ECLI:NL:GHSGR:2005:AU6010, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-10-2005, 05/485 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedeisend belang. Inlenersaansprakelijkheid.

Uitspraak: 28 oktober 2005
      Rolnummer: 05/485 KG
      Zaak-/Rolnummer rechtbank: 232911/KG ZA 05-105
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. R.A. Kaarls.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploot van 29 maart 2005 tevens akte houdende wijziging van eis (met producties) is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 maart 2005 door de voorzienin-gen-rechter van de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. In dit exploot heeft [appellante] drie grieven tegen het vonnis aan-gevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 7 oktober 2005 hebben partijen aan de hand van pleitnota's gepleit, mr. N.A. van Vuuren, advocaat te Barendrecht, voor [appellante] en mr. R.I. van Haneghem, advocaat te Rotterdam, voor [geïntimeerde]. Op voorhand heeft [appellante] een viertal producties aan het hof en de wederpartij gezonden, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. Ter zitting heeft [geïntimeerde] nog een productie in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd, [appellante] onder overlegging van de stukken. 
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat behoudens ten aanzien van het vaststaande feit met betrekking tot het aantal doorgeleende personen uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die feiten als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2. Het gaat om het volgende.
    
    - [appellante] exploiteert een uitzendbureau, dat zich met name richt op het ter beschikking stellen (uitlenen) van mankracht aan derden ten behoeve van het lossen van containers in Rotterdam en omstreken. Het komt voor dat zij op haar beurt personeel inleent van een ander bureau en dat personeel vervolgens doorleent aan de opdrachtgever.
    
    - In de periode tussen april 2004 en juli 2004 heeft [appellante] een aantal personen, die zij had ingeleend bij een derde, doorgeleend aan [geïntimeerde].
    
    - Voor het ter beschikking stellen van dat personeel heeft [appellante] aan [geïntimeerde] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 65.354,60.
    
    - Op 5 juli 2004 heeft de belastingdienst ter plaatse van het bedrijf van [geïntimeerde] een waarneming (inval) gedaan. Uit de brief van de belastingsdienst aan [geïntimeerde] van 24 februari 2005 blijkt dat het rapport ter zake die waarneming binnenkort te verwachten valt.
    
    - Bij brief van 4 augustus 2004 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat betaling van de facturen, waarvan de verschuldigdheid op zichzelf wordt erkend, wordt opgeschort in verband met het feit, dat [geïntimeerde] door toedoen van [appellante] schade heeft geleden waarvan de hoegrootheid nog niet vaststaat.
    
    - [appellante] vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de somma van € 68.747,02 (hoofdsom plus rente tot 1 februari 2005) te vermeerderen met rente en kosten. De voorzienin-gen-rechter heeft de vordering afgewezen.
    
    
    
      3.1. [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot:
      primair: betaling van het bedrag van € 68.747,02 op een door haar aan te wijzen bank- of girorekeningnummer met rente en een in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;
      subsidiair: betaling van 80% of een in goede justitie te bepalen percentage van het in de primaire vordering genoemde bedrag op de G-rekening van [appellante] en het restant op een door [appellante] aan te wijzen bank- of girorekening;
      meer subsidiair: betaling van het in de primaire vordering genoemde bedrag op een door [appellante] aan te wijzen bank- of girorekeningnummer tegen het stellen van een bankgarantie onder de voorwaarde dat [appellante] binnen drie maanden een bodemprocedure aanhangig maakt;
      primair, subsidiair en meer subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen de eiswijziging verzet. Het hof zal op deze gewijzigde eis recht doen.
    
    4.1. [geïntimeerde] heeft bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat er zijdens [appellante] een spoedeisend belang bestaat. Zij voert in dit verband aan dat het voor de hand had gelegen dat [appellante] na de afwijzing in kort geding een bodemprocedure aanhangig had gemaakt en in het kader daarvan beslag had gelegd onder [geïntimeerde]. Er zou er inmiddels zeker een comparitie van partijen zijn gevolgd en mogelijk zelfs een eind- dan wel een tussenvonnis. Het hof zal dit verweer als eerste behandelen, aangezien slagen hiervan bespreking van de grieven overbodig maakt.
    
    4.2. Uit de inhoud van het bestreden vonnis leidt het hof af dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet het verweer van het ontbreken van spoedeisendheid heeft gevoerd. Ook in de memorie van antwoord wordt hierover niet gerept. Het enkele feit, dat [appellante] heeft gekozen voor hoger beroep van het kort gedingvonnis in plaats van het starten van een bodemprocedure, die misschien nu al in een vergevorderd stadium zou zijn geweest, maakt niet dat daardoor aan de onderhavige zaak het spoedeisend karakter is komen te ontvallen. Het willen innen van facturen als de onderhavige is voldoende grond voor het aannemen van spoedeisendheid van de vordering. Het verweer faalt.
    
    5.1. Met grief I komt [appellante] op tegen de vaststelling onder de feiten, dat [appellante] in de periode april - juli 2004 acht personen, die zij had ingeleend, had doorgeleend aan [geïntimeerde]. Zij voert aan dat zij in die periode soms twee, vier of ook acht personen had doorgeleend afhankelijk van het aantal containers dat die dag bij [geïntimeerde] moest worden gelost. Op het moment van de inval, in juli 2004, waren er wel acht door [appellante] doorgeleende personen bij [geïntimeerde] werkzaam.
    
    5.2. [geïntimeerde] heeft dit bij memorie van antwoord erkend en zelf aange-geven dat zij tot 5 juli 2004 regelmatig werknemers in wisselende aantallen van [appellante] inhuurde in verband met het lossen van containers. Zodoende staat vast dat [appellante] in de periode van april tot begin juli 2004 personen in aantal tussen twee en acht aan [geïntimeerde] doorleende en dat er op 5 juli acht door [appellante] doorge-leen-de personen bij [geïntimeerde] werkzaam waren. De grief slaagt, maar dit is voor de uitkomst van het hoger beroep niet beslissend.
    
    
      6.1. Grief II a luidt: "Ten onrechte laat de Voorzieningenrechter zich er niet over uit of [geïntimeerde] een opeisbare vordering op [appellante] heeft."
      Grief II b luidt: "Ten onrechte overweegt de Voorzieningenrechter dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade heeft geleden door het moeten stilleggen van de werkzaam-he-den en het moeten inlenen van personeel bij een ander bedrijf."
      Grief II c luidt: "Ten onrechte overweegt de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis dat [geïntimeerde] zich met succes op een opschor-tingsrecht kan beroepen."
    
    
    6.2. Het hof zal deze drie (sub)grieven gezamenlijk bespreken. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een (incasso) kort geding. Maatstaf is derhalve of het hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter, indien deze zou moeten oordelen in een bodemprocedure, de vordering tot betaling van € 68.747,02 zou toewijzen. Het hof overweegt als volgt.
    
    6.3. Tussen partijen staat vast dat de door [appellante] aan [geïntimeerde] gezonden facturen tot een totaal van € 65.354,60 op zich terecht zijn en dat deze facturen betrek-king hebben op door [appellante] aan [geïntimeerde] uitgeleend dan wel doorgeleend perso-neel in de periode april 2004 tot en met juli 2004. Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat de regeling van de inlenersaansprake-lijk-heid, wettelijk geregeld in de Invorderingswet en de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen, inhoudt, dat degene die inleent, en vervolgens alle volgende schakels in de keten in geval van doorlening van het personeel, hoofdelijk aansprakelijk is zodra de eerste uitlener/werkgever van het uitzendpersoneel in gebreke blijft loon-belasting en sociale premies af te dragen voor dit personeel. Als gevolg van deze regeling kan [geïntimeerde] - zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen en waartegen niet is gegriefd - worden aangesproken voor betaling van belasting- en premieafdrach-ten ten behoeve van ingeleend personeel, de zogeheten inlenersaansprakelijk-heid, mogelijk tegen het "anoniementarief", dat tenmin-ste 80% bedraagt van het door [appellante] aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedrag. Evenmin is in geschil dat er op 5 juli 2004 bij [geïntimeerde] een inval heeft plaatsgevon-den en dat er toen acht van [appellante] ingeleende personen bij [geïntimeerde] werkzaam waren. [appellante] heeft aangegeven, dat zij niet veel weet van deze inval en dat zij ook niet weet of er inderdaad geen loonbelasting en sociale premies voor deze werklieden door het uitzendbureau, waarvan zij weer heeft geleend, zijn afge-dragen. 
    
    6.5. Het hof acht voldoende aannemelijk, dat [appellante] in juli 2004 aan [geïntimeerde] werklieden ter beschikking heeft gesteld voor wie geen belasting en premies zijn afgedragen. Er wordt derhalve voorshands vanuit gegaan dat [appellante] jegens [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd. Opschorting van betaling van de factuur van [appellante] dan wel verrekening is mogelijk in geval [geïntimeerde] een, naar het zich laat aanzien in het kader van deze kort gedingprocedure, opeisbare vordering op [appellante] heeft.
    
    
      6.6. [geïntimeerde] beroept zich op verrekening van een viertal schadeposten, te weten:
      1) een bedrag aan inlenersaansprakelijkheid;
      2) een bedrag van € 22.833,51 ter zake van "demurrage- en verlengingskosten";
      3) een bedrag van € 32.643,30 ter zake van meerkosten ingeleend personeel;
      4) een bedrag van € 7.200,-- boete (transactievoorstel van de officier van justitie) wegens het door vreemdelingen laten verrichten van arbeid zonder tewerkstel-lings-vergunning.
    
    
    6.7. Wat de boete (punt 4) betreft heeft [appellante] betwist dat dit bedrag daad-werkelijk is betaald. Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in de orde van grootte van genoemd bedrag. Indien [geïntimeerde] dit bedrag niet tijdig heeft voldaan, zal strafvervolging volgen. Het lijkt onwaarschijnlijk dat niet tenminste een gelijke boete zal worden opgelegd.
    
    6.8. [geïntimeerde] heeft de extra kosten (de punten 2 en 3) als volgt onderbouwd. Als gevolg van de inval heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden tijdelijk moeten neerleggen. Zij heeft getracht op zo kort mogelijk termijn nieuw personeel in te huren voor het hervatten van de werkzaamheden. Zij had zich contractueel verbonden om voor het expeditiebedrijf Kukla goederen uit containers, die dagelijks arriveerden, te lossen. Met het wegvallen van de van [appellante] gehuurde werknemers waren geen werknemers meer voorhanden. [appellante] had toegezegd zich in te zullen spannen om nieuw personeel te vinden, maar heeft geen nieuwe werknemers geleverd. [geïntimeerde] heeft tenslotte via uitzendbureau Gäde personeel kunnen inlenen, dat het werk heeft voltooid. Gäde rekende echter een beduidend hoger tarief dan [appellante]. Ter adstructie hiervan heeft [geïntimeerde] een factuur van Gäde d.d. 28-12-2004 betreffende het lossen van containers in de periode 20 december - 24 december 2004 overgelegd. 
    
    6.9. [appellante] heeft hier onder meer tegen ingebracht, dat de uitzendovereen-komst zich naar haar aard niet leent voor het vorderen van schade over een langere periode. Een dergelijke overeenkomst is per dag opzegbaar. [geïntimeerde] huurde de mensen van [appellante] ook per dag in, afhankelijk van het aantal containers dat die dag gelost moest worden. [appellante] heeft onverplicht nog getracht andere mensen te vinden, maar is daar niet in geslaagd. Uit de over-gelegde factuur blijkt niet dat er begin juli 2004 al mensen van uitzendbureau Gäde zijn ingeleend. Het is onbestaanbaar dat [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk houdt voor de meerkosten over het gehele jaar 2004. Er is geen causaal verband tussen de gestelde wanprestatie en de beweerdelijk geleden schade in de vorm van meerkosten voor duurder personeel. Ditzelfde geldt voor de opgevoerde vertragingskosten. Uit de overgelegde facturen blijkt dat deze zo goed als allemaal containers betreffen die vanaf (op zijn vroegst) tweede helft juli 2004 tot en met oktober 2004 in Nederland zijn aangekomen. Uit de, enigszins voorstel-bare, periode van ver-tra-ging in het lossen van containers die in de week van de inval zijn aangeko-men, zijn geen facturen aangetroffen. Er is geen causaal verband tussen de inval in juli 2004 en het daardoor stil komen te liggen van de werkzaamheden en het te laat lossen van containers in augustus, september en oktober 2004, aldus [appellante].
    
    6.10. Het hof acht van belang dat [geïntimeerde] het personeel per dag inleende van [appellante], maar ook dat deze inleenverhouding blijkens de stellingen van partijen en ondersteund door de overgelegde facturen al langer bestond in die zin, dat partijen op regelmatige basis zaken met elkaar deden. Onder deze omstandig-heden is het aannemelijk dat [geïntimeerde] als gevolg van de inval op dat moment en in de tijd daarna, beperkt tot enkele weken, als gevolg van de voorshands aangenomen wanprestatie van [appellante] schade heeft geleden doordat containers niet konden worden gelost en [geïntimeerde] moest uitwijken naar een ander, duurder uitzendbureau, terwijl ze er, gezien de al langer bestaande relatie, niet op bedacht had hoeven zijn van de ene op de andere dag geen personeel van [appellante] meer te kunnen inlenen. Het hof schat deze - opeisbare - schade inclusief de boete van punt 4 op circa 20% van de gevorderde hoofdsom. 
    
    6.11. Met betrekking tot de gestelde schade betreffende de zogenaamde inlenersaansprakelijkheid wordt het volgende overwogen. Aangenomen is dat het eerste uitzendbureau de verschuldigde premies en belasting voor de via [appellante] aan [geïntimeerde] uitgeleende werklieden destijds niet heeft voldaan. Niet uitgesloten kan worden dat [geïntimeerde] voor deze lasten zal worden aangesproken, hetgeen dan schade voor [geïntimeerde] oplevert, die door [appellante] is veroorzaakt. Echter, thans is daar geen sprake van, zodat [geïntimeerde] geen opeisbare vordering jegens [appellante] heeft met als gevolg dat [geïntimeerde] niet kan opschorten of verrekenen. Alvorens echter (80% van) het gevorderde bedrag te kunnen toewijzen, dient het restitutierisico te worden ingeschat. [appellante] heeft betoogd dat er geen restitutierisico bestaat, omdat zij een solvabel bedrijf is dat al jaren actief is en voldoende verhaal biedt. [appellante] heeft echter ook naar voren gebracht dat zij het gevorderde bedrag wellicht nodig heeft om de belastingdienst en de uitvoeringsinstantie te betalen. 
    
    6.12. Gelet op dit risico acht het hof veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (een deel van) het gevorderde bedrag zonder enige zekerheid niet aanvaardbaar. De primaire vordering komt reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De subsidiaire vordering, betaling op de G-rekening van [appellante], ondervangt voormeld risico evenmin. [appellante] zou deze gelden immers kunnen aanwenden voor betaling van belasting en premies van aan andere bedrijven uitgeleend personeel. Ook de subsidiaire vordering zal niet worden toegewezen. Meer subsidiair vordert [appellante] veroordeling tot betaling aan haar tegen afgifte van een bankgarantie ten gunste van [geïntimeerde] onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] binnen drie maanden een bodemprocedure aanhangig maakt. Met deze vordering wordt tegemoet geko-men aan het restitutierisico dat [geïntimeerde] loopt, zodat deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Echter, gezien het overwogene met betrekking tot de aannemelijk geachte schade, zal de vordering worden toegewezen tot circa 80% van het totaal bedrag aan facturen ad € 65.354,60, te weten € 52.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, 3 fe-bruari 2005.
    
    7. Met het vorenstaande is tevens grief 3, waarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering, behandeld.
    
    8. De slotsom is dat het beroep deels slaagt. Het bestreden vonnis wordt vernietigd. De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 3 maart 2005 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 52.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der voldoening, op een door [appellante] aan te wijzen bank- of girorekening tegen het door [appellante] stellen van een bankgarantie voor een gelijke som, voor het geval [geïntimeerde] aansprakelijk wordt gesteld door de belastingdienst en/of uitvoeringsinstantie voor onbetaalde belasting- en/of premieschulden die betrekking hebben op door [appellante] aan [geïntimeerde] uitgeleende werklieden, zulks onder overlegging van justificatoire bescheiden en onder de voorwaarde, dat de bankgarantie vervalt indien [geïntimeerde] niet binnen drie maanden na het stellen van de bankgarantie een bodem-proc-e-dure aanhangig maakt;
    
    - compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elk partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, C.G. Beyer-Lazonder en 
      A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2005 in aanwezigheid van de griffier.