ECLI:NL:RBARN:2008:BD1938, Rechtbank Arnhem, 14-05-2008, 160060
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 1:88 BW en borgtocht.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 160060 / HA ZA 07-1429
    
    Vonnis van 14 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat en procureur mr. C.W. Reintjes,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK LIEMERSE POORT U.A.,
      gevestigd te Zevenaar,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. drs. J.J.A. Nederlof te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Rabobank genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 november 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2008 en de daarbij ingediende akte wijziging van eis van [eiser]
      -	de antwoordakte wijziging van eis van de Rabobank d.d. 26 maart 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van Mazepoel B.V.
      Mazepoel B.V.is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam BV] In deze besloten vennootschap heeft [eiser] in 1992 zijn voordien als eenmanszaak gevoerde onderneming ingebracht. Hierin adviseerde hij op het gebied van reclame en marketing.
      In 1995 verwierf Mazepoel B.V. ook alle aandelen in Millson B.V., waarvan de naam is gewijzigd in Top Tent B.V. Top Tent B.V. had tot doel, onder meer, het verhuren van tenten en organiseren van evenementen.
    
    
    2.2.	In 1996 heeft de Rabobank aan [naam BV] een krediet in rekening-courant verstrekt van f. 150.000,00. Tot zekerheid heeft [eiser] een bankborgtocht van f. 150.000,00 afgegeven voor al hetgeen de Rabobank van [naam BV] en Mazepoel B.V. te vorderen heeft of zal krijgen.
    
    2.3.	In 1997 heeft de Rabobank voorts aan Top Tent B.V. een krediet in rekening-courant verstrekt van eveneens f. 150.000,00, zulks onder medehoofdelijkheid van Mazepoel B.V. en [naam BV] In verband hiermee is de borgstelling van [eiser] verhoogd tot f. 300.000,00. Dit is vastgelegd in een akte d.d. 29 april 1997, die is mede-ondertekend door de echtgenote van [eiser]. De borgtocht werd afgegeven voor alle verplichtingen bij de bank van Mazepoel B.V., [naam BV] en Top Tent B.V. 
    
    2.4.	In 1999 heeft de zoon van [eiser] middels een nieuw opgerichte holding, Top Berg B.V. genaamd, de aandelen Top Tent van Mazepoel B.V. overgenomen. Deze overname is ook gefinancierd door de Rabobank. Aan Top Tent B.V., Top Berg B.V. en [eiser] jr. werd een geldlening van f. 150.000,00 verstrekt ter verwerving van de aandelen en aflossing van een rekening-courant schuld van Top Tent B.V. aan [naam BV] Voor deze lening aan [eiser] jr. c.s. verlangde de Rabobank extra zekerheden, waaronder een, uiteindelijk door Mazepoel B.V., afgegeven bankborgtocht van f. 50.000,00.
    
    2.5.	In 2000 is het onder 2.2. bedoelde krediet van [naam BV] verhoogd tot f. 200.000,00. Het krediet kwam op naam van [naam BV] en Mazepoel B.V. te staan en [eiser] werd hoofdelijk medeschuldenaar. [eiser] gaf voorts tot zekerheid ten behoeve van de Rabobank een zogenaamde Positieve en Negatieve hypotheekverklaring af. Het een en ander is vastgelegd in twee akten van 27 november 2000, die niet zijn mede-ondertekend door de echtgenote van [eiser].
    
    2.6.	In 2002 kwam Top Tent B.V. in financiële problemen. Na een niet-nagekomen regeling heeft de Rabobank de financiering aan Top Tent B.V. en Top Berg B.V. opgezegd bij aangetekend schrijven van 30 augustus 2002 met kopie aan [eiser]. De Rabobank specificeerde haar vordering op Top Tent B.V. c.s. op € 117.355,61 + p.m.
    
    2.7.	[naam BV] en Mazepoel B.V. voldeden evenmin aan hun financiële verplichtingen jegens de Rabobank. De Rabobank heeft, na sommatie tot aanzuivering van de overstand en vruchteloze gesprekken, ook dit krediet opgezegd, eveneens bij aangetekend schrijven van 30 augustus 2002, in dit geval mede-geadresseerd aan [eiser]. Rabobank specificeerde haar vordering op [naam BV] c.s. op € 127.480,73 + p.m.
    
    2.8.	In beide opzeggingsbrieven refereert de Rabobank aan de bij akte van 29 april 1997 door [eiser] afgegeven borgtocht van (omgerekend) € 136.134,06. Ten aanzien van het Top Tent-krediet refereert Rabobank voorts aan de bankborgtocht van Mazepoel B.V. ad (omgerekend) € 22.689,01 en ten aanzien van het Theo [eiser]-krediet verwijst Rabobank voorts naar de hoofdelijke medeschuldverbintenis en de Positieve en Negatieve hypotheekverklaring van [eiser].
    
    2.9.	Na verdere besprekingen aanvaarden [eiser] en zijn echtgenote een voorstel tot herfinanciering van de Rabobank, waarbij onder hypotheekverlening op hun huis aan hen een financiering van € 712.500,00 is verstrekt. De desbetreffende overeenkomsten zijn door beiden getekend op 4 december 2002. Uit dit bedrag zijn de bestaande hypotheekschulden ad € 302.549,11 bij de Rabobank en de ABN/AMRO bank afgelost, alsmede, onder meer, het rekening-courantsaldo ten name van [naam BV] ad € 132.422,92, de leningen van Top Tent B.V. ad € 120.172,02 en een schuld van [naam BV] bij de ABN/AMRO bank ad € 71.443,33. Het resterende bedrag aan beschikbaar krediet ad € 86.500,00 was bestemd om de financieringslasten te overbruggen tot aan de voorgenomen verkoop van de woning.
    
    2.10.	De woning (vraagprijs € 1,2 miljoen euro) is nog steeds niet verkocht. [eiser] kan niet of nauwelijks aan de financiële verplichtingen voldoen en de Rabobank dreigt met veiling.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert sinds zijn wijziging van eis:
      1. ontbinding van de geldleningsovereenkomsten/hypothecaire leningen als gevolg van (toerekenbare) tekortkomingen van de Rabobank;
      2. verklaring voor recht dat de Rabobank niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en [eiser] bestaande relatie c.q. bestaande overeenkomsten, dan wel dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van de Rabobank;
      3. veroordeling van de Rabobank tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het handelen van de Rabobank geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      4. veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 50.000,00 bij wijze van voorschot op de door [eiser] geleden schade;
      5. het een en ander vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aangezien de voorafgaande geldleningovereenkomsten aan [naam BV] c.s. en Top Tent B.V. c.s. zijn afgewikkeld middels de herfinancieringsovereenkomsten van 4 december 2002 en ontbinding geen terugwerkende kracht heeft (artikel 6:269 BW), kan de sub 1. gevorderde ontbinding alleen betrekking hebben op deze laatste serie overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de Rabobank na de totstandkoming daarvan is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit deze nieuwe overeenkomsten. Wat [eiser] de Rabobank verwijt, komt neer op misleiding dan wel misbruik van omstandigheden bij de totstandbrenging van die herfinanciering. Het gaat dus om wilsgebreken en dit leidt niet tot een bevoegdheid tot ontbinding, maar hooguit tot de mogelijkheid van vernietiging van de overeenkomsten. De vordering sub 1. dient reeds hierom te worden afgewezen.
    
    
    4.2.	Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de aan de vordering ten grondslag gelegde verwijten bovendien ongegrond zijn.
    
    
      4.3.	In de eerste plaats verwijt [eiser] de Rabobank dat zij hem bij de totstandbrenging van de herfinanciering onder druk heeft gezet met de borgtocht van f. 300.000,00 d.d. 29 april 1997 voor de bankschulden van zowel [naam BV] c.s. als Top Tent B.V. c.s. 
      [eiser] neemt nu primair het standpunt in dat die borgtocht niet meer geldig was, omdat hij na de afgifte van die borgtocht zijn zeggenschap over Top Tent B.V. heeft verloren, waarmee de toestemming van zijn echtgenote kwam te vervallen. 
    
    
    4.4.	Nog daargelaten dat die toestemming ten tijde van de borgstelling helemaal niet nodig was op grond van het vijfde lid van artikel 1:88 BW, is het standpunt dat de toestemming later kwam te vervallen juridisch onjuist. De eenmaal gegeven toestemming, die ook betrekking had op toekomstige geldleningen van Top Tent B.V., bleef van kracht zolang zij niet herroepen werd. Bovendien is dit punt in dit geval niet relevant, omdat het ontbreken van toestemming ex artikel 1:88 BW niet tot nietigheid, maar slechts tot vernietigbaarheid leidt en wel door de echtgenote. Deze heeft echter geen beroep op de vernietigingsgrond gedaan, ook niet nadat de Rabobank in 2002 bij herhaling had gewezen op het nog steeds bestaan van deze borgtocht, mede voor de bankschulden van Top Tent B.V. en nadat de eigen adviseur van [eiser], mr. Loesink, dit had bevestigd. Inmiddels is de borgtocht achterhaald door de herfinanciering en is de bevoegdheid tot vernietiging ook verjaard. 
    
    
      4.5.	Om dezelfde reden faalt ook het verwijt dat Rabobank [eiser]’s echtgenote had moeten wijzen op de risicoverzwaring van de borgtocht en om een herbevestiging had moeten vragen toen de aandelen Top Tent B.V. werden overgedragen aan (de holding van) hun zoon. Die echtgenote kon geacht worden zich ten volle bewust te zijn geweest van de portee van de borgtocht vóór de totstandkoming van de herfinancieringsovereenkomsten waarbij zij contractspartij werd. Zij heeft echter geen beroep gedaan op een vernietigingsgrond. 
      Terzijde merkt de rechtbank nog op dat volgens opgave van de Rabobank de echtgenote van [eiser] gemachtigde was op de bankrekening van Top Tent BV.
    
    
    
      4.6.	Subsidiair meent [eiser] dat de borgtocht partieel is komen te vervallen voor zover deze betrekking heeft op Top Tent B.V. Dit baseert [eiser], zo begrijpt de rechtbank, op het gegeven dat de Rabobank in verband met de financiering in 1999 van de overname van Top Tent B.V. door de zoon, ook van [eiser] nog een bankborgtocht verlangde van f. 50.000,00, welke borgtocht later is afgegeven door Mazepoel B.V. [eiser] stelt dat de Rabobank hiermee impliceerde dat deze borgtocht in de plaats zou komen van de borgtocht uit 1997 voor f. 300.000,00. 
      Dit is, gezien het hoogteverschil en het feit dat de borgtocht niet alleen voor de schulden van Top Tent B.V. stond, maar in de eerste plaats ook voor de schulden van [naam BV], nogal naïef gedacht, maar bovendien in tegenspraak met de uitdrukkelijke mededeling van de Rabobank in haar financieringsvoorstel d.d. 22 september 1999, dat de bestaande zekerheden gehandhaafd blijven. Dit voorstel is mede aan Top Tent B.V. geadresseerd en [eiser] was op dat moment nog steeds de enig bestuurder van Top Tent B.V.
    
    
    
      4.7.	Vervolgens betoogt [eiser] dat de in 2000 afgegeven positieve/negatieve hypotheekverklaring door hem gezien kon worden als een bevestiging van het feit dat de in 1997 ten behoeve van [eiser] B.V. en Mazepoel B.V. verstrekte borgtocht was komen te vervallen. 
      Of dit juist is of niet, kan in het midden blijven, omdat [eiser] tegelijkertijd een verklaring heeft afgegeven tot hoofdelijke medeschuldverbintenis voor het gehele krediet van f. 200.000,00, verstrekt aan [naam BV] en Mazepoel B.V. Daarmee werd [eiser] hoofdschuldenaar en verviel het subsidiaire karakter van zijn persoonlijke verbintenis. Die persoonlijke verbintenis voor de schuld van [naam BV] werd dus juist verzwaard in plaats van verlicht. Dat had [eiser] als ondernemer in redelijkheid toch moeten begrijpen.
      Volgens de opgave van de Rabobank is de bankschuld van [naam BV] ook uit hoofde van dat medeschuldenaarschap en niet krachtens de borgtocht met [eiser] vereffend.
    
    
    4.8.	Dat de echtgenote ex artikel 1:88 BW toestemming had moeten geven voor de positieve/negatieve hypotheekverklaring is op zichzelf juist, maar niet relevant, omdat zij nu eenmaal geen beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond. Voor de hoofdelijke medeschuldverbintenis voor de schulden van [naam BV] en Mazepoel B.V. was haar toestemming niet vereist op grond van het vijfde lid van dat artikel.
    
    4.9.	Bij zijn afzonderlijk geëxtrapoleerde verwijt dat de Rabobank jegens hem en zijn echtgenote haar zorgplicht en informatieplicht heeft geschonden, miskent [eiser] dat de Rabobank wel degelijk uitdrukkelijk heeft gewezen op het gehandhaafd blijven van de bestaande zekerheden, waarbij in het bijzonder gedacht moest worden aan de borgtocht ten behoeve van Top Tent B.V., alsmede dat [eiser] als ondernemer in de eerste plaats zelf zich bewust had moeten zijn van de verzwaring van zijn risico’s bij het uit handen geven van de zeggenschap over die besloten vennootschap, voor wier schuld hij borg stond. 
    
    4.10.	[eiser] kan de Rabobank in redelijkheid niet verwijten dat zij de kredietovereenkomsten met Top Tent B.V. c.s. en [naam BV] c.s. heeft opgezegd, nadat ongeoorloofde debetstanden waren ontstaan, een met Top Tent B.V. overeengekomen aflossingsregeling niet werd nagekomen en ook [naam BV] c.s. in gebreke bleef en niet voldeed aan de sommatie om de debetstand aan te zuiveren en te zorgen voor creditomzet op de rekening, terwijl een voor de Rabobank acceptabele regeling niet tot stand kwam. In dergelijke omstandigheden is een bank gerechtigd om kredietovereenkomsten op te zeggen.
    
    
      4.11.	Evenmin kan [eiser] de Rabobank verwijten dat zij hem en zijn echtgenote in het kader van de herfinanciering een lening heeft aangeboden, waarvan hij de lasten niet kon dragen, althans niet uit zijn inkomen. Vanwege zijn borgtocht en hoofdelijk medeschuldenaarschap stond [eiser] inderdaad met zijn rug tegen de muur, maar dat was niet veroorzaakt door de Rabobank, maar door de déconfiture van (de later gefailleerde) Top Tent B.V. en het gebrek aan omzet en negatieve vermogen van [naam BV] De Rabobank heeft [eiser] en zijn echtgenote bovendien in haar offerte d.d. 4 oktober 2002 nadrukkelijk erop gewezen dat de hypothecaire financiering op hun verzoek uitsluitend gebaseerd was op de huidige waarde van de woning en niet (meer) op hun inkomen, dat dat tot gevolg heeft dat de woning op een door de bank te bepalen moment wordt verkocht om de financiering af te lossen en de lasten te voldoen, dat zij bekend zijn met de daaraan verbonden risico’s en dat zij deze risico’s acceptabel vinden. De Rabobank mocht ervan uitgaan dat [eiser] en zijn echtgenote deze offerte hadden gelezen, voordat zij de financieringsovereenkomsten tekenden.
      Dat deze risico’s zich thans verwezenlijken, kan [eiser] de Rabobank niet verwijten.
    
    
    4.12.	Voor het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de Rabobank kan de rechtbank in de stellingen van [eiser] geen andere grondslagen vinden dan hierboven reeds besproken en afgedaan.
    
    4.13.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de sub 2. gevorderde verklaring van recht zal moeten worden afgewezen, evenals de sub 3. en 4. gevorderde schadevergoeding.
    
    
      4.14.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
      - vast recht	€	1.370,00
      - salaris procureur		2.235,00 (2,5 punten × tarief €  894,00)
      Totaal	€ 	3.605,00.
      De rechtbank kent voor de antwoordakte wijziging van eis een half punt toe, omdat [eiser] zijn eis zonder vooraankondiging ter comparitie heeft vermeerderd en de Rabobank in redelijkheid een termijn moest worden gegund om daarop te reageren. Zodoende was het nodig om een afzonderlijke akte in te dienen.
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op €  3.605,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2008.