ECLI:NL:GHARN:2012:BV8002, Gerechtshof Arnhem, 14-02-2012, 200.046.474
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betalingsonwil of betalingsonmacht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.046.474
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank 176028 / HA ZA 08-1714)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 14 februari 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.W. Huijzer.
    
    
    Partijen zullen hierna [appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden genoemd. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 januari 2009 en 3 juni 2009 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden heeft gewezen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] heeft bij exploot van 3 september 2009 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 3 juni 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor dit hof.
    
    
      2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      I. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest:
      1. al hetgeen [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam]) uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 oktober 2007 (zaak-/rolnummer 153752 / HA ZA 07-517) aan [appellant] dient te betalen, althans een bedrag dat het hof juist acht, en
      2. een bedrag van € 3.147,10 voor de tevergeefs gemaakte incassokosten, althans een bedrag dat het hof juist acht, en
      3. de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,- inclusief BTW, althans een bedrag dat het hof juist acht, en
      II. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verweer gevoerd en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan [appellant] al zijn vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4 Ter zitting van 8 december 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.F. van Immerseel, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door mr. Huijzer voornoemd.  Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorafgaand aan de zitting is door [appellant] alsnog de bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg behorende productie 1 overgelegd.
    
    2.5 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    3. De vaststaande feiten
    
    3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.
    
    
      3.2 Daarnaast staan de volgende feiten vast:
      - de facturen aan [bedrijfsnaam] waarvan [appellant] in voormelde procedure betaling heeft gevorderd, dateren uit 2001 en 2002;
      - het exploot van dagvaarding waarmee die procedure is ingeleid is op 20 februari 2007 aan [bedrijfsnaam] betekend;
      - [bedrijfsnaam] vorderde in die procedure betaling van € 122.359,39, vermeerderd met rente en kosten (daarvan is voormeld bedrag van € 66.284,39, vermeerderd met rente en kosten, toegewezen);
      - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn beiden op 5 december 2005 bestuurder geworden van [bedrijfsnaam];
      - [bedrijfsnaam], althans de groep waartoe zij behoorde en de vennootschap waar zij in 2009/2010 haar activa heeft ingebracht (Van de Bovenkamp B.V.), is in augustus 2010 failliet verklaard.
    
     
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 Deze zaak draait om de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als (direct en indirect) bestuurders van [bedrijfsnaam] aansprakelijk zijn voor het feit dat [bedrijfsnaam] haar uit voormeld vonnis van 17 oktober 2007 voortvloeiende betalingsverplichting jegens [appellant] niet is nagekomen, terwijl [bedrijfsnaam] geen verhaal biedt. 
      [appellant] stelt zich op het standpunt dat het feit dat betaling door [bedrijfsnaam] is uitgebleven, voortvloeit uit betalingsonwil, hetgeen valt aan te merken als een onrechtmatige daad van [bedrijfsnaam]’s bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Om die reden zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] volgens [appellant] persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van de door [bedrijfsnaam] aan [appellant] verschuldigde bedragen.
      [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat. Zij stellen dat er geen sprake is van betalingsonwil, doch enkel van (niet door betalingsonwil veroorzaakte) betalingsonmacht.
    
    
    4.2 Evenals de rechtbank stelt het hof voorop dat in het algemeen niet kan worden aanvaard dat de bestuurders van een vennootschap tegenover een schuldeiser op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer zij er niet op toezien dat de vennootschap (tijdig) haar financiële verplichtingen tegenover de schuldeiser nakomt. Onder omstandigheden kan er wel sprake van zijn dat die bestuurders op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, namelijk indien een aan hen persoonlijk te maken verwijt daarvoor voldoende ernstig is. Dit zal het geval zijn wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die wijzen op betalingsonwil aan de zijde van de bestuurders.
    
    4.3 Aangezien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst in december 2005 zijn aangetreden als bestuurders, kan buiten beschouwing blijven of voorafgaand aan dat moment sprake is geweest van betalingsonwil van de bestuurders van [bedrijfsnaam]. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat, in ieder geval vanaf 2006, sprake is van betalingsonmacht van [bedrijfsnaam]. Uit de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde gepubliceerde jaarrekening 2007 blijkt dat [bedrijfsnaam] per 31 december 2006 € 6.662,- aan liquide middelen en € 568.663,- aan vorderingen en overlopende activa op de balans had staan, en dat er op die datum sprake was van € 777.124,- aan kortlopende schulden en overlopende passiva. Voorts staat vast dat ook per 31 december 2007 de kortlopende schulden en overlopende passiva (€ 648.092,-) de som van de liquide middelen (€ 6.813,-) en de vorderingen en overlopende activa (€ 292.204,-) ruimschoots overtroffen. Onder punt 21 en 23 van de conclusie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uiteengezet dat (na een verlies in 2006 van € 227.543,-) in 2007 de omzet van [bedrijfsnaam] nog maar ongeveer 2/3 bedroeg van de omzet in 2006 en dat het eigen vermogen van [bedrijfsnaam] al jaren negatief was. Die stellingen zijn door [appellant] niet betwist. Daarbij komt dat als onbestreden vaststaat dat het (in 2009) al jaren slecht ging met [bedrijfsnaam] en dat ook de resultaten over 2008 negatief waren. Uit het voorgaande komt het beeld naar voren dat het, in ieder geval vanaf het moment dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aantraden als bestuurders van [bedrijfsnaam], zodanig slecht ging met [bedrijfsnaam] dat niet alle crediteuren betaald konden worden, hetgeen uiteindelijk geresulteerd heeft in het faillissement van [bedrijfsnaam], althans van de groep waartoe zij behoorde. Dat niet alle crediteuren betaald konden worden, vindt bevestiging in de stelling van [appellant] (tijdens het pleidooi in hoger beroep) dat [bedrijfsnaam] onder meer [naam crediteur] onbetaald liet. Daarmee heeft [bedrijfsnaam] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat (in ieder geval vanaf eind 2005) sprake was van (niet door betalingsonwil van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroorzaakte) betalingsonmacht. 
    
    4.4 Anders dan [appellant] stelt is er ook geen reden ten aanzien van het bedrag van  € 6.813,- (de waarde van de liquide middelen per 31 december 2007) anders te oordelen. Vaststaat immers dat het totaal aan kortlopende schulden en overlopende passiva op dat moment meer dan twee keer groter was dan de som van de liquide middelen en de vorderingen op debiteuren en overlopende activa. Dat [bedrijfsnaam] op dat moment een liquiditeitsprobleem had is derhalve aannemelijk. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom alle liquide middelen die [bedrijfsnaam] eind 2007 bezat in hun geheel hadden moeten worden aangewend voor de (gedeeltelijke) betaling van [appellant] en waarom [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een ernstig verwijt treft dat zij dat niet hebben gedaan. 
    
    4.5  Evenmin valt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in te zien dat het treffen van een voorziening (in de periode van 5 december 2005 tot aan de datum van het faillissement) tot de reële mogelijkheden behoorde en dat het [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] valt te verwijten dat zij dat niet hebben gedaan. In het midden kan derhalve blijven vanaf wanneer een dergelijke voorziening getroffen had moeten worden (vanaf het moment dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wisten dat [appellant] aanspraak maakte op betaling van zijn facturen, dan wel vanaf 17 oktober 2007, de datum waarop de rechtbank de op die facturen gebaseerde vordering van [appellant] deels heeft toegewezen).
    
    4.6 [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat sprake was van betalingsonwil aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [appellant] heeft op dit punt echter enkel gesteld dat [bedrijfsnaam] wel in de mogelijkheid verkeerde het door de rechtbank toegewezen bedrag, of in ieder geval het bedrag van € 6.813,- te voldoen. Die stelling heeft hij niet (voldoende) onderbouwd. In dat verband merkt het hof nog op dat het feit dat er in de jaren 2006 tot en met 2008 grote omzetten zijn behaald niet als onderbouwing kan gelden, omdat dat gegeven onvoldoende zegt over de liquiditeitspositie van de onderneming. Datzelfde geldt voor het feit dat de post ‘vorderingen en overlopende activa’ in 2007 met ruim € 250.000,- is afgenomen. [appellant] heeft derhalve, mede gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 heeft overwogen, op het punt van de betalingsonwil aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet voldaan aan zijn stelplicht, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Voormeld bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
    
    5. Slotsom
    
    Het hoger beroep is vergeefs voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 juni 2009; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 4.893,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 419,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2012.