ECLI:NL:RBUTR:2009:BH2323, Rechtbank Utrecht, 28-01-2009, 249811 / HAZA 08-1091
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling wie contractpartijen zijn.
        Beroep op art.6:89 BW, geslaagd i.v.m. te late melding van omvang schade en in te zetten rechtsgevolg.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      249811 / HA ZA 08-109121 januari 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 249811 / HA ZA 08-1091
    
    Vonnis van 28 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      MR. SEBASTIAAN WILLEM VOS Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flex-Job B.V.,
      wonende te Lent,
      eiser,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOGENBOOM BOUW B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A. van Huussen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Hogenboom genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      •	het tussenvonnis van 6 augustus 2008
      •	het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flex-Job B.V. (hierna: Flex-Job) is op 25 april 2007 in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.2.	Op 4 oktober 2004 heeft Flex-Job aan Hogenboom een offerte gestuurd met betrekking tot het project in Baarn. De werkzaamheden betroffen het verwijderen van asbesthoudende materialen. De aanneemsom bedroeg 
      € 70.410,00, exclusief BTW.
      Op 8 oktober 2004 heeft Hogenboom aan Flex-Job een onderaannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gestuurd, waarin voor zover van belang is opgenomen:
      "De hoofdaannemer heeft opgedragen aan onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, uit te voeren geheel volgens de voorwaarden van deze overeenkomst, de volgende werkzaamheden: de werkzaamheden zoals ter plaatse doorgesproken d.d. 04-10-04 (…) en door u geoffreerd d.d. 04-10-04 (bijgaand) en gespecificeerd d.d. 07-10-04 (bijgaand) (…)
      De hoofdaannemer verbindt zich om aan de onderaannemer voor de hierbij opgedragen werkzaamheden te betalen: 
      € 70.140,00 (…)".
    
    
    2.3.	Op 18 oktober 2004 is door Hogenboom het proces-verbaal van oplevering ondertekend. Op 19 oktober 2004 heeft Flex-Job aan Hogenboom een factuur gezonden voor een bedrag van € 70.140,00. Hogenboom heeft een bedrag van € 35.000,00 voldaan aan Flex-Job. 
    		
    
      2.4.	Bij faxbericht van 15 november 2004 bericht de heer [werknemer] (hierna: [werknemer]) op briefpapier van Asbest Cleaning Holland B.V. (hierna: Asbest Cleaning) aan Hogenboom onder meer het volgende:
      "Ten aanzien van het gedeeltelijk verwijderde verlaagde stucplafond delen wij u het navolgende mede. (…) Wij hebben alle mogelijke maatregelen getroffen om het plafond zonder schade te kunnen reinigen (…). Het plafond bleek echter zodanig zwak te zijn, dat het ondanks alle door ons genomen voorzorgsmaatregelen toch gedeeltelijk enige schade heeft opgelopen. Zulks was niet door ons te voorkomen."
    
    
    
      2.5.	Asbest Cleaning is op 17 november 2004 in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement van Asbest Cleaning bericht op 31 augustus 2007 de curator onder meer als volgt:
      "Uit de administratie van voormalig gefailleerde [dit is Asbest Cleaning, toevoeging rechtbank] bleek mij dat zij werkzaamheden voor Hoogenboom Bouw Zeist B.V. zou hebben verricht. Hoogenboom Bouw Zeist B.V. heeft dit betwist en zich op het standpunt gesteld dat de opdracht gegeven zou zijn door Flex-Job B.V. Voor Flex-Job heb ik nimmer opgetreden. Ik kan u berichten dat ik destijds niet tot incasso ben geraakt."
    
    
    
      2.6.	Op 6 december 2005 stuurt Hogenboom aan Flex-Job een brief met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      "Allereerst is de hoogte van de vordering betwist i.v.m. onstane schade tijdens uitvoering van werkzaamheden. (…) Tevens zullen wij de door ons gemaakte kosten en juridische bijstand in deze zaak geheel op Flex-Job gaan verhalen." 
    
    
    2.7.	De curator heeft Hogenboom herhaalde malen gesommeerd om tot betaling van het resterende bedrag van € 35.140,00 over te gaan.  De curator heeft in mei 2008 conservatoir derdenbeslag gelegd.
    
    
      2.8.	Door Hogenboom is op 19 mei 2008 aan [werknemer] een door hem voor akkoord te ondertekenen brief verzonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      "Door u is telefonisch verklaard dat het u bekend was dat de door Flex-Job BV uitgevoerde asbestsanering schade aan de plafonds heeft veroorzaakt, wat door Hogenboom Bouw middels bouwkundige/stukadoors en schilderwerkzaamheden is hersteld".
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hogenboom veroordeelt:
      a)	primair, tot betaling van € 52.817,02, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 
      1 mei 2008;
      b)	subsidiair, tot betaling van € 49.398,85, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119A BW vanaf 1 mei 2008;
      c)	primair en subsidiair, tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de kosten van de procedure, inclusief de beslagkosten, en de nakosten, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien 14 dagen na de datum van het vonnis betaling is uitgebleven. 
    
    
    3.2.	Hogenboom voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	De curator vordert nakoming van de overeenkomst tussen Flex-Job en Hogenboom, bestaande uit betaling van het nog openstaande bedrag van € 35.140,00 van de factuur die door Flex-Job aan Hogenboom op 19 oktober 2004 is gestuurd en die ondanks herhaalde aanmaning niet is betaald. Hogenboom stelt niet tot betaling gehouden te zijn omdat de overeenkomst niet tussen Flex-Job en Hogenboom tot stand is gekomen, maar tussen Asbest Cleaning en Hogenboom. 
    
    
      4.2.	De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst tot stand is gekomen tussen Hogenboom en Flex-Job. Nadat door Flex-Job op 4 oktober 2004 een offerte aan Hogenboom is uitgebracht, heeft Hogenboom op 8 oktober 2004 onder verwijzing naar die offerte (zie 2.2) de door haar ondertekende overeenkomst aan Flex-Job gestuurd. Het feit dat Flex-Job de overeenkomst niet heeft getekend doet hieraan niet af. Te meer omdat vervolgens na oplevering op 18 oktober 2004 op 19 oktober 2004 door Flex-Job een factuur aan Hogenboom gezonden, die zij voor ongeveer de helft aan Flex-Job heeft voldaan. 
      Door Hogenboom is tegengeworpen dat niet Flex-Job maar Asbest Cleaning de feitelijke werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dit wordt ook niet door de curator ontkend. De curator verwijst immers expliciet naar de onder-onderaannemingsovereenkomst die Flex-Job met Asbest Cleaning voor de werkzaamheden heeft gesloten. Het feit dat niet Flex-Job de werkzaamheden heeft verricht maar Asbest Cleaning staat er niet aan in de weg dat de overeenkomst tussen Flex-Job en Hogenboom is gesloten. Ook het feit dat Asbest Cleaning eerder op eigen naam voor Hogenboom vergelijkbare werkzaamheden heeft verricht, maakt  niet dat de overeenkomst daardoor tussen Hogenboom en Asbest Cleaning tot stand is gekomen. Ook uit hetgeen Hogenboom nog heeft aangevoerd ten aanzien van door haar bij de curator van Asbest Cleaning opgeworpen onzekerheidheidsexceptie brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank, nu ook op grond daarvan niet kan worden geconcludeerd dat Asbest Cleaning de contractspartij van Hogenboom was. Het bevestigt louter het niet in debat zijnde feit dat Asbest Cleaning de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de brief d.d. 31 augustus 2007 (zie 2.5) niet de conclusie worden getrokken dat Asbest Cleaning, ondanks het  hiervoor overwogene, de contractspartij van Hogenboom was.
    
    
    4.3.	Door Hogenboom is voorts nog ter onderbouwing aangevoerd, dat de overeenkomst niet met Flex-Job was gesloten, maar dat zij Flex-Job louter als een door Asbest Cleaning aangemerkt betaaladres had opgevat. Hogenboom heeft echter nagelaten deze stelling op enigerlei wijze te onderbouwen, terwijl het dossier ook geen aanknopingspunten biedt voor dit standpunt, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Tot slot kan uit de brief van Hogenboom van 6 december 2005 aan Flex-Job (zie 2.6) - geschreven na het faillissement van Asbest Cleaning - geen andere conclusie worden getrokken dat Hogenboom ervan uit ging dat Flex-Job haar contractspartij was en niet Asbest Cleaning. 
    
    4.4.	Hogenboom heeft zich bij wijze van verweer voorts op verrekening beroepen. Hogenboom heeft de kosten van het herstel van de schade die bij het verwijderen van het asbest is aangebracht, begroot op een bedrag van € 20.260,00. Flex-Job betwist dat er sprake is van een gebrekkige uitvoering in het werk, nu Hogenboom hierover geen inzicht heeft verschaft. Ook in de stukken van Flex-Job heeft de curator niets aangetroffen over de hoogte van de schade, de onderbouwing daarvan en een vermeende verrekenafspraak. Bovendien heeft Hogenboom op grond van artikel 6:89 BW haar rechten verloren nu zij niet tijdig heeft geprotesteerd, aldus de curator. 
    
    4.5.	De rechtbank oordeelt als volgt. Op 18 oktober 2004 heeft de oplevering plaatsgevonden. Op 15 november 2004 ontvangt Hogenboom een bericht van [werknemer] dat het plafond "ondanks alle door ons genomen voorzorgsmaatregelen toch gedeeltelijk enige schade heeft opgelopen". Eerst op 6 december 2005 betwist Hogenboom gehouden te zijn tot betaling van het volledige nog resterende factuurbedrag in verband met de onstane schade. 
    
    4.6.	In het onderhavige geval staat anders dan de meeste situaties waarbij een beroep op artikel 6:89 BW wordt gedaan niet zozeer de vraag centraal of Hogenboom tijdig na ontdekking van het gebrek heeft geprotesteerd. Tussen partijen staat immers vast dat namens Flex-Job zelf op 15 november 2004 melding is gemaakt van enige schade. De vraag die zich vervolgens laat stellen is of artikel 6:89 BW ook kan worden toegepast op de melding van de juridische consequenties die Hogenboom aan haar bekendheid van enige schade wil verbinden. De rechtbank is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Ratio achter de bepalingen opgenomen in het burgerlijk wetboek waarbij niet-tijdige melding leidt tot rechtsverlies is immers dat een partij zich op adequate wijze kan verweren tegen de door de wederpartij in te zetten rechtsmiddelen. In het onderhavige geval heeft Hogenboom zich eerst na ruim een jaar op het standpunt gesteld dat hij tot verrekening van het schadebedrag wil overgaan, zonder de hoogte van het te verrekenen bedrag te vermelden. Dit terwijl Hogenboom zich thans beroept op verrekening van een aanzienlijk bedrag en slechts melding is gemaakt van "enige schade"  kort na de oplevering. Ter zitting heeft Hogenboom verklaard dat de in de procedure overgelegde opstelling ter onderbouwing van het bedrag van € 20.260,00 eerst na aanvang van de procedure is opgesteld. Ook is door Hogenboom verklaard dat zij met [werknemer] een mondelinge afspraak heeft gemaakt dat Hogenboom zou zorgdragen voor het herstel van de toegebrachte beschadigingen en de daarmee gemoeide kosten zou kunnen verrekenen met hetgeen zij nog verschuldigd was. Hogenboom verwijst daarbij naar een brief van 19 mei 2008 (zie 2.8) waarin dit volgens haar wordt bevestigd. De rechtbank is van oordeel dat uit de brief van 19 mei 2008 niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een mondelinge afspraak dat de door Hogenboom opgevoerde kosten van herstel van de schade verrekend konden worden met het nog uitstaande factuurbedrag. De verklaring bevat immers geen uitspraak over een afspraak over voor wiens risico de schade komt maar louter over wie de herstelwerkzaamheden heeft verricht. 
    
    4.7.	Ook de hoogte van de schade is op geen enkele wijze vast komen te staan. Door de curator is onbetwist gesteld dat hij vele malen om een specificatie heeft gevraagd maar deze niet heeft ontvangen. Eerst bij conclusie van antwoord is door Hogenboom een opstelling van de schade overgelegd. Bij deze opstelling is geen enkel onderliggend stuk gevoegd dat de gestelde uitgevoerde werkzaamheden in relatie tot de door Flex-Job veroorzaakte schade zou kunnen verklaren. 
    
    4.8.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is vast komen te staan dat Hogenboom tijdig aan Flex-Job te kennen heeft gegeven dat zij een schadebedrag van ruim € 20.000,00 bij wijze van verrekening op Flex-Job wilde verhalen. Door deze onbekendheid is Flex-Job niet in de gelegenheid geweest zich adequaat te verweren, hetgeen tot verlies leidt van alle rechten en bevoegdheden die Hogenboom mogelijk op grond van de door Flex-Job veroorzaakte schade destijds ten dienste stonden. Dit betekent dat ook dit verweer van Hogenboom niet slaagt en Hogenboom gehouden is het nog openstaande bedrag van de factuur te betalen. 
    
    
      4.9.	De curator vordert primair de hoofdsom vermeerderd met de contractuele rente op grond van artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden en subsidiair de wettelijke handelsrente. Hogenboom stelt dat deze voorwaarden niet zijn overeengekomen en dus niet van toepassing zijn dan wel vernietigbaar zijn nu zij niet aan Hogenboom ter hand zijn gesteld. 
      De rechtbank stelt vast dat het toezenden van de overeenkomst in reactie op de offerte van Flex-Job als een nieuw aanbod kan worden beschouwd in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW. 
      Hogenboom heeft immers niet de offerte voor akkoord getekend aan Flex-Job gezonden maar de door haar opgestelde overeenkomst toegestuurd die meer omvattend is dan de offerte en daarvan afwijkend is. In de overeenkomst is met zoveel woorden bepaald dat de voorwaarden opgenomen in de overeenkomst op de overeenkomst van toepassing zijn. De overeenkomst bevat onder meer een bepaling omtrent betaling die als algemene voorwaarde heeft te gelden. Dit betekent dat ingevolge artikel 6:225 lid 3 BW niet de algemene voorwaarden van Flex-Job van toepassing zijn op de overeenkomst maar die van Hogenboom. Vermeerdering zal derhalve plaatsvinden met de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de in de overeenkomst opgenomen betalingstermijn van 30 dagen na ontvangst van de factuur d.d. 19 oktober 2004.
    
    
    
      4.10.	De gevorderde beslagkosten komen niet voor toewijzing in aanmerking nu niet gedagvaard is binnen de toegestane termijn, waardoor het beslag als onnodig kan worden aangemerkt. 
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. De curator heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de curator vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
    
      4.11.	Hogenboom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden als volgt begroot: 
      - dagvaarding		EUR 	71,80
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht			1.111,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punt × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	2086,80
    
    
    4.12.	De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd. De vordering inzake de vergoeding van executiekosten wordt afgewezen. Deze vordering moet - voor zover deze ziet op nasalaris - worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven. Voor het overige zijn executiekosten slechts toewijsbaar, als zij in redelijkheid zijn gemaakt, hetgeen op voorhand niet is te beoordelen. 
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      5.1.	veroordeelt Hogenboom om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 35.140,00 (vijfendertig duizendéénhonderdveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het bedrag van EUR 35.140,00 vanaf 
      16 november 2004 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt Hogenboom in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 2.086,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 
      28 januari 2009.
    
    
    w.g. griffier					w.g. rechter