ECLI:NL:RBROT:2008:BD2848, Rechtbank Rotterdam, 23-04-2008, 276493 / HA ZA 07-156
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fraude met facturen. Geen bewijsuitsluiting a.g.v. onrechtmatig verkregen bewijs. Onrechtmatig handelen gedaagde: zo al niet aangenomen moet worden dat gedaagde de initiator en (een van) de begunstigde(n) was van de fraude – de lezing van gedaagde is bepaald niet aannemelijk – dan had hij in ieder geval op grond van de door hem zelf gestelde feiten behoren te begrijpen dat er sprake was van fraude jegens eiseres.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 276493 / HA ZA 07-156
    
    Uitspraak: 23 april 2008
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaten mrs. P. Smits en J.L. Pijnse van der Aa, beiden te Amsterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde,
      procureur en advocaat mr. L. Hennink.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als “ING” respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 28 december 2006 en de door ING overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 9 oktober 2007, met de daaraan gehechte brief van mr. Hennink d.d. 19 oktober 2007;
      -	akte aan de zijde van ING, met producties;
      -	conclusie van repliek;
      -	akte aan de zijde van ING, met producties;
      -	conclusie van dupliek;
      -	de stukken van de op 15 en 28 december 2006 ten verzoeke van ING en ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 [gedaagde] is en was in 2006 bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennoot¬schap met beperkte aansprakelijkhei[bedrijf 1]drijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]). 
    
    2.2 [bedrijf 1] was tot 27 januari 2006 bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V., v.h.o.d.n. [voormalig bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 1]). Op 27 januari 2006 heeft [bedrijf 1] alle aandelen in [bedrijf 1] geleve[X.] (hierna: [X.]). Met ingang van dezelfde datum is [X.] benoemd als bestuurder van [bedrijf 1].
    
    2.3 ING heeft vanaf 19 januari 2006 tot en met 12 mei 2006 diverse facturen ontvangen die op naam waren gesteld van [bedrijf 1] (hierna: de facturen). Het totaalbedrag van de facturen bedroeg € 1.655.034,15. ING heeft deze facturen voldaan door betaling op de rekening van [bedrijf 1] (hierna: de giroreke¬ning) bij de naamloze vennootschap De Postbank N.V. (hierna: de Postbank). Tussen ING en [bedrijf 1] bestond geen verbintenis op grond waarvan ING gehouden was tot betaling van de facturen.
    
    2.4 [gedaagde] is sinds 6 januari 2006 bij de Postbank geregistreerd als enige gemachtigde ten aanzien van de girorekening van [bedrijf 1]. Hij heeft de door ING terzake van de facturen betaalde bedragen van de girorekening overgeboekt naar bankrekeningen van zichzelf, naar bedrijven waarvan hij directeur en/of grootaandeelhouder was en naar derden.
    
    2.5 De Postbank hanteert en hanteerde in 2006 een regeling voor de bescherming en het gebruik van persoonsgegevens (hierna: de regeling). Deze regeling bepaalt onder meer:
    
    
      “Postbank zal slechts persoonsgegevens mogen verwerken voor de doelstellingen zoals deze door ING Cliënten¬administratie Nederland B.V. in overeenstemming met de Gedragscode zijn vastgesteld. ING Cliëntenadminis¬tratie Nederland B.V. heeft bepaald dat verwerking van persoonsgegevens plaats dient te vinden (..) voor de navolgende doelen: 
      (..) 
      4.	Het waarborgen van de veiligheid en integriteit van de sector, daaronder mede begrepen het bestrijden, voorkomen en opsporen van (pogingen tot) (strafbare) gedragingen gericht tegen de branche waar een financiële instelling deel van uitmaakt, de Groep waartoe een financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf en haar klanten en medewerkers, alsmede het gebruik van en deelname aan waarschuwingssystemen.”.
    
    	
    
    3	Het geschil
    
    
      3.1 ING vordert – zakelijk weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen:
      a.	tot betaling van € 1.655.034,15, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 december 2006;
      b.	tot betaling van € 7.642,18 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      c.	in de proceskosten, daaronder mede begrepen de beslagkosten.
    
    
    3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ING aan haar vordering ten grond¬slag gelegd dat zij door [bedrijf 1] en [gedaagde] is opgelicht. De facturen waren valselijk voorzien van zogeheten kostenplaatsen en kostensoorten. Door het aanbrengen van deze gegevens zijn de interne controles binnen ING omzeild. Vervolgens heeft [gedaagde] de op de girorekening ontvangen bedragen doorgesluisd naar zichzelf en aan hem gelieerde bedrijven danwel aan derden. Hiermee heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld, subsidiair is er sprake van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. 
    
    3.3 Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van ING, met veroor¬deling van ING in de kosten van het geding. Op dit verweer wordt, voorzover relevant, ingegaan bij de beoordeling.
    
    
    4	De beoordeling
    
    4.1 Als meest vergaande verweer betoogt [gedaagde] dat de door ING in het geding gebrachte bankafschriften en andere stukken van de Postbank onrechtmatig zijn verkregen en dat deze daarom buiten beschouwing moeten blijven. [gedaagde] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat de gegevens die ING van de Postbank heeft verkregen vertrouwelijke bankgegevens betreffen die onder het bankgeheim vallen en die niet hadden mogen worden verstrekt. ING betwist dit. ING stelt dat de Postbank op grond van de hiervoor onder 2.5 geciteerde regeling gerechtigd was om de gegevens aan ING te verstrekken. Daarnaast stelt ING dat, ook als de gegevensverstrekking onrechtmatig zou zijn, een belangenafweging er toe leidt dat de gegevens niet uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Hierover wordt als volgt overwogen.
    
    
      4.2 Vooropgesteld wordt dat naar vaste jurisprudentie de enkele omstandig¬heid dat een bewijsstuk langs onrechtmatige weg in het bezit van een partij is gekomen, niet zonder meer er toe leidt dat die partij dat stuk niet in een procedure als bewijs¬middel mag gebruiken. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, waarbij met name moet worden gedacht aan schending van een fundamenteel procesrechtelijk beginsel danwel andere fundamentele belangen die maken dat het belang van de waarheidsvinding dient te wijken. Hierbij komt het aan op een afweging van de betrokken belangen. Tegen deze achtergrond is een inbreuk door de Postbank op de vertrouwelijkheid die zij in acht moet nemen jegens haar klant [bedrijf 1] – zo van een dergelijke inbreuk al sprake is – onvoldoende om tot bewijsuitsluiting over te gaan in de onderhavige procedure tussen ING en [gedaagde]. Het belang van de waarheidsvinding en het belang van ING om fraude tegen te gaan, wat tevens een maat¬schappelijk belang is, weegt zwaarder dan het belang van [bedrijf 1]/[gedaagde] bij geheim¬houding van de gegevens van de girorekening. Daarbij is tevens meegewogen dat een redelijk denkend mens rekening kan houden met de mogelijkheid dat binnen een financieel concern bankrekeninggegevens gebruikt zullen worden om fraude tegen het concern tegen te gaan, zodat dit gebruik ook geen volstrekte verrassing kan zijn. 
      Voorzover [gedaagde] zich in dit verband er op beroept dat de bescherming van zijn persoon¬lijke levenssfeer tot bewijsuitsluiting dient te leiden, miskent dit dat zijn persoonlijke levenssfeer slechts in beperkte mate is geraakt. Immers, de gegevens die de Postbank aan ING heeft verstrekt, zien op betalingen van en naar een zakelijke bankrekening, alsmede gegevens aangaande de vraag wie terzake van deze zakelijke bankrekening de gemachtigde was. 
    
    
    4.3 Het betoog van [gedaagde] dat uit de regeling volgt dat klantgegevens alleen worden verwerkt door de Postbank ten behoeve van het doen van passende productaanbiedingen, berust op een verkeerde lezing van de regeling (zie overweging 2.5).
    
    4.4 De slotsom is dan ook dat de gegevens over de girorekening niet uitgesloten worden van het bewijs.
    
    4.5 De volgende vraag is of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ING, zoals ING stelt en [gedaagde] betwist. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Vooropgesteld wordt – naar ING stelt en [gedaagde] niet voldoende gemotiveerd betwist – dat ING als gevolg van frauduleus opgestelde facturen € 1.655.034,15 heeft betaald op de girorekening. [gedaagde] heeft – naar hij erkent – ten laste van de girorekening betalingen gedaan tot een bedrag van € 1.655.034,15 naar andere bankrekeningen, waaronder een bankrekening van [gedaagde] zelf. Feitelijk heeft [gedaagde] dus het door ING betaalde bedrag doorbetaald van de girorekening, deels aan zichzelf, deels aan (al dan niet aan [gedaagde] gelieerde) derden. 
    
    4.6 [gedaagde] stelt dat het bedrag van € 1.655.034,15 aan hem toekomt. [X.] heeft hem benaderd voor de koop van de aandelen in [bedrijf 1] omdat [X.] een advertentie¬opdracht van ING zou krijgen. [X.] had daarvoor een reclamebureau nodig en kocht daarom [bedrijf 1]. [X.] zou daarvoor aan [gedaagde] een percentage betalen van het bedrag dat ING aan [bedrijf 1]/[X.] zou betalen. Daarbij zou zijn gesproken over betalingen door ING in de grootte van € 5.000.000,-- tot € 10.000.000,--. Het was tot zekerheid voor de betaling van deze koopprijs dat hij de enige gemachtigde was voor de girorekening van [bedrijf 1], aldus [gedaagde]. Deze afspraken zijn volgens [gedaagde] niet op papier gezet. Op de comparitie van partijen heeft [gedaagde] verklaard dat [bedrijf 1] een lege vennootschap was. ING heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde] tegenover medewerkers van ING heeft verklaard dat de aandelen [bedrijf 1] ten tijde van de levering aan [X.] € 1.600,-- waard waren. Dit betekent dat, in de lezing van [gedaagde], [X.] circa 1.000 maal de waarde van de aandelen betaalde voor een zo goed als lege vennootschap.
    
    4.7 Tegenover deze achtergrond kan het verweer van [gedaagde] dat hij te goeder trouw was en niets van doen had met fraude jegens ING, niet slagen. Immers, zo op grond van het voor¬gaande al niet aangenomen zou moeten worden dat [gedaagde] de initiator en de begunstigde (of een van de begunstigden) was van de fraude – de lezing van [gedaagde] is bepaald niet aannemelijk – dan had hij in ieder geval op grond van de door hem zelf gestelde feiten behoren te begrijpen dat er sprake was van fraude jegens ING. Geen redelijk denkend mens kan gedacht hebben dat [X.] in ruil voor een zo goed als lege vennootschap een dergelijke hoge koop¬prijs zou betalen als het enig doel van [X.] was om een vennootschap te verkrijgen voor een legitiem contract met ING. Dit had voor [gedaagde] voldoende aanleiding moeten zijn om te begrijpen dat de door ING betaalde bedragen niet aan [bedrijf 1] toekwamen en hij had er daarom vanaf moeten zien om dit geld van de girorekening af te halen. Het betoog van [gedaagde] dat het in de advertentiewereld gebruikelijk is om een commissie te betalen slaagt niet, (alleen al) omdat tegenover een commissie normaal gesproken staat dat degene die de commissie ontvangt de klant aanbrengt, ¬werkzaamheden uitvoert of anderszins een toegevoegde waarde heeft voor degene die de commissie betaalt. In de stellingen van [gedaagde] ligt besloten dat hij niets van dit alles zou hebben gedaan, behalve het leveren van de aandelen in een zo goed als lege vennootschap.
    
    4.8 De slotsom is dan ook dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat er sprake zou zijn van fraude jegens ING. Hij heeft aan deze fraude ten minste bijgedragen door het leveren van de aandelen in [bedrijf 1] en door het vervolgens onttrekken van de ontvangen bedragen aan de girorekening. Met deze bijdrage heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens ING. Hij is daarom op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek jegens ING aansprakelijk voor de door ING als gevolg van de fraude geleden schade. Deze schade bestaat uit het bedrag dat ING ten onrechte heeft uitbetaald, zijnde € 1.655.034,15. 
    
    4.9 Het verweer van [gedaagde] dat ING ook derden heeft aangesproken, staat er niet aan in de weg dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de vergoeding van de door ING geleden schade. ING heeft onweersproken gesteld dat zij tot dusver nog geen betalingen heeft ontvangen van derden terzake van de in deze procedure gevorderde schade. Eventuele toekomstige betalingen door andere betrokkenen zullen volgens de gebruikelijke regels van hoofdelijkheid afgewikkeld moeten worden.
    
    4.10 De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [gedaagde], nu [gedaagde] geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.
    
    4.11 Gelet op het voorgaande zal de vordering van ING tot betaling van € 1.655.034,15 worden toegewezen. Nu de vordering van ING is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [gedaagde] en niet op een handelsovereenkomst, zal dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente en niet de handelsvertragingsrente. Deze rente zal worden toegewezen vanaf 15 december 2006, nu deze datum als zodanig door [gedaagde] niet is betwist.
    
    
      4.12 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten kan slechts wor¬den toegewezen voorzover deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. De vordering van ING gaat het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeen¬heid redelijk wordt geacht, te boven. ING geeft geen inhoudelijke onderbouwing waarom zij in dit geval meer buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken dan in het forfaitaire tarief besloten ligt. De door ING gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aange¬merkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal daarom worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg (tarief VIII). 
      Het betoog van [gedaagde] dat niet is aangegeven welke buitengerechtelijke incassowerkzaam¬heden zijn verricht, slaagt niet omdat ING bij akte de gewerkte uren heeft gespecificeerd, welke specificatie als zodanig door [gedaagde] niet voldoende gemotiveerd is betwist. Het betoog van [gedaagde] dat er sprake is van een onredelijk hoog uurtarief slaagt evenmin, nu de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Rapport Voorwerk-II forfaitair zal begroten. Dat de verrichte werkzaamheden tevens zien op verhaal van de geleden schade op mededaders van [gedaagde], doet tenslotte niet terzake. Ook dat deel van de werkzaamheden leidt tot vermogensschade die ING lijdt als gevolg van de fraude. 
    
    
    4.13 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    -	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen het bedrag van € 1.655.034,15 (zegge: een miljoen zeshonderd vijfenvijftig duizend vierendertig euro en vijftien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 15 december 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    -	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen het bedrag van € 6.822,-- (zegge: zesduizend achthonderd en tweeëntwintig euro) wegens buitengerechtelijke incassokosten;
    
    -	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING bepaald op € 4.568,-- aan vast recht, op € 2.200,41 aan overige verschotten en op € 12.844,-- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit vonnis tot voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, C. Bouwman en N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1729/196