ECLI:NL:GHARN:2009:BK7404, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, 107.001.794/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergunningaanvraag windmolens. Overeenkomst tot gezamenlijke aanvraag. Bewijs van overeenkomst niet geleverd.

Arrest d.d. 22 december 2009
      Zaaknummer 107.001.794/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna te noemen: [appellant 1], [appellante 2] en, tezamen,  
      [appellanten],
      Advocaat thans: mr. R. Snel, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[geïntimeerde 5],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, advocaat te Zwolle.
    
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 14 oktober 2008 in deze zaak hebben getuigenverhoren plaatsgehad, waarbij een productie is overgelegd. [appellanten] hebben een memorie na enquête ingediend. [geïntimeerden] heeft afgezien van het nemen van een antwoordmemorie. Hierna hebben partijen de processtukken andermaal overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De primaire grondslag van de vordering
      1. Het hof heeft [appellanten] opgedragen te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerden] zich jegens [appellanten] heeft verbonden de bouwaanvraag voor zes windmolens aan te vullen tot een gezamenlijke aanvraag van negen windmolens. Bij de beoordeling van het bewijsmateriaal waarover het hof nu beschikt, wordt ter verduidelijking het volgende voorop gesteld.
    
    
    2. Niet is geschil is, dat [appellanten] in september 1999 een bouwaanvraag hebben ingediend voor het oprichten van vijf windmolens, en dat de aanvraag van [geïntimeerden] voor zes molens nadien is gedaan. Dat betekende dat de aanvraag van [appellanten] krachtens het door de gemeente gevoerde beleid als eerste zou worden beoordeeld zolang sprake zou zijn van twee afzonderlijke aanvragen. Vast staat bovendien dat in geval van de hiervoor genoemde uitbreiding van de aanvraag (een gemeenschappelijk aanvraag van [geïntimeerden], [appellanten] en [D.] voor 9 molens) een MER-beoordeling zou moeten plaatsvinden. Deze beoordeling wordt ook wel MER-toets genoemd, en dient te worden onderscheiden van de tijdrovende MER (of MER-rapportage) waartoe een MER-beoordeling aanleiding kan geven. [appellanten] dienden te bewijzen dat een overeenkomst was gesloten waaraan [geïntimeerden] als voorwaarde had verbonden dat hierdoor geen noemenswaardige vertraging in de procedure van vergunningverlening zou ontstaan, hetgeen bij een MER-beoordeling, gevolgd door een MER-rapportage wel aan de orde zou zijn, maar niet bij uitsluitend een MER-beoordeling.
    
    3. In eerste aanleg zijn hierover al getuigen gehoord. Naar aanleiding daarvan en op grond van de overige inhoud van de stukken, heeft het hof in zijn tussenarrest kort gezegd vastgesteld dat [geïntimeerden] zich deugdelijk heeft verweerd met haar betoog dat slechts sprake is geweest van de onverbindende bereidheid om op het stadhuis te bespreken of het zou kunnen komen tot een gezamenlijke bouwaanvraag voor het oprichten van negen molens in lijnopstelling. In het licht van het tot dat moment aangedragen bewijs hield dat verweer naar het oordeel van het hof stand en kon dus niet worden geconcludeerd dat het door de rechtbank opgedragen bewijs was geleverd. Het hof heeft daartoe in het bijzonder onvoldoende dragend geoordeeld de in onderling verband beoordeelde omstandigheid (i) dat bij de gemeente op enig moment de veronderstelling heeft postgevat dat wel sprake was van een overeenkomst, (ii) dat tekeningen zijn gemaakt waarop negen molens zijn weergegeven en (iii) dat met [D.] afspraken zijn gemaakt. De in hoger beroep afgelegde verklaringen en de nog overgelegde productie zullen tegen deze achtergrond worden beoordeeld. Daarbij tekent het hof tenslotte nog aan dat de verklaringen van de thans gehoorde partijen niet zijn te beschouwen als verklaringen in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Die verklaringen kunnen dus zonder de in dat artikel geregelde beperking bijdragen aan het bewijs dat het hof heeft opgedragen.
    
    4. Getuige [D.] heeft tegenover de rechtbank een verklaring afgelegd die, gelezen in samenhang met de overige bewijsmiddelen, onvoldoende aan het bewijs kon bijdragen. Deze getuige is nu ook door het hof gehoord. Hij heeft verklaard te blijven bij zijn eerdere getuigenverklaring, alsmede bij een schriftelijke verklaring van 17 januari 2005. In aanvulling daarop heeft [D.] niets verklaard ter ondersteuning van de door het hof ten bewijze opgedragen stellingen van [appellanten]
    
    5. Getuige [geïntimeerde 3] is voor het eerst in dit hoger beroep gehoord. Voor zover van belang, heeft hij het volgende verklaard.
    
    "Het is wel zo dat we hebben gesproken over vertraging die zou optreden wanneer we boven een vermogen van 10 megawatt zouden uitkomen. We hadden in principe geen moeite met de uitbreiding van een aantal windmolens, maar we wilden niet door de MER-eisen worden gehinderd; we wilden daardoor geen vertraging oplopen. (...)  Wat de gesprekken met [appellant 1] betreft: ik herinner mij wel een gesprek bij [geïntimeerde 5] thuis, waar behalve [geïntimeerde 5] zelf en  [geïntimeerde 1] ook [geïntimeerde 2] en [D.] bij aanwezig waren. Ik kan mij niet meer herinneren of [appellant 1] (of zijn vrouw) bij dat gesprek aanwezig was. Uit de stukken maak ik op dat dit gesprek rond 1 februari 2000 plaatsvond, en ik weet ook nog dat we hebben gesproken over een eventuele uitbreiding en over de MER als we boven de 10 megawatt uitkwamen, maar verder weet ik hier weinig meer van. Van een gesprek bij [geïntimeerde 1] thuis, dat later heeft plaatsgevonden, kan ik mij niets herinneren. Volgens mij ben ik daar niet bij geweest. Ik ben ook niet aanwezig geweest bij gesprekken die op het gemeentehuis zijn gevoerd. (...) Uiteindelijk werd duidelijk - ik denk vanuit de gemeente - dat wij niet zonder MER zouden kunnen uitbreiden en dat het dan langer zou duren. Ik weet niet over hoeveel vertraging het dan zou gaan. Ik weet nu beter hoe het daarmee zit, maar volgens mij kende ik toen het verschil niet tussen een MER-toets en een MER-procedure. Vanwege de vertraging hebben wij tegen [appellant 1] gezegd dat hij zelf maar een uitbreiding moest aanvragen. Ik heb hier geen contact met hem over gehad." 
    
    6. Getuige [geïntimeerde 5] is ook voor het eerst in dit hoger beroep gehoord. Voor zover van belang, heeft hij het volgende verklaard.
    
    
      "Het verbaasde ons (...) dat [D.] [geïntimeerde 1] op een gegeven moment benaderde in verband met een molen in aansluiting op die van ons. Volgens mij kwam hij ergens in december 1999 in beeld. Wij hebben met hem geen afspraken gemaakt, en hij is ook weer tegenstander geworden op het moment dat bleek dat het voor hem niet mogelijk was bij ons aan te sluiten. In mijn herinnering [ is] pas daarna [appellant 1] gekomen met dezelfde vraag.
            (...) 
      Een eerste gezamenlijk gesprek met [appellant 1] vond bij ons thuis plaats. Ik denk dat het inmiddels februari 2000 was. We hebben toen helemaal geen afspraken gemaakt, en alleen de mogelijkheden bekeken die [appellant 1] had om ook molens te bouwen. Ons uitgangspunt was dat dat geen beperking zou mogen opleveren voor het bestaande plan. Aanwezig waren bij dat gesprek behalve [appellant 1] en ikzelf ook [D.] en [geïntimeerde 1 en 2]. Mijn zoon [---] was eveneens aanwezig. De conclusie was dat we de mogelijkheden zouden onderzoeken, met name in verband met belemmeringen die mogelijk uit de milieueisen zouden voortvloeien. Wat die belemmeringen waren, bleek daarna al gauw: [geïntimeerde 1], [D.] en ikzelf zijn naar de gemeente geweest. Wij kregen te horen dat bij de uitbreiding, waardoor het vermogen boven 10 megawatt zou uitkomen, een MER-toets nodig was die mogelijk tot een MER-procedure zou leiden. Voorafgaand aan dit gesprek was ons dat niet duidelijk. Eigenlijk waren we toen al uitgepraat, we wilden niet het risico van die MER-procedure lopen. Korte tijd later was er een gesprek bij [geïntimeerde 1] buiten aanwezigheid van [appellant 1]. We hebben toen inderdaad geconcludeerd dat we er geen heil in zagen ons plan te veranderen. [D.], die toen ook aanwezig was, zou dat aan [appellant 1] doorgeven. In mijn visie zijn met [appellant 1] helemaal geen afspraken gemaakt, en hebben wij alleen onderling afgesproken te verkennen of er problemen zouden kunnen ontstaan. Ik heb verder geen contact met [appellant 1] gehad en mij is ook geen melding gedaan van nadere contacten tussen hem en anderen." 
    
    
    7. Ook getuige [geïntimeerde 2] is voor het eerst in dit hoger beroep gehoord. Voor zover van belang, heeft hij het volgende verklaard.
    
    
      "[D.] heeft in het verleden bezwaar gemaakt tegen het plaatsen van een windturbine op mijn erf. Later was hij eigenlijk om en wilde hij aansluiten bij onze groep. Ik weet niet meer hoe dat precies is gelopen. Het maakte voor ons niet uit of hij op onze lijn zou aansluiten, maar altijd heeft als een paal boven water gestaan dat onze vergunningaanvraag gewoon moest doorlopen. Er is nooit sprake van geweest dat die zou worden uitgebreid en wat dat betreft zijn er ook nooit toezeggingen gedaan - ook niet aan [appellant 1], die na [D.] ook wilde aansluiten. Voor hem gold hetzelfde. Het zou in zijn geval dus gaan om een andere vergunningaanvraag die hij (of [D.]) dan zelf zou moeten doen. Wij hebben wel aangeboden om [appellant 1] van informatie te voorzien en te helpen, en het klopt ook dat er een gesprek bij de gemeente heeft plaats gevonden, maar daar was ik zelf niet bij. Ik weet ook zo niet meer wat daarover met mij is besproken. Voorafgaand aan dat gesprek zijn ik en mijn broer, [D.], [geïntimeerde 3] en [appellant 1] bij [geïntimeerde 5] op bezoek geweest. Ik weet zo niet meer wat toen is besproken, maar 1 ding is zeker: vast stond dat wij met de aanvraag van 6 turbines zouden doorgaan. Nadat we de brief van de gemeente van 23 februari 2000 hadden gekregen, zijn wij nog bij mijn broer geweest. [appellant 1] was daar niet bij. Hij is toen gebeld, ik dacht door mijn broer, met de mededeling dat wij met die 6 turbines doorgingen. U vraagt waarom die mededeling nodig was omdat wij immers nooit van plan zijn geweest onze aanvraag te veranderen. Mijn antwoord is dat de gemeente vroeg: wat wil je nou eigenlijk? Wij wilden dat die aanvraag van 6 turbines doorliep en hadden bezwaar tegen de aanvraag van 9 molens als de zaak daardoor zou kunnen vertragen. 
            (...)
      Ik heb er op een gegeven moment kennis van genomen dat bij verhoging van het aantal behoorlijke vertraging zou kunnen ontstaan door de MER. We wisten niet wat dat zou betekenen en hoe lang dat zou gaan duren en wilden dat risico niet nemen." 
    
    
    8. Getuige [geïntimeerde 1] tenslotte, is net als de hiervoor geciteerde getuigen voor het eerst in dit hoger beroep gehoord. Voor zover van belang, heeft hij het volgende verklaard.
    
    
      "(...), half december 1999 (...) nam [D.] contact met mij op over de lijnopstelling die wij wilden realiseren. Hij wilde zelf ook wel een molen plaatsen. Ik heb gezegd dat wij al een aanvraag hadden liggen, maar dat wij behulpzaam zouden zijn als hij met een eigen aanvraag die lijn zou uitbreiden, zolang onze aanvraag maar niet zou worden gefrustreerd. Ik ben daarna met hem en [geïntimeerde 5] naar de gemeente gegaan om over deze optie te praten. Toen kwam voor het eerst in beeld dat een MER-toets of een MER-procedure plaats moest vinden als het gemeenschappelijke vermogen boven de 10 megawatt zou uitkomen. Voor die tijd was dat ons niet bekend. Kort na dit gesprek heeft ook [appellant 1] contact gezocht. Om die reden ben ik opnieuw met [D.], en nu ook [appellant 1], naar de gemeente gegaan. Ik weet nu niet meer of [geïntimeerde 5] daar ook aanwezig was. Dit gesprek vond plaats in februari 2000. Voordien was over de belangstelling van [D.] en [appellant 1] al bij [geïntimeerde 5] thuis gesproken. Daar waren toen ook [geïntimeerde 3] en mijn broer bij aanwezig. [appellant 1] en [D.] waren daar zelf ook bij. Op dat moment kwam aan de orde hoe [D.] en [appellant 1] op onze lijn aansluiting zouden kunnen vinden door zelf vergunningaanvragen te doen. Wij hebben dus nooit gesproken over het uitbreiden van onze eigen aanvraag. Het punt is dat de gemeente in de brief van 23 februari 2000 aan ons heeft duidelijk gemaakt dat ze een aanvullende vergunningaanvraag planologisch zouden beschouwen als een geheel met onze eigen aanvraag. Zo heb ik dat in ieder geval geïnterpreteerd. Daarom hebben wij op hun uitdrukkelijke vraag geantwoord dat wij bleven bij onze aanvraag van 6 windmolens. 
      Ik overhandig u (...) een kopie van een brief van mij van 4 januari 2000 aan [V.] van [V.] (aangehecht aan het proces-verbaal). Dat is de enige brief van mij aan [V.] met betrekking tot de uitbreiding. U kunt daar ook uit opmaken dat het uitgangspunt was dat [D.] en [appellant 1] hun eigen aanvragen moesten regelen. Verder blijkt uit die brief dat wij daarbij behulpzaam wilden zijn. Als in dit verband al sprake is van een toezegging, dan komt ie erop neer dat wij bij hun aanvraag wilden helpen voor zover dat onze eigen aanvraag niet zou vertragen. Overigens heb ik tegen [D.] wel gezegd dat hij waarschijnlijk dezelfde soort turbines zou moeten opstellen als wij. Ook met hem heb ik niet afgesproken dat wij onze eigen aanvraag eventueel zouden wijzigen." 
    
    
    9. Naar het oordeel van het hof kan geen van deze verklaringen aan het door het hof geformuleerde probandum bijdragen - ook niet als ze in onderling verband en in verband met de overige bewijsmiddelen worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de genoemde brief van 4 januari 2000 aan [V.] van [V.].
    
    10. Het hof kan [appellanten] niet volgen waar zij zich er naar aanleiding van die verklaringen op beroepen dat, al vóórdat [appellant 1] zich meldde bij [geïntimeerden], duidelijk was dat bij uitbreiding een MER-beoordeling zou moeten worden uitgevoerd, met het risico dat daarna een MER-rapportage zou moeten worden opgemaakt. Als dat al juist is, dan is dat enkele gegeven onvoldoende voor de conclusie dat [appellanten] redelijkerwijs mochten verwachten dat [geïntimeerden] de noodzaak van een dergelijke beoordeling en het daaraan verbonden risico wenste te accepteren en zich jegens [appellanten] wilde verbinden om haar bouwaanvraag aan te vullen tot een gezamenlijke aanvraag. Aan dat oordeel draagt in het bijzonder bij dat [appellanten] zelf zeggen dat zij er tot aan de laatste getuigenverhoren niet van op de hoogte waren dat [geïntimeerden] al in een zo vroeg stadium over die kennis beschikte. Ten overvloede voegt het hof daar nog dit aan toe: [appellanten] vermoeden dat [geïntimeerden] bang was voor de vertraging die de behandeling van de aanvraag van [appellanten] zou meebrengen en dat zij nooit van plan is geweest daadwerkelijk een gezamenlijke aanvraag te doen. Zij suggereren dat [geïntimeerden] hen om die reden buiten spel heeft willen zetten. Het belang dat [geïntimeerden] daarbij kan hebben gehad, valt echter slechts in te zien indien zij al tijdens het overleg wist of mocht verwachten dat [appellanten] hun eigen aanvraag zouden intrekken of de termijn voor het aanvullen van hun aanvraag zouden laten verlopen - dus nog vóórdat van de beoogde gezamenlijke aanvraag sprake zou zijn. Iets dergelijks is echter niet gesteld, en valt uit de stukken ook niet op te maken.
    
    
      De subsidiaire grondslag van de vordering
      11. [appellanten] voeren aan dat partijen halverwege februari 2000 al in zo verregaande mate waren gevorderd in hun onderhandelingstraject dat [appellanten] er niet op bedacht behoefden te zijn dat [geïntimeerden] de gemeente zou berichten dat de aanvraag niet gewijzigd zou worden. Deze subsidiaire, op het leerstuk van de onrechtmatige daad gebaseerde grondslag vindt geen steun in de feiten. Op grond van hetgeen is aangevoerd en is komen vast te staan, kan immers niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] op enig moment het risico van een MER-beoordeling heeft willen accepteren of dat zij bij [appellant 1] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt zulks te willen. Voor nadere bewijsvoering is bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing geen plaats. Dergelijk bewijs is bovendien niet aangeboden.
    
    
    
      De slotsom.
      12. Alle grieven falen. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 4 punten).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden]  tot aan deze uitspraak op € 300,= aan verschotten en € 3.576,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linde en Zandbergen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.