ECLI:NL:GHLEE:2002:AF0928, Gerechtshof Leeuwarden, 20-11-2002, Rolnummer 9900134
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 20 november 2002
      Rolnummer 9900134
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Het rechtspersoonlijkheid bezittende 
      Academisch Ziekenhuis Groningen,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: AZG,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging aangevraagd,
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 november 1998 door de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 februari 1999 is door AZG hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 april 1999.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis d.d. 20 november 1998 onder rolnummer 29091 /HA ZA 97-863 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen gewezen tussen appellante als gedaagde in prima en geïntimeerde als eiseres in prima, te vernietigen, althans voor zover het betreft de vordering van geïntimeerde pro se, en opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde als eiseres pro se in prima, alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het hoger beroep te verwerpen en het vonnis d.d. 20 november 1998 onder rolnummer 29091/HA ZA 97-863 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen gewezen te bevestigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      AZG heeft één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de vaststaande feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging op blz. 1-2 van genoemd vonnis d.d. 20 november 1998 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Met betrekking tot de grief
      2. AZG stelt dat de grief ertoe strekt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Uit de toelichting op de grief blijkt meer in het bijzonder welke bezwaren AZG tegen het beroepen vonnis aanvoert; in het navolgende zal het hof op elk van deze bezwaren ingaan.
    
    
    3. Allereerst stelt het hof vast dat [geïntimeerde] geen incidentele grief heeft opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor zover zij deze heeft ingesteld als wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige dochter [dochter], nu niet is gebleken van de ingevolge art. 1:253k jo. 1:349 BW vereiste machtiging van de kantonrechter. Het hof is derhalve aan dit oordeel van de rechtbank gebonden.
    
    4. Kernvraag in dit geding is of AZG jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande behandelingsovereenkomst met betrekking tot het leiden door AZG van [geïntimeerde]'s  bevalling van haar dochter [dochter] en zo ja, in hoeverre AZG aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] dientengevolge geleden schade.
    
    
      5. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat niet direct gesproken kan worden van (medisch) ondeskundig handelen, doch wel van onvoldoende voortvarend optreden aan de zijde van AZG, waardoor de baring, gelet op alle omstandigheden van het geval, te lange tijd heeft moeten duren. De rechtbank heeft hierbij de door AZG ter disculpatie aangevoerde drukte op de afdeling als een voor risico van AZG komende omstandigheid aangemerkt.
      Bij haar oordeel heeft de rechtbank zich gebaseerd op de rapportages van [deskundige 1] d.d. 29 januari 1995 (productie 5 bij de conclusie van eis van de zijde van [geïntimeerde] in prima) en van [deskundige 2] d.d. 24 oktober 1997 (productie b bij de conclusie van dupliek van de zijde van AZG in prima), ermee rekening houdende dat [deskundige 1] door partijen als onpartijdige deskundige is aangezocht en [deskundige 2] eenzijdig door AZG is benaderd en derhalve als partijdeskundige dient te worden aangemerkt. De rapportage van [deskundige 3] d.d. 13 april 1995 (prod. 6 bij de conclusie van eis van de zijde van [geïntimeerde] in prima) heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten, nu [deskundige 3] deze heeft opgesteld in zijn hoedanigheid van hoofd van de afdeling Obstetrie en Gynaecologie van AZG en derhalve als partij moet worden aangemerkt. 
      Op grond van een ander heeft de rechtbank voor recht verklaard dat AZG jegens [geïntimeerde], bij de wijze waarop zij de onderhavige baring heeft geleid, verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst tussen partijen en heeft de rechtbank AZG voorts veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de door deze dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    
    
      6. De drie kenmerkende bezwaren van AZG tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust, zoals deze bezwaren kenbaar zijn uit de toelichting op de door AZG geformuleerde grief, zijn - zakelijk weergegeven - de volgende:
      - Ten onrechte neemt de rechtbank een tekortkoming aan de zijde van AZG aan;
      - Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat deze tekortkoming verwijtbaar is aan AZG;
      - Ten onrechte heeft de rechtbank "volledige" aansprakelijkheid van AZG aangenomen. 
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
    
    
    
      Oud recht
      7. Nu de onderhavige gebeurtenis heeft plaatsgevonden op 21 januari 1991, dient de vraag of en zo ja, in hoeverre AZG jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is wegens een tekortkoming in de nakoming van de tussen hen bestaande behandelingsovereenkomst ingevolge art. 182 Overgangswet NBW te worden beantwoord aan de hand van het vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek geldende recht. 
    
    
    
      Tekortkoming
      8. Vooropgesteld dient te worden dat van een tekortkoming aan de zijde van AZG sprake is, indien aan haar zijde bij het leiden van de bevalling niet de zorg is betracht die redelijk bekwame en redelijk handelende medische hulpverleners in dezelfde omstandigheden zouden hebben betracht.
      Vast staat dat om 19.20 uur de dienstdoende gynaecoloog, [gynaecoloog], is gewaarschuwd; dat deze om 19.30 uur heeft besloten tot een "trial of forceps" op de operatiekamer en voorts dat de voorbereiding hiervan heeft geduurd van 19.30 - 20.00 uur.
      [deskundige 1] komt in bovengenoemde rapportage tot de conclusie dat de baring op onzorgvuldige wijze door AZG is geleid, nu zij te traag heeft gereageerd op de tekenen van foetale nood, waardoor er een te lange periode zit tussen het tijdstip dat de tekenen van foetale nood evident waren, ca. 19.10 uur, en het tijdstip van de geboorte, 20.13 uur. Zijn bevindingen naar aanleiding van het door hem verrichte deskundigenonderzoek houden in dat het CTG vanaf ca. 19.10 uur zeker abnormaal was en dat "het geheel", te rekenen vanaf dit moment, te lang geduurd. AZG betwist genoemd tijdstip en stelt dat er in ieder geval niet vóór 19.20 uur indicatie bestond voor onmiddellijk ingrijpen. AZG beroept zich hierbij - onder terzijdestelling van het rapport van [deskundige 1] - op de naderhand, op haar verzoek, uitgebrachte rapportages van [deskundige 3] en [deskundige 2] (hierboven vermeld), die beide volgens de stelling van AZG voor haar gunstige(r) conclusies bevatten. 
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    
    
      9. Weliswaar staat tussen partijen als onweersproken vast dat het rapport van [deskundige 1] tussen hen niet de kracht van een bindend advies heeft, doch het hof ziet in de omstandigheden van het onderhavige geval voldoende aanleiding om zijn oordeelsvorming in beginsel op dit rapport te baseren. Bedoelde omstandigheden bestaan hierin dat AZG - via haar verzekeraar - zélf aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld om [deskundige 1], als onafhankelijk deskundige, rapport te laten uitbrengen in de onderhavige zaak, waarmee [geïntimeerde] akkoord is gegaan, een en ander, op voorstel van de zijde van AZG, zelfs onder het beding dat de kosten van het deskundigenbericht voor rekening zouden komen van de "in het ongelijk gestelde partij", waaruit het hof, nu er alstoen (nog) geen sprake was van een procedure, afleidt dat AZG daarbij het oog had op de partij die door de deskundige [deskundige 1] in het "ongelijk" zou worden gesteld. 
      Genoemd uitgangspunt sluit aan op hetgeen partijen in hun gemeenschappelijke afspraak tot het benoemen van [deskundige 1] redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, gelet op hetgeen zij te dezer zake over en weer aan elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, waarbij het hof nader overweegt dat - zo AZG aan de inhoud van de afspraak een van het voorgaande afwijkende betekenis zou toekennen - zulks voor rekening van AZG dient te blijven, nu gesteld noch gebleken is dat AZG als initiatiefneemster tot het onderzoek door [deskundige 1] en als degene die aan [geïntimeerde] de (financiële) voorwaarden daarvoor heeft voorgesteld, aan [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat zij (AZG) zich de volledige vrijheid voorbehield om de rapportage van [deskundige 1] terzijde te stellen.
       Van genoemd uitgangspunt zal het hof eerst hebben af te wijken, indien de nadere rapportages waarop AZG zich beroept en/of de stellingen van AZG evidente grond bieden om aan de juistheid van het rapport van [deskundige 1] te twijfelen. 
    
    
    
      10. Nu [deskundige 3] zijn rapport heeft opgesteld in de hoedanigheid van hoofd van de afdeling Obstetrie en Gynaecologie van AZG, is hij naar het oordeel van het hof in zodanige mate gelieerd aan AZG, dat in het licht van het bovenomschreven uitgangspunt en hetgeen daaraan ten grondslag ligt reeds om deze reden aan diens rapport geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, nog daargelaten dat het rapport van [deskundige 3], mede gelet op de daarop gevolgde weerlegging door [deskundige 1], geen zodanige feiten of omstandigheden bevat dat daarop het oordeel zou moeten worden gebaseerd dat [deskundige 1] in diens rapportage van onjuiste gegevens is uitgegaan dan wel dat diens rapportage als onjuist zou moeten worden bestempeld.
      Ten aanzien van de rapportage van [deskundige 2] is het hof van oordeel dat deze - ondanks de voor AZG gunstige(r) conclusie - niet een dermate afwijkende beoordeling van de onderhavige gebeurtenis bevat, dat deze voldoende grond vormt om de juistheid van de bevindingen neergelegd in het rapport van [deskundige 1] in twijfel te trekken. Weliswaar zegt [deskundige 2] in zijn rapport d.d. 24 oktober 1997 ten aanzien van het tijdstip dat er een noodzaak voor onmiddellijk ingrijpen bestond, dat terminering van de baring eerst om ca. 20.00 uur aangewezen was (ad vraag 1), doch hij zegt in bedoeld rapport echter ook (a) dat onder de gegeven omstandigheden (zonder microbloedonderzoek) ongeveer kort na 19.05 uur of eventueel om 19.20 uur respectievelijk 19.30 uur obstetrische interventie (bij voorkeur een sectio caesarea) te prefereren was geweest (ad vraag 4). Bovendien beoordeelt hij in meergenoemd rapport (b) de periode 19.30 - 20.00 uur ter voorbereiding van de terminering van de baring op de operatiekamer ook als lang (ad vraag 4) en (c) het streven naar een vaginale baring onder de gegeven omstandigheden als discutabel (ad vraag 5). Daarenboven kwalificeert hij (d) het achterwege laten door AZG van microbloedonderzoek, hetwelk duidelijkheid had kunnen geven over de (vermoedelijk) niet optimale zuur-base status van het kind, in zijn brief d.d. 19 maart 1998 (productie d bij de conclusie van dupliek van de zijde van AZG in prima, ad vraag 1) expliciet als ondeskundig handelen van AZG.  
      Ook overigens heeft AZG onvoldoende gesteld om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van [deskundige 1].
    
     
    11. Gelet op het bovenoverwogene, neemt het hof de conclusie van het rapport van [deskundige 1] over. Voor het door AZG gewenste deskundigenbericht is om deze reden geen aanleiding meer. Het hof gaat er derhalve van uit, dat AZG, te rekenen vanaf 19.10 uur, te traag op de tekenen van foetale nood heeft gereageerd en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] bestaande behandelingsovereenkomst.
    
    
      Toerekenbaarheid
      12. AZG beroept zich erop dat bovenbedoelde tekortkoming niet aan haar is te wijten, nu er de bewuste avond sprake was van een geheel onverwachte extreme drukte, hierin bestaande dat er zich - geheel onverwachts - meerdere risicobaringen op hetzelfde moment voordeden, zodat, voor zover al sprake zou zijn van een te lang tijdsverloop, dit hierdoor veroorzaakt zou zijn. In voormeld rapport d.d. 29 januari 1995 oordeelt [deskundige 1] dienaangaande dat een grote organisatie als AZG op dit soort drukte berekend dient te zijn. 
      Volgens bovenvermelde brief van [deskundige 3] d.d. 13 april 1995 heeft de dienstdoende arts, [gynaecoloog], om 19.30 uur de superviserende gynaecoloog met spoed in huis geroepen, hetgeen volgens [deskundige 3] het vroegste moment was waarop duidelijk werd dat extra mankracht vereist zou zijn. In zijn brief d.d. 22 december 1995 (productie 7 bij de conclusie van eis van [geïntimeerde] in prima), waarin hij op verzoek van partijen commentaar levert op zojuist bedoeld rapport van [deskundige 3], merkt [deskundige 1] hierover op dat in de status door collega [gynaecoloog] is genoteerd dat op de betreffende avond tussen 18.00 uur en 21.00 uur de verloskamer werd overspoeld door slechte CTG's en dat alle verloskamers vol lagen, hetgeen ook mondeling door [gynaecoloog] is bevestigd. Voorts merkt [deskundige 1] op dat hij uiteraard achteraf niet meer kan beoordelen wat het beste tijdstip zou zijn geweest om extra mankracht op te roepen, maar dat hij wel kan beoordelen dat door, of mede door, de grote drukte, de tijdsduur tussen het begin van evidente foetale nood en de geboorte van het kind in dit geval te lang was.
      Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
    13. Gesteld noch gebleken zijn feiten en omstandigheden van zodanige aard dat zij grondslag kunnen bieden voor het oordeel dat AZG het redelijkerwijs niet in haar macht had om de onderhavige vertraging te voorkomen. Ervan uitgaande dat, zoals boven overwogen, om 19.10 uur een indicatie bestond voor onmiddellijk ingrijpen en er voorts op basis van de daartoe voldoende grondslag biedende stukken van het geding, waaraan de blote ontkenning door AZG niet kan afdoen, van uitgaande dat - de om 19.20 uur gewaarschuwde - [gynaecoloog] aan een andere risicovolle baring voorrang heeft gegeven boven die van [geïntimeerde] totdat de - om 19.30 uur in huis geroepen - achterwacht arriveerde, is het hof van oordeel dat AZG de vertraging had kunnen voorkomen door haar organisatie zo in te richten dat zij op dit soort situaties beter was voorbereid. Nu zij dit heeft nagelaten, is bovenbedoelde tekortkoming naar het oordeel van het hof te wijten aan AZG. AZG heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat het verbeteren van de voorbereiding op situaties als de onderhavige niet tot de mogelijkheden behoort, doch - wat daar verder ook van zij - valt een dergelijke onmogelijkheid in ieder geval binnen de risicosfeer van AZG, terwijl een goede grond ontbreekt om een en ander voor rekening van [geïntimeerde] te brengen.
    
    
      Causaal verband
      14. Uitgaande van aansprakelijkheid, beroept AZG zich op het (gedeeltelijk) ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, nu volgens haar stelling ook bij eerder ingrijpen door AZG sprake zou zijn geweest van letsel, dat - zij het van minder ernstige aard - tot dezelfde omvang van de schade zou hebben geleid, althans tot een gedeelte daarvan.
      De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over deze - ook in prima gevoerde - stelling van AZG en heeft deze kwestie doorgeschoven naar de schadestaatprocedure, door AZG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de door deze "dientengevolge", d.w.z. tengevolge van de tekortkoming van AZG, geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
      Nu blijkens de memorie van grieven AZG ook dit geschilpunt aan het hof beoogt voor te leggen, komt het het hof geraden voor om de beslissing op dit punt niet op te schorten tot de schadestaatprocedure, doch om thans hierop in te gaan.
    
    
    15. Het hof stelt voorop dat, indien, zoals hier, door een als wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causale verband in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Hieruit volgt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het (gedeeltelijk) ontbreken van causaal verband rusten op AZG.
    
    
      16. Naar het oordeel van het hof heeft AZG niet alleen onvoldoende concreet onderbouwd dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zónder haar tekortkoming, maar heeft zij ook onvoldoende aanknopingspunten geboden, waaruit zou kunnen blijken dat het in dat geval mogelijk is om vast te stellen welk deel van de schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG. Voormelde rapporten van [deskundige 1] en [deskundige 2] bieden daartoe onvoldoende grond. 
      [deskundige 1] schrijft slechts dat het feit dat [dochter] spastisch is en mentaal geretardeerd, vrijwel zeker is veroorzaakt door de asfyxie (toestand van niet ademhalen) bij de geboorte (blz. 3), terwijl het CTG vanaf 19.10 uur zeker abnormaal was (blz. 3-4) en voorts dat door de onzorgvuldige wijze waarop de baring is geleid "naar het zich laat aanzien ernstige schade aan [dochter] is toegebracht" (blz. 4). Het hof heeft in het rapport van [deskundige 1] geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat ook bij afwezigheid van het onzorgvuldig handelen door AZG, (ernstige) schade bij [dochter] zou zijn opgetreden.  
      Genoemd rapport van [deskundige 2] d.d. 24 oktober 1997 vermeldt hieromtrent enkel (ad vraag 3): "Bij eerder ingrijpen, met name dus voorafgaande aan het laatste cardiotocogram zou er bij de geboorte waarschijnlijk ook een vorm van asfyxie hebben bestaan, evenwel minder ernstig en meer waarschijnlijk een acidose van respiratoire aard en niet zoals nu uiteindelijk bij de geboorte een ernstige gecombineerde respiratoire-metabole acidose, zoals blijkt uit de zuur-base status in het arteriële en veneuze navelstrengbloed." Uit genoemd rapport van [deskundige 2] (ad vraag 4) blijkt echter ook dat door de omstandigheid dat geen microbloedonderzoek is verricht, achteraf niet meer kan worden vastgesteld wanneer de foetale conditie dusdanig ernstig verslechterd is dat uiteindelijk bij de geboorte sprake was van een asfyxie. Ook in de rapportage van [deskundige 2] heeft het hof derhalve geen concrete aanknopingspunten kunnen vinden, die niet alleen steun bieden aan de stelling van AZG dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zónder haar tekortkoming, maar waarop ook zou kunnen worden gebaseerd dat het mogelijk is zulks achteraf nog vast te stellen. Voor het overige heeft AZG het hier aan de orde zijnde verweer niet onderbouwd of nader geconcretiseerd. 
    
    
    17. Gelet op het bovenoverwogene, is op dit punt geen plaats voor een bewijsopdracht aan AZG, noch voor het door AZG gewenste deskundigenbericht, nu toch het deskundigenbericht dient ter advisering aan de rechter omtrent de door partijen ingenomen standpunten en de onderbouwing daarvan, en niet ertoe strekt om een partij te voorzien van een tot dan afwezige deugdelijke onderbouwing van haar stellingen. Bij de bepaling in de schadestaatprocedure van de omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komt, dient derhalve te worden uitgegaan van de ernstige mate van gehandicaptheid van [dochter], zoals die thans bestaat. In die zin is AZG "volledig" aansprakelijk voor de volledige mate van gehandicaptheid van [dochter].
    
    
    
      De slotsom.
      18. De grief faalt in al haar onderdelen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met in achtneming van het onder 17 overwogene. AZG zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    19. Het - algemeen geformuleerde - bewijsaanbod van AZG dient te worden gepasseerd, nu haar stellingen niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan hierboven overwogen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat bij de bepaling in de schadestaatprocedure van de omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komt, dient te worden uitgegaan van de volledige mate van gehandicaptheid van [dochter], zoals die thans bestaat;
    
    veroordeelt AZG in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 215,55 aan verschotten en Euro 771,43 aan salaris voor de procureur;
    
    bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan          Euro 161,66 aan verschotten en Euro 771,43 voor salaris voor de procureur, rekeningnummer: 19.23.25.841 t.n.v. DS 541 arrondissement Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 november 2002.