ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6390, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2011, 200.074.904/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestelling voor eigen rekening en risico? Niet doorgaan overname onderneming. Afnameverplichting.

20 september 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
     
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FILMCLUB B.V., 
      gevestigd te Heerhugowaard,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ], voorheen handelend onder de naam Filmclub Wormerveer,
      	wonend te [ Z ],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. B. Kochheim-Bossink te Aerdenhout.
    
    
    
    De partijen worden hierna Filmclub en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 6 september 2010 is Filmclub in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Alkmaar, in deze zaak onder num¬mer 111472/ HA ZA 09-566 gewezen tussen Filmclub als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
    
    Filmclub heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoer[ X ] bij voorraad, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Filmclub niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Filmclub in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3, 3.1 tot en met 3.8, een aantal feiten vermeld. In haar eerste grief maakt Filmclub bezwaar tegen de vaststelling onder 3.3. Het hof zal hierop voor zover nodig in het onderstaande ingaan. Voor het overige is de juistheid van de vermelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof deze tot uitgangspunt zal nemen. 
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	[ X ] (verder: [ X ]) heeft een onderneming geëxploiteerd onder de naam Filmclub Wormerveer. [ Geïntimeerde ] heeft op 29 april 2005 met [ X ] een als voorlopig aangeduide koopovereenkomst gesloten teneinde de onderneming over te nemen met ingang van 1 juli 2005.
      
    3.1.2.	[ X ] was lid van de vereniging ‘Filmclub Nederland vereniging van Videodetaillisten’ (hierna: de vereniging). Ook [ Geïntimeerde ] is lid geworden van de vereniging en is met haar een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Filmclub biedt producten aan aan de leden van de vereniging.
    
    3.1.3.	[ Geïntimeerde ] heeft een ten name van Filmclub Wormerveer gestelde ‘bestelbon product Juli 2005’ ingevuld en ondertekend en op 16 juni 2005 aan Filmclub doen toekomen.
    
    
      3.1.4.	[ Geïntimeerde ] heeft bij brief van 28 juni 2005 aan Filmclub geschreven:
      ‘Enige tijd geleden heb ik U op de hoogte gebracht van ons voornemen videotheek Filmclub Wormerveer (…) over te nemen.
      (…) ik [meld] U hierbij dat ik op vrijdag 24 juni 2005 de voorlopige koopovereenkomst heb ontbonden en daarmee verder afzie van overname.
      Alle aan U verstrekte gegevens, opgaves, machtigingen, banknummers, k.v.k. nummer, b.t.w. nummer, enz. zijn hierbij vervallen dan wel geblokkeerd.’
    
    
    3.1.5.	[ Geïntimeerde ] heeft, nadat hij met [ X ] een vaststellings-overeenkomst is aangegaan, de onderneming alsnog overgenomen en heeft deze vanaf 15 augustus 2005 geëxploiteerd.
     
    3.2.	Filmclub heeft in eerste aanleg gevorderd [ Geïntimeerde ] te veroordelen aan haar te betalen de somma van € 8.728,90, te vermeerderen met de contractuele rente ad 18% op jaarbasis over € 4.266,65 vanaf 14 mei  2009. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [ Geïntimeerde ] bij haar (onder meer) beeld- en geluidsdragers heeft besteld, dat zij deze heeft geleverd, dat zij [ Geïntimeerde ] dienaangaande facturen heeft gezonden, gedateerd 24 juni 2005 tot en met 12 augustus 2005, maar dat [ Geïntimeerde ] deze onbetaald heeft gelaten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, onder meer overwegende dat Filmclub onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [ Geïntimeerde ] op eigen titel een overeenkomst is aangegaan tot levering van zaken ten behoeve van een onderneming die in de desbetreffende periode nog niet voor zijn rekening werd gevoerd. 
    
    3.3.	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Filmclub heeft ter toelichting daarop, kort gezegd, het volgende gesteld. [ Geïntimeerde ] is per 1 juli 2005 lid geworden van de vereniging en is per die datum ook de samenwerkings-overeenkomst aangegaan. Hij heeft op grond van die overeenkomst per die datum een afnameverplichting jegens Filmclub. De bestelbon voor juli 2005 moet in dat licht worden bezien, althans, het is aan [ Geïntimeerde ] om te bewijzen dat hij toen niet voor eigen rekening en risico heeft besteld.
    
    3.4.	[ Geïntimeerde ] heeft daar tegenover gesteld dat ingevolge de samenwerkingsovereenkomst het lidmaatschap ingaat per datum van overname van de onderneming en dat hij met zijn brief van 28 juni 2005 nog voor de beoogde datum van overname aan Filmclub heeft laten weten dat die overname niet doorging. Hij heeft voorts gesteld dat hij, toen hij voorafgaand aan de overname enkele dagen op proef in de onderneming meedraaide, op verzoek en in naam van [ X ] de bestelbon voor juli 2005 heeft ingevuld en aan Filmclub heeft gefaxt.
    
    3.5.	Het hof overweegt als volgt. Namens Filmclub is ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij de brief van [ Geïntimeerde ] van 28 juni 2005 heeft ontvangen ongeveer tegelijkertijd met de ontvangst, via haar vertegenwoordiger, van de door [ Geïntimeerde ] getekende samenwerkingsovereenkomst. Filmclub heeft de brief daarom slechts opgevat als kennisgeving van een conflict tussen [ Geïntimeerde ] en [ X ] waar zij buiten stond. Die conclusie dient echter voor rekening van Filmclub te blijven. De brief van [ Geïntimeerde ] heeft immers duidelijk de strekking aan derden mee te delen dat de overname van de onderneming niet doorgaat en dat [ Geïntimeerde ] alle door hem met het oog op die overname met hen gemaakte afspraken wenst terug te draaien. Filmclub had in elk geval, zonder zich nader te informeren, na ontvangst van die brief niet ervan kunnen uitgaan dat [ Geïntimeerde ] nog steeds per 1 juli 2005 lid wilde worden van de vereniging, zich daarmee wilde binden aan een afnameverplichting en de ten behoeve van Filmclub Wormerveer bestelde goederen wenste af te nemen. Voor Filmclub was immers duidelijk dat dat lidmaatschap en die bestellingen – voor zover deze door [ Geïntimeerde ] op eigen naam zouden zijn gedaan - verband hielden met de overname van de onderneming.
    
    3.6.	 Filmclub heeft voorts niet gesteld dat het [ Geïntimeerde ] op 28 juni 2005 niet meer vrij stond een eventueel voor eigen rekening gedane bestelling ongedaan te maken. Zij heeft slechts in algemene zin erop gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst een afnameverplichting inhoudt en dat deze, na het aangaan daarvan, niet opzegbaar is. Dat is echter onvoldoende om de conclusie te wettigen dat [ Geïntimeerde ] met zijn brief van 28 juni 2005 de bestelling niet meer ongedaan mocht maken.
    
    3.7.	Daar komt bij dat [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg onbetwist heeft gesteld dat hij de bestelde goederen niet heeft ontvangen en evenmin de facturen waarvan thans betaling wordt gevorderd. Filmclub had na ontvangst van voornoemde brief kunnen weten dat zij door levering van de goederen en verzending van de facturen, zoals blijkt uit de door haar bij memorie van grieven overgelegde stukken: ten name van en aan het adres van Filmclub Wormerveer, niet aan [ Geïntimeerde ] leverde en factureerde maar aan [ X ] dan wel een vennootschap van [ X ], aan wie zij voor 1 juli 2005 ook leverde en factureerde.
    
    3.8.	[ Geïntimeerde ] heeft voorts onbetwist gesteld dat hij na de overname op 15 augustus 2005 van [ X ] een aantal van de onderhavige onbetaald gebleven facturen heeft ontvangen. Hij heeft deze facturen als bijlage bij zijn brief van 10 september 2005 aan Filmclub verzonden en Filmclub daarbij verwezen naar [ X ], onder uiteenzetting van de gang van zaken betreffende de overname. Filmclub is pas teruggekomen op deze facturen nadat hij in juni 2008 had meegedeeld de onderneming wegens teruglopende omzet te staken, aldus [ Geïntimeerde ]. Filmclub heeft dit een en ander niet betwist en heeft evenmin toegelicht waarom zij, ondanks de brief van [ Geïntimeerde ] van 10 september 2005, pas in 2008 bij hem op de onbetaalde facturen is teruggekomen. Ook dit ondersteunt de conclusie dat Filmclub heeft geweten dat zij niet aan [ Geïntimeerde ] leverde maar aan [ X ].
    
    3.9.	Filmclub heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel omtrent het door haar gevorderde zou kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
    
    3.10.	De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. Filmclub zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst Filmclub in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 420,- aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat;
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D. Kingma en C.C.W. Lange en door de rolraadsheer in het open[ X ] uitgesproken op 20 september 2011.