ECLI:NL:GHARN:2007:BA8405, Gerechtshof Arnhem, 05-06-2007, 2006/266
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet ondermeer op het feit dat niet op voorhand aannemelijk is dat DLL als zaakwaarnemer voor KM zou optreden zonder enige vergoeding van de door DLL terzake te maken kosten, alsmede op het feit dat allerminst duidelijk is dat de vermelde passage uit de brief van 29 juli 2005 slaat op kosten met betrekking tot de zaakwaarneming (waar toch die passage zou kunnen slaan op de kosten van het feitelijk terugnemen van machine 3, temeer omdat in die brief onder punt 3 er sprake van is dat KM alle kosten van inbezitneming en transport van machine 3 voor haar rekening zal nemen), kan het hof zonder nadere instructie van de zaak, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet tot het voorlopig oordeel komen dat de meervermelde passage uit de brief van 29 juli 2005 betrekking heeft op de kosten uit hoofde van de zaakwaarneming. Mitsdien moet er voorshands van worden uitgegaan dat KM te dezer zake wel een vergoedingsplicht heeft.

5 juni 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006/266 KG
    
    
    
    
    
                       G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    
                                                      Arrest
    
    
    
                       in de zaak van:
    
    
    
                       de vennootschap naar Duits recht
    
                       Krauss-Maffei Kunststofftechnik GmbH,
    
                       gevestigd te München, Duitsland,
    
                       appellante in het principaal appèl,
    
                       geïntimeerde in het incidenteel appèl,
    
                       procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
    
                       tegen:
    
    
    
                       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
                       De Lage Landen Financial Services B.V.,
    
                       gevestigd te Eindhoven,
    
                       geïntimeerde in het principaal appèl,
    
                       appellante in het incidenteel appèl,
    
                       procureur: mr. J.R.O. Dantuma.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft op 16 januari 2006 een vonnis in kort geding uitgesproken in het geschil tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl, hierna te noemen KM, als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl, hierna te noemen DLL, als eiseres. Een kopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 13 februari 2006 heeft KM DLL aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van DLL voor dit hof. Op 20 februari 2006 heeft KM aan DLL een herstelexploot doen betekenen.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft KM 12 grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DLL in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van DLL in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appèl, heeft DLL de grieven van KM bestreden, producties in het geding gebracht, bij wijze van incidenteel appèl harerzijds twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, haar eis gewijzigd, zowel in het principaal als het incidenteel appèl bewijs aangeboden, en geconcludeerd in het principaal appèl dat het hof KM in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen als ongegrond en onbewezen zal afwijzen en het bestreden vonnis, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden en met uitdrukkelijke inachtneming van het incidenteel appèl, zal bekrachtigen en KM zal veroordelen in de kosten van de procedure in (het hof leest:) het principaal appèl, en in het incidenteel appèl dat het hof, ter verbetering van dat vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, KM zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DLL te betalen 1) de pro rata bijdrage aan de kosten Ontvanger ad € 14.471,14, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, en 2) huurtermijnen tot een bedrag ad € 58.270,-- inclusief BTW, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, met veroordeling van KM in de kosten van de procedure in (het hof leest:) het incidenteel appèl. 
    
    2.4	KM heeft een akte houdende producties genomen.
    
    2.5	Daarna heeft KM een memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen, waarbij zij de grieven in het incidenteel appèl heeft bestreden, producties in het geding heeft gebracht, bewijs heeft aangeboden en geconcludeerd (naar het hof begrijpt) dat het hof DLL in incidenteel appèl in al haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen als ongegrond en onbewezen zal afwijzen, met veroordeling van DLL in de kosten van (lees:) het incidenteel appèl.
    
    2.6	Ter zitting van dit hof van 4 januari 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, KM bij monde van mr. M.W.G. Castelijns, advocaat te Breda, en DLL bij monde van mr. O.J.W. Reijnders, advocaat te Eindhoven, beiden aan de hand van pleitnotities. DLL heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog producties in het geding gebracht.
    
    2.7	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de door de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De voorzieningenrechter heeft zich na een uitvoerige motivering in de rov. 4.1 tot en met 4.14 van het vonnis waarvan beroep bevoegd geacht van de vorderingen van DLL kennis te nemen als vermeld in rov. 4.15 van dat vonnis.
    
    4.2	KM komt daartegen op in haar grieven 1 tot en met 4 in het principaal appèl. 
    
    4.3	Het hof deelt de motivering en de conclusie van de voorzieningenrechter als vermeld in de rov. 4.1 tot en met 4.15 van het bestreden vonnis en neemt die geheel over.
    
    4.4	In aanvulling daarop, gelet op de grieven 1 tot en met 4 van KM, overweegt het hof als volgt.
    
    4.5	In grief 1 komt KM op tegen een niet-dragende overweging in rov. 4.6 (laatste zin) van het bestreden vonnis, zodat deze grief faalt. Hoewel de constatering van de voorzieningenrechter, dat ten aanzien van machine 2 geen aanknopingspunt met de Engelse rechtssfeer is gebleken, door KM op zichzelf ook niet wordt bestreden, heeft de voorzieningenrechter blijkens de eerste zin van die overweging dat gegeven niet als relevant criterium voor de bevoegdheidsvraag willen hanteren.
    
    4.6	Het hof verwerpt het standpunt van KM in de toelichting bij grief 2, dat de garantie voor de terugbetaling indien DLL in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld uiterlijk ten tijde van de zitting van het gerecht dat de voorlopige of bewarende maatregel geeft dient te zijn gegeven. In het toewijzend dictum onder 5.1 en 5.3 heeft de voorzieningenrechter krachtens artikel 3:296 lid 2 BW als voorwaarde voor de betalingen door KM die garantie gesteld, die, volgens de stellingen van KM, vervolgens door DLL na het wijzen van het vonnis op 8 februari 2006 door middel van een bankgarantie is gerealiseerd. Hiermee is voldaan aan de voorwaarde (vergelijk Hof van Justitie EG 17 november 1998, NJ 1999, 339 inzake Van Uden/Deco-Line) dat het terugbetalen van het ‘toegewezen bedrag’ gegarandeerd is indien DLL in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld. 
    
    4.7	Onder punt III van de toelichting bij grief 2 verdedigt KM het standpunt dat machine 2 vanaf de datum van verkoop door KM aan Zenimot B.V. (12 december 2003) tot aan de levering van die machine door DLL aan KM op 8 februari 2006 geen vermogensbestanddeel van KM is geweest, maar van DLL. Omdat, zo betoogt KM, zij ook niet aan de terugkoopovereenkomst met betrekking tot machine 2 (van 30 maart 2004) mocht worden gehouden, waar – zo stelt KM – niet aan de desbetreffende voorwaarden was voldaan (daarop zien de grieven 7, 8 en 9 van KM), zou machine 2 ook geen toekomstig vermogensbestanddeel van KM kunnen zijn ten tijde van het wijzen van het vonnis waarvan beroep. Zoals hieronder zal blijken zijn die grieven 7, 8 en 9 ongegrond. Hieruit volgt dat machine 2 krachtens de terugkoopovereenkomst van 30 maart 2004 vanaf het moment waarop DLL terugkoop van die machine door KM wenste, na het faillissement van Zenimot B.V. d.d. 10 augustus 2005, als toekomstig vermogensbestanddeel van KM was aan te merken. Het vermelde standpunt van KM dient dan ook te worden verworpen. 
    
    4.8	Grief 2 van KM is mitsdien ongegrond. Waar grief 3 blijkens de toelichting daarop voortbouwt op grief 2 deelt die grief het lot van grief 2.
    
    4.9	Grief 4 van KM faalt, omdat de door de voorzieningenrechter geformuleerde voorwaarde tot zekerheidsstelling niet is aan te merken als een verboden aanvulling van feitelijke grondslagen of verweren, maar rechtstreeks voortvloeit, gegeven het verweer van KM met betrekking tot de bevoegdheidsvraag, uit de toepassing van de te dezen geldende criteria als vermeld in de in rov. 4.6 vermelde uitspraak en voor het overige is gebaseerd op artikel 3:296 lid 2 BW.    
    
    4.10	In grief 5 komt KM op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.17 en 4.18 van het vonnis waarvan beroep, dat sprake is geweest van zaakwaarneming met betrekking tot machine 3. Het hof deelt deze rechtsoverwegingen van de rechtbank geheel en neemt die over. Uit de in rov. 4.17 geciteerde passages uit de brief van 29 juli 2005, en met name de passage “De Lage Landen makes sure that KMK’s ownership in the third line will be fully secured in any way. Especially, you will make sure that the Kraus-Maffei line will not be taken away by any third party (...)”, blijkt genoegzaam dat DLL zich ‘willens en wetens’ (en op redelijke grond) heeft ingelaten met de behartiging van het belang van KM met betrekking tot machine 3. Dat de voorzieningenrechter in rov. 4.19 van het bestreden vonnis met betrekking tot de machines 1 en 2 heeft geoordeeld dat DLL dienaangaande ‘hooguit haar eigen belang’ heeft behartigd, doet niet af aan het oordeel ten aanzien van machine 3. Ook grief 5 is tevergeefs voorgedragen.
    
    4.11	De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.18 van het bestreden vonnis overwogen dat KM gehouden is aan DLL de schade te vergoeden die DLL als gevolg van de zaakwaarneming met betrekking tot machine 3 heeft geleden. In rov. 4.20 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter dit verder uitgewerkt, in dier voege dat is uitgegaan van 16,3% van de totale kosten, inclusief de huurtermijnen tot medio december 2005, van de bodemverhuurconstructie, zijnde € 11.841,66. KM komt hiertegen op in grief 6, niet tegen vermeld percentage en vermeld bedrag, maar tegen het aannemen door de voorzieningenrechter van een vergoedingsplicht als zodanig. Daartoe doet KM een beroep op een passage uit de brief van 29 juli 2005 (productie 12 eerste aanleg), luidende: “9. No additional claims for costs will be raised from De Lage Landen or any other party on the landlord’s side against KMK for enabling the taking-back of the third Krauss-Maffei Line”. Volgens KM blijkt uit deze passage dat partijen zijn overeengekomen dat DLL met betrekking tot de zaakwaarneming ten aanzien van machine 3 geen enkele vergoeding van KM kan vorderen. DLL betwist deze afspraak, stellende dat partijen ‘natuurlijk’ niet zijn overeengekomen dat DLL de machine van KM om niet zal veiligstellen, terwijl DLL voorts een beroep doet op brieven van haar raadsman d.d. 16 september 2005 en 28 september 2005 (productie 9 eerste aanleg) en d.d. 3 november 2005 (productie 10 eerste aanleg), uit welke brieven blijkt dat DLL steeds heeft aangedrongen op een (pro rata) bijdrage van KM aan de onder meer de kosten van de bodemverhuurconstructie (inclusief huur).
    
    4.12	Gelet hierop en op het feit dat niet op voorhand aannemelijk is dat DLL als zaakwaarnemer voor KM zou optreden zonder enige vergoeding van de door DLL terzake te maken kosten, alsmede op het feit dat allerminst duidelijk is dat de vermelde passage uit de brief van 29 juli 2005 slaat op kosten met betrekking tot de zaakwaarneming (waar toch die passage zou kunnen slaan op de kosten van het feitelijk terugnemen van machine 3, temeer omdat in die brief onder punt 3 er sprake van is dat KM alle kosten van inbezitneming en transport van machine 3 voor haar rekening zal nemen), kan het hof zonder nadere instructie van de zaak, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet tot het voorlopig oordeel komen dat de meervermelde passage uit de brief van 29 juli 2005 betrekking heeft op de kosten uit hoofde van de zaakwaarneming. Mitsdien moet er voorshands van worden uitgegaan dat KM te dezer zake wel een vergoedingsplicht heeft. Ook grief 6 is tevergeefs voorgedragen.
    
    4.13	In de beide terugkoopovereenkomsten betreffende de machines 1 en 2 is onder meer opgenomen (zie rov. 2.3 van het bestreden vonnis) dat DLL aan KM die machines ‘vollständig und in funktionsfähigem Zustand’ dient terug te leveren. 
    
    
      4.14	De voorzieningenrechter heeft de geciteerde bepaling in rov. 4.24 als volgt uitgelegd:
      ‘Overeenkomstig de bewoordingen van KM in haar pleitnotitie, komt het de voorzieningenrechter voor dat de desbetreffende bepaling in de terugkoopovereenkomsten niet meer tot doel heeft dan dat de machines bij de overdracht in een toestand verkeren waarin zij normaal gebruikt kunnen worden’.
      Vervolgens heeft de voorzieningenrechter op grond van de overigens in die rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat van een zodanige toestand sprake is.
    
     
    4.15	In de grieven 7 tot en met 9 komt KM daartegen op met een beroep op de rapportage zijdens Schwürzer, waaruit zou volgen dat de machines 1 en 2 niet ‘vollständig’ en ‘funktionsfähig’ zijn. DLL bestrijdt gemotiveerd dat die conclusie uit het rapport Schwürzer kan worden getrokken.
    
    
      4.16	Naar ’s hofs voorlopig oordeel dient deze stellingname zijdens KM – op wier weg het lag aannemelijk te maken dat de machines niet ‘vollständig’ en ‘funktionsfähig’ waren op het moment dat DLL haar verzocht deze terug te kopen – op grond van de volgende in onderling verband en samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden te worden verworpen.
      a.	DLL heeft onvoldoende bestreden gesteld dat de machines 1 en 2 bij Zenimot niet storingsvrij functioneerden, en dat juist om de uitval van de machines 1 en 2 op te vangen machine 3 door KM aan Zenimot is geleverd. 
      b.	DLL heeft met diverse op schrift gestelde verklaringen (producties 4 tot en met 8 bij memorie van antwoord) onderbouwd gesteld, en zulks is door KM onvoldoende bestreden, dat vanaf de levering van de machines 1 en 2 door KM tot en met de datum van het faillissement van Zenimot het onderhoud van de machines door monteurs van KM is geschied.
      c.	DLL heeft onvoldoende bestreden gesteld dat KM in die periode nooit kenbaar heeft gemaakt dat de machines onzorgvuldig zouden zijn behandeld of achterstallig onderhoud zouden vertonen. 
      d.	DLL heeft onvoldoende bestreden gesteld dat tot de datum van vermeld faillissement met de machines is geproduceerd.
      e.	Het moet er dan ook voorshands voor worden gehouden dat KM de machines 1 en 2 in ‘funktionsfähige’ staat heeft teruggeleverd gekregen, zoals die machines bij Zenimot hebben gefunctioneerd.
      f.	Dat de machines – om het met een term uit de Duitse taal te zeggen – ‘reparaturbedürftig’ waren, zoals ook uit het rapport Schwürzer blijkt, doet aan de ‘funktionsfähigkeit’ van de machines niet af. 
      g.	Dat onderdelen zouden ontbreken - en de machines niet ‘vollständig’ waren - kan KM naar het voorlopige oordeel van het hof ook niet aan DLL tegenwerpen, waar toch de reparaties en de vervanging van onderdelen door monteurs van KM gebeurden. Niet gebleken is dat in de periode tussen de faillietverklaring van Zenimot en de teruglevering aan KM onderdelen van de machines door DLL zouden zijn verwijderd, dan wel dat door DLL anderszins handelingen aan de machines zouden zijn verricht ten nadele van het functioneren daarvan.
      h.	Als onvoldoende bestreden moet worden aangenomen, zoals [A.] van TNO in zijn memorandum van 13 juli 2006 schrijft (productie 12 bij memorie van antwoord), dat ten tijde van de observaties een waardeoordeel over het wel of niet functioneren van de machines niet kon worden gegeven, omdat die machines bij die observaties nooit opgestart zijn geweest.  
    
    
    4.17	Hieruit volgt dat ook de grieven 7 tot en met 9 tevergeefs zijn voorgedragen.
    
    4.18	In grief 10 komt KM op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.18 van het vonnis waarvan beroep, dat sprake was van een reële dreiging van nieuwe bodembeslagen. In eerste aanleg heeft DLL gesteld dat de ontvanger ter zake van een naheffingsaanslag ad circa € 80.000,-- bodembeslag had laten leggen, dat er nog meer naheffingsaanslagen dreigden, alsmede dat daarom is overgegaan tot de bodemverhuurconstructie. KM heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de bodemverhuurconstructie werd toegepast om eventuele additionele naheffingsaanslagen van de Ontvanger geen verhaal te bieden, alsmede dat niet is gebleken dat na de bodemverhuurconstructie nadere naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Het hof wil aannemen dat de voorzieningenrechter tot de bevinding, dat sprake was van een reële dreiging van nieuwe bodembeslagen, is gekomen op grond van het enkele feit (van algemene bekendheid) van het uitvoeren van de bodemverhuurconstructie als zodanig, die nu eenmaal plaatsvindt in situaties waarin (nieuwe) bodembeslagen dreigen. Dat een reële dreiging van nieuwe naheffingsaanslagen en nieuwe bodembeslagen wel degelijk bestond, volgt ook uit het gegeven dat DLL en KM enerzijds blijkens de bespreking op 8 juli 2005 wisten van de slechte financiële positie van Zenimot maar anderzijds niet precies op de hoogte waren van het betalingsgedrag van Zenimot richting de Ontvanger. Ook grief 10 faalt. 
    
    4.19	Grief 11 bouwt deels voort op de ongegrond bevonden grief 10. Voor het overige deelt het hof de overwegingen met betrekking tot het spoedeisend belang van de voorzieningenrechter in rov. 4.29 van het bestreden vonnis en neemt die geheel over. Ook grief 11 faalt.
    
    4.20	Ook grief 12 is tevergeefs voorgedragen. Deze zaak betreft weliswaar een omvangrijk kort geding, maar de feitelijke constellatie is zodanig tot klaarheid gebracht en de rechtsvragen, ook die betreffende de vraag of de machines 1 en 2 ‘funktionsfähig’ zijn, zijn niet zodanig ingewikkeld, dat niet geoordeeld kan worden dat deze zaak niet geschikt was voor behandeling in kort geding. 
    
    4.21	In grief 1 in het incidenteel appèl komt DLL op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.22 van het bestreden vonnis, dat uit de in rov. 4.21 geciteerde passages uit de brief van 29 juli 2005 volgt dat partijen zijn overeengekomen dat KM niet zal bijdragen in de kosten van voldoening van de Ontvanger, alsmede dat een nadere, andersluidende afspraak niet is gebleken. Volgens DLL oordeelt de voorzieningenrechter aldus omdat de bewuste passage uit de brief van 29 juli 2005 niet zou zijn weersproken. DLL miskent dat een weerspreking als door haar aangevoerd in de toelichting bij deze grief nog niet leidt tot de conclusie dat wél zou zijn overeengekomen dat KM aan die kosten zou bijdragen. Voor deze kwestie is nadere instructie nodig, waarvoor in kort geding geen plaats is. Deze grief is tevergeefs voorgedragen, omdat het hof voorshands het oordeel van de voorzieningenrechter deelt. 
    
    4.22	In grief 2 in het incidenteel appèl komt DLL op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in (het slot van) rov. 4.20 van het vonnis waarvan beroep, dat op gronden als daar vermeld geen grond bestaat voor toekenning van de gevorderde integrale huurtermijnen vanaf oktober 2005. Gelet op de afwikkeling na het vonnis van de voorzieningenrechter, te weten het stellen van een bankgarantie door DLL op 8 februari 2006 en de daarop gevolgde (terug)levering van de machines aan KM, bestaat thans geen spoedeisend belang meer zijdens DLL bij toewijzing van dit deel van haar - in hoger beroep vermeerderde (zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl onder 182-184) - vorderingen. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld.
    
    4.23	Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat daarvoor in kort geding geen plaats is.
    
    4.24	De slotsom luidt dat de grieven van KM in het principaal appèl en de grieven van DLL in het incidenteel appèl ongegrond zijn, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. KM dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeel in de kosten van het principaal appèl (tarief VII, drie punten) en DLL om dezelfde reden in die van het incidenteel appèl (tarief IV, één punt).
    
    
    5	Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    in het principaal en incidenteel appèl:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    in het principaal appèl:
    
    veroordeelt KM in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van DLL begroot op € 5.834,-- voor griffierecht en op € 11.685,-- voor salaris voor de procureur;
    
     in het incidenteel appèl:
    
    veroordeelt DLL in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van KM begroot op € 1.631,-- voor salaris voor de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Van der Kwaak en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 5 juni 2007.