ECLI:NL:GHSGR:2004:AR5389, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-08-2004, C02/1616 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgangsmaatregelen tot aanvulling van het pensioen zijn geen pensioen in de zin van de PSW .

Uitspraak: 13 augustus 2004
      Rolnummer: 02/1616 KA
      Rolnummer rechtbank: 267593/02-5194
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ‘S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1. BELANGEN VERENIGING BOVENTALLIGE PAO-ers,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [Appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: respectievelijk ieder afzonderlijk BVBP en [appellant 2] en gezamenlijk appellanten,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen
    
    
      KONINKLIJKE KPN N.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: KPN,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 2 december 2002 zijn appellanten, alsmede [de derde] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank
      ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, tussen partijen en tussen [de derde] en KPN gewezen vonnis, uitgesproken op 30 oktober 2002.
       Bij brief van 27 april 2004 heeft mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein, raadsman van appellanten, aan het hof en aan mr. L.G. Verburg, advocaat te Amsterdam, raadsman van KPN, medegedeeld dat [de derde] is overleden en dat zijn erfgenamen desgevraagd hebben laten weten de procedure niet te willen voortzetten. Appellanten hebben bij memorie van grieven (met producties) vier grieven opgeworpen, die door KPN bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven zijn bestreden. KPN heeft harerzijds één grief tegen het vonnis van 30 oktober 2002 opgeworpen. Daarop hebben appellanten een incidentele memorie van antwoord genomen. Vervolgens hebben partijen ter zitting van dit hof van 11 juni 2004 hun standpunten mondeling doen toelichten, appellanten door mr. O.F. Blom, voornoemd, en KPN door mr. L.G. Verburg, voornoemd. Beiden hebben zich van een pleitnota bediend en deze overgelegd. Mr. Verburg heeft voorts drie bijlagen bij zijn pleitnota overgelegd. Ten slotte hebben beide partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal en in het incidenteel beroep:
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.1	BVBP, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, heeft blijkens artikel 2 van haar statuten ten doel op te treden als belangenbehartiger voor de aangesloten leden ten opzichte van hun werkgever casu quo voormalige werkgever en tracht dit doel onder meer te bereiken door het aangaan van overeenkomsten en het voeren van rechtsgedingen. In artikel 3 van de statuten van BVBP is (onder meer) vastgelegd dat lid van de vereniging kunnen zijn natuurlijke personen die een arbeidsovereenkomst hebben of hebben gehad met KPN of een van haar groepsmaatschappijen.
      2.2	[appellant 2], geboren op 25 april 1947, en de leden van de BVBP hebben allen een “persoonlijke arbeidsovereenkomst” met (de rechtsvoorganger van) KPN of een dochtervennootschap van KPN gesloten die niet onder de KPN-CAO valt (hierna: de PAO’ers).
      2.3	Per 1 juli 2000 is een nieuwe pensioenregeling voor PAO’ers bij KPN (Opf-regeling) van kracht geworden. Daarbij is een aantal overgangsmaatregelen getroffen. De toelichting op de nieuwe Opf-regeling d.d. mei 2000 vermeldt op pagina 13 dienaangaande het volgende:
      “Daarnaast zijn voor de overgang van Flexibel vertrek naar flexibele pensionering twee aanvullende overgangsafspraken gemaakt. Deze overgangsafspraken gelden alleen als u op de datum van ingang van de nieuwe regeling 40 jaar of ouder bent. Bovendien is als voorwaarde gesteld dat u op 30 juni 2000 deelnemer bent in de huidige regeling en op 1 juli 2000 deelnemer wordt in de nieuwe regeling.
      Pensioenaanvulling
      De meeste medewerkers kunnen voor de periode tussen de nieuwe pensioenleeftijd van 62 jaar en 65 jaar geen volledig pensioen meer opbouwen. Medewerkers van 45 jaar en ouder hebben de garantie dat hun pensioen tussen 62 en 65 jaar 75% bedraagt van het gemiddelde salaris vanaf 1 juli 2000. (…)
      Extra pensioenopbouw
      In de huidige regeling bouwen medewerkers vanaf het moment dat zij met flexibel vertrek gaan tot de 65-jarige leeftijd nog volledig pensioen op. In de nieuwe regeling stopt de pensioenopbouw op de pensioendatum. Normaal gesproken is dat op 62-jarige leeftijd. Medewerkers die op de invoeringsdatum van de nieuwe regeling 40 jaar of ouder zijn ontvangen ter compensatie van deze ‘gemiste’ pensioenopbouw op 62-jarige leeftijd een extra pensioenopbouw van 6%.
      Zowel de Pensioenaanvulling als de Extra pensioenopbouw zijn voorwaardelijke overgangsmaatregelen. Dit betekent dat u om voor deze overgangsmaatregelen in aanmerking te komen, aansluitend op uw dienstverband met KPN met pensioen moet gaan. Als u vóór de 60-jarige leeftijd vertrekt naar een andere werkgever, kunt u geen aanspraak op deze overgangsmaatregelen maken.”
      2.4	De PAO’ers zijn op enig moment na de invoering van de Opf-regeling door KPN boventallig verklaard en ontslagen.
      2.5	Appellanten vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat de (gewezen) deelnemers aan de pensioenregeling die zij met KPN laatstelijk zijn overeengekomen, bij beëindiging van deelneming ten minste een premievrije aanspraak krijgen op een evenredig ouderdomspensioen dat is gebaseerd op een pensioengerechtigde leeftijd van 62 jaar en dat onder die toezegging tevens begrepen is de garantie van KPN dat het pensioen van 62 tot 65 jarige leeftijd tenminste 75% van het gemiddeld loon van betrokkene vanaf 1 juli 2000 zal bedragen en dat KPN overeenkomstig de bepalingen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) en daaruit voortvloeiende regelingen gehouden is om aan het KPN Pensioenfonds af te dragen een bedrag, dat voldoende is te achten om de uit de toezegging voortspruitende verplichtingen per datum van beëindiging van de deelneming door betrokkene, na te komen.
      2.6	De rechtbank heeft de vorderingen van appellanten afgewezen.
    
    
    In het incidenteel beroep voorts:
    
    3.	De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.1 van het vonnis dat BVBP ontvankelijk is in haar vordering. KPN betoogt dat BVBP niet ontvankelijk is in haar vordering. Zij voert daartoe aan dat de vereniging geen eigen belang heeft bij de vordering dat gelijksoortig is aan de belangen van haar leden. Alleen het behartigen van de belangen van anderen is onvoldoende voor een geldig beroep op artikel 3:305a BW, aldus KPN. Voorts voert KPN aan dat niet is voldaan aan de aanvullende voorwaarde, dat bundeling van belangen een effectieve en efficiënte rechtsbescherming bevordert. Volgens KPN kan iedere individuele medewerker zonder collectieve actie dezelfde rechtsbescherming bewerkstelligen.
    
    
      4.	 De grief faalt. Hiervoor onder rechtsoverweging 2.1 heeft het hof reeds overwogen dat het doel van BVBP is het optreden als belangenbehartiger voor haar leden, zijnde (gewezen) medewerkers van KPN of een van haar groepsmaatschappijen, ten opzichte van hun werkgever, zijnde KPN of een van haar groepsmaatschappijen. Met het voeren van het onderhavige rechtsgeding geeft BVBP daar uitvoering aan en is het belang van BVBP bij de onderhavige vordering gegeven. Het hof verwerpt het betoog van KPN dat het belang van BVBP bij de ingestelde vordering gelijksoortig moet zijn aan de belangen van de groep (gewezen) medewerkers voor wie zij optreedt. Naar het oordeel van het hof ziet de in artikel 3:305a BW gestelde eis van gelijksoortigheid op de belangen van de (gewezen) medewerkers bij de vordering. Deze mogen niet te diffuus zijn voor gebundelde behandeling in een collectieve actie. Dat de belangen van de (gewezen) medewerkers te diffuus zijn voor bundeling, bijvoorbeeld omdat er een reële kans bestaat dat de (gewezen) medewerkers verschillend oordelen over de wenselijkheid van de toewijzing van de onderhavige vordering, is gesteld noch gebleken.
       Nu het ervoor moet worden gehouden dat de belangen van de (gewezen) medewerkers gelijksoortig zijn en deze belangen, omdat het vorderingen uit persoonlijke arbeidsovereenkomsten betreft, in beginsel slechts beschermd kunnen worden door het instellen van individuele rechtsvorderingen, bevordert bundeling van die belangen in een collectieve actie een efficiënte rechtsbescherming en biedt een collectieve actie een voordeel boven het individueel procederen. Het betoog van KPN dat niet is voldaan aan de eis dat de collectieve actie een effectieve en efficiënte rechtsbescherming moet bevorderen, faalt dan ook.
    
    
    In het principaal beroep voorts:
    
    5.	De grieven die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een (voorwaardelijke) pensioentoezegging lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Appellanten stellen, kort samengevat, dat de overgangsmaatregelen pensioen zijn in de zin van de PSW en pensioentoezeggingen zijn en dat om die reden de door KPN aan de overgangsmaatregelen verbonden voorwaarde, dat aansluitend op het dienstverband met pensioen moet worden gegaan, in strijd is met de wet en de openbare orde en daarom niet mag gesteld worden. In het verlengde daarvan stellen appellanten dat KPN handelt in strijd met de PSW door de met deze regeling gemoeide bedragen niet af te storten bij de Stichting Ondernemingspensioenfonds KPN en zelfs op haar balans geen voorzieningen te treffen om haar verplichtingen uit de overgangsmaatregelen na te kunnen komen. Voorts stellen appellanten dat KPN door zich op de bedoelde voorwaarde te beroepen handelt in strijd met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen. Appellanten voeren ter onderbouwing van hun stellingen aan dat de overgangsmaatregelen de kenmerken van pensioen hebben en dat de deelnemers aan de Opf-regeling zonder de overgangsmaatregelen slechts een onvolledig pensioen hebben kunnen opbouwen. Voorts voeren zij aan dat KPN bedoelde voorwaarde onvolledig en onduidelijk met de deelnemers aan de Opf-regeling heeft gecommuniceerd (artikel 7:655 BW) en als gevolg daarvan jegens [appellant 2] schadeplichtig is, dat het aan KPN te wijten is dat de PAO’ers niet aan bedoelde voorwaarde kunnen voldoen en dat KPN belang heeft bij de niet-vervulling van bedoelde voorwaarde (artikel 6:23 BW).
    
    6.1	Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat sinds het van kracht worden van de Opf-regeling de pensioengerechtigde leeftijd 62 jaar is en dat de (gewezen) deelnemers bij beëindiging van deelneming aan de Opf-regeling vóór het bereiken van de leeftijd van 62 jaar een premievrije aanspraak krijgen op een evenredig ouderdomspensioen dat is gebaseerd op een pensioengerechtigde leeftijd van 62 jaar. In zoverre hebben appellanten dan ook geen belang bij dit deel van de gevorderde verklaring voor recht.
    
    
      6.2	Ten aanzien van de vraag of de toezeggingen verwoord in de overgangsmaatregelen als pensioen moeten worden aangemerkt in de zin van de PSW en of sprake is van pensioentoezeggingen, overweegt het hof als volgt. De PSW geeft geen definitie van het begrip pensioen. De benaming van een regeling als pensioen is niet bepalend voor de vraag of de regeling als pensioen moet worden aangemerkt. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de kenmerken van de regeling. Belangrijke kenmerken van een pensioentoezegging zijn:
      1. het betreft een periodieke uitkering onder de benaming pensioen;
      2. de uitkering is door de werkgever toegezegd;
      3. de uitkering wordt verleend door hetzelfde pensioenfonds als waarin de normale pensioenregeling is ondergebracht;
      4. de uitkering heeft een opbouwkarakter;
      5. de uitkering is opgenomen in het pensioenreglement.
      Voor de overgangsmaatregelen geldt het volgende. De uitkeringen zijn aanvullingen op het (opgebouwde) pensioen. Daarmee is niet gezegd dat de aanvullingen zelf ook pensioen zijn hoewel het in de communicatie hierover wel over komt alsof die aanvullende uitkeringen pensioen zijn. De uitkeringen zijn door KPN toegezegd, maar voorwaardelijk: de medewerker moet onmiddellijk voorafgaand aan de pensioendatum nog in dienst zijn. De uitkeringen worden niet verleend door hetzelfde pensioenfonds als waarin het pensioen is ondergebracht, maar door KPN die de uitvoering van deze regeling laat doen door TPK Pensioen B.V. De uitkeringen hebben geen opbouwkarakter. Zij zijn dezelfde ongeacht de mate van eventueel opgebouwde bedragen en houden geen verband met de diensttijd. Het feit, dat KPN afhankelijk van de mate van opgebouwde bedragen meer of minder tot het bedrag van de uitkering moet bijbetalen, maakt niet dat de uitkering daardoor een opbouwkarakter krijgt. De maatregelen zijn opgenomen in een eigen regeling die in tegenstelling tot het pensioen niet voorziet in een partneruitkering.
      Voorts is de regeling een overgangsregeling en daaruit blijkt dat de regeling tijdelijk is. Uit de voorwaarde dat de medewerker nog in dienst moet zijn, blijkt dat KPN de maatregelen niet als pensioen heeft bedoeld, want bij pensioen wordt het opgebouwd pensioen in geval van ontslag meegegeven. Bovenstaande kenmerken leiden er naar het oordeel van het hof toe op dat de overgangsmaatregelen geen pensioen zijn in de zin van de PSW.
    
    
    7.	Nu de conclusie is dat de overgangsmaatregelen geen pensioen in de zin van de PSW zijn, behoeft de stelling van appellanten dat de door KPN gestelde voorwaarde van aansluitend dienstverband niet gesteld mag worden, die blijkens haar toelichting voortbouwt op de stelling dat de overgangsmaatregelen pensioen zijn, geen bespreking. 
    
    
      8.	Wat betreft de vraag of KPN de deelnemers aan de Opf-regeling voldoende heeft geïnformeerd over bedoelde voorwaarde, overweegt het hof als volgt. In de toelichting op de nieuwe Opf-regeling van mei 2000, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.4 weergegeven, heeft KPN uitgedrukt dat de overgangsmaatregelen voorwaardelijk zijn en dat zulks betekent dat om voor de maatregelen in aanmerking te komen aansluitend op het dienstverband met pensioen moet worden gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft KPN daarmee aan haar informatieplicht ex artikel 7:655 BW voldaan. De mededeling in de toelichting dat de medewerker geen aanspraak op de overgangsmaatregelen kan maken, als die vóór de 60-jarige leeftijd vertrekt naar een andere werkgever, doet daaraan niet af. Naast de toelichting hebben de deelnemers aan de Opf-regeling in oktober 2001 van het pensioenfonds van KPN voorts een jaaropgave pensioen met begeleidend schrijven (productie 6 conclusie van antwoord) ontvangen.
      In het begeleiden schrijven staat het volgende vermeld: “(…) Naast de aanspraken die u heeft op grond van het pensioenreglement, kunnen er tevens overgangsmaatregelen voor u gelden. Deze door uw werkgever getroffen maatregelen gelden alleen als u in dienst blijft tot de pensioeningangsdatum. (…) Deze maatregelen vervallen bij tussentijds vertrek. (…).” De bijlage vermeldt in een noot bij pensioen uit extra pensioenopbouw en bij pensioenaanvulling het volgende: “Deze bedragen hebben betrekking op de overgangsmaatregelen die uw werkgever heeft getroffen. Deze overgangsmaatregelen zijn niet onderworpen aan de bepalingen van de Pensioen- en spaarfondsenwet. De overgangsmaatregelen hebben een voorwaardelijk karakter en kunnen op grond van besluiten door de Raad van Bestuur worden gewijzigd.
      Bij uitdiensttreding voor de pensioeningangsdatum komen de overgangsmaatregelen te vervallen (…).” Naar het oordeel van het hof hebben de deelnemers aan de Opf-regeling, gelet op deze mededelingen, de overgangsmaatregelen en de daaraan verbonden voorwaarde, redelijkerwijs niet kunnen en mogen begrijpen als toezeggingen waarop zij ook aanspraak hadden bij een voortijdig einde van het dienstverband anders dan door vertrek naar een andere werkgever.
    
    
    9.	Het hof verwerpt de stelling van [appellant 2] dat KPN haar informatieplicht heeft geschonden omdat bedoelde voorwaarde niet is vermeld in het persoonlijk arbeidsvoorwaardenoverzicht 2001 dat hij van KPN heeft ontvangen (productie 3a bij inleidende dagvaarding). In het overzicht zijn de hoofdlijnen van de pensioenregeling opgenomen. De overgangsmaatregelen zijn daarbij niet vermeld. Naar het oordeel van het hof kan [appellant 2] zich er niet op beroepen dat bedoelde voorwaarde niet in het overzicht is vermeld, omdat het hier blijkens het kopje om pensioen gaat en de overgangsregeling niet onder het pensioen valt. Daar komt nog bij dat op het voorblad van het overzicht staat vermeld dat het overzicht een informatiekarakter heeft waaraan geen rechten ontleend kunnen worden.
    
    10.	Het hof verwerpt het betoog van appellanten dat KPN handelt in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever door zich op bedoelde voorwaarde te beroepen tegenover de PAO’ers die KPN heeft ontslagen wegens boventalligheid. Hiervoor onder rechtsoverwegingen 6.2, 7 en 8 heeft het hof onder meer overwogen dat de voorwaarde, dat de medewerker onmiddellijk voorafgaand aan de pensioendatum nog in dienst moet zijn om aanspraak te kunnen maken op de overgangsmaatregelen, niet in strijd is met de PSW, dat KPN dienaangaande aan haar informatieplicht heeft voldaan en dat de mededeling, dat de medewerker die (vóór de 60-jarige leeftijd) naar een andere werkgever vertrekt - een (gedwongen) vertrek zonder (aansluitend) een nieuwe werkgever kan daar naar het oordeel van het hof eveneens onder worden begrepen - geen aanspraak op de overgangsmaatregelen kan maken, aan die voorwaarde niet afdoet. Onder deze omstandigheden acht het hof het beroep van KPN op bedoelde voorwaarde niet in strijd met het criterium van goed werkgeverschap noch met hetgeen redelijk en billijkheid verlangen.
    
    11.	Voor zover appellanten in dit verband nog aanvoeren dat [de CEO] bij ontslag vóór de 62-jarige leeftijd een volledig pensioen wordt uitgekeerd, gaat het hof daaraan voorbij. [de CEO] is geen boventallig verklaarde PAO’er, maar de CEO van KPN en zijn positie kan naar het oordeel van het hof niet worden vergeleken met die van de boventallig verklaarde PAO’ers. In zoverre passeert het hof om die reden het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel. Voor het overige gaat het hof aan dat beroep voorbij, reeds omdat appellanten hun stelling dat bedoelde voorwaarde daarmee in strijd is onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd.
    
    
      12.	Na al het voorgaande behoeft de stelling van appellanten dat KPN handelt in strijd met de PSW en goed werkgeverschap door op haar balans geen voorzieningen te treffen om haar verplichtingen uit de overgangsmaatregelen na te kunnen komen, geen bespreking.
      De conclusie is dat de grieven falen.
    
    
    13.	Appellanten hebben nog aangeboden als getuige voor te brengen [voormalig directeur van het KPN pensioenfonds] en thans verbonden aan de Pensioen- en verzekeringskamer (PVK). Zij zou inlichtingen kunnen verschaffen omtrent de totstandkoming en de achtergronden van de overgangsmaatregel als onderdeel van de pensioenvoorziening en inzicht kunnen verschaffen in het beleid van de PVK. Het hof heeft voor de beoordeling van de zaak geen behoefte aan inlichtingen op bedoelde punten en gaat aan het bewijsaanbod van appellanten voorbij.
    
    In het incidenteel beroep voorts:
    
    14.	Nu de grieven in het principaal beroep falen, heeft KPN geen belang bij bespreking van haar betoog dat [appellant 2] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat hij niet de juiste wederpartij in rechte heeft betrokken. Bij gebreke van enig belang laat het hof voorts onbesproken het betoog van KPN dat [appellant 2] niet ontvankelijk is in zijn vordering met een beroep op de Baijingsleer. 
    
    In het principaal en in het incidenteel beroep voorts:
    
    
      15.	De slotsom is dat vergeefs is geappelleerd. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover tussen partijen gewezen, worden bekrachtigd.
      Appellanten zullen worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en KPN in de kosten van het incidenteel beroep.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal beroep:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 30 oktober 2002 voor zover gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 2.506,- (waarvan voor € 193,- voor griffierecht en € 2.313,- voor salaris procureur).
    
    In het incidenteel beroep:
    
    -	verwerpt het beroep;
    
    -	veroordeelt KPN in de kosten van het hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van BVBP en [appellant 2]  begroot op € 1.157,- voor salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Beyer-Lazonder en Husson en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2004 in bijzijn van de griffier.