ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3281, Gerechtshof Leeuwarden, 03-08-2010, 200.023.008/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: O.m. - persoonlijke zaken die niet onder de inboedel (art. 3:5 BW) vallen. - Samenlevingscontract met verblijvensbeding en nalatenschap.

Arrest d.d. 3 augustus 2010
      Zaaknummer 200.023.008/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.C.A. Stoop, kantoorhoudende te Heerhugowaard,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidenteel vonnis uitgesproken op 26 mei 2004 door de rechtbank Leeuwarden. [geïntimeerde] heeft tegen het incidenteel vonnis van 26 mei 2004 hoger beroep bij dit hof ingesteld, waarop het hof heeft beslist bij arresten uitgesproken op 24 november 2004 en 23 februari 2005.
    
    
    Na de beslissing in het incident is in het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak verder geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken door de rechtbank Leeuwarden op 26 januari 2005, 15 november 2006, 13 februari 2008 en 1 oktober 2008, laatstgenoemd vonnis zoals hersteld bij vonnis van 7 januari 2009.
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 december 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 15 november 2006, 13 februari 2008 en 1 oktober 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 januari 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, luidt:
    
    "de vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 15 november 2006, d.d. 13 februari 2008 en 1 oktober 2008 (zaaknummer 61518 en rolnummer 03-916) tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde gewezen, zonodig onder verbetering der gronden, te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
    
    I.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan appellanten te betalen een bedrag ad € 12.158,67 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 27 februari 2003, danwel te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande een door het Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de datum der algehele voldoening;
    
    II.	Voor recht te verklaren dat erfgenamen eigenaar zijn van het zeiljacht, type Breehorn 37 met toebehoren;
    
    III.	[geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken nadat het arrest is afgegeven het zeiljacht, type Breehorn 37 met toebehoren te hebben afgegeven aan appellanten, zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft.
    
    
      Voorwaardelijk voor het geval de onder III verzochte verklaring voor recht niet wordt afgegeven:
      IV.	Te verklaren voor recht dat erflater een vergoedingsrecht heeft gekregen op [geïntimeerde] ter hoogte van een bedrag ad € 57.857,- danwel ter hoogte van een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag gezien de wijze van financiering van de Breehorn;
    
    
    V.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen in verband met de financiering van de Breehorn een bedrag ad € 57.857,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van deze memorie van grieven tot aan de datum van algehele voldoening;
    
    VI.	Voor recht te verklaren dat erfgenamen eigenaar zijn van de navolgende persoonlijke goederen:
    
    
      -	twee leren dokterstassen;
      -	zilveren 168-delige bestekset, inclusief sleutel;
      -	Drents kabinet;
      -	Friese staartklok;
      -	Videobanden en logboeken/dagboeken uit de periode na 1999;
      -	Antiek bureau met stoel en de daarmee verbonden brandkast met sleutels.
    
    
    VII.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen af te geven binnen twee weken na betekening van het af te geven arrest de navolgende goederen: 
    
    
      -	twee leren dokterstassen;
      -	zilveren 168-delige bestekset, inclusief sleutel;
      -	Drents kabinet;
      -	Friese staartklok;
      -	Videobanden en logboeken/dagboeken uit de periode na 1999;
      -	Antiek bureau met stoel en de daarmee verbonden brandkast met sleutels.
    
    
    	Zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom ad € 100,- per dat voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft;
    
    VIII.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen op grond van onverschuldigde betaling een bedrag ad € 7.458,- (waarde vermindering Breehorn), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    IX.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen een bedrag af € 4.972,- (waardevermindering sloep) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de datum der algehele voldoening;
    
    X.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties;
    
    XI.	Het af te geven arrest, voor zover wettelijk mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad
    
    
      Primair: het vonnis a quo vernietigd en opnieuw rechtdoende verklare het Hof zich onbevoegd t.a.v. het ten principale gevorderde danwel verklare de erven [appellant] daarin niet-ontvankelijk, verklare het beslag en de bewaring nietig althans van onwaarde en veroordele de erven [appellant] tot tenietdoen jegens partij [geïntimeerde] van alle schade door dit beslag plus bewaring, in die zin dat de erven
      a)	bij partij [geïntimeerde] aan huis op hun kosten moeten terugbezorgen alle daaruit onder haar geamoveerde zaken (hetgeen zij mogen beperken tot de thans nog in bewaring verblijvende zaken, plus (Engels) bureautafeltje met stoel plus zwarte drankkast plus schilderij Koekkoek en vier grote witte ordners (met knipsels en foto's na 1999), zodat zij het overige, in het rechtbankvonnis aan hen toegewezene mogen behouden, evenals Pampusjacht, 12-voets jol en Jeep Cherokee;
      b)	aan partij [geïntimeerde] moeten vergoeden alle schade door beslag en/of bewaren geleden, derhalve haar moeten betalen:
      1.	€ 27.922,52 voor compensatoire interessen, met de wettelijke rente van 21 maart 2007 af;
      2.	€ 50.000,-- voor waardevermindering Breehorn, minus het reeds daaraan voldane, met de wettelijke rente van 4 augustus 2009 af;
      3.	€ 15.401,94 voor verzekerings- en totale stallingskosten van de Breehorn, subsidiair de helft van die somma, met de wettelijke rente van 4 augustus 2009 af;
      4.	€ 5.000,-- voor waardevermindering van de Enkhuizer motorsloep, minus het reeds daaraan voldane, met de wettelijke rente van 1 oktober 2008 af;
      5.	€ 2.000,-- voor immateriële schade door beslag en bewaring, met de wettelijke rente van 12 januari 2005 af;
      6.	€ 3.879,40 voor onkosten (vervoer, reparaties etc.) noodzakelijk na en door bewaring, met wettelijke rente van 4 augustus 2009 af.
      c)	aan partij [geïntimeerde] moeten vergoeden de Pampus-reparatie ad € 2.858,40, met de wettelijke rente van 13 december 2006 af;
      d)	aan partij [geïntimeerde] moeten terugbetalen het door haar ten onrechte betaalde als netto waardevermindering van de Jeep ad € 12.166,-- incl. rente, met de wettelijke rente van ultimo 2008 af.
    
    
    
      Subsidiair:	het vonnis a quo slechts vernietigd voorzoveer de grieven IV t/m XV strekken en opnieuw rechtdoende bepaald: 
      1.	dat aan partij [geïntimeerde] toekomen (naast het haar toegewezene bij vonnis a quo) en haar als zodanig moeten worden afgegeven aan huis door de erven [appellant] op hun kosten en al dan niet via de bewaarder: al het thans nog in bewaring verblijvende plus bureautafeltje met stoel, zwarte drankkast, schilderij Koekkoek, vier grote witte ordners (met knipsels en foto's na 1999) en Fries oorijzer, plus zodanige zaken als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      2.	dat aan partij [geïntimeerde] toekomt het saldo ad € 12.158,67 van de betaalrekening t.n.v. [appellant] en [geïntimeerde];
      3.	dat aan partij [geïntimeerde] en door erven [appellant] moet worden terugbetaald met de wettelijke rente van sterfdatum 27 februari 2003 af: het saldo ad € 80.000,--, op de spaarrekening t.n.v. [appellant] en [geïntimeerde];
      4.	dat aan partij [geïntimeerde] door de erven [appellant] moeten worden vergoed de onder Primair dezes sub b) onder 1 t/m 6 genoemde schadeposten en de sub c en d vermelde uitgave onderscheidenlijk: betaling.
    
    
    
      Met bepaling bij Primair en Subsidiair:
      a.	dat de hierboven besliste veroordeling tot afgifte en bezorging zal effectief zijn na tien dagen sinds executabel-zijn van het vonnis;
      b.	dat erven [appellant] een dwangsom groot € 500,-- zullen verbeuren voor elke zaak en elke dag waarmee respectievelijk waarop zij in gebreke mochten zijn die veroordeling sub a. na te komen;
      c.	dat zij partij [geïntimeerde] haar proceskosten moeten vergoeden, voor beide instantiën."
    
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "het ingestelde beroep in incidenteel appèl in al zijn onderdelen als ongegrond moet worden verklaard en dat de ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    [geïntimeerde] heeft hierop een akte genomen en [appellanten] hebben een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    [geïntimeerde] heeft ten pleidooie haar eis verminderd in die zin dat zij niet langer afgifte vordert van de hiervoor in de conclusie in het incidenteel appel genoemde "nog in bewaring verblijvende zaken", "Fries oorijzer" en "vier grote witte ordners (met knipsels en foto's na 1999)".
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijftien grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 15 november 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I tot en met IV in het incidenteel appel
      2.	Het hof zal eerst deze grieven die betrekking hebben op de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de ontvankelijkheid van [appellanten], behandelen.
    
    
    
      Grieven I en II in het incidenteel appel
      3.	[geïntimeerde] stelt dat de burgerlijke rechter op grond van artikel 12 van het tussen [geïntimeerde] en de vader van de [appellanten] (hierna: [vader van appellanten]) gesloten samenlevingscontract, welk beding door [geïntimeerde] ook wel als een arbitraal beding wordt aangeduid, niet bevoegd is om van (het merendeel van) de geschillen tussen partijen kennis te nemen.
    
    
    
      4.	Het genoemde artikel 12 van het samenlevingscontract, dat door de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 15 november 2006 slechts gedeeltelijk is geciteerd, luidt volledig:
      "GESCHILLEN
      Artikel 12
      Alle geschillen welke tussen de partijen mochten opkomen betreffende de uitleg van de bepalingen van deze overeenkomsten, zullen worden voorgelegd aan een onpartijdig persoon. Deze zal worden benoemd door partijen in onderling overleg en bij geschil door de kantonrechter, binnen wiens kanton de laatste gemeenschappelijke woonplaats van partijen is gelegen.
      Partijen zijn verplicht zich te onderwerpen aan het oordeel van de genoemde onpartijdige persoon.
      Zijn oordeel wordt beschouwd als een bindend advies."
    
    
    5.	Het hof is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter reeds hierop strandt, dat [geïntimeerde] en [vader van appellanten] zijn overeengekomen de in de onderhavige bepaling genoemde geschillen  te onderwerpen aan een bindend adviseur en niet aan arbitrage.
    
    
      6.	Voor zover in de vordering van [geïntimeerde] tevens een beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellanten] op het genoemde bindend advies-beding besloten ligt, overweegt het hof het volgende.
      6.1.	De vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op hun positie als erfgenamen van [vader van appellanten] en vinden derhalve hun grondslag in het erfrecht. Reeds hierom is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] in de onderhavige procedure niet met succes een beroep op het bindend advies-beding toekomt. Aan het vorenstaande doet niet af dat in de onderhavige procedure mede de afwikkeling van het samenlevingscontract en de uitleg daarvan een rol speelt. Voor het geval dit anders zou zijn wijst het hof er nog op dat ook de eisen van proceseconomie in het onderhavige geval er toe zouden leiden dat het beroep van [geïntimeerde] op het bindend advies-beding wordt gepasseerd, omdat de erfrechtelijke problematiek en de afwikkeling van het samenlevingscontract onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden; daar komt bij dat [geïntimeerde] zelf om haar moverende redenen - zoals haar raadsvrouwe ten pleidooie heeft verklaard - sinds het ontstaan van de geschillen tussen partijen en de aanvang van de onderhavige procedure in eerste aanleg in 2003 niets heeft ondernomen om zelfs maar tot de aanwijzing van een bindend adviseur te komen.
    
    
    7.	De grieven I en II in het incidenteel appel falen.
    
    
      Grief III in het incidenteel appel (gedeeltelijk)
      8.	In de grief stelt [geïntimeerde] dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in (het merendeel van) de door hen ingestelde vorderingen, omdat hiertoe slechts bevoegd was de in het testament van [vader van appellanten] benoemde executeur notaris mr. Th. Koelma.
    
    
    9.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat notaris Koelma bevoegd was om op 6 mei 2003 - in tijd zowel vóór de door [geïntimeerde] bestreden beslaglegging als vóór het instellen van de onderhavige procedure - aan [appellant] een volmacht te verlenen om notaris Koelma te vertegenwoordigen bij de afwikkeling van de nalatenschap van [vader van appellanten], waaronder het nemen van gerechtelijke maatregelen tot behoud van goederen en rechten.  Op grond hiervan was in elk geval [appellant] bevoegd tot het instellen van de onderhavige procedure. Het hof acht het in dit verband niet van belang of uit de inleidende dagvaarding blijkt dat [appellant] (mede) optrad als gemachtigde van notaris Koelma. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat in elk geval [appellanten] als erfgenamen bevoegd waren om conservatoir beslag te leggen en de daarop volgende procedure in te stellen, nu het hier gaat om een voorwaarde bij het verlenen van het verlof voor beslaglegging.
    
    
      10.	Ten pleidooie heeft [appellant] onbestreden verklaard dat reeds in 2004 notaris Koelma zijn werkzaamheden als executeur heeft neergelegd en de executele een eind heeft genomen op grond van artikel 4:149 lid 1 aanhef en sub f BW.
      10.1.	Het hof is van oordeel dat ook nadien [appellanten] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd waren in de onderhavige zaak in rechte op te treden.
    
    
    11.	Grief III in het incidenteel appel faalt in zoverre.
    
    
      Grief  III (voor het overige) en grief IV in het incidenteel appel 
      12.	In de grieven stelt [geïntimeerde] dat [appellanten] hun vorderingen betreffende de goederen die [vader van appellanten] in vruchtgebruik had, slechts hadden kunnen instellen ten behoeve van de gemeenschap van bloot eigenaren waarin ook de kinderen van [appellant] deelgenoot zijn.
    
    
    13.	Ten pleidooie hebben [appellanten] onbestreden verklaard dat na het overlijden van mevrouw [moeder van appellanten] enerzijds de staak van [vader van appellanten] als vruchtgebruiker en [appellanten] als bloot eigenaren en anderzijds de staak van [appellant] als vruchtgebruiker en zijn kinderen als bloot eigenaren de hun door mevrouw [moeder van appellanten] als erflaatster gezamenlijk toebedeelde goederen, inclusief de nagelaten geldsaldi, hebben gescheiden en gedeeld in die zin dat aan elke staak de goederen zijn toebedeeld die de vruchtgebruikers [vader van appellanten] en [appellant] feitelijk onder zich hadden genomen.
    
    14.	Op grond hiervan falen ook het resterende gedeelte van grief III en grief IV in het incidenteel appel.
    
    
      Grief VI in het incidenteel appel
      15.	De grief heeft betrekking op een bedrag van € 80.000,-- aan vruchtgebruikvermogen, afkomstig uit de nalatenschap van mevrouw [moeder van appellanten]. De rechtbank heeft beslist dat dit bedrag, dat ten tijde van het overlijden van [vader van appellanten] deel uitmaakte van het saldo van een gemeenschappelijke rekening van [vader van appellanten] en [geïntimeerde], niet was verteerd en toekomt aan [appellanten]
      15.1.	[geïntimeerde] stelt in de grief primair dat dit bedrag van het vruchtgebruikvermogen ten tijde van het overlijden van [vader van appellanten] was verteerd, omdat het na overboeking door [vader van appellanten] van een totaalbedrag van € 95.151,29 van de zogenaamde vruchtgebruikrekening op de gezamenlijke betaalrekening van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] was versmolten met het daarvoor op deze betaalrekening aanwezige saldo; subsidiair stelt [geïntimeerde] dat [vader van appellanten] door overmaking van dit bedrag heeft beschikt over dit vermogen in die zin dat het vruchtgebruik een eind heeft genomen, omdat [vader van appellanten] het door de overmaking op de gemeenschappelijke rekening heeft bestemd voor gemeenschappelijk gebruik en verbruik.
    
    
    16.	 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het bedrag van € 80.000,-- op 27 februari 2003 nog niet was verteerd, omdat het nog beschikbaar was. Hieraan doet niet af dat het bedrag was overgeboekt naar een gemeenschappelijke rekening van [vader van appellanten] en [geïntimeerde]. Het hof is in dit verband - wederom met de rechtbank - van oordeel dat ook het samenlevingscontract [geïntimeerde] niet kan baten, omdat [vader van appellanten] niet bevoegd was om het onverteerd gebleven vruchtgebruikvermogen gemeenschappelijk eigendom van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] te maken.
    
    17.	Grief VI in het incidenteel appel faalt.
    
    
      Grief I in het principaal appel en grief VII in het incidenteel appel
      18.	De grieven hebben betrekking op de - in hoger beroep gewijzigde - vordering van [appellanten] tot betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 12.158,67 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2003, en de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] dat wordt bepaald dat aan haar toekomt het genoemde oorspronkelijke saldo van € 12.158,67 van de betaalrekening ten name van [vader van appellanten] en [geïntimeerde].
    
    
    19.	Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist over de reeds in eerste aanleg betreffende het oorspronkelijke saldo ingestelde vorderingen.
    
    
      20.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 februari 2008 in rechtsoverweging 2.5.1 overwogen dat [geïntimeerde] geen recht heeft op dit saldo. [appellanten] vorderen in hoger beroep dat, nu is gebleken dat inmiddels dit saldo door [geïntimeerde] is verteerd, zij thans is gehouden om een bedrag van deze grootte aan hen te betalen.
      21.	Het hof is op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in rechtsoverweging 16 van oordeel dat ook dit saldo toekwam aan [appellanten] Nu [appellanten] onweersproken hebben gesteld dat het saldo inmiddels door [geïntimeerde] is verteerd, is hun gewijzigde vordering tot betaling van € 12.158,67 toewijsbaar.
    
    
    22.	Met betrekking tot de door [appellanten] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is het hof van oordeel dat deze toewijsbaar is met ingang van 1 mei 2009 op grond van de aanmaning van 27 april 2009 door [appellanten] aan [geïntimeerde] om tot betaling over te gaan.  
    
    23.	Het hof verstaat dat de door [appellanten] gevorderde rente over de periode 27 februari 2003 tot 1 mei 2009 een vergoeding tot schadevergoeding betreft wegens gemist gebruik van het saldo over deze periode. Het hof acht het redelijk en billijk hiervoor een - samengestelde - rentevergoeding toe te kennen van 2,5 % per jaar. 
    
    24.	Grief I in het principaal appel slaagt in zoverre. Grief  VII in het incidenteel appel faalt.
    
    
      Grieven II tot en met VII in het principaal appel
      25.	De grieven stellen aan de orde de beslissing van de rechtbank dat het schip Breehoorn gezamenlijk eigendom was van [vader van appellanten] en [geïntimeerde], zodat op grond van het samenlevingscontract de eigendom van het schip is verbleven aan [geïntimeerde].
    
    
    
      26.	[appellanten] hebben gesteld dat de koopsom van de Breehorn van f  289.000,-- - afgezien van een tijdelijke financiering door [geïntimeerde] - uiteindelijk voor een bedrag van  f  272.000,-- uit het privé-vermogen van [appellant] is gefinancierd en voor een bedrag van f 17.000,-- door [geïntimeerde]. [appellanten] beroepen zich hierbij op een door hen als productie 6 bij repliek in conventie overgelegd betalingsschema, dat onder meer inhoudt:
      - aanbetaling van f  50.000,-- dd.17.5.1999 van privé-rekening van [appellant], rechtstreeks aan verkoper [verkoper];
      - betaling van f 120.000,-- van privé-rekening [appellant]
      - opbrengst Wieringer kotter WR 171 van  f  90.000,--.
      26.1.	Het hof gaat  voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat zij bij gebrek aan administratie en financiële gegevens geen behoorlijke controle op deze gegevens van [appellanten] kan uitoefenen. Uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde productie D1 bij conclusie van dupliek blijkt immers dat de eerste aanbetaling tot een bedrag van f 50.000,-- afkomstig is van de privé-rekening van [vader van appellanten], terwijl [geïntimeerde] evenmin gemotiveerd heeft bestreden dat een bedrag van                        f 120.000,-- uit de privé-rekening van [vader van appellanten] via de gemeenschappelijke betaalrekening is aangewend en de opbrengst van de kotter van een bedrag van     f 90.000,-- is aangewend voor de aankoop. Het hof zal derhalve uitgaan van de door de [appellanten] gestelde uiteindelijke financiering van de Breehoorn .
      26.2.	 [vader van appellanten] heeft in een vermogensopstelling d.d. 23 december 2002 (productie 18 bij conclusie van dupliek) de Breehorn als behorend tot zijn privé-vermogen aangemerkt.
      26.3.	[appellanten] hebben voorts onbestreden gesteld dat [vader van appellanten] de verzekering voor de boot alleen heeft afgesloten.
    
    
    
      27.	[geïntimeerde] heeft zich er op beroepen dat het koopcontract voor de Breehorn (productie V bij conclusie van dupliek in conventie) op naam van zowel [vader van appellanten] als [geïntimeerde] is gesteld; voorts heeft zij zich beroepen op een schriftelijke verklaring van de verkopers [verkoper] en [verkoper]. [geïntimeerde] beroept zich ook nog (in haar commentaar op grief III in het principaal appel) op een verklaring van [verkoper] dat hij conform het koopcontract aan beide kopers heeft geleverd .
      27.1.	Tenslotte heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat in een belastingaangifte de Breehorn als gezamenlijk eigendom is aangemerkt.
    
    
    
      28.	Het hof is in het licht van de hiervoor onder 26 genoemde omstandigheden van oordeel, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld en de rechtbank heeft overwogen, dat de tenaamstelling van deze schriftelijke koopovereenkomst niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] daadwerkelijk mede koper was van de Breehorn en ook de eigendom van de Breehorn mede aan [geïntimeerde] is overgedragen. 
      28.1.	Hierbij wijst het hof er op dat de schriftelijke verklaring van het echtpaar [verkoper] slechts betrekking heeft op de tenaamstelling van de koopovereenkomst en niet op de levering van de Breehorn.  Het beroep van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord op een verklaring van [verkoper] dat hij conform het koopcontract aan beide kopers heeft geleverd, is niet onderbouwd en het hof heeft een dergelijke verklaring ook niet in de stukken aangetroffen, zodat het hof hieraan voorbijgaat. 
      28.2.	De verklaring van [appellanten] dat de gezamenlijke tenaamstelling van het verkoopcontract op verlangen van [vader van appellanten] slechts is geschied in verband met een tijdelijke financiering door [geïntimeerde] van een bedrag van f 80.000,--, komt het hof aannemelijk voor. Dit betekent dus nog niet dat zij daadwerkelijk jegens de verkoper mede als contractspartij is opgetreden en ook mede aan haar is geleverd.
      28.3.	Het hof gaat voorbij aan de niet onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat in een belastingaangifte de Breehorn als gezamenlijk eigendom is aangemerkt.
    
    
    29.	Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat [appellanten] hebben aangetoond dat [vader van appellanten] alleen de eigendom van de Breehoorn heeft verworven, zodat na zijn overlijden de eigendom is overgegaan op [appellanten] 
    
    
      30.	Nu inmiddels [geïntimeerde] de Breehorn heeft verkocht en geleverd aan een derde, zal het hof de gevorderde verklaring voor recht toewijzen zoals hierna zal worden beslist. De vordering tot afgifte van de Breehorn, die feitelijk niet meer mogelijk is, zal worden afgewezen.
      30.1.	Het hof merkt nog op dat [appellanten] weliswaar subsidiair een vordering hebben ingesteld tot vergoeding van een bedrag van € 57.857,-- aan hen, maar aan deze vordering komt het hof niet toe, nu deze is ingesteld voor het geval dat het hof zou oordelen dat de Breehoorn gezamenlijk eigendom van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] was, en niet is gebaseerd op de onmogelijkheid van [geïntimeerde] om de Breehorn aan [appellanten] af te geven.
    
    
    31.	De grieven II tot en met VI in het principaal appel slagen in zoverre. Grief VII  in het principaal appel behoeft geen (verdere) behandeling.
    
    
      Grief IX in het principaal appel
      32.	De grief behoeft op grond van hetgeen hiervoor is overwogen evenmin verdere behandeling.
    
    
    
      Grief IX in het incidenteel appel
      33.	Op grond van hetgeen hiervoor heeft beslist omtrent de eigendom van de Breehorn komt het hof niet toe aan de oorspronkelijk reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van aan de Breehorn opgetreden schade en andere vermogensschade die zij heeft geleden doordat zij niet eerder dan in 2008 over de verkoopopbrengst van de Breehoorn heeft kunnen beschikken.
    
    
    34.	Ten overvloede constateert het hof dat [geïntimeerde] geen vordering heeft ingesteld tot betaling aan haar van het door haar gefinancierde bedrag - volgens [appellanten] f 17.000,-- - van de aankoopprijs van de Breehorn.
    
    
      Grief VIII in het principaal appel
      35.	[appellanten] handhaven in hoger beroep hun door de rechtbank afgewezen vordering tot afgifte van:
      - zilveren 168-delig bestek inclusief sleutel van de opbergkist;
      - Drents kabinet;
      - Friese staartklok;
      - videobanden en logboeken/dagboeken uit de periode na 1999;
      - antiek bureau met stoel en de daarmee verbonden brandkast met sleutels.
      35.1.	[appellanten] stellen daartoe dat het hier gaat om persoonlijke zaken van [vader van appellanten] die niet op grond van het verblijvensbeding in het samenlevingscontract eigendom van [geïntimeerde] zijn geworden en derhalve tot de nalatenschap van [vader van appellanten] behoren.
    
    
    36.	In de oorspronkelijke vordering van [appellanten] in hoger beroep waren ook twee leren dokterstassen begrepen, maar nu beide partijen ten pleidooie hebben verklaard dat de afgifte hiervan niet langer onderwerp van geschil is, zal het hof deze vordering als niet langer weersproken toewijzen.
    
    
      37.	Het hof is van oordeel dat de onderhavige 168-delige cassette tafelzilver tot de persoonlijke zaken van [vader van appellanten] moet worden gerekend. Het hof acht hiervoor het navolgende van belang.
      37.1.	Een zilveren cassette van een omvang als gesteld is volgens het hof niet zonder meer te rekenen tot de inboedel als bedoeld in artikel 3:5 BW.
      37.2.	Het samenlevingscontract bevat de navolgende clausule:
      	"AANBRENGSTEN EN MEDE-EIGENDOM VAN INBOEDEL
      	Partijen hebben geruild en aan elkaar geleverd de onverdeelde helft in ieders inboedel.
      De inboedel die ieder van partijen vóór de hiervoor bedoelde levering bezat, is ongeveer evenveel waard en partijen stellen geen prijs op enige specificatie daarvan. In afwijking van het vorenstaande blijft ieder eigenaar van de kleding, sieraden en overige persoonlijke goederen, welke hij of zij in gebruik heeft of welke tot zijn persoonlijk gebruik bestemd zijn, alsmede van alle goederen waarvan partijen hebben vastgelegd of zullen vastleggen, dat zij privé-eigendom blijven van één van hen."
      37.3.	Bij gebreke van enige specificatie in bijvoorbeeld een staat van aanbrengst of van een nadere omschrijving biedt de genoemde clausule onvoldoende aanknopingspunten welke zaken onder de ruiling en levering vallen. In het bijzonder is niet gebleken of [vader van appellanten], die eigenaar was van de cassette, de bedoeling heeft gehad ook de medeëigendom van deze cassette aan [geïntimeerde] te verschaffen. 
      37.4.	[appellanten] hebben voorts onbestreden gesteld dat de onderhavige cassette een huwelijkscadeau is geweest van mevrouw [moeder van appellanten] aan hun ouders en in zoverre in hun ouderlijk huis niet tot de normale inboedelzaken werd gerekend, omdat de cassette apart werd bewaard in de kledingkast en slechts werd gebruikt voor bijzondere gelegenheden zoals het kerstdiner. Bij de echtscheiding van de ouders van [appellanten] is de cassette aan [vader van appellanten] toegescheiden, omdat deze een geschenk was van zijn tante.
      37.5.	Niet is gesteld of gebleken dat tijdens de duur van het samenlevingscontract tussen [appellanten] en [geïntimeerde] onderdelen van de cassette door hen werden gebruikt als normale inboedelzaken.
    
    
    
      38.	Het hof is van oordeel dat het Drents kabinet en de Friese staartklok, waarvan ook door [appellanten] niet is bestreden, dat zij tot het huisraad van de gezamenlijk door [vader van appellanten] en [geïntimeerde] bewoonde woning in Sneek behoorden, tot de gezamenlijke inboedel van hen zijn gaan behoren. Op grond van de hiervoor genoemde clausule in het samenlevingscontract is de volledige eigendom van deze zaken derhalve bij [geïntimeerde] verbleven.
      38.1.	Het hof merkt hierbij op dat is gebleken dat het bezit van deze zaken kennelijk voor [appellanten] een belangrijke affectieve waarde heeft. Nu namens [geïntimeerde] ten pleidooie is verklaard dat het haar er geenszins om te doen is deze uit de familie van [vader van appellanten] afkomstige zaken zonder meer aan [appellanten] te onthouden, geeft het hof - mede gelet op het bepaalde in artikel 1:101 BW omtrent een voorkeursrecht tot toedeling bij einde van de huwelijksgemeenschap - partijen in overweging om overeen te komen dat [geïntimeerde] deze zaken tegen de geschatte waarde aan [appellanten] overdraagt.
    
    
    39.	Het hof is van oordeel dat de logboeken en dagboeken van [vader van appellanten] zijn persoonlijke zaken waren. Zonder nadere informatie, die ontbreekt, kan het hof niet oordelen of ook de door [vader van appellanten] gemaakte video's in de periode 1999-2003 tot zijn persoonlijke zaken hebben behoord, zodat het hof de hierop betrekking hebbende vordering van [appellanten] zal afwijzen.
    
    
      40.	[appellanten] hebben onweersproken gesteld dat het bureau en de bureaustoel van [vader van appellanten] slechts door hem werden gebruikt en dat, ook toen het bureau in de gezamenlijke woning van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] te Sneek stond, hierop slechts persoonlijke zaken van [vader van appellanten] stonden. Het hof is derhalve van oordeel dat het bureau en de stoel persoonlijke zaken waren. Hieraan doet niet af de stelling van [geïntimeerde] dat het bureau niet in een apart studeervertrek stond, omdat zulks in deze niet bepalend is voor de aanmerking van deze zaken als persoonlijk.
      40.1.	[appellanten] hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ook de brandkast tot de persoonlijke zaken van [vader van appellanten] moet worden gerekend.
    
    
    41.	De grief slaagt gedeeltelijk en faalt gedeeltelijk zoals hiervoor is overwogen.
    
    
      Grief X in het incidenteel appel
      42.	[geïntimeerde] stelt dat het schilderij van H. Koekkoek sr. "Schepen voor de kust bij zonsondergang" tot de gezamenlijke inboedel van partijen behoorde en dat zij op grond van het verblijvensbeding in het samenlevingscontract de volle eigendom aan haar is verbleven. [geïntimeerde] erkent weliswaar dat de koopprijs in 1998 is gefoerneerd door mevrouw [moeder van appellanten] en er is gefactureerd aan mevrouw [moeder van appellanten], maar stelt dat het schilderij in 1998 door [appellant] is gekocht en aan hem is geleverd. Doordat het schilderij nadien tot de gezamenlijke inboedel van partijen is gaan behoren, is het op grond van het eerder genoemde verblijvensbeding in het samenlevingscontract thans eigendom van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van het feit dat het schilderij in 1998 door [appellant] is gekocht en dat aan hem de eigendom is geleverd.
    
    
    
      43.	[appellanten] hebben nog aangevoerd dat, gesteld dat de lezing van [geïntimeerde] juist zou zijn, het schilderij niet tot de gezamenlijke inboedel van [geïntimeerde] en [vader van appellanten] is gaan behoren op grond van het bepaalde in artikel 3:5 BW, omdat het schilderij een kunstvoorwerp is en tot de kunstverzameling is gaan behoren.
      43.1.	Het hof verwerpt dit standpunt van [appellanten], omdat er hier slechts sprake is van één schilderij en niet is gesteld of gebleken dat er sprake is geweest van een verzameling van voorwerpen van kunst van [appellant], waarvan het schilderij deel is gaan uitmaken.
    
    
    
      44.	Het hof zal., alvorens over de grief verder te beslissen, [geïntimeerde] tot het door haar aangeboden bewijs toelaten. [geïntimeerde] zal bij akte nog nader in de gelegenheid worden gesteld of en zo ja op welke wijze zij dit bewijs wenst te leveren.
      Grief X in het principaal appel
      45.	[appellanten] bestrijden in de grief het oordeel van de rechtbank dat de sloep jaarlijks met een bedrag van € 1.000,-- in waarde is verminderd. Zij bieden in hun toelichting op de grief uitdrukkelijk aan te bewijzen dat de sloep niet in waarde is verminderd.
    
    
    46.	Het hof is in beginsel gehouden [appellanten] tot het aangeboden bewijs toe te laten. Het lijkt het hof geraden, conform de suggestie daartoe van [appellanten], een of meer deskundigen te benoemen die de vraag zal moeten beantwoorden of er daadwerkelijk sprake is geweest van waardevermindering van de sloep in de periode 13 december 2003 tot en met 3 december 2008. Nu echter - zoals blijkt uit het voorgaande - de grieven van [appellanten] overigens voor een groot deel slagen, vraagt het hof zich af of [appellanten] deze grief althans hun bewijsaanbod handhaven. Het hof zal [appellanten] daarom bij akte in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.
    
    47.	[appellanten] dienen voorts, indien zij hun grief en het bewijsaanbod handhaven, bij akte aan te geven wie zij als de te benoemen deskundige voorstellen, waarop [geïntimeerde] eveneens bij akte zal kunnen reageren.
    
    48.	Het hof houdt de verdere behandeling van de grief aan.
    
    
      Grief XI in het incidenteel appel
      49.	[geïntimeerde] bestrijdt in de grief het oordeel van de rechtbank omtrent de waardevermindering van de jeep en de daarvoor door haar te betalen schadevergoeding.
    
    
    
      50.	Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering (p. 14 van het tussenvonnis van 15 november 2006) dat een door [geïntimeerde] aan [appellanten] te betalen schadevergoeding van € 10.000, -- redelijk is. De bestrijding door [geïntimeerde] dat voor november 2003 er reeds een verzoek tot afgifte van de jeep door [appellanten] is gedaan, maakt dit niet anders.
      51.	[geïntimeerde] heeft echter aangeboden tegenbewijs te leveren tegen de in de vorige rechtsoverweging genoemde vaststelling door een expertise van de importeur van het merk van de jeep.
      51.1.	Het hof overweegt allereerst dat niets [geïntimeerde] ervan heeft hoeven te weerhouden reeds een dergelijke schriftelijke verklaring van de betreffende importeur over te leggen, maar desalniettemin zal het hof [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid stellen bij akte een schriftelijke expertise als door haar aangegeven over te leggen, waarop [appellanten] bij akte zullen kunnen reageren.
    
    
    
      Grieven V en XII in het incidenteel appel
      52.	In grief V bestrijdt [geïntimeerde] de afwijzing van haar vordering om de gelegde beslagen en de sequestratie van onwaarde althans ongeldig te verklaren. In grief XII bestrijdt [geïntimeerde] de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van schade die zij door de beslagen en de sequestratie heeft geleden. 
    
    
    53.	Voor zover deze vorderingen van [geïntimeerde] hun grondslag hebben in haar stellingen dat de burgerlijke rechter onbevoegd was om van de vorderingen van [appellanten] kennis te nemen, althans dat [appellanten] niet bevoegd waren om tot  beslaglegging en sequestratie over te gaan, falen de grieven op hetgeen het hof hier voor heeft overwogen met betrekking tot de grieven I tot en met III in het incidenteel appel.
    
    
      54.	[geïntimeerde] heeft voorts, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder C sub 2 aangevoerd dat er een aantal zaken zijn meegenomen, die niet in het proces-verbaal van beslaglegging zijn genoemd. 
      54.1.	Het hof gaat aan deze stelling van [geïntimeerde] voorbij, nu [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft afgezien van het aanbieden van bewijs dat er na de beslaglegging zaken zijn meegenomen zonder dat zij in het proces-verbaal zijn vermeld en evenmin in hoger beroep nog een aanbod heeft gedaan dit bewijs te leveren.
    
    
    55.	Voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding zaken betreft, die aan haar toebehoren en na de beslaglegging bij haar zijn teruggekomen, heeft zij behoudens betreffende hetgeen hieronder nog zal worden behandeld, haar vordering onvoldoende onderbouwd.
    
    56.	Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering (rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis van 13 februari 2008) dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat zij immateriële schade heeft  geleden en recht heeft op vergoeding daarvan in de zin van artikel 6:106 BW.
    
    57.	Voor wat betreft de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding voor het terugbrengen van een aantal zaken - autohuur ad € 150,-- en cadeau van € 250,-- voor [transporteur] voor transport - is het hof van oordeel dat deze kosten in redelijkheid gerekend moeten worden te behoren tot de kosten van de (feitelijke) verdeling. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk naar voren gebracht niet te grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat deze - zowel voor wat betreft de in conventie als in reconventie gegeven beslissing - , voor de helft voor de rekening van elk der partijen komen. Nu voorts [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij meer kosten heeft gedragen dan [appellanten], dient dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] te worden afgewezen. Hierbij kan het hof in het midden laten of het door [geïntimeerde] aan [transporteur] gegeven cadeau van € 250,-- aan te merken is als een schadepost.
    
    58.	De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding betreffende voor de Breehorn gemaakte kosten komt niet voor toewijzing in aanmerking op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de grieven II tot en met VII in het principaal appel. Hierbij wijst het hof erop dat [geïntimeerde] ter zake niet subsidiair een vordering tot betaling aan haar voor deze posten heeft ingesteld, voor het geval zij niet als eigenaar van de Breehoorn wordt aangemerkt.
    
    59.	[geïntimeerde] heeft gesteld dat een Duits houten tafelklokje schade heeft geleden door de beslaglegging en sequestratie voor een bedrag van  € 275,--. Nu [appellanten] hebben bestreden dat deze schade door de beslaglegging en sequestratie is veroorzaakt en [geïntimeerde] geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen, zal het hof deze schadepost afwijzen.
    
    
      60.	Ten slotte vordert [geïntimeerde] wegens schade aan de motorsloep een bedrag van      € 85,68 voor olie en filters en een bedrag van € 60,46 voor vervanging van een accu. Nadat [appellanten] hieromtrent hebben gesteld dat het hier gaat om kosten van normaal onderhoud, heeft [geïntimeerde] nog bij akte gesteld dat het gaat om "door het beslag zwaar achterstallige, alsook opgelopen schade".   
      60.1.	Het hof is met [appellanten], gelet op de aard van de posten, van oordeel dat het hier gat om kosten van normaal onderhoud van de sloep. Voor verder bewijs door [geïntimeerde], die daartoe ook geen aanbod heeft gedaan, acht het hof geen grond aanwezig.
    
    
    61.	De grieven falen.
    
    
      Grieven XIII en XIV 
      62.	De grief betreft de door de rechtbank niet toegewezen vordering van [geïntimeerde] van een aantal zaken, die volgens haar na de beslaglegging zijn weggevoerd.
    
    
    63.	Ten pleidooie heeft de raadsvrouwe van [geïntimeerde] om redenen van proceseconomie deze vordering ingetrokken, zodat de grieven geen behandeling behoeven.
    
    
      Grief XV
      64.	De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de zwarte drankkast, alsmede het zogenaamde Engelse bureautje met groenleren stoel eigendom zijn van [appellanten] In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] ook dat de rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs dat deze goederen door mevrouw [moeder van appellanten] aan [vader van appellanten] waren geschonken.
      64.1.	Ter toelichting van haar stelling heeft [geïntimeerde] een verklaring overgelegd van [overlegging verklaring] met foto (productie n. bij incidentele memorie van antwoord).
    
    
    65.	Het hof is ten eerste met betrekking tot de bestreden bewijslastverdeling met de rechtbank van oordeel dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van haar stelling dat de betreffende meubels destijds zijn geschonken aan [vader van appellanten] Het enkele feit dat - zoals tussen partijen vaststaat - de betreffende meubels afkomstig zijn uit het huis van mevrouw [moeder van appellanten] en in december 1998 wegens haar verhuizing naar een verzorgingstehuis bij haar overtollig waren, naar het huis van [vader van appellanten] zijn gebracht, levert immers geen aanwijzing op voor een dergelijke schenking. Ook de in hoger beroep overgelegde verklaring van [overlegging verklaring], dat de meubelen sindsdien aanvankelijk onderdeel vormden van de meubilering van het huis van [vader van appellanten] in Den Helder en later van de woning van [geïntimeerde] en [vader van appellanten] in Sneek maakt dit niet anders.
    
    66.	Het hof is ten tweede van oordeel dat de verklaring van [overlegging verklaring] met de daarbij behorende foto evenmin kunnen bijdragen tot het bewijs van de door [geïntimeerde] gestelde schenking.
    
    67.	 De grief faalt.
    
    
      Tussenconclusie in zowel het principaal als incidenteel appel
      68.	[appellanten] dienen zich nog uit te laten omtrent hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverwegingen 46 en 47 omtrent grief X in het principaal appel; [geïntimeerde] dient zich nog uit te laten omtrent hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 44 omtrent grief  X in het incidenteel appel en in rechtsoverweging 51.1 omtrent grief XI in het incidenteel appel. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 augustus 2010 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor bedoeld onder 46 en 47, alsmede [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor bedoeld onder 44 en 50;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, Breemhaar en Makkinga,en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.