ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1433, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2010, HD 200.046.516
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet dwangbevel.
        Last onder dwangsom.
        Stuiting.
        Wijziging APV legalisering?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.046.516
    
    arrest van de eerste kamer van 12 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.E. Klomp,
    
    
    tegen:
    
    
      GEMEENTE [gemeentenaam],
      zetelend te [zetelplaats], 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.H.W. Albert,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s Hertogenbosch gewezen vonnissen van 4 februari en 9 september 2009 tussen appellante - [Y.], - als eiseres in het verzet en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde in het verzet.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 172215/HA ZA 08-534) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 2 juli 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.], onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Y.],.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het dwangbevel en exploot van betekening, welke stukken volgens het proces verbaal van comparitie in eerste aanleg ter comparitie in het geding zouden zijn gebracht, bevinden zich niet bij de stukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 4 februari 2009 vastgestelde feiten. Het hof zal deze feiten daarom tot uitgangspunt nemen en hierna voor de leesbaarheid herhalen en aanvullen. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Op 11 januari 2006 heeft Realher B.V. mede namens [Y.], vergunning gevraagd voor het rooien van ca. 41 bomen op de percelen, kadastraal bekend in de gemeente [gemeentenaam], sectie [letter], nummers [nummer 1.], [nummer 2.] en [nummer 3.], gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam] in verband met voorgenomen bouwplannen (prod. 6 bij CvA in eerste aanleg).
      b) Op het perceel van de bouwlocatie bevindt zich een monumentaal bosje dat lokaal bekend staat als Hof van Grimbergen. 
      c) Bij besluit van 30 januari 2006 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente, naar aanleiding van de constatering dat diverse bomen op genoemde percelen waren gekapt zonder kapvergunning als bedoeld in artikel 4.5.2. van de APV van de gemeente [gemeentenaam], een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij is [Y.], gelast om “het kappen van de bomen zonder de daarvoor vereiste vergunning als ook de werkzaamheden die de aanwezige bomen op de betreffende percelen op onherstelbare wijze beschadigen, terstond te beëindigen en af te zien van voortzetting of hervatting” op straffe van een dwangsom van € 20.000 voor elke gekapte of beschadigde boom met een doorsnee van 50 cm of meer en € 10.000 voor bomen met een kleinere doorsnee. In het besluit is bepaald dat voor de doorsnee van de bomen de aanduidingen op een bij het besluit gevoegde tekening bepalend zijn.
      d) Op 24 februari 2006 heeft de gemeente bekend gemaakt gedeeltelijk medewerking te verlenen aan de aanvraag tot het verlenen van de kapvergunning. Zij heeft daarbij opgemerkt dat de vergunning niet alle bomen zal omvatten waarop de aanvraag ziet (prod. 8 bij CvA in eerste aanleg). 
      e) Op het voorgenomen besluit tot verlening van de kapvergunning voor een kleiner gebied dan aangevraagd, hebben Realher B.V. en [Y.], bij brief van 14 maart 2006 aan de gemeente (door de gemeente aangemerkt als zienswijze, prod. 10 bij CvA) onder meer bezwaar gemaakt tegen het feit dat het voorgenomen besluit een kleiner gebied betrof dan aangevraagd en afgesproken.
      f) Bij besluit van 18 mei 2006 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) is onder meer voornoemde zienswijze ongegrond verklaard en is een kapvergunning verleend voor de bomen gelegen binnen het kleinere gebied. Het gebied waarvoor de vergunning is verleend is rood omlijnd aangegeven op een situatietekening bij het besluit.
      g) Op 23 juni 2006 heeft [Y.], onder andere de twee in het geding zijnde esdoorns doen kappen. 
      h) Naar aanleiding van meldingen van omwonenden dat er in strijd met de kapvergunning werd gekapt, heeft een medewerker van de gemeente [A.] samen met de politie op 
      3 juli 2006 gecontroleerd of daarvan sprake was. In de ongedateerde verklaring van [A.] over die controle (prod. 16 bij CvA) verklaart hij onder meer: 
      “(…) Toen ik aangaf dat er niets meer gekapt mocht worden zeiden de werknemers dat ze nog 1 scheve eik moesten rooien en deze werd aangewezen. Ik heb toen gezegd dat dit niet mocht omdat hiervoor geen kapvergunning was verleend. Toen constateerde ik ook samen met de politie dat er rond deze eik 2 esdoorns waren gerooid. De politie heeft mij toen gevraagd om hier foto’s van te laten maken wat even later ook door een collega is gedaan.”
      i) Bij brief van 8 augustus 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) hebben B&W aan [Y.], meegedeeld dat op 3 juli 2006 van gemeentewege is geconstateerd dat twee esdoorns op het perceel gemeente [gemeentenaam] sectie [letter] nr. [nummer 3.] zijn gekapt zonder de hiervoor vereiste kapvergunning. De gemeente heeft daarbij meegedeeld dat een bedrag van € 20.000 aan dwangsommen was verbeurd omdat het esdoorns betrof met een doorsnee van minder dan 50 cm.
      j) Naar aanleiding van voornoemde mededeling hebben partijen gesprekken gevoerd en is er over en weer gecorrespondeerd over het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsommen.
      k) Bij brief van 21 mei 2007 aan Grondvest Onroerend Goed B.V. ter attentie van de heer [Z.], in afschrift gezonden aan Realher B.V. (prod. 4 bij inleidende dagvaarding), heeft B&W onder verwijzing naar eerdere gesprekken over verbeurdverklaring van de dwangsommen meegedeeld geen aanleiding te zien op het eerder ingenomen standpunt terug te komen en de verbeurde dwangsommen ingevorderd.
      l) Op 14 januari 2008 hebben B&W een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van genoemd bedrag. Het dwangbevel is bij exploot van 23 januari 2008 aan [Y.], betekend.
    
    
    4.3. Bij dagvaarding van 4 maart 2008 heeft [Y.], verzet aangetekend tegen het dwangbevel en -kort gezegd- gevorderd het verzet gegrond te verklaren en het dwangbevel buiten werking te stellen. In het tussenvonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank -kort gezegd- het betoog dat de opgelegde dwangsommen zijn verjaard verworpen; geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overtreden APV-bepaling na de overtreding is gewijzigd niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid die de gemeente ertoe had moeten nopen af te zien van de invordering van de verbeurde dwangsommen; en geoordeeld dat vooralsnog niet was komen vast te staan dat de twee gekapte esdoorns zich duidelijk niet binnen het roodomlijnde gebied bevonden waarvoor de kapvergunning is verleend. De gemeente is toegelaten tot het bewijs dat de twee esdoorns zich duidelijk niet binnen dat gebied bevonden. Bij eindvonnis van 9 september 2009 heeft de rechtbank de gemeente geslaagd geacht in het bewijs en de vorderingen van [Y.], afgewezen. 
    
    4.4. Het hof merkt allereerst op dat met ingang van 1 juli 2009 de zogeheten Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) in werking is getreden. Krachtens artikel IV lid 1 van deze wet geldt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, derhalve vóór 1 juli 2009, het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing is. Nu het dwangsom- besluit betrekking heeft op in 2006 geconstateerde overtredingen moet de zaak worden beoordeeld aan de hand van het tot 1 juli 2009 geldende recht.
    
    4.5. Met grief I komt [Y.], op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.7. dat de brief van 21 mei 2007, die is gericht aan Grondvest Onroerend Goed B.V. zich ten opzichte van [Y.], kwalificeert als een rechtsgeldige stuitinghandeling, waarmee op 22 mei 2007 een nieuwe verjarings- termijn van zes maanden is aangevangen. De brief bevat weliswaar een verklaring houdende stuiting, zo betoogt [Y.],, maar die verklaring was niet aan haar gericht. De heer [Z.], is zowel bestuurder van [Y.], als van Grondvest Onroerend Goed B.V., maar dat hij in laatstgenoemde hoedanigheid kennis heeft gekregen van de inhoud van de brief, maakt nog niet dat de verklaring geacht kan worden aan [Y.], gericht te zijn. Van de gemeente die als professional deelneemt aan het economische verkeer, mag worden verwacht dat zij haar brieven aan de juiste rechtspersoon richt. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. Voor zover de verklaring wel geacht moet worden aan [Y.], te zijn gericht, heeft zij [Y.], nooit bereikt. Het enkele feit dat de beide vennootschappen gebruik maken van hetzelfde postbusnummer, faxnummer en telefoonnummer, maakt nog niet dat sprake is van vereenzelviging, aldus [Y.],. 
    
    4.6. Het hof overweegt als volgt. Toegegeven kan worden dat van een gemeente als professionele deelnemer aan het rechtsverkeer verwacht mag worden dat zij haar brieven aan de juiste rechtspersoon richt en dat zij dat hier niet heeft gedaan, maar de brief is wel geadresseerd aan de heer [Z.], aandeelhouder en directeur van beide vennootschappen. Uit de inhoud van de brief blijkt onmiskenbaar dat de gemeente aanspraak maakt op betaling van de dwangsommen wegens het niet nakomen van de last onder dwangsom die [Y.], is opgelegd, waarover de gemeente steeds, onder meer op 2 maart 2007 met de heer [Z.], (namens [Y.],) heeft gesproken en gecorrespondeerd. Evenals de rechtbank is het hof van mening dat de heer [Z.], in zijn hoedanigheid van directeur van beide vennootschappen, uit de brief heeft kunnen begrijpen dat de gemeente daarmee aanspraak maakte op betaling van de dwangsommen door [Y.], en dat de brief zich derhalve kwalificeert als een rechtsgeldige stuitinghandeling. Dat de brief [Y.], heeft bereikt en dat [Y.], de brief ook als invordering heeft opgevat volgt naar het oordeel van het hof bovendien uit het feit dat [Y.], zelf bij inleidende dagvaarding stelt dat de dwangsommen zijn ingevorderd, waarbij zij de bewuste brief als productie 4 in het geding brengt. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.
    
    4.7. Grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 februari 2009 dat voor de kap van de twee esdoorns een kapvergunning was vereist op basis van artikel 4.5.2. van de APV die gold ten tijde van de gestelde overtreding en dat er door [Y.], geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie leiden dat de gemeente misbruik heeft gemaakt van haar invorderingsbevoegdheid. [Y.], voert aan dat er ten tijde van het kappen van de twee esdoorns op grond van een al in maart 2003 door de gemeente in het bomenbeleidsplan geformuleerde beleidsregel al geen kapvergunning meer nodig was voor het kappen van particuliere bomen met een stamomtrek van minder dan 50 cm. Daarnaast, zo stelt [Y.], heeft de gemeente in het najaar van 2006, vlak na de feitelijke kap van de twee esdoorns (op 23 juni 2006), de APV aangepast, zodanig dat voor de kap van particuliere bomen met een omtrek van minder dan 75 cm gemeten op 1,3 meter boven het maaiveld niet langer een kapvergunning nodig is. De twee esdoorns hadden een omtrek van minder dan 50 cm en dus ook van minder dan 75 cm op 1,3 meter boven het maaiveld, zo stelt [Y.],. 
    
    
      4.8. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie kan de rechtmatigheid van de aan een dwangbevel ten grondslag liggende dwangsombeschikking in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld. De formele rechtskracht -die de desbetreffende beschikking krijgt onder andere indien geen gebruik wordt gemaakt van de daartegen openstaande bestuursrechtelijke procedure, hetgeen hier het geval is- staat hieraan in de weg. De formele rechtskracht van het dwangsombesluit heeft tot gevolg dat de burgerlijke rechter er vanuit dient te gaan dat deze beschikking zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Het bezwaar dat er op grond van een beleidsregel uit 2003 al geen kapvergunning meer nodig was voor het kappen van de twee esdoorns kan op grond van het voorgaande in deze verzetprocedure niet meer worden gehonoreerd, zodat het hof dat passeert. 
      Voorts heeft de formele rechtskracht van het besluit tot gevolg dat er vanuit dient te worden gegaan dat er ten tijde van het nemen van het dwangsom- besluit geen zicht op legalisering (bijvoorbeeld door aanpassing van de regelgeving) bestond. 
    
    
    4.9. In de fase waarin al een last onder dwangsom van kracht is en die last niet wordt nagekomen, is het uitgangspunt dat verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk moeten worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgezien. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de overtreden APV-bepaling enkele maanden na de overtreding is gewijzigd, niet kan worden aangemerkt als een dergelijke bijzondere omstandigheid. Dat de gemeente uiteindelijk het dwangbevel pas uitvaardigde ruim een jaar nadat de nieuwe APV was ingevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente in die tussenliggende tijd op enig moment de verwachting heeft gewekt af te zullen zien van invordering. Nu [Y.], ook in hoger beroep geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de gemeente misbruik van haar invorderingsbevoegdheid heeft gemaakt, faalt grief II.
    
    4.10. Met Grief III komt [Y.], op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis dat de gemeente is geslaagd in de aan haar opgedragen bewijs- opdracht dat de twee esdoorns zich duidelijk niet bevonden in het roodomlijnde gebied aangegeven op de bij de kapvergunning gevoegde situatie- tekening. Ten onrechte, zo betoogt [Y.],, is de rechtbank bij de waardering van het door de gemeente aangebrachte bewijs voorbij gegaan aan het feit dat uit de verklaring van de door de gemeente ingeschakelde landmeter, de heer [B.], blijkt dat de bij de kapvergunning gevoegde situatieschets onvoldoende bruikbaar was om de rode lijn in het veld uit te zetten. Een boom die op de door de landmeters opgestelde situatietekening op de grens staat zou op de situatieschets die bij de kapvergunning was gevoegd meerdere meters van diezelfde grens vandaan kunnen staan, aldus [Y.],. [Y.], betwist voorts dat het bewijs is geleverd dat de twee stronken die de gemeente buiten het roodomlijnde gebied heeft aangewezen de stronken zijn van de twee gekapte esdoorns onder meer onder verwijzing naar de situatieschets behorende bij het proces-verbaal van getuigenverhoor waarop de heer [B.] de twee stronken binnen het roodomlijnde gebied heeft getekend.
    
    4.11. Tegen de in het tussenvonnis van 9 februari 2004 door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht - dat de twee esdoorns zich duidelijk niet binnen het roodomlijnde gebied bevonden, zoals is aangegeven op de bij de kapvergunning gevoegde situatietekening - zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling van deze grief die bewijsopdracht tot uitgangspunt neemt.
    
    4.12. Met [Y.], is het hof van oordeel dat uit de verklaring van de heer [B.] blijkt dat de rode lijn niet eenvoudig in het veld kon worden uitgezet. Dat de gemeente alleen al om die reden geacht kan worden niet in haar bewijsopdracht te zijn geslaagd en dat de rechtbank dat heeft miskend, is echter naar het oordeel van het hof geen juiste conclusie. Als immers uit het aangebrachte bewijs kan worden geconcludeerd dat de gekapte esdoorns in ieder geval duidelijk buiten het roodomlijnde gebied stonden, is aan de bewijsopdracht voldaan. 
    
    
      4.13. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Als niet althans onvoldoende weersproken vaststaat dat de zogenaamde “scheve eik” (door de gemeente als nr. 4 op de tekening aangegeven) en de andere boom waaraan door betrokkenen wordt gerefereerd (nr. 3 op de tekening, hierna “boom 3”) zich buiten het roodomlijnde gebied bevinden dat is aangegeven op de bij de kapvergunning gevoegde situatieschets. Uit de metingen van de landmeters, waarbij volgens de verklaring van [B.] het roodomlijnde gebied werd uitgezet, blijkt dat deze bomen zich op een afstand van respectievelijk 1m10 en 1m20 buiten dit gebied bevinden.
      Gevraagd naar de positie van de stronken van de in het geding zijnde gekapte bomen (of het esdoorns of eiken betreft kan ook naar het oordeel van het hof in het midden blijven) hebben alle getuigen, met uitzondering van [B.], de stronken ingetekend dichtbij –vanuit het roodomlijnde gebied bekeken voorbij- boom 3, met andere woorden duidelijk buiten het gebied. Daarbij heeft getuige [C.] verder verklaard: 
      “(…) Tevens ben ik met de heer [D.], in dienst van de gemeente, en de heer [Y.], ter plaatse geweest. (…) De heer [D.] vertelde mij dat één van de twee stronken die de heer [A.] had aangewezen niet tot de omgekapte bomen behoorde waarvoor een dwangsom was verbeurd. Hij wees een andere stronk aan als tweede boom. De heer [Y.], was het met de heer [D.] eens. Ik heb deze andere stronk op het kaartje aangegeven aan de linkerkant van de door mij geplaatste cirkeltjes. (…)”
      De stronk die getuige [C.] aldus als door [D.] en [Y.], aangewezen aan de linkerkant van de door hem geplaatste cirkeltjes heeft aangegeven, bevindt zich vanuit de rode lijn bekeken nog verder buiten het roodomlijnde gebied. Weliswaar heeft [Y.], bij memorie van grieven gesteld te betwisten dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over de locatie van één van de twee stronken, maar die stelling passeert het hof als onvoldoende onderbouwd mede in het licht van het feit dat [Y.], zelf in deze procedure verschillende standpunten heeft ingenomen over de locatie van de stronken. Daar komt bij dat voor alle bomen geldt dat ze duidelijk buiten het roodomlijnde gebied stonden.
      Met inachtneming van het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof met recht en op goede gronden geoordeeld dat de gemeente is geslaagd in het opgedragen bewijs. Of [A.] in het kader van de aangevraagde kapvergunning indertijd wel of niet met [Y.], een rondje langs de scheve eik heeft gemaakt kan in het midden blijven, nu het antwoord op die vraag naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niet af kan doen. Voor het overige zijn door [Y.], geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
    
    
    4.14. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen door het hof worden bekrachtigd. [Y.], zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.	   
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
    
    veroordeelt [Y.], in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313.= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 oktober 2010.