbare gronden zich tot vergoeding van de kosten van de voorzieningen en van de meerdere kosten van onderhoud.
         
    2.2 Achtergrond
    
    Eiseres heeft op 2 mei 2003 bij verweerder een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een instemmingsbesluit voor het graven en leggen van kabels ten behoeve van een of meerdere openba(a)r(e) telecommunicatienetwerk(en) aan de Jansstraat te Haarlem.  
    
    Bij het primaire besluit heeft verweerder onder voorwaarden daarmee ingestemd. Verweerder heeft daarbij de algemene voorwaarden genoemd in de “Voorwaarden Kabels in Haarlem” van toepassing verklaard. In artikel 11 (Herstel bestrating/herstel van de berm) is - voor zover te dezen van belang - het volgende bepaald:  
    
    “11.1 Het straatwerk dient na voltooiing door de uitvoerder te worden dichtgeblokt, waarna de gemeente Haarlem zorgt voor het in oude staat terugbrengen van de bestrating tegen een, aan de opdrachtgever door te berekenen, vastgesteld Haarlems tarief;
    
    11.2 Indien een tracé gewenst is in een straat die minder dan 5 jaar geleden her-/gestraat of geherprofileerd en er is geen ander tracé mogelijk of gewenst dan wordt de gehele straat/-trottoirbreedte aan de opdrachtgever in rekening gebracht;
    
    11.3 (...);
    
    11.4 Indien er werkzaamheden in een berm plaatsvinden dient de berm overeenkomstig 3.11 en 3.12 teruggebracht te worden. De afdeling Natuur en Landschap zal de berm in oorspronkelijke staat herstellen. De werkelijke kosten zullen in rekening bij de opdrachtgever worden gebracht;
    
    11.5 (...).”
    
    Tegen deze voorwaarden (verder ook aan te duiden als “de dichtblokregeling”) heeft eiseres bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder bij het bestreden besluit ongegrond is verklaard.
    
    2.3 Standpunten 
    
    2.3.1 Standpunten van verweerder
    
    Verweerder wijst er op dat hij de plicht heeft om er voor te zorgen dat de openbare wegen die hij beheert in goede staat verkeren. Indien een weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken ontstaat, is de gemeente wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt volgens artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk tenzij deze aansprakelijkheid ontbreekt. In dit verband stelt verweerder zich op het standpunt gerechtigd te zijn om de voorwaarden, waartegen het bezwaar zich richt, aan zijn instemming te verbinden. Op deze wijze is immers verzekerd dat de weg nadat de werkzaamheden zijn verricht in goede staat wordt opgeleverd. 
    
    Het stellen van de voorwaarden als bedoeld in artikel 11 is naar de mening van verweerder niet in strijd met het bepaalde in de Tw dan wel met het doel of de strekking van deze wet. Dat dit mogelijk kan leiden tot hogere kosten voor de graafgerechtigde is volgens verweerder geen belang dat zwaarder dient te wegen dan het belang dat met deze voorwaarden is gediend, te weten dat de bij de gemeente in beheer zijnde wegen in goede staat van onderhoud verkeren.
    
    Ter zake van het bezwaar dat de artikelen 11.2 en 11.4 van de voorwaarden te algemeen zijn gesteld, stelt verweerder zich op het standpunt dat de strekking van deze artikelen zal zijn dat alleen voor zover dat nodig is de gehele straat, het gehele trottoir of de berm voor rekening van de opdrachtgever zal worden hersteld. In 11.4 wordt dan ook gesproken over de “werkelijke kosten”.  
    
    2.4.2 Standpunten van eiseres
    
    Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij, na het in de grond brengen van de kabels, tevens het recht zou dienen te hebben om zelf de bestrating weer in de oude staat terug te brengen. Volgens eiseres wordt door verweerder aan het instemmingsbesluit ten onrechte de voorwaarde verbonden dat de herbestratingswerkzaamheden door of in opdracht van de gemeente Haarlem moeten worden verricht en wel tegen een aan de graafgerechtigde door te berekenen “Haarlems tarief”. 
    
    
      Het recht van aanbieders om na het leggen van de kabels de straat zelf te herbestraten volgt naar de mening van eiseres rechtstreeks uit de in artikel 5.1 van de Tw vermelde gedoogplicht. Waar de gemeente een plicht heeft bepaalde werkzaamheden te gedogen heeft, aldus eiseres, de aanbieder het recht deze werkzaamheden te verrichten. In dit verband merkt eiseres op dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat aanbieders wel degelijk een herbestratingsrecht hebben. Zulks blijkt onder meer uit de navolgende passage uit de MvT bij de Tw:
      “De kern van deze bepaling is in elk geval dat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te ondervinden van kabels. Als er voor de aanleg voorzieningen moeten worden getroffen, bijvoorbeeld verkeersborden of verkeerslichten of andere openbare inrichtingen moeten tijdelijk worden weggehaald, zal dit op kosten van degene geschieden die gebruik maakt van zijn graafrecht. Deze hoort er ook voor te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld.”
    
    
    
      Daarnaast wijst eiseres er op dat tegenover de gedoogplicht verweerder op grond van het bepaalde in artikel 5.4 van de Tw een recht op schadevergoeding toekomt. Tot deze bepaling behoren naar de mening van eiseres zeker niet de kosten van herstel van de bestrating, hetgeen er op duidt dat de wetgever er vanuit is gegaan dat de aanbieder zelf voor het herstel van de bestrating zou zorgdragen. 
      Eiseres wijst daarbij tevens op de rubriek “Veel gestelde vragen met betrekking tot het gedogen van kabels, versie november 2003” waarbij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) heeft aangegeven dat herbestrating onder de gedoogplicht valt. 
      In dit kader wijst eiseres tevens op het besluit van de OPTA van 7 maart 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/200817, aangaande een kwestie tussen KPN en verweerder, waarbij KPN aan OPTA heeft verzocht passende maatregelen richting verweerder te ondernemen teneinde zelf de herbestrating te kunnen verzorgen. Daarbij wees de OPTA, die naar de mening van eiseres in deze als autoriteit dient te worden beschouwd, er ten overvloede op: 
      “dat gedoogplichtigen aan de aan hen op grond van artikel 5.1, eerste lid, van de Tw opgelegde verplichting dienen te voldoen. Dit bevat naar het oordeel van het college tevens herbestraten. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat de gemeente vanuit haar coördinerende rol eisen kan stellen aan de kwaliteit van de herbestrating. Deze kwaliteitseisen mogen niet leiden tot een zodanige vertraging dat redelijkerwijze niet langer sprake is van gedogen.
      De gemeente mag de kwaliteit van de herbestrating controleren. Het college constateert dat de gemeente, in het geval dat de herbestrating op onjuiste dan wel ondeugdelijke wijze is aangelegd, zich mogelijk kan beroepen op artikel 5.4 van de Tw.“     
    
    
    
      Naar de mening van eiseres volgt uit de voorwaarden dat er sprake is van een verplichte winkelnering. Immers in de praktijk komt artikel 11 van de voorwaarden er op neer dat eiseres na het leggen van de kabel de straat moet dichtstraten door de straattegels en klinkers omgekeerd in de straat te leggen, zodat de gemeente kan zien waar er gestraat is. Vervolgens worden de straattegels en klinkers in opdracht van de gemeente omgedraaid en wordt daarvoor aan eiseres een vastgesteld “Haarlems tarief” in rekening gebracht. 
      Eiseres is van opvatting net zo goed zelf de straattegels en klinkers direct goed in de straat terug te kunnen leggen, zodat er door de gemeente geen werkzaamheden meer verricht behoeven te worden. 
    
    
    Ter zake van artikel 11.2 van de voorwaarden merkt eiseres op dat dit artikel er toe kan leiden dat ook indien slechts een smalle strook, waar de kabel in de grond is gelegd, wordt herbestraat desondanks de gehele straat-/trottoirbreedte aan haar in rekening wordt gebracht. Nog afgezien dat dit in strijd is met het herbestratingsrecht van aanbieders, is dit volgens eiseres ook in strijd met artikel 5.4 van de Tw, waarin is bepaald dat uitsluitend de kosten van voorzieningen en de meerdere kosten van onderhoud voor vergoeding in aanmerking komen. Aldus is volgens eiseres ook artikel 11.2 van de voorwaarden in strijd met de letter en de geest van de Tw en mitsdien onverbindend. 
    
    Verweerders recht op coördinatie mag op grond van artikel 5.2, tweede lid, van de Tw naar de mening van eiseres niet zo ver gaan dat redelijkerwijs niet meer van gedogen kan worden gesproken. Verweerders gedoogplicht vindt haar begrenzing in het recht van verweerder om de coördinatie van de werkzaamheden te voeren op het terrein van tijdstip, werkwijze en uitvoering. Daartoe behoort naar de mening van eiseres niet dat de gemeente eiseres kan verplichten gebruik te maken van de werkzaamheden van gemeentewerken of een aannemer die werkt in opdracht van de gemeente. 
    
    2.4 Beoordeling 
    
    In de eerste plaats dient beoordeeld te worden de vraag of eiseres als graafgerechtigde tevens een herbestratingsrecht heeft.
    
    
      De rechtbank heeft in de tekst van de artikelen 5.1, 5.2 en 5.4 van de Tw noch in de parlementaire geschiedenis bij die bepalingen aanknopingspunten gevonden om eiseres te volgen in haar standpunt dat daaruit impliciet volgt dat graafgerechtigden na het leggen van kabels een (exclusief) recht hebben zelf te herbestraten.
      De stelling van eiseres dat dit (onder meer) zou voortvloeien uit het bepaalde in artikel 5.1 Tw waar is gesteld - kort gezegd - dat een ieder verplicht is de aanleg van kabels te gedogen, kan de rechtbank niet volgen. Het standpunt van eiseres terzake vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis, noch door middel van interpretatie van het begrip gedogen.
      De door eiseres aangehaalde overweging in de parlementaire geschiedenis dat “deze (lees: de graafgerechtigde) er ook voor hoort te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld” wijst er naar het oordeel van de rechtbank - gezien de context van de betreffende zin - vooral op dat de wetgever beoogd heeft een gedoogplichtige het recht te geven om te eisen dat een graafgerechtigde de bestrating in de oude staat hersteld. 
      Hieruit volgt dat, indien de gedoogplichtige in het kader van de coördinatie in een concreet geval van mening is dat het beter zou zijn om met toepassing van artikel 5.2, vierde lid Tw juncto artikel 4 van de Verordening, het herbestraten door danwel namens hemzelf te laten gebeuren, zij daartoe gerechtigd is (waarbij vervolgens de kosten hiervoor worden doorberekend aan de graafgerechtigde).
    
    
    Ook de stelling van eiseres, dat aangezien de kosten van herstel van de bestrating niet behoren tot het recht op schadevergoeding als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw dit er op zou duiden dat de wetgever er vanuit is gegaan dat de graafgerechtigden zelf zouden mogen herbestraten, wordt niet door de rechtbank gedeeld. Uit de stelling van eiseres omtrent het ontbreken van het recht op schadevergoeding kan naar het oordeel van de rechtbank evengoed de conclusie worden verbonden dat dit het gevolg is van het feit dat het herbestraten eventueel ook door dan wel namens de gemeente zou kunnen worden uitgevoerd waarbij vervolgens de kosten hiervoor aan de graafgerechtigde worden doorberekend zodat van een vergoeding van schade in de zin van artikel 5.4 van de Tw geen sprake kan zijn.  
    
    Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank voornoemde (rechts)vraag ontkennend beantwoordt en dat zij in het licht van hetgeen overigens door eiseres in dit geding is aangevoerd dient te beoordelen of verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft overwogen dat de meergenoemde bepalingen van de dichtblokregeling aan het primaire besluit mochten worden verbonden.
    
    
      De rechtbank kan verweerder niet volgen waar hij (ter zitting) stelt dat, indien hij de herbestrating niet in eigen hand zou houden en elke individuele graafgerechtigde de vrije hand zou krijgen om zelf tot herbestrating over te gaan, er sprake zou zijn van een oncontroleerbare situatie. Het “niet in eigen hand houden” behoeft immers niet direct te leiden tot het “de vrije hand geven”. Verweerder kan immers in zijn coördinerende rol bij het instemmingsbesluit eisen stellen aan de kwaliteit van herbestraten, waardoor hij zich waarborgen kan verschaffen dat de openbare weg nadat de werkzaamheden zijn verricht in goede staat wordt opgeleverd. Bovendien kan door middel van toezicht, dat ook nodig is bij herbestrating in opdracht van de gemeente, er voor worden gezorgd dat er sprake is van een gelijkwaardig kwaliteitsniveau en blijft uiteraard voor verweerder de mogelijkheid open dat eventuele degeneratiekosten of de kosten van herstel van kwalitatief onvoldoende herbestratingswerk, op de graafgerechtigde kunnen worden verhaald.  
      De verwijzing ter zitting door de gemachtigde van verweerder naar een enkel incident aangaande een door KPN in de gemeente Haarlem uitgevoerde herbestrating vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende basis om aan te nemen dat het herbestraten nimmer aan graafgerechtigden zou kunnen worden overgelaten.
    
    
    Buiten het algemene standpunt van verweerder inzake de zorg voor het publiek en de kwaliteitswaarborg is het bij het bestreden besluit volstrekt onduidelijk gebleven om welke reden er in dit geval voor is gekozen de herbestrating niet aan eiseres over te laten en is onvoldoende toegelicht om welke reden in dit geval is gekozen voor toepassing van artikel 11 van de voorwaarden. 
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat niet gebleken is dat verweerder bij het bestreden besluit een expliciet ter zake van de verstrekte instemming draagkrachtige en kenbare (belangen)afweging heeft gemaakt. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking.
    
    
      Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat, nu het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel, dit niet betekent dat verweerder, na het wederom afwegen van belangen, gehouden is eiseres in haar bezwaar tegemoet te komen. In beginsel bestaat de mogelijkheid dat verweerder, opnieuw beslissende op het bezwaarschrift van eiseres, met wijziging dan wel aanvulling van de motivering weer tot een ongegrondverklaring van het bezwaar komt. 
      Indien verweerder evenwel bij zijn heroverweging van mening is vast te moeten houden aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 11 zal hij naar het oordeel van de rechtbank daarbij tevens de vraag dienen te betrekken of de voorwaarden genoemd in artikel 11.2 en 11.4 in dit geval mede aan de instemming ten grondslag gelegd dienen te worden.
    
    
    De rechtbank ziet aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de kosten die eiseres redelijkerwijs in verband met de behandeling van haar beroep heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    - verklaart het beroep gegrond,
    
    - vernietigt het bestreden besluit,
    
    - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
    
    - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 232,-- vergoedt,
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een vergoeding van € 1288,-- en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A.I. van Strien en 
      mr. Y.E. de Muynck als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 
      21 april 2005.
    
    
    
    De griffier: De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.