ECLI:NL:GHARL:2013:CA2176, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, 200.112.485/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eerste rechter vergeet te beslissen op een deel van het gevorderde. Hof wijst deels toe - onder verwijzing naar de schadestaat - en deels af.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.112.485/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 130680/HA ZA 07-384)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 4 juni 2013 
    
    in de zaak van
    	
    
      1.	Metaforum B.V.,
      gevestigd te Almere,
      2.	Metafoor B.V.,
      gevestigd te Almere,
      3.	Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling en vastgoed B.V.,
      gevestigd te Almere,
      4.	Kennis Marketing & Media B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      appellanten, 
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna: Metaforum c.s.,
      advocaat: mr. W.H.M. Cnossen, advocaat te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[appellant 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
      hierna: [appellant]
      niet verschenen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg  
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van                  4 maart 2009, 13 januari 2010, 15 juni 2011, 18 januari 2012 en 13 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 april 2012
      - de memorie van grieven
    
    
    2.2.	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op heden.
    
    
      2.3.	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatblad
      2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak
      gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
    
    
    
      2.4.	In de appeldagvaarding is de vordering als volgt omschreven:
      ‘bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, welke op 4 maart 2009, 13 januari 2010, 15 juni 2011 en 18 januari 2012 zijn gewezen tussen appellanten en geïntimeerden onder zaak-/rolnummer 130680/HA ZA 07-383 in stand te houden voor zover toewijzend en, daarbij opnieuw rechtdoend, aan te vullen, in die zin dat de vorderingen van appellanten onder II A t/m D alsnog worden toegewezen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.’  
    
    
    
      2.5.	De vordering in hoger beroep zoals geformuleerd in de memorie van grieven van Metaforum c.s. luidt:
      ‘bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      met vernietiging van het vonnis van 18 januari 2012 voor zover de petita onder II niet zijn toegewezen, althans in aanvulling op voornoemd vonnis,
      A.	geïntimeerden te veroordelen om aan appellanten te betalen een bedrag van               € 746.681,82 (zegge: zevenhonderdzesenveertigduizend zeshonderd eenentachtig euro tweeëntachtig), te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 1.346.681,82 vanaf 21 december 2006 tot 1 augustus 2008 en over een bedrag van € 746.681,82 vanaf 1 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening als (gedeeltelijke) schadevergoeding in verband met de projecten van Metafoor bij ACE en bij de gemeenten Doetinchem, Westland, Oegstgeest en Zwolle en voorts geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om aan appellanten te vergoeden de overigens door hen geleden schade als omschreven in de dagvaarding in eerste instantie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      B.	[appellant] te veroordelen om aan Karmac (appellant sub 4.) te betalen een bedrag van      € 200.000,00 (zegge: tweehonderd duizend euro) ter zake door [appellant] verbeurde boetes uit hoofde van de Participatie Overeenkomst, zoals aangeduid onder de punten 75 tot en met 80 in de inleidende dagvaarding in prima en daarbij te bepalen dat appellanten daarmee hun rechten ten aanzien van het meerdere behouden;
      C.	geïntimeerden te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten die appellanten hebben moeten maken, zoals in de dagvaarding in eerste instantie omschreven, nader in deze procedure te specificeren en/of op te maken bij staat van te vereffenen volgens de wet;
      D.	geïntimeerden te veroordelen in de (resterende) proceskosten in eerste instantie en in de kosten van het appel.’      
    
    
    
    
      3.	  Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.1.	Nadat Metaforum c.s. bij conclusie in conventie na comparitie de eis hebben gewijzigd, is deze als volgt komen te luiden: 
    
    
    	‘(…) bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad”
    
    
      	I.
      	Primair:
    
    
    
      A.	te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die eiseressen hebben geleden:
      a. doordat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 1 lid 14 van de Participatie Overeenkomst;
      b. doordat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 7 van de Koopovereenkomst aandelen;
      c. doordat [appellant] in strijd met artikel 2:9 BW althans artikel 6:162 BW concurrerende activiteiten heeft ondernomen tegen Metafoor;
      d. doordat [appellant] in strijd met artikel 2:9 BW althans artikel 6:162 BW werknemers van Metafoor heeft geïnstrueerd om hun gewerkte uren onjuist te registreren ten nadele van Metafoor;
      e. door het in strijd met artikel 2:9 B althans artikel 6:162 BW medewerken aan het declareren van uren die door medewerkers van Metafoor werden gemaakt, vanuit een mede door hem opgezette concurrerende onderneming genaamd Beeld;
      f. doordat [appellant] heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW althans artikel 6:162 BW door werknemers van Metafoor te ontheffen uit hun concurrentiebeding;
      g. uit hoofde van artikel 7:661 BW door het werven van cliënten voor Beeld tijdens werktijd van Metafoor;
    
    
    B.	te verklaren voor recht dat [appellant 1] aansprakelijk is voor de schade die eiseressen hebben geleden op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de Managementovereenkomst door schending van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15, althans dat [appe[appellant 1] een onrechtmatige daad begaat door met Metafoor concurrerende activiteiten te ondernemen;
    
    Subsidiair:
    
    te verklaren voor recht dat [appellant] en [appe[appellant 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die eiseressen hebben geleden op grond van artikel 6:162 jo 6:166 BW althans enige andere grondslag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, door te handelen zoals omschreven onder punt 1 tot en met 62 van de inleidende dagvaarding;
    
    II.
    
    A. gedaagden te veroordelen om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 746.681,82 (zegge: zevenhonderdzesenveertig duizend zeshonderd eenentachtig euro tweeëntachtig), te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 1.346.681,82 vanaf 21 december 2006 tot 1 augustus 2008 en over een bedrag van € 746.681,82 vanaf 1 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening als (gedeeltelijke) schadevergoeding in verband met projecten van Metafoor bij ACE en bij de gemeenten Doetinchem, Westland, Oegstgeest en Zwolle en voorts gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan eisers te vergoeden de overigens door hen geleden schade als omschreven in deze dagvaarding, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet;
    
    B. [appellant] te veroordelen om aan Karmac te betalen een bedrag van € 200.000,00 (zegge: twee honderd duizend euro) ter zake door [appellant] verbeurde boetes uit hoofde van de Participatie Overeenkomst, zoals aangeduid onder de punten 75 tot en met 80 en daarbij te bepalen dat eiseressen daarmee hun rechten ten aanzien van het meerdere behouden;
    
    C. gedaagden te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten die eiseressen hebben moeten maken, zoals in deze dagvaarding nader omschreven, nader in deze procedure te specificeren en/of op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    D. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.’
    
    3.2.	Bij het (deel)vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank in het dictum als volgt beslist:
    
    
      	‘in conventie
      	3.1.	A: verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Metaforum B.V. c.s. hebben geleden doordat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 7 van de koopovereenkomst aandelen en doordat [appellant] in strijd met artikel 2:9 BW althans 6:162 BW werknemers van Metaforum B.V. c.s. heeft geïnstrueerd om hun gewerkte uren onjuist te registreren ten nadele van Metaforum B.V. c.s. en doordat het in strijd met artikel 2:9 BW dan wel 6:162 BW medewerken aan het declareren van uren die door medewerkers van Metaforum B.V. c.s. werden gemaakt vanuit een mede door [appellant] opgezette concurrerende onderneming genaamd Beeld,
      		B: verklaart voor recht dat [appe[appellant 1] aansprakelijk is voor de schade die Metaforum B.V. c.s. hebben geleden op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de managementovereenkomst door schending van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15 daarvan, althans dat [appe[appellant 1] een onrechtmatige daad begaat door met Metaforum B.V. c.s. concurrerende activiteiten te ondernemen.
    
    
    	3.2.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 13 juli voor uitlating aangaande overweging 2.13 aan de zijde van Metaforum B.V. c.s.,
    
    	3.3.	houdt voor het overige de zaak aan.
    
    	in reconventie
    
    	3.4.	wijst de vorderingen af,
    
    	3.5.	veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Metaforum B.V. c.s. tot op heden begroot op EUR 2.580,00’ 
    
    3.3.	Vervolgens heeft de rechtbank bij het vonnis van 18 januari 2012 als volgt beslist:
    
    	‘in conventie
    
    	3.1.	veroordeelt [appellant] c.s. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Metaforum B.V. c.s. tot op heden begroot op € 24.227,07, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd,
    
    	3.2.	wijst het meer of anders gevorderde af.’           
    
    
       3.4.	Stellende dat de rechtbank aldus heeft nagelaten uitdrukkelijk te beslissen op het
      gevorderde onder II in het petitum, dat handelt over de financiële gevolgen van het
      gevorderde onder I van het petitum, hebben Metaforum c.s. de rechtbank bij brief van 3 mei 
      3 mei 2012 verzocht om aanvulling van het vonnis op grond van artikel 32 Rv. Nadat [appellant]
      op dat verzoek had gereageerd heeft de rechtbank het verzoek bij vonnis van 13 juni 2012 
      afgewezen. Daartoe overwoog zij het volgende:
    
    
    	‘2.1.	De rechtbank is van oordeel dat er wel is waar gesproken kan worden van een omissie van de rechtbank in die zin dat hetgeen is gevorderd onder II is aangezien als een subsidiaire vordering ten gevolge waarvan geen oordeel is gevolgd ten aanzien van het aldaar gevorderde, doch deze omissie is niet aan te merken als een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Van een eenvoudig herstel is hier geen sprake. De rechtbank zal dan het verzoek van Metaforum c.s. afwijzen.’ 
    	   
    
    
      4.	  De beoordeling van het hoger beroep
      4.1.	Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. en 3.3. is weergegeven volgt dat de rechtbank bij het vonnis van 15 juni 2011 (onder 3.1. van het dictum) van de oorspronkelijke, gewijzigde, vorderingen van Metaforum c.s. het gevorderde onder I Primair A (b), (d) en (e) en B heeft toegewezen en bij het vonnis van 18 januari 2012 (onder 3.2. van het dictum) het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Uit de onder 3.4. geciteerde overweging van de rechtbank volgt dat in haar visie sprake is van een omissie omdat – zo begrijpt het hof – nagelaten is uitdrukkelijk te beslissen op het gevorderde onder II A tot en met D.  Het hoger beroep strekt ertoe te bewerkstelligen dat het hof die omissie herstelt, en het gevorderde onder II A tot en met D alsnog zal toewijzen. 
    
    
    4.2.	Het hof stelt vast dat de vordering in hoger beroep van Metaforum c.s., zoals geformuleerd in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven, geheel overeenstemt met hetgeen in eerste aanleg onder II A tot en met D van de bij de conclusie in conventie na comparitie gewijzigde eis werd gevorderd. Uit het feit dat de rechtbank bij het vonnis van 15 juni 2011 voor recht heeft verklaard als onder 3.2. weergegeven (waarmee de grondslag van de aansprakelijkheid is gegeven) volgt naar ’s hofs oordeel dat de mogelijkheid dat Metaforum c.s. schade hebben geleden aannemelijk is. Het hof vindt aanleiding partijen daarom, wat betreft de hiervoor onder 2.5. (A) en (C) bedoelde schadevergoedingsvorderingen, naar de schadestaat verwijzen (vgl. recent HR 9 december 2011, LJN: BR5211). In die procedure kunnen dan ook de door [appellant] bij de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie tevens houdende conclusie van eis in het incident ex artikel 843a Rv (sub 111 e.v.) en de bij de conclusie van dupliek in conventie (sub 100 e.v.) gevoerde verweren tegen de schadevergoedingsvorderingen aan de orde komen.  
    
    4.3.	Met betrekking tot de hiervoor onder 2.5. (B) vermelde vordering ter zake van verbeurde boetes wordt het volgende overwogen. 
    
    4.4.	De grondslag van deze vordering betreft een overtreding door [appellant] van           artikel 1 lid 14 van de Participatie Overeenkomst op welke overtreding een boete is gesteld in artikel 8 van de Participatie Overeenkomst ten bedrage van € 22.689,01 (fl. 50.000,00) per overtreding en een bedrag van € 2.268,90 (fl. 5.000,00) voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Metaforum c.s. heeft dat uiteengezet in de inleidende dagvaarding sub 75-80. Subsidiair (onder: Ten eerste sub 1. (a)) vorderde Metaforum c.s. daarom in de inleidende dagvaarding een verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van artikel 1 lid 14 van de Participatie Overeenkomst en, in het verlengde daarvan (onder: Ten tweede sub 2.), veroordeling van [appellant] tot betaling aan Karmac van een bedrag van € 200.000,00 ter zake van door [appellant] verbeurde boetes uit hoofde van de Participatie Overeenkomst, zoals aangeduid onder de punten 75-80 in de inleidende dagvaarding. Nadat [appellant] bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie tevens houdende conclusie van eis in het incident ex artikel 843a Rv (sub 89 e.v.) en in de conclusie van dupliek (sub 82) verweer voerde tegen de vermeende tekortkoming in de nakoming van de Participatie Overeenkomst hebben Metaforum c.s. hun eis in de onder 3.1. vermelde zin gewijzigd, en hebben zij onder I Primair A (a) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 1 lid 14 van de Participatie Overeenkomst. 
    
    4.5.	Bij het tussenvonnis van 13 januari 2010 heeft de rechtbank (in rov. 3.4.) geoordeeld, voor zover van belang:
    
    'Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat van de onder I. primair sub A. gevorderde verklaringen voor recht de onderdelen d. en e. toewijsbaar zijn. Onderdeel f. is dat niet, omdat het enkele ontslaan van werknemers uit een concurrentiebeding geen ernstig verwijt rechtvaardigt. Dat is wellicht anders in de context waarin dit is geschied, maar de gevorderde verklaring heeft daar geen betrekking op. De onderdelen a. en c. zijn niet toewijsbaar, omdat weliswaar vaststaat dat [appellant] het opzetten van de onderneming Beeld/Massa heeft gefaciliteerd, maar niet dat hij zelf op die wijze concurrerende activiteiten heeft ondernomen tegen Metafoor c.s. (…)'
    
    Bij het (deel)vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank vervolgens het onder I Primair A (b), (d) en (e) en B toegewezen en bij het vonnis van 18 januari 2012 het meer of anders gevorderde - waaronder ook begrepen het onder I Primair A (a), (c), (f) en (g) - afgewezen. Tegen de afwijzing van de onder I Primair A (a) gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 1 lid 14 van de Participatie Overeenkomst is in appel door Metaforum c.s. niet met een grief opgekomen, zodat dit aspect, dat de grondslag betreft van de gevorderde boete, aan beoordeling door het hof is onttrokken. Dat kan tot geen andere conclusie leiden dan dat daarmee de rechtsgrond ontbreekt voor de onder 2.5. (B) gevorderde boete van € 200.000,00. Deze vordering dient daarom te worden afgewezen.        
    
    4.6.	Het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 januari 2012 zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van Metaforum c.s. tot vergoeding van schade zijn afgewezen. Het hof zal, opnieuw recht doende, [appellant] hoofdelijk veroordelen om aan Metaforum c.s. schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vordering om [appellant] te veroordelen in de kosten in de kosten van het appel zal het hof afwijzen, omdat [appellant] in dit hoger beroep niet is verschenen en dus ook geen afwijzing van het gevorderde heeft verdedigd. De door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling ondergaat als gevolg van de verwijzing van partijen naar de schadestaat geen wijziging. 
      	
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
    
    
    vernietigt het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van                18 januari 2012 voor zover daarbij de vorderingen van Metaforum c.s. tot vergoeding van schade zijn afgewezen en in zoverre opnieuw recht doende, 
    
    veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk, met dien verstande dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan Metaforum c.s. te vergoeden de door hen tengevolge van de in rov. 3.1. van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 juni 2011 vermelde tekortkomingen geleden schade als hiervoor aangeduid onder 2.5 (A) en 2.5 (C), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige, 
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol               en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 juni 2013 in bijzijn van de griffier.