ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1081, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-03-2006, 04/0549
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschiktheid voor eigen werk. Weigeren passende arbeid. Geen dringende voor ontslag op staande voet.

Uitspraak: 31 maart 2006
      Rolnummer: 04/0549
      Zaaknummer rechtbank: 454719/ CV EXPL/03-Pv
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      KALMAR INDUSTRIES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Kalmar,
      procureur: mr. R.H. Steensma.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 7 april 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 januari 2004 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven twee grieven opgeworpen, die door Kalmar bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het in deze procedure tussen partijen gewezen tussenvonnis van 21 augustus 2003 heeft de rechtbank onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[werknemer] was sedert 29 juli 1996 werkzaam bij (de rechtsvoorgangster van) Kalmar, laatstelijk in de functie van container-kranenbouwer tegen een salaris van € 1.736,-- (exclusief 8% vakantiebijslag) bruto per maand. 
    
    
    2.2	Op 1 juni 1999 is [werknemer] een arbeidsongeval overkomen, ten gevolge waarvan hij letsel aan zijn rechterknie heeft opgelopen. Na enige tijd heeft hij het werk weer hervat.
    
    2.3	Op 7 juni 2002 heeft [werknemer] zich ziek gemeld wegens pijn in zijn rechter knie. 
    
    2.4	Arboned heeft geoordeeld dat [werknemer] op 17 juni 2002 weer arbeidsgeschikt was voor het eigen werk. [werknemer] deelde deze mening niet en heeft om die reden een second opinion aangevraagd bij het UWV. Kalmar heeft de loonbetaling stopgezet.
    
    2.5	Op 16 juli 2002 oordeelde het UWV dat [werknemer] op 17 juni 2002 ongeschikt was voor het eigen werk.
    
    
      2.6	Op 23 juli 2002 heeft Arboned (voor zover in deze van belang) het volgende aan Kalmar meegedeeld: 
      "Betrokkene wordt per 30-07-2002 volledig arbeidsgeschikt geacht. 
      Wij sluiten hierbij de verzuimbegeleiding af. Indien betrokkene niet volledig hervat verzoeken wij u ons, uiterlijk op genoemde hervattingstadium, te informeren opdat wij de begeleiding kunnen voortzetten. (…)
      Opmerking: Gezien de uitspraak van GAK is de werknemer geschikt voor passend, werk, Beperkt in knielen, hurken en traplopen. De werknemer is volledig geschikt voor het eigen werk miv 30 juli 2002"
      2.7	Op 1 augustus 2002 is [werknemer] – in overleg met Arboned – in aanmerking gebracht voor aangepaste werkzaamheden in het magazijn. Op 12 augustus 2002 heeft hij zich ziek gemeld. Op 26 augustus 2002 heeft [werknemer] de werkzaamheden in het magazijn weer hervat. Kalmar heeft geen loon betaald over de periode van 12 tot 26 augustus 2002. 
    
    
    2.8 	Op 17 september 2002 heeft [werknemer] zich opnieuw ziek gemeld. Hij heeft nadien niet meer bij Kalmar gewerkt. Kalmar heeft de verdere loonbetaling gestaakt.
    
    2.9 	Bij brief van 20 september 2002 heeft Kalmar [werknemer] verzocht onmiddellijk het werk in de aangepaste functie te hervatten en heeft voorts meegedeeld dat haar geduld opraakte. Verder heeft Kalmar [werknemer] gewezen op de afspraak om op 26 september 2002 de uitslag van een medisch onderzoek (MRI-scan) met de bedrijfsarts, de heer J. Greveling te bespreken. De brief eindigde met de mededeling dat als mocht blijken dat de uitslag van het medisch onderzoek geen reden geeft voor het verzuim, Kalmar hierin reden zal zien om het dienstverband te beëindigen. 
    
    2.10	[werknemer] heeft het werk niet hervat en heeft zich evenmin op 26 september 2002 bij de bedrijfsarts gemeld. 
    
    2.11 	Bij brief van 30 september 2002 heeft Kalmar [werknemer] op staande voet ontslagen. Als reden voor dit ontslag werd genoemd dat [werknemer] niet in zijn aangepaste functie in het magazijn is komen werken en zich ook niet meer heeft gemeld bij zijn werkgever. Dit is door Kalmar opgevat als werkweigering. 
    
    2.12 Bij brief van 11 oktober 2002 heeft O. van Leeuwen, orthopaedisch chirurg, aan [werknemer] bericht, dat op de röntgenfoto's en de MRI-scan geen afwijkingen waren te zien, en dat hij [werknemer] in principe geen beperkingen oplegde.
    
    2.13 [werknemer] heeft vervolgens het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. Bij brief van 11 december 2002 heeft het UWV aan [werknemer] meegedeeld dat het magazijnwerk is te beschouwen als voor hem passende arbeid.
    
    2.14	Op 28 januari 2003 heeft [werknemer] middels een brief van zijn raadsman aan Kalmar doen weten dat hij zich uitdrukkelijk weer beschikbaar stelt voor passende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden in het magazijn.
    
    2.15	[werknemer] heeft Kalmar gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Kalmar de arbeidsovereenkomst zonder dringende reden heeft opgezegd en dat deze opzegging dus nietig is. Verder heeft [werknemer] gevorderd Kalmar te veroordelen tot betaling van het loon over de periode van 12 tot en met 25 augustus 2002, het loon over de periode van 17 tot en met 30 september 2002 en een bedrag van € 1.736,-- bruto per maand over de periode sedert 1 oktober 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente.
    
    
      2.16	 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 2003 [werknemer] toe gelaten te bewijzen dat hij in de periode van 12 tot en met 25 augustus 2002 en van 17 tot en met 30 september 2002 niet in staat was de aangeboden passende werkzaamheden te verrichten en Kalmar toegelaten de door haar gestelde dringende reden te bewijzen. Vervolgens heeft hij in het bestreden vonnis de vorderingen van [werknemer] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat nu [werknemer] niet is geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs, is komen vast te staan dat hij over genoemde periodes in staat was de aangepaste werkzaamheden te verrichten, zodat het Kalmar op grond van artikel 7:627 BW vrij stond het loon in te houden. Ook heeft hij geoordeeld dat Kalmar op goede grond tot een ontslag op staande voet heeft kunnen besluiten. 	  
      3.1	[werknemer] is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel dat hij geschikt was om in beide aan de orde zijnde perioden aangepaste werkzaamheden te verrichten (zie MvG onder 3), zodat de loonvordering van [werknemer] in hoger beroep alleen ziet op de periode sedert 1 oktober 2000.
    
    
    
      3.2	De eerste grief luidt: 
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter voor de beoordeling van het recht op loon en de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet gelet op de artikelen 7:627 en 6:728 BW. Toepassing had moeten worden gegeven aan het bepaalde in artikel 629, eerste lid, juncto lid 3 sub c.  BW."  
    
    
    
      3.3	Blijkens de toelichting is [werknemer] van mening dat de kantonrechter tot het oordeel had moeten komen dat [werknemer] met ingang van 17 juni 2002 arbeidsongeschikt was voor zijn eigen arbeid. In dat geval dient toepassing te worden gegeven aan artikel 7:629 BW. Als aangenomen zou moeten worden dat er sprake is geweest van een weigering de vervangende arbeid in het magazijn te verrichten, zou dit volgens [werknemer] hoe dan ook geen geldige reden voor ontslag op staande voet opleveren. Hij wijst er daarbij op de memorie van toelichting op artikel 7:629 BW (MvT, 24 439, nr. 3, p. 60 e.v.), waarin staat:
      "De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loonbetaling verliest.  (…) Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat. (...) Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt."   
    
    
    3.4	Aan het ontslag heeft Kalmar blijkens de brief van 30 september 2002 ten grondslag gelegd dat [werknemer] niet in zijn aangepaste functie in het magazijn is komen werken. [werknemer] heeft gesteld dat hij ten tijde van het ontslag nog arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat het werk in het magazijn derhalve moet worden gezien als andere passende arbeid die hem in het kader van zijn reïntegratie is geboden.  Door Kalmar is dit niet weersproken, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Dit betekent dat artikel 7:629 BW van toepassing is. Anders dan [werknemer] meent, betekent dit echter niet dat ontslag op staande voet is uitgesloten. Sedert de invoering van de Wet verbetering poortwachter per 1 april 2002 geldt immers niet langer een opzegverbod in het geval dat een werknemer wiens arbeidsongeschiktheid nog geen 2 jaar heeft geduurd passende arbeid weigert. Daarom kan niet worden geoordeeld dat bij een weigering passende arbeid te verrichten slechts opschorting van de loonbetaling mogelijk is. De eerste grief faalt.
    
    
      3.5	De tweede grief  luidt: 
      “Ook indien aangenomen zou moeten worden dat terecht toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 7:627 en 7:628 BW, is de heer [werknemer] van oordeel dat er geen dringende reden aanwezig was hem op 30 september 2002 op staande voet te ontslaan.” 
    
    
    3.6	Gegeven het instrumentarium dat een werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/geen passende arbeid), dienen er hoge eisen te worden gesteld aan de dringendheid van de dringende reden. Het hof wijst in dit kader op de memorie van antwoord bij de Wet verbetering poortwachter (27 678 nr. 37a, onder artikel IV A). Dit geldt ook voor het onderhavige geval: nu Kalmar gebruik had gemaakt van de mogelijkheid tot inhouding van het loon, was er voor haar geen dringendheid om het dienstverband onverwijld op te zeggen. Kalmar leed immers geen schade en had – indien zij het dienstverband had willen beëindigen – een ontslagvergunning, dan wel ontbinding kunnen aanvragen. Andere omstandigheden op grond waarvan van haar desondanks niet kon worden gevergd het dienstverband te laten voortduren tot een ontslagvergunning zou zijn verkregen zijn door Kalmar niet gesteld.  
    
    3.7	In de brief van 30 september 2002 heeft Kalmar het ontslag als volgt gemotiveerd: "De reden hiervoor is dat u niet in uw aangepaste functie in het magazijn bent komen werken. U heeft zich ook niet meer gemeld bij uw werkgever. Wij vatten dit op als werkweigering. U bent in staat om aangepast werk te verrichten en weigert dit ons inziens." Het hof leidt uit deze brief af dat Kalmar slechts de werkweigering aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, zodat de in conclusie van antwoord door Kalmar onder het kopje "De voorgeschiedenis" gestelde feiten voor zover deze duiden op stelselmatige overtreding door [werknemer] van de controlevoorschriften bij ziekte geen bespreking behoeven en niet meewegen bij de beoordeling van het gegeven ontslag op staande voet. Dit betekent dat de tweede grief slaagt.
    
    3.8	Door Kalmar is voorts gesteld dat [werknemer] niet eerder dan eind januari 2003 heeft aangeboden zijn passende werkzaamheden in het magazijn te hervatten. Het hof overweegt ter zake als volgt. Nu [werknemer] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de werkzaamheden in het magazijn in de periode vanaf 1 oktober 2002 als passend zijn aan te merken, heeft [werknemer] gelet op het bepaalde in artikel 7:629, lid 3, sub c BW, geen recht op loon over de periode vanaf 1 oktober 2002. Pas nadat [werknemer] bij brief van zijn raadsman van 28 januari 2003 uitdrukkelijk had verklaard weer beschikbaar te zijn voor passende werkzaamheden, waaronder het werk in het magazijn, is de loonaanspraak van [werknemer] herleefd. De loonvordering kan derhalve eerst vanaf die datum worden toegewezen.
    
    3.9	Een en ander betekent dat het vonnis van de kantonrechter voor zover dit betreffende het ontslag op staande voet dient te worden vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht, alsmede de loonvordering alsnog zullen worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging over het loon te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd.
    
    3.10	In de omstandigheid dat het vonnis van de kantonrechter in eerste instantie deels zal worden vernietigd, ziet het hof aanleiding de kosten in eerste aanleg te compenseren. Kalmar zal als de in het hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 22 januari 2004 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat de door Kalmar op 30 september 2002 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] nietig is;
    
    
      -	veroordeelt Kalmar om aan [werknemer] te betalen:
      a) € 1.736,-- bruto per maand over de periode van 28 januari 2003 tot het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      b) de tot 10% gematigde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 over a);
      c) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW onder a) en b) vanaf de dag dat de bedragen verschuldigd zijn geworden
    
     
    
      -	compenseert de kosten in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
      -	veroordeelt Kalmar in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.218,78, waarvan te voldoen:
      a) aan de griffier van het hof € 1.158,53, te weten  € 180,75 voor in debet gesteld griffierecht, € 83,78 voor de appèldagvaarding en € 894,- voor salaris procureur waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en
      b) aan [werknemer] voor niet in debet gesteld vast recht € 60,25.
    
    
    - verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, C.G. Beyer-Lazonder en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2006 in bijzijn van de griffier.