ECLI:NL:GHSGR:2005:AU8216, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-12-2005, 04/486
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levering benzine door SNV aan Ototol. Peilverschil tussen de geleverde en de verkochte hoeveelheid benzine. Het hof oordeelt dat geen sprake is van non-conformiteit. Evenmin is volgens het hof sprake van een onredelijk bezwarend beding in de algemeen voorwaarden. Een en ander betekent dat SNV het aantal geleverde liters bij Ototol in rekening mag brengen welk aantal ingevolge de overeenkomst is gebaseerd op het aantal liters dat door SNV bij levering wordt gemeten, en dat Ototol niet gerechtigd is om het verschil met het aantal liters dat bij doorverkoop aan de klant wordt gemeten, alsnog aan SNV te factureren of te verrekenen.

Uitspraak: 15 december 2005
      Rolnummer: 04/486
      Rolnr. rechtbank: 202536/01-559
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      OTOTOL B.V.,
      gevestigd te Poeldijk,
      appellante,
      hierna te noemen: Ototol,
      procureur: mr. D.J.A. van den Berg,
    
    
    tegen 
    
    
      SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SNV,
      procureur: mr. I. van Drongelen.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 9 februari 2004 is Ototol in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, van 6 november 2001, 29 oktober 2002, 17 december 2002 en 18 november 2003, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij twee grieven tegen het laatste vonnis aangevoerd, welke door SNV bij memorie van antwoord zijn bestreden. Op 28 november 2005 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, Ototol door mr. D.J.A. van den Berg, SNV door mr. I. van Drongelen, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ototol heeft bij die gelegenheid nog een tweetal artikelen uit Pompshop, een pagina van een website en een persbericht in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Ototol heeft geen grieven gericht tegen de in het vonnis van 6 november 2001 vastgestelde feiten en hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Met in achtneming van deze feiten en de stukken gaat het in deze zaak thans om het volgende.
    
    1.2	Voor de periode vanaf 1 november 1996 tot augustus 2003 bestond tussen partijen een overeenkomst ten aanzien van de exploitatie door Ototol van het Shell Motorbrandstoffenverkooppunt “Groenendijk” aan de N11 te Hazerswoude. Ingevolge deze exploitatieovereenkomst leverde SNV aan Ototol onder meer de door Ototol aan haar klanten bij de pomp te verkopen motorbrandstoffen. De levering gebeurde door storting vanuit tankwagens in de opslagtanks van het verkooppunt.
    
    1.3	Tussen partijen is een geschil ontstaan, omdat het aantal door SNV geleverde liters niet overeenkomt met het aantal liters dat Ototol aan de pomp kan doorverkopen. Dit verschil, het peilverschil, wordt volgens Ototol vooral veroorzaakt doordat de temperatuur van de benzine na storting uit de tankwagen daalt in de van SNV gehuurde installatie met ondergrondse tanks. Daardoor krimpt de benzine, zodat het aantal liters afneemt. SNV brengt bij Ototol in rekening het aantal liters dat op het moment van de aflevering langs de vloeistofmeter van de lossende tankwagen stroomt. Omdat Ototol deze hoeveelheid door de krimp niet daadwerkelijk aan haar klanten kan doorverkopen, voldoet de brandstof die SNV levert volgens Ototol primair niet aan de (conformiteits-)eisen die Ototol daaraan mag stellen. Ototol stelt subsidiair dat SNV wanprestatie pleegt onder de leveringsovereenkomst omdat zij minder brandstof levert dan zij in rekening brengt en meer subsidiair (voor het geval van wanprestatie geen sprake kan zijn) dat de contractsvoorwaarden die SNV een vrijbrief geven om minder brandstof te leveren dan zij factureert, althans dan Ototol aan haar klanten kan doorverkopen, voor Ototol onredelijk bezwarend zijn.
    
    
      1.4	Op 31 januari 2001 heeft Ototol SNV gedagvaard en - naast een vordering ter zake van een ander geschil dat thans niet meer aan de orde is - gevorderd dat de kantonrechter SNV veroordeelt om enkel het daadwerkelijk aantal geleverde liters bij Ototol in rekening te brengen, welk aantal gebaseerd moet worden op het aantal liters dat volgens de door SNV geïnstalleerde apparatuur op de pompen wordt verkocht, alsmede een verklaring voor recht te geven dat Ototol gerechtigd is om het aantal niet daadwerkelijk geleverde, maar wel door Ototol betaalde liters in 1998, 1999 alsmede in 2000 aan SNV te factureren en te verrekenen met nog aan SNV te betalen openstaande facturen.
      Nadat de kantonrechter Ototol toegelaten had te bewijzen dat tussen partijen overeenstemming werd bereikt over zowel positief als negatief verrekenen van peilverschillen en nadat enquête en contra-enquête hadden plaatsgevonden, heeft zij voornoemde vorderingen van Ototol afgewezen. 
    
    
    2.	Ototol is hiertegen met twee grieven in hoger beroep gekomen. De eerste grief richt zich tegen de overweging van de Kantonrechter in het eindvonnis van 18 november 2003, inhoudend dat het door Ototol aangeboden tegenbewijs van haar stelling dat zij minder liters brandstof kan verkopen dan volgens SNV aan haar zijn afgeleverd, dient te worden gepasseerd, omdat dat bewijs niet (voldoende) relevant is voor de ingestelde vordering. De tweede grief richt zich tegen de overweging in dat vonnis dat het hoeveelheidverschil dat wordt veroorzaakt door temperatuurverschillen tussen de tankwagen en de ondergrondse tanks op het station alsmede door verdamping, tot stand komt nadat de brandstof is geleverd en dat het kwantiteitsverschil op grond van de (voorwaarden behorende bij de) overeenkomst voor risico van Ototol komt.
    
    3.	De eerste grief faalt. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat  Ototol geen belang heeft bij bewijs van haar stelling, omdat ook als ervan wordt uitgegaan dat zij minder liters brandstof kan verkopen dan door SNV aan haar zijn afgeleverd, de vordering niet kan worden toegewezen. Hiertoe overweegt het hof het volgende. 
    
    
      4.	Dat benzine krimpt als gevolg van afkoeling is een normale eigenschap van benzine. Deze eigenschap was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan beide partijen bekend. Dat de door SNV geleverde benzine krimpt bij temperatuurdaling betekent dus niet dat SNV iets anders dan benzine heeft geleverd of dat zij een inferieure kwaliteit benzine heeft geleverd of dat zij anderszins iets anders dan de overeengekomen benzine heeft geleverd. 
      In de overeenkomst is niets bepaald over de temperatuur waarop SNV de benzine moet aanleveren en er is ook niet gesteld dat benzine binnen de branche altijd op een (andere) bepaalde temperatuur wordt aangeleverd. Evenmin is in de overeenkomst bepaald dat de van SNV gehuurde installatie zodanig dient te zijn dat een bepaalde temperatuur bij aflevering aan de pomp is gewaarborgd. Daarom kan niet worden aangenomen dat de benzine op enig moment een niet overeengekomen temperatuur heeft. Blijkens hetgeen Ototol in dit geding heeft aangevoerd, was haar ook bekend dat er schommelingen in de temperatuur voorkomen en dat er een verschil is tussen de temperatuur bij aanlevering door SNV en bij verkoop aan de automobilist. 
      Gelet op het voorgaande is er geen sprake van non-conformiteit. Ototol en SNV konden niet anders van elkaar verwachten dan dat SNV benzine zou afleveren die bij een daling van de temperatuur in de ondergrondse opslagtanks zou krimpen waarna Ototol deze (gekrompen, dus in volume afgenomen) benzine zou doorverkopen aan haar klanten.
    
    
    5.	Meetfouten bij aflevering zijn niet gesteld. SNV heeft de bij de temperatuur van de benzine behorende hoeveelheid daadwerkelijk aan Ototol afgeleverd. Deze hoeveelheid heeft zij in rekening gebracht. SNV heeft dus niet minder benzine geleverd dan zij in rekening brengt.
    
    6.	Er is tussen partijen geen sprake van een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden van SNV. Bij het sluiten van de overeenkomst was aan beide partijen bekend dat peilverschillen zouden optreden doordat de benzine bij aanlevering door SNV een ander volume had dan dezelfde benzine bij doorverkoop door Ototol. Het is niet onredelijk de lasten daarvan geheel bij één van de partijen te leggen. In de exploitatieovereenkomst zijn deze lasten geheel bij Ototol gelegd. Over een temperatuurcompensatie bij de meting, zoals volgens Ototol in de ons omringende landen verplicht of te doen gebruikelijk, is niets tussen partijen overeengekomen. Overeengekomen is dat tussen SNV en Ototol wordt afgerekend op basis van de hoeveelheid benzine bij aflevering en Ototol moet zelf met haar klanten afrekenen op basis van de hoeveelheid benzine bij verkoop aan de pomp. Blijkens de stukken was Ototol (en ook SNV) op de hoogte van de gevolgen daarvan. Zij (en ook SNV) wist dat het peilverschil in de exploitatieovereenkomst zoals voorgesteld door SNV niet werd verrekend en voor haar rekening zou komen. Ototol heeft door ondertekening aan SNV kenbaar gemaakt akkoord te gaan met deze regeling. Zij heeft niet, zoals zij had kunnen doen, afgezien van het sluiten van de overeenkomst. Daar komt bij dat zij niet, in reactie op de brief van SNV van 4 november 1996 - waarin SNV aan Ototol heeft geschreven dat buiten hetgeen is overeengekomen en omschreven in de exploitatieovereenkomst, over peilverschillen niets is afgesproken over eventuele verrekening van peilverschillen - aan SNV heeft bericht dat aangaande dit punt een andere overeenkomst tussen partijen gold. Gelet hierop mochten partijen verwachten dat Ototol de lasten van peilverschillen zou dragen.
    
    7.	Het voorgaande betekent dat SNV het aantal geleverde liters bij Ototol in rekening mag brengen welk aantal ingevolge de overeenkomst is gebaseerd op het aantal liters dat door SNV bij levering wordt gemeten, en dat Ototol niet gerechtigd is om het verschil met het aantal liters dat bij doorverkoop aan de klant wordt gemeten, alsnog aan SNV te factureren of te verrekenen. De kantonrechter heeft de vorderingen terecht afgewezen. De grieven zijn ongegrond.
    
    8.	De vonnissen moeten worden bekrachtigd en Ototol wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    - veroordeelt Ototol in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SNV tot op deze uitspraak begroot op € 241,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.A. Fierstra is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2005 in aanwezigheid van de griffier.