ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1041, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.067.614 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest 11 oktober 2011 (LJN BT7634) en 3 april 2012 (LJN BZ1032)   
        Bedrijfsovername. Geen btw verschuldigd over koopsom. Btw wel in rekening gebracht. Overnemer is hier mede schuldig aan en dient btw aan overdrager te vergoeden. 
        Bewijsopdracht echtheid handtekening en betaling factuur. Onttrekking advocaat. Geen bewijs geleverd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.067.614/01
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellante],
      voorheen wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      hierna te noemen: [Appellante],
      advocaat: mr. P.M.J. Graus (onttrokken),
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Geintimeerde],
      advocaat: voorheen mr. Jacobs - Kloth, thans mr. J.T.J. Gorissen,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 oktober 2011 en 3 april 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 127336/HA ZA 08-202 gewezen vonnissen van 17 december 2008, 11 maart 2009 en 7 oktober 2009.
    
    10. Het tussenarrest van 3 april 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof [Appellante] toegelaten tot bewijslevering en de zaak naar de rol verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [Appellante] en opgave verhinderdata en getuigen voor enquête. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
    
    11.Het verdere verloop van de procedure
    
    11.1.[Appellante] heeft geen antwoordakte genomen. De datum voor de enquête is bepaald op 17 juli 2012. Deze enquête heeft geen doorgang gevonden. Op de rol van 17 juli 2012 heeft de advocaat van [Appellante] zich onttrokken. 
    
    11.2.De zaak is daarna achtereenvolgens naar de rol van 31 juli 2012, 14 augustus 2012, 18 september 2012, 2 oktober 2012 en 16 oktober 2012 verwezen voor stellen procesvertegenwoordiger, opgave verhinderdata voor enquête en aanzegging getuigen aan de zijde van [Appellante]. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor [Appellante] gesteld. 
    
    11.3.Op de rol van 16 oktober 2012 heeft [Geintimeerde] een akte met meerdere producties genomen.
    
    11.4.Op de rol van 6 november 2012 is [Appellante] opnieuw in de gelegenheid gesteld een procesvertegenwoordiger te stellen. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor [Appellante] gesteld.
    
    11.5.[Geintimeerde] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    12.De verdere beoordeling
    
    12.1.Het hof stelt voorop dat, doordat [Appellante] geen nieuwe advocaat heeft gesteld toen de zaak (diverse malen) op de rol stond voor opgave verhinderdata voor enquête en aanzegging getuigen aan haar zijde, het recht van [Appellante] om deze proceshandelingen te verrichten, en daarmee om bewijs te leveren, is komen te vervallen. 
    
    
      12.2.Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of [Appellante] btw over de door partijen overeengekomen koopsom van € 15.000,- moet betalen, het volgende. [Geintimeerde] heeft bij akte van 3 januari 2011 stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat hij het met de transactie tussen partijen corresponderende bedrag aan btw heeft afgedragen aan de fiscus. Op deze stukken heeft [Appellante] niet gereageerd. Daarmee heeft zij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat [Geintimeerde] de btw aan de fiscus heeft afgedragen. 
      Uit de stellingen van [Geintimeerde] in zijn akte van 3 januari 2011 leidt het hof af dat [Geintimeerde] aanvoert dat [Appellante] de btw aan hem moet betalen, omdat zij er mede schuldig aan is dat er btw in rekening is gebracht op de facturen. [Geintimeerde] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat btw in rekening gebracht zou worden en dat [Appellante] niet heeft geprotesteerd tegen de facturen inclusief omzetbelasting. Voorts voert hij aan dat hij op verzoek van [Appellante] de factuur heeft gesplitst in twee facturen en deze op naam van haar onderneming heeft gezet, zodat zij de btw van de fiscus kon terugvorderen. Uit het terug te vorderen bedrag van de eerste factuur zou Kirpensteijn vervolgens een gedeelte van de tweede factuur kunnen voldoen. Om die reden heeft [Geintimeerde] de vervaldatum van de tweede factuur op 31 maart 2007 gesteld. Ook heeft [Geintimeerde] op verzoek van [Appellante] de datum van de facturen op 1 januari 2007 gesteld, omdat zij, gelet op de inschrijving per die datum in de Kamer van Koophandel, pas vanaf dat moment de btw kon terugvorderen.
    
    
    
      12.3.Het hof is van oordeel dat [Appellante] de nadere stellingen van [Geintimeerde] niet, althans onvoldoende, heeft betwist. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. [Appellante] heeft niet gereageerd op de akte van [Geintimeerde] van 3 januari 2011. Eerder in de procedure heeft zij niet betwist dat [Geintimeerde] btw in rekening heeft gebracht en dat zij daartegen niet heeft geprotesteerd. Zij heeft voorts gesteld dat zij de eerste factuur van [Geintimeerde] van € 11.900,- inclusief btw, geheel heeft voldaan. Daarnaast worden de stellingen van [Geintimeerde] met betrekking tot de wijzigingen die hij op verzoek van [Appellante] in de facturen heeft aangebracht, onderbouwd door de kopieën van de facturen die hij bij de dagvaarding in eerste aanleg als productie 2 heeft overgelegd. Deze facturen heeft [Appellante] onvoldoende betwist. [Appellante] heeft gesteld dat zij slechts één factuur van [Geintimeerde] heeft ontvangen, gedateerd 29 december 2006 van € 11.900,- inclusief btw. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij als productie 3 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie in eerste aanleg een factuur overgelegd waarop staat getypt/geprint “contant betaald 29-12-2007” met een handtekening erbij. [Appellante] heeft gesteld dat deze handtekening van [Geintimeerde] is. Nu zij echter geen bewijs van deze stelling heeft geleverd, nadat zij hiertoe in de gelegenheid was gesteld, is de echtheid van deze factuur niet komen vast te staan. Daarnaast heeft [Appellante] geen verklaring gegeven voor het feit dat, zoals door [Geintimeerde] bij conclusie van antwoord in reconventie c.a. in onderdeel 13 onder a en d betoogd, het factuurnummer van de door haar overgelegde factuur eindigt met “/3” (hetgeen impliceert dat er nog twee eerdere facturen zouden zijn opgemaakt), en als debiteurennummer [debiteurennummer] staat vermeld, terwijl de factuur dateert van 29 december 2006. Voorts zijn de stellingen van [Appellante] - mede gezien hetgeen [Geintimeerde] heeft opgemerkt bij conclusie van antwoord in reconventie onderdeel 13 onder b - met betrekking tot deze factuur tegenstrijdig. Zo heeft zij gesteld zij dat het bedrag ad € 11.900,- aan [Geintimeerde] heeft voldaan op 29 december 2007, gelijktijdig met ondertekenen van de overeenkomst tussen partijen, terwijl deze overeenkomst al op 29 december 2006 is gesloten. 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [Appellante] er mede schuldig aan is dat er btw in rekening is gebracht op de facturen en dat zij derhalve de btw over de door partijen overeengekomen koopsom van € 15.000,- moet betalen. De rechtbank heeft derhalve terecht in haar tussenvonnis van 17 december 2008 overwogen dat [Appellante] in totaal een bedrag van € 17.850,- inclusief btw aan [Geintimeerde] dient te betalen.
    
    
    12.4.Met betrekking tot de vraag welke bedragen [Appellante] ter voldoening van de koopsom heeft voldaan, is [Appellante] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stellingen. Nu zij geen bewijs geleverd heeft, moet het hof vaststellen, overeenkomstig hetgeen het hof heeft overwogen onder 8.2. van het tussenarrest van 3 april 2012, dat niet vast is komen te staan dat de handtekening op de factuur van 29 december 2006 van [Geintimeerde] is en evenmin dat [Appellante] een bedrag van € 11.900,- contant aan [Geintimeerde] heeft voldaan ter voldoening van de door haar aan [Geintimeerde] verschuldigde koopsom. Dit betekent dat in deze procedure dient te worden vastgesteld dat [Appellante] van de door haar aan [Geintimeerde] verschuldigde koopsom in totaal een bedrag van € 11.550,- heeft voldaan en er nog een bedrag van € 6.300,- openstaat. De rechtbank heeft terecht in conventie de vordering van [Geintimeerde] tot betaling van dit bedrag toegewezen. Tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 50,- vanaf 1 januari 2007 en over het bedrag van € 5.950,= vanaf 31 maart 2007 heeft [Appellante] niet gegriefd. Het hof gaat er daarbij vanuit dat sprake is van een typefout in het dictum van het vonnis van 7 oktober 2009 en dat voor € 50,- gelezen moet worden: € 350,-, welke verbetering het hof ambtshalve toepast.Voorts heeft de rechtbank in reconventie terecht de vorderingen van [Appellante] afgewezen, nu niet is komen vast te staan dat [Appellante] meer aan [Geintimeerde] heeft voldaan dan zij aan hem verschuldigd was.
    
    12.5.Op grond van het voorgaande falen de grieven van [Appellante], dan wel leiden zij niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. [Appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep.
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen, met dien verstande dat het dictum van het vonnis van 7 oktober 2009 aldus verbeterd moet worden gelezen dat de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is over € 350,- vanaf 1 januari 2007;
    
    veroordeelt [Appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Geintimeerde] worden begroot op € 420,- aan verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.