ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3519, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 03-10-2008, 146993 - KG ZA 08-326
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschorting / verrekening. Wijziging van betalingscondities

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 146993 / KG ZA 08-326
    
    Vonnis in kort geding van 3 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MITSUBISHI CATERPILLAR FORKLIFT EUROPE B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Canada
      SIMAT S.R.L.,
      gevestigd te Bari, Italië,
      gedaagde,
      advocaat mr. E. Bakhuis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna MCFE en Simat genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 14 augustus 2008 met producties
      - de door mr. Buysrogge bij brief van 5 september 2008 overgelegde producties
      - de door mr. Bakhuis bij brief van 15 september 2008 overgelegde producties
      - de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 19 september 2008
      - de pleitnota van MCFE
      - de pleitnota van Simat.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	MCFE produceert onder meer vorkheftrucks van het merk Caterpillar. 
      Simat is een distributeur van vorkheftrucks in Italië.
    
    
    
      2.2.	Partijen hebben vanaf 1994 samengewerkt op basis van een “Sales en Service Agreement” op grond waarvan Simat als distributeur van Caterpillar producten optreedt in – kort gezegd – Zuid-Italië. 
      2.3.	Op 1 januari 2002 is tussen partijen een herziene versie van de “Sales en Service Agreement” (hierna: de overeenkomst) van kracht geworden. Hierin is onder andere bepaald:
    
    
    “5 Primary Purpose And MCFE’s Reliance On Principals
    
    
      (b) MCFE and Dealer further agree that Dealer’s effectiveness and ability in achieving Dealer’s and MCFE‘s primary purpose in entering into this agreement would be adversely affected if Dealer were to sell new goods which competed with those of MCFE. (…) This provision 5 (b) shall be renewable in its fifth year on express written notice of one of the parties to this agreement.
        	(…)
    
    
    20 Termination by Parties
    
    
      Either party may terminate this agreement, with or without cause, by giving notice of termination to the other party. In the event either party gives such notice of termination, this agreement shall terminate, subject to the provisions of Sections 26 and 27 and to any written agreement of the parties as to a different date, on the ninetieth (90th) day following the day on which such notice is mailed. 
      (…)
    
    
    23 Effect Of Termination
    
    
      (a) If this agreement is terminated by MCFE,
      (i) All unshipped orders shall be automatically canceled except those for products resold by Dealer prior to Dealer’s having knowledge of such termination; and
    
    
    
      (ii) MCFE shall repurchase from Dealer, and Dealer shall resell to MCFE, all products (A) theretofore purchased by Dealer from MCFE or an affiliate, (B)which have not been resold by Dealer as provided in this section, (C) which in the judgement of MCFE are saleable as new or as exchange components (as the case may be), and (D) which MCFE has not previously designated as non-returnable.
      (…)
    
    
    26 Payment after Termination
    
    
      Termination shall not release either party from the payment of any sum then or thereafter owing to the other. 
      (…)
      EXHIBIT D
      TO
      SALES AND SERVICE AGREEMENT
      Additional Terms and Conditions of Sale
      (…)
    
    
    
      8. CLAIMS: (…)
      If Dealer believes that it has any other claim against MCFE or an affiliate with respect to transactions arising out of this or any other agreement, Dealer shall present such claim to MCFE or the affiliate, as the case may be, in writing, within thirty (30) days after the Dealer knows, or should have known, of such claim. If Dealer fails to make any claim within the applicable timelimits specified above, (…) any such claim shall be barred.
      (…)
    
    
    10. SHIPMENTS: Shipmentdates are approximate. Shipments of products under an order accepted by MCFE shall be subject to the approval by MCFE of Dealer’s financial condition at the time of shipment. Whether or not credit terms are specified elsewhere, MCFE may, at its option, condition shipments under any order accepted by MCFE upon receipt of satisfactory security or of cash before shipment. (…)”
    
    2.4.	In een emailbericht van 14 mei 2007 is namens MCFE aan Simat geschreven:
    
    “(.) have been informed that Simat are now a pre payment Dealer, attached please find the list of Trucks ready for Shipment. Once we have been informed that the payment has been received the trucks will be released for Shipment.”
    
    2.5.	In een brief van 23 mei 2007 heeft MCFE aan Simat als volgt bericht:
    
    “Ref.: Termination of the Sales and Service Agreement
    
    With this letter, Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe B.V. gives Simat Srl. notice of  termination of the Sales and Service Agreement (hereafter “the SSA”) which parties entered into on January 1, 2002.
    
    With reference to the applicable notice of termination of 90 days, the termination of the SSA shall take effect as of August 22, 2007. Nevertheless, we would like to offer Simat the right to order Caterpillar Products until ultimately December 31, 2007. Please note that the previous agreement on exclusivity (article 5b of the SSA) expired as of January 1, 2007 and that therefore MCFE is entitled to appoint already now another Dealer for the Caterpillar Products. That Dealer will then become the exclusive Caterpillar Dealer as of January 1, 2008.
    
    
      Both current and future orders for Caterpillar Products will only be shipped after prepayment by Simat.
      (…)”
    
    
    2.6.	MCFE heeft vanaf 29 juni 2007 aan CGM (Compagnie Generale Machine) het recht verleend Caterpillar-producten te distribueren in het gebied in Italië waar tevoren Simat actief was. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	MCFE vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Simat zal veroordelen om aan MCFE te betalen;
      I. Primair: EUR 476.464,35 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum der facturen tot aan de dag der voldoening; 
      Subsidiair: bij wijze van voorschot EUR 400.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      II. de buitengerechtelijke kosten berekend ad EUR 5.160,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
      met veroordeling van Simat in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	MCFE baseert haar vordering op de stelling dat zij aan Simat producten heeft geleverd, waarvoor zij Simat heeft gefactureerd. Ondanks herhaalde sommatie heeft Simat van de facturen een bedrag van EUR 476.464,35 onbetaald gelaten. 
    
    3.3.	Simat betwist de facturen van MCFE niet expliciet. Zij beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting en verrekening van de vordering van MCFE met vorderingen die Simat op MCFE stelt te hebben. Simat stelt schade te hebben geleden doordat MCFE toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
    
    
      Volgens Simat is MCFE tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij Simat niet de overeengekomen exclusiviteit heeft geboden in Zuid-Italië. Tijdens de looptijd van de overeenkomst, op 29 juni 2007, heeft MCFE CGM benoemd tot dealer van heel Italië. Bovendien heeft reeds eind december 2006/begin januari 2007 in een landelijk Italiaans dagblad een paginagrote advertentie gestaan waarin CGM zich presenteert als dé distributeur van Caterpillar vorkheftrucks in Italië.
      Voorts is MCFE tekortgeschoten door zonder enige aanleiding, nog voordat de overeenkomst was opgezegd, de betalingscondities eenzijdig en in het nadeel van Simat te wijzigen. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Op grond van (artikel 30 van) de overeenkomst is op de onderhavige procedure Nederlands recht van toepassing en is de rechtbank Zwolle-Lelystad bevoegd om van de vordering kennis te nemen.
    
    
    opschorting/verrekening
    
    4.2.	Simat heeft de facturen van MCFE op zich niet bestreden. Zij beroept zich op opschorting dan wel verrekening met (tegen)vorderingen die zij op MCFE stelt te hebben.  
    
    
      4.3.	Simat legt aan haar (tegen)vordering ten grondslag dat het MCFE niet vrij stond om éénzijdig de betalingscondities ten nadele van Simat te wijzigen en een andere distributeur aan te wijzen. De voorzieningenrechter zal eerst de wijziging van de betalingscondities en daarna de aanwijzing van een andere distributeur beoordelen.
      Eenzijdige wijziging betalingscondities
    
    
    4.4.	MCFE heeft op 14 mei 2007 aan Simat meegedeeld dat voortaan slechts na vooruitbetaling zou worden geleverd, daaronder begrepen de reeds door Simat bestelde machines. Daartoe beroept MCFE zich op artikel 10 van Exhibit D van de ‘Additional Terms and Conditions of Sale’ behorend bij de overeenkomst. Simat heeft gesteld dat aan MCFE de hier bedoelde bevoegdheid niet toekomt. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter ziet zich daarmee in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de door MCFE gestelde bevoegdheid inderdaad voortvloeit uit artikel 10 van de Additional Terms and Conditions of Sale. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Het relevante deel van artikel 10 bestaat uit twee volzinnen (rov. 2.3.) die hier, ter bevordering van de leesbaarheid van dit vonnis, worden herhaald:
    
    ‘Shipments of products under an order accepted by MCFE shall be subject to the approval by MCFE of Dealer’s financial condition at the time of shipment. Whether or not credit terms are specified elsewhere, MCFE may, at its option, condition shipments under any order accepted by MCFE upon receipt of satisfactory security or of cash before shipment.’
    
    4.6.	MCFE baseert zich kennelijk op de tweede volzin. Voorop gesteld zij dat, anders dan Simat stelt, daarin niet een bevoegdheid tot wijziging van de betalingsvoorwaarden kan worden gelezen. Het is een van meet af aan tussen partijen bestaande betalingsconditie zij het dat MCFE daarop, tot 14 mei 2007 geen beroep had gedaan. De vraag is dus niet of MCFE de betalingscondities mocht wijzigen maar of het haar vrijstond een beroep te doen op de reeds bestaande betalingsconditie die besloten ligt in de tweede volzin van artikel 10. 
    
    4.7.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan die tweede volzin niet los worden begrepen van de eerste volzin, welke de door MCFE te stellen voorwaarden en de door haar te geven toestemming koppelt aan ‘Dealers Financial condition at the time of shipment’. Die koppeling is begrijpelijk daar het door MCFE eenzijdig stellen  van betalingsvoorwaarden bezwarend kan werken voor Simat. Deze begrenzing werkt door in de tweede volzin van artikel 10. Zij maakt dat het daar genoemde ‘at its option’ geen ongeclausuleerde vrije bevoegdheid is waarvan MCFE naar willekeur gebruik kan maken.Voor een geldig beroep op het vragen van ‘cash before shipment’ is nodig dat dit wordt ingegeven door ‘Dealers Financial condition at the time of shipment’.
    
    4.8.	Ter zitting is gebleken dat er geen andere aanleiding voor MCFE was om de betalingscondities te wijzigen dan de door haarzelf gedane opzegging en de daaruit verwachte financiële repercussies voor Simat. Op 14 mei 2007 was er, hoewel dat in eerdere periode anders is geweest, geen betalingsachterstand. MCFE bij haar beroep op artikel 10 dus niet het oog op de op dat moment bestaande “Financial condition at the time of shipment”. De door MCFE gestelde verwachting omtrent de financiële positie van Simat was bovendien een gevolg van de opzegging van de overeenkomst door CMFE op een moment deze er belang bij had reeds van start te kunnen met een nieuwe distributeur. 
    
    4.9.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan MCFE daarom aan artikel 10 van Exhibit D van de ‘Additional Terms and Conditions of Sale’ geen bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van de betalingscondities ontlenen. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is een beroep op artikel 10 onder de genoemde omstandigheden onaanvaardbaar. Althans zo begrijpt de voorzieningenrechter de door Simat gedane verwijzing naar de afweging van de wederzijdse belangen van partijen. De overeenkomst was, na een langjarige samenwerking waarin niet eerder sprake was van vooruitbetaling, opgezegd zonder er op dat moment een betalingsachterstand bestond.
    
    4.10.	MCFE heeft daarmee zonder valide contractuele grondslag bezwarende betalingscondities ingevoerd. Niet onaannemelijk is dat de bodemrechter oordeelt dat Simat daarom recht heeft op schadevergoeding, zodat in dit kort geding met een beroep door Simat op die (mogelijke) tegenvordering rekening zal worden gehouden.
    
    
    aanwijzen van een andere distrubiteur
    
    4.11.	Het opzeggen van de overeenkomst op een termijn van 90 dagen is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden op zich zelf genomen geoorloofd. In het contract is in een zodanige opzegtermijn voorzien, zodat Simat als professionele partij rekening moest houden met opzegging tegen een dergelijke termijn. Dit te meer nu Simat al in december 2006/januari 2007 vernam dat het einde van de overeenkomst mogelijk niet lang meer op zich zou laten wachten. 
    
    4.12.	Uitgaande van een geldige opzegging van de overeenkomst tegen 23 augustus 2007  is het van belang dat MCFE reeds per 29 juni 2007 een andere dealer in Zuid-Italië heeft benoemd. Zij heeft daarmee in de periode van 29 juni 2007 tot 23 augustus 2007 aan Simat niet de overeengekomen exclusiviteit gegund. MCFE heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het haar vrij stond om gedurende de looptijd van de overeenkomst een andere dealer aan te wijzen. MCFE stelt dat de inbreuk op de overeenkomst slechts korte tijd, te weten van 29 juni 2007 tot 23 augustus 2007, kan hebben geduurd. Dat neemt op zich echter niet weg dat MCFE tekort is geschoten in de nakoming de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dat daaruit voor Simat schade is voortgevloeid is, mede het gezien hierna is overwogen, niet onaannemelijk. 
    
    schade
    
    4.13.	Tussen partijen staat vast dat Simat in het eerste half jaar van 2007 in elk geval 45 machines die reeds besteld waren, niet aan haar klanten heeft kunnen leveren, omdat MCFE het verschepen van machines voor Simat heeft stopgezet. MCFE eiste vooruitbetaling door Simat, hetgeen voor Simat niet mogelijk was. Er moet rekening mee worden gehouden dat de rechter in een bodemprocedure de winst die Simat hierdoor is misgelopen zal beschouwen als schade waarvoor MCFE jegens Simat aansprakelijk is. Uit een door Simat overgelegd overzicht (productie 21) volgt dat de gemiddelde winst op deze machines (afgerond) EUR 2.166,- bedroeg. Aannemelijk is dat daarom dat Simat door het niet leveren van deze 45 bestelde machines een bedrag van ongeveer EUR 97.462,- winst heeft gederfd.
    
    4.14.	Ook stelt Simat dat zij winstschade heeft geleden door de schending van haar exclusiviteitrecht. Dit kort geding leent zich er niet voor de omvang van winstschade te bepalen. Aannemelijk is echter wel dat in de periode van 29 juni tot 23 augustus 2007 sprake is geweest van gederfde winst, nu MCFE gedurende deze twee maanden waarin de overeenkomst nog van kracht was, ten onrechte niet meer aan Simat maar aan een derde (CGM) heeft geleverd. De voorzieningenrechter zal er daarom rekening mee houden dat in een bodemprocedure winstschade kan vastgesteld op 1/3 (twee in plaats van zes maanden) van EUR 328.893,-, te weten EUR 109.631,-.
    
    4.15.	In aanvulling op deze schadebedragen dient rekening te worden gehouden met een bedrag van EUR 37.514,77 dat MCFE, naar haar zeggen, zal (terug)betalen voor ‘spare parts’ die Simat aan MCFE wil terugverkopen. 
    
    4.16.	Het is derhalve niet onaannemelijk dat de bodemrechter, later oordelend, de door Simat gestelde tegenvorderingen van EUR 97.462,- plus EUR 109.631,- plus  EUR 37.514,77 (samen EUR 244.607,35) zal toewijzen. Hoewel in het kader van dit kort geding dit bedrag niet door verrekening in de weg kan staan aan de incassovordering van MCFE, beroept Simat zich ter zake daarvan terecht op opschorting. 
    
    4.17.	Voor het overige is de vordering van Simat echter toewijsbaar, te weten EUR 476.464,35,- minus EUR 244.607,35. Simat dient daarom  bij wijze van voorschot EUR 231.857,-- aan MCFE te voldoen. De subsidiaire vordering zal tot het laatstgenoemde bedrag worden toegewezen. 
    
    4.18.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt Simat om aan MCFE te betalen een bedrag van EUR 231.857,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. van Rijssen en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2008.