ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ8306, Rechtbank Oost-Brabant, 04-04-2013, AWB 12 / 3794
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak; verkeersmaatregel; omzetderving; brutowinstderving.
        Verweerder hanteert een percentage van 15% van de omzet op jaarbasis dat vanwege normaal maatschappelijk risico voor eigen rekening moet komen; op basis van deze norm heeft verweerder in het primair besluit vastgesteld dat de omzetderving over 2010 en 2011 de 15% niet te boven gaat. Bij de beslissing op bezwaar heeft verweerder echter de totale schadeperiode (14 maanden) tot uitgangspunt genomen en een omzetderving van méér dan 15% geconstateerd, zodat de schade uitkomt boven het normaal maatschappelijk risico. Voor zover verweerder heeft willen stellen dat de schade om andere redenen niet boven het maatschappelijk risico uitkomt, moet worden geoordeeld dat niet duidelijk is geworden op grond waarvan verweerder tot die beoordeling is gekomen.
        Indien verweerder meent dat de schade wel boven het maatschappelijk risico uitgaat, had verweerder, zoals ook in het advies van de schadecommissie staat weergegeven, vervolgens  ter bepaling van de schade toepassing dienen te geven aan de brutowinstderving en dienen te onderzoeken of eiseres kosten heeft bespaard of kon besparen. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten. De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid dit gebrek te herstellen, waarbij de rechtbank in overweging geeft bij de bepaling van de schade de adviescommissie in te schakelen.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/3794
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 april 2013 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], te Eindhoven, eiseres
      (gemachtigde: M.M. van Asseldonk),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder
      (gemachtigde: mr. T.J.A. Peels).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 juni 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres tot nadeelcompensatie afgewezen.
    
    Bij besluit van 1 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond en deels ongegrond verklaard. 
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is ter zitting verschenen [persoon A].
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank neemt de volgende feiten als vaststaand aan. 
    
    1.1 Zelfbedieningsgroothandel R&W is sinds maart 2008 gevestigd aan de Hastelweg 214a te Eindhoven. Het bedrijf bestaat uit twee onderdelen, te weten een zelfbedieningsgroothandel aan de Hastelweg en een partijhandel aan de Pyrmontstraat te Eindhoven. Gehandeld wordt in food en non-food goederen afkomstig van winkels die rook- en waterschade hebben opgelopen. De partijgoederen worden doorverkocht aan andere handelaren, terwijl op basis van een pasjessysteem via de showroom aan de Hastelweg groothandel aan zakelijke relaties plaatsvindt.
    
    1.2.	In de periode tussen 4 februari 2010 en 18 maart 2011 zijn aan de Hastelweg te Eindhoven in opdracht van verweerders gemeente werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de herinrichting van de Hastelweg en omgeving. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het vervangen van de fundering en de bestrating, het vervangen van de riolering en het vernieuwen van de huisaansluitingen. De werkzaamheden ter hoogte van de onderneming van eiseres aan de Hastelweg zijn gestart op 4 november 2010 en zijn voltooid op 18 maart 2011.
    
    2.	Bij brief van 15 augustus 2011 heeft eiseres zich tot verweerder gewend met het verzoek om de ten gevolge van de omzetderving geleden schade te vergoeden op basis van de ‘Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg’ (de Regeling) door de raad van de gemeente Eindhoven vastgesteld op 17 december 2001.
    
    3.	Naar aanleiding van het verzoek heeft verweerder de ingevolge artikel 14 van de Regeling ingestelde adviescommissie verzocht advies uit te brengen. De voorzitter van de adviescommissie is [persoon A], verbonden aan [bedrijf] te [plaats]. 
    
    4.	Op 15 juni 2012 heeft de adviescommissie geadviseerd het verzoek af te wijzen. In het advies staat dat de adviescommissie op grond van artikel 3 van de Regeling heeft onderzocht in hoeverre het normaal maatschappelijke risico van toepassing is. Volgens de adviescommissie is een concrete norm van de omvang van de schade die buiten het normaal maatschappelijke risico valt niet te geven, maar is een percentage van 15% van de omzet op jaarbasis dat vanwege het normaal maatschappelijk risico voor eigen rekening moet komen niet ongebruikelijk. De adviescommissie heeft vastgesteld dat de door eiseres geleden omzetderving zowel in het jaar 2010 als in het jaar 2011 niet boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt. Hierbij heeft de adviescommissie de percentuele ondergrens op jaarbasis gehanteerd. De adviescommissie heeft ten overvloede opgemerkt dat indien de schade van eiseres boven het normaal maatschappelijk risico was uitgekomen, zij nog toepassing dient te geven aan de brutowinstderving en dat daarnaast nog moet worden onderzocht of eiseres (omzet gerelateerde) kosten heeft bespaard dan wel kon besparen. 
    
    5.	Verweerder heeft vervolgens het verzoek bij het primair besluit conform dit advies afgewezen. 
    
    6.	Op 9 oktober 2012 is eiseres naar aanleiding van haar bezwaarschrift gehoord door de Commissie voor bezwaarschriften. Verweerder heeft tijdens die hoorzitting een pleitnotitie overgelegd. In die pleitnotitie staat dat de wijze waarop de hoogte van het normale maatschappelijke risico wordt berekend tot de autonome bevoegdheid van de gemeente behoort en dat het bestendige bestuurspraktijk van verweerder is om een percentage van 15% van de omzet op jaarbasis te hanteren. Voorts staat in die pleitnotitie dat verweerder zich kan vinden in de stelling van eiseres dat gekeken moet worden naar de totale periode waarin de schade wordt ondervonden, te weten veertien maanden. Daarvan uitgaande komt volgens verweerder de omzetderving uit boven het normaal maatschappelijk risico. Verweerder is evenwel van mening dat geen sprake is van inkomensderving die op grond van de regeling voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij zijn volgens verweerder alle van belang zijnde omstandigheden, zoals de hogere brutowinstmarge en het toegenomen bedrijfsresultaat, een minimale kostenbesparing en een beperkte kring van potentiële kopers, alsook een relatief beperkte schadeperiode waarbij de onderneming wel steeds bereikbaar is geweest, in aanmerking genomen. 
    
    7.	Bij advies van 10 oktober 2012 heeft de Commissie voor bezwaarschriften verweerder geadviseerd het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond te verklaren en het primaire besluit, onder aanvulling van de berekening van de schadecommissie en de motivering hierover, in stand te laten. In dit advies staat dat zij bekend is met de vaste gedragslijn van verweerder om in alle gevallen een percentage van 15% van de omzet op jaarbasis te hanteren dat vanwege het maatschappelijk risico voor eigen rekening van de ondernemer komt. Hoewel, uitgaande van de totale schadeperiode, het schadebedrag van eiseres boven de drempel van 15% van de omzetderving met betrekking tot het normaal maatschappelijk risico uitkomt, is volgens de Commissie voor bezwaarschriften geen sprake van onevenredig nadeel dat niet ten laste behoort te blijven van eiseres. Hierbij heeft de Commissie voor bezwaarschriften van belang geacht dat het bedrijfsresultaat van eiseres in 2010 behoorlijk is gestegen.  
    
    8.	Vervolgens heeft verweerder overeenkomstig het advies van 10 oktober 2012 het bestreden besluit genomen. 
    
    9.	De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Ter zitting van de rechtbank is duidelijk geworden dat verweerder in de bezwaarfase contact heeft gehad met de adviescommissie, dat de adviescommissie verweerder opnieuw heeft geadviseerd en dat de pleitnotitie van verweerder bij de Commissie voor bezwaarschriften (gedeeltelijk) is gebaseerd op dat advies. Verweerder noch de adviescommissie heeft eiseres in de gelegenheid gesteld op dat nieuwe advies te reageren. Verweerder heeft het advies evenmin aan de rechtbank toegezonden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten om eiseres van dit advies in kennis te stellen en haar de gelegenheid te bieden daarop te reageren. Er kleeft aldus een zorgvuldigheidsgebrek aan de besluitvorming.
    
    10.	De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder blijkens het advies van de adviescommissie en het advies van de Commissie voor bezwaarschriften bij de beoordeling of schade boven het normaal maatschappelijk risico uitkomt een percentage van 15% van de omzet op jaarbasis hanteert. Vaststaat dat de schade van eiser boven de door verweerder gehanteerde drempel van 15% uitkomt en dat, zo volgt uit de bestendige bestuurspraktijk van verweerder, die schade dus uitkomt boven het normaal maatschappelijk risico. Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft willen stellen dat die schade om een andere reden niet boven het normaal maatschappelijk risico uitkomt, moet worden geoordeeld dat niet duidelijk is op grond van welke bestendige bestuurspraktijk verweerder tot die – overigens weinig inzichtelijke – beoordeling is gekomen. 
    
    11.	Gezien het voorgaande, waarbij van belang is dat verweerder in het bestreden besluit (anders dan het advies van de adviescommissie) bij de beoordeling of de schade van eiseres uitkomt boven het normaal maatschappelijk risico is uitgegaan van de totale schadeperiode, had verweerder, zoals ook staat weergegeven in het advies van de adviescommissie, ter bepaling van de schade toepassing dienen te geven aan de brutowinstderving en dienen te onderzoeken of eiseres (omzet gerelateerde) kosten heeft bespaard dan wel kon besparen. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten, althans het bestreden besluit geeft geen blijk dat verweerder een en ander heeft gedaan. Om die reden is het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd. 
    
    12.	Het bestreden besluit is, gelet op het voorgaande, genomen in strijd met de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank geeft verweerder, zoals ter zitting van de rechtbank ook besproken, in overweging bij de bepaling van de schade de adviescommissie in te schakelen, waarbij van belang is dat de adviescommissie alvorens verweerder te adviseren eiseres in de gelegenheid stelt te reageren op haar conceptbevindingen. 
    
    13.	De rechtbank bepaalt, zoals ook ter zitting van de rechtbank besproken, de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak. 
    
    14.	Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 
    
    15.	De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.
    
    16.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    - 	stelt verweerder in de gelegenheid om binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, voorzitter, mr. J.M.H. Rijken - Lie en 
      mr. P.H.C. Schoemaker, leden, in aanwezigheid van mr. J.J.M. Goosen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.
    
    
    griffier							voorzitter
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.