ECLI:NL:GHLEE:2012:BX2639, Gerechtshof Leeuwarden, 24-07-2012, 200.091.431/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur. Causaal verband tussen tekortschieten en verschuldigdheid verzuim boete. Eigen schuld benadeelde.

Arrest d.d. 24 juli 2012
      Zaaknummer 200.091.431/01
      (zaaknummer rechtbank: 170771 HA ZA 10-580)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S. Nooteboom, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 september 2010 en 20 april 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 juli 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 augustus 2011.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "Het vonnis d.d. 20 april 2011 van de rechtbank te Zwolle-Lelystad te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën en tevens verzoekt appellant geïntimeerde voorwaardelijk te veroordelen in de nakosten bij niet betaling daarvan."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 20 april 2011, tussen partijen gewezen, te bevestigen met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep, het salaris van de advocaat van geïntimeerde daaronder begrepen, met bepaling, dat appellant die kosten binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest dient te voldoen, bij gebreke waarvan hij de wettelijke rente over die kosten verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte uitlating producties genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ontvankelijkheid
      1.	[appellant] heeft geen grieven ontwikkeld tegen het tussenvonnis van 15 september 2010, zodat hij in zijn appel tegen dat vonnis niet kan worden ontvangen. 
    
    
    
    
    
      Vaststaande feiten
      2.	Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis van 20 april 2011. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten is komen vast te staan, samengevat en voor wat betreft de procedure in appel van belang op het volgende neerkomen.
      2.1.	[appellant] en [geïntimeerde] zijn broers. [appellant] heeft een belastingadviesbureau. [geïntimeerde] is medisch specialist. 
      2.2.	[appellant] heeft gedurende enkele jaren de belastingaangiften van [geïntimeerde] verzorgd. In december 2006 heeft hij [geïntimeerde] voor het verzorgen van (concept)aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005 een bedrag van € 2.000,- ex BTW in rekening gebracht. 
      2.3.	In een brief van 2 februari 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
      “Hierbij doe ik u een concept aangiftebiljet met toelichting en berekening toekomen voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2005.
      Graag verneem ik of u hiermee akkoord bent en zo ja wanneer u indiening wenst.
      Op basis van deze concept-aangifte kunt u de volgende aanslag verwachten
      Inkomstenbelasting en premieheffing 2005
      (…)
      Verschuldigd na verrekening van voorheffingen		€ 53.737”. 
      2.4.	[geïntimeerde] heeft op 31 mei 2007 een aanmaning van de Belastingdienst ontvangen tot het doen van aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2005 (hierna: ib 2005). In de aanmaning is onder meer het volgende vermeld:
      “De aangifte heb ik nog niet ontvangen. U krijgt de gelegenheid alsnog aangifte te doen binnen tien werkdagen na dagtekening van deze brief. De boete voor het te laat doen van de aangifte kan meer dan € 1.000 bedragen."  
      2.5.	[geïntimeerde] heeft niet op deze aanmaning gereageerd en er [appellant] ook niet van in kennis gesteld.
      2.6.	[geïntimeerde] heeft in september 2007 een voorlopige aanslag ib 2005 ontvangen tot een bedrag van € 109.350,-. 
      2.7.	Nadat de Belastingdienst op 19 december 2007 een aanmaning tot betaling had gezonden aan [geïntimeerde] en betaling uitbleef, heeft de Belastingdienst op 15 januari 2008 een dwangbevel naar hem verzonden, waarin aanspraak wordt gemaakt op bedragen van € 117.419,- (het bedrag van de voorlopige aanslag), € 13,- (kosten van vervolging) en € 7.859,- (kosten van betekening van het dwangbevel). Op 
      29 januari 2008 is een “hernieuwd bevel tot betaling” door de belastingdeurwaarder aan [geïntimeerde] betekend.
      2.8.	De Belastingdienst heeft [geïntimeerde] op 25 april 2008 een definitieve aanslag ib 2005 opgelegd. In de aanslag is onder meer het volgende vermeld:
      “U heeft over 2005 geen aangifte ingediend. De Belastingdienst heeft uw belastbare inkomen(s) geschat.
      Berekening van het te betalen bedrag
      Inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen		€	125 377
      Eerdere (voorlopige) aanslagen				€	109 350
      Verzuimboete						€	        340
      In rekening gebrachte heffingsrente			€	     1 704
      Te betalen						€	  18 068” 
      2.9.	Namens [geïntimeerde] is bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag. Het bezwaar heeft geresulteerd in een vermindering van de aanslag met € 62.011,- (en 
      € 1.932,- aan heffingsrente). 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      3.	[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
      € 10.185,- vanwege de kosten van het dwangbevel (€ 7.859,-), invorderingskosten (€ 1.932,-), de verzuimboete (€ 340,-), de kosten van het exploot (€ 14,-) en vervolgingskosten (€ 13,-). Ook heeft hij aanspraak gemaakt op wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aan deze vorderingen heeft hij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen door niet over te gaan tot indiening van de aangifte ib 2005. 
      [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    4.	De rechtbank heeft de vordering betreffende de kosten van het dwangbevel en de invorderingsrente afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. Volgens de rechtbank zijn deze kosten veroorzaakt doordat [geïntimeerde] de voorlopige aanslag niet heeft betaald. De vordering betreffende de verzuimboete heeft de rechtbank wel toewijsbaar geoordeeld. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat het [geïntimeerde] op 31 mei 2007, toen hij de aanmaning ontving, duidelijk was dat bij de belastingdienst geen aangifte bekend was en dat hij toen het risico heeft genomen dat hem een verzuimboete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat - zo begrijpt het hof het oordeel van de rechtbank - het opleggen van de boete nog voorkomen had kunnen worden wanneer [appellant] in de periode van eind november 2007, toen hij van [geïntimeerde] hoorde van de voorlopige aanslag ib 2005 tot aan het opleggen van de definitieve aanslag op 25 april 2008, actie zou hebben ondernomen. Door dat na te laten is [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, aldus de rechtbank, en dient hij de daardoor geleden schade, bestaande uit de verzuimboete, te voldoen. De rechtbank heeft de kosten van de procedure gecompenseerd.
    
    
      Bespreking van de grieven
      5.	[geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Dat betekent dat in appel slechts aan de orde is of [appellant] € 340,- aan schadevergoeding verschuldigd is aan [geïntimeerde]. Die vraag legt [appellant] met grief I aan het hof voor. Grief II betreft de beslissing over de proceskosten. 
    
    
    6.	In de toelichting op grief I betoogt [appellant] dat het verzuim, dat de grondslag vormt voor verschuldigdheid van de boete enkel en alleen is ontstaan door het nalaten van [geïntimeerde]. Hij is in dat verband ingegaan op doel en strekking van de boete in het licht van de toepasselijke regelgeving, de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB 1998). Volgens [appellant] was de verschuldigdheid van de boete met het niet alsnog binnen de gestelde termijn van tien werkdagen indienen van de aangifte gegeven. Daar was nadien niets meer aan te veranderen, stelt hij. Nu hij niet door [geïntimeerde] van de aanmaning in kennis is gesteld, kan de boeteoplegging niet aan hem worden toegerekend, meent hij. 
    
    7.	Het hof stelt voorop dat het dit betoog van [appellant] niet alleen opvat als een beroep op het ontbreken van causaal verband, maar ook als een beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. Het betoog van [appellant] komt er immers op neer dat de schade het gevolg is van de eigen nalatigheid van degene die de schade heeft geleden. Wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt op grond van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de schade. Het hof zal dan ook niet alleen nagaan of, zoals [appellant] betoogt, in het geheel geen sprake is van causaal verband tussen zijn handelen/nalaten en de schade, maar ook of de door [appellant] aangevoerde omstandigheden toepassing van de eigen schuld regeling rechtvaardigen.  
    
    8.	Bij de beoordeling van deze grief zal het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook rekening houden met de door de rechtbank verworpen of niet behandelde stellingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd, en in hoger beroep herhaald, dat [appellant] is tekortgeschoten door de aangifte 2005 niet kort na zijn brief van 2 februari 2007 aan [geïntimeerde] bij de Belastingdienst in te dienen. [appellant] heeft aanvankelijk weliswaar bestreden dat hij de aangifte had moeten indienen, maar heeft vervolgens gesteld dat hij de aangifte wel heeft ingediend maar dat er “iets is misgegaan bij de belastingdienst”. [geïntimeerde] heeft dat betwist. [appellant] heeft zijn stelling dat hij de aangifte wel heeft ingediend, maar dat er bij de belastingdienst iets is misgegaan, niet onderbouwd. Zo heeft hij niet toegelicht wat er misgegaan is of kan zijn gegaan en heeft hij ook geen stukken in het geding gebracht waaruit volgt dat, en op welke wijze, hij de aangifte wel heeft ingediend. Aldus heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting de aangifte in te dienen onvoldoende weersproken. In dit verband overweegt het hof dat voor zover tussen partijen al onduidelijk zou zijn dat op [appellant] de verplichting rustte de aangifte in te dienen, uit de brief van 2 februari 2007 volgt dat hij deze verplichting op zich heeft genomen. Dat de tekortkoming hem niet toerekenbaar is, heeft [appellant] niet gesteld, zodat van de toerekenbaarheid kan worden uitgegaan. Deze tekortkoming staat in causaal verband met de opgelegde boete. Wanneer [appellant] de aangifte wel zou hebben ingediend, zou een aanmaning tot het alsnog doen van aangifte (en de daarop volgende oplegging van de boete) achterwege zijn gebleven. 
    
    9.	Het hof is, met de rechtbank en met [appellant], van oordeel dat [geïntimeerde] ten onrechte geen actie heeft ondernomen toen hij de aanmaning ontving. De tekst van de aanmaning laat niets aan duidelijkheid te wensen over en zou [geïntimeerde] op zijn minst aanleiding hebben moeten geven contact op te nemen met [appellant]. Dat hij dit heeft nagelaten, kan [geïntimeerde] euvel worden geduid. Deze nalatigheid van [geïntimeerde] staat ook in causaal verband tot de oplegging van de boete. Wanneer [geïntimeerde] wel actie zou hebben ondernomen, zou alsnog binnen de termijn van tien wekdagen aangifte hebben kunnen worden gedaan. De aangifte was immers gereed en hoefde alleen nog maar te worden ingediend. 
    
    
      10.	De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] in de periode vanaf november 2007 tot april 2008 is tekortgeschoten door niet alsnog aangifte te doen. Volgens [appellant] 
      - zo begrijpt het hof zijn stellingen - was de verschuldigdheid van de boete toen al een gegeven, zodat van causaal verband tussen zijn handelen of nalaten in die periode en de oplegging van de boete geen sprake is. 
    
    
    
      11.	Artikel 67a AWR bepaalt dat wanneer een belastingplichtige geen aangifte doet, dan wel geen aangifte doet binnen de in artikel 9 lid 3 AWR gestelde termijn, de belastinginspecteur een boete kan opleggen. De boete wordt gelijktijdig met de aanslag opgelegd. De in artikel 9 lid 3 AWR gestelde termijn is de termijn die door de inspecteur in de aanmaning is gesteld. Een boete wegens niet (tijdige) aangifte is een verzuimboete en geen vergrijpboete. In par. 4.1 van het BBBB 1998 is bepaald dat het doel van een verzuimboete is om het gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Volgens par. 4.1 is voor het opleggen van de verzuimboete voldoende dat aan één of meer van die verplichtingen niet is voldaan. Met dit karakter van de verzuimboete strookt dat de inkeerregeling van artikel 67n AWR slechts geldt voor vergrijpboeten, niet voor verzuimboeten. In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt (Kamerstukken II 1995/96,
      23470, nr 11):
      "Daarnaast is de inkeerregeling beperkt tot de oplegging van een vergrijpboete; het is dus mogelijk dat bijvoorbeeld de belastingplichtige die alsnog aangifte doet een verzuimboete krijgt opgelegd wegens te late aangifte (artikel 67a of 67b). Zoals in de memorie van antwoord is uiteengezet, is de reden hiervoor dat ter zake van verzuim inkeer moeilijk denkbaar is (te late aangifte blijft te late aangifte), terwijl bovendien het karakter van de verzuimboete - het inscherpen van een bepaalde administratieve verplichting - zich niet goed leent voor een dergelijke inkeerbepaling.. Anders gezegd: volledig verval van de boetemogelijkheid indien alsnog aangifte wordt gedaan of wordt betaald, zou de verzuimboete wegens te late betaling tot een theoretische mogelijkheid reduceren. Men zou dan immers iedere te late aangifte of betaling kunnen kwalificeren als de vrijwillige verbetering van het geheel niet doen van aangifte of van het geheel niet betalen."
      Tegen deze achtergrond is niet verwonderlijk dat het BBBB 1998 geen bepaling kent, die de inspecteur de mogelijkheid biedt van een verzuimboete af te zien, of het boetebedrag te verminderen wanneer na het verstrijken van de in artikel 9 lid 3 AWR bedoelde termijn alsnog aangifte wordt gedaan. Par. 4.1 van het BBBB 1998 bepaalt wel dat geen verzuimboete wordt opgelegd wanneer sprake is van afwezigheid van alle schuld (hierna: avas). 
    
    
    12.	In het licht van de hiervoor weergegeven regelgeving heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat geen verzuimboete zou zijn opgelegd wanneer [appellant] in de periode november 2007 tot april 2008 alsnog de aangifte zou hebben ingediend onvoldoende onderbouwd. Ook in die hypothetische situatie zou de aangifte ruimschoots na het verstrijken van de in artikel 9 lid 3 AWR bedoelde termijn zijn gedaan. [geïntimeerde] zou zich ook in die situatie niet met succes op avas hebben kunnen beroepen; [geïntimeerde] had immers kennis genomen van de aanmaning en de hem in die aanmaning geboden mogelijkheid om alsnog binnen de gestelde termijn aangifte te doen niet te baat genomen. 
    
    13.	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ook wanneer [appellant] in de periode november 2007 tot april 2008 toerekenbaar is tekortgeschoten - door niet alsnog de aangifte in te dienen -, deze tekortkoming niet in causaal verband staat tot het opleggen van de verzuimboete.
    
    
      14.	[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de hoogte van de boete het gevolg is van eerdere nalatigheden van [geïntimeerde]. Het bedrag van de boete, € 340,-, is het bedrag dat op grond van het BBBB 1998 wordt opgelegd bij een tweede verzuim in een situatie dat het bedrag van de definitieve aanslag na verrekening van voorheffingen en voorlopige aanslagen niet nihil of negatief is. In dat laatste geval bedraagt de aanslag € 68,-. Anders dan [appellant] stelt, is het al dan niet betaald zijn van eerdere voorlopige aanslagen niet van belang voor de hoogte van de boete
      (vgl. de definitie in par. 21.3 van het BBBB 1998).
    
    
    15.	Gelet op de hoogte van de boete, kan ervan worden uitgegaan dat sprake is geweest van een eerder verzuim tijdig aangifte te doen. [appellant] heeft, gelet op het feit dat hij gedurende een aantal jaren de aangifte van [geïntimeerde] heeft verzorgd, zijn stelling dat dit eerdere verzuim aan [geïntimeerde] is te wijten, onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om niet het gehele boetebedrag aan [appellant] toe te rekenen.
    
    16.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de boete te wijten is aan zowel het nalaten van [appellant] (om de aangifte tijdig in te dienen) als van [geïntimeerde] (om actie te ondernemen na ontvangst van de aanmaning). Beide nalatigheden staan in causaal verband tot de ontstane schade. Dat betekent enerzijds dat het hof [appellant] niet volgt in zijn betoog dat van causaal verband tussen zijn handelen en de schade geen sprake is, maar anderzijds dat naar het oordeel van het hof wel sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde]. 
    
    17.	Ten aanzien van de weging van de causale bijdrage van [appellant] en [geïntimeerde] aan de ontstane schade geldt het volgende. De (herhaalde) nalatigheid van [appellant] heeft het risico op het opleggen van een boete van € 340,- doen ontstaan. Door de nalatigheid van [geïntimeerde] heeft dat risico zich ook verwezenlijkt. Beide omstandigheden hebben in gelijke mate tot de uiteindelijke verschuldigdheid van de boete bijgedragen. Het hof ziet geen reden om een billijkheidscorrectie toe te passen. Het acht de nalatigheid van [appellant] en [geïntimeerde] even verwijtbaar. 
    
    18.	De slotsom is dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van € 170,-. De grief slaagt dan ook gedeeltelijk.
    
    19.	Van de oorspronkelijke vordering van ruim € 10.000,- (exclusief kosten) is slechts een bedrag van € 170,- toewijsbaar is. [geïntimeerde] is weliswaar op het punt van de aansprakelijkheid van [appellant] in het gelijk gesteld, maar van de vijf schadeposten is er slechts één gedeeltelijk toewijsbaar. [geïntimeerde] is daarmee te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Grief II, die zich keert tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt dan ook. 
    
    
      Slotsom
      Het hof zal het eindvonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 170,- met wettelijke rente aan [geïntimeerde]. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (2,5 punten, tarief II) en in hoger beroep 1,5 punt, tarief I). [geïntimeerde] zal ook worden veroordeeld in de nakosten betreffende het geding in appel. Voor het geding in eerste aanleg zal het hof geen nakosten toekennen, nu niet aannemelijk is (gemaakt) dat [appellant] met betrekking tot de tenuitvoerlegging van dat vonnis kosten heeft moeten maken.
    
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van 15 september 2010;
    
    vernietigt het vonnis van 20 april 2011 en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 170,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 maart 2009 tot aan het tijdstip van voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op 
      € 262,- aan verschotten en op € 1.130,- aan geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en op € 948,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat en € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.