ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9789, Gerechtshof Leeuwarden, 09-10-2012, 200.108.677/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex 351 Rv. Doordat de vordering van de executant middels verrekening en betaling van het restantbedrag is voldaan, heeft hij geen te respecteren belang meer bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en is het belang van incidenteel eiser bij schorsing van de tenuitvoerlegging voldoende gegeven.

Arrest d.d. 9 oktober 2012
      Zaaknummer 200.108.677/01
      (zaaknummers rechtbank: 101143/ HA ZA 08-287 en 123475/ HA ZA 11-4)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E. Henkelman-de Mooy, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 mei 2008, 28 september 2011 en 25 april 2012 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 juni 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 25 april 2012 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 juni 2012.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "om het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 april 2012, gewezen onder nummer 
    
    123475/HA ZA 11-4, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    a.	geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen;
    
    b.	de reconventionele vordering van appellant, zoals geformuleerd bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, alsnog volledig toe te wijzen;
    
    c.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    In incident
    
    d.	over te gaan tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 april 2012."
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "om - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 april 2012, gewezen onder nummer 123475/ HA ZA 11-4, voor het bestreden deel te vernietigen en, opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    I	geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen;
    
    II.	de reconventionele vordering van appellant, zoals geformuleerd bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, alsnog volledig toe te wijzen;
    
    in incident
    
    III.	over te gaan tot schorsing van de uitvoerverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 april 2012;
    
    in conventie en in incident
    
    
      IV.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en de kosten van het incident. 
      Bij memorie van antwoord in het incident is door [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de incidentele vordering met als conclusie:
    
    
    "afwijzing van de vordering in incident en voor het overige kosten rechtens,"
    
    Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De beoordeling
      In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging 
      1.	Partijen zijn gehuwd geweest. Het huwelijk tussen partijen is geëindigd door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Groningen van 7 september 1993 in de daartoe bestemde registers van de Burgerlijke Stand van de gemeente Hoogezand-Sappemeer.
    
    
    2.	Sindsdien hebben partijen meerdere procedures tegen elkaar gevoerd, onder andere over de boedelverdeling en de door [appellant] te betalen partneralimentatie.  
    
    3.	Bij beschikking van 5 april 2011 heeft dit hof de door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud over de periode vanaf 21 juli 1997 tot 24 september 2005 gewijzigd. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat [geïntimeerde] over die periode een bedrag van € 23.667,98 teveel heeft ontvangen en [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag binnen veertien dagen na betekening van die beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van iedere termijn, te stellen op 1 juli van het desbetreffende jaar, tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    4.	De rechtbank heeft [appellant] in het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 56.120,04 wegens overbedeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling en de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. In rechtsoverweging 2.5 van dit vonnis heeft de rechtbank de door partijen over en weer gevorderde verrekening van kosten die ieder van hen voor de andere partij zou hebben voldaan als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
    
    5.	Op 7 juni 2012 heeft de door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder aan [appellant] bevel gedaan om binnen twee dagen nadien aan het bestreden vonnis te voldoen en hem aangezegd dat [geïntimeerde] bij niet voldoening beslag op het vermogen van [appellant] zal laten leggen. 
    
    6.	[appellant] heeft in het incident gevorderd dat de executie van het vonnis van 25 april 2012 zal worden geschorst. Hij heeft aangevoerd dat hij diverse betalingen voor [geïntimeerde] heeft verricht, waarvan hij in de procedure in eerste aanleg heeft gesteld dat die verrekend dienen te worden. De rechtbank heeft naar zijn mening op die vordering niet inhoudelijk willen beslissen, althans heeft gemeend de zaak af te kunnen doen door aan te geven dat het haar onduidelijk is op welke wijze verrekend zou dienen te worden, althans dat de raadsman van [appellant] niet inzichtelijk heeft gemaakte welke bedragen en op welke grondslag dient te worden verrekend. Die beslissing rust volgens [appellant] klaarblijkelijk op een juridische, dan wel feitelijke misslag, althans heeft de rechtbank volgens hem niet beslist op de voorliggende vordering, althans heeft de rechtbank die beslissing op geen enkele wijze juridisch onderbouwd. 
    
    7.	Daarnaast heeft [appellant] erop gewezen dat de vordering groot € 56.120,04 bij de huidige stand van zaken, gelet op de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis, verrekend zal moeten worden met de vordering zoals deze voortvloeit uit voormelde beschikking van 5 april 2011. Die vordering met rente bedroeg volgens [appellant] op 23 juni 2011 € 40.418,71. In eerste instantie heeft hij beslag gelegd op de AOW-uitkering van [geïntimeerde], maar dat heeft geen zoden aan de dijk gezet. Na verrekening resteert volgens hem van de uit het bestreden vonnis voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] nog slechts een bedrag van € 11.000,- tot € 12.000,- . 
    
    8.	[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de rechtbank een inhoudelijke beoordeling heeft gegeven van de door [appellant] gestelde te verrekenen kosten en die heeft afgewezen. Dit kan volgens haar geen aanleiding zijn voor een schorsing. De kans van slagen van het rechtsmiddel behoort in dit incident in de regel buiten beschouwing te blijven en er is niet gebleken dat het vonnis een juridische dan wel feitelijke misslag kent. 
    
    9.	Voor wat betreft het door [geïntimeerde] op grond van voormelde beschikking van 5 april 2011 aan [appellant] te betalen bedrag kunnen partijen volgens [geïntimeerde] over en weer een beroep op verrekening doen. Dat is volgens haar op zich geen reden om in de onderhavige zaak een schorsing uit te spreken. In geval partijen een verschil van mening over de verrekening hebben is hier niet een schorsing van de tenuitvoerlegging op zijn plaats, maar een executiegeschil. [geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellant] inmiddels naar aanleiding van het bestreden vonnis een bedrag van € 12.500,- heeft betaald, dat zij uiteraard rekening heeft gehouden met de beschikking van 5 april 2011 en dat zij het uit die beschikking voortvloeiende bedrag heeft verrekend met de op grond van het bestreden vonnis door [appellant] aan haar te betalen hoofdsom.
    
    10.	Het hof overweegt als volgt.
    
    11.	De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv. 
    
    
      12.	Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: 
      (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, 
      (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
    13.	Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
    
    14.	[geïntimeerde] heeft niet betwist dat de door haar terug te betalen partneralimentatie vermeerderd met rente en kosten op 23 juni 2011 € 40.418,71 bedroeg. Evenmin heeft zij betwist dat deze vordering van [appellant] mag worden verrekend met het op grond van het bestreden vonnis door haar van [appellant] te ontvangen bedrag van € 56.120,04, en dat er na verrekening nog een vordering van € 11.000,- tot € 12.000,- voor haar overblijft. Het hof zal hiervan uitgaan. 
    
    15.	[geïntimeerde] heeft verklaard dat zij reeds uit hoofde van het bestreden vonnis een bedrag van € 12.500,- van [appellant] heeft ontvangen en het op grond van het bestreden vonnis van [appellant] te ontvangen bedrag met de door haar terug te betalen partneralimentatie heeft verrekend. 
    
    
      16.	Het hof concludeert uit het vorenstaande dat [appellant] inmiddels door verrekening met de door hem van [geïntimeerde] terug te ontvangen partneralimentatie en de betaling van het bedrag van € 12.500,- aan de uit het bestreden vonnis voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft daarmee geen te respecteren belang meer bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 
      17.	Het belang van [appellant] bij schorsing van de verdere tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is daarentegen met het vorenstaande voldoende gegeven. 
    
    
    18.	De incidentele vordering zal daarom worden toegewezen. 
    
    19.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 
    
    
      In de hoofdzaak
      20.	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 april 2012;
    
    
    bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
      in de hoofdzaak:
      verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 20 november 2012 voor memorie van antwoord.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.