ECLI:NL:GHAMS:2008:BG0962, Gerechtshof Amsterdam, 27-05-2008, 104.003.306
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat in het onderhavige geval het overgangsrecht van toepassing is. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat onder oud recht het bezit van de door [appellante] geclaimde erfdienstbaarheid ook mogelijk was zonder bezitter te goeder trouw te zijn. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 95 OW. Onder oud recht kon de bezitter van een erfdienstbaarheid die niet te goeder trouw was niet langs de weg van de bevrijdende verjaring rechthebbende worden. Dit laat onverlet dat men wel bezitter kon zijn mits het ging om ondubbelzinnig bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Ook de omstandigheid dat de rechtsvordering tot beëindiging van de inbreuk onder het oude recht kon verjaren, waardoor degene die de inbreuk pleegde het inbreukmakende gebruik ongehinderd voort kon zetten als ware hij rechthebbende, duidt daar op. Aan de eis van ondubbelzinnigheid van het bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid is – ervan uitgaande dat sprake is van bezit, zie hierna - naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval voldaan. De vaartuigen van [appellante] hebben, zoals ook uit de door partijen overgelegde foto’s blijkt, duidelijk zichtbaar ligplaats ingenomen aan de oever van [appellante]. De inbreuk op de eigendom van het belendende perceel [A] is daarmee onmiskenbaar. Voorts is het beslag dat op de strook water wordt gelegd door de afgemeerde vaartuigen dusdanig dat van een voortdurende inbreuk gesproken kan worden. [geïntimeerden] heeft door het beslag dat de vaartuigen op de strook water leggen geen enkel profijt van dat deel van haar eigendom, terwijl [appellante] de strook water voortdurend in gebruik heeft. Niet in geschil is dat de vaartuigen van [appellante] sinds 1980 ter plaatse ligplaats innemen en dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers voordien de strook water al vanaf 1920 gebruikten voor het afmeren van vaartuigen. Op zichzelf genomen is de lange duur van de aanwezigheid van afgemeerde vaartuigen in de aan [geïntimeerden] toebehorende strook water niet voldoende voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring. Daartoe is bezit van de erfdienstbaarheid vereist, hetgeen in het onderhavige geval met zich brengt dat beoordeeld dient te worden of [appellante] naar verkeersopvatting haar vaartuigen in andermans water houdt alsof zij daartoe op grond van erfdienstbaarheid gerechtigd was. Het hof is uitgaande van de hiervoor beschreven uiterlijke feiten van oordeel, dat aan dat vereiste is voldaan. Bovendien heeft [appellante] handelingen verricht die ook op bezit duiden. Het hof doelt hier op de plaatsing van het remmingwerk in 1980 en het afsluiten van de ligplaats van de vlet door het aanbrengen van een ketting die aan de achterzijde van de vlet van het remmingwerk naar de wal liep. Of en in hoeverre de uiterlijke feiten in het onderhavige geval bepalend zijn hangt evenwel af van het antwoord op de hierna te behandelen vraag of voor het innemen van ligplaats en/of het plaatsen van het remmingwerk toestemming is verleend.

27 mei 2008
      tweede civiele kamer
      zaaknummer 104.003.306
    
    
    
    
         G E R E C H T S H O F     T E     A M S T E R D A M
    
    		nevenzittingsplaats Arnhem
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellante],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellante,
    
    procureur: mr. J.C. Klompé,
    
    
    tegen:
    
    
    1.	de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1]
     
    gevestigd te [plaats],
    
    2.	[geïntimeerde sub 2],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    3.	[geïntimeerde sub 3],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerden,
    
    procureur: mr. G.E. Star Busmann.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 juli 2006 en 20 december 2006 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 23 januari 2007 [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van 20 december 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij de grondslagen van haar vordering gewijzigd, haar eis vermeerderd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen, zoals vermeerderd, alsnog toe zal wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de wettelijke rente daarover en de na het wijzen van het arrest nog door haar procureur te maken kosten. Daarbij ziet de wijziging/vermeerdering van eis op de veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de kosten van herplaatsing van het remmingwerk ad € 4.000,00 (als alternatief voor de gevorderde veroordeling tot herplaatsing van het remmingwerk), alsmede op de (meer subsidiair gevorderde) verklaring voor recht dat een eventuele vordering van [geïntimeerden] tot ontruiming van ligplaatsen en/of betaling van liggelden (het hof begrijpt:) afstuit op verjaring.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] zich tegen de wijziging van de grondslagen en de vermeerdering van eis verzet, heeft zij de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het beroep ongegrond zal verklaren, haar verzoek tot wijziging van de grondslag en vermeerdering van eis zal afwijzen en het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4	[appellante] heeft zich vervolgens bij akte uitgelaten over de bezwaren van [geïntimeerden] tegen de wijziging van de grondslagen van de vordering en de vermeerdering van eis. Voorts is zij ingegaan op de zijdens [geïntimeerden] overgelegde productie.
    
    2.5	Ter zitting van 10 maart 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Klompé, advocaat te Hilversum en [geïntimeerden] door mr. Star Busmann, advocaat te Ouderkerk aan de Amstel; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Klompé voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de productie met nummer VII gezonden. Mr. Star Busmann voornoemd heeft ter zitting meegedeeld dat hij de productie heeft ontvangen en heeft zich tegen het in het geding brengen ervan niet verzet. Hierna is aan mr. Klompé voornoemd akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
    
    2.6	Na afloop van het pleidooi hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.7	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
    
    3.2	[geïntimeerden] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] [perceelnummer] (hierna: perceel [A]). Perceel [A] bestaat deels uit water. In het watergedeelte zijn aanlegsteigers geplaatst.
    
    3.3	[geïntimeerden] exploiteert een watersportbedrijf aan de Vinkeveense Plassen. Zij houdt zich onder meer bezig met de verhuur van (recreatie)appartementen en ligplaatsen voor pleziervaartuigen. 
    
    3.4	[appellante] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] [perceelnummer] (hierna: perceel [B]). De achterzijde van de tuin van [appellante] grenst aan water deel uitmakend van perceel [A]. [appellante] en haar rechtsvoorgangers hebben de strook water grenzend aan de tuin sinds omstreeks 1920 in gebruik voor het afmeren van vaartuigen. Sinds 1980 wordt de strook water gebruikt voor het afmeren van een stalen motorvlet en een roeiboot.
    
    3.5	In 1980 heeft [appellante] (althans één van haar zoons) aan de buitenzijde van de ligplaats van de motorvlet op een afstand van circa drie meter uit de oever een remmingwerk van ongeveer 6 meter lang geplaatst om de vlet beter te kunnen afmeren en ter bescherming van de vlet tegen golfslag en beschadiging door recreanten met huurboten.  
    
    3.6	In 2005 heeft [geïntimeerden] de bestaande aanlegsteigers in perceel [A] uitgebreid. De eerste steiger gerekend vanaf de oever van [appellante] ligt over een lengte van vier meter parallel aan de oever van [appellante] op een afstand van circa één meter en dertig centimeter. Nadat de steiger geplaatst was, heeft [geïntimeerden] het remmingwerk laten verwijderen.
    
    4	De beoordeling in hoger beroep
    
    4.1	[appellante] heeft bij memorie van grieven akte gevraagd van de uitbreiding c.q. wijziging van de grondslagen van haar vordering alsmede van de vermeerdering van haar eis. [geïntimeerden] heeft zich verzet tegen verlening van de akte. Zij heeft daartoe zakelijk weergegeven aangevoerd, dat de wijziging van de grondslag en de eiswijziging in strijd zijn met de goede procesorde, omdat haar hierdoor een rechtsgang in twee of drie instanties wordt onthouden.
     
    4.2	Ingevolge het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv is het oorspronkelijk eiser in appel in beginsel toegestaan zijn in eerste aanleg ingestelde vordering of de gronden daarvan te wijzigen. De oorspronkelijk gedaagde is bevoegd tegen de eiswijziging bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de goede procesorde. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van strijd met de goede procesorde. [geïntimeerden] heeft op de eiswijziging kunnen reageren en is ook overigens niet onredelijk in haar verweer bemoeilijkt. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van strijd met de goede procesorde is niet doorslaggevend dat de oorspronkelijk gedaagde door de wijziging van de vordering en/of de grondslag in appel in wezen (ten dele) een instantie wordt onthouden. Het hoger beroep strekt er immers mede toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (HR 11 december 1998, NJ 1999, 341). Het verzet tegen de wijziging van de grondslag van de vordering en de vermeerdering van de eis wordt derhalve verworpen. Het hof zal mitsdien bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde grondslag en eis.
    
    4.3	In dit geding gaat het in de kern om het antwoord op de vraag of [appellante] door verjaring eigenaresse is geworden van de ondergrond van een drie meter brede strook water (hierna: de strook water) direct grenzend aan de oever van perceel [B] en deel uitmakend van perceel [A], dan wel of zij daarop door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen voor het om niet afmeren van vaartuigen, dan wel of het vorderingsrecht van [geïntimeerden] is verjaard, zodat zij zich op die grond niet tegen het gebruik door [appellante] kan verzetten. De daarop betrekking hebbende grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.4	Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van eigendomsverkrijging door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring zal het hof allereerst bezien of er sprake is geweest van bezit. In artikel 3:107 lid 1 BW is bepaald dat bezit is het houden van een goed voor zichzelf. Of iemand houdt voor zichzelf wordt ingevolge het bepaalde in artikel 3:108 BW beoordeeld naar verkeersopvatting en overigens - met inachtneming van de toepasselijke regelgeving – op grond van uiterlijke feiten.
    
    4.5	Partijen hebben in 2003 voorafgaand aan de juridische procedures gecorrespondeerd over de strook water (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Op 2 januari 2003 en 13 maart 2003 heeft [geïntimeerden] [appellante] aangeschreven over het gebruik van de strook water. Bij brief van 1 juni 2003 heeft [appellante] daarop gereageerd. In die brief heeft zij zich er op beroepen dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Op grond van die erfdienstbaarheid is zij, aldus [appellante], gerechtigd “om gebruik te maken van de ligplaats en het water van de jachthaven [hof: van [geïntimeerden]] om vanaf het openbare water gelegen nabij de jachthaven naar onze ligplaats en visa versa te varen”. In de brief van 1 juni 2003 wordt geen melding gemaakt van aanspraken op eigendomsverkrijging door verjaring. Bij brief van 4 augustus 2003 heeft [appellante] haar aanspraak op een erfdienstbaarheid uitdrukkelijk herhaald en daarbij tevens aanspraak gemaakt op het eigendomsrecht. Het hof is echter van oordeel, dat er bij gebreke van andere kenbare ondubbelzinnige eigendomspretenties onvoldoende grond is om als vaststaand te kunnen aannemen dat [appellante] de strook water als ware zij eigenaresse voor zichzelf hield. Ook de uiterlijke feiten, die zich in wezen beperken tot de langdurige aanwezigheid van de twee vaartuigen in de strook en de plaatsing van en het eventuele onderhoud aan het remmingwerk, wijzen niet voldoende eenduidig op eigendomspretentie. Mitsdien kan [appellante] niet als bezitter van het eigendomsrecht worden aangemerkt.
    
    4.6	Het voorgaande brengt met zich dat de grieven van [appellante] voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet door verjaring eigenaresse van de strook water is geworden falen. 
    
    4.7	Vervolgens komt de vraag aan de orde of [appellante] door verjaring een erfdienstbaarheid ten behoeve van het afmeren van vaartuigen aan haar oever heeft verkregen. De vierde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis) dat [appellante] de erfdienstbaarheid niet door bevrijdende verjaring verkregen kan hebben, omdat op grond van artikel 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OW) de verjaringstermijn niet kan zijn voltooid voor 1 januari 2012. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de feitelijke situatie die volgens [appellante] de verjaring tot verkrijging van de erfdienstbaarheid heeft doen aanvangen, dateert van vóór 1 januari 1992, zodat het overgangsrecht een rol speelt. De bepaling van artikel 95 OW is, aldus de rechtbank, mede in het leven geroepen, omdat onder oud recht het bezit van een zodanige erfdienstbaarheid (niet te goeder trouw) niet mogelijk was. Op grond van deze in artikel 95 OW vastgelegde regel van overgangsrecht kan het bezit van een erfdienstbaarheid niet eerder dan op 1 januari 1992 zijn ontstaan. De verkrijging van die erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kan in verband met de verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW) daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden, aldus de rechtbank. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat [appellante] op de voet van artikel 3:105 lid 1 BW een recht van erfdienstbaarheid heeft. 
    
    4.8	Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat in het onderhavige geval het overgangsrecht van toepassing is. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat onder oud recht het bezit van de door [appellante] geclaimde erfdienstbaarheid ook mogelijk was zonder bezitter te goeder trouw te zijn. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 95 OW. Onder oud recht kon de bezitter van een erfdienstbaarheid die niet te goeder trouw was niet langs de weg van de bevrijdende verjaring rechthebbende worden. Dit laat onverlet dat men wel bezitter kon zijn mits het ging om ondubbelzinnig bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Ook de omstandigheid dat de rechtsvordering tot beëindiging van de inbreuk onder het oude recht kon verjaren, waardoor degene die de inbreuk pleegde het inbreukmakende gebruik ongehinderd voort kon zetten als ware hij rechthebbende, duidt daar op. Aan de eis van ondubbelzinnigheid van het bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid is – ervan uitgaande dat sprake is van bezit, zie hierna - naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval voldaan. De vaartuigen van [appellante] hebben, zoals ook uit de door partijen overgelegde foto’s blijkt, duidelijk zichtbaar ligplaats ingenomen aan de oever van [appellante]. De inbreuk op de eigendom van het belendende perceel [A] is daarmee onmiskenbaar. Voorts is het beslag dat op de strook water wordt gelegd door de afgemeerde vaartuigen dusdanig dat van een voortdurende inbreuk gesproken kan worden. [geïntimeerden] heeft door het beslag dat de vaartuigen op de strook water leggen geen enkel profijt van dat deel van haar eigendom, terwijl [appellante] de strook water voortdurend in gebruik heeft. Niet in geschil is dat de vaartuigen van [appellante] sinds 1980 ter plaatse ligplaats innemen en dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers voordien de strook water al vanaf 1920 gebruikten voor het afmeren van vaartuigen. Op zichzelf genomen is de lange duur van de aanwezigheid van afgemeerde vaartuigen in de aan [geïntimeerden] toebehorende strook water niet voldoende voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring. Daartoe is bezit van de erfdienstbaarheid vereist, hetgeen in het onderhavige geval met zich brengt dat beoordeeld dient te worden of [appellante] naar verkeersopvatting haar vaartuigen in andermans water houdt alsof zij daartoe op grond van erfdienstbaarheid gerechtigd was. Het hof is uitgaande van de hiervoor beschreven uiterlijke feiten van oordeel, dat aan dat vereiste is voldaan. Bovendien heeft [appellante] handelingen verricht die ook op bezit duiden. Het hof doelt hier op de plaatsing van het remmingwerk in 1980 en het afsluiten van de ligplaats van de vlet door het aanbrengen van een ketting die aan de achterzijde van de vlet van het remmingwerk naar de wal liep. Of en in hoeverre de uiterlijke feiten in het onderhavige geval bepalend zijn hangt evenwel af van het antwoord op de hierna te behandelen vraag of voor het innemen van ligplaats en/of het plaatsen van het remmingwerk toestemming is verleend.
    
    4.9	Naar huidig recht is het ook voor de bezitter die niet te goeder trouw is mogelijk om door verjaring rechthebbende te worden. Voor verkrijging door verjaring op die wijze is op grond van artikel 3:105 lid 1 BW vereist dat hij het bezit had op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit door de rechthebbende is voltooid. Artikel 3:306 BW bepaalt dat indien de wet niet anders bepaalt een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren, terwijl artikel 3:314 lid 2 BW inhoudt dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Ingevolge artikel 93 OW werd artikel 3:105 BW op 1 januari 1993 van toepassing met betrekking tot degene die alstoen een goed bezat, indien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit op die datum was voltooid; hij wordt geacht het goed niet voordien te hebben verkregen.
    
    4.10	Het voorgaande brengt met zich dat de verjaringstermijn, zelfs indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat de verjaring eerst in 1980 een aanvang zou hebben genomen, is voltooid. [geïntimeerden] heeft echter betoogd, dat van verkrijging door bevrijdende verjaring geen sprake kan zijn, omdat zowel voor het ligplaats innemen met de vaartuigen als voor de plaatsing van het remmingwerk toestemming aan [appellante] is verleend. [appellante] heeft dit gemotiveerd weersproken. 
    
    4.11	Het hof is van oordeel, dat [geïntimeerden] geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat voor het innemen van ligplaats toestemming is verleend. Mitsdien heeft [geïntimeerden] in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan en kan aan bewijsvoering niet toegekomen worden. Dit brengt met zich dat [appellante] in ieder geval een erfdienstbaarheid heeft verkregen voor het zonder liggeld verschuldigd te zijn mogen afmeren van twee vaartuigen. Daarbij dient aangetekend te worden dat de verkrijgende verjaring beperkt is tot datgene wat de verkrijger bezit. Ter zitting in hoger beroep is toegelicht dat de motorvlet een lengte van circa zes meter heeft en dat de roeiboot circa vijf meter lang is. Het afmeren van meer dan twee of grotere vaartuigen behoeft [geïntimeerden] derhalve niet te dulden. Voor zover de vordering van [appellante] ziet op het afmeren van meer of grotere vaartuigen zal deze bij eindarrest worden afgewezen.
    
    4.12	Inzake het remmingwerk heeft [geïntimeerde sub 2] ter zitting in hoger beroep verklaard, dat [persoon A] (zoon van [appellante]) bij haar langs is geweest om toestemming te vragen voor de plaatsing van het remmingwerk. [appellante] heeft dit weersproken en heeft gesteld uitsluitend mededeling te hebben gedaan van de plaatsing.
    
    4.13	In rechte staat vast, dat [geïntimeerden] het remmingwerk zonder enige vorm van overleg heeft verwijderd. Deze handelwijze spoort niet met haar opvatting dat het remmingwerk met haar toestemming is geplaatst. In dat geval had het immers voor de hand gelegen dat [geïntimeerden] de verleende toestemming zou hebben ingetrokken. Nu dat niet is gebeurd neemt het hof voorshands als vaststaand aan dat het remmingwerk zonder toestemming is geplaatst. [geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs.
    
    4.14	In de vijfde grief heeft [appellante] aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat [geïntimeerden] door het verwijderen van het remmingwerk en door het plaatsen van de steiger inbreuk heeft gemaakt op eigendoms- en privacyrechten van [appellante]. Ten onrechte heeft de rechtbank deze stellingen, aldus [appellante], onvoldoende feitelijk onderbouwd geoordeeld. 
    
    4.15	Het hof zal de kwestie van de verwijdering van het remmingwerk in verband met de bewijsvoering vooralsnog laten rusten, maar wel ingaan op de vraag of [geïntimeerden] door de plaatsing van een steiger binnen een afstand van twee meter parallel aan de oever van [appellante] inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [appellante]. Van inbreuk op haar eigendomsrecht door de plaatsing van de steiger is geen sprake omdat, zoals hiervoor is overwogen, [appellante] geen eigenaresse van de strook water is geworden.
    
    4.16	Ingevolge het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. In artikel 5:50 lid 2 BW (eerste volzin) is bepaald, dat de nabuur zich tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken niet kan verzetten, indien zijn erf een openbare weg of een openbaar water is, indien zich tussen de erven openbare wegen of openbare wateren bevinden of indien het uitzicht niet verder reikt dan tot een binnen twee meter van de opening of het werk zich bevindende muur.
    
    4.17	[geïntimeerden] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat de steiger, waarvan de situering hiervoor onder 3.7 is omschreven, een “soortgelijk werk “ is als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW. Voorts is niet in geschil dat voor de plaatsing van de steiger geen toestemming is verleend door [appellante]. Aan de hand van de door partijen ter zitting overgelegde en nader toegelichte foto’s van de situering van de steiger stelt het hof vast dat vanaf de steiger duidelijk uitzicht bestaat op het erf van [appellante]. Dat de steiger door de eigenaren van het daaraan afgemeerde vaartuig spaarzaam wordt gebruikt en dat beplanting het uitzicht in de zomer mogelijk wat beperkt doet daaraan niet af. [appellante] hoeft de inbreuk op haar privacy niet te dulden ook al zou het zicht op haar erf bij plaatsing van de steiger buiten de zone van twee meter niet of nauwelijks verminderen. Haar belang is er ook in gelegen te voorkomen dat haar erf, zoals in de huidige situatie het geval is, vanaf de steiger eenvoudig te betreden is. Mitsdien heeft zij er naar het oordeel van het hof recht op en belang bij de bescherming van artikel 5:50 lid 1 BW in te roepen en is van misbruik van recht geen sprake. [geïntimeerden] heeft echter aangevoerd (pleitnota sub 5), dat het water in de haven en grenzend aan het erf van [appellante] openbaar water is als bedoeld in artikel 5:50 lid 2 BW en dat [appellante] zich derhalve niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van de steiger. Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. Uit artikel 5:50 lid 2 BW volgt voor zover hier van belang dat [appellante] zich niet tegen de plaatsing van een “soortgelijk werk” zou kunnen verzetten indien haar erf een openbaar water is. Het erf van [appellante] bestaat echter uit land. Evenmin doet zich hier de situatie voor dat tussen het erf van [appellante] en het erf van [geïntimeerden] openbaar water ligt. Het erf van [appellante] grenst immers, zoals ook uit de stelling van [geïntimeerden] zelf blijkt, direct aan het aan [geïntimeerden] toebehorende (al dan niet openbare) water. Nu gesteld noch gebleken is dat zich één van de andere uitzonderingen genoemd in artikel 5:50 lid 2 BW voordoet gaat het door [geïntimeerden] op dit punt gevoerde verweer niet op. De vordering van [appellante] tot verwijdering van de steiger zal derhalve bij eindarrest worden toegewezen.
    
    4.18	In afwachting van de bewijsvoering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof merkt hierbij op dat, zoals uit het voorgaande blijkt, de uitkomst van de bewijsvoering van beperkte betekenis is. Het gaat immers nog slechts om het antwoord op de vraag of [appellante] behalve een erfdienstbaarheid voor het zonder liggeld verschuldigd te zijn mogen afmeren van twee vaartuigen ook een erfdienstbaarheid voor het mogen hebben van een remmingwerk heeft verkregen. Het hof kan zich voorstellen dat partijen onder deze omstandigheden tot een minnelijke regeling van het geschil komen. Indien partijen ten overstaan van het hof een minnelijke regeling willen beproeven kunnen zij daartoe een gezamenlijk verzoek indienen.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het remmingwerk zonder toestemming is geplaatst;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.K.B. van Daalen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijstip;
    
    
    bepaalt dat partijen (in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
      
    	bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen in de maanden juni, september en oktober, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rolzitting van 24 juni 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Daalen, Valk en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2008.