ECLI:NL:RBALK:2012:BV8951, Rechtbank Alkmaar, 16-03-2012, 135932
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het plaatsen van palen met linten in deel weidevogelreservaat onder de geschetste omstandigheden niet strijdig met artikel 10 of 11 van de Flora- en faunawet.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      CVZ/AS
    
    
    
      KG nummer: 135932/KG ZA 12-80 
      datum: 16 maart 2012
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting STICHTING GASALARM2,
      gevestigd te Schoorl,
      EISERES IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. M.E. Terhorst te Bergen (NH),
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAQA ENERGY B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      advocaten  mr. J.J. van der Gouw en mr. N. van Harten te 's-Gravenhage
    
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 9 maart 2012 zijn verschenen namens eiseres de heren [] en [], bestuursleden van de stichting en de heer []namens Alterra Wageningen Universiteit en Researchcentrum, vergezeld van mr. Terhorst voornoemd en namens gedaagde mevrouw [] (interne advocaat), de heer [] (overheidsrelaties), de heer [] (ecoloog) en mevrouw [](adviseur vergunningen DHV), vergezeld van mrs. Van der Gouw en Van Harten voornoemd.
    
    Eiseres heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    Gedaagde heeft de vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van eiseres de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    
      2. 
      DE UITGANGSPUNTEN
    
    
    2.1 Gedaagde is voornemens een grootschalige ondergrondse gasopslaginrichting te realiseren met onder meer een puttenterrein op de voormalige gaswinlocatie Extase aan de Bergerweg in de gemeente Bergen. De puttenlocatie ligt midden in het weidevogelreservaat 'de Loterijlanden".
    
    2.2 De Loterijlanden zijn beschermd als onderdeel van de Provinciale Ecologische Hoofdstructuur. In dit gebied broedt onder meer de grutto. De grutto is bij algemene maatregel van bestuur aangewezen als beschermde inheemse diersoort. Het broedseizoen van de grutto loopt van februari tot augustus.
    
    
      2.3 Eiseres heeft blijkens haar statuten onder meer de volgende doelstelling:
      "2a het met alle wettige middelen voorkomen dat gasopslag en/of enige industriële activiteit in het Bergermeerveld plaatsvindt (...) dit alles vanwege het risico voor de bevolking en de aantasting van de natuur en de natuurhistorische waarden van het landschap;
      b. het behoud van de natuur en de cultuurhistorische waarden van het grondgebied van de gemeente Bergen en omgeving."
    
    
    2.4 Door eiseres zijn zienswijzen ingediend tegen het ontwerp Inpassingsplan en de betrokken besluiten met betrekking tot de ondergrondse gasopslag in de Bergermeer.
    
    2.5 De minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: E, L & I) en de minister van Infrastructuur en Milieu (hierna I & M) hebben bij besluit van 29 april 2011 het inpassingsplan 'Gasopslag Bergermeer' vastgesteld evenals 43 uitvoeringsbesluiten.
    
    2.6 In dat verband is aan gedaagde onder meer een ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 11 en 12 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) voor zover dit betreft het doden, verwonden, het beschadigen, vernielen of verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen. In de ontheffing is voor zover in dit geding van belang het volgende opgenomen:
    
    "Nesten van weidevogels, waaronder de grutto, vallen buiten het broedseizoen niet onder de definitie van het begrip nesten in artikel 11 van de Flora- en faunawet. Dit type (nest) wordt niet weer in gebruik genomen en is dus buiten het broedseizoen niet van belang voor de instandhouding van soorten. Derhalve is ontheffing hiervoor niet aan de orde.
    
    
      In het besluit staat het volgende opgenomen: "U dient gedurende de werkzaamheden wel rekening te houden met het broedseizoen van vogels. Verstoringen van broedgevallen van vogels dient te worden voorkomen. Voor de in het plangebied te verwachten vogelsoorten kan dit plaatsvinden door werkzaamheden buiten de broedperiode van aanwezige soorten uit te voeren. Tevens kunnen voorbereidende maatregelen worden getroffen om te voorkomen dat vogels tot broeden kunnen komen binnen het plangebied."
      Deze werkwijze zal ook bij onderhavige project gehanteerd worden. Het besluit hoeft niet te worden aangepast.  
      (...)
      7b. Grutto
      In de zienswijze wordt gesteld dat de grutto een standvaste vogel is die elk jaar terugkeert naar hetzelfde weiland waar hij/zij het jaar ervoor gebroed heeft. De nesten van weidevogels, waaronder de grutto, vallen buiten het broedseizoen echter niet onder de definitie van het begrip nesten in artikel 11 van de Flora- en faunawet. Dit type wordt niet weer in gebruik genomen en is dus buiten het broedseizoen niet van belang voor de instandhouding van soorten. (...) Derhalve is ontheffing hiervoor niet aan de orde."
    
    
    2.7 Gelet op de nog lopende bodemprocedure tussen partijen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de voorzitter van de Afdeling bij uitspraak van 8 augustus 2011 het vaststellingsbesluit van 29 april 2011 geschorst, in afwachting van een einduitspraak in de bodemprocedure. Hierdoor is ook de aan gedaagde verleende ontheffing geschorst. De genoemde einduitspraak wordt medio mei 2012 verwacht. 
    
    2.8 Gedaagde heeft op 2 maart 2012 op een deel van de Loterijlanden (tussen de puttenlocatie en de autoweg Bergermeerweg), behorende tot het plangebied, circa 100 palen geplaatst met rood/wit gestreepte linten eraan, om zodoende te voorkomen dat de grutto (en/of andere weidevogels) in dit deel van de Loterijlanden tot broeden komen. 
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Eiseres vordert - verkort weergegeven:
      (1) dat gedaagde wordt veroordeeld binnen 24  uur na betekening van het vonnis alle palen met linten uit het gebied van de Loterijlanden te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede 
      (2) dat het gedaagde verboden wordt om tijdens het broedseizoen van de grutto verstorende handelingen te verrichten zonder geldige ontheffing op grond van de Flora en Faunawet, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2 Eiseres legt aan haar vordering ten grondslag dat gedaagde onrechtmatig handelt aangezien zij zonder (geldige) vergunning/ontheffing verstorende handelingen verricht die tot gevolg hebben dat grutto's en andere weidevogels worden verjaagd en het broedseizoen van de weidevogels wordt verstoord. Door een dergelijke verstoring tijdens het broedseizoen wordt het voortbestaan van de grutto als inheemse diersoort bedreigd, aldus eiseres.
    
    3.3 Gedaagde heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij voor het aanwezig hebben van de palen met linten geen vergunning of ontheffing nodig heeft. Zij heeft erkend dat zij met de palen met linten wil voorkomen dat weidevogels, waaronder de grutto, gaan nestelen in het plangebied. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij in mei 2012 een voor haar gunstige uitkomst van de bodemprocedure verwacht, waarna de haar eerder door de ministers van E,L &I en I & M verleende ontheffing en vergunningen weer rechtskracht krijgen.
    
    3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten van partijen worden ingegaan.
    
    
    4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Niet-ontvankelijkheid
    
    4.1 Het meest verstrekkende verweer van gedaagde is dat eiseres niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering, omdat er een andere rechtsgang voor haar open staat. Gedaagde wijst erop dat de minister van E, L & I op grond van de Ffw bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het verbod in artikel 11 Ffw en dat, indien de minister niet handhavend wenst op te treden, eiseres hiertegen beroep kan instellen bij de bestuursrechter, welke rechter hangende een procedure van bezwaar en beroep kan worden verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    4.2 Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat zij niet verplicht is tot het vragen van bestuursdwang en zich derhalve ook tot de civiele voorzieningenrechter mag wenden.
    
    4.3 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. De vorderingen van eiseres strekken tot het verkrijgen van een verbod jegens gedaagde op het verrichten van feitelijke handelingen. Aan een dergelijke - niet tegen de overheid gerichte - vordering voor de gewone rechter staat op zichzelf niet in de weg dat er bij gebruikmaking van administratieve rechtsgangen ook andere wegen bestaan, waarlangs bereikt zou kunnen worden dat gedaagde ten gevolge van maatregelen van de overheid zijn gewraakte gedragingen staakt (HR 17 september 1982, NJ 1983, 396). Waar de alternatieve route bestaat in het uitlokken van bestuursdwang is daarvoor redengevend dat die route, ondanks het openstaan van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, ten gevolge van de aan de overheid toekomende beleidsvrijheid en de omvang van de terzake mogelijke toetsing beduidend minder effectief is dan de gang naar de burgerlijke rechter (HR 18 december 1992, AB 1994, 396). Eiseres kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.
    
    Inhoudelijk
    
    De vordering sub (1)
    
    
      4.4 De kernvraag die partijen verdeeld houdt, is of het ongeschikt maken en houden van een terrein voor beschermde, inheemse broedvogels in strijd is met het verbod dat is neergelegd in artikel 11 van de Ffw, welke bepaling als volgt luidt:
      Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    
    4.5 Door eiseres is gesteld dat de Molensloot en het aangrenzende terrein in de Loterijlanden de vaste terugkeer- en voederplaats zijn van grutto's na hun terugkeer uit Afrika, waar zij hun partners kunnen terugvinden en op krachten kunnen komen voor het broedseizoen. Eiseres meent dat dit gebied daarom is aan te merken als een kernbroedgebied van de grutto en dat het uitgangspunt is dat een kernbroedgebied altijd moet worden aangemerkt als beschermd gebied. Door het plaatsen van de onderwerpelijke palen met linten worden de grutto's verjaagd uit hun vaste ontmoetings- en voedergebied, waardoor het voor de grutto moeilijker wordt zijn/haar partner terug te vinden en door welke verstoring de verwachting bestaat dat de grutto minder dan andere jaren tot broeden zal komen. 
    
    4.6 Eiseres stelt dat gedaagde voor een dergelijk verstoren een ontheffing nodig heeft, welke ontheffing niet aan haar is verleend. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de minister van E, L & I weliswaar van mening is dat voor het plaatsen van palen als de onderhavige geen ontheffing verleend behoeft te worden, maar dat de Europese Commissie van mening is dat een kernbroedgebied altijd beschermd zou moeten worden, hetgeen door het standpunt van de minister onvoldoende gewaarborgd is. 
    
    4.7 Gedaagde heeft betoogd dat zij voor het plaatsen van de palen geen ontheffing nodig heeft. Zij heeft zich in dat verband onder meer beroepen op jurisprudentie, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin is uitgemaakt dat de nesten of broedplaatsen van de grutto geen jaarronde bescherming genieten. Zo is door de Afdeling Bestuursrechtspraak in zijn uitspraak van 25 februari 2009 onder meer het volgende overwogen:
    
    "Voorts wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omgeving van het nest van de grutto buiten het broedseizoen niet dient te worden gerekend tot voortplantings- of vaste rust- verblijfplaats van de grutto in de zin van artikel 11 van de Ffw. Dat de grutto, naar VTM en anderen stellen, elk jaar naar een gebied van beperkte omvang terugkeert in de omgeving van een vorig nest, leidt niet tot een ander oordeel. Het standpunt van de minister dat de grutto weliswaar plaatsgetrouw is, maar de locatie van het nieuw te bouwen nest te onbepaald is om te kunnen spreken van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats in de zin van artikel 11 van de Ffw wordt niet onjuist geacht. Hierbij is van belang dat, naar ter zitting bij de Afdeling is gebleken, de grutto terugkeert naar een gebied tussen twee sloten ter grootte van één à twee hectaren. Gelet hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat dit gebied te omvangrijk is om het tot voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto te rekenen. Hierbij wordt verder in aanmerking genomen dat het verbod van artikel 11 van de Ffw ziet op de bescherming van soorten en niet op de bescherming van gebieden. Het standpunt van VTM en anderen dat de term 'breeding site' zoals neergelegd in het 'Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under thet Habitats Directive 92/43/EEC' zo ruim dient te worden opgevat, dat hieronder ook het gebied valt waarnaar de grutto jaarlijks terugkeert, deelt de Afdeling daarom niet." 
    
    
      Verder heeft gedaagde aangevoerd dat de appellanten in die zaak tegen dat oordeel van de Afdeling een klacht hebben ingediend bij de Europese Commissie, maar dat uit de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2010 blijkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat die klacht niet zou worden voorgedragen als klacht bij de Commissie, omdat niet is gesteld of bewezen dat Nederland de Vogelrichtlijn onjuist heeft omgezet in de Ffw en de uitleg van de Afdeling in de uitspraak van 25 februari 2009 niet onredelijk wordt geacht. Gedaagde heeft er ook op gewezen dat de Afdeling in de zoëven genoemde uitspraak van 15 december 2010 uitdrukkelijk laten weten te persisteren bij haar eerdere rechtspraak. 
      4.8 Tot slot heeft gedaagde nog een uitspraak onder de aandacht gebracht van de Afdeling van 10 november 2010, waarin het volgende is overwogen:   
      Niet in geschil is dat de grutto niet jaarlijks naar hetzelfde nest terugkeert. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak 25 februari 2009...) valt de broedplek van de grutto daarom buiten het broedseizoen niet onder de reikwijdte van het begrip nest als neergelegd in artikel 11 van de Ffw. Gelet hierop faalt het betoog dat het broedgebied van de grutto op grond van de Ffw jaarrond dient te worden beschermd."      
      4.9 Gedaagde heeft benadrukt dat uit de inhoud van deze uitspraken volgt dat een locatie geen nest of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto is, als bedoeld in artikel 11 van de Ffw, zolang de grutto daar feitelijk niet nestelt, eieren legt en broedt. 
      De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      4.10 Aan de orde is de vraag of de Molensloot en het aangrenzende gedeelte van de Loterijlanden ten noorden van de Molensloot waar de palen geplaatst zijn, moet worden aangemerkt als een vaste rust- of verblijfplaats van de grutto als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Bij de beantwoording van die vraag heeft de civiele kort geding rechter zich te oriënteren op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak, die immers de terzake bevoegde bodemrechter is.  
      4.11 Uit die jurisprudentie volgt dat het antwoord op de opgeworpen vraag ontkennend moet luiden. Daarvoor zijn de volgende feitelijke vaststellingen, die onder meer zijn gebaseerd op de als productie 4 door gedaagde overgelegde memo "Effecten op weidevogels van het boren in de Bergermeer", mede redengevend:
      -  het terrein waarop de palen zijn geplaatst is een relatief klein gedeelte van de  Loterijlanden. De Loterijlanden is één van de kernen van weidevogels in de Bergermeer. In de gehele Bergermeer zijn in 2010 76 gruttoterritoria waargenomen. Daarvan bevinden/bevonden zich er 10-14 in de Loterijlanden. Er moet rekening mee worden gehouden dan een klein deel daarvan - ter zitting is gesproken over 1 - binnen het zoëven genoemde palengebied is gelegen;
      - gedaagde heeft sinds enkele jaren direct ten zuiden van de Loterijlanden een (tijdelijk) compensatiegebied ingericht als weidevogelgebied, met het doel om de weidevogels die door de aanleg en boringen zouden worden verstoord, al voorafgaand aan de boringen een goede uitwijkmogelijkheid te bieden;
      - uit onderzoek is gebleken dat de grutto dit compensatiegebied inmiddels heeft gevonden en dat de (oorspronkelijke) terugkeerplaats van de grutto in de afgelopen jaren reeds iets is opgeschoven.
      - de door partijen meegebrachte deskundigen bleken het er ter zitting over eens dat de grutto op zichzelf flexibel genoeg geacht moet worden om vanaf een tijdelijke rustplaats een nieuw broedgebied te zoeken, zolang dit niet te ver van het oude broedgebied is verwijderd.
      4.12 Al met al is aldus voldoende aannemelijk geworden dat binnen of direct naast de Loterijlanden voor de grutto voldoende geschikte rust- en broedplaatsen overblijven en dat de grutto die ook zal kunnen vinden. Een vordering tot verwijdering van de palen als zijnde strijdig met het bepaalde in artikel 11 Ffw is derhalve niet toewijsbaar.
      4.13 Het op zichzelf niet bindende standpunt van de Europese Commissie, als verwoord in een overgelegde e-mail van 6 maart 2012, kan aan het voorgaande niet afdoen. Er ligt immers een duidelijke jurisprudentielijn van de bodemrechter. Gelet op de belangen die met de betrokken regels moeten worden beschermd kan ook niet worden gezegd dat het volgen van die jurisprudentielijn in het onderhavige geval onredelijk uitwerkt of tot "bizarre" gevolgen leidt. Gelet op de in 4.11 vermelde vaststellingen kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat er geen sprake is van een significante verstoring en evenmin van verjaging uit het kernbroedgebied. Het betrokken terrein moet worden gezien als een relatief klein onderdeel van een veel groter gebied waar grutto's kunnen rusten en nestelen.
      4.14 Voorzover eiseres bij haar vordering tot verwijdering van de palen mede een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 10 van de Ffw wordt het volgende overwogen.
      4.15 Artikel 10 Ffw luidt als volgt:
      Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten.
      Bij de beoordeling of het in dit geding bestreden handelen in strijd is met dit verbod dient mede acht te worden geslagen op het mogelijke effect daarvan op de lokale grutto populatie. 
      4.16 Door gedaagde is voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier slechts een beperkte verontrusting betreft. Met de plaatsing van de palen wordt niet beoogd te voorkomen dat de grutto tot broeden zal komen. Beoogd wordt enkel te voorkomen dat de grutto nestelt op het gedeelte van de Loterijlanden waar de boringen zijn gepland die gedaagde na afloop van de schorsing wil uitvoeren. Verwacht wordt dat de grutto daardoor (net) buiten dat gebied zal nestelen.Uit de hiervoor aangehaalde uitlatingen van de deskundigen van beide partijen en hetgeen hiervoor omtrent alternatieve broedlocaties in de omgeving is gezegd, volgt dat dit geen irreële of onverantwoorde verwachting is. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat plaatsing van de palen niet strijdig is met artikel 10 Ffw. Ook deze grondslag van de vordering is derhalve ondeugdelijk. 
      De vordering sub (2)
    
    
    4.17 Door eiseres is gesteld dat gedaagde niet alleen de palen met linten heeft geplaatst, maar dat zij ook voorbereidende werkzaamheden verricht op de puttenlocatie, alles zonder geldige vergunning/ontheffing. 
    
    4.18 Gedaagde heeft betwist dat zij op de puttenlocatie voorbereidende werkzaamheden verricht. Voorts heeft zij ter zitting benadrukt dat zij niet voornemens is zonder rechtsgeldige ontheffing verstorende handelingen te verrichten. 
    
    4.19 Tegenover deze betwisting heeft eiseres nagelaten te specificeren welk handelingen gedaagde (heeft) verricht dan wel dreigt te gaan verrichten die vallen binnen het bereik van de thans geschorste vergunning/ontheffing. Bij die stand van zaken heeft eiseres niet voldaan aan de eis dat zij aannemelijk maakt dat zij belang heeft bij het door haar gevraagde verbod. Dat brengt mee dat ook deze vordering niet toewijsbaar is.
    
    4.20 Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op euro 575,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2012 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.
    
    
    
    U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
    
    Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand. 
    
    Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
    
    
    
    KG nummer: 135932/KG ZA 12-80 		blz. 9