ECLI:NL:RBARN:2008:BC2568, Rechtbank Arnhem, 09-01-2008, 151323
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk.
        De rechtbank is van oordeel dat aan eiseres in conventie niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW.
        Geslaagd beroep op exoneratiebeding.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 151323 / HA ZA 07-137
    
    Vonnis van 9 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] KOELSERVICES B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. F.E. Boonstra te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] HOLDING B.V.,
      statutair gevestigd te [woonplaats]
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur en advocaat mr. A. van Weverwijk te Geldermalsen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 mei 2007
      -	een akte overlegging produkties van [gedaagde in conventie] 
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2007
      -	een akte vermeerdering eis van [gedaagde in conventie]
      -	een akte na eisvermeerdering in reconventie van [eiseres in conventie]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] zijn in december 2005 overeengekomen dat [eiseres in conventie] ten aanzien van door [gedaagde in conventie] te ontwerpen en te bouwen koelmeubelen de koeltechniek zou leveren en installeren.
    
    
    2.2.	[gedaagde in conventie] heeft [eiseres in conventie] een brief gedateerd 19 december 2005 gestuurd:  
    
    
      (..)
      Zoals tijdens ons laatste gesprek in Geldermalsen besproken doe ik jou hierbij een opzet toekomen m.b.t. de verantwoordelijkheid over de koeltechnische eigenschappen van de meubels die we samen aan het bouwen zijn. 
    
    
    Ik wil naar een soort contractvorm om voor nu en de toekomst geen misverstanden te krijgen. 
    
    
      Omdat wij als [gedaagde in conventie] Winkelstyling het initiatief genomen hebben om zelf koelmeubelen te gaan bouwen, betalen wij ook al de kosten die nodig zijn voor ontwikkeling e.d.
      Waarmee wij ook al de rechten behouden. 
      Wij nemen ook al de financiële risico’s. 
      Op dit moment bouwen we de testtoonbank, die we voorlopig nog even Hurricane noemen. 
      (..)
      Wij hebben als [gedaagde in conventie] Koelmeubelen en Interieur een zware verantwoording naar onze klanten m.b.t. de juiste werking van de meubels die we aanbieden en wat mij betreft bouwen we vanaf nu alles zelf.
      (..)
      Puur meubeltechnisch moeten we de afstemming tussen meubel, RVS bekleding en koeltechniek onder de knie krijgen. Je ziet hoe moeilijk dat al is bij een rechte toonbank, laat staan bij een gebogen exemplaar. Tekentechnisch moeten we daarom ook naar een hoger niveau als we precies weten hoe we het gaan maken en hoe het meubel functioneert. 
      (..)
      M.b.t. de koeltechnische eigenschappen van de nieuw te bouwen toonbanken stel ik voor dat als jij een offerte voor het koeltechnisch installeren van een toonbank uitbrengt, je er ook van overtuigt bent dat het probleemloos gaat werken. 
    
    
    Anders gezegd, wij maken het ontwerp van de winkel en de koelmeubelen en jij brengt offerte uit voor het koeltechnisch installeren van de toonbank en overige koelmeubelen en garandeert daarbij een juiste werking, als er in de uitvoering of vorm wat gewijzigd moet worden kom je daar vooraf mee en niet als de toonbank of overige meubelen klaar zijn. 
    
    Jij geeft dus ook de goedkeuring voor de meubeltechnische vorm om de koeltechnische werking, die volledig door jullie verzorgt wordt, goed te krijgen.
    
    Als na al deze voorbereiding en jullie controle blijkt dat de toonbanken koeltechnisch of regeltechnisch niet goed functioneren, is [eiseres in conventie] verantwoordelijk voor de schade. Dit kunnen claims zijn m.b.t. producten, maar ook valt te denken aan vervangen van toonbanken door andere merken, met daarbij teruggave van het aankoopbedrag aan de klant. (..)
    
    Laat mij deze week even weten wat je van bovenstaande vind, om e.e.a. daarna schriftelijk naar elkaar te bevestigen. (..)
    
    
      2.3.	[eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] in reactie een brief gedateerd 25 januari 2006 gestuurd:
      (..)
      Wij denken dat het inderdaad correct is om een en ander in contractvorm vast te leggen.
    
    
    Om echter verantwoordelijkheden vast te leggen omtrent de capaciteiten en eigenschappen van deze nieuwe toonbank, dient deze toonbank onder diverse omstandigheden uitvoerig getest te zijn, wat doet een toonbank bij bepaalde ruimtetemperaturen, wat zijn de stapelhoogten van het vlees, wat gebeurt en in combinatie met tochtverschijnselen in een winkel, wat zijn de consequenties hiervan inzake temperatuur en luchtvochtigheid etc.etc.
    
    Wij zijn best bereid om onze verantwoording te nemen omtrent de werking van de toonbank, hoever die verantwoording reikt zijn punten die dan nog besproken en vastgelegd dienen te worden. 
    
    Wij kunnen echter alleen die verantwoordelijkheid nemen als deze toonbank uitvoerig is getest. Ervaringen uit het verleden leert ons dat een nieuwe toonbank ontwerpen niet een kwestie is van weken, maar van maanden, jaren. Daarnaast is het aan te bevelen om deze toonbank te laten keuren door TNO. 
    
    Ons voorstel is dan ook om los van alle opdrachten een “proeftoonbank” te maken die wij in onze werkplaats uitvoerig kunnen testen en perfectioneren, om te komen tot een perfect werkende toonbank. (..)
    
    2.4.	[eiseres in conventie] heeft voor koelmeubelen van opdrachtgevers van [gedaagde in conventie], te weten [opdrachtgevers], koeltechniek geleverd en geïnstalleerd.  Bij deze koelmeubelen zijn koeltechnische problemen opgetreden.
    
    2.5.	[eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] een brief gedateerd 22 juni 2006 gestuurd:
    
    (..)
    
    
      Zoals besproken is de toonbank nog in ontwikkeling. Het is een product wat nog niet geheel is uitgewerkt. Dit houdt in dat er tijdens het in bedrijf zijn van deze toonbanken onvolkomenheden kunnen optreden. Ons advies is om de reeds geplaatste toonbanken uit te detailleren en te optimaliseren, waarna we kunnen overgaan op definitieve producties. Na ons gesprek en om u tegemoet te komen, zullen wij toch de montage van de toonbanken voortzetten. Daar echter de toonbanken nog kinderziekten vertonen, zullen volgende condities gelden. 
      (..)
      -	[eiseres in conventie] Koelservice geeft enkel garantie op de materialen.
      (..)
      - Alle werkzaamheden c.q. aanpassingen aan de toonbank op locatie zullen aan u worden doorberekend. 
    
    
    
      (..)
      Montagewerkzaamheden
      Zoals bekend is er een goede allround werknemer uitgevallen, die ongeneeslijk ziek is, waardoor we een tekort aan deskundig personeel hebben. Door het niet kunnen contracteren van deskundig personeel zijn wij genoodzaakt om de montage van slagerijen, viswinkels e.d. te moeten staken. (..)
    
    
    
      Montage toonbanken
      Wij willen u er nogmaals op wijzen dat de toonbank nog in ontwikkeling is. Daarnaast is er geen tijd beschikbaar om alles goed te kunnen testen. Door de aanloopproblemen die hierdoor ontstaan zullen wij pas weer aanvangen met het samenbouwen van deze toonbanken als de kinderziekten zijn verholpen en als de toonbanken over een periode van ca een jaar zonder problemen functioneren. 
    
    
    2.6.	[eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] een brief gedateerd 3 juli 2006 gestuurd:
    
    
      (..)
      Zoals besproken is de toonbank nog in ontwikkeling. Het is een product wat nog niet geheel is uitgewerkt. Dit houdt in dat er tijdens het in bedrijf zijn van deze toonbanken onvolkomenheden kunnen optreden. Ons advies is om de reeds geplaatste toonbanken uit te detailleren en te optimaliseren, waarna we kunnen overgaan op definitieve productie. Na ons gesprek en om u tegemoet te komen, zullen wij toch de montage van de toonbanken voortzetten. (..)
    
    
    Zoals besproken is het een toonbank in ontwikkeling en zullen de aanpassingen, verbeteringen welke op locatie zijn uitgevoerd, direct worden verwerkt in de volgende te produceren toonbank. Daarnaast is het een doorlopend verbeterproces om uiteindelijk te kunnen komen tot een perfect product. Dit houdt in dat de prijs welke nu wordt afgegeven per toonbank kan worden aangepast. (..)
    
    
      2.7.	[eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] een brief gedateerd 5 juli 2006 gestuurd:
      (..)
      Onder dankzegging bevestigen wij dat wij voor u in opdracht hebben genomen het aansluiten en testen van de testtoonbank, conform uw fax d.d. 5 juli 2006, een en ander volgens onze algemene voorwaarden. 
    
    
    
      De werkzaamheden zullen op basis van regie met u worden verrekend.
      Hierbij geld een uurloon van	€ 48,--
      (..)
    
    
    
      2.8.	Namens [gedaagde in conventie] is bij brief gedateerd 12 oktober 2006 de samenwerking met [eiseres in conventie] opgezegd. In deze brief staat:
      (..)
      Cliënte is gespecialiseerd in de bouw en verbouw van met name slagerijen en vis-speciaalzaken. Cliënte realiseert deze projecten geheel in eigen beheer en schakelt voor bepaalde onderdelen onderaannemers in. U bent als onderaannemer door cliënte ingeschakeld bij een aantal projecten waarbij u de koeltechniek heeft gerealiseerd. Ruwweg was de werkverdeling dat cliënte de meubelen in eigen beheer produceerde en dat u vervolgens de bijpassende koeltechniek inbouwde. In de afgelopen periode heeft u voor een flink aantal projecten koeltechniek geleverd en heeft u cliënte voor die werkzaamheden gefactureerd. 
    
    
    Cliënte heeft helaas moeten constateren dat bij steeds meer projecten klachten zijn ontstaan over de koeltechniek. Cliënte werd in toenemende mate geconfronteerd met ontevreden klanten en cliënte heeft helaas moeten constateren dat u niet adequaat heeft gereageerd op deze klachten. Cliënte heeft u vele malen zowel mondeling als schriftelijk verzocht om op professionele adequate wijze problemen te verhelpen en daarbij op de juiste wijze te communiceren met cliënte en de klanten van cliënte. Cliënte heeft uiteindelijk moeten vaststellen dat de vele verzoeken en aansporingen niet hebben geleid tot een verbetering van uw prestaties. De kwaliteit van het door u geleverde werk is zelfs dusdanig dat cliënte hierdoor klanten dreigt te verliezen. Cliënte heeft inmiddels ook compensatie moeten verlenen aan klanten ten gevolge van het uitvallen van de koeltechniek waardoor producten niet meer verkoopbaar waren. 
    
    Diverse klanten van cliënte waren dusdanig ontevreden dat zij te kennen hebben gegeven een extern koelbedrijf te willen inschakelen teneinde langlopende problemen op te lossen. 
    
    De geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van cliënte is inmiddels dusdanig op het spel komen te staan dat cliënte heeft moeten besluiten per direct het vertrouwen in u op te zeggen. Dit betekent dat u vanaf heden geen werkzaamheden meer mag verrichten in de winkels waarvoor u koeltechniek heeft geleverd. Cliënte zal een ander bedrijf inschakelen om de klachten, die u niet heeft kunnen verhelpen, op adequate wijze te verhelpen. 
    
    
      (..)
      De schade die cliënte heeft geleden en waarschijnlijk nog zal leiden nopen cliënte ertoe om per direct alle betalingen aan u stop te zetten. Voor zover u nog aanspraak zou willen maken op enige betaling doet cliënte een beroep op verrekening. 
    
    
    
      Gelet op de intensieve wijze waarop u betrokken bent geweest bij het ontwikkelingsproces van de diverse toonbanken houdt cliënte u verantwoordelijk en aansprakelijk voor alle koeltechnische problemen en de daaruit voortvloeiende kosten om deze problemen te verhelpen. 
      (..)
      Cliënt schort dan ook iedere betaling op totdat er meer duidelijkheid is over de omvang van de totale schade.
      (..)
    
    
    2.9.	Namens [eiseres in conventie] is [gedaagde in conventie] bij brief van 23 oktober 2006 gesommeerd om uitstaande facturen te voldoen. Het gaat om acht facturen gedateerd 16 mei 2006, 23 juni 2006, 12 juli 2006, 5 september 2006, 15 september 2006 en 26 september 2006 ten bedrage van in totaal € 25.948,83. 
    
    
      2.10.	Op 1 december 2006 heeft [eiseres in conventie] nog niet eerder in rekening gebrachte 
      werkzaamheden via vijf facturen ten bedrage van in totaal € 26.520,35 aan [gedaagde in conventie] gefactureerd.
    
    
    2.11.	[gedaagde in conventie] heeft de dertien facturen niet voldaan.
    
    2.12.	Ter comparitie heeft dhr. [betrokkene], directeur enig aandeelhouder van [eiseres in conventie], onder meer verklaard:
    
    
      Met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst merk ik op dat ik heb gezegd dat we eerst uitvoerig moesten testen, en de toonbanken dan pas op de markt konden brengen. Het voorstel van [gedaagde in conventie] was in eerste instantie om voor een praktijktest naar slagerij Stronkhorst te gaan, dat is echter niet gebeurd. [gedaagde in conventie] is gewoon gelijk begonnen met de verkoop. Er was geen tijd meer voor het verhelpen van de eerste kinderziekten. Het ging te snel, dat hebben wij ook aangegeven in onze brief van 25 januari 2006. Bovendien staat in de brief van [gedaagde in conventie] van 19 december 2005 dat zij alle ontwikkelingskosten voor hun rekening zouden nemen. [gedaagde in conventie] heeft de testtoonbank te vroeg weggehaald vanwege zijn commerciële belangen. Ik heb hem daardoor niet voldoende kunnen uittesten. Het probleem van de lucht tussen de koelleiding en de rvs-plaat zit hem niet in mijn ontwerp. De rvs-plaat is er bol opgezet bij alle toonbanken die problemen opleverden. Daarom gaat er veel koelcapaciteit verloren in de toonbank. Ik bouwde de leidingen in, daarna werd het rvs er opgezet door de leverancier daarvan. (..)
      Mijn ontwerp was goed, alleen heb ik geen tijd gehad om het uit te testen qua stapelhoogte en temperatuurlijnen. Aangezien ontwikkelingskosten voor rekening van [gedaagde in conventie] zouden zijn, heb ik ook herstelwerkzaamheden in rekening gebracht. 
    
    
    2.13.	Dhr. [gedaagde in conventie], directeur enig aandeelhouder van [gedaagde in conventie], heeft ter comparitie onder meer verklaard:
    
    
      Alles is gebouwd volgens de instructies van [betrokkene], het is 100% zijn ontwerp. (..) 
      Naar aanleiding van de reactie van [eiseres in conventie] van 25 januari 2006 zijn we begonnen met een testtoonbank. Dat ging goed. [eiseres in conventie] heeft toen niet om méér tests gevraagd. Volgens [eiseres in conventie] konden we verder. Daarna is de toonbank bij [betrokkene 2] in Baarn geplaatst. Die heeft tot op heden altijd goed gewerkt. Pas de tweede toonbank die we verkochten, in Nijmegen, gaf problemen. Het goede functioneren van de testtoonbank en die in Baarn heeft ons achteraf op het verkeerde been gezet. Het probleem van de toonbanken is dat ze lekken en dat de koelleidingen onvoldoende contact maken met de rvs-platen. Er zit lucht tussen. Dat heeft de firma Kovu vastgesteld. Zij hebben het ook opgelost door de ruimte tussen de koelleiding en rvs-plaat geheel te vullen met koelpasta. De werking is nu met 98% verbeterd. Dat heeft echter wel veel schade opgeleverd, de toonbanken moesten geheel ‘verbouwd’ worden. [betrokkene] heeft dat probleem in al die maanden niet kunnen oplossen. (..) Ik betwist dat de rvs-platen het probleem vormen. Er was sprake van een koeltechnische ontwerpfout. Er zat geen contactpasta tussen de koelleiding en de rvs-plaat. Er traden heel veel temperatuurverschillen op in de toonbank. 
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiseres in conventie] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van € 52.469,18 aan hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[eiseres in conventie] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde in conventie] krachtens de overeenkomst die tussen partijen bestond gehouden is te betalen voor de door [eiseres in conventie] verrichte werkzaamheden. 
    
    3.3.	[gedaagde in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde in conventie] vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiseres in conventie] tot betaling van € 53.481,05 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de schadeposten die na 5 april 2007 zijn te begroten of zullen ontstaan, daarin tevens begrepen de schade vanwege het verlengen van garantieperioden, de commerciële (imago)schade van [gedaagde in conventie] en overige (indirecte) schadeposten, vermeerderd met kosten.
    
    
    3.5.	[gedaagde in conventie] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiseres in conventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om goed functionerende koeltechniek te leveren en te installeren. [gedaagde in conventie] stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden en dat [eiseres in conventie] gehouden is deze te vergoeden. 
    
    3.6.	[eiseres in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie 
      4.1.	[eiseres in conventie] stelt dat [gedaagde in conventie] gehouden is de facturen voor de werkzaamheden van [eiseres in conventie] te betalen. [gedaagde in conventie] heeft [eiseres in conventie] verzocht te adviseren en te assisteren bij het bouwen van nieuwe koelmeubelen door daarvoor de koeltechniek te leveren en te installeren. [eiseres in conventie] is daarmee akkoord gegaan en heeft bij koelprojecten van [gedaagde in conventie] koeltechniek geleverd en geïnstalleerd. Er zijn bij deze koelprojecten koeltechnische problemen opgetreden, waarna [eiseres in conventie] in opdracht van en voor rekening van [gedaagde in conventie] garantiewerkzaamheden in de zin van reparaties en verbeteringen heeft uitgevoerd. 
    
    
    4.2.	[gedaagde in conventie] stelt dat zij met [eiseres in conventie] een zakelijke overeenkomst is aangegaan die dient te worden aangeduid als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW. Zij stelt dat [eiseres in conventie] niet heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht die zij op grond van artikel 7:754 BW als aannemer had en dat [eiseres in conventie] blijvend is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om deugdelijke koeltechniek te leveren en te installeren. Vanwege deze tekortkoming heeft [gedaagde in conventie] de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2006 ontbonden. Zij stelt dat [eiseres in conventie]’s ontwerp van de koeltechniek een constructiefout bevatte en dat [eiseres in conventie] niet in staat bleek de koeltechnische problemen te verhelpen. De tekortkoming van [eiseres in conventie] heeft tot schade geleid. Er zijn derden ingeschakeld om herstelwerkzaamheden uit te voeren. [gedaagde in conventie] heeft klanten schadeloos moeten stellen voor bedorven etenswaren. Er is voorts commerciële imagoschade en schade vanwege het verlengen van garantieperioden. [gedaagde in conventie] stelt onder verwijzing naar haar in r.o. 2.2. weergegeven brief van 19 december 2005 dat de aansprakelijkheid voor de koeltechniek bij [eiseres in conventie] ligt en dat [eiseres in conventie] de schade dient te vergoeden. 
    
    4.3.	Aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW betreft de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Vast staat dat [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] in december 2005 zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie] voor koelmeubelen, te ontwerpen door [gedaagde in conventie] en bestemd voor opdrachtgevers van [gedaagde in conventie], de koeltechniek ging leveren en installeren. [eiseres in conventie] heeft vervolgens in 2006 in opdracht en tegen betaling van [gedaagde in conventie] koeltechniek geleverd en geïnstalleerd in koelprojecten van klanten van [gedaagde in conventie]. Uit de produkties die [gedaagde in conventie] voorafgaand aan de comparitie heeft ingebracht volgt dat zij, naar aanleiding van meldingen van haar klanten over koeltechnische problemen, [eiseres in conventie] instrueerde wat betreft herstel- en reparatiewerkzaamheden aan de koelmeubelen. Daaruit volgt temeer dat [eiseres in conventie] in opdracht van [gedaagde in conventie] handelde. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de werkzaamheden van [eiseres in conventie], het leveren en installeren van koeltechnische installaties, aan te duiden als het tot stand brengen en opleveren van een werk van stoffelijke aard, zodat de overeenkomst tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] dient te worden aangeduid als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. 
    
    
      4.4.	Op grond van op artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of uitvoeren 
      van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover zij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen, en voor gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. [eiseres in conventie] stelt, onder verwijzing naar haar in r.o. 2.3., 2.5. en 2.6. weergegeven brieven van 25 januari 2006, 22 juni 2006 en 3 juli 2006, dat zij zowel bij het aangaan als bij het uitvoeren van de overeenkomst aan [gedaagde in conventie] heeft aangegeven dat de nieuwe koeltoonbank nog in ontwikkeling was en dat deze daarom uitvoerig getest diende te worden. [gedaagde in conventie] betwist niet dat [eiseres in conventie] dit heeft aangegeven. Gelet op het voorgaande en gelet op de inhoud van de onder 2.3. weergegeven brief van [eiseres in conventie] is de rechtbank van oordeel dat aan [eiseres in conventie] niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. 
    
    
    
      4.5.	De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie] zich met haar brief aan [gedaagde in conventie] van 
      25 januari 2006 schriftelijk heeft vrijgetekend voor aansprakelijkheid op grond van een onvoldoende werking van de koeltechniek. [eiseres in conventie] heeft in de brief namelijk aangegeven dat zij pas verantwoordelijkheid kan nemen als de toonbank onder diverse omstandigheden uitvoerig getest is, hetgeen niet een kwestie is van weken, maar van maanden of jaren. Tevens beveelt zij aan de toonbank te laten keuren door TNO. [betrokkene] heeft ter comparitie voor [eiseres in conventie] verklaard dat dit ook door hem is gezegd in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst, namelijk dat er eerst uitvoerig getest moest worden voordat de toonbanken op de markt gebracht konden worden (r.o. 2.12). Partijen zijn het erover eens geworden dat ontwikkelkosten en alle financiële risico’s voor rekening van [gedaagde in conventie] kwamen. Dit volgt uit de in r.o. 2.2. weergegeven brief van [gedaagde in conventie] van 19 december 2005 en de in r.o. 2.6. weergegeven brief van [eiseres in conventie] van 3 juli 2006. 
    
    
    Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie] de exoneratie van [eiseres in conventie] niet heeft geaccepteerd. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie naar voren gebracht: 
    
    Naar aanleiding van de reactie van [eiseres in conventie] van 25 januari 2006 zijn we begonnen met een testtoonbank. Dat ging goed. [eiseres in conventie] heeft toen niet om méér tests gevraagd. Volgens [eiseres in conventie] konden we verder.
    
    Nog afgezien van de andere lezing die [betrokkene] geeft van de situatie, zoals weergegeven in r.o. 2.12., leidt de rechtbank uit de verklaring van [gedaagde in conventie] niet af dat zij stelt dat [eiseres in conventie] op enig moment afstand heeft gedaan van haar exoneratiebeding, waardoor koeltechnische tekortkomingen in de vanaf dat moment geproduceerde toonbanken volgens de algemene regels van artikel 6:74 e.v. BW beoordeeld zouden moeten worden.
    
    
      4.6.	Omstandigheden op grond waarvan [eiseres in conventie] zich niet op het exoneratiebeding zou 
      kunnen beroepen zijn gesteld noch gebleken. Dat [eiseres in conventie] ondanks het feit dat zij niet overtuigd was de juiste koeltechniek te kunnen leveren toch niet heeft bedankt voor de opdracht is daarvoor onvoldoende, gelet op de waarschuwing die zij daarover heeft afgegeven in de brief van 25 januari 2006. Dit alles brengt mee dat de koeltechnische gebreken voor [gedaagde in conventie] geen grond opleveren om de facturen van [eiseres in conventie] niet te voldoen. Nu er geen afzonderlijk verweer is gevoerd tegen de hoogte van die facturen is de vordering in conventie toewijsbaar. 
    
    
    
      4.7.	Ten aanzien van de gevorderde veroordeling in de buitengerechtelijke kosten die door 
      [gedaagde in conventie] niet is betwist, overweegt de rechtbank als volgt. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van [eiseres in conventie] werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde EUR 1.788,00.
    
    
    
      4.8.	[gedaagde in conventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten 
      van de procedure in conventie. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	84,31
      - vastrecht		1.325,00
      - salaris procureur		1.788,00 (2,0 punt × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.197,31
    
    
    in reconventie verder
    
    
      4.8.	Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen door en namens [eiseres in conventie] ter 
      comparitie is verklaard, kan [eiseres in conventie] in verband met het geslaagde beroep op een exoneratiebeding niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade die is voortgevloeid uit de koeltechnische gebreken van de toonbanken. De vordering in reconventie komt dus niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    
      4.9.	[gedaagde in conventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten 
      van de procedure in reconventie. De kosten in reconventie aan de zijde van [eiseres in conventie] worden begroot op:
      - salaris procureur	€	894,00 (2,0 punt × factor 0,5 x tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	894,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie 
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen het bedrag van € 52.469,18, (tweeënvijftigduizend en vierhonderdnegenenzestig euro en achttien cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 52.469,18 telkens vanaf 14 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde in conventie] in de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 1.788,00,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 3.197,31,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    in reconventie 
    
    5.5. 	wijst de vordering af, 
    
    5.6.	veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 894,00, 
    
    5.7.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Coll: CYH