ECLI:NL:RBZUT:2007:BA7319, Rechtbank Zutphen, 24-01-2007, 79532 - HA ZA 06-792
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst; beëindigingovereenkomst; ondanks garantie dat de goederen vrij van beperkte rechten worden geleverd, rust er een pandrecht op; vordering uit schadevergoeding;  ingebrekestelling nodig om verzuim te doen ontstaan

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 79532 / HA ZA 06-792
    
    
    Vonnis van 24 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NEWPORT BLUE HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Zuidhorn,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. J.M. de Nooij te Paterswolde,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats], gemeente [naam]
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. J.H. van den Sigtenhorst.
    
    
    Partijen zullen hierna Newport en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 11 oktober 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2006.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Newport exploiteert een onderneming die zich actief bezighoudt met de detailhandel in verkoop van merkkleding alsmede als franchisegever derden in staat stelt middels haar concept dan wel formule een zelfstandige kledingwinkel te exploiteren onder de naam Newport Blue.
    
    
    
      2.2. Newport is met [gedaagde] een franchiseovereenkomst overeengekomen in het kader waarvan [gedaagde] middels het concept/ de formule van Newport een zelfstandige kledingwinkel heeft geëxploiteerd. 
      In deze overeenkomst is onder  meer vermeld:
      “Art. 13 Overname goederenvoorraad en/of inventaris
      1. Indien deze overeenkomst eindigt, ongeacht of dit aan een oorzaak te wijten is die voor rekening en/of risico van de franchisenemer of franchisegever is, zal de franchisegever, indien de franchisenemer dit wenst, de alsdan aanwezige goederenvoorraad van de franchisenemer overnemen tegen een inkoopsprijs exclusief omzetbelasting welke gelijk is aan het percentage zoals gesteld in artikel 7, lid 2 en 3 van de algemene voorwaarden van Newport Blue Holland B.V., met dien verstande dat beschadigde, defecte of gebruikte goederen, of goederen welke niet meer tot de collectie van de franchisegever behoren, niet door de franchisegever behoeven te worden overgenomen.
      2.	...
    
    
    ...
    
    
      Art. 18 Duur van de overeenkomst
      1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 10 jaar ingaande op 01 september 2002 en derhalve eindigende op 31 augustus 2012.
      ...
      6. Mocht deze overeenkomst éénzijdig vanuit de kant van de franchisenemer worden opgezegd, binnen de overeengekomen contractsperiode, zal de franchisegever indien noodzakelijk alles in het werk stellen om een vervangende ondernemer te vinden welke de continuïteit van de desbetreffende lokatie zal waarborgen hetgeen ook in het belang is van de formule Newport Blue. De kosten welk hiermee zijn gemoeid zoals bv. advertentie- en wervingskosten zullen ten laste en voor rekening zijn van de franchisenemer. Door de franchisegever zal tenminste een bedrag ten laste en voor rekening van de franchisenemer worden gebracht ad Euro 5.000,00 als vergoeding voor de te maken kosten. Daarnaast heeft de franchisegever het recht een schadevergoeding te eisen van de franchisenemer ter hoogte van het percentage van de franchise- en reclame/ promotie fee, welke zal worden gerelateerd en berekend over de bruto minimum te behalen omzetten welke zijn vermeld in bijlage d, aangaande de jaren welke liggen tussen de uiteindelijke overdracht van het filiaal na de opzegging door de franchisenemer tot aan het eind van de met elkaar overeengekomen franchiseovereenkomst.
      ...”
    
    
    
      2.3. Op 13 september 2004 zijn Newport en [gedaagde] een beëindigingsovereenkomst overeengekomen, waarbij de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst is ontbonden. 
      In deze beëindigingsovereenkomst is onder meer vermeld:
      “nemen in aanmerking
      ...
      c.  [gedaagde] is tegenover Newport Holland tekort geschoten onder de Franchise-overeenkomst en Huurovereenkomst en heeft – in weerwil van ingebrekestellingen van Newport Blue – die tekortkomingen niet ongedaan gemaakt als gevolg waarvan Newport Holland aanzienlijke (imago)schade heeft geleden, en verdere schade dreigt te lijden, ook en onder meer wegens voortijdige beëindiging van de Franchise-overeenkomst en Huurovereenkomst. 
      d. per 31 augustus 2004 heeft Newport Holland uit hoofde van de Franchiseovereenkomst van [gedaagde], ongerekend eerdergenoemde schade alsmede rente en kosten, € 18.000,- (schrijve: achttienduizend euro) te vorderen, hierna te noemen: de Schuld;
      e. Newport Holland heeft daarnaast € 5.000,- van [gedaagde] te vorderen inzake de te maken kosten alsook het percentage van de franchise- en reclame/promotie fee (5%) welke is gerelateerd en zal worden berekend over de bruto te behalen omzetten welke liggen tussen de uiteindelijke overdracht van de winkel na opzegging van de franchisenemer tot aan het eind van de met elkaar overeengekomen franchise overeenkomst, als genoemd in artikel 18 lid 6 van de franchise overeenkomst.  
      f. [gedaagde] heeft schulden aan de crediteuren tot een totaalbedrag van circa € 28.000,- (schrijve: achtentwintigduizend euro);
      g. [gedaagde] en Newport Holland hebben ter beperking van verdere schade overleg met elkaar gevoerd om te komen tot een oplossing voor de tussen hen bestaande problematiek;
      h. Daarnaast hebben Newport Holland en [gedaagde] met elkaar gesproken over de schuldenproblematiek van [gedaagde];
      i. dat overleg heeft geleid tot wilsovereenstemming die partijen schriftelijk wensen vast te leggen zodat zij hierbij verklaren
    
    
    te zijn overeengekomen als volgt
    
    1. De Franchise-overeenkomst wordt met wederzijds goedvinden van partijen, met ingang van dertien (13) september 2004 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen, (in beide gevallen hierna te noemen: de Peildatum) beëindigd. ...
    
    2. De Franchise-overeenkomst blijft na de Peildatum tussen partijen van kracht voor zover het de bepalingen daaruit betreft die de strekking hebben na beëindiging van de Franchise-overeenkomst hun kracht te behouden zoals het verbod van het daarin genoemde “concept” met alle daaraan verbonden (licentie)rechten en de in artikel 13 en 16 van de Franchise-overeenkomst te lezen verplichtingen.
    
    3. De Huurovereenkomst tussen partijen wordt met wederzijds goedvinden van partijen, met ingang van dertien (13) september 2004 beëindigd. De huurbetalingsverplichting van [gedaagde] eindigt ook per die datum. [gedaagde] zal het gebruik van de Bedrijfsruimte echter uiterlijk per de Peildatum hebben gestaakt en gestaakt houden.
    
    
      4. [gedaagde] verkoopt en draagt hierbij aan Newport Holland over, gelijk Newport Holland van [gedaagde] hierbij koopt en overgedragen krijgt:
      a. de inventaris en overige roerende zaken die betrekking hebben op de winkelinrichting met betrekking tot de Bedrijfsruimte bestaande uit de zaken die staan gespecificeerd op bijlage 1 aan deze Overeenkomst. 
      b. de handelsvoorraad (mits die behoort tot de courante collectie van de Newport Blue formule) bestaande uit zaken die staan gespecificeerd naar model nummer, maat, kleur en aantal en inkoopprijzen op bijlage 2 aan deze Overeenkomst.
      c. de schulden tot ten hoogste het totaalbedrag van € 9.985,98 (...) die staan gespecificeerd naar naam van de crediteuren en het door hen te vorderen bedrag en de btw component in de daarbij betrokken facturen op bijlage 3 bij deze Overeenkomst alsmede de schuld aan KPN ad € 0,00 en Nuon van € 321,41;
      d. de zogenoemde “najaarsorders” als nader gespecificeerd op bijlage 4 bij deze Overeenkomst. 
    
    
    5. [gedaagde] garandeert Newport Holland dat zij eigenaar is/zijn van de in bijlage 1 en bijlage 2 genoemde zaken en dat zij die zaken overdragen vrij van beslagen en beperkte rechten en andere rechten van derden, hoe ook genaamd. 
    
    ...
    
    16. [gedaagde] verplicht zich zorg te dragen dat zijn financiële verplichtingen jegens de ABN – AMRO worden nagekomen.
    
    17. Partijen verklaren dat zij behoudens hetgeen in deze Overeenkomst staat te lezen, overigens niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat zij, na uitvoering van het bovenstaande elkaar finale kwijting over en weer hebben verleend.
    
    ...”
    
    
      2.4. Op bijlage 3 bij deze beëindigingsovereenkomst is vermeld:
      “Door Newport Holland over te nemen crediteuren aan de hand van aangeleverde lijst door [gedaagde] op 31 augustus 2004.
    
    
    
      - Helly Hansen		€ 6.985,98
      - CNC Collections	€ 3.000,00”
    
    
    
      2.5. Op bijlage 4 bij de beëindigingsovereenkomst is vermeld:
      “Najaarsorders aangaande de volgende merken t.w.:
      1.	Gaastra
      2.	McGregor
      3.	Napapijri
      4.	State of Art”
    
    
    
      Op het door [gedaagde] in het geding gebrachte exemplaar is daarop met de hand bijgeschreven:
      “5. Cottonfield
      Toegevoegd na overleg door [medewerker Newport]. 13-9-04”
      Deze bijschrijving is niet geparafeerd.
    
    
    
      2.6. Bij brief van 26 januari 2005 heeft Newport aan de schoonvader van [gedaagde] – die als adviseur van [gedaagde] optrad – bericht dat [gedaagde] binnen veertien dagen na dagtekening van die brief nog een bedrag van 
      € 11.853,00 aan Newport diende te betalen. 
    
    
    2.7. Bij brief van 22 april 2005 heeft de incassogemachtigde van Newport [gedaagde] gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van die brief tot betaling van voornoemd bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente, over te gaan.
    
    2.8. [gedaagde] heeft op 1 juni 2005 een bedrag van € 6.391,99 aan Newport voldaan.
    
    2.9. [gedaagde] is op 21 oktober 2004 door Helly Hansen Benelux B.V. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 8.509,78, inclusief rente en buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft uiteindelijk een bedrag van € 8.750,- aan Helly Hansen betaald. 
    
    
    
      3. De vordering in conventie
      3.1. Newport vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen aan Newport van een bedrag groot € 30.100,-- overeenkomstig artikel 18 lid 6 van de franchiseovereenkomst te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 928,80 overeenkomstig rapport Voorwerk II, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, indien en voor zover [gedaagde] onverkort zijn standpunt terzake de partiële ontbinding van de beëindigingsovereenkomst ex artikel e van de beëindigingsovereenkomst handhaaft;
      II. [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen aan Newport van het bedrag groot 
      € 41.830,84 wegens het tekortschieten in de nakoming van artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst d.d. 13 september 2004, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.835,99 overeenkomstig rapport Voorwerk II, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2005 althans met ingang van 27 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
      III. [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen aan Newport van het bedrag groot € 6.985,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van eerste sommatie van de gemachtigde d.d. 23 april 2005, tot aan de dag der algehele voldoening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
      IV.  [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2. Newport legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      [gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit de beëindigingsovereenkomst en heeft het restant van de vordering ad € 6.985,98 onbetaald gelaten. 
      In de beëindigingsovereenkomst is expliciet overeengekomen dat [gedaagde] alle inventaris en goederen vrij van beperkte rechten levert aan Newport. Er bleek evenwel een eigendomsvoorbehoud op de goederenvoorraad van Helly Hansen te rusten, alsmede een pandrecht op de goederenvoorraad en inventaris van de ABN AMRO bank. [gedaagde] is dan ook tekort geschoten in de nakoming van de artikelen 5 en 16 van de beëindigingsovereenkomst. Newport heeft zich daardoor genoodzaakt gezien een bedrag van € 41.830,84 aan de ABN AMRO bank te voldoen om te voorkomen dat het pandrecht zou worden geëffectueerd. 
      Indien de beëindigingsovereenkomst (partieel) wordt ontbonden, vordert Newport op grond van artikel 18 lid 6 van de franchiseovereenkomst de daadwerkelijke kosten die zij heeft dienen te maken om een nieuwe ondernemer te kunnen bewegen in de Newport Blue franchise formule te stappen. Deze daadwerkelijke kosten bedragen € 35.100,--, waarbij 
      € 5.000,-- reeds door [gedaagde] middels verrekening in de overnamesom is voldaan.
      [gedaagde] dient tevens de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen, nu deze te wijten zijn aan het tekort schieten in de nakoming van de beëindigingsovereenkomst door [gedaagde]. De middels tussenkomst van Bureau Mercuur verrichte incasso-inspanningen kunnen niet worden beschouwd als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, maar houden rechtstreeks verband met de pogingen om het bedrag van de nog openstaande vordering te innen.
    
    
    
    
      4. Het verweer in conventie
      4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank Newport in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
      Newport heeft in strijd met de gemaakte afspraken de schuld aan leverancier Helly Hansen ad € 6.985,98 niet voldaan. [gedaagde] heeft daardoor noodgedwongen de factuur van Helly Hansen voldaan. [gedaagde] heeft daarom dit bedrag in mindering gebracht op het aan Newport verschuldigde, zodat hij per saldo niets meer is verschuldigd aan Newport. 
      [gedaagde] beroept zich primair op schuldvergelijking met hetgeen door hem in reconventie wordt gevorderd, subsidiair op hem toekomende opschortingsrechten.
    
    
    
    
      5. De vordering in reconventie
      5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst van 13 september 2004 zal ontbinden waar het betreft de door [gedaagde] jegens Newport aangegane verplichting tot betaling van het bedrag ad € 5.000,-- terzake de te maken kosten als ook het percentage van de franchise- en reclamekosten/promotiefee, en voorts Newport zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen de somma van € 9.500,28 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf 20 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    
      5.2. [gedaagde] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en het verweer in conventie, de navolgende stellingen ten grondslag.
      In het kader van de beëindiging stelde Newport van [gedaagde] een bedrag van € 5.000,-- te vorderen te hebben inzake de te maken kosten als ook het percentage van de franchise- en reclame/promotiefee (5%), welke is gerelateerd en zou worden berekend over de bruto te behalen omzetten, berekend tot aan het einde van de theoretische looptijd van de franchise-overeenkomst. [gedaagde] heeft zich ten onrechte aan deze verplichting jegens Newport gecommitteerd, nu binnen één maand nadat [gedaagde] het pand waarin hij zijn onderneming  verlaten had, dit pand door een nieuwe franchisenemer van Newport werd betrokken. Op deze wijze heeft Newport dubbel gevangen. Newport leed daardoor in het geheel geen schade. [gedaagde] vordert dan ook partiële ontbinding van de beëindigingsovereenkomst, met name waar het betreft de door hem aangegane verplichting tot betaling van een bijdrage ad 
      € 5.000,--.
      [gedaagde] heeft rente en buitengerechtelijke kosten aan Helly Hansen moeten betalen. Deze rente en kosten waren ook door Newport verschuldigd en worden thans door [gedaagde] terug gevorderd.
      Op 13 september 2004 is tussen [gedaagde] enerzijds en [twee medewerkers] van Newport anderzijds, na telefonisch overleg tussen Oolman en Lugtenborg, afgesproken dat ook de bestelde najaarscollectie van Cottonfield door Newport zou worden overgenomen. Newport heeft dat niet gedaan. [gedaagde] is daardoor in strijd met de afspraken verplicht de annuleringskosten van Cottonfield ad € 2.736,26 te betalen.
    
    
    
    
      6. Het verweer in reconventie
      6.1. Newport concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [gedaagde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, althans deze aan hem zal ontzeggen;
      2. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      6.2. Newport voert de navolgende verweren aan. 
      [gedaagde] heeft het bedrag van € 5.000,-- overeenkomstig de onderliggende beëindigings¬overeenkomst voldaan. De werkelijke kosten waren vele malen hoger.
      Newport heeft nimmer ingestemd met het toevoegen van de Cottonfield collectie aan de overname. 
    
    
    
    
      7. De beoordeling
      in conventie
      7.1. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door Newport. 
      Dit bezwaar wordt echter afgewezen, nu de eisvermeerdering geen onredelijke vertraging van het geding met zich brengt, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging door deze eisvermeerdering. Daarbij is van belang dat [gedaagde] ter comparitie inhoudelijk heeft kunnen reageren op deze eisvermeerdering. 
      Er zal dan ook recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
    
      in conventie voorts alsmede in reconventie
      7.2. Gelet op de samenhang van de vordering in conventie met de vordering in reconventie zullen beide geschillen gezamenlijk worden beoordeeld.
    
    
    7.3. [gedaagde] heeft tegen de vordering van Newport ten bedrage van € 6.985,98 uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst ten verwere aangevoerd dat hij dit heeft verrekend met een door hem in strijd met de afspraken noodgedwongen betaald bedrag aan Helly Hansen.
    
    
      7.4. Daar tegenover heeft Newport gesteld dat [gedaagde] de huurpenningen over de maanden augustus tot en met oktober 2004 ten bedrage van € 3.500,- per maand niet heeft voldaan en dat Newport deze huurpenningen daarom heeft voldaan. Newport zou vervolgens tegen [gedaagde] hebben gezegd: “Dan betaal jij Helly Hansen zelf.”  Daarbij heeft Newport aangegeven dat zij door de verhuurder aansprakelijk is gesteld en dat er (door de verhuurder) een incasso is uitgegaan.
      [gedaagde] heeft ter comparitie erkend dat hij geen huur heeft betaald over de maanden augustus en september 2004, maar dat hij zich niet kan herinneren dat de heer Lugtenborg tegen hem gezegd zou hebben dat hij de vordering van Helly Hansen zelf moest betalen, omdat Newport twee maanden huur voor hem zou betalen. 
      Newport heeft (ook) naar aanleiding van deze – impliciete – betwisting van het door haar gestelde feitenrelaas niet gemotiveerd aangegeven dat en zo ja, op welke wijze partijen overeenstemming hadden bereikt over de betaling van de factuur van Helly Hansen door [gedaagde]. Gelet daarop moet het er voor worden gehouden dat van een dergelijke overeenstemming geen sprake is geweest, zodat van een wijziging van de afspraken vervat in bijlage 3 bij de beëindigingsovereenkomst geen sprake is geweest en Helly Hansen feitelijk nog steeds door Newport betaald diende te worden. Aan eventuele bewijslevering door Newport wordt niet toegekomen. 
    
    
    
      7.5. Newport heeft ter comparitie volgehouden dat de door Newport voor [gedaagde] betaalde huurpenningen wegvallen tegen het door [gedaagde] betaalde bedrag aan Helly Hansen. 
      Het standpunt van Newport strekt klaarblijkelijk ten betoge dat het voor [gedaagde] niet mogelijk was om de vordering van Newport uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst te verrekenen met een vordering van [gedaagde] ter zake van betalingen aan Helly Hansen, omdat deze laatste vordering door Newport reeds is verrekend met een bedrag dat zij van [gedaagde] te vorderen had doordat Newport een rekening voor [gedaagde] heeft moeten voldoen. Ter comparitie heeft Newport te dien aanzien nog een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking.  
    
    
    
      7.6. Dienaangaande wordt het navolgende overwogen. 
      Voor een actie uit ongerechtvaardigde verrijking op grond van artikel 6:212 BW is in de eerste plaats vereist dat, ten koste van een ander, een verrijking heeft plaatsgehad. Onder een verrijking wordt verstaan elke toevoeging aan een vermogen. 
      Nu vaststaat dat [gedaagde] ten gevolge van de huurbetalingen door Newport zelf geen huurschuld meer behoefde te voldoen aan de (hoofd)verhuurder van het pand, is zijn vermogen daardoor vermeerderd.
      Voorts dient sprake te zijn van een verrijking ten koste van een ander. Tegenover de verrijking van de één staat aldus een verarming van de ander. In casu is [gedaagde] verrijkt ten koste van Newport doordat Newport de huurschuld heeft voldaan. Newport heeft hierdoor schade geleden.       
      Vervolgens dient de verrijking ongerechtvaardigd te zijn. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke oorzaak – geen rechtvaardigingsgrond – aanwezig is. In dat geval ontstaat een verplichting tot vergoeding van de vermogensvermeerdering. De – impliciet – door Newport betrokken stelling dat de verrijking van [gedaagde] ongerechtvaardigd is, is niet gemotiveerd door [gedaagde] weersproken. 
    
    
    
      7.7. In geval iemand is verrijkt ten koste van een ander is diegene verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van de verrijking. 
      De schadevergoedingsverplichting van [gedaagde] wordt derhalve begrensd door de hoogte van de verrijking en door de redelijkheid. 
      Uit artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst blijkt dat de huurovereenkomst tussen partijen met ingang van 13 september 2004 wordt beëindigd. [gedaagde] was dus tot die datum huur verschuldigd. Nu Newport onweersproken heeft gesteld dat de huur € 3.500,-- per maand bedroeg, heeft [gedaagde] derhalve een voordeel genoten ten bedrage van 1,5 x 
      € 3.500,- ofwel € 5.250,-. Tot dit bedrag is [gedaagde] dan ook verrijkt. Dat er met [gedaagde] mogelijkerwijs geen overleg heeft plaatsgevonden over de betaling van de huurachterstand kan daaraan niet afdoen. Gesteld noch gebleken is overigens waarom het niet redelijk zou zijn dat [gedaagde] het bedrag van € 5.250,- aan Newport dient te vergoeden. Newport had daarom uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking een vordering van € 5.250,- op [gedaagde].
    
    
    7.8.	Nu Newport op grond van de op [gedaagde] rustende (schade)vergoedingsverplichting uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking een prestatie van [gedaagde] te vorderen had die beantwoordde aan haar schuld jegens [gedaagde] tot (terug)betaling van het door [gedaagde] aan Helly Hansen betaalde bedrag, moet geoordeeld worden dat Newport bevoegd was tot deze verrekening tot een bedrag van € 5.250,-. [gedaagde] was daarom vervolgens nog slechts bevoegd om het restant van het door hem aan Helly Hansen betaalde bedrag te verrekenen met de vordering van Newport uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst. 
    
    
      7.9.	Daarbij is nog het volgende van belang. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat aan hem ook kosten en rente in rekening zijn gebracht door Helly Hansen, welke hij noodgedwongen ook heeft moeten voldoen. Newport heeft niet betwist dat [gedaagde] een bedrag van € 8.750,- aan Helly Hansen heeft betaald. 
      Nu de vordering van Helly Hansen feitelijk nog steeds door Newport betaald diende te worden en Newport slechts bevoegd was om over te gaan tot verrekening van bedragen die Newport en [gedaagde] over en weer van elkaar te vorderen hebben, waren de door Helly Hansen berekende rente en kosten tevens door Newport verschuldigd. Doordat [gedaagde] deze rente en kosten ten behoeve van Newport heeft betaald is Newport tot dit bedrag ongerechtvaardigd verrijkt, zodat [gedaagde] gerechtigd was dit bedrag te verrekenen met de vordering van Newport uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst. 
    
    
    
      7.10.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat [gedaagde] per saldo uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst, niettegenstaande het hierna volgende, nog een bedrag van 
      € 6.985,98 -/- [8.750,00 -/- 5.250,00 =] 3.500 = € 3.485,98  aan Newport is verschuldigd.
    
    
    
      7.11.	Newport heeft in conventie tevens een bedrag van € 41.830,84 gevorderd op grond van de stelling dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen van artikel 5 en 16 van de beëindigingsovereenkomst. 
      [gedaagde] heeft niet weersproken dat er een pandrecht op de goederenvoorraad en inventaris ten behoeve van de ABN AMRO bank rustte, doch heeft er slechts op gewezen dat Newport daar ook van op de hoogte was. Of Newport daarvan op de hoogte was kan voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] jegens Newport is tekortgeschoten in het midden blijven, nu het enkele feit dat dit pandrecht op de goederenvoorraad en inventaris rustte ertoe leidt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting genoemd in artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst. In dat artikel heeft [gedaagde] immers gegarandeerd eigenaar te zijn van deze zaken en deze zaken over te dragen vrij van beslagen en beperkte rechten en andere rechten van derden, hoe ook genaamd. Ook is [gedaagde] jegens Newport te kort geschoten in zijn verplichting vermeld in artikel 16 van de beëindigingsovereenkomst zorg te dragen dat zijn financiële verplichtingen jegens de ABN AMRO worden nagekomen.
    
    
    7.12.	[gedaagde] heeft tevens aangevoerd dat Newport zich niet tot hem heeft gewend alvorens het bedrag van € 41.830,84 aan de bank te betalen. Ter comparitie heeft [gedaagde] daaraan toegevoegd dat hij wellicht het een en ander met de bank had kunnen regelen, indien hij zelf door de bank aangesproken zou worden tot betaling van de uitstaande schulden over te gaan. 
    
    
      7.13.	Het verweer van [gedaagde] wordt aldus opgevat dat hij zich erop beroept dat Newport hem niet in gebreke heeft gesteld en dat hij daarom niet jegens Newport in verzuim is komen te verkeren.
      Newport heeft niet betwist dat hij geen overleg met [gedaagde] heeft gevoerd alvorens tot aflossing van de schuld bij de ABN AMRO bank over te gaan. Newport heeft zich echter op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval sprake was van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, omdat in artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst de garantie was opgenomen dat [gedaagde] de aldaar genoemde zaken zal overdragen vrij van beslagen en beperkte rechten en andere rechten van derden, hoe ook genaamd.  
    
    
    
      7.14. Bij de beoordeling van deze stellingen van partijen dient te worden vooropgesteld
      dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om “het verzuim vast te stellen”, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.
      De vraag doet zich hier voor of Newport geen laatste termijn voor nakoming meer behoefde te geven aan [gedaagde] omdat in artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst een garantie is opgenomen.
      Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat een garantie geen vastomlijnd rechtsbegrip is, maar dat de inhoud en de rechtsgevolgen daarvan moeten worden vastgesteld door de uitleg daarvan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (HR 4 februari 2000, NJ 2000,562). Een garantie houdt niet zonder meer in dat met het schenden daarvan het verzuim van de debiteur is gegeven. Onder omstandigheden kan dit het geval zijn, maar daartoe diende Newport feiten of omstandigheden te stellen die met zich brengen dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat met de schending van de garantie het verzuim van [gedaagde] was gegeven. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn niet gesteld. 
      In dit kader is nog van belang dat [gedaagde] ter comparitie heeft gesteld dat Newport wist dat er een pandrecht rustte op de handelsvoorraad en inventaris, waarbij [gedaagde] heeft gewezen op de hem opgelegde verplichting in artikel 16 van de beëindigingsovereenkomst zorg te dragen dat zijn financiële verplichtingen jegens de ABN-AMRO worden nagekomen. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting van deze stelling door Newport, wordt het ervoor gehouden dat Newport inderdaad op de hoogte was van dit pandrecht en dat het bepaalde in artikel 16 van de beëindigingsovereenkomst is opgenomen teneinde (nogmaals) te waarborgen dat de handelsvoorraad en inventaris vrij van beperkte rechten aan Newport ter beschikking zou komen. Het opnemen van een dergelijke verplichting zou zinledig zijn indien de in artikel 5 vermelde “garantie” moet worden uitgelegd in de door Newport voorgestane zin.
      Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat aan de garantie in artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst niet de betekenis toekomt dat [gedaagde] zonder ingebrekestelling in verzuim is. 
    
    
    7.15. Nu Newport niet heeft betwist dat zij geen overleg met [gedaagde] heeft gevoerd alvorens tot aflossing van de schuld bij de ABN AMRO bank over te gaan, moet geoordeeld worden dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, zodat [gedaagde] niet in verzuim is gekomen. 
    
    
      7.16. In dit verband is nog wel van belang de ter comparitie door Newport opgeworpen stelling dat de bank voornemens was om haar pandrechten te effectueren. Immers, indien daarvan sprake was dient zich de vraag aan of van Newport wel gevergd kon worden dat zij [gedaagde] in gebreke zou stellen. 
      Nu [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist dat de ABN AMRO bank daadwerkelijk – op korte termijn – over zou gaan tot effectuering van de pandrechten, zal Newport in de gelegenheid worden gesteld om bij akte – onder overlegging van bescheiden – nader aan te geven dat de bank voornemens was om op korte termijn over te gaan tot effectuering van haar pandrechten. Newport zal daarbij tevens dienen aan te geven waarom in dat geval niet van haar gevergd kon worden dat zij een (schriftelijke) ingebrekestelling met termijnstelling uit zou brengen, terwijl zij ook zal dienen aan te geven dat zij wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om alsnog zelf tot aflossing van zijn schuld bij de ABN AMRO bank over te gaan. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.
    
    
    
      7.17.	Newport heeft zich subsidiair nog op het standpunt gesteld dat [gedaagde]  ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij de schuld van [gedaagde] bij de ABN AMRO bank voor [gedaagde] heeft voldaan. 
      Ook hier is weer nodig dat ten koste van een ander, een verrijking heeft plaatsgehad. 
      Deze verrijking bestaat er in het onderhavige geval in dat [gedaagde] geen schuld meer aan de ABN AMRO bank heeft. De verrijking is wederom geschied ten koste van Newport. Ook hier is de – impliciet – door Newport betrokken stelling dat de verrijking van [gedaagde] ongerechtvaardigd is, niet gemotiveerd door [gedaagde] weersproken. 
    
    
    
      7.18.	De vraag doet zich hier wederom voor welke schade [gedaagde] aan Newport dient te vergoeden, waarbij ook deze schadevergoedingsverplichting wordt begrensd door de hoogte van de verrijking en door de redelijkheid. 
      In dit verband is van belang dat [gedaagde] ter comparitie heeft aangevoerd dat hem door Newport de mogelijkheid is ontnomen om zelf met de ABN AMRO bank te onderhandelen over een eventuele regeling van zijn schuld aan de ABN AMRO bank. [gedaagde] heeft daaraan toegevoegd dat de bank dan wellicht een gunstige regeling met hem getroffen zou hebben, waardoor hij per saldo geen € 41.830,84 had behoeven te betalen. Indien en voor zover de stelling van [gedaagde] juist is, moet worden aangenomen dat [gedaagde] door de betaling van Newport niet tot een bedrag van € 41.830,84 is verrijkt, maar slechts tot het bedrag dat hij anders met de ABN AMRO bank had kunnen regelen. 
      [gedaagde] zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld om – gespecificeerd en gestaafd met bescheiden – aan te tonen dat en zo ja, tot welk bedrag, hij een regeling had kunnen treffen met de ABN AMRO bank om zijn schuld aan deze bank – ter verzekering waarvan een pandrecht op de door hem aan Newport overgedragen handelsvoorraad en inventaris was gevestigd –  in te lossen. Newport zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.
    
    
    
      7.19. [gedaagde] heeft in reconventie partiële ontbinding gevorderd van de beëindigingsovereenkomst, namelijk indien en voor zover in die beëindigingsovereenkomst is vermeld dat [gedaagde] een bedrag van € 5.000,-- is verschuldigd en indien en voor zover met dit bedrag rekening is gehouden bij de berekening van hetgeen [gedaagde] per saldo is verschuldigd aan Newport. 
      Dienaangaande wordt het navolgende overwogen.
    
    
    
      7.20. De beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW en strekt er derhalve juist toe om ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan te binden en is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.
      De bevoegdheid tot ontbinding is ook voor deze beëindigingsovereenkomst slechts gegeven voor het geval een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen tekort schiet. 
      Ter comparitie is namens [gedaagde] aangevoerd dat het tekort schieten van Newport daarin zou bestaan dat [gedaagde] in het geheel geen begeleiding heeft gehad. Klaarblijkelijk wordt daarmee gedoeld op de verplichtingen die aan Newport zijn opgelegd in (artikel 2 van) de franchiseovereenkomst. Een eventueel tekortschieten in de verplichtingen van Newport in de franchiseovereenkomst – indien daarvan al sprake zou zijn – brengt echter niet met zich dat geoordeeld moet worden dat Newport ook tekortgeschoten is in de beëindigings¬overeenkomst. De vraag of deze franchiseovereenkomst zelf ontbonden dient te worden kan blijven rusten, omdat een bevestigende beantwoording van deze vraag in het vorenoverwogene geen verandering brengt, nog daargelaten dat het petitum van de reconventionele vordering zich niet leent voor de door [gedaagde] voorgestane lezing dat daarin impliciet ook ontbinding wordt gevorderd van de franchiseovereenkomst. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat Newport overigens is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst zal de vordering tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst worden afgewezen. 
    
    
    7.21. Indien en voor zover [gedaagde] aan de reconventionele vordering van € 5.000,-- heeft bedoeld de stelling ten grondslag te leggen dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, omdat hij zich toen nog onvoldoende had gerealiseerd dat Newport tekort was geschoten in de franchiseovereenkomst, faalt ook deze stelling. De aard van een vaststellingsovereenkomst brengt immers met zich dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond, nog daargelaten dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst reeds wist op welke wijze Newport invulling had gegeven aan haar verplichtingen voortvloeiend uit (artikel 2 van) de franchiseovereenkomst. 
    
    
      7.22. Indien en voor zover [gedaagde] aan zijn vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 5.000,-- heeft bedoeld de stelling ten grondslag te leggen dat Newport ongerechtvaardigd is verrijkt door dit bedrag, dan wel dat [gedaagde] dit bedrag van € 5.000,- onverschuldigd heeft betaald, omdat Newport feitelijk nagenoeg geen kosten heeft hoeven te maken om een nieuwe franchisenemer te vinden, faalt ook deze stelling.
      Een mogelijke bevoordeling van een van de partijen vindt immers haar grond in de vaststellingsovereenkomst en is in beginsel geen reden voor een vordering uit onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of verrekening van voordeel, terwijl van omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen niet is gebleken. 
    
    
    7.23. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [gedaagde], indien en voor zover zij strekt tot (terug)betaling van een bedrag van € 5.000,-- zal worden afgewezen.
    
    7.24. Newport heeft ter comparitie nader toegelicht dat haar vordering tot betaling van een bedrag van € 30.100,--, vermeerderd met rente en kosten, is ingesteld onder de voorwaarde dat de door [gedaagde] gevorderde partiële ontbinding van de beëindigings¬overeenkomst wordt toegewezen. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, wordt aan een beoordeling van deze vordering niet toegekomen.
     
    
      7.25. [gedaagde] heeft voorts gevorderd dat Newport de door hem aan Cottonfield betaalde annuleringskosten zal vergoeden.
      Aan deze vordering heeft [gedaagde] de stelling ten grondslag gelegd dat tussen hem en [twee medewerkers] van Newport, na telefonisch overleg met de heer Lugtenborg van Newport, is afgesproken dat de door hem bestelde najaarscollectie door Newport zou worden overgenomen en dat dit in strijd met deze afspraak niet is gebeurd.
      Nu Newport deze afspraak gemotiveerd heeft betwist zal [gedaagde] worden belast met het bewijs van zijn stelling. Tot deze bewijslevering zal pas worden overgegaan na de onder 7.16 en 7.18 bedoelde aktewisseling en hernieuwde vonniswijzing.  
    
    
    7.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      8. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 februari 2007 voor het nemen van een akte door Newport over hetgeen is vermeld onder 7.16,
    
    
    8.2. bepaalt dat [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren en dat [gedaagde] zich daarbij gelijktijdig zal dienen uit te laten over hetgeen is vermeld onder 7.18,
    
    8.3. bepaalt dat Newport in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte – uitsluitend – te reageren op de uitlatingen van [gedaagde] omtrent het onder 7.18 vermelde,
    
    8.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007.?