ECLI:NL:GHSGR:2010:BL5295, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-02-2010, 105.006.659/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet nakomen verplichting tot alarmopvolging; toepasselijkheid/vernietiging algemene voorwaarden; gebruik opschortingsrecht: aankondiging vereist; ambtshalve: toepasselijkheid omkeringsregel; eigen schuld; procespartijen uitlaten.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.659/01 
      Rolnummer (oud)	: 07/794
      Rolnummer Rechtbank	: 262729/HA ZA 06-1631
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 16 februari 2010
    
    inzake
    
    
      LOGISTIC CENTRE ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: LCR,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      HBD TOTAL SECURITY B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HBD,
      advocaat: mr. drs. H. Ferment te 's-Gravenhage. 
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 11 juni 2007 is LCR in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, op 4 april 2007 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven, met producties, heeft zij vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door HBD bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden.
    
    Op 17 december 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, LCR door mr. W.M. van Rossenberg, advocaat te Rotterdam en HBD door mr. A.N. Kampherbeek, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd.  
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn, met uitzondering van het gedeelte van r.o. 2.2 "(hetgeen ter plaatse te horen is)", niet weersproken, zodat ook het hof in zoverre van die feiten uitgaat.
    
    2. In haar memorie van antwoord wijst HBD terecht op een aantal kennelijke verschrijvingen in r.o. 4.3 van het vonnis waarvan beroep: in de tweede zin dient voor "LCR" te worden gelezen: "HBD". In de vijfde zin dient voor "HBD" "LCR" (2x) en voor "LCR" "HBD" te worden gelezen. Met "het schrijven van 22 februari 2005" bedoelt de rechtbank kennelijk: de op 22 februari 2005 door LCR ontvangen brief. 
    
    
      3. In dit hoger beroep is tussen partijen in geschil of en in hoeverre HBD aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die LCR heeft geleden doordat zij Venix  International B.V. schadeloos heeft moeten stellen voor de gevolgen van de diefstal, in de nacht van 29 op 30 april 2005, van een aantal door deze vennootschap bij LCR opgeslagen motorfietsen. LCR legt aan haar vordering ten grondslag dat HBD toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenis tot alarmopvolging.
      De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat HBD haar verbintenis ten tijde van de diefstal mocht opschorten en heeft de vorderingen van LCR afgewezen. Daartegen richten zich de grieven.
    
    
    4. De eerste grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank, in r.o. 2.2, dat het afgaan van het alarm ter plaatse te horen is. LCR stelt, onder verwijzing naar het (als bijlage 1 bij het rapport van Hettema & Disselkoen van 21 juli 2005 overgelegde) proces-verbaal van aangifte, dat sprake is van een zogenaamd stil alarm. Wanneer dat in de meldkamer van HBD ontvangen wordt, dient HBD contact op te nemen met één van de drie "waarschuwingsadressen" van LCR en een surveillant aan te sturen, aldus LCR. HBD betwist dat sprake is van een stil alarm. Zij betwist tevens dat zij te allen tijde een surveillant dient aan te sturen.
    
    5. Het hof is voorlopig van oordeel dat een antwoord op de vraag of het om een stil of een luid alarm gaat niet van belang is voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vraag of HBD haar verplichting tot alarmopvolging mocht opschorten. Ook een antwoord op de vraag of HBD steeds een eigen surveillant diende aan te sturen acht het hof vooralsnog niet van belang, nu partijen het erover eens zijn dat een en ander in elk geval bij elke alarmmelding in onderling overleg diende te worden besloten. Het hof zal de betreffende grief in dit stadium dan ook verder onbesproken laten.
    
    6. De tweede en derde grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 en 4.4 dat HBD haar verplichting tot alarmopvolging (in de periode waarin de diefstal plaatsvond) mocht opschorten. LCR wijst erop (i) dat de door haar gehanteerde betalingstermijn in 2005 gelijk was aan die in 2003, waartegen HBD nimmer heeft geprotesteerd, (ii) dat in de op 22 februari 2005 ontvangen brief slechts werd verwezen naar een aantal oude (langer dan gebruikelijk openstaande) facturen uit 2004, die LCR op 12 april 2005 betaald heeft en (iii) dat HBD ook in de periode tussen 22 februari 2005 en 29 april 2005 nog een aantal malen opvolging heeft gegeven aan een alarmmelding. In het licht van deze omstandigheden behoefde LCR, aldus grief 2, zonder nader bericht niet te begrijpen dat HBD haar verplichtingen ook na ontvangst van de betaling op 12 april 2005 wenste op te schorten en wel op basis van op dat moment openstaande, na 22 februari 2005 verzonden facturen. Mede gelet op de omvang van het schade-risico had HBD, aldus LCR, haar duidelijk moeten maken dat zij de in 2003 gebruikelijke betalingstermijn niet langer accepteerde.
    
    In de grieven betoogt LCR voorts dat aan HBD geen beroep toekomt op algemene voorwaarden, meer in het bijzonder op een daarin neergelegde aansprakelijkheidsbeperking. Primair meent zij dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden, subsidiair beroept zij zich op vernietigbaarheid wegens het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Tenslotte stelt zij in dit verband dat aan HBD geen beroep op een exoneratiebeding toekomt, nu zij haar verplichting tot alarmopvolging desbewust heeft geschonden.
    
    7. Het hof zal eerst beoordelen of HBD zich op algemene voorwaarden kan beroepen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft HBD verklaard dat zij zich uitsluitend beroept op de zogenaamde "VPB"-voorwaarden d.d. 4 november 2003, die als productie 6 bij memorie van antwoord zijn overgelegd. Zij stelt dat LCR destijds de overeenkomst tussen HBD en Waalhaven Freight Station B.V., waarop algemene voorwaarden van toepassing waren, heeft overgenomen. Voorts stelt zij dat LCR uit de jarenlange vermelding van de VBP-voorwaarden op de aan LCR verzonden facturen heeft kunnen opmaken dat deze van toepassing waren.
    
    
      8. Het hof is van oordeel dat HBD onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de toepasselijkheid van de VPB-voorwaarden heeft bedongen en dat LCR geacht wordt de toepasselijkheid daarvan te hebben aanvaard. Wat betreft de contractsovername geldt dat niet valt in te zien hoe HBD voor 2001, toen LCR in de plaats trad van Waalhaven Freight Station B.V., de toepasselijkheid kan hebben bedongen van voorwaarden die in 2003 zijn vastgesteld en waarvan HBD zich, naar zij ten pleidooie heeft verklaard, ook eerst vanaf dat jaar is gaan bedienen. Voorts is een vermelding onderaan facturen van algemene voorwaarden op zichzelf onvoldoende om toepasselijkheid ervan te bewerkstelligen. 
      Bovendien geldt dat, indien de VPB-voorwaarden wél van toepassing zouden zijn, het beroep op vernietigbaarheid van LCR zou slagen. Zij heeft immers onweersproken gesteld dat de algemene voorwaarden haar nimmer ter hand zijn gesteld. Eveneens is onweersproken gebleven de stelling van LCR dat zij niet kan worden gekwalificeerd als een grote onderneming in de zin van art. 6:235 lid 1 BW, zodat haar een beroep toekomt op art. 6:233 sub b BW. HBD kan zich mitsdien niet op de VPB-voorwaarden beroepen.
    
    
    9. Dat neemt niet weg dat HBD zich in beginsel kan beroepen op het wettelijk opschortingsrecht als voorzien in de artikelen 6:52 en 6:262 BW. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval, waarin de overeenkomst ten doel heeft schade door diefstal te voorkomen, althans te beperken, meebrengen dat HBD, alvorens over te gaan tot het gebruik van haar opschortingsrecht, LCD diende te waarschuwen. De te beantwoorden vraag is dan of HBD met de op 22 februari 2005 door LCD ontvangen brief aan die waarschuwingsplicht heeft voldaan. In dat verband is van belang wat partijen, in de omstandigheden van het geval, over en weer van elkaar hebben mogen begrijpen en verwachten. 
    
    10. Met betrekking tot de door LCR gestelde omstandigheden, zoals hiervoor in r.o. 6 weergegeven, stelt HBD dat het betalingsgedrag van LCR onacceptabel was en dat LCR het zeer regelmatig liet aankomen op een aanmaning. Voorts stelt zij dat zij in de periode na 22 februari 2005 slechts eenmaal opvolging heeft gegeven aan een alarmmelding, te weten rondom die datum. Ten pleidooie heeft HBD desgevraagd erkend dat, gelet op het overzicht van facturen dat is overgelegd bij haar brief van 17 januari 2007 aan de rechtbank, in het bijzonder de factuur van 22 maart 2005, in de betreffende periode tenminste tweemaal opvolging moet zijn gegeven aan een alarmmelding. In dit verband heeft HBD verklaard dat wanneer een auto wordt aangestuurd, hiervoor een bedrag van € 64,34 per keer in rekening wordt gebracht en dat, wanneer slechts een contactpersoon wordt gebeld, de kosten daarvoor zijn inbegrepen in het abonnement.
    
    11. Bij het antwoord op de vraag wat LCR diende te begrijpen is van belang dat vast staat dat HBD haar verplichtingen, ondanks het (reeds lang bestaande) betalingsgedrag van LCR, voor 22 februari 2005 nooit had opgeschort, noch daarvoor had gewaarschuwd. Voorts wordt in de brief van februari 2005 (kennelijk) slechts gerefereerd aan een aantal facturen uit 2004 en niet aan het betalingsgedrag van LCR in het algemeen, noch aan toekomstige facturen. Waar er op grond van deze omstandigheden al twijfel over kan bestaan of (HBD ervan uit mocht gaan dat) LCR de op 22 februari 2005 ontvangen brief aldus begreep of moest begrijpen dat HBD zich ook na betaling van de betreffende facturen nog op haar opschortingsrecht zou beroepen, wordt die twijfel groter naar de mate waarin HBD opvolging is blijven geven aan alarmmeldingen. Het hof acht dan ook van belang dat duidelijk wordt of en op welke datum/data en op welke wijze HBD na 22 februari 2005, het beroep op haar opschortingsrecht ten spijt, nog aan haar verplichting tot alarmopvolging heeft voldaan. Gelet hierop zal het hof, met toepassing van artikel 22 Rv., HBD als meest gerede partij verzoeken om, gestaafd door justificatoire bescheiden, op te geven: a) op welke data in de periode tussen 22 februari en 29 april 2005 zij een alarmmelding van LCR heeft ontvangen en b) op welke data zij daaraan gehoor heeft gegeven en op welke wijze. 
    
    12. HBD betoogt nog dat zij niet gehouden is tot schadevergoeding omdat nakoming van haar verbintenis de schade niet zou hebben voorkomen, nu de inbrekers kennelijk snel hebben gehandeld en het doorgaans ca. 20 minuten duurt voordat een surveillance-auto arriveert. LCD betwist die stelling gemotiveerd. HBD stelt aldus dat causaal verband, in de vorm van condicio sine qua non-verband, tussen haar gedraging en de schade ontbreekt. 
    
    13. Ten aanzien van het bestaan van causaal verband rust de bewijslast in beginsel op LCD. Het hof is evenwel voorlopig van oordeel dat hier de omkeringsregel van toepassing is. Niet tussen partijen in geschil is dat de verbintenis van HBD hierin bestaat dat zij na ontvangst van een alarmmelding contact op dient te nemen met een contactpersoon van LCR en dat (in elk geval) na overleg met deze contactpersoon wordt besloten al dan niet een surveillance-auto naar het pand te sturen. HBD stelt weliswaar dat een dergelijke alarmopvolging er in de praktijk met name op gericht is de schade in die zin te beperken dat het pand weer deugdelijk wordt afgesloten, maar het hof acht vooralsnog voldoende aannemelijk dat het op deze wijze geven van alarmopvolging mede tot gevolg kan hebben en tevens ten doel heeft de gevolgen van een plaatsvindende inbraak (namelijk: diefstal) zo mogelijk te voorkomen of te beperken. Voorts is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat de diefstal in het onderhavige geval onder zodanige omstandigheden is uitgevoerd dat alarmopvolging de diefstal niet had kunnen voorkomen of beperken. Aldus doet zich - naar ook in de stellingen van LCR besloten ligt - naar voorlopig oordeel van het hof de situatie voor (i) dat de gestelde tekortkoming (het niet geven van opvolging aan een alarmmelding) een verbintenis betreft die strekt tot het voorkomen, althans beperken van een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade (te weten: schade door diefstal) en (ii) dat het juist dit gevaar is dat zich hier verwezenlijkt heeft. Bij die stand van zaken wordt het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade aangenomen, tenzij HBD (alsnog) aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan. Nu partijen zich nog niet met zoveel woorden over de toepasselijkheid van de omkeringsregel hebben uitgelaten, zal het hof hen daartoe in de gelegenheid stellen. HBD zal zich tevens kunnen uitlaten over de vraag of, en hoe zij, bij toepasselijkheid van de omkeringsregel, aannemelijk wil maken dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij wél alarmopvolging had gegeven.
    
    14. HBD stelt voorts dat zij niet aansprakelijk is omdat LCR verzuimd heeft haar aansprakelijkheid jegens Venix International B.V. uit te sluiten of te beperken door toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden te bedingen. Het hof verwerpt dit betoog. De opvatting dat een partij (in een geval als dit) gehouden is haar aansprakelijkheid jegens een derde uit te sluiten of te beperken, op straffe van het verval van de mogelijkheid de daaruit voortvloeiende schade op een derde te kunnen verhalen, vindt geen steun in het recht.
    
    15. HBD stelt tenslotte dat causaal verband ontbreekt omdat, zoals uit het - in kracht van gewijsde gegane - vonnis in de zaak tussen LCR en Venix  International B.V. blijkt, LCR de schade geheel aan zichzelf te wijten heeft. Subsidiair heeft HBD - bij memorie van antwoord nog impliciet, maar ten pleidooie uitdrukkelijk - op deze grond een beroep gedaan op eigen schuld van LCR. 
    
    16. Het betoog dat gelet op voornoemde omstandigheden causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van HBD en de schade ontbreekt, faalt. Die omstandigheden sluiten immers geenszins uit dat de schade mede een gevolg kan zijn van bedoelde tekortkoming. Het hof ziet evenwel aanleiding reeds thans te overwegen dat de omstandigheden die de rechtbank tot het oordeel hebben gebracht dat LCR niet de zorg heeft betracht die van een goed bewaarnemer verwacht had mogen worden (zie r.o. 4.6 van het als productie 8 bij de memorie van antwoord overgelegde vonnis) en die in de onderhavige procedure niet door LCR zijn betwist, naar zijn oordeel een aanmerkelijke mate van eigen schuld opleveren, zodat, indien het hof tot het eindoordeel zou komen dat HBD aansprakelijk is jegens LCR, haar vergoedingsplicht dienovereenkomstig dient te worden verminderd.
    
    17. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, die ten doel heeft HBD gelegenheid te geven de in r.o. 11 genoemde informatie te verstrekken en stukken over te leggen en beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over hetgeen in r.o. 13 is overwogen. Met het oog op dit laatste zullen partijen ter comparitie een korte pleitnotitie mogen voordragen en overleggen. De comparitie zal tevens ten doel hebben te bezien of partijen, mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 16 is overwogen, tot een minnelijke regeling kunnen komen.
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    - gelast partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, en, indien dienstig, van een vertegenwoordiger van de respectieve verzekeraars, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling, een en ander als bedoeld in r.o. 11, 13 en 17, te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. T.H. Tanja-van den Broek, in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op dinsdag 30 maart 2010 om 14.00 uur;
    
    - bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met mei van 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    - bepaalt dat HBD de in r.o. 11 van dit arrest met name genoemde inlichtingen en stukken uiterlijk veertien dagen voor de comparitie in kopie naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij dient te zenden;
    
    - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk veertien dagen vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  W.A.J. van Lierop, T.H. Tanja-van den Broek en H.C. Grootveld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.