ECLI:NL:RBZLY:2005:AV4156, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-09-2005, 106190 / HA ZA 05-234
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Arbeidsovereenkomst. Samenloop van artikel 7:661 BW en artikel 6:162 BW.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      sector civiel recht
      enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr: 106190 / HA ZA 05-234
      Uitspraak     : 21 september 2005 
    
    
    
    
    
    	V O N N I S
    
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BIEZE MAKELAARDIJ ZWOLLE B.V.,
      gevestigd  te Hattem,
      eiseres,
      procureur mr. H.J. de Groot,
    
    
    en
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats], 
      gedaagden,
      procureur mr. C. Borstlap.
    
    
     PROCESGANG
    
    
      Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 18 mei 2005 is uitgesproken. 
      Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van Bieze strekt ertoe gedaagden bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen aan Bieze te betalen de somma van EUR 68.184,00 met daarboven veroordeling van gedaagde [gedaagde sub 1] aan Bieze te voldoen de somma van EUR 16.266,00 en daarenboven met veroordeling van gedaagde [gedaagde sub 2] aan Bieze te voldoen de somma van EUR 2.899,00 een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en tevens met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. 
    
    Daartegen is door gedaagden  verweer gevoerd met conclusie Bieze bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen met veroordeling van Bieze in de kosten van de procedure. 
    
     MOTIVERING
    
    Het geschil
    
    
      1. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] bij Bieze als vestigingsleider van Bieze's makelaarskantoor in Hattem in dienst is getreden op 15 mei 2003. [gedaagde sub 2] werd per 
      1 februari 2004 haar secretaresse, eveneens in een dienstverband bij Bieze. 
    
    
    2. Beide gedaagden hebben de arbeidsovereenkomst met Bieze op 30 november 2004 opgezegd per 1 januari 2005. Beiden zijn door Bieze onverwijld op non-actief gesteld. Bieze heeft het salaris over de opzegtermijn niet uitbetaald, zich beroepend op verrekening met haar vordering op gedaagden. [gedaagde sub 1], die vanaf juli 2002 ook ingeschreven staat bij het Handelsregister als [gedaagde sub 1] Makelaardij (eenmanszaak) te Zwolle, is onder die naam zelfstandig de makelaardij in Zwolle gaan uitoefenen. [gedaagde sub 2] is bij haar in dienst getreden. 
    
    
      3. Bieze houdt gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor door haar als gevolg van onrechtmatig handelen van gedaagden geleden schade. De door Bieze aan gedaagden verweten onrechtmatige handelingen bestaan uit het volgende: 
      - beiden hebben hun vertrek minutieus voorbereid en tijdens het dienstverband
      feitelijk werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde sub 1] verricht;
      - stelselmatig zijn cliënten van Bieze geruisloos tot opdrachtgevers van [gedaagde sub 1] gemaakt;
      - opdrachtgevers van Bieze hebben in groten getale aan Bieze verstrekte opdrachten ingetrokken om daarna hun woningen te koop aan te bieden via [gedaagde sub 1] Makelaardij in Zwolle;
      - meerdere verkoopopdrachten aan Bieze zijn gerealiseerd zonder dat haar de verschuldigde courtage is voldaan;
      - met betrekking tot een woning te Kampen heeft [gedaagde sub 1] de voor de verkoop verschuldigde courtage à EUR 1.689,90 zelf geïncasseerd;
      - in het algemeen gedaagden hebben grote delen van de administratie verwijderd, computerbestanden (agenda's) gewist en advertentiebestanden niet bijgewerkt. Van tenminste 9 panden ontbreekt het dossier, aankoopopdrachten zijn niet aanwezig, facturen ontbreken. Een deel van de gewiste bestanden kon worden achterhaald;
      - gedaagden hebben tijdens hun dienstverband samengespannen ten detrimente van Bieze en zo de basis gelegd voor [gedaagde sub 1]s nieuwe bedrijf. 
    
    
    
      4. De omzetderving, door Bieze in de dagvaarding gespecificeerd, bedraagt EUR 68.184,00. 	Daarvoor houdt zij gedaagden hoofdelijk aansprakelijk. Daarnaast houdt Bieze 
      [gedaagde sub 1] in persoon aansprakelijk in verband met een door Bieze gedurende haar dienstverband ter beschikking gestelde lease-auto, en wel enerzijds voor het niet door [gedaagde sub 1] insturen van een schadeformulier na een door haar opgelopen schade als gevolg waarvan een eigen risico van EUR 135,00 voor rekening van Bieze is gebleven, en anderzijds omdat [gedaagde sub 1] de lease-auto bij haar vertrek niet heeft overgenomen, zoals partijen waren overeengekomen. Bieze heeft als gevolg daarvan de resterende leasetermijnen à EUR 9.925,00 moeten betalen. Zij houdt [gedaagde sub 1] ook daarvoor aansprakelijk.
      Omdat [gedaagde sub 1] stelselmatig voor zichzelf heeft gewerkt tijdens haar dienstverband, vordert Bieze voorts schadevergoeding gelijk aan een derde deel van het haar uitbetaalde loon over 5 maanden of EUR 4.761,00. 
      Tenslotte vordert Bieze schade van [gedaagde sub 1] in verband met door haar opgelopen verkeersboetes die door Bieze zijn betaald, alsmede in verband met door [gedaagde sub 1] veroorzaakte exorbitante telefoonkosten. 
      [gedaagde sub 2] wordt door Bieze persoonlijk aansprakelijk gehouden voor een derde deel van haar over loon over 5 maanden, om dezelfde reden als zij [gedaagde sub 1] daarvoor in persoon aansprakelijk  houdt. 
    
    
    
      5. Gedaagden hebben de stellingen van Bieze gemotiveerd betwist. Samengevat stellen gedaagden dat de stellingen van Bieze niet op de feiten berusten en ook juridisch onvoldoende zijn onderbouwd. Vanaf het moment van haar indiensttreding heeft [gedaagde sub 1] niets meer met haar eigen onderneming gedaan. Zij was met die onderneming semi-zelfstandig werkzaam voor Maxx Vastgoed van 1 juli 2002 tot 1 februari 2003, waarna zij gedurende korte tijd volledig zelfstandig werkzaam is geweest. Zij is bij Bieze vertrokken omdat beloftes aangaande haar deelneming in de eigendom van het kantoor Hattem niet werden nagekomen. [gedaagde sub 2] heeft zelf gevraagd bij [gedaagde sub 1] in dienst te mogen treden. Er zijn een aantal cliënten van Bieze met [gedaagde sub 1] meegegaan maar zij kon de beleefdheid niet opbrengen om daar tegenover Bieze melding van te maken omdat Bieze haar loon over december 2004 heeft ingehouden. Als opdrachten door cliënten ten onrechte zijn ingetrokken, zal Bieze zich tot de betrokken opdrachtgevers moeten wenden, niet tot gedaagden. [gedaagde sub 2] stond als secretaresse overigens buiten dit soort zaken en zij kan daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden. De computerbestanden zijn niet gewist. Gedaagden stellen niet eens te weten hoe dat moet. De stellingen van Bieze zijn in het geheel niet althans zeer onvoldoende onderbouwd, zowel feitelijk als juridisch. De lease-auto is door Bieze inmiddels aan een bedrijf in Apeldoorn in gebruik gegeven zodat dat bedrijf ook de leasetermijnen moet betalen. Verder is tussen Bieze en [gedaagde sub 1] niet overeengekomen dat [gedaagde sub 1] bij voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst de resterende leasetermijnen zou moeten betalen. Zij heeft geen exorbitante telefoonkosten gemaakt en zij is nimmer eerder door Bieze aangesproken voor door haar opgelopen verkeersboetes. 
      Gedaagden hebben een procedure bij de sector kanton van de rechtbank aanhangig gemaakt in verband met de uitbetaling van hun loon over de opzegtermijn.
    
    
    Beoordeling van het geschil.
    
    6. Krachtens BW art. 7:661 is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst 	schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij 	de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. 
    
    7. Bieze heeft met betrekking tot alle onderdelen van haar schadevordering een onrechtmatige daad van gedaagden aan haar vordering ten grondslag gelegd, met een verwijzing naar hun opzettelijk handelen ten detrimente van hun werkgever. Die grondslag schept competentie van de sector civiel van de rechtbank. Uit hoofde van de samenloopgedachte kan gezegd worden dat hetgeen Bieze de gedaagden verwijt (kort gezegd: opzettelijke samenspanning) los van wanprestatie uit hoofde van de arbeidsovereenkomst (met toepasselijkheid op die enkele grondslag van BW art. 7:661) een onrechtmatige daad oplevert. Deze onrechtmatige daad zal dan echter wel moeten worden ingekleurd door het bepaalde in art. BW art. 7:661, dat wil zeggen dat hoogstens schade voor vergoeding in aanmerking die opzettelijk of door bewuste roekeloosheid is veroorzaakt. Anders zou met BW art. 6:162 in de hand, het bepaalde in art. 7:661 kunnen worden omzeild.
    
    8. Dit een en ander brengt mee dat al aanstonds moet worden afgewezen de schade die Bieze van [gedaagde sub 1] vordert in verband met het gebruik van de lease-auto, de schade aan die auto, schade als gevolg van beweerdelijk exorbitante telefoonkosten en boetes. Gesteld noch gebleken is dat ook hier sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde sub 1]. De rechtbank vindt geen aanleiding om hierover anders te denken op grond van de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst (art 7:661 lid 1, slotzin). Een bedrag van EUR 11.505,00 van de totale vordering van Bieze komt daarmee voor afwijzing in aanmerking.
    
    9. Voor het overige zal Bieze haar stellingen en in het bijzonder ook haar schade hebben te bewijzen. Dat wil zeggen dat zij niet alleen de gestelde (resterende) schadeomvang dient te bewijzen maar ook dat (al) die schade het gevolg is van opzettelijk handelen van beide gedaagden. Dat stelt strenge eisen aan het causaal verband, ook waar Bieze van beide gedaagden een derde deel van hun loonsom over een periode van 5 maanden vordert op grond van de beweerdelijke stelselmatigheid van hun gewraakte handelen en ook waar het gaat om omzetderving door het mislopen van courtage. 
    
    BESLISSING
    
    Bieze dient te bewijzen dat zij de door haar sub 11 en 12 van de dagvaarding gestelde schade heeft geleden, in een omvang als daar gesteld (op het in rov. 8 genoemde bedrag van EUR 11.505,00 na), en dat die schade het gevolg is van opzet of  bewuste roekeloosheid van gedaagden.  
    
    Bewijslevering door getuigen kan plaats vinden op plaats en tijd als op een daartoe strekkend verzoek nader zal worden bepaald. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van 5 oktober 2005 voor beraad enquête.
    
    Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr.Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken  op woensdag 21 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.