ECLI:NL:RBARN:2010:BM6303, Rechtbank Arnhem, 26-04-2010, 199627
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststaat dat eiser al geruime tijd zijn financiële verplichtingen jegens Rabobank c.s. niet nakomt.
        Op grond van het bepaalde in artikel 3:268 lid 1 BW is Rabobank c.s. als hypotheekhouder dus in beginsel bevoegd de woning in het openbaar te (doen) verkopen.
        Dat Rabobank c.s. misbruik maakt van deze bevoegdheid - zoals eiser c.s. stelt - valt in de gegeven omstandigheden niet in te zien. Zij heeft al ruim 1 jaar geen hypotheekpenningen meer van eiser ontvangen, ondanks herhaalde malen eiser daartoe te hebben gesommeerd. Op die sommaties heeft eiser echter nimmer gereageerd. Ter zitting is bovendien gebleken dat eiser geen enkele toezegging kan doen dat de achterstand, althans een substantieel deel daarvan, binnen afzienbare tijd kan worden voldaan dan wel dat daarvoor zekerheid kan worden gesteld.
        Eiser c.s. heeft voorts betoogd dat hij de mogelijkheid dient te krijgen om het hoger beroep in de arbitragezaak voort te zetten, hetgeen door een veiling zal worden gefrustreerd. Dit betoog wordt verworpen. Voorshands valt niet te verwachten dat in dat hoger beroep zal worden beslist dat aan eiser een positief saldo toekomt ter zake van het geschil tussen hem en de aannemer.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 199627 / KG ZA 10-283
    
    Vonnis in kort geding van 26 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
      gezamenlijk ook wel [eisers] te noemen,
      advocaat mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein, gemeente Oss,
    
    
    tegen
    
    
      1.  	DE COOPERATIE COOPERATIEVE RABOBANK BERNHEZE MAASLAND U.A.,
      gevestigd te Heesch, gemeente Bernheze,
      2.	de naamloze vennootschap
      RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Eindhoven,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie,
      gezamenlijk ook wel Rabobank c.s. te noemen,
      advocaat mr. N.E.M. Steens te Eindhoven.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met bijbehorende producties
      -	de door Rabobank c.s. overgelegde producties
      -	de mondelinge behandeling op 26 april 2010
      -	de pleitnota van [eisers]
      -	de pleitnota van Rabobank  c.s.
      -	de voorwaardelijke eis in reconventie.
    
    
    1.2.	Vanwege de grote spoedeisendheid van de zaak is daarin op 26 april 2010 een zogenaamd ‘kop-staartvonnis’ gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser sub 1] is eigenaar van de woning met toebehoren staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna de woning te noemen). Hij bewoont de woning samen met zijn partner mevrouw [eiser sub 2]. Ter financiering van de woning en bijbehorende grond heeft [eiser sub 1] in 2004 en 2006 een drietal leningen gesloten bij Rabobank c.s. voor een totaalbedrag van € 750.000,-- waarbij aan Rabobank c.s. het recht van hypotheek op de woning is verstrekt. In verband daarmee is op 2 mei 2006 een taxatierapport opgemaakt waarin de onderhandse waarde van de woning, vrij van huur en gebruik, is geschat op € 815.000,-- en de executiewaarde, vrij van huur en gebruik, op 
      € 710.000,--. Op 31 juli 2007 is op verzoek van [eiser sub 1] een nieuw taxatierapport betreffende de woning opgemaakt waarin die onderhandse waarde is geschat op € 925.000,-- en de executiewaarde op € 814.000,--.
    
    
    
      2.2.	[eiser sub 1] heeft de woning in de periode van juli 2005 tot augustus 2006 laten bouwen door bouwbedrijf Goldewijk Doetinchem B.V. op grond van een tussen die partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Naar aanleiding van daaruit gerezen geschillen is tussen hen een procedure gevoerd bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, welke procedure heeft geresulteerd in een op 8 april 2010 gewezen uitspraak, waarin [eiser sub 1] grotendeels in het ongelijk is gesteld. De in die procedure door [eiser sub 1] in reconventie ingestelde vordering tot betaling door de aannemer van in totaal ruim € 475.000,-- wegens waardevermindering van de woning, kosten van herstel van geconstateerde gebreken en wegens verbeurde boetes in verband met te late oplevering van de woning is door de arbiters niet in behandeling genomen, omdat de door [eiser sub 1] verschuldigde waarborgsom niet tijdig was betaald. 
      Het vonnis is op 9 april 2010 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Amsterdam. [eiser sub 1] heeft aangekondigd daartegen hoger beroep te zullen instellen.
    
    
    2.3.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn bestuurders van de besloten vennootschap Top Basics B.V. Top Basics B.V. heeft de activa overgenomen van de in 2008 gefailleerde vennootschap Top Textiles B.V., van welke vennootschap [eiser sub 1] eveneens bestuurder was. In het kader van deze doorstart is door de coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland U.A. aan Top Basics B.V. een krediet verstrekt van ongeveer € 150.000,--. Dit krediet is door genoemde Rabobank op 8 januari 2010 opgezegd, omdat Top Basics B.V. haar verplichtingen niet nakwam. Het openstaande saldo van het krediet bedroeg op dat moment ongeveer € 109.000,--. Kort hierna heeft die Rabobank het faillissement van Top Basics B.V. aangevraagd. De behandeling daarvan staat thans gepland op 18 mei 2010.
    
    2.4.	In de betaling van de door [eiser sub 1] in privé verschuldigde (onder 2.1. bedoelde) hypotheeklasten is (eveneens) een achterstand ontstaan van thans ruim € 40.000,--. Nadat Rabobank c.s. [eiser sub 1] meermalen tevergeefs had gesommeerd om de achterstand aan te zuiveren, heeft zij bij aangetekend schrijven van 28 december 2009 de aan [eiser sub 1] verstrekte geldleningen opgezegd. De totale vordering beliep op dat moment ruim € 789.000,--. Tevens heeft Rabobank c.s. in dat schrijven de openbare verkoop van de woning aangekondigd, indien [eiser sub 1] niet uiterlijk op 15 januari 2010 voormeld bedrag zou hebben betaald. Die betaling heeft niet plaatsgevonden. De openbare verkoop van de woning is vastgesteld op 27 april 2010 om 14.00 uur.
    
    2.5.	Op de woning rust (onder meer) een executoriaal beslag, gelegd op verzoek van de besloten vennootschap Auto Lease Veghel B.V. (ALV) op grond van een tussen haar (als eiseres) enerzijds en [eiser sub 1] en Top Basics B.V. (als gedaagden) anderzijds op 10 september 2009 door de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis. Bij dat vonnis zijn [eiser sub 1] en Top Basics B.V. (onder meer) hoofdelijk veroordeeld om aan ALV een bedrag van € 129.337,38 te betalen wegens niet nakoming van een operationele leaseovereenkomst met betrekking tot een [merk] -personenauto. [eiser sub 1] en Top Basics B.V. hebben tegen dat vonnis verzet aangetekend. In de daarop gevolgde procedure heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij tussenvonnis van 25 maart 2010 aan Top Basics B.V. en [eiser sub 1] een bewijsopdracht verstrekt.
    
    2.6.	Rabobank c.s. hebben op de voet van het bepaalde in artikel 509 Rv. de executie van ALV overgenomen.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eisers] vordert   samengevat - staking van de veiling van de woning op straffe van verbeurte van een dwangsom. [eisers] heeft daartoe aangevoerd dat Rabobank c.s. - mede gezien de langdurige bankrelatie tussen partijen - misbruik maakt van haar recht de woning te veilen en daardoor onrechtmatig c.q. in strijd met haar zorgplicht en met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit jegens [eisers] handelt. 
      [eisers] heeft in dat verband erop gewezen dat de woning door toedoen van de aannemer in een slechte bouwkundige staat verkeert, zodat de woning bij veiling slechts een fractie (volgens [eisers] niet meer dan € 300.000,--) zal opbrengen van hetgeen de woning oplevert indien deze – mits in goede staat en na volledig herstel door de aannemer – onderhands wordt verkocht. Hierdoor zal [eisers], gezien het saldo van de totale hypotheekschuld, met een enorme restschuld blijven zitten, hetgeen zijn faillissement zal betekenen. [eisers] stelt dat hij door een faillissement ook niet meer in staat zal zijn om de procedure in hoger beroep van het onder 2.2. genoemde arbitrale vonnis voort te zetten teneinde mogelijk alsnog betaling van een substantieel bedrag door de aannemer te verkrijgen. Volgens [eisers] dient hem de gelegenheid te worden gegeven om de uitspraak in die procedure af te wachten. Daarnaast heeft [eisers] aangevoerd dat hij binnenkort een verzekeringsuitkering van minimaal € 130.000,-- verwacht in verband met een op 17 maart 2010 in het bedrijfspand van Top Basics B.V. plaatsgevonden inbraak en de daaruit voortvloeiende schade terzake van ontvreemde goederen, herstelkosten en bedrijfsschade. Met die uitkering kan volgens [eisers] de hypotheekachterstand worden voldaan. Tenslotte heeft [eisers] betoogd dat ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW zich verzetten tegen het doorgaan van de veiling van de woning.
    
    
    3.2.	Rabobank  c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
    
    4.1.	Rabobank  c.s. vordert – voor het geval de vordering in conventie mocht worden toegewezen – kort gezegd op een termijn van 2 maanden na de datum van dit vonnis een datum voor een (nieuwe) veiling te bepalen, omdat van haar niet kan worden verwacht en zij niet kan worden verplicht om haar executierecht onbeperkt op te schorten dan wel daarvan afstand te doen. Daarnaast vordert Rabobank c.s. – kort gezegd – de veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    4.2.	[eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      5.1.	Vaststaat dat [eiser sub 1] al geruime tijd zijn financiële verplichtingen jegens Rabobank c.s. niet nakomt. De achterstand in de door hem verschuldigde hypotheeklasten met betrekking tot de woning bedraagt inmiddels ruim  € 40.000,--. 
      Op grond van het bepaalde in artikel 3:268, lid 1 BW is Rabobank c.s. als hypotheekhouder dus in beginsel bevoegd de woning in het openbaar te (doen) verkopen.
    
    
    
      5.2.	Dat Rabobank c.s. misbruik maakt van deze bevoegdheid - zoals [eisers] stelt - valt in de gegeven omstandigheden niet in te zien. Zij heeft al ruim 1 jaar geen 
      hypotheekpenningen meer van [eiser sub 1] ontvangen, ondanks herhaalde malen [eiser sub 1] daartoe te hebben gesommeerd. Op die sommaties heeft [eiser sub 1] echter nimmer gereageerd. Ter zitting is bovendien gebleken dat [eiser sub 1] geen enkele toezegging kan doen dat de achterstand, althans een substantieel deel daarvan, binnen afzienbare tijd kan worden voldaan dan wel dat daarvoor zekerheid kan worden gesteld.
      Het gaat hier om een privé-schuld van [eiser sub 1] en het enige dat [eiser sub 1] kan aanbieden om de achterstallige hypotheeklasten te voldoen, is een eventuele uitkering van de verzekeringsmaatschappij ter zake van bedrijfsschade die geleden zou zijn door Top Basics B.V. tengevolge van een inbraak in dat bedrijf. Daargelaten dat de omvang van die bedrijfsschade ten behoeve van de verzekeringsmaatschappij nog moet worden onderbouwd met de jaarstukken over 2008 en 2009 die door/namens [eiser sub 1] kennelijk nog steeds niet zijn aangeleverd en dat voorts nog geenszins vast staat dat de verzekeringsmaatschappij dekking zal verlenen voor het voorval, zal een eventuele uitkering daaruit niet aan [eiser sub 1] in privé toekomen, maar aan Top Basics B.V. In dat geval heeft te gelden - naar ter zitting is gebleken - dat die (mogelijke) uitkering reeds verpand is aan Rabobank c.s. die een vordering op Top Basics B.V. heeft wegens (eveneens) achterstallige financieringslasten. Deze schuld zal dus eerst gedelgd moeten worden. Dat er daarna nog geld overblijft, staat nog allerminst vast, maar ook hiervoor geldt dat de (restant) uitkering in beginsel ten goede komt aan Top Basics B.V., waardoor de mogelijkheid bestaat dat ook andere crediteuren van die vennootschap - onder wie ALV - zich daarop gaan verhalen.
    
    
    
      5.3.	[eisers] heeft voorts betoogd dat hij de mogelijkheid dient te krijgen om het hoger beroep in de arbitragezaak voort te zetten, hetgeen door een veiling zal worden gefrustreerd. Dit betoog wordt verworpen. Voorshands valt niet te verwachten dat in dat hoger beroep zal worden beslist dat aan [eiser sub 1] een positief saldo toekomt ter zake van het geschil tussen hem en de aannemer. Vast staat immers dat dat - door de aannemer aanhangig gemaakte - geschil beperkt is tot de door de aannemer in conventie ingestelde vordering tot betaling door [eiser sub 1] van de laatste termijn van de aanneemsom, omdat de door [eiser sub 1] in die procedure in reconventie aanhangig gemaakte instantie door het scheidsgerecht niet in behandeling is genomen c.q. vervallen is verklaard in verband met de niet tijdige betaling door [eiser sub 1] van de voor die instantie verschuldigde waarborgsom. 
      Overigens is door [eiser sub 1] niet aangevoerd en/of onderbouwd dat die door hem ingestelde vorderingen zonder meer tot toewijzing zouden hebben geleid. Het scheidsgerecht heeft in zijn vonnis alle onderdelen van de tegenvordering van [eiser sub 1] behandeld in het kader van zijn beroep op verrekening in conventie en het scheidsgerecht heeft de klachten en tegenvorderingen van [eiser sub 1] hierbij slechts gegrond verklaard voor een bedrag van 
      € 20.000,--, welk bedrag is verrekend met de laatste termijn van de aanneemsom en de afrekening meer-/minderwerk. [eiser sub 1] heeft in het onderhavige kort geding niet of nauwelijks beargumenteerd waarom deze inhoudelijke beslissing van het scheidsgerecht geen stand kan houden in hoger beroep.
    
    
    
      5.4.	Voor het overige heeft [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Rabobank c.s. haar zorgplicht heeft geschonden en/of anderszins heeft gehandeld in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Door of namens [eisers] zijn - na door de voorzieningenrechter daarnaar te zijn gevraagd - geen feiten of omstandigheden aangevoerd die deze stelling van [eisers] kunnen onderbouwen.
      De enkele omstandigheid dat de woning in geval van een openbare verkoop aanmerkelijk minder zal opbrengen dan bij een onderhandse verkoop - in welk laatste geval eerst de aan de woning klevende gebreken door de aannemer zullen moeten worden hersteld - is inherent aan het executierecht en levert op zichzelf geen geldige reden op om een partij die een ‘harde’ vordering heeft, zoals in dit geval Rabobank c.s., dat recht van executie te ontzeggen.
    
    
    5.5.	Ook het beroep van [eisers] op het bepaalde in artikel 6:248 BW wordt verworpen. Dat en waarom dit artikel hier toepasselijk zou zijn, is door/namens [eisers] niet door feiten en/of omstandigheden aangetoond/onderbouwd.
    
    5.6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het kader van dit kort geding - dat [eisers] op de valreep, te weten 2 dagen vóór de veiling, heeft aangespannen ondanks het feit dat de veiling al enkele maanden geleden was aangezegd - door [eisers] niet aannemelijk is gemaakt dat de hypotheekschuld, althans een substantieel gedeelte daarvan, op korte termijn aan Rabobank c.s. kan worden afgelost. Van Rabobank c.s. kan onder de geschetste feiten en omstandigheden in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de veiling staakt of opschort. De daartoe strekkende vorderingen van [eisers] zijn dus niet toewijsbaar. De voorwaardelijk ingestelde vorderingen van Rabobank c.s. hoeven daarom geen nadere bespreking.
    
    
      5.7.	[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank  c.s. worden begroot op:
      - vast recht		€	263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€	1.079,00
    
      
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    6.1.	weigert de gevorderde voorzieningen,
    
    6.2.	veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank c.s. bepaald op € 1.079,--.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 26 april 2010, terwijl de motivering van voormelde beslissing afzonderlijk op schrift is gesteld op 29 april 2010.