ECLI:NL:GHLEE:2003:AN9172, Gerechtshof Leeuwarden, 19-11-2003, Rolnummer 0300450
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het niet gebruikmaken van de ex art. 28 Fw geboden mogelijkheid tot het vragen van schorsing teneinde de curator in het geding te roepen, leidt tot niet ontvankelijkheid van het appel. Point d'interêt, point d'action! Zie r.o. 1.

Arrest d.d. 19 november 2003
      Rolnummer 0300450
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kort geding vonnissen uitgesproken op 29 augustus 2003 en 9 september 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 september 2003 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 oktober 2003.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "dele te vernietigen de vonnissen van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Groningen d.d. 29 augustus 2003 en 9 september 2003 tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende:
    
    1.	Geïntimeerde te veroordelen om na betekening van dit vonnis op eerste verzoek van appellante te verschijnen ten kantore van notaris Van Hoogdalem te Groningen of diens plaatsvervanger om de in eigendom van geïntimeerde toebehorende onroerende zaak te [adres], kadastraal bekend [kadastrale gegevens] te leveren aan appellante tegen een koopsom van € 265.461,42 onder aftrek van € 128.500 aan voorlopig begrote saneringskosten = € 136.961,42 en voorts te bepalen dat bij gebreke van gebleken medewerking dit vonnis in zoverre in de plaats treedt van die akte namelijk voor wat betreft bedoelde wilsverklaring van geïntimeerde;
    
    2.	Appellante te machtigen de bodem van opgemelde onroerende zaak te saneren op basis van een saneringsplan van de Milieudienst/Provincie Groningen, waarbij de sanering zodanig zal worden uitgevoerd dat het bevoegde gezag, gezien de gesteldheid van de bodem een verklaring van geen bezwaar zal afgeven voor de inrichting van het perceel conform reeds overgelegde tekeningen met als bestemming bedrijfsdoeleinden, 1-4 bouwlagen en bebouwingspercentage 70% zulks op kosten van gedaagde;
    
    3.	Appellante te machtigen de reeds verbeurde en nog te verbeuren dwangsommen tot een maximum van € 200.000,- in mindering te brengen op de koopsom alsmede de proceskosten als genoemd in het kort geding vonnis van 9 september 2003 ad € 976,50 vermeerderd met nakosten ad € 113,-, de proceskosten krachtens het arrest van het hof d.d. 20 augustus 2003 ad € 1.001,- te vermeerderen met nakosten ad € 113,-, alsmede de nota van Panterra ad € 1.080,-;
    
    4.	Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van deze instantie met de machtiging aan appellante deze kosten in mindering te brengen op de koopsom;
    
    5.	Deze uitspraak tot zover te verklaren uitvoerbaar bij voorraad."  
    
    [geïntimeerde] is op 21 oktober 2003 door de rechtbank Groningen in staat van faillissement is verklaard. Ter rolzitting van 29 oktober 2003 is [appellante] daarop gewezen en is haar een termijn gegund om schorsing van het geding te vragen, teneinde de curator op te roepen. [appellante] heeft van de haar geboden mogelijkheden geen gebruik gemaakt, doch heeft de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft de volgende drie grieven opgeworpen:
    
    
    Grief 1 (tegen tussenvonnis van 29 augustus 2003): "Onder 2.1 oordeelt de voorzieningenrechter dat in het licht van het arrest van het Hof d.d. 20 augustus in de bodemprocedure de zienswijze van partijen met betrekking tot de consequenties van dat arrest dienstig zouden konden zijn voor het lopende geschil; zulks ten onrechte!" 
    
    Grief 2 (tegen vonnis van 9 september 2003): "Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter bij de beoordeling van het geschil onder 2.4 overwogen dat onvoldoende duidelijkheid is verschaft omtrent de hoogte van de te maken saneringskosten."
    
    Grief 3 (bij vonnis van 9 september 2003): "Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat eiseres thans genoegen zou nemen met de levering van het perceel in ongesaneerde staat, zodat na de datum van dit vonnis zijnde 9 september 2003 geen dwangsommen meer verbeurd zijn te achten." 
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
      1. Het hof constateert dat [appellante] ervan heeft afgezien schorsing te vragen en de curator in het geding in appel te betrekken (een en ander ex. art. 28 Fw.). Weliswaar is hier sprake van een bevoegdheid en niet van een verplichting aan de zijde van [appellante], doch het niet gebruik maken van deze bevoegdheid impliceert dat de in dit geding te geven uitspraak geen werking heeft tegenover de boedel (art. 25 lid 2 Fw.). Aangezien [geïntimeerde] een rechtspersoon is, welke een faillissement niet kan "overleven" (zie art. 2:19 eerste lid onder c BW) , bestaat er geen mogelijkheid om een eventueel in appel uit te spreken veroordeling, welke een verdergaande  strekking heeft dan die in eerste aanleg is gegeven, na opheffing van het faillissement alsnog tegen [geïntimeerde] tenuitvoer te leggen. Mitsdien heeft [appellante] geen in rechte te respecteren belang bij het in appel gevorderde, zodat het hof haar, op grond van het adagium "point d'interêt, point d'action" niet in haar appel zal ontvangen.  
    
    
    
      Slotsom
      [appellante] wordt niet ontvankelijk geoordeeld in haar appel en zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen d.d. 29 augustus 2003 en 9 september 2003, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 november 2003.