ECLI:NL:RBALM:2009:BH2710, Rechtbank Almelo, 12-02-2009, 08 / 463 BESLU N1 A  en 08 / 471 BESLU N1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Inhoudsindicatie 08/ 463 BESLU en 08 / 471 BESLU
      
      
      In geschil is of verweerder op goede gronden heeft besloten aan eiseressen een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarbij gaat het voornamelijk om de vraag of de in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde eis van een tewerkstellingsvergunning moet worden aangemerkt als een beperking van het vrije verkeer van diensten zoals vastgelegd in de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag. Daarnaast gaat het om de vraag of de werknemers zijn aan te merken als dienstverrichter in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
      Registratienummers:	08 / 463 BESLU N1 A
      	08 / 471 BESLU N1 A
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank
    
    in het geschil tussen:
    
    
      1. [Eiseres 1] (08/463),
      statutair gevestigd te [plaats] in [land],
      2. [Eiseres 2] (08/471),
      statutair gevestigd te [plaats],
      eiseressen,
      gemachtigde: mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    de Minister van Sociale zaken en werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    
      1.	Bestreden besluiten
      De afzonderlijke aan eiseressen gerichte besluiten van verweerder van 31 maart 2008.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij afzonderlijke besluiten van 6 februari 2007 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) boetes opgelegd aan eiseressen sub 1 en 2 (hierna: [eiseres 1] respectievelijk [eiseres 2]). Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt bij afzonderlijke bezwaarschriften van 14 februari 2007. 
    
    
    Verweerder heeft deze bezwaren bij de bestreden besluiten deels gegrond verklaard en een lagere boete opgelegd. Blijkens de afzonderlijke beroepschriften van 8 mei 2008 kunnen eiseressen zich niet met deze besluiten verenigen. 
    
    Verweerder heeft de stukken overgelegd die op de zaken betrekking hebben. Ook heeft hij en verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank ’s-Gravenhage, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van het beroep van [eiseres 1], heeft kenbaar gemaakt er geen bezwaar tegen te hebben dat dit beroep in samenhang met de andere beroepszaak wordt behandeld door de rechtbank Almelo.
    
    De beroepen zijn gevoegd behandeld op de openbare zitting van de rechtbank van 9 oktober 2008. Namens [eiseres 2] is [werknemer] verschenen. In plaats van gemachtigde mr. T.L. Badoux, is mr. M. Tjebbes verschenen, die zowel [eiseres 2] heeft bijgestaan als [eiseres 1] heeft vertegenwoordigd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
    
    3.	Overwegingen
    
    
      Het geschil
      3.1.1.	Kort gezegd, heeft verweerder in de bestreden besluiten aan [eiseres 2] een boete opgelegd van € 48.000,-- en aan [eiseres 1] een boete van € 16.000,--. De reden voor deze boete is, dat [eiseres 2] zes en [eiseres 1] twee werknemers met de Slowaakse nationaliteit in Nederland te werk hebben gesteld zonder dat zij beschikten over een tewerkstellingsver¬gunning. Het ging in de zaak van [eiseres 2] om de werknemers [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4], [werknemer 5] en [werknemer 6]. De laatste twee waren tevens reden voor de boete voor [eiseres 1].
    
    
    3.1.2.	Samengevat en na intrekking van één beroepsgrond op de zitting, hebben eiseressen tegen de bestreden besluiten de volgende beroepsgronden aangevoerd. [Werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4] zijn aan te merken als zelfstandigen en hun werkzaamheden zijn aan te merken als dienstverlening in de zin van de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG verdrag). De eis van een tewerkstellings¬ver¬gunning is in strijd met deze verdragsbepalingen. Verder is het discriminerend om deze personen niet als zelfstandige te kwalificeren voor de Wav en het EG-recht, terwijl Nederlanders die hetzelfde werk verrichten wel voor de belastingwetgeving worden aangemerkt als zelfstandige zonder personeel. [Werknemer 5] en [werknemer 6] zijn in dienst bij [eiseres 1], welke onderneming aan [eiseres 2] diensten verleent, en geen werknemers van [eiseres 2]. Verder kan niet worden gezegd dat is beoogd [werknemer 5] en [werknemer 6] toe te laten treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt of de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer die gelden tussen Slowakije en Nederland te omzeilen. Daarom bestaat geen rechtvaardiging voor de beperking van de communautaire vrijheid van dienstverlening die [eiseres 1] hier ondervindt.
    
    3.1.3.	Zo nodig zal de rechtbank de grondslagen van de bestreden besluiten en de aangevoerde beroepsgronden hierna uitgebreider weergeven. De verschillende boetes die zijn opgelegd voor tewerkstelling van de zes werknemers, zijn aan te merken als zes te onderscheiden besluitonderdelen. De rechtbank zal de boetes voor [werknemer 5] en [werknemer 6] afzonderlijk bespreken.
    
    
      De feiten
      3.2.1.	De volgende feiten zijn komen vast te staan en zijn tussen partijen ook niet in geschil.
    
    
    3.2.2.	Op 27 februari 2006 heeft de Arbeidsinspectie een bezoek gebracht aan een bedrijfshal van [eiseres 2] in [plaats]. Daar werden [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4], [werknemer 5] en [werknemer 6] aangetroffen terwijl zij, in werkkleding, bezig waren met het lassen van wapeningsstaal. 
    
    3.2.3	Tussen [eiseres 2] enerzijds en [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4] anderzijds zijn vier afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten gesloten. De overeenkomsten bevatten de aanduiding “overeenkomst van onderaanneming”. De werkzaamheden omvatten volgens de overeenkomst met name het laswerk van wapeningsstaal en het aanbrengen van wapeningsstaal voor bouwwerken.
    
    3.2.4.	Eenzelfde soort overeenkomst met eenzelfde soort aanduiding is gesloten tussen [eiseres 2] en [eiseres 1]. De afgesproken werkzaamheden zijn het bewerken en verwerken van wapeningsstaal in de hal en op bouwplaatsen. [Werknemer 5] en [werknemer 6] zijn in dienst van [eiseres 1]. In aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst hebben zij met [eiseres 1] een tijdelijke detacheringsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst zijn zij tewerkgesteld bij [eiseres 2].
    
    
      Het wettelijke kader
      3.3.1.	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    
    3.3.2	Artikel 18, eerste lid, van de Wav merkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van deze wet aan als beboetbaar feit.
    
    
      3.3.3.	Volgens artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
      Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
      Volgens de derde alinea van dit artikel kan, onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    
    3.3.4.	Ingevolge Bijlage XIV, als bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte Slowakije (hierna: Bijlage XIV), heeft Nederland de mogelijkheid om het recht op het vrije verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-verdrag tijdelijk te beperken. Nederland heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven.
    
    
      De beoordeling van het geschil: [werknemer 5] en [werknemer 6]
      3.4.1.	Het is niet in geschil, dat [werknemer 5] en [werknemer 6] werknemers zijn van [eiseres 1]. Evenmin is in geschil dat [eiseres 1] een grensoverschrijdende dienstverrichter is in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag. Wel verschillen partijen van standpunt over de soort dienst die [eiseres 1] aan [eiseres 2] heeft verleend. Eiseressen stellen dat [eiseres 1] aannemingswerkzaamheden verricht. Verweerder legt aan het bestreden besluit echter ten grondslag dat het enkel gaat om het ter beschikking stellen van arbeid.
    
    
    3.4.2.	De rechtbank kan in het midden laten welke van deze standpunten juist is, omdat het bestreden besluit ook dan niet in stand kan blijven als de door verweerder gestelde feitelijke grondslag juist zou zijn. De in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde eis van een tewerkstellingsvergunning kan niet anders worden aangemerkt dan als een beperking van het vrije verkeer van diensten zoals vastgelegd in de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan echter gerechtvaardigd zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 30 januari 2008, LJN BC3078, rechtsoverweging (ro.) 2.3.2.
    
    3.4.3.	De omschrijving in het bestreden besluit van de terbeschikkingstelling van [werknemer 5] en [werknemer 6], houdt naar het oordeel van de rechtbank een terbeschikkingstelling in als bedoeld in deze uitspraak van de AbRS. Over het bestaan van een dienstbetrekking heeft de rechtbank zich al uitgelaten. Verder is aannemelijk dat [werknemer 5] en [werknemer 6] hun hoofdactiviteit uitoefenen in Slowakije. [Werknemer 5] was ten tijde van de gestelde overtreding al ongeveer één jaar werkzaam bij [eiseres 1] en [werknemer 6] sinds april 2005. Beiden hebben bij [eiseres 1] in Slowakije soortgelijke werkzaamheden verricht als bij [eiseres 2]. Ten slotte is er geen reden om aan te nemen dat beide werknemers na voltooiing van hun werkzaamheden bij [eiseres 2] niet zouden terugkeren naar Slowakije. Overigens heeft [eiseres 1] tijdens de zitting medegedeeld dat beiden inderdaad naar Slowakije zijn gereisd. 
    
    3.4.4.	Dit betekent dat op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. De rechtbank doet tegelijk met de onderhavige zaak uitspraak in de gevoegde beroepszaken met de nummers 08/465, 08/467 en 08/469. Deze laatste zaak is bij [eiseres 2] en bij de gemachtigde van eiseressen bekend. De rechtbank oordeelt daarin, dat in gevallen waarin de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag in de weg staan aan de eis van een tewerkstellingsvergunning, artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav buiten toepassing laat. Dit is in de onderhavige zaak niet anders. De rechtbank overweegt daarom dat ook in de onderhavige zaak door toepassing van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav de wettelijke grondslag voor het hier beoordeelde onderdeel van zowel het bestreden besluit als van het primaire besluit van 6 februari 2007 ontbreekt.
    
    3.5.	Het bestreden besluit en het primaire besluit in de zaak van [eiseres 2] kunnen daarom niet in stand blijven, voor zover deze besluiten betrekking hebben op de tewerkstelling van [werknemer 5] en [werknemer 6]. De rechtbank zal het beroep in die zaak gegrond verklaren en zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit in zoverre te herroepen. Om dezelfde reden kunnen het bestreden besluit en het primaire besluit in de zaak van [eiseres 1] niet in stand blijven. De rechtbank zal ook het beroep in deze zaak gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.
    
    
      De beoordeling van het geschil: [werknemer 1],[werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4]
      3.6.1.	In geschil is of de werknemers [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4] (hierna: [werknemer 1 c.s.]) zijn aan te merken als dienstverrichter in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag. Als dit het geval is, zo stelt [eiseres 2], dan mag voor hen geen tewerkstellingsvergunning worden geëist en dus geen boete worden opgelegd wegens het ontbreken van een dergelijke vergunning.
    
    
    3.6.2.	Voor de beantwoording van de vraag of werkzaamheden door vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, is bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is (AbRS 6 augustus 2008, LJN BD9458, ro. 2.5.1.).
    
    
      3.6.3.	Naar het oordeel van de rechtbank hebben [werknemer 1 c.s.] hun werkzaamheden wel onder gezag van [eiseres 2] verricht en zijn zij daarom niet als zelfstandigen aan te merken. Daarbij is het volgende van belang.
      [Eiseres 2] kon naar eigen inzicht en zonder overleg met [werknemer 1 c.s.] de inhoud van de te verrichten werkzaamheden bepalen. [Werknemer 1 c.s.] hebben zich in de schriftelijke overeenkomst met [eiseres 2] immers niet verbonden tot het verrichten van een gespecificeerd werk. Het contract vermeldt slechts “diverse projecten” van [eiseres 2] in Nederland. Uit de verklaringen die [werknemer 1 c.s.] en [bedrijfsleider], bedrijfsleider bij [eiseres 2], bij de Arbeidsinspectie hebben afgelegd volgt bovendien, dat [werknemer 1 c.s.] zonder nader overleg werkten naar de tekeningen die [eiseres 2] voor hen klaar legde.
      [Werknemer 1 c.s.] waren ook niet in staat zelf hun werkzaamheden in te delen. [Bedrijfsleider] verklaart expliciet dat hij het als zijn verantwoordelijkheid zag dat [werknemer 1 c.s.] steeds een bepaalde hoeveelheid uren aan het werk waren. Dat [bedrijfsleider] overleg had met [werknemer 1 c.s.] over de concreet op een bepaalde dag te werken uren, is evenmin gebleken.
      [Bedrijfsleider] controleerde verder de werkzaamheden en bepaalde of [werknemer 1 c.s.] hun werk juist hadden verricht.
      Ten slotte hebben [werknemer 1 c.s.] verklaard dat zij geen andere klanten hadden voordat zij hun werk bij [eiseres 2] begonnen en dat zij ook geen concreet uitzicht hebben op andere klanten nadat het werk bij [eiseres 2] zou zijn beëindigd.
      Dit alles leidt tot de conclusie dat [werknemer 1 c.s.] onder gezag van [eiseres 2] hebben gewerkt en niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen. Daaraan doet niet af dat er wellicht andere feitelijke omstandigheden zijn die wel wijzen op zelfstandigheid van [werknemer 1 c.s.], zoals de wijze van betaling voor de werkzaamheden. De hiervoor genoemde aanwijzingen op werknemerschap zijn daarvoor te sterk en zien deels op de kern van de werkverhouding tussen [werknemer 1 c.s.] en [eiseres 2].
    
    
    3.6.5.	Dit betekent dat [werknemer 1 c.s.] zijn aan te merken als werknemers in de zin van het EG verdrag. Zij vallen dan niet onder de bescherming van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag, terwijl Bijlage XIV van de Toetredingsakte toelaat dat de eis van een tewerkstellingsvergunning wordt gesteld.
    
    3.7.	Naar het oordeel van de rechtbank is ook geen sprake van discriminatie in de zin van artikel 12 van het EG-verdrag. Volgens [eiseres 2] bestaat deze discriminatie daaruit, dat Nederlanders die op dezelfde wijze voor [eiseres 2] werkzaamheden verrichten als [werknemer 1 c.s.], wel als zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) worden aangemerkt. De rechtbank laat in het midden of aan deze bepaling van het EG verdrag zelfstandige betekenis toekomt naast de specifieke verbodsbepalingen van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag. Het betoog van [eiseres 2] faalt immers al, omdat het aanmerken als ZZP’er zoals hier bedoeld, voor de Nederlandse wetgeving alleen betekenis heeft als het gaat om belastingen en sociale zekerheid. Het vrije verkeer van diensten is daarbij niet in het geding, ook niet indirect.
    
    3.8.	Ten slotte kan zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Als vergunningplichtig werkgever moet namelijk worden aangemerkt diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (AbRS 1 oktober 2008, LJN BF3901, ro. 2.3.1).
    
    3.9.	Hieruit volgt dat het beroep van [eiseres 2], voor zover het betrekking heeft op [werknemer 1 c.s.], op alle punten faalt. De rechtbank zal dit deel van het bestreden besluit in stand laten.
    
    
      Verdere overwegingen
      3.12.		Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van deze beroepen. Daarbij worden de gevoegd behandelde beroepszaken aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De veroordeling zal een vergoeding inhouden voor de kosten van beroepsmatig, door Badoux en Tjebbes verleende rechtsbijstand (te berekenen naar één punt voor het beroepschrift en één punt voor het bijwonen van de zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte). De reiskosten van [werknemer] worden al vergoed in een andere zaak waarin de rechtbank vandaag uitspraak doet.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo, recht doende:
    
    
    
      in de zaak [eiseres 1] (08/463)
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 31 maart 2008;
      - herroept het primaire besluit van 6 februari 2007;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
    
    
    
      in de zaak [eiseres 2] (08/471)
      - verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht op de boetes voor de werknemers [werknemer 5] en [werknemer 6] en vernietigt deze onderdelen van het bestreden besluit van 31 maart 2008;
      - herroept het primaire besluit van 6 februari 2007 in zoverre;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
      - verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    
    
      in beide zaken
      - veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 644,-- door de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te betalen aan eiseressen gezamenlijk;
      - verstaat dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan ieder van eiseressen het betaalde griffierecht ad € 288,-- vergoedt.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. W.F. Claessens en mr. M.A. Heldeweg, in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink als griffier en in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op 12-02-2009
      PA