ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5530, Gerechtshof Amsterdam, 10-04-2007, 2006/822
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals Yacht heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, [geïntimeerde] gehouden was gedurende twee dagen per week activiteiten te verrichten in de zogenaamde beschikbaarheidsruimte van Yacht en zo ja, of Yacht, indien [geïntimeerde] daartoe niet bereid was, gerechtigd was de aan [geïntimeerde] verschuldigde loonbetalingen te staken dan wel op te schorten. 
        Op grond van hetgeen in het arrest is overwogen kunnen de door Yacht van [geïntimeerde] verlangde activiteiten in de beschikbaarheidsruimte niet als passende arbeid worden beschouwd. [geïntimeerde] mocht de opdracht van Yacht om deze activiteiten te gaan verrichten,  afwijzen, omdat aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd. Het hof acht daarbij niet van belang of deze activiteiten erop waren gericht een nieuwe opdracht binnen Yacht, dan wel een functie buiten Yacht (met als ingrijpend resultaat een beëindiging van het dienstverband) te vinden. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde], op grond van artikel 7: 628 lid 1 BW, vanaf 14 juni 2006 het recht heeft behouden op het haar toekomende loon c.a.

10 april 2007							
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2006/822
    
    
    	   
    
    
        G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M
                               nevenzittingsplaats Arnhem
    
       
                                Arrest
     
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Yacht B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      procureur: mr. L.A.M. Zwitserlood,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr T.J. van Veen.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 26 juli 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen Yacht Technology B.V. als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres, in kort geding heeft gewezen. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep 
    
    2.1 Appellante, Yacht B.V. (hierna te noemen: Yacht) heeft bij exploot van 3 augustus 2006 en bij herstelexploot van 8 augustus 2006 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2  Bij memorie van grieven heeft Yacht, onder overlegging van producties, vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald of ten behoeve van [geïntimeerde] heeft afgedragen terzake van belasting en sociale premies, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door haar tot aan de dag der terugbetaling, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
     
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Yacht in de kosten van de appèlprocedure.
    
    2.4 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
    
    3	De grieven
    
    Yacht heeft -zakelijk weergegeven- de volgende grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd:
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 4.5 van haar vonnis overwogen dat Yacht als werkgever zorg dient te dragen voor een nieuwe opdrachtgever voor [geïntimeerde]. De kantonrechter stelt dat het feit dat de dienstverlening van Yacht zich richt op projectdetachering en interim-management dit niet anders maakt. Verder stelt de kantonrechter dat het feit dat Yacht moeite heeft om opdrachtgevers voor [geïntimeerde] te vinden, omdat Yacht zich inmiddels heeft gericht op het hogere marktsegment, voor rekening en risico komt van Yacht. 
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 4.6 van haar vonnis geoordeeld dat zij, mede gelet op de administratieve aard van de werkzaamheden waartoe [geïntimeerde] zich jegens Yacht heeft verplicht, voorshands van oordeel is dat het louter en alleen verrichten van sollicitatieactiviteiten -met als doel het vinden van een andere werkgever- niet als passende werkzaamheden kan worden gekwalificeerd. De kantonrechter is van oordeel dat deze werkzaamheden niet kunnen worden gezien als een redelijk voorstel in de zin van het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest, zodat van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet kan worden verlangd die werkzaamheden te verrichten. 
    
    
    
      Grief III
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 4.6 op pagina 4 van haar vonnis overwogen dat zij het aanbod van Yacht aan [geïntimeerde] om ook binnen Yacht naar een functie te zoeken niet reëel acht, nu Yacht zich thans richt op interim professionals met minimaal een hbo-opleiding. De kantonrechter overweegt verder dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat zij niet over de vereiste vaardigheden beschikt die nodig zijn om opdrachten voor Yacht te verwerven. 
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 4.6 op pagina 4 van haar vonnis overwogen dat, gelet op hetgeen eerder door haar is overwogen, het beroep van Yacht op de in punt 2.6 van het vonnis genoemde artikelen van de Personeelsgids niet kan slagen. Daarnaast heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat uit het door haar overwogene volgt dat er geen grond is voor analoge toepassing van het Sociaal Statuut van ABN AMRO en de Sociale Begeleidingsregeling van Heineken. De kantonrechter komt dan ook ten onrechte tot de slotsom dat de onder 4.2 van haar vonnis weergegeven vragen ontkennend moeten worden beantwoord.
    
    
    
      Grief V
      De kantonrechter komt in punt 4.7 van haar vonnis ten onrechte tot de conclusie dat van een aanbod van Yacht betreffend passend werk geen sprake is en dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid niet kan verrichten door een oorzaak die voor rekening van Yacht komt, zodat [geïntimeerde] haar recht op loon behoudt. Ten onrechte concludeert de kantonrechter dat de loonvordering, alsmede de gevorderde wettelijke verhoging en rente toewijsbaar zijn, zoals in de beslissing vermeld.
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    4.1 Yacht houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van projectdetachering en interim-management. Daartoe levert Yacht specialisten op het gebied van Finance, ICT, HRM en Management, Marketing en Communicatie en Technology. Deze bij haar in dienst zijnde specialisten worden bij klanten gedetacheerd. Yacht maakt deel uit van Randstad Holding N.V.
    
    4.2 Sinds een aantal jaren is Yacht zich steeds meer gaan richten op het detacheren van interim-professionals met minimaal een HBO-opleiding.
    
    4.3 [geïntimeerde] heeft een (administratieve) MBO-opleiding.
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg Yacht Technology B.V. gedagvaard. Het bestreden vonnis is gewezen tussen [geïntimeerde] en deze vennootschap. De beide hoger beroep exploten zijn uitgebracht namens Yacht. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord Yacht als partij vermeld en niet Yacht Technology B.V. Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat Yacht, als rechtsopvolger van Yacht Technology B.V., partij is in deze procedure.
    
    5.2 [geïntimeerde] is op 1 september 1995 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Yacht in de functie van Technisch Administratief Medewerker. Met ingang van 1 september 1998 is zij gedetacheerd bij de Bouwdienst Rijkswaterstaat te Tilburg (hierna: de Bouwdienst) in de functie van bibliothecaresse. Als gevolg van de beëindiging van de door de Bouwdienst aan Yacht verstrekte opdracht, is de tewerkstelling van [geïntimeerde] bij de Bouwdienst met ingang van 1 januari 2006 geëindigd.
    
    5.3 In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals Yacht heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, [geïntimeerde] gehouden was gedurende twee dagen per week activiteiten te verrichten in de zogenaamde beschikbaarheidsruimte van Yacht en zo ja, of Yacht, indien [geïntimeerde] daartoe niet bereid was, gerechtigd was de aan [geïntimeerde] verschuldigde loonbetalingen te staken dan wel op te schorten (artikel 7: 627 en 7: 628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). 
    
    5.4 De hiervoor genoemde beschikbaarheidsruimte bevindt zich op het hoofdkantoor van Yacht en is speciaal bedoeld voor werknemers (van de Bouwdienst), voor wie een nieuwe opdracht binnen Yacht, dan wel een functie buiten Yacht moet worden gezocht. In deze beschikbaarheidsruimte wordt aan de desbetreffende werknemers een computer, een printer en een telefoon ter beschikking gesteld, alsmede een aantal landelijke dagbladen. Verder kan een sollicitatietraining worden gevolgd en vindt (commerciële) begeleiding plaats door medewerkers van Yacht. 
    
    5.5 Yacht heeft [geïntimeerde] in een brief van 6 januari 2006 laten weten dat zij [geïntimeerde], gelet op het wegvallen van haar werkzaamheden bij de Bouwdienst, beter wilde faciliteren in het vinden van een andere functie buiten Yacht. Gelet hierop is de kantonrechter er in het bestreden vonnis vanuit gegaan dat de hiervoor vermelde activiteiten in de beschikbaarheidsruimte uitsluitend sollicitatieactiviteiten betroffen. De kantonrechter heeft de in rechtsoverweging 5.3 vermelde vraag ontkennend beantwoord en de vorderingen van [geïntimeerde] (tot betaling van loon, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 14 juni 2006 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd) toegewezen, met veroordeling van Yacht in de proceskosten. Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    5.6 Nadat [geïntimeerde] -deugdelijk gemotiveerd- aan Yacht heeft laten weten dat zij niet langer activiteiten in de beschikbaarheidsruimte zou blijven verrichten, heeft Yacht vanaf 14 juni 2006 de betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende salaris opgeschort. Gelet hierop staat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de door haar gevorderde voorzieningen, vast. 
    
    5.7 Op grond van artikel 7: 627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op grond van artikel 7: 628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7: 628 lid 1 BW is niet alleen van toepassing op bereidheid tot het verrichten van de overeengekomen arbeid, maar ook op het verrichten van andere, passende, arbeid. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
    
    5.8 Het hof stelt voorop dat de werkgever en werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.
    
    5.9 Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor genoemde activiteiten die Yacht van [geïntimeerde] verlangt niet als de “bedongen arbeid”, dat wil zeggen als de soort werkzaamheden waartoe de werknemer zich in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft verplicht, kunnen worden aangemerkt. De vraag is of, zoals Yacht heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, deze activiteiten als andere, passende arbeid, kunnen worden gekwalificeerd, dan wel of [geïntimeerde] de opdracht van Yacht om deze activiteiten te gaan verrichten, mocht afwijzen omdat aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd. Bij passende arbeid gaat het in het algemeen om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van een werknemer is berekend.
    
    5.10 Vast staat dat de tewerkstelling van [geïntimeerde] bij de Bouwdienst is geëindigd vanwege de beëindiging van de opdracht door de Bouwdienst met Yacht. Behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, betreft het hier een normaal bedrijfsrisico, dat aan Yacht dient te worden toegerekend. Dit betekent dat Yacht als goed werkgever allereerst diende te onderzoeken of zij ten behoeve van [geïntimeerde] een nieuwe opdracht kon vinden en verwerven, waardoor de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zou kunnen worden voortgezet. Voor zover zij hierin niet zou slagen, diende zij vervolgens na te gaan of er mogelijkheden voor [geïntimeerde] waren om een functie buiten Yacht te aanvaarden. [geïntimeerde] is als goed werknemer gehouden redelijke voorstellen terzake van Yacht positief in overweging te nemen.
    
    5.11 Volgens Yacht is de invulling van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Yacht heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen blijken op welke wijze zij aan haar in rechtsoverweging 5.10 omschreven herplaatsingsverplichtingen heeft voldaan. 
     
    5.12 Yacht heeft aangevoerd dat de aard van haar onderneming (dienstverlening met betrekking tot projectdetachering en interim-management) meebrengt dat een werknemer binnen haar bedrijf commercieel exploiteerbaar moet zijn en dat inherent aan haar bedrijf is dat leegloop, dat wil zeggen het al dan niet tijdelijk ontbreken van opdrachten, kan ontstaan. Dit betekent dat van haar werknemers een grote mate van inzet mag worden verwacht bij het verwerven van nieuwe opdrachten. In het geval van [geïntimeerde] strekt deze verplichting zich volgens Yacht tevens uit tot het verwerven van een functie buiten Yacht, nu [geïntimeerde] voor Yacht moeilijk inzetbaar is als gevolg van haar opleidingsniveau en werkervaring. 
    
    5.13 Yacht heeft onbetwist gesteld dat zij zich gedurende de afgelopen jaren meer en meer is gaan richten op het hogere marktsegment, dat wil zeggen op het detacheren van interim-professionals met minimaal een HBO-opleiding. Het hof is van oordeel dat dit een omstandigheid betreft, die voor rekening en risico komt van Yacht. Vast staat dat [geïntimeerde] gedurende een periode van ruim zeven jaar, in het kader van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gedetacheerd is geweest bij de Bouwdienst. Yacht zelf heeft deze situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan en daarmee het risico aanvaard dat [geïntimeerde], gelet op haar MBO-opleiding, niet meer zou passen binnen haar gewijzigde organisatie. Gesteld noch gebleken is dat Yacht [geïntimeerde] gedurende haar detachering in de gelegenheid heeft gesteld haar opleidingsniveau te verbeteren door het volgen van vervolgopleidingen en/of cursussen. 
    
    5.14 Yacht heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde], gelet op haar administratieve werkervaring, buiten alle doelgroepen van Yacht valt. Ook dit is een omstandigheid die voor rekening en risico van Yacht komt. Het hof acht daarbij van belang dat [geïntimeerde] heeft meegewerkt aan het verzoek van Yacht om een gesprek aan te gaan met Randstad. Randstad beweegt zich bij uitstek op een marktsegment waar mogelijkheden voor [geïntimeerde] liggen. [geïntimeerde] heeft in dit gesprek aangegeven dat zij een “vaste” aanstelling ambieerde. Gelet op de lange duur van haar “vaste” dienstverband bij Yacht, acht het hof dit een redelijk uitgangspunt. Voorts heeft [geïntimeerde] de stelling van Yacht, dat zij, gelet op haar beschikbaarheid gedurende 20 uur per week, niet, althans weinig flexibel was met betrekking tot de te werken dagen, hetgeen een belemmering zou vormen om via Randstad te worden tewerkgesteld, gemotiveerd betwist.
    
    5.15 Uit Yachts eigen stellingen blijkt dat a. het opleidingsniveau van [geïntimeerde], b. de administratieve werkervaring van [geïntimeerde] en c. de omvang van haar dienstverband, een ernstige belemmering vormen voor het verwerven van een nieuwe opdracht, en daarmee voor de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om in dienst van Yacht elders te worden tewerk gesteld. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de door Yacht van [geïntimeerde] verlangde hoge inzet om door middel van activiteiten in de beschikbaarheidsruimte een nieuwe opdracht te verwerven, ook indien het daarbij slechts zou gaan om het vinden van een dergelijke opdracht, als weinig reëel kan worden beschouwd.
     
    5.16 Yacht heeft met betrekking tot haar stelling dat [geïntimeerde] verplicht kan worden activiteiten te verrichten in de beschikbaarheidsruimte op de wijze zoals door Yacht bepaald, (ook) verwezen naar artikel 2.1 en 2.5 van haar personeelsgids 2006. In artikel 2.1 is bepaald dat de werknemer, indien de werkgever dit noodzakelijk acht, tijdelijk ook andere dan zijn gewone dagelijkse werkzaamheden zal verrichten, voor zover dit redelijkerwijze van hem verwacht mag worden, overigens zonder dat dit tot wijziging in het salaris aanleiding geeft. In artikel 2.5 is bepaald dat in het geval van beschikbaarheid de werknemer er voor zorg dient te dragen dat hij gedurende de beschikbare tijd telefonisch bereikbaar is voor de werkgever en voorts dat de werknemer na opdracht daartoe door de werkgever op het kantoor van de werkgever aanwezig dient te zijn om door de werkgever te worden ingezet bij een opdrachtgever dan wel werkzaamheden op het kantoor van de werkgever te verrichten. Tevens kan de werknemer gedurende bovengenoemde periode verplicht worden gesteld de tijd te benutten voor het volgen van een opleiding, cursus en dergelijke. 
    
    5.17 Het hof verwerpt het beroep van Yacht op de hiervoor vermelde artikelen in haar personeelsgids. Naar het oordeel van het hof is in deze artikelen slechts vastgelegd dat de werknemer gehouden is, indien de werkgever dit noodzakelijk acht, tijdelijk andere werkzaamheden te verrichten, voor zover dit redelijkerwijze van hem mag worden verwacht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vallen de door Yacht van [geïntimeerde] verlangde activiteiten naar het oordeel van het hof niet onder de in artikel 2.1 en 2.5 vermelde werkzaamheden die redelijkerwijze van [geïntimeerde] mogen worden verwacht. Gesteld noch gebleken is voorts dat Yacht [geïntimeerde] heeft opgedragen een opleiding of een cursus te volgen.
    
    5.18 Het hof verwerpt eveneens het beroep van Yacht op de analoge toepassing van het Sociaal Statuut van ABN AMRO en/of de Sociale Begeleidingsregeling van Heineken. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is het enkele feit dat binnen een aantal bedrijven in Nederland een reorganisatie- en/of mobiliteitsregeling geldt, onvoldoende om deze regelingen analoog toe te passen (binnen Yacht) ten aanzien van [geïntimeerde]. Dit geldt temeer nu de door Yacht gewenste aansluiting bij deze regelingen slechts beperkt is tot één onderdeel van deze regelingen, te weten de interne en/of externe herplaatsing.
    
    5.19 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de door Yacht van [geïntimeerde] verlangde activiteiten in de beschikbaarheidsruimte niet als passende arbeid worden beschouwd. [geïntimeerde] mocht de opdracht van Yacht om deze activiteiten te gaan verrichten,  afwijzen, omdat aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd. Het hof acht daarbij niet van belang of deze activiteiten erop waren gericht een nieuwe opdracht binnen Yacht, dan wel een functie buiten Yacht (met als ingrijpend resultaat een beëindiging van het dienstverband) te vinden. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde], op grond van artikel 7: 628 lid 1 BW, vanaf 14 juni 2006 het recht heeft behouden op het haar toekomende loon c.a.
    
    5.20 De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Yacht heeft de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen vorderingen niet (met een grief) bestreden.  Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Yacht zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
     6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 26 juli 2006;
    
    veroordeelt Yacht in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op  € 632,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor verschotten;
     
    verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Knottnerus en Groefsema en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 10 april 2007.