ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8141, Rechtbank Rotterdam, 15-06-2011, 344965 / HA ZA 09-3664
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet dwangbevel; formele rechtskracht; overgangsrecht vierde tranche Awb; via algemene beginselen toch inhoudelijke toetsing?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 344965 / HA ZA 09-3664
    
    Vonnis van 15 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te Rotterdam,
      2.	[eiser 2],
      wonende te Rotterdam,
      eisers in het verzet,
      advocaat mr. A.H.G. Katz,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. S.M. Conijnenberg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    2.1.	Ingevolge een notariële akte van 28 september 1977 is het pan[adres 1]k bekend [adres 1] gesplitst in twee appartementen: één appartement met huisnummer 24A, gelegen op de eerste en tweede verdieping, en één appartement met huisnummer 24B, gelegen op de begane grond, met tuin en loodsje. [eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaar van het appartement met huisnummer 24B (hierna: de woning).
    
    2.2.	In een brief van 7 april 2008 aan (onder meer) [eiser 1] en [eiser 2] kondigt de Gemeente aan dat de inspecteur een onderzoek zal instellen naar aanleiding van een klacht over de staat en/of het gebruik van de woning. De Gemeente heeft de woning bezocht op 8 april 2008 en een aantal gebreken geconstateerd. [eiser 1] en [eiser 2] waren bij dat bezoek niet aanwezig. 
    
    
      2.3.	Op 2 juni 2008 heeft de Gemeente de woning bezocht en een opname gemaakt van de gebreken. Naar aanleiding van dit bezoek heeft de Gemeente [eiser 1] en [eiser 2] per brief van 18 juni 2008 geschreven:
      “Op 2 juni 2008 informeerde inspecteur [persoon 1] van de afdeling Toezicht Gebouwen u dat de staat en/of het gebruik van het adres [adres 1] in strijd is met de geldende voorschriften. U bent toen ook ingelicht over de maatregelen waarmee u een eind kunt maken aan deze strijdigheden.
      U zegde toe deze maatregelen te zullen treffen. U verwacht binnen 3 maanden met de werkzaamheden klaar te zijn.
      Ik vind dit redelijk en stel u in de gelegenheid om de maatregelen voor de genoemde datum te treffen. 
    
    
    Indien op 2 september 2008 de werkzaamheden niet (volledig) zijn voltooid, overweeg ik u met een besluit op te dragen de maatregelen te treffen.”
    
    
      In een bijlage bij deze brief zijn de gebreken alsmede de noodzakelijke maatregelen opgesomd, waaronder: 
      “[gebreken:]
      1. in slechte staat verkeert/verkeren:
      a. de achterste erfafscheiding van het achterterrein. (…)
      b. het stalen hekwerk in de rechter erfafscheiding van het achterterrein. (…)
      2. gebreken vertoont/vertonen:
      a. het metselwerk van de rechter erfafscheiding van het achterterrein. (…)
    
    
    
      [maatregelen:]
      1. het vernieuwen van:
      a. de achterste erfafscheiding van het achterterrein.
      b. het stalen hekwerk in de rechter erfafscheiding van het achterterrein. (…)
      2. het herstellen van:
      a. het metselwerk van de rechter erfafscheiding van het achterterrein.”
    
    
    
      2.4.	Per brief van 9 oktober 2008 schrijft de Gemeente aan [eiser 1] en [eiser 2] (onder meer):
      “Op 18 juni informeerde ik u dat de staat of/het gebruik van het adres [adres 1]B in strijd is met de geldende voorschriften. Ook lichtte ik u in over de maatregelen waarmee u hieraan een eind kunt maken. 
      Ik gaf u de gelegenheid om de maatregelen binnen 3 maanden te treffen.
      De inspecteur van de afdeling Toezicht Gebouwen heeft op 2 september 2008 vastgesteld dat na afloop van deze termijn de maatregelen niet (volledig) zijn getroffen.
      Ik heb daarom het voornemen het dagelijks bestuur van de deelgemeente Charlois te vragen u met een besluit op te dragen de maatregelen te treffen.
      Het concept van dit besluit is gevoegd bij deze brief. Het besluit is een last onder dwangsom. Dit betekent dat u een dwangsom verbeurt (verspeelt) wanneer u niet binnen de gestelde termijn gehoor zou geven aan het besluit. (…).”
    
    
    De gebreken en de noodzakelijke maatregelen zijn opgenomen in een bijlage bij die brief. Deze zijn gelijk aan de onder 2.3 genoemde gebreken en maatregelen. 
    
    2.5.	[eiser 1] en [eiser 2] hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zienswijzen in te dienen over het voornemen een last onder dwangsom op te leggen.
    
    2.6.	Bij besluit van 3 november 2008 heeft de Gemeente aan [eiser 1] en [eiser 2] een last onder dwangsom opgelegd (hierna: het besluit). [eiser 1] en [eiser 2] wordt in dit besluit drie maanden gegeven om de genoemde maatregelen te nemen, op straffe van een (eenmalige) dwangsom van € 1.000,00. 		
    
    2.7.	[eiser 1] noch [eiser 2] hebben bezwaar ingediend tegen voornoemd besluit.
    
    2.8.	Blijkens een Bouwtechnisch Inspectierapport na verstrijken begunstigingstermijn d.d. 9 maart 2009 constateert de Gemeente op 11 februari 2009 dat de noodzakelijke maatregelen niet zijn uitgevoerd. Per brief van 26 maart 2009 stuurt de Gemeente [eiser 1] een factuur van € 500,00 en [eiser 2] een factuur van eveneens € 500,00. [eiser 1] en [eiser 2] hebben deze facturen niet voldaan, waarna de Gemeente op 26 juni 2009 [eiser 1] en [eiser 2] een herinnering stuurt en waarna op 28 oktober 2009 aan [eiser 1] en op 23 oktober 2009 aan [eiser 2] (elk) een dwangbevel d.d. 30 september 2009 wordt betekend. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser 1]  en [eiser 2] zal verklaren tot goed opposant en het dwangbevel van 30 september 2009 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten leggen [eiser 1] en [eiser 2] aan hun vordering de volgende stellingen ten grondslag.
    
    3.3.	Nu sprake is van gebreken aan een gezamenlijke ruimte, had de Gemeente het besluit moeten richten aan de beide VVE-leden, derhalve niet alleen aan [eiser 1] en [eiser 2] maar ook aan de eigenaar van huisnummer 24A. [eiser 1] en [eiser 2] zijn op grond van de splitsingsakte niet bevoegd uitvoering te geven aan het besluit en een individuele appartementseigenaar is niet als overtreder aan te merken van een besluit. Er is sprake van een onjuiste verdeelsleutel van de kosten, nu er drie eigenaren waren van twee appartementen. 
    
    3.4.	Het was voor [eiser 1] en [eiser 2] niet mogelijk binnen de gestelde termijn uitvoering te geven aan het besluit.
    
    3.5.	De Gemeente heeft ernstige vormen verzuimd, zodat zij geen beroep kan doen op de formele rechtskracht van het besluit. 
    
    
    3.6.	De Gemeente heeft niet duidelijk aangegeven welke maatregelen genomen moeten worden. Er is sprake van een hoekwoning, zodat niet duidelijk is wat wordt bedoeld met “de achterste erfafscheiding van het achterterrein”. Evenmin is duidelijk wat wordt bedoeld met “rechter erfafscheiding”, omdat niet duidelijk is vanuit welk perspectief dit dient te worden bezien.
    
    3.7.	De Gemeente voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Op de stellingen van de Gemeente wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Vooropgesteld zij in de eerste plaats dat de rechtbank, gelijk de Gemeente, de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] aldus begrijpt, dat zij niet alleen in verzet komen tegen het op 28 oktober 2009 aan [eiser 1] betekende dwangbevel, maar ook tegen het op 23 oktober 2009 aan [eiser 2] betekende dwangbevel. 
    
    
    
      4.2.	In de tweede plaats geldt dat met ingang van 1 juli 2009 de Vierde tranche van de Awb in werking is getreden. In artikel IV lid 1 van de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 (Vierde tranche van de Awb) is bepaald: 
      “Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing.” 
      De onderhavige overtreding vond plaats vóór 1 juli 2009, zodat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de voor 1 juli 2009 geldende tekst van de Awb. Hieruit volgt dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat [eiser 1]  en [eiser 2] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.
      4.3.	In de derde plaats is, nu [eiser 1] noch [eiser 2] bezwaar hebben ingesteld tegen het besluit, in deze verzetprocedure uitgangspunt de formele rechtskracht van het besluit. Naar vaste rechtspraak kan de rechtmatigheid van het aan een dwangbevel ten grondslag liggende besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in een verzetprocedure als de onderhavige niet ter discussie worden gesteld. De formele rechtskracht van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom staat daaraan in de weg. Indien de tegen dat besluit openstaande rechtsgang, zoals hier, niet is gebruikt, dient de verzetrechter ervan uit te gaan dat het besluit zowel wat haar inhoud als haar wijze van totstandkomen betreft rechtmatig is. In zoverre moet er vanuit worden gegaan dat bij overtreding van de onderhavige last dwangsommen worden verbeurd en dat de invordering daarvan bij dwangbevel in die zin in beginsel rechtmatig is geweest. Hierop stuiten af de volgende stellingen van [eiser 1] en [eiser 2]: 
      •	de VVE moet als overtreder worden aangemerkt. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] ten onrechte zijn aangemerkt als overtreder – en dus juist zou zijn hun stelling dat de VVE had moeten worden aangeschreven – , is dat een argument dat zij in de bestuursrechtelijke procedure hadden kunnen aanvoeren en is in deze verzetprocedure sprake van een omstandigheid die door de formele rechtskracht van het besluit wordt gedekt. Daarmee faalt ook het betoog dat de kostenverdeling niet juist is, nu ook dit betoog uitgaat van de veronderstelling dat de VVE moet worden aangemerkt als overtreder. 
      •	de gestelde begunstigingstermijn is te kort. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] de gestelde termijn te kort achtten, hadden zij dat in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen, al dan niet door de Gemeente te vragen om een verlenging van die termijn (5:34 Awb). Ook ten aanzien van de begunstigingstermijn is derhalve sprake van een omstandigheid die door de formele rechtskracht van het besluit wordt gedekt. 
      •	ten aanzien van de achterste erfafscheiding van het achterterrein is ten onrechte een last onder dwangsom opgelegd, nu daar een schuur staat die in zeer goede staat verkeert. Ook hier betreft het een omstandigheid die in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde gesteld had moeten worden en die geen rol kan spelen in de onderhavige verzetprocedure.
    
    
    4.4.	[eiser 1] en [eiser 2] betogen dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op het zojuist besproken beginsel van de formele rechtskracht. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] zou de rechtbank de rechtmatigheid van het besluit aldus alsnog moeten beoordelen. Bedoelde uitzonderlijke omstandigheden zijn volgens [eiser 1] en [eiser 2] dat de Gemeente ernstige vormen heeft verzuimd: de Gemeente heeft nagelaten te melden dat de Vierde tranche van de Awb in werking is getreden, de Gemeente heeft het verbod van willekeur geschonden en er is geen sprake van een proportionele maatregel. 
    
    4.5.	Bij de beoordeling van dit betoog zij het volgende vooropgesteld. Uit de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] volgt dat zij van mening zijn dat de Gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. De vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich tegen de invordering van verbeurde dwangsommen verzetten kan in de verzetprocedure aan de orde worden gesteld. Aan een beweerde onverenigbaarheid van de invordering met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan echter niet ten grondslag worden gelegd dat inhoudelijke gebreken of bezwaren kleven aan de gegeven last onder dwangsom. Als, zoals hier, aan het besluit formele rechtskracht toekomt, kunnen de wijze van totstandkoming en de inhoud daarvan immers niet in de verzetprocedure ter discussie worden gesteld (zie onder 4.3). Het beginsel van formele rechtskracht zou ontoelaatbaar worden omzeild, als bezwaren die in de bestuursrechtelijke procedure tegen het besluit konden worden ingebracht maar daarin niet zijn aangevoerd, alsnog door middel van een beroep op de onredelijkheid van de invordering aan het oordeel van de verzetrechter zouden kunnen worden onderworpen. Tegen deze achtergrond zullen de door [eiser 1] en [eiser 2] genoemde punten worden beoordeeld. 
    
    
      4.6.	Niet valt in te zien waarom de Gemeente zou hebben moeten melden dat de Vierde tranche van de Awb in werking is getreden. Zoals hiervoor is overwogen is immers het oude recht van toepassing, zodat een dergelijke melding zonder zin zou zijn, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] en [eiser 2] nadeel hebben ondervonden van het ontbreken van een dergelijke melding. 
      Van schending van het verbod van willekeur is geen sprake. [eiser 1] en [eiser 2] betogen in dat verband dat (ook) de rechterburen hadden moeten worden aangeschreven voor de benodigde maatregelen aan de rechter erfafscheiding, Vaststaat echter – zie hiervoor onder 4.3 – dat [eiser 1] en [eiser 2] de overtreders zijn. Voor zover zij van mening zijn dat (ook) de rechterburen hadden moeten worden aangemerkt als overtreder, hadden zij dit aan de orde moeten stellen in een bestuursrechtelijke procedure. 
      Ook het argument dat de maatregel niet proportioneel is, omdat alle gebreken korte tijd na afloop van de begunstigingstermijn zijn verholpen, moet worden verworpen. [eiser 1] en [eiser 2] miskennen dat uit het besluit voortvloeit dat, zo na afloop van de begunstigingstermijn de benodigde maatregelen niet zijn getroffen, de dwangsom wordt verbeurd. Zo [eiser 1] en [eiser 2] een verlenging van de begunstigingstermijn noodzakelijk achtten, hadden zij dat in het bestuursrechtelijke traject aan de orde moeten stellen (vgl. hierboven, onder 4.3).  
    
    
    4.7.	De conclusie is dat geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op het beginsel van de formele rechtskracht van het besluit.
    
    4.8.	[eiser 1] en [eiser 2] hebben ten slotte betoogd dat niet duidelijk is welke maatregelen getroffen hadden moeten worden. Dit betoog faalt reeds omdat [eiser 1] en [eiser 2] diverse mogelijkheden hebben gehad voor de afloop van de begunstigingstermijn om hierover vragen te stellen aan de Gemeente. Reeds per brief van 18 juni 2008, derhalve ongeveer acht maanden vóór het aflopen van de bij het besluit gestelde begunstigingstermijn, zijn zij door de Gemeente op de hoogte gesteld van de te nemen maatregelen. Niet in geschil is dat de Gemeente en [eiser 2] ten minste één maal telefonisch contact hebben gehad over de kwestie. Daar komt bij dat, zoals volgt uit de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2], zij inmiddels wel de noodzakelijke maatregelen hebben getroffen.
    
    4.9.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] zal worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser 1]  en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 262,00 aan vast recht en € 768,00 aan salaris voor de advocaat,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.?
      2148/1729