ECLI:NL:GHSGR:2012:BW6134, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-01-2012, 105.006.773-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indien betaling van een bedrag niet voortvloeit uit wanprestatie of een onrechtmatige daad in verband met een beroepsfout, maar niets anders is dan nakoming van een van meet af aan bestaande verplichting dan biedt de beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen dekking.

24 januari 2012 
    
    
    
      GERECHTSHOF ‘S-GRAVENHAGE
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap NATIONALE NEDERLANDEN 
      SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,  
      gevestigd te ‘s-Gravenhage, 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. D. Rijpma, te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. mr. [...], wonende te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid [...] ADVOCATEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, te ’s-Gravenhage, thans mr. J.P.Heering te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    Het hof zal appellante hierna wederom aanduiden met Nationale-Nederlanden en geïntimeerden met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dan wel tezamen met [geïntimeerden] De vennootschappen [X] Beheer B.V. en [Y] Beheer B.V. zal het hof tezamen wederom aanduiden als de vennootschappen. 
    
    Het hof heeft in deze zaak op 6 juli 2010 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt naar dat arrest verwezen.
    
    [geïntimeerden] hebben vervolgens een akte na tussenarrest genomen. Hierop heeft Nationale-Nederlanden een antwoordakte na tussenarrest genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 In het kader van de beoordeling van de grieven 2 en 3 heeft het hof in het tussenarrest [geïntimeerden] de gelegenheid gegeven nader uiteen te zetten waarom zij menen aan de vennootschappen een bedrag groot € 256.635,60 aan schadevergoeding te moeten betalen.
    
    2.2 In hun akte na tussenarrest hebben [geïntimeerden], onder overlegging van een brief van 2 september 2010 van de advocaat van de vennootschappen, mr. A.E. Koster, toegelicht dat het bedrag aan Stichting Beheer Derdengelden was overgemaakt enkel om van de gegoedheid van de vennootschappen te doen blijken en na het verstrekken van een lening weer aan hen diende te worden terugbetaald. Als aan de vennootschappen toestemming zou zijn gevraagd om het bedrag aan derden over te boeken zouden de vennootschappen, aldus [geïntimeerden], die toestemming dan ook hebben geweigerd. 
    
    2.3 In haar akte na tussenarrest heeft Nationale-Nederlanden die toelichting niet betwist. Uitgaande van het gegeven dat het bedrag uiteindelijk weer aan de vennootschappen diende te worden terugbetaald, heeft Nationale-Nederlanden, op het voetspoor van het al eerder door haar in de toelichtingen op deze grieven 2 en 3 gestelde, nader betoogd dat al van meet af aan een verplichting van [geïntimeerden] heeft bestaan tot (terug)betaling van een gelijk bedrag aan de vennootschappen. Daaruit volgt, aldus Nationale-Nederlanden, dat de aanspraak van de vennootschappen jegens [geïntimeerden] tot betaling van het bedrag niet voortvloeit uit wanprestatie of een onrechtmatige daad van [geïntimeerden] in verband met een beroepsfout, maar niets anders is dan de vordering tot nakoming van de van meet af aan bestaande verplichting van [geïntimeerden] tot (terug)betaling, of, anders gezegd, dat de aanspraak van de vennootschappen jegens [geïntimeerden] geen verband houdt met de gestelde fout van [geïntimeerde sub 1], tegen welke aanspraak de met Nationale-Nederlanden gesloten beroepsaan-sprakelijkheidsverzekering dan ook geen dekking biedt.
    
    2.4 Het hof beoordeelt de grieven 2 en 3 thans verder als volgt.
    
    2.5 Hetgeen Nationale-Nederlanden met deze grieven betoogt spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerden] inderdaad, zoals Nationale-Nederlanden stelt, al van meet af aan de verplichting hadden om een gelijk bedrag aan de vennootschappen (terug) te betalen. 
    
    2.6 Deze vraag is alleen van belang indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] de gestelde beroepsfout heeft gemaakt en hij en Stichting Beheer Derdengelden jegens de vennootschappen aansprakelijk zijn voor de (terug)betaling van het bedrag, zoals geoordeeld in het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 30 november 2005. Of dat ook zo is, zal in het geroyeerde, maar weer op de rol te plaatsen hoger beroep tegen dat vonnis van de rechtbank Alkmaar verder kunnen worden beslist. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] de gestelde beroepsfout niet heeft gemaakt en hij en Stichting Beheer Derdengelden derhalve jegens de vennootschappen niet aansprakelijk zijn voor de (terug)betaling van het bedrag, kan van een vergoedingsplicht van Nationale-Nederlanden geen sprake zijn en heeft de rechtbank in het bestreden vonnis voor dat geval de vorderingen van [geïntimeerden] terecht afgewezen.
    
    2.7 Als wordt aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] de gestelde beroepsfout heeft gemaakt en hij en Stichting Beheer Derdengelden jegens de vennootschappen aansprakelijk zijn voor de (terug)betaling van het bedrag aan de vennootschappen, volgt daaruit dat Stichting Beheer Derdengelden inderdaad al vanaf de ontvangst van het bedrag de verplichting had om het ontvangen bedrag te zijner tijd weer te doen toekomen aan de vennootschappen, zoals ook volgt uit de door [geïntimeerden] in hun akte na tussenarrest (onbetwist) gestelde. Daaruit volgt evenwel niet dat ook [geïntimeerden] die verplichting al van meet af aan hadden. Ingevolge artikel 3 lid 4 van de Boekhoudverordening ziet de advocaat erop toe dat de derdengelden die zich door zijn toedoen bevinden onder een stichting derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Hieruit vloeide voor [geïntimeerde sub 1] weliswaar (beroepshalve) een zorgplicht voort, maar die is niet gelijk te stellen met de (terug)betalingsverplichting van Stichting Beheer Derdengelden. [geïntimeerde sub 1] was dan ook, ingevolgde de betaling aan Stichting Beheer Derdengelden, niet zonder meer aan te merken als een (mede-)debiteur van de vennootschappen; debiteur was (alleen) Stichting Beheer Derdengelden. De vennootschappen hadden dan ook in beginsel (alleen) een vordering op Stichting Beheer Derdengelden; niet (ook) op [geïntimeerde sub 1] of [geïntimeerde sub 2] 
    
    2.8 Aansprakelijkheid van [geïntimeerden] in verband met de schuld van Stichting Beheer Derdengelden aan de vennoot-schappen kon pas ontstaan doordat [geïntimeerde sub 1] het bedrag aan derden heeft doen overboeken in plaats van aan de rechthebbende vennootschappen, waardoor hij zijn hiervoor gemelde plicht niet nakwam om ervoor te zorgen dat de derdengelden die zich bevonden onder Stichting Beheer Derdengelden werden overgemaakt naar de rechthebbenden (de vennootschappen) zodra de gelegenheid zich daartoe voordeed. De mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] is dan ook niet die voor de nakoming van de verbintenis van Stichting Beheer Derdengelden tot (terug)betaling van het bedrag aan de vennootschappen, maar voor vergoeding van de door de vennootschappen geleden schade als gevolg van de als een beroepsfout aan te merken schending van de zorgplicht door [geïntimeerde sub 1]. 
    
    2.9 Uit het door [geïntimeerden] bij akte na tussenarrest onbetwist gestelde volgt dat als [geïntimeerde sub 1] aan de vennootschappen toestemming zou hebben gevraagd voor de gewraakte overboekingen aan derden, de vennootschappen die toestemming zouden hebben geweigerd, waardoor aangenomen moet worden dat Stichting Beheer Derdengelden in dat geval haar schuld aan de vennootschappen zou zijn nagekomen en de vennootschappen de schade niet zouden hebben geleden. Hieruit, in samenhang met het vooroverwogene, volgt dat de door de vennootschappen geleden schade het gevolg is van de door [geïntimeerde sub 1] gefiatteerde overboekingen van het bedrag aan derden en dat als [geïntimeerde sub 1] door die fiattering een beroepsfout heeft gemaakt als gevolg waarvan hij jegens de vennootschappen voor die schade aansprakelijk is, de met Nationale-Nederlanden gesloten verzekeringsovereenkomst daarvoor dekking biedt. In zoverre falen deze grieven dan ook.
    
    2.10 Het hof constateert ambtshalve dat in het geding in eerste aanleg een vergissing is geslopen die zich in het debat in dit hoger beroep heeft voortgezet. Deze is de volgende: in eerste aanleg hebben partijen gebruik gemaakt van de omschrijvingen “eisers”, “eiser”, “[geïntimeerde sub 1]”, “de stichting”, “[geïntimeerde sub 1] en de stichting”, “[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]” en “[geïntimeerde sub 1] c.q. de stichting”, waarbij afwisselend gedoeld werd op verschillende samenstellingen van partijen. Daardoor is klaarblijkelijk verwarring ontstaan, als gevolg waarvan de rechtbank ’s-Gravenhage in het dictum van het bestreden vonnis de toewijzing dan wel afwijzing van de vorderingen afhankelijk heeft gesteld van “(…)de veroordeling van [geïntimeerden] jegens [X-Y](…)”. Dit is een fout, nu in de aansprakelijkheidsprocedure voor de rechtbank Alkmaar niet “[geïntimeerden]” zijn veroordeeld (namelijk de eisers in eerste aanleg in deze procedure, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]), maar de gedaagden in de procedure voor de rechtbank Alkmaar, te weten [geïntimeerde sub 1] en Stichting Beheer Derdengelden. 
    
    2.11 Dit aldus geformuleerde dictum van het vonnis in eerste aanleg kan in die zin worden opgevat dat deze de mogelijkheid opent dat Nationale-Nederlanden aansprakelijk zou kunnen zijn voor een vergoeding aan Stichting Beheer Derdengelden. Het hof verstaat de grieven van Nationale-Nederlanden mede gericht tegen dit aldus geformuleerde dictum, omdat die grieven zich immers vooral richten tegen een vergoeding aan de partij die van meet af aan een eigen verplichting had, die los staat van de gestelde beroepsfout van [geïntimeerde sub 1], om de gelden aan de vennootschappen (terug) te betalen. Dit bezwaar van Nationale-Nederlanden is steekhoudend wat betreft Stichting Beheer Derdengelden, omdat - aannemende dat [geïntimeerde sub 1] de gestelde beroepsfout heeft gemaakt en hij en Stichting Beheer Derdengelden jegens de vennootschappen aansprakelijk zijn voor de (terug)betaling van het bedrag aan de vennootschappen - Stichting Beheer Derdengelden inderdaad al vanaf de ontvangst van het bedrag de verplichting had om het ontvangen bedrag te zijner tijd weer te doen toekomen aan de vennootschappen, en de verzekeringsovereenkomst met Nationale-Nederlanden geen dekking biedt voor de nakoming van een al bestaande verplichting die geen verband houdt met een beroepsfout.
    
    2.12 De consequentie van het voorgaande is tevens dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 2] alsnog zullen moeten worden afgewezen. Voor een vorderingsrecht van [geïntimeerde sub 2] jegens Nationale-Nederlanden is immers in deze procedure geen grondslag gegeven, terwijl de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] ook niet kan volgen uit de aansprakelijkheidsprocedure, nu zij daar geen partij bij is. De rechtbank heeft klaarblijkelijk in het bestreden vonnis aangenomen dat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] uit de aansprakelijkheids-procedure kan blijken vanuit de vergissing dat deze partij één van de gedaagden is in die procedure. 
    
    2.13 De vermelding “c.s.” in het dictum van het bestreden vonnis kan dus in ieder geval niet in stand blijven. 
    
    2.14 De grieven 1 en 4 strekken ten betoge dat [geïntimeerde sub 1] de door de vennootschappen geleden schade heeft beoogd dan wel dat die schade het zekere gevolg is van zijn handelen in de zin van de opzetclausule 9.2 van de polisvoorwaarden, ingevolge welke clausule die schade niet gedekt is. Daarbij heeft Nationale-Nederlanden gesteld dat [geïntimeerde sub 1] niet heeft kunnen aannemen dat, en ook niet heeft kunnen verklaren waarom het bedrag aan de derden diende te worden betaald, dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden en dat hij zich niet heeft vergist. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde sub 1] de schade van de vennootschappen heeft beoogd of dat hij zich daarvan als zeker bewust was. [geïntimeerden] hebben toegelicht dat [geïntimeerde sub 1] al jaren zaken deed met CWIM, dat in eerdere transacties op gelijke wijze als in de onderhavige zaak werd gehandeld, zonder dat zulks eerder tot problemen heeft geleid, dat hij er van uitging dat CWIM rechthebbende was op de gelden en hem instructies kon geven over de bestemmingen daarvan en dat hij dienovereenkomstig heeft gehandeld. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Nationale-Nederlanden onvoldoende gesteld om te concluderen dat [geïntimeerde sub 1] de door de vennootschappen geleden schade heeft beoogd dan wel zich daarvan als zeker bewust was, terwijl Nationale-Nederlanden ook verder geen bewijs van haar stellingen te dien aanzien heeft aangeboden. De grieven 1 en 4 falen dan ook.
    
    2.15 De vraag of in dit geval alsnog de geschillenregeling die is voorzien in artikel 11.2 van de polisvoorwaarden moet worden toegepast kan verder terzijde worden gelaten, nu [geïntimeerden] deze zaak zonder bezwaar van Nationale-Nederlanden aan de rechter heeft voorgelegd.
    
    2.16 De slotsom is dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] terecht heeft toegewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd, behalve wat betreft de vermelding van “c.s.”. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet Nationale-Nederlanden de kosten van het hoger beroep dragen, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen. In de verhouding tusssen Nationale-Nederlanden en [geïntimeerde sub 2] is laatstgenoemde in het ongelijk gesteld, maar in zoverre zijn geen afzonderlijke kosten toewijsbaar. 
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve voor wat betreft de vermelding in het dictum van “c.s.”;
    
    vernietigt in het dictum van het bestreden vonnis de vermelding “c.s.”;
    
    verwijst Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen, op € 300,= aan verschotten en € 1.341,= voor salaris advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 24 januari 2012.