ECLI:NL:RBARN:2002:AE1702, Rechtbank Arnhem, 11-04-2002, 73671/HA ZA 01-758
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak/rolnummer:	73671/ HA ZA 01 - 758
      	Datum uitspraak:	11 april 2002
    
    
    
    Vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRAFISCH BEDRIJF OUTHUIS B.V.,
      gevestigd te Velp,
      eiseres,
      procureur en advocaat mr. C.W. Langereis te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      X, 
      wonende te Y,
      gedaagde,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. H.S. Bugter,
      beiden te Nijmegen.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 23 augustus 2001 wordt naar dat vonnis verwezen. 
      Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
      Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie van repliek met 1 productie;
      *	een conclusie van dupliek.met 2 producties.
      Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
      Partijen worden hierna 'Outhuis' respectievelijk 'X' genoemd.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland d.d. 3 november 1999 stond ingeschreven de onderneming 'Repeta Sammelfilme GMBH & CO KG' (hierna: de CO KG), een Kommandit Gesellschaft (commanditaire vennootschap) naar duits recht waarin de GMBH de enig persoonlijk aansprakelijke vennoot is. Het handelsregister vermeldt als datum van vestiging van de CO KG 1 juli 1997. De CO KG had haar hoofdvestiging  in Duitsland en een nevenvestiging aan de Ambachtsweg 22 te Andelst. De CO KG hield zich onder meer bezig met ontwerp en begeleiding van mediaprojecten, prepress en digital printing en drukwerkverzorging. Bestuurder van de CO KG  -  en complementair vennoot - was 'Repeta Sammelfilme GMBH' (hierna: de GMBH),  gevestigd te Düsseldorf aan de Jahnstrasse 98. Bestuurder van de GMBH was X. Blijkens een bij repliek overgelegde 'Beglaubigte Ablichtung' van het 'Amtsgericht Düsseldorf' van 6 januari 2000 waren sedert 27 april 1978 respectievelijk 4 februari 1985 de Kommanditisten (commanditaire vennoten) van de CO KG G.J. Boter en W.M.F. Boter. Voorts vermeldt dit stuk dat -  met als 'Tag der eintragung und unterschrift' 29 januari 1999- beide genoemde commanditaire vennoten 'aus der gesellschaft ausgeschieden' zijn en dat 'ihre einlagen sind übergegangen im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf nachstehend damit eintretenden Kommanditisten: Marcel X (…) mit einer Einlage von 50.000.- DM'.
     
    1.2 Vóór 1 januari 1999 was X bestuurder van Delta Partners B.V. i.o.. Deze onderneming is op 1 januari 1999 overgenomen door de CO KG.
    
    1.3 Outhuis en Repeta hadden op basis van overeenkomsten over en weer bedragen van elkaar te vorderen. Teneinde verdere discussie daarover te beëindigen is namens Outhuis bij brief van 22 september 1999 een regelingsvoorstel gedaan (hierna: de betalingsregeling). De brief is gericht aan 'Repeta' aan het adres Ambachtsweg 22 te Andelst ter attentie van X, en bevat het volgende voorstel:
    
    
      "Na verrekening van aan u te betalen en door u gefactureerde
       bedragen, meent cliënte van u te vorderen te hebben een bedrag van ongeveer ƒ 35.000,00. Na overleg met Outhuis, kan cliënte instemmen met de volgende betalingsregeling:
      -     Betaling binnen een week na heden van ƒ 10.000,00;
      -    Betaling daarna, voor het eerst op 1 oktober 1999, een bedrag van         ƒ 2.000,00 per week totdat de vordering van cliënte geheel zal zijn voldaan;
      -    Betaling vooraf van de huur van ƒ 1.414,00 exclusief BTW, voor de huur van de panter plus pentium pro. Betaling vindt in ieder geval plaats vanaf 1 oktober 1999 en volgende termijnen op de 1e van iedere maand. (………)
      Indien het voorstel voor de betalingsregeling uw toestemming heeft, verzoek ik u een afschrift van deze brief voor akkoord getekend aan mij te retourneren. Indien u met de voorgestelde betalingsregeling niet kunt instemmen, dan verzoek ik u dit eveneens aan mij mee te delen. Cliënte behoudt zich dan alle rechten voor, waarbij nu reeds wordt aangezegd dat u per 23 september 1999 de wettelijk verschuldigde rente verschuldigd bent alsmede buitengerechtelijke  incassokosten ter grootte van 15% van het verschuldigde bedrag. Overigens behoudt cliënte zich dan het recht voor alle geleden en nog te lijden schade op u te verhalen."
    
    
    1.4   Outhuis heeft op 13 oktober 1999 een bedrag van ƒ 10.000,-- respectievelijk ƒ 1.414,-- van Repeta ontvangen. Op 14 oktober 1999 heeft Outhuis de onder 1.3 genoemde brief, voor akkoord ("m.i.v. 15 okt. 99") ondertekend door X, ontvangen.
    
    1.5 Omdat verdere betalingen uitbleven, heeft Outhuis Repeta gesommeerd om tot betaling over te gaan. Aan die sommatie is geen gehoor gegeven.
    
    1.6 Op 7 november 1999 heeft Outhuis eigenmachtig aan Repeta verhuurde computerapparatuur uit het bedrijfspand van Repeta  in Andelst weggehaald. X heeft vervolgens aangifte van diefstal van die apparatuur gedaan.
    
    1.7 Op of omstreeks 15 november 1999 heeft Repeta haar bedrijfsactiviteiten in Nederland gestaakt: zij heeft de produktie overgeheveld naar Duitsland. Repeta beschikte in Duitsland over apparatuur die vergelijkbaar was met de in Nederland van Outhuis gehuurde apparatuur. Repeta heeft Outhuis omtrent haar vertrek uit Nederland niet geïnformeerd.
    
    1.8 Outhuis heeft in 2000 zonder succes getracht het restant van haar vordering op Repeta in Duitsland te incasseren door middel van een zogenaamd 'Mahnverfahren'. Het Amtsgericht Schöneberg (Zentrales Mahngericht) heeft haar bij brief van 13 april 2000 laten weten dat het te betekenen stuk niet op het adres aan de Jahnstrasse te Düsseldorf uitgereikt kon worden omdat de CO KG niet meer op dat adres gevestigd was en het nieuwe adres onbekend was. 
    
    Het geschil
    
    1.  Outhuis vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, X zal veroordelen tot betaling van een bedrag van      ƒ 33. 413,57, vermeerderd met de contractuele rente ad 15% over de hoofdsom.
    
    2. Zij legt daaraan ten grondslag dat Repeta uit hoofde van de met haar getroffen betalingsregeling een bedrag van ƒ 35.000,-- was verschuldigd waarvan een bedrag van ƒ 23.586,00 onbetaald is gebleven.  Zij acht X voor de betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de rente tot en met 31 maart 2001 (ƒ 2.364,93) alsmede de buitengerechtelijke incassokosten (ƒ3.892,64 incl. BTW)  aansprakelijk, primair omdat de onder 1.3 genoemde betalingsregeling met X persoonlijk is aangegaan. Subsidiair betoogt zij dat X als directeur/bestuurder van Repeta aansprakelijk is omdat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Outhuis wist dan wel behoorde te weten dat Repeta Nederland binnen zeer korte tijd zou ophouden te bestaan en dus niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Voorts is X aansprakelijk op grond van betalingsonwil van Repeta althans van hemzelf. 
    
    3. X voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    betalingsregeling met X persoonlijk?
    
    4. De primaire grondslag van de vordering berust op de stelling dat X persoonlijk een betalingsregeling met Outhuis heeft getroffen. Outhuis kan daarin niet worden gevolgd. Uit de eigen stellingen van Outhuis volgt dat zij en Repeta - de rechtbank begrijpt dat Outhuis met Repeta bedoelt: de CO KG - over en weer vorderingen op elkaar hadden. X was, naar Outhuis wist,  bedrijfsleider en (als bestuurder van de GMBH) indirect bestuurder van de CO KG en heeft de onderhandelingen met Outhuis klaarblijkelijk zelf gevoerd. In zijn bij de politie gedane aangifte heeft X verklaard bestuurder van de CO KG te zijn.  Tegen die achtergrond kan uit het enkele feit dat X op enig moment zou hebben gezegd "ik kan betalen en ik heb geld" nog niet volgen dat X zich (ook) persoonlijk tegenover Outhuis heeft willen verbinden, en evenmin kan worden gezegd dat Outhuis daar redelijkerwijs die gevolgtrekking aan heeft mogen verbinden. Dat deed zij ook niet, getuige het feit dat zij vervolgens op 22 september 1999 de onder 1.3 genoemde betalingsregeling uitsluitend aan Repeta heeft voorgesteld en niet (tevens) aan X persoonlijk. De stelling dat Outhuis die brief simpelweg heeft verstuurd naar het haar bekende adres overtuigt niet van het tegendeel omdat die brief uitdrukkelijk is gericht aan Repeta. De omstandigheid dat X in de zomer van 1999, derhalve kennelijk vóór de aangeboden betalingsregeling, nogmaals betaling en een nette regeling zou hebben toegezegd noch de omstandigheid dat medio oktober 1999 een deelbetaling geschiedde via de bankrekening van de echtgenote van X maakt dat anders. Hetzelfde geldt voor het feit dat X de aan de betalingsregeling voorafgaande onderhandelingen heeft gevoerd nu uit niets blijkt dat hij deze op persoonlijke titel, en niet namens de CO KG, voerde.
    
    toepasselijk recht
    
    5. De subsidiaire grondslag van de vordering berust kort gezegd daarop dat X als bestuurder onrechtmatig jegens Outhuis heeft gehandeld. Dat roept de vraag op naar het toepasselijk recht. Nu partijen zich daarover niet hebben uitgelaten zal de rechtbank dat ambtshalve dienen te doen.
    
    6. Naar Nederlands conflictenrecht wordt een vordering uit onrechtmatige daad in beginsel beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Voorzover aan de vordering ten grondslag ligt de stelling dat X ten tijde van het sluiten van de afbetalingsovereenkomst met Outhuis op 14 oktober 1999 wist of behoorde te weten dat Repeta Nederland binnen zeer korte tijd zou ophouden te bestaan en mitsdien niet aan haar betalingsverplichting zou voldoen, heeft als de plaats van het onrechtmatig handelen Nederland te gelden. Aangenomen kan immers worden dat de afbetalingsovereenkomst door X namens de CO KG in Nederland is aangegaan en dat de gestelde onrechtmatige gedragingen in Nederland hebben plaatsgevonden. 
    
    7. Hetzelfde  geldt met betrekking tot de aan X/Repeta verweten betalingsonwil. Aan deze vordering van Outhuis ligt ondermeer ten grondslag het gegeven dat X, die woonachtig is in Arnhem, omstreeks half november 1999, nadat Outhuis op 7 november 1999 eigenmachtig de verhuurde apparatuur bij de CO KG had weggenomen, heeft besloten de produktie van de CO KG over te hevelen naar Duitsland om vervolgens nooit meer iets van zich te laten horen. Aangenomen moet worden dat deze, door Outhuis als onrechtmatig aangemerkte, beslissing in Nederland is genomen. Daaruit volgt dat ook ten aanzien van de verweten betalingsonwil Nederland als de plaats van het onrechtmatig handelen heeft te gelden en dat ook dit deel van de vordering wordt beheerst door het Nederlands recht. 
    
    bestuurdersaansprakelijkheid
    
    8. Vast staat dat X in 1999 bestuurder was van de GMBH en dat de GMBH op haar beurt bestuurder en complementair vennoot van de CO KG was. X kan derhalve als de (via de GMBH) indirect bestuurder van de CO KG worden aangemerkt. Voorts staat vast dat X sedert 29 januari 1999 de (enig) stille vennoot ('Kommanditist') van de CO KG was. In geschil is evenmin dat hij uit dien hoofde bevoegd was om namens de CO KG op 14 oktober 1999 de betalingsregeling aan te gaan en tot het, vooruitlopend daarop, doen van een eerste (af) betaling van ƒ 11.414,00 op 13 oktober 1999.
     
    9. Als uitgangspunt geldt dat een bestuurder onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad indien hij bij het aangaan van de overeenkomst wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser  tengevolge van die wanprestatie zal lijden. Het ligt op de weg van Outhuis voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die tot aansprakelijkheid van X kunnen leiden. Niet valt in te zien dat de aansprakelijkheid van bestuurders is beperkt tot bestuurders van B.V.'s en N.V.'s en niet (tevens) betrekking kan hebben op de (via een GMBH) indirecte bestuurder van een CO KG naar Duits recht (vgl HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318) 
    
    10. De stelling dat door X tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de betalingsregeling is bevestigd dat de CO KG grote problemen had met haar debiteur 1-2-3 Belservice is in dat verband ontoereikend. Bedoelde wetenschap kan daaruit immers niet volgen, noch dat X bij het aangaan van de betalingsregeling had moeten begrijpen dat de CO KG niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. Gelet op de als productie 7 bij eis overgelegde sommatiebrief van de CO KG aan 1-2-3 Belservices d.d. 17 september 1999 is niet aannemelijk dat er op 14 oktober 1999 al een procedure aanhangig was tussen de CO KG en 1-2-3 Belservices waarin door de rechtbank Amsterdam een bewijsopdracht aan de CO KG was verstrekt, laat staan dat X toen al wist dat de CO KG daaraan niet zou kunnen voldoen. Terecht werpt X Outhuis bovendien tegen dat, zo uit die problemen met haar debiteur 1-2-3 Belservices al relevante wetenschap met betrekking tot de financiële situatie van de CO KG zou kunnen worden afgeleid, die wetenschap ook bij Outhuis heeft bestaan zodat niet valt in te zien dat sprake is van onrechtmatig handelen van X. Overigens volgt uit het door Outhuis bij brief van 22 september 1999 gedane betalingsvoorstel bekendheid met het feit dat er betalingsproblemen bestonden bij de CO KG, in die zin dat zij nog het een en ander van de CO KG te vorderen had.
    
    11.  Outhuis wijst er verder op dat de CO KG haar activiteiten in Nederland rond half november 1999, derhalve een maand na het aangaan van de betalingsregeling, heeft gestaakt en heeft overgeheveld naar Duitsland hetgeen ter comparitie door X is bevestigd. Volgens Outhuis had X al veel langer de bedoeling de zaken in Duitsland voort te zetten, terwijl X het staken van de produktie in Nederland wijt aan het weghalen door Outhuis van de verhuurde computerapparatuur. In het midden kan blijven of dit laatste juist is. Ook indien het voornemen tot vertrek uit Nederland al veel langer bestond kan uit het enkele feit dat de CO KG haar productie half november 1999 in Nederland heeft gestaakt op zichzelf evenmin volgen dat X een maand voordien de onder 9 bedoelde wetenschap had. Naar door X onweersproken is gesteld heeft de CO KG de productie immers voortgezet in Duitsland en dat is geen omstandigheid die er op duidt dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden laat staan dat X dat wist dan wel behoorde te begrijpen. 
    
    12.  Ter comparitie heeft X verklaard dat ná de met Outhuis getroffen betalingsregeling bleek dat de bedrijfsleider van Repeta Duitsland met een grote klant naar elders overstapte, dat dit een klap was die Repeta nooit meer te boven is gekomen en dat daarmee een bom was gelegd onder de met Outhuis getroffen betalingsregeling. Daartegenover zijn door Outhuis geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat X ten tijde van het sluiten van de afbetalingsregeling al wist dat deze klant met de bedrijfsleider naar elders overstapte, zodat er van dient te worden uitgegaan dat X daarvan op 14 oktober 1999 nog niet wist.
    
    13. Voor het overige zijn door Outhuis geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit, bij gebleken juistheid, kan volgen dat X  op 14 oktober 1999 wist dan wel behoorde te begrijpen dat de CO KG niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van X als onder 9 bedoeld bestaat derhalve geen grond. Het bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    betalingsonwil X?
    
    14.  Resteert de vraag of X zich in zijn kwaliteit van (indirect, immers via de GMBH) bestuurder schuldig maakt aan betalingsonwil en op die grond jegens Outhuis onrechtmatig handelt. Onwil van een (indirect) bestuurder om een verbintenis van de vennootschap na te komen kan tegenover de niet betaalde crediteur een onrechtmatige daad opleveren. Van betalingsonwil zal niet alleen sprake kunnen zijn indien de vennootschap over voor verhaal vatbaar vermogen beschikt en degene die volledige zeggenschap heeft vervolgens weigert te betalen, maar ook wanneer betaling zou kunnen plaatsvinden krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit (vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411).
    
    15. Uit het onder 8 overwogene volgt dat de zeggenschap over de nalatige CO KG zo niet volledig dan toch in belangrijke mate bij X heeft gelegen. In dit verband zijn verder de volgende feiten en omstandigheden van belang:        
    
    
      - Outhuis heeft, na onderhandelingen met X, bij brief van 22 september 1999 een betalingsregeling voorgesteld en deze is vervolgens door X namens de CO KG op 14 oktober 1999 aanvaard, nadat - vooruitlopend daarop - een eerste betaling van       ƒ 1.1414,00 door de CO KG is gedaan. Betaling vond plaats via de privérekening van de echtgenote van X. Derhalve resteerde nog een bedrag van ƒ 23. 586,00 te betalen, te voldoen in wekelijkse termijnen van ƒ 2.000;
      - X heeft op 7 november 1999 aangifte van diefstal van computerapparatuur door Outhuis gedaan; in zijn visie is het Outhuis zelf geweest die daardoor de CO KG in Nederland 'de nek heeft omgedraaid'. Om die reden heeft de CO KG haar activiteiten in Nederland niet kunnen voortzetten.
      - Half november 1999 heeft de CO KG haar produktie in Nederland gestaakt en heeft zij deze overgeheveld naar Duitsland; Outhuis is niet over het vertrek van de CO KG uit Nederland geïnformeerd en  Outhuis is nimmer op de hoogte gesteld van het nieuwe adres van de CO KG terwijl de CO KG blijkens de onder 1.8 genoemde brief van het Zentrales Mahngericht van 13 april 2000 niet gevestigd bleek op het adres Jahnstrasse 98 te Düsseldorf en het nieuwe adres (ook) bij die instantie niet bekend was;
      - X en/of de CO KG hebben nimmer iets van zich laten horen. Volgens X is de CO KG in januari 2001 door het Amtsgericht Düsseldorf opgeheven.
    
    
    16. De onder 15 genoemde feiten en omstandigheden wijzen, in onderling verband en samenhang, naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar in de richting van betalingsonwil aan de zijde van X, mogelijk (mede) veroorzaakt door verontwaardiging over de handelwijze van Outhuis op 7 november 1999. Tegen die achtergrond kan van X worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat de CO KG niet in staat is dan wel was te betalen.
    
    17. X betoogt in dat verband dat van betalingsonwil geen sprake is maar uitsluitend van betalingsonmacht. Hij wijst er op dat de CO KG door de diefstal van de apparatuur door Outhuis de produktie in Nederland heeft moeten staken en dat zij om die reden niet tot betalen in staat was. Dat betoog snijdt geen hout. De CO KG heeft, zoals door X ter comparitie is gesteld, de produktie overgeheveld naar Duitsland alwaar een vergelijkbare machine stond, zodat niet valt in te zien dat zij om die reden nadien niet bij machte was het verschuldigde aan Outhuis te voldoen. Dat geldt temeer nu de CO KG volgens de eigen stellingen van X pas in januari 2001 door het Amtsgericht Düsseldorf zou zijn opgeheven.
    
    18. X heeft voorts gewezen op de omstandigheid dat het vertrek van een zeer grote klant leidde tot betalingsonmacht. Hij heeft die stelling niet (cijfermatig noch anderszins) onderbouwd. Gelet op hetgeen onder 16 is overwogen ligt het op zijn weg aannemelijk te maken dat het uitblijven van betaling aan Outhuis het gevolg was van genoemde omstandigheid en derhalve dat de CO KG tengevolge van het vertrek van een grote klant niet (langer) over voor verhaal vatbaar vermogen beschikte om daaruit Outhuis te kunnen voldoen, noch dat zij beschikte dan wel kon beschikken over enige kredietfaciliteit. In verband daarmee zal de zaak worden verwezen naar de rol zodat X bij akte kan aangeven of, en zo ja: op welke wijze, hij in de gelegenheid gesteld wil worden bedoelde betalingsonmacht aannemelijk te maken.    
    
    19. Slaagt X daarin niet, dan dient te worden aangenomen dat sprake is van betalingsonwil en handelt hij jegens Outhuis onrechtmatig. In dat geval is hij tegenover Outhuis persoonlijk aansprakelijk voor de schade. Deze bestaat - anders dan X betoogt - niet uit de openstaande facturen van Outhuis die de aanleiding zijn geweest tot het aangaan van de betalingsregeling, maar uit het onbetaald gebleven deel van de tussen Outhuis en de CO KG tot stand gekomen betalingsregeling ad ƒ 23. 586,00. Die schade is dan immers het gevolg van de betalingsonwil van X. 
    
    20. Slaagt X er wel in aannemelijk te maken dat zich een situatie van betalingsonmacht voordeed dan ligt het op de weg van Outhuis te bewijzen dat X zich niettemin aan betalingsonwil schuldig heeft gemaakt.
    
    21. Tenslotte wordt X verzocht in diens akte met stukken te onderbouwen zijn ter comparitie ingenomen stelling dat de CO KG in januari 2001 door het Amtsgericht Düsseldorf is opgeheven.
    
    22. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds beroep van dit vonnis staat niet open. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    
    Verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2002 voor het nemen van een akte door X tot het sub 18 en 21 genoemde doel;
    
    Verstaat dat hoger beroep tegen dit vonnis niet mogelijk is dan tegelijk met het eindvonnis;
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op donderdag 11 april 2002.
    
    
    
    
    
    De griffier:                                                          De rechter: