ECLI:NL:GHSHE:2004:AS3044, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2004, C0201234-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [principaal geïntimeerden] hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd:
        a) Na de levering van de woning is hen gebleken dat het dak van de keuken een lekkage vertoonde en dat er een scheur in het woonkamerraam zat, waardoor de woning niet beantwoordde aan de koopovereenkomst (art. 7:17 BW). De dientengevolge  geleden schade bedraagt ƒ 4.629,19 voor reparatie van het dak alsmede ƒ 851,88 voor vervanging van het woonkamerraam. 
        b) [principaal appellanten] hebben bij hun vertrek uit de woning roerende zaken daarin achtergelaten, en hebben geen gevolg gegeven aan de sommatie om de bedoelde zaken uit de woning weg te halen. [principaal geïntimeerden] hebben de achtergelaten zaken voor eigen rekening laten verwijderen en vernietigen.
        [principaal appellanten] vorderen in reconventie:
        (primair) afgifte van de in de woning achtergebleven zaken, zoals vermeld op de aan de dagvaarding in oppositie aangehechte lijst, zulks onder verbeurte van een dwangsom, en (subsidiair) betaling van de door [principaal appellanten] geleden schade, bestaande in de waarde van de litigieuze  zaken ad in totaal DM 22.674 alsmede een bedrag voor het opnieuw aanschaffen van de meest noodzakelijke stukken ad DM 7.400, derhalve in totaal DM 30.174.

typ. MBR
      rolnr. C0201234/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 7 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [PRINCIPAAL APPELLANTE SUB 1],
      2. [PRINCIPAAL APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      appellanten in principaal appel,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    	tegen:
    
    
      1. [[PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 1]],
      2. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      echtelieden, wonende te [plaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht op 26 april 2001 en 27 juni 2002 onder nummer 46066/HA ZA 
      99-178 gewezen vonnissen tussen principaal appellanten 
      - [principaal appellanten] - als opposanten in conventie/eisers in reconventie en principaal geïntimeerden - [principaal geïntimeerden]. - als geopposeerden in conventie/gedaagden in reconventie.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploten van 26 september 2002 tijdig in appel gekomen, hebben [principaal appellanten] bij memorie van grieven, onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd - kort gezegd - dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat [principaal appellanten] ontheven zijn van het bij verstek tegen hen uitgesproken vonnis van de rechtbank Maastricht van 17 december 1998, in conventie de vordering van [principaal geïntimeerden]. zal afwijzen en in reconventie de vordering van [principaal appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [principaal geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
      Bij memorie van antwoord hebben [principaal geïntimeerden] de grieven bestreden. Voorts hebben [principaal geïntimeerden]ncidenteel appel ingesteld, daarin 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd 
      - kort gezegd - dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en hun vorderingen in conventie alsnog geheel zal toewijzen, kosten rechtens.
    
    
    [principaal appellanten] hebben in incidenteel appel geantwoord.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en in het incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 april 2001 onder 1.1 t/m 1.8 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1 [principaal geïntimeerden] hebben op 25 april 1998 van [principaal appellanten] gekocht de woning gelegen aan de [adres] te [plaats]. De notariële transportakte is verleden op 27 mei 1998 en ingeschreven in de openbare registers op 
      28 mei 1998. 
      Ingevolge art. 3 van de transportakte zou "de feitelijke levering (aflevering)" van de woning plaatsvinden op 
      1 juli 1998 en waren [principaal appellanten] gerechtigd tot die datum de woning te blijven bewonen.
    
    
    
      4.2.2 [principaal geïntimeerden] hebben [principaal appellanten] voor de rechtbank Maastricht betrokken en gevorderd [principaal appellanten] te veroordelen tot betaling van een bedrag in hoofdsom 
      ad ƒ 5.931,07, met wettelijke rente, alsmede vergoeding van redelijke kosten ter voorkoming en/of beperking van de schade en/of ter verkrijging van voldoening buiten rechte, op te maken bij staat, met wettelijke rente daarover
    
    
    
      4.2.3 [principaal geïntimeerden] hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd:
      a) Na de levering van de woning is hen gebleken dat het dak van de keuken een lekkage vertoonde en dat er een scheur in het woonkamerraam zat, waardoor de woning niet beantwoordde aan de koopovereenkomst (art. 7:17 BW). Bijgevolg zijn [principaal appellanten] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit die overeenkomst. De dientengevolge door [principaal geïntimeerden]. geleden schade bedraagt ƒ 4.629,19 voor reparatie van het dak (conform offerte van Alzo Dakdekkersbedrijf d.d. 30 juni 1998) alsmede ƒ 851,88 voor vervanging van het woonkamerraam (conform offerte van Glashandel Derissen d.d. 25 augustus 1998).
      b) [principaal appellanten] hebben bij hun vertrek uit de woning roerende zaken daarin achtergelaten, en hebben geen gevolg gegeven aan de sommatie door de raadsman van [principaal geïntimeerden] d.d. 16 juli 1998 om de bedoelde zaken uiterlijk 23 juli 1998 uit de woning weg te halen. [principaal appellanten] hebben aldus niet voldaan aan hun verplichting uit hoofde van art. 2 lid 4 jo art. 3 van de notariële koopakte om de woning geheel ontruimd op te leveren. [principaal geïntimeerden] hebben de achtergelaten zaken voor eigen rekening laten verwijderen en vernietigen, waardoor zij een schade ten belope van ƒ 450,-- hebben geleden.
    
    
    
      4.2.4 De rechtbank heeft, na tegen [principaal appellanten] verstek te hebben verleend, bij verstekvonnis van 
      17 december 1998 de vordering van [principaal geïntimeerden] in hoofdsom, als de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voorkomend, toegewezen, en heeft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
    
    
    
      4.2.5 [principaal appellanten] zijn van dit vonnis in verzet gekomen, en hebben de vordering van [principaal geïntimeerden] alsnog betwist.
      [principaal appellanten] vorderen in reconventie:
      (primair) afgifte van de in de woning achtergebleven zaken, zoals vermeld op de aan de dagvaarding in oppositie aangehechte lijst, zulks onder verbeurte van een dwangsom, en
      (subsidiair) betaling van de door [principaal appellanten] geleden schade, bestaande in de waarde van de litigieuze  zaken ad in totaal DM 22.674 alsmede een bedrag voor het opnieuw aanschaffen van de meest noodzakelijke stukken ad DM 7.400, derhalve in totaal DM 30.174.
    
    
    
      4.2.6 [principaal geïntimeerden] hebben bij conclusie van antwoord in oppositie hun vordering vermeerderd met een bedrag van 
      ƒ 28.023,75 wegens de (door het door hen ingeschakelde adviesbureau ing. J.G. Roukens begrote) kosten van herstel van nog andere aan het pand gebleken gebreken, vermeerderd met de nog niet begrootbare schade, c.q. een schadevergoeding nader op te maken bij staat. 
      4.2.7 [principaal appellanten] hebben vervolgens een verzoek voorlopig deskundigenonderzoek bij de rechtbank ingediend, welk verzoek is toegewezen. Het door de deskundige [deskundige] op 23 mei 2000 uitgebrachte rapport is door [principaal appellanten] bij conclusie van repliek in oppositie overgelegd.
    
    
    
      4.2.8 De rechtbank heeft bij het tussenvonnis d.d. 
      26 april 2001 overwogen dat [principaal geïntimeerden] op grond van het bepaalde in art. 3 van de koopakte gerechtigd was de door [principaal appellanten] in de woning achtergelaten zaken te verwijderen, en heeft op die grond de vordering van [principaal appellanten] in reconventie verworpen en de vordering van [principaal geïntimeerden] tot vergoeding van de kosten ter afvoer en verwijdering toewijsbaar geoordeeld. Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis aan [principaal appellanten] een tweetal bewijsopdrachten verstrekt. 
      Bij haar eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [principaal geïntimeerden] voor zover betrekking hebbend op het herstel van de ruit (tot een bedrag van ƒ 425,88) en de reparatie van het dak (tot een bedrag van ƒ 3.000,--) toewijsbaar geoordeeld, en heeft [principaal appellanten] in conventie tot betaling van een bedrag van € 1.554,62 te vermeerderen met wettelijke rente veroordeeld. De vordering in reconventie is overeenkomstig het tussenvonnis afgewezen.
    
    
    4.3 De principale grieven 1, 2 en 5 betreffen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie ter zake de in de woning achtergelaten roerende zaken.
    
    4.3.1 De eerste grief, gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering tot afgifte van de litigieuze zaken, wordt aanstonds verworpen, daar door [principaal appellanten] niet wordt betwist dat de achtergebleven zaken daadwerkelijk door [principaal geïntimeerden] zijn verwijderd en vernietigd, zodat afgifte daarvan niet meer aan de orde is. 
    
    4.3.2 De tweede grief, opkomende tegen de overweging van de rechtbank dat [principaal geïntimeerden] zonder meer gerechtigd waren tot verwijdering over te gaan, aangezien in de koopovereenkomst is bepaald dat de feitelijke aflevering van het gekochte diende plaats te vinden op 1 juli 1998, en dat bij gebreke daarvan [principaal geïntimeerden] het recht hebben de ontruiming te bewerkstelligen, treft evenmin doel. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dienaangaande. Voor zover in de toelichting op de grief nog wordt betoogd dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op het door [principaal appellanten] gedane bewijsaanbod, overweegt het hof als volgt. Het door [principaal appellanten] gedane aanbod betrof bewijs "dat de goederen als vermeld op de aan de verzetdagvaarding vermelde lijst zich in het pand hebben bevonden en ondanks verzoek daartoe door [principaal geïntimeerden] niet aan [principaal appellanten] zijn afgegeven". Kennelijk, zo begrijpt het hof, hebben [principaal appellanten] bedoeld hiermee bewijs aan te bieden van hun in de procedure herhaalde stelling dat zij de transportonderneming Zantis uit Alsdorf hebben gestuurd om de achtergebleven spullen af te halen doch deze de spullen niet heeft meegekregen. [principaal appellanten] hebben evenwel niet onderbouwd wanneer de gestelde rit concreet heeft plaatsgevonden en hebben evenmin vermeld of de betreffende transporteur al dan niet iemand in de woning heeft thuisgetroffen. Door [principaal geïntimeerden]is uitdrukkelijk betwist dat er enig transportbedrijf is voorgereden en door hen weggestuurd. Het hof overweegt dat, zo Zantis mogelijk tevergeefs bij de woning is langs geweest om de zaken op te halen, dit op zich zelf nog niets zegt. Zulks is pas relevant als er voorafgaand een afspraak met [principaal appellanten] zou zijn gemaakt of [principaal appellanten] geweigerd zouden hebben een afspraak te maken, hetgeen in casu is gesteld noch gebleken. Bijgevolg moet worden geconstateerd dat hetgeen te bewijzen wordt aangeboden, niet tot beslissing van de zaak kan leiden, weshalve het aanbod wordt gepasseerd. 
    
    4.3.3 Het vooroverwogene brengt mee dat ook grief V faalt, en het vonnis in reconventie gewezen derhalve voor bekrachtiging gereed ligt. 
    
    
      4.4.1 Met de principale grief III klagen [principaal appellanten], zo begrijpt het hof, over de beide aan hen verstrekte bewijsopdrachten. De grief wordt aanstonds gepasseerd voor zover gericht tegen de bewijsopdracht ter zake de scheur in het woonkamerraam, aangezien elke onderbouwing in de toelichting ontbreekt.
      Ten aanzien van het door de rechtbank opgedragen bewijs ter zake de lekkage in het dak van de keuken, wijzen [principaal appellanten] erop dat [principaal geïntimeerden] reeds vóór 1 juli 1998 offertes hebben laten maken, waaruit, naar door hen gesteld, dient te volgen dat [principaal geïntimeerden] reeds vóór de datum van 1 juli 1998 van de lekkage op de hoogte waren, en niet eerst na het betrekken van de woning op 1 juli 1998 zoals door de raadsman van [principaal geïntimeerden] in diens brief van 14 juli 1998 vermeld. [principaal geïntimeerden] hebben zich in reactie daarop bij memorie van antwoord beroepen op een vergissing van hun advocaat en stellen, onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, dat zij "na de levering" van de lekkage op de hoogte zijn geraakt.
      Het hof overweegt dat het tijdstip van aflevering in de context van art. 7:17 BW bij een onroerende zaak in beginsel samenvalt met dat van de levering als bedoeld 
      in art. 3:89 BW (derhalve de inschrijving van de transportakte). In het onderhavige geval hebben partijen, ingevolge art. 3 van de notariële akte, het tijdstip van "de feitelijke levering (de aflevering)" van de woning op een latere datum, te weten op 1 juli 1998 bepaald, zodat deze datum in rechte het uitgangspunt is. Nu [principaal geïntimeerden] evenwel in rechte hebben betwist dat zij eerst per 1 juli 1998 het pand konden betrekken, en zulks door [principaal appellanten] in de conclusie van antwoord is bevestigd door te stellen "dat [principaal geïntimeerden] reeds sedert 18 juni 1998 over de sleutels beschikte", heeft, naar het oordeel van het hof,  te gelden dat aan [principaal geïntimeerden] reeds op 18 juni 1998 het bezit van de woning is verstrekt, zodat deze datum in casu als datum van aflevering in de zin van art. 7:17 BW heeft te gelden. Zulks brengt mee dat uit de enkele omstandigheid dat de betreffende offertes reeds vóór 1 juli 1998 zijn uitgebracht niet kan worden afgeleid dat [principaal geïntimeerden] reeds vóór de datum van aflevering van de woning op de hoogte waren van de lekkage in het dak van de keuken. De beslissing van de rechtbank dat [principaal appellanten] bewijs dienen bij te brengen van hun beweerd gedane mededeling van het gebrek voorafgaande aan de koopovereenkomst kan derhalve in stand blijven. De grief treft derhalve geen doel.
    
    
    4.4.2 Nu de rechtbank voorts, en naar het oordeel van het hof terecht, in het eindvonnis heeft geoordeeld dat [principaal appellanten] niet in de aan hen verstrekte bewijsopdrachten zijn geslaagd, dient grief IV, gericht tegen het toewijzen door de rechtbank van een bedrag aan schadevergoeding ter zake beide schadeposten, alsmede tegen de proceskostenveroordeling in conventie, te falen.
    
    
      4.5 Met grief 1 in het incidenteel appel klagen [principaal geïntimeerden]. erover dat de rechtbank de gevorderde herstelkosten voor het dak van de keuken niet conform de overgelegde offerte van Alzo Dakdekkerbedrijf (ƒ 4.629,19) dan wel conform het rapport van adviesbureau Roukens (ƒ 4.420,--) heeft toegewezen, maar deze heeft vastgesteld op het lagere bedrag van ƒ 3.000,-- als door de deskundige [deskundige] in diens rapport begroot.
      Het hof overweegt dat de rechtbank, bij betwisting van de gevorderde kosten voor herstel door [principaal appellanten] 
      en gegeven dat de werkzaamheden tot herstel reeds waren afgerond, de rechtbank terecht heeft overwogen dat [principaal geïntimeerden] ter onderbouwing van het gevorderde bedrag niet hadden kunnen volstaan met de overgelegde offertes. Nu [principaal geïntimeerden] in appel nog immer geen facturen of andere bescheiden ter onderbouwing van de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten hebben overlegd, verenigt het hof zich met de toewijzing door de rechtbank van de vordering ter zake van herstel van het dak ten belope van het bedrag als door de deskundige begroot. De grief treft derhalve geen doel. 
    
    
    4.6 Bij grief 2 in het incidenteel appel klagen [principaal geïntimeerden] dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gestelde (en door de deskundige geconstateerde) gebreken aan de kelder en de zolder alsmede de problemen ondervonden met de ter plaatse aanwezig gebleken zinkput aan een normaal gebruik van de woning niet in de weg staan. De grief slaagt ten dele, aangezien het hof met [principaal geïntimeerden] van oordeel is dat [principaal geïntimeerden], ook indien de leeftijd van de woning in aanmerking wordt genomen, in elk geval niet rekening hoefde en diende te houden met een overlopende zinkput. De kosten in verband met de werkzaamheden aangaande die zinkput, welke door de deskundige zijn begroot op ƒ 2.050,--, acht het hof dan ook voor toewijzing vatbaar. Het beroepen vonnis in conventie gewezen zal derhalve voor zover daarbij voornoemd gevorderd bedrag is afgewezen, worden vernietigd. Voor wat betreft de gestelde gebreken aan de zolder en de kelder verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank, zodat de grief voor het overige faalt. 
    
    4.7 Met grief 3 in het incidenteel appel komen [principaal geïntimeerden] op tegen de beslissing van de rechtbank dat het bedrag als door Glashandel Derissen voor herstel van de woonkamerruit geoffreerd slechts bij helfte kan worden toegewezen. [principaal geïntimeerden] stellen daartoe, onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, dat zij in de procedure steeds één barst voor ogen hebben gehad en wel die welke zij, na verwijdering van een houten plank en tape, aantroffen in het raam van de woonkamer. Nu [principaal appellanten] in de memorie van antwoord op het aldus aangevoerde in het geheel niet zijn ingegaan en niet hebben weersproken, zal het hof het gevorderde bedrag conform offerte alsnog geheel toewijzen. De grief slaagt derhalve, en het eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd. 
    
    4.8 Nu alle principale grieven falen, zullen [principaal appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij, kosten van het principaal appel dienen te dragen. In het incidenteel appel zijn [principaal geïntimeerden]als de overwegend in het ongelijk gestelde partij aan te merken, zodat zij in de kosten van het incidenteel appel zullen worden veroordeeld. 
    
    4.9 Tenslotte overweegt het hof dat het in het dictum van het beroepen eindvonnis vermelde bedrag ad € 1.554,62 in hoofdsom tot betaling waarvan [principaal appellanten] worden veroordeeld, niet correct is, aangezien de bij het tussenvonnis onder 3.4 toewijsbaar geoordeelde kosten voor afvoer en verwijdering ad ƒ 450,-- daarin niet zijn meegerekend. Nu het hier een kennelijke vergissing betreft, zal het hof deze fout ambtshalve herstellen door verbetering van het dictum.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het beroepen eindvonnis in conventie gewezen voor zover daarbij het gevorderde bedrag ad ƒ 2.050,-- ter zake de zinkput alsmede een meergevorderd bedrag ter zake het woonkamerraam ad ƒ 426,-- zijn afgewezen, en
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [principaal appellanten] alsnog tot betaling ter zake van bedoelde posten van een bedrag van (ƒ 2.476,--) € 1.123,56;
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige, met dien verstande dat het in het dictum van het eindvonnis vermelde bedrag van de hoofdsom tot betaling waarvan [principaal appellanten] jegens [principaal geïntimeerden] zijn veroordeeld, wordt verbeterd en bepaald op € 1.758,82;
    
    veroordeelt [principaal appellanten] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [principaal geintimeerden] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 330,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris procureur;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [principaal appellanten] tot de dag van de uitspraak worden begroot op € 447,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van Dijken en Hendriks-Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 december 2004.