ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ6136, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20-07-2009, 159135 - KG ZA 09-309
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenloop van kraken, huurbeding en openbare executie.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 159135 / KG ZA 09-309
    
    Vonnis in kort geding van 20 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS HYPOTHEEKBANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J.G. Mengelberg, te Naarden-Vesting,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde sub 1]
      wonende te [plaats],
      gedaagde sub 1,
      niet verschenen,
      ZIJ DIE VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK, OF GEDEELTE DAARVAN, STAANDE EN GELEGEN AAN DE [adres] TE ([postcode]) DEVENTER VAN WIE DE NAMEN NIET KONDEN WORDEN VASTGESTELD EN DIENTENGEVOLGE ONBEKEND ZIJN,
      wonende te [plaats],
      gedaagden sub 2,
      niet verschenen.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
      2.	De feiten
      2.1.	De heer [betrokkene] en mevrouw [betrokkene] (hierna: [betrokkenen].) hebben op 1 november 2002 aan eiseres hypotheek verstrekt op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend Gemeente [plaats], [kadastrale gegevens] (hierna: het pand). 
    
    
    
      2.2.	Ten tijde van het vestigen van de hypotheek was het pand niet verhuurd. In artikel 5 van de hypotheekakte is een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 BW opgenomen met 
      de volgende inhoud:
      “Behoudens de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van schuldeiseres mag het verbondene niet worden vervreemd, noch geheel, noch gedeeltelijk, en bezwaard met enig recht of enige last. Evenmin mag zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van schuldeiseres het verbondene worden verdeeld, verpacht, verhuurd of een bestaande huur- of pachtverhouding worden gewijzigd (..).”
    
    
    2.3.	In verband met een ontstane betalingsachterstand heeft eiseres bij exploot van 21 augustus 2008 de executie van het pand aan [betrokkenen]. aangezegd. Op 23 september 2008 heeft de executieveiling plaatsgevonden waarbij eiseres het pand heeft aangekocht. Gunning van het pand aan eiseres heeft op 25 september 2008 plaatsgevonden. Zowel eiseres als de met de executieveiling belaste notaris hebben toen onderzocht c.q. laten onderzoeken of het pand werd verhuurd. Dat onderzoek wees niet uit dat het pand werd verhuurd.
    
    2.4.	In de ‘Akte houdende proces-verbaal opbod en afmijning veiling betreffende de [adres] te [plaats]’ is als bijzondere veilingvoorwaarde opgenomen artikel 7 lid 2 onder g, waarin is bepaald dat de uitoefening van de in artikel 3:264 BW vermelde bevoegdheid aan de koper wordt overgelaten. 
    
    2.5.	Na levering van het pand aan eiseres raakte zij bekend met de omstandigheid dat in ieder geval gedaagde sub 1 in het pand verblijft. 
    
    2.6.	Bij brief van 8 mei 2009 (productie 12 bij de dagvaarding) is gedaagde sub 1 door de gemeente Deventer meegedeeld dat is geconstateerd dat het pand niet is voorzien van drinkwater, dat het pand niet goed wordt onderhouden, dat afval niet goed wordt opgeslagen, dat op het achterperceel een stanklucht hangt en dat daar afval ligt dat ongedierte kan aantrekken. De gemeente Deventer heeft gedaagde sub 1 gemaand de geconstateerde gebreken binnen twee weken te verhelpen, waarbij is aangekondigd dat wanneer de hiervoor noodzakelijke voorzieningen niet binnen genoemde termijn zijn getroffen, handhavend zal worden opgetreden.
    
    2.7.	Eiseres heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om verlof om een beroep te doen op het huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 en 6 BW. Bij beschikking van 19 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat, kort gezegd, verlof als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 BW moet zijn verkregen voordat de koop heeft plaatsgevonden.
    
    2.8.	Eiseres heeft gedaagde sub 1 bij brief van 17 juni 2009 gemaand het pand voor 1 juli 2009 te ontruimen (productie 10 bij de dagvaarding). 
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op de grosse en op alle dagen en uren:
    
    
    
      primair
      gedaagden zal veroordelen om  het door hen in gebruik genomen pand met aanbehoren, staande en gelegen aan de [adres] te ([postcode]) [plaats] terstond na betekening van dit vonnis te ontruimen met alle daarin aanwezige personen en goederen en dit ter vrije en algehele beschikking van eiseres te stellen, zulks onder afgifte der sleutels, met machtiging van eiseres om deze ontruiming zonodig zelf te doen bewerkstelligen, zonodig met behulp van de sterke arm;
    
    
    
      subsidiair
      gedaagden hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd zal veroordelen om binnen acht dagen na de datum van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag ad EUR 30.317,26 aan eiseres te voldoen bij wijze van voorschot op de door eiseres te vorderen schadevergoeding;
    
    
    
      primair en subsidiair
      gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat het gevraagde verstek zal worden verleend.
    
    
    4.2.	Gelet op de onderhoudstoestand van het pand en de overlast die het gebruik van het pand door gedaagden met zich brengt is de voorzieningenrechter van oordeel dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot ontruiming van het pand.
    
    
      4.3.	Eiseres heeft aan haar vordering, onder meer, ten grondslag gelegd dat het pand op het moment van bekendmaking van de veiling op 21 augustus 2008 niet was verhuurd. Dit geldt, aldus eiseres, evenzeer voor het moment van de veiling zelf. Verlof voor inroeping van het huurbeding is, zo stelt eiseres, onder deze omstandigheden niet vereist. Eiseres meent dat de als productie 7 bij de dagvaarding overgelegde huurovereenkomst tussen gedaagde sub 1 en [betrokkene] is opgemaakt na bekendmaking van de veiling en vervolgens is geantedateerd op 20 mei 2008. Ter onderbouwing van haar stelling heeft eiseres gewezen op het als productie 6 bij de dagvaarding gevoegde schrijven van 
      J.G.R.C. Prinsen, notaris van 30 juni 2009. In deze brief is aangegeven dat uit kadastrale (her)recherche op de dag van de veiling bleek dat de heer [betrokkene] op dat moment de enige ingeschrevene van het pand [adres] was. 
    
    
    4.4.	Nu de hiervoor weergegeven onderbouwde stelling van eiseres niet is weersproken, moet er van worden uitgegaan dat de overgelegde huurovereenkomst, ondanks de datering op 20 mei 2008, is opgemaakt na bekendmaking van de executoriale veiling. 
    
    4.5.	Ingevolge artikel 3:264 lid 5 laatste volzin BW is in gevallen waarin de huurovereenkomst tot stand is gekomen na bekendmaking van de executoriale veiling voor inroeping van het huurbeding geen voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter vereist. Dit betekent dat eiseres zonder voorafgaand verlof door middel van het inroepen van het huurbeding de huurovereenkomst tussen gedaagde sub 1 en [betrokkene] kon vernietigen. Uit de brief van eiseres van 17 juni 2009, waarin gedaagde sub 1 is gemaand het pand te ontruimen, blijkt dat eiseres van haar bevoegdheid het huurbeding in te roepen gebruik heeft gemaakt en dat de huurovereenkomst door eiseres is vernietigd. 
    
    
    
    4.6.	Dit betekent dat gedaagde sub 1 het pand zonder recht of titel in gebruik heeft en dat hij daarmee inbreuk maakt op het eigendomsrecht van eiseres. Nu ten aanzien van gedaagden sub 2 nimmer sprake is geweest van een huurovereenkomst geldt voor gedaagden sub 2 evenzeer dat zij het pand zonder recht of titel in gebruik hebben en dat zij daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht van eiseres. 
    
    4.7.	Gelet op het voorgaande komt de vordering tot ontruiming de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor zodat deze vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter aanleiding ziet gedaagden een ontruimingstermijn te gunnen van een week na betekening van dit vonnis. 
    
    4.8.	Indien gedaagden het pand niet binnen genoemde termijn hebben ontruimd en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking aan eiseres hebben gesteld, kan eiseres ingevolge artikel 556 lid 1 en artikel 557 Rv het pand doen ontruimen door een deurwaarder, die daarbij zonodig de hulp van de sterke arm kan inroepen. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen omdat zij gelet op het voorgaande overbodig is. 
    
    4.9.	De vordering het vonnis uitvoerbaar te verklaren op alle dagen en uren zal worden afgewezen omdat voor toewijzing hiervan onvoldoende is gesteld. 
    
    
      4.10.	Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 85,98
      - vast recht		262,00
      - advertentiekosten		                   p.m.
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.251,98 + p.m. 
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden,
    
    5.2.	veroordeelt gedaagden om binnen een week na de betekening van dit vonnis met al het hunne en al de hunnen het pand aan de [adres] te ([postcode]) [plaats] te ontruimen en ontruimd te houden,
    
    5.3.	veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op EUR 1.251,98, vermeerderd met de kosten verbonden aan de advertentie in Het Parool van 2 juli 2009, waarin de dagvaarding is aangekondigd,
    
    
    
    
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
     
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2009.