ECLI:NL:RBROT:2005:AU0486, Rechtbank Rotterdam, 04-08-2005, 242680/ KG ZA 05-632
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging erfpachtrecht door gemeente niet rechtsgeldig.

R E C H T B A N K     R O T T E R D A M
      sector civiel recht
    
    
    
    Uitspraak: 4 augustus 2005
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
      zetelende te Capelle aan den IJssel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
      advocaat mr. H.Th. Bouma te Den Haag,
    
     
    
    - tegen -
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid BEHEERSMAATSCHAPPIJ [gedaagde] B.V.,
            gevestigd te Capelle aan den IJssel,
            gedaagde in conventie, 
            eiseres in reconventie,
            procureur mr. W.J. Hengeveld,
            advocaat mr. F.H.A.M. Thunissen,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BREESAAP B.V.,
            gevestigd te Capelle aan den IJssel,
            gedaagde in conventie, 
            eiseres in reconventie,
            procureur mr. W.J. Hengeveld,
            advocaat mr. F.H.A.M. Thunissen,
    
    
    
      3. mr. J.R. MAAS in zijn hoedanigheid van curator van de bij vonnis van 31 mei 2005 failliet ver-klaarde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPLOITATIE MAATSCHAP-PIJ DE BLINKERT B.V.,
            woonplaats kiezende te Rotterdam,
            gedaagde in conventie,
            procureur mr. J.R. Maas,
            advocaat mr. C. van den Bergh.
    
    
    
    
      Eiseres in conventie respectievelijk verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als “de gemeente”. Gedaagden in conventie worden hierna samen als zodanig aangeduid en afzonderlijk als “[gedaagde] B.V.”, “Breesaap B.V.” res-pectievelijk “De Blinkert B.V.” dan wel “(de curator van) De Blinkert B.V.”.  Eiseressen in reconventie worden hierna samen als zodanig aangeduid.
      1.   Het verloop van het geding
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - dagvaardingen d.d. 8 juli 2005; 
      - pleitnotities en producties van mr. Bouma;
      - pleitnotities en producties van mr. Thunissen;
      - pleitnotities en producties van mr. Van den Bergh.
    
    
    
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht 
      ter zitting van 21 juli 2005.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      De gemeente heeft bij notariële akte van 13 december 1984 verleden voor notaris mr. B.A.G. van Nievelt te Rotterdam aan De Blinkert B.V. voor een tijdvak van 50 jaar, ingaande 1 februari 1984 en eindigende 1 februari 2034, een perceel grond van 30.000 m2 in erfpacht uitgegeven ter exploitatie van het overdekte zwembad De Blinkert, alsmede ter exploitatie van aanverwante sport- en recreatievoorzieningen. 
    
    
    In artikel 6 van de erfpachtakte staat vermeld: “Erfpachter is verplicht het overdek-te zwembad van het complex gedurende het gehele jaar minimaal zes dagen per week ge-opend te houden, waarbij, voorzover nodig, in de gebruiksroosters van het zwembad facilitei-ten worden verleend aan de volgende gebruikersgroepen: zwemverenigingen, schoolzwem-men- en bejaardenzwemmen.”
    
    
      In artikel 10 van de erfpachtakte staat vermeld:
      “… De erfpachter is verplicht en verbindt zich jegens de gemeente, die dit voor zich aan-vaardt, de hiervoor in deze akte onder 1, 2, 4, 5, 6, 8 en 10 vermelde verplichtingen bij over-dracht van het erfpachtsrecht of het verlenen daarop van enig zakelijk recht - met uitzonde-ring van het recht van hypotheek aan de nieuwe erfpachter of zakelijk gerechtigde ten behoe-ve van de gemeente op te leggen en aan te nemen en, in verband daarmede, om het onder 1, 2, 4, 5, 6, 8 en 10 in de alsdan te verlijden akte van overdracht of verlening van zakelijk genots-recht woordelijk op te nemen, zulks op verbeurte ten behoeve van de gemeente van een ter-stond zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EENHONDERDDUIZEND GUL-DEN (f 100.000,--), met bevoegdheid van laatstgenoemde vergoeding van de eventueel meer geleden schade te vorderen.“
    
    
    
      In artikel 11 van de erfpachtakte staat vermeld: 
      “1. Indien de erfpachter:
      	…
      b. enige andere ingevolge het erfpachtsrecht op hem rustende verplichting niet nakomt of verbodsbepaling overtreedt, stellen burgermeester en wethouders de erfpachter per aangetekende brief in de gelegenheid om binnen een daarbij aan te geven termijn van maximaal twee maanden alsnog zijn verplichtingen na te komen of de gevolgen van de gepleegde overtreding weg te nemen, een en ander met betaling van het bedrag, dat de erfpachter alsdan aan de gemeente schuldig mocht zijn.
      2.   Indien de erfpachter binnen de in lid 1 genoemde termijn niet of slechts ten dele gevolg heeft gegeven aan de aanschrijving van burgemeester en wethouders kan het erfpachts-recht zonder enige nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst bij besluit van de gemeenteraad vervallen verklaard worden, onverminderd het recht van de gemeente op  schadevergoeding.
                            3.		Indien de gemeente tot vervallenverklaring besluit, deelt hij dit bij deurwaardersexploit aan de erfpachter mede en stelt daarbij tevens de dag vast, waarop het recht geëindigd zal zijn en de grond met de opstallen te zijner vrije beschikking moeten worden gesteld, welke dag tenminste twee maanden na de dagtekening van het exploit zal dienen te liggen.…”
    
    
    
      2.2
      In verband met de verwachte financiële risico’s verbonden aan de exploitatie van het zwembad De Blinkert, welke risico’s voor rekening van De Blinkert B.V. komen, heeft de gemeente aan De Blinkert B.V. als bijdrage in de exploi-tatie en de ontwikkelingskosten van De Blinkert een renteloze lening van 2,1 miljoen gulden verstrekt, van welke lening jaarlijks 1/50 deel wordt kwijtge-scholden. Voorts heeft de gemeente 27.000 m2 grond meer in erfpacht uitge-geven dan nodig was voor de exploitatie van het zwembad en heeft zij een symbolisch bedrag aan canon vastgesteld van fl. 1.000,-- per jaar (€ 453,78). 
    
    
    
      2.3
      De Blinkert B.V. heeft bij notariële akten verleden op 11 maart 2005 voor no-taris mr. J.H. Verwoerd te Krimpen aan den IJssel op de - na verkoop aan een derde - resterende aan haar in erfpacht uitgegeven grond en de daarop gele-gen opstallen (hierna: “het erfpachtrecht”) ten behoeve van respectievelijk [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. een recht van (eerste) hypotheek gevestigd.
    
    
    
      2.4
      De Blinkert B.V. is op 31 mei 2005 failliet verklaard.
    
    
    
      2.5
      De gemeente heeft bij exploit van 7 juni 2005 aan de curator in het faillisse-ment van De Blinkert B.V., mr. J.R. Maas, aangezegd dat zij “conform art. 5:88 lid 1 juncto 5:87 lid 2 BW de overeenkomst van erfpacht met gerequireerde welke bij akte van 13 december 1984 is gevestigd opzegt tegen de wettelijke opzegtermijn van 1 maand, te weten: 7 juli 2005, omdat gerequireerde tekort schiet in de nakoming van haar andere verplichtingen.“
    
    
    Bij (herstel)exploit van 8 juni 2005 is aan de curator aanvullend aangezegd dat de gemeente “…de overeenkomst van erfpacht op [zegt] tegen de wettelijke opzegter-mijn van 1 maand te weten 7 juli 2005 danwel indien de termijn genoemd in de akte zal moe-ten worden aangehouden, tegen 7 augustus 2005.” Voorts heeft de gemeente bij ge-meld (herstel)exploit de brief d.d. 7 juni 2005 aan De Blinkert B.V. houdende de opzegging van het recht van erfpacht aan de curator betekend.  
    
    Beide exploten zijn eveneens betekend aan de hypotheekhouders, [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. Beide exploten zijn ingeschreven in het Kadaster.
    
    
      2.6
      Bij exploit van 27 juni 2005 hebben [gedaagde] B.V. respectievelijk Breesaap B.V. aan de gemeente de executieveiling van het aan De Blinkert B.V. toe-behorende (resterende) erfpachtrecht tegen 14 september 2005 aangezegd.
    
    
    
    3. Het geschil in conventie en in reconventie
    
    in conventie
    
    
      3.1
      De gemeente vordert bij vonnis, kort en zakelijk weergegeven, dat de voor-zieningenrechter [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. verbiedt de executieveiling van het erfpachtrecht te laten plaatsvinden en dat de voorzieningenrechter [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. verbiedt op grond van hun hypotheekrecht  enige (beheer)activiteiten te ontplooien terzake van het erfpachtrecht althans zich jegens de gemeente te beroepen op het beheerbeding opgenomen in de hypotheekakten. Voorts vordert de gemeente dat de voorzieningenrechter De Blinkert B.V. verbiedt mee te werken aan de handelingen van [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. rondom gemelde executieveiling en dat de voorzieningenrech-ter De Blinkert B.V. verbiedt enige handelingen en (beheer)activiteiten te ver-richten terzake van het erfpachtrecht. Verder vordert de gemeente dat de voorzieningenrechter De Blinkert B.V. beveelt aan de gemeente de feitelijke macht over het erfpachtrecht te verschaffen. Dit alles onder veroordeling van gedaagden in conventie in de kosten van het geding.
    
    
    Aan deze vorderingen legt de gemeente in essentie ten grondslag dat zij in verband met de ernstige tekortkoming door De Blinkert B.V. in de nakoming van haar (andere) verplichtingen uit de erfpachtakte gerechtigd was het erf-pachtrecht overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:87 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op te zeggen. Immers, (de curator van) De Blinkert B.V. heeft aangekondigd op te houden het zwembad De Blinkert te exploiteren als de gemeente geen fi-nanciële middelen zou verstrekken ter dekking van de geleden verliezen, ter-wijl de afspraak tussen de gemeente en De Blinkert B.V. juist luidde dat De Blinkert B.V. eventuele verliezen zelf moest dragen. Door de opzegging ein-digt, na het verstrijken van de opzegtermijn, de erfpacht, ten gevolge waarvan de bloot eigendom van de gemeente aangroeit tot volle eigendom. In dat ka-der zal de gemeente de exploitatie van het zwembad De Blinkert voortzetten. Met het eindigen van de erfpacht gaan de op het erfpachtrecht gevestigde hy-potheken teniet, waarbij de hypotheekhouders van rechtswege een pandrecht krijgen op de vordering van De Blinkert B.V. op de gemeente tot het vergoe-den van de waarde van de erfpacht. Gedaagden in conventie miskennen de volle eigendomsrechten van de gemeente.
    
    
      3.2
      Gedaagden in conventie concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in conventie. 
    
    
    [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. hebben daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de gemeente het erfpachtrecht niet rechtsgeldig heeft opge-zegd, zodat het erfpachtrecht en de daarop rustende hypotheken zijn blijven bestaan. Nu De Blinkert B.V. jegens [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. tekort-schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de hypotheekakten, De Blinkert B.V. voldoet immers niet aan haar verplichting tot het betalen van rente en aflossing, zijn [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. gerechtigd hun hypo-theekrecht te executeren.
    
    (De curator van) De Blinkert B.V. heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat er geen sprake is van een schending van de in de erfpachtak-te vastgelegde verplichting tot het openhouden van het zwembad De Blinkert en dat de gemeente het erfpachtrecht niet rechtsgeldig heeft opgezegd, zodat de curator van De Blinkert B.V. de op het erfpachtrecht gevestigde hypo-theekrechten moet respecteren. Het beleid van de curator is er overigens steeds op gericht geweest het zwembad open te houden, waarbij het niet van belang is waar de daarvoor benodigde geldmiddelen vandaan komen.
    
    in reconventie
    
    
      3.3
      Eiseressen in reconventie vorderen bij vonnis, kort en zakelijk weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter de gemeente veroor-deelt om binnen 4 kalenderdagen na een daartoe strekkend vonnis de in-schrijving in het Kadaster te Rotterdam van het op 7 juni 2005 ten verzoeke van de gemeente aan mr. J.R. Maas betekende exploit tot opzegging van het erfpachtrecht ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwang-som van € 10.000,-- voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft hieraan te voldoen, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    Aan deze vordering leggen eiseressen in reconventie in essentie ten grondslag dat de gemeente, nu zij het erfpachtrecht niet rechtsgeldig heeft opgezegd, tot doorhaling van de inschrijving van de opzegging van het erfpachtrecht dient over te gaan.
    
    
      3.4
      De gemeente concludeert tot afwijzing van de vordering van eiseressen in re-conventie. 
    
    
    
      3.5	
      Voorzover nodig zal op hetgeen partijen overigens in conventie en in recon-ventie over en weer hebben aangevoerd bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie
    
    
      4.1
      De voorzieningenrechter zal de vorderingen van de gemeente afwijzen.
    
    
    
      4.1.1
      De vraag die allereerst beantwoord moet worden is of op de opzegging door de gemeente van het erfpachtrecht enkel de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn of tevens ook nog enkele opzegbepalingen uit de erfpachtakte.
    
    
    De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat op de opzegging al-leen de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. Immers, de constructie van de “vervallenverklaring” in artikel 11 van de erfpachtakte geldt niet meer en er is geen goede reden te bedenken waarom enkele bepa-lingen behorend bij die vervallenverklaring uit de erfpachtakte, met betrek-king tot opzegging, nog wel van toepassing zouden zijn zonder dat daartoe na de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek afspraken zijn gemaakt. Dergelijke afspraken zijn wel vereist nu de bepalingen uit het Burgerlijk Wet-boek een volledig systeem weergeven dat op het punt van opzegging geen aanvulling behoeft. Nu partijen geen afzonderlijke afspraken hebben ge-maakt met betrekking tot opzegging, gelden mitsdien alleen de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek.
    
    
      4.1.2
      De volgende vraag die ter beantwoording voorligt is of de gemeente, alvorens op te zeggen, De Blinkert B.V. in gebreke had moeten stellen.
    
    
    
      4.1.2.a
      Vooropgesteld dient te worden dat, wanneer geen van de uitzonderingen ge-noemd in artikel 6:83 BW zich voordoen, krachtens artikel 6:82 BW voor het intreden van verzuim in principe een ingebrekestelling nodig is. In beginsel treedt het verzuim in wanneer een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde termijn is verlopen zonder dat de schuldenaar is nagekomen. 
    
    
    
      4.1.2.b
      Naar de stelling van de gemeente is in casu op grond van het bepaalde in ar-tikel 6:83 sub c BW het verzuim aan de zijde van De Blinkert B.V. ingetreden zonder dat een ingebrekestelling nodig was. Immers, De Blinkert B.V. althans de curator althans [ge[gedaagde] heeft aan de gemeente - kort gezegd - laten weten niet zonder tekortkoming na te kunnen komen, nu het openhouden van het zwembad afhankelijk is gesteld van een wijziging van de destijds overeengekomen (financiële) voorwaarden. 
    
    
    
      4.1.2.c
      In de brief van [gedaagde] d.d. 31 maart 2005 aan de gebruikers van het zwembad De Blinkert en andere geïnteresseerden staat onder meer het vol-gende vermeld: “Om sluiting van het zwembad te voorkomen moeten er nu punten en stre-pen worden gezet….Het zwembad wordt met sluiting bedreigd, tenzij de gemeente Capelle aan den IJssel de exploitatietekorten voor haar rekening neemt…Een ding is duidelijk. Het openhou-den van het ‘gemeentelijk’ zwembad De Blinkert gaat de gemeente Capelle aan den IJssel na 20 jaar geld kosten; echter lang niet de € 600.000,-- die het elders jaarlijks kost….Daarnaast is er sprake van zeer lage exploitatiekosten dankzij de inspanning van het managementteam….De toekomst van het zwembad De Blinkert ligt in handen van de gemeente…”
      In de brief van [gedaagde] d.d. 31 mei 2005 aan het managementteam van De Blinkert B.V. staat onder meer het volgende vermeld: “Het is natuurlijk wel zo dat het nog steeds ondenkbaar is dat een gemeente als Capelle aan den IJssel geen gemeentelijk zwembad meer zou hebben. Door het faillissement van De Blinkert B.V. is mijn betrokkenheid bij het zwembadgebeuren in Capelle aan den IJssel beëindigd. Wat resteert is de uitwinning van de aan De Blinkert B.V. verstrekte leningen. In feite gaat het daarbij om het verkopen van de hypo-thecaire zekerheden. Zowel jullie als ik vinden dat de gemeente Capelle aan den IJssel aan zet is. Het behoeft geen betoog dat ik nog altijd mee wil werken aan het openhouden van het zwembad. In die zin is mijn voorstel om de annuïteitenlening te handhaven, waarbij de gemeente Capelle aan den IJssel de maandelijkse last van € 15.000,-- voor haar rekening neemt, nog steeds van kracht. Ik vind het belangrijk dat jullie dat weten, omdat jullie inzet is om, ondanks het faillis-sement, te proberen het zwembad in Capelle aan den IJssel toch nog open te houden.”
    
    
    
      In de brief van de curator d.d. 3 juni 2005 aan de gemeente staat onder meer het volgende vermeld: “…Gaarne verneem ik van u of de gemeente garant staat voor deze kosten, waarbij mijn voorstel is dat het tekort ad EUR 27.000,-- ten behoeve van de exploitatie van De Blinkert gedurende de maand juni 2005 door de gemeente als boedelbijdrage wordt over-geboekt naar mijn derdenrekening….Het spreekt voor zich dat ik na uw akkoord de rechter-com-missaris toestemming zal moeten vragen om de activiteiten tijdens de maand juni 2005 voort te zetten. Tevens hecht ik eraan dat, indien het zwembad gedurende de maand juni 2005 openblijft, dit gebeurt onder verantwoordelijkheid van de van meet af aan bij de exploitatie van het zwem-bad betrokken medewerkers….
      Bij een positieve beslissing uwerzijds en instemming van de rechter-commissaris zal ik mij in mijn hoedanigheid van curator inspannen de exploitatie gedurende de maand juni 2005 te kun-nen voortzetten, doch garanties in deze zal ik u niet kunnen geven.”
    
    
    
      4.1.2.d
      Uit bovenstaande citaten vermag de voorzieningenrechter niet af te leiden dat De Blinkert B.V. en/of haar curator onomwonden kenbaar heeft gemaakt te stoppen met de exploitatie van het zwembad en evenmin vallen hierin voorwaarden te lezen waaronder (de curator van) De Blinkert B.V. dan wel [gedaagde] bereid zijn het zwembad open te houden. De citaten wijzen op de weinig rooskleurige financiële situatie van (het zwembad) De Blinkert en tevens wordt er melding van gemaakt dat financiële bijstand van de gemeen-te of anderen nodig is. Een ingebrekestelling, alvorens op te zeggen, was mitsdien vereist.
    
    
    
      4.1.2.e
      Ter terechtzitting heeft de advocaat van de gemeente uit de brief van 8 april 2005 van de gemeente aan De Blinkert B.V. geciteerd. De strekking van het citaat is dat door de gemeente aan De Blinkert B.V. is aangekondigd dat, in-dien het zwembad wordt gesloten en dientengevolge de gemaakte afspraken uit 1984 niet zullen worden nagekomen, de gemeente alsdan stappen zal on-dernemen. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat de gemeente hieraan een termijn heeft verbonden. Er valt hierin geen ingebrekestelling te lezen.
    
    
    
      4.1.2.f
      De gemeente heeft derhalve niet voldaan aan de voorwaarden opgenomen in artikel 6:82 BW, ten gevolge waarvan de opzegging van het erfpachtrecht niet rechtsgeldig is geschied. Reeds op grond van het vorenstaande stranden de vorderingen van de gemeente.
    
    
    
      4.1.3
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
    
    
    in reconventie
    
    
      4.2
      In het verlengde van hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen zal de voor-zieningenrechter de vordering in reconventie toewijzen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat de gemeente rechterlijke vonnissen pleegt na te komen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      4.3
      Gelet op het hiervoor onder 4.1 en 4.2 overwogene behoeft hetgeen overigens in conventie en in reconventie ter beoordeling naar voren is gebracht geen verdere bespreking.
    
    
    
    5.   De beslissing                                                               
    
    De voorzieningenrechter, 
    
    in conventie
    
    wijst af de vorderingen van de gemeente;
      
    veroordeelt de gemeente in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uit-spraak aan de zijde van [gedaagde] B.V. en Breesaap B.V. bepaald op € 244,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur en aan de zijde van De Blinkert B.V. bepaald op € 244,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur;
    
    in reconventie
    
    veroordeelt de gemeente om binnen 4 kalenderdagen na betekening van dit vonnis de inschrijving ten kantore van de dienst voor het Kadaster en de openbare registers te Rotterdam van het op 7 juni 2005 ten verzoeke van de gemeente aan mr. J.R. Maas in zijn hoedanigheid van curator in het faillisse-ment van De Blinkert B.V. betekende exploit tot opzegging van de daarin ver-melde erfpacht ongedaan te maken;
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uit-spraak aan de zijde van eiseressen in reconventie bepaald op € 408,-- aan salaris voor de procureur;
      in conventie en in reconventie
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.G. Poell, voorzieningenrechter, in tegen-woordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier.
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      1734/343