ECLI:NL:GHAMS:2012:BY0664, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2012, 23-002133-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vervaardigen kinderporno, seksuele gedraging met 16 jarig meisje. Beoordeling geldigheid dagvaarding en ontvankelijkheid openbaar ministerie. Overwegingen ten aanzien van het bewijs en de aan de verdachte op te leggen straf.

parketnummer: 23-002133-11 
      datum uitspraak: 12 oktober 2012 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2011 in de strafzaak onder parketnummer 13-676703-10 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] op [datum] 1992, 
      adres: [adres].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2012 en 28 september 2012, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 10 mei 2010 tot en met 23 augustus 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, éénmaal of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten 
      - vaginale penetratie van [slachtoffer] (geboren op [datum] oktober 1993) en/of 
      - pijpen door [slachtoffer] (geboren op [datum] oktober 1993) en/of 
      - met een naakte [slachtoffer] (geboren op [datum] oktober 1993) en/of 
      - met [slachtoffer] (geboren op [datum] oktober 1993) en één of meer penis(sen), 
      bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken (telkens) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich door middel van een geautomatiseerd werk, te weten een mobiele telefoon, en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst, te weten een (netwerk)provider, de toegang tot die afbeelding(en) heeft/hebben verschaft.
    
    
    
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
    
    
    Nietigheid van de inleidende dagvaarding
    
    De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard, nu de tenlastelegging een opgave van het feit bevat die te uitgebreid is, met gevolg dat het voor de verdachte niet duidelijk is, waartegen hij zich dient te verdedigen.
    
    De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat de dagvaardig geldig is.
    
    Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.
    
    
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tenlastelegging voldoet aan de daaraan op grond van artikel 261 Wetboek van Strafvordering te stellen eisen, alsmede een feitelijke omschrijving van de aan de verdachte verweten gedragingen bevat. 
      Aan de verdediging kan worden toegegeven dat blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal de officier van justitie eerst op een laat tijdstip ter terechtzitting in eerste aanleg (te weten bij repliek) een welomlijnd standpunt heeft ingenomen met betrekking tot het bewijs, en eerst toen heeft gevorderd dat zal worden bewezenverklaard hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd in de vorm van, zakelijk weergegeven, het vervaardigen van kinderpornografie (filmmateriaal) tijdens de seksuele handelingen die in de kelderbox (behorend bij de woning van de medeverdachte [medeverdachte]) te IJburg (Amsterdam) hebben plaatsgehad. 
      Voorts kan worden vastgesteld dat de vervaardiging van het filmmateriaal in die kelderbox gedurende het voorbereidend onderzoek niet diepgaand is uitgerechercheerd en dat de primaire oriëntatie van het opsporingsonderzoek niet gericht is geweest op deze activiteit waarvan de verdachte wordt beschuldigd doch veeleer op de ingrijpende, groepsgewijze seksuele handelingen, die met aangeefster [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) op andere locaties groepsgewijs zijn verricht. 
      Echter, naar het oordeel van het hof kan de dagvaarding gelet op de bewoordingen van de telastelegging in het licht van de stukken in het dossier niet anders worden gelezen en begrepen dan als betrekking hebbend op de foto die de verdachte op zijn telefoon heeft ontvangen alsmede op voornoemd filmmateriaal. Derhalve was voor de verdachte in voldoende mate kenbaar waartegen hij zich diende te verdedigen.
    
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De verdediging heeft niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens disproportionaliteit van de vervolging in het licht van de Memorie van Toelichting bij artikel 240b Wetboek van Strafrecht (Sr). Bovendien was sprake van beeldmateriaal dat voor privédoeleinden bestemd was, zodat het openbaar ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan, aldus de verdediging.
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verweer faalt en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
    
    Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer als volgt.
    
    
      Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 240b Sr blijkt, dat als het primaire doel van deze strafbepaling de bescherming van jeugdige (potentiële) slachtoffers van zedendelicten wordt nagestreefd.  Daarbij staat de bescherming van de afgebeelde jeugdige centraal, zodat ook privébezit van kinderpornografie strafbaar is gesteld. 
      In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal (hierna: de Aanwijzing) wordt bovendien opgemerkt, onder het kopje “beschermd belang”, dat “kinderen tot 18 jaar de (lange termijn-)gevolgen van deelname aan het maken (…) van dergelijk materiaal (…) niet goed overzien en dienen daarom – ongeacht hun eventuele instemming op dat moment aan die deelname – beschermd te worden door de wet”. 
    
    
    Uit de Aanwijzing volgt dat het beleid van het openbaar ministerie is dat een verdachte in beginsel wordt vervolgd voor de gedragingen die in artikel 240b Sr strafbaar zijn gesteld, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. 
    
    Van een bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn als de minderjarige op geen enkele wijze in zijn of haar belangen wordt geschaad door de aangetroffen kinderporno, bijvoorbeeld “gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt”. In dergelijke gevallen kan, volgens de minister van justitie in de Memorie van Toelichting, justitieel optreden in de regel achterwege blijven. 
    
    Nu de aangeefster, [slachtoffer], ten tijde van het tenlastegelegde feit de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt en als vaststaand mag worden aangenomen dat zij op de camerabeelden voorkomt, welke beelden inhouden onder meer dat zij twee mannen oraal bevredigt, dient het hof te beoordelen of het openbaar ministerie het bestaan van een contra-indicatie als hiervoor bedoeld had moeten aannemen die in de weg zou hebben moeten staan aan vervolging van de verdachte.
    
    In dit geval is er sprake van beeldmateriaal met daarop seksuele gedragingen waarbij een minderjarige, [slachtoffer], is betrokken. Uit het dossier blijkt niet dat zij op enigerlei wijze uitdrukkelijk heeft ingestemd met het vervaardigen van het beeldmateriaal. Deze vaststelling baseert het hof op de verklaringen van de verdachte, de medeverdachte [medeverdachte] en [slachtoffer] in hun onderling verband en samenhang bezien. Derhalve bestonden er naar het oordeel van het hof geen contra-indicaties als bedoeld in het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie om aan te nemen dat de voornoemde beschermde belangen van  [slachtoffer] niet in het geding waren.
    
    
      Het hof is dan ook van oordeel dat het openbaar ministerie in deze zaak niet heeft vervolgd in strijd met de toepasselijke Aanwijzing. Er is immers geen sprake van een uitzonderingssituatie als bedoeld in die Aanwijzing.
      Evenmin kan geoordeeld worden dat het openbaar ministerie aan de beslissing tot vervolging een kennelijk onredelijke belangenafweging heeft doen voorafgaan. Op deze grond kan tot de door de raadsman gestelde disproportionaliteit – wat daar ook verder van zij – ook niet worden geconcludeerd. 
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan, hetgeen leidt tot de slotsom dat geen gronden zijn gebleken die dienen te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
    
    
    Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die een vervolgingsbeletsel zouden hebben kunnen opleveren is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
    
    
    Het bewijs
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
      hij op of omstreeks 12 mei 2010 te Amsterdam een afbeelding van seksuele gedragingen, te weten 
      pijpen door [slachtoffer] (geboren op [datum] oktober 1993),  bij welke vorenbedoelde afbeelding een persoon, die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, heeft vervaardigd.
    
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Bewijsoverweging
    
    Het hof acht bewezen dat het de verdachte is geweest die de op de Dell laptop van medeverdachte [medeverdachte] aangetroffen “Film 1: [bestandsnaam].3GP” (hierna: film 1) heeft vervaardigd. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
    
    Uit de beschrijving van de beelden van film 1 blijkt het navolgende.  In de kelderbox van de woning waren drie personen aanwezig, namelijk: [slachtoffer], [medeverdachte] en een NN-man. [medeverdachte] wordt oraal bevredigd door [slachtoffer], waarbij zij beiden gelijktijdig in beeld zijn en waarbij de camera regelmatig van positie verandert.
    
    Blijkens de tegenover de politie afgelegde verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] zijn er drie personen in of direct buiten die kelderbox aanwezig geweest op dat moment: de verdachte, [medeverdachte] en [slachtoffer]. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte nogmaals verklaard dat er niet ook nog andere personen dan de hiervoor genoemden bij de gebeurtenissen in de kelderbox op 12 mei 2010 aanwezig zijn geweest. Eén van deze drie aanwezige personen moet dus de aangetroffen film hebben vervaardigd. Aangezien de camera regelmatig van positie verandert, sluit het hof uit dat de camera op een vaste plaats heeft gestaan tijdens het filmen.
    
    Het hof sluit de mogelijkheid uit dat het [medeverdachte] is geweest die de evenbedoelde beelden met behulp van een camera heeft vastgelegd. Zo blijkt uit het volgende fragment dat [medeverdachte] met zijn linkerhand de telefoon moeten hebben vastgehad, terwijl hij het gezicht van [slachtoffer] onder zijn rechterarm door zou hebben gefilmd, om vervolgens over zijn rechterarm heen de seksuele handelingen te blijven filmen.
    
    
      “00.02.00
      [MEDEVERDACHTE] kreunt en legt zijn rechterhand op het achterhoofd van [SLACHTOFFER]. Vervolgens onder de rechterarm van [MEDEVERDACHTE] door, gefilmd. Drie seconden later wordt over de rechter arm van [MEDEVERDACHTE] heen gefilmd. [MEDEVERDACHTE] wordt nog steeds oraal bevredigd door [SLACHTOFFER]”. 
    
    
    Gelet op deze feitelijke omschrijving van hetgeen op filmbeelden is vastgelegd is het dermate onwaarschijnlijk dat [medeverdachte] film 1 zélf heeft vervaardigd dat het hof deze versie van de gang van zaken uitsluit.
    
    
      De raadsman heeft vervolgens de mogelijkheid opgeworpen dat het [slachtoffer] geweest kan zijn die heeft gefilmd.
      Het hof overweegt dat daartoe ieder redelijk aanknopingspunt daarvoor ontbreekt. Ten eerste is, gelet op hetgeen aan de onderhavige situatie in de kelderbox is voorafgegaan (het hof heeft hierbij in het bijzonder de eerder bedoelde, groepsgewijs verrichte seksuele handelingen op het oog), niet gebleken dat [slachtoffer] eerder een film heeft vervaardigd van de seksuele gedragingen waarbij zij zelf in die periode betrokken is geweest. Daarbij komt, dat uitgaand van de beschrijving van de gemaakte filmbeelden, zoals het in- en uitzoomen van het beeld, het in beeld brengen van de verschillende zijden van haar gezicht en haar borsten, zich niet verdraagt met het filmen door haarzelf van de door haar verrichte en/of ondergane seksuele handelingen. 
      Ook deze door de raadsman geopperde mogelijkheid wordt derhalve door het hof verworpen.
    
    
    Nu uit de inhoud van de verklaringen van de verdachte, de medeverdachte [medeverdachte] en [slachtoffer] volgt dat er niet ook nog een vierde persoon in of in de directe omgeving van de kelderbox aanwezig was ten tijde van de orale bevrediging van [medeverdachte], kan het niet anders zijn dan dat het de verdachte is geweest die de beelden heeft vervaardigd. De in de beschrijving van de door de politie waargenomen filmbeelden genoemde NN-man is derhalve de verdachte geweest.
    
    De verklaring van de verdachte, dat hij ten tijde van de orale bevrediging van [medeverdachte] niet in de kelderbox aanwezig is geweest, maar buiten de kelderbox voor de deur daarvan een sigaret heeft staan roken, wordt door het hof als zijnde als ongeloofwaardig ter zijde geschoven. Immers, uit de beschrijving van de filmbeelden blijkt, op de tijdstippen 00.03.08 en 00.03.12, dat NN-man en [medeverdachte] met elkaar praten tijdens het filmen van de orale bevrediging van [medeverdachte] door [slachtoffer]. 
    
    Het hof acht niet bewezen dat [slachtoffer] dan wel [medeverdachte] als medeplegers van de vervaardiging kunnen worden aangemerkt. Noch de inhoud van hun verklaringen, noch de uit de filmbeelden blijkende gang van zaken bieden een voor die bewijsbeslissing toereikende grondslag. Van het ten laste gelegde medeplegen wordt de verdachte derhalve vrijgesproken.
    
    Ten aanzien van het vervaardigen van de tweede film die op de laptop van [medeverdachte] is aangetroffen wordt de verdachte vrijgesproken. Het hof komt tot dit oordeel op de grond dat – hoewel op eenzelfde wijze als bij film 1 kan worden beredeneerd dat de NN-man de verdachte betreft – niet met de voor het bewijs nodige zekerheid kan worden vastgesteld dat de NN-man zich bewust is geweest van het filmen van de beelden, zodat een veroordeling reeds op die omstandigheid afstuit. 
    
    Nu het bezit van de kinderpornografische foto van [slachtoffer] conform de vordering van de advocaat-generaal niet wordt bewezen verklaard, behoeven de verweren die zien op die foto geen bespreking.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaren, met de bijzondere voorwaarden van reclasseringstoezicht en een behandelverplichting bij De Waag, en een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaren, met de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht, en een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervaardigen van filmbeelden van seksuele gedragingen waarbij een minderjarig meisje betrokken is geweest. Artikel 240b Sr beschermt de belangen van de jeugdige, die de gevolgen van deelname aan het maken van seksueel getinte afbeeldingen (vaak) niet goed kan overzien. 
      De context van de gebeurtenissen voorafgaand aan het onderhavige incident in de kelderbox, waaraan de verdachte blijkens het dossier overigens niet heeft deelgenomen, is dat de minderjarige [slachtoffer] door [medeverdachte] is opgepikt uit de stad nadat de verdachte een telefoontje van een andere jongen had gekregen, dat er een meisje beschikbaar was om seks mee te hebben. Het betreffende meisje had bovendien zichtbare striemen op haar lichaam. De verdachte heeft op 24 augustus 2010 bij de politie verklaard dat hij ziet “chick heeft blauwe plekken, alles. Wat ga ik d’r neuken man? Dan ga ik d’r toch nog meer pijn doen? Ik denk ik laat me gewoon pijpen en ik ga weg”.  
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat hij deze afweging heeft gemaakt.
      Hieruit volgt dat het voor de verdachte zichtbaar en kenbaar is geweest dat het meisje lichamelijke pijn had, waarover door de verdachte tevens een telefoongesprek is gevoerd met een van zijn vrienden.
      Hoewel de aan onderhavig incident voorafgegane gebeurtenissen de verdachte niet kunnen worden aangerekend, heeft de verdachte wél filmbeelden van seksuele gedragingen met een minderjarig, kwetsbaar en voor de verdachte zichtbaar gewond meisje gemaakt. 
      Het hof tast, gelet op de ontkenning door de verdachte, in het duister over de motieven van de verdachte ten aanzien van het vervaardigen van de filmbeelden. Voorts moet het ervoor worden gehouden dat geen verdergaand gebruik c.q. misbruik is gemaakt van de filmbeelden.
    
    
    
      Het hof heeft eveneens in aanmerking genomen de grote impact die deze zaak (waarbij het hof in het bijzonder de groepsgewijs strafbaar verrichte seksuele handelingen op het oog heeft), en de media-aandacht op het leven van de verdachte hebben gehad, waarbij van belang is dat dit incident in de kelderbox een beperkt en strafrechtelijk gezien minder zwaarwegend onderdeel uitmaakt van het gehele strafrechtelijke onderzoek. De verdachte is immers aangemerkt als verdachte van een groepsverkrachting van een minderjarig meisje, terwijl hij daar uiteindelijk niet voor is vervolgd. 
      Het hof stelt voorts vast dat, blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 september 2012 is de verdachte, eerder is veroordeeld voor andersoortige delicten.
    
    
    Nu het reclasseringsrapport van 30 november 2010 is opgesteld met het oog op voornoemde zwaardere verdenking, zal het hof het daaruit voortvloeiende advies niet overnemen.
    
    Het hof acht, alles afwegende, een werkstraf van na te melden duur als ook –in het bijzonder met het oog op het belang van normmarkering- een voorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
    
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
    
    
      -	1.00 STK Zaktelefoon Kl: wit 
      BLACKBERRY bold (3899943).
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.M. Steinhaus en mr. M.J.L. Mastboom, in tegenwoordigheid van mr. M.N. Maris, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 oktober 2012.