ECLI:NL:RBZLY:2006:BA8917, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-11-2006, 103128 / HA ZA 04-1529
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen beroep op exoneratie (3.9); verjaring (3.8)

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 103128 / HA ZA 04-1529
    
    Vonnis van 15 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      [eiseres],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      D.K.S. INTERIEUR AFBOUW KAMPEN B.V.,
      gevestigd te Kamperveen,
      gedaagde,
      procureur mr. J.H. van Meurs.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en DKS genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de akte overlegging producties tevens houdende wijziging van eis
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie
    
    
    
    1.2.	Bij tussenvonnis van 23 februari 2005 is een comparitie van partijen gelast die op 24 mei 2005 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. In dat verband zijn namens DKS nog zeven producties (nrs. 20 tot en met 26)  in het geding gebracht. [eiseres] heeft bovendien pleitnotities overgelegd die aan het proces-verbaal van de comparitie zijn gehecht.
    
    
      1.3. Vervolgens hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
      - een conclusie van repliek in conventie
      - een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie
      - een conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.4.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2.	Het geschil
             in conventie
    
    
    
      2.1.	[eiseres] heeft voor DKS jarenlang accountantswerkzaamheden verricht. Het gaat ten deze (volgens de opgave van [eiseres] in de dagvaarding) om onder andere het opmaken van de jaarrekeningen 2002 en 2003, het inbrengen van de voorheen bestaande eenmanszaak in de huidige BV, het verzorgen van de loonadministratie, het verzorgen van diverse bezwaarschriften e.d..
      [eiseres] heeft voor die werkzaamheden facturen gestuurd tot een totaalbedrag van EUR 20.682.41 die vooralsnog onbetaald zijn gebleven.
      2.2. [eiseres] vordert naast dat bedrag van EUR 20.682,41 uit hoofde van een overeenkomst van geldlening met DKS nog eens een bedrag van EUR 31.084,82, vermeerderd met de contractuele rente á 4,25% per jaar, althans de wettelijke handelsrente.
      2.3. Tenslotte vordert [eiseres] behalve betaling van buitengerechtelijke incassokosten á EUR 1.542.00 de proceskosten en, voorwaardelijk, nasalaris ex Rv. artikel 237 lid 4.
      2.4. DKS betwist de verschuldigdheid van een en ander en voert gemotiveerd verweer. Dat verweer hangt mede samen met haar stellingen in reconventie. DKS stelt dat juist is dat [eiseres] voor haar werkzaamheden heeft verricht die betaald dienen te worden doch behalve dat zij niet bereid is alle nota’s van [eiseres] te voldoen omdat niet alle in rekening gebrachte werkzaamheden (al dan niet deugdelijk) zijn verricht maakt zij een tegenvordering aanhangig waarmee zij de nota’s van [eiseres], voorzover deze stand houden, wenst te verrekenen.
    
    
           in reconventie
    
    2.5. DKS stelt recht te hebben op bedragen van EUR 28.815,04 uit hoofde van ten onrechte niet door [eiseres] verrekende gelden en EUR 32.175.55 uit hoofde van schadevergoeding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2005 alsmede ten titel van schadevergoeding en/of wettelijke rente bedragen van EUR 16.728,10 en EUR 9.625,43.
    
           in conventie en in reconventie
    
    2.6.	De stellingen van beide partijen komen hierna in het rechtsoordeel aan de orde.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het geschil
             in conventie en in reconventie
    
    
    
      3.1.	[eiseres] heeft urenverantwoordingen over de jaren 2002 en 2003 overgelegd. Voor 2002 is EUR 11.785,91 gerekend, voor 2003 EUR 7.670,98. Hij stelt dat nooit door DKS is geprotesteerd tegen de urenverantwoordingen, die altijd ter inzage hebben gelegen en waarover immer openheid door hem is betracht tegenover de heer [naam] (bestuurder van DKS).
      DKS betwist de facturen omdat blijkt dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht om de aangeleverde administratieve gegevens opnieuw in te brengen hoewel mevrouw [naam] uit hoofde van kostenbesparing die gegevens zelf had ingevoerd. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om tevoren overleg te plegen in verband met zijn constatering dat het sneller en eenvoudiger was om het werk van mevrouw [naam] helemaal over te doen dan dat werk op onderdelen te corrigeren.
      3.2 De rechtbank oordeelt over dit punt als volgt. 
      Wat er zij van het verwijt aan [eiseres] dat het beter was geweest deze kwestie tevoren met DKS te bespreken, DKS heeft met zoveel woorden erkend in de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie dat mevrouw [naam] geen ervaring had met het invoeren van gegevens. DKS heeft dat zelfs willen onderbouwen met een (geadviseerde maar niet overgelegde) verklaring van de vroegere werkgever van mevrouw [naam] (die productie 27 ontbreekt). Daarmee staat vast dat [eiseres] in ieder geval extra uren in verband daarmee heeft moeten maken. Bij de comparitie van partijen heeft mevrouw [naam] ook erkend dat in 2002 en 2003 meer administratieve werkzaamheden hebben plaatsgevonden “omdat de BV en de eenmanszaak naast elkaar liepen”.
      Dat vooroverleg niet heeft plaatsgevonden doet er niet aan af dat die extra werkzaamheden door DKS dienen te worden betaald. De rechtbank gaat er niet vanuit dat [eiseres] zijn cliënte DKS bewust op kosten heeft willen jagen door het werk van mevrouw [naam] over te doen in plaats van het op onderdelen aan te passen. Het is onder omstandigheden zeer wel denkbaar dat zoiets een meer praktische en ook goedkopere oplossing oplevert.
      3.3. DKS heeft voorts als bezwaar tegen de urenverantwoording ingebracht dat de opgaven voor 2004 ontbreken en dat niet blijkt wat het gehanteerde uurtarief is.
      Wat het eerste bezwaar betreft overweegt de rechtbank dat het hier gaat om de vordering van [eiseres] over de jaren 2002 en 2003 zodat 2004 er niet toe doet.
      Wat het tweede bezwaar betreft wordt overwogen dat kennelijk bij DKS levende vragen over het gehanteerde uurtarief in een (veel) eerder stadium van haar langjarige relatie met [eiseres] hadden moeten worden gesteld.  In dit stadium is zo’n verweer tardief. Indien het de bedoeling van DKS is tot uitdrukking te brengen dat [eiseres] heeft gerekend met een hoger uurtarief dan het haar al bekende uurtarief, had zij dat met zoveel woorden dienen te stellen.
      3.4. DKS is van mening dat de kosten die zijn gemaakt door haar nieuwe administrateur voor  verrekening in aanmerking komen. Deze accountant, [naam], schrijft in een brief van 2 november 2004 aan mevrouw [naam]: “Door mij is geconstateerd dat de administratie niet correct was ingericht en dat het voeren van een adequate administratie hierdoor onmogelijk was voor u. Door mij is veel tijd besteed aan het inrichten van een adequate administratie en het begeleiden van u als administratrice”. 
      Felix heeft voor “corrigeren en opzetten administratie” een bedrag van EUR 1.155,00 in rekening gebracht. De rechtbank acht het redelijk dat dat onderdeel van zijn declaratie van 1 oktober 2004 vermeerderd met 19% btw (EUR 219,45) door DKS met de vordering van [eiseres] wordt verrekend. [eiseres] komt daarmee toe uit hoofde van onbetaald gebleven nota’s: EUR 20.682,41 – EUR 1.374,45 = EUR 19.307,96.
    
    
    
    
    De lening
    
    
      3.5. [eiseres] heeft EUR 221.976,00 aan DKS geleend. Na aflossing stond per 31 december 2003 inclusief de over 2003 verschuldigde rente nog EUR 31.085,00 open. In die periode heeft DKS herfinanciering gevraagd en verkregen van Rabobank. Een voorwaarde van de bank was dat de lening van [eiseres] van (exclusief rente) EUR 221.976,00 met EUR 200.000,-- tegen finale kwijting uit de boeken zou verdwijnen. [eiseres] heeft dat geaccepteerd en de aflossing met EUR 200.000,-- vond plaats op 12 december 2003. [eiseres] stelt dat het restant van EUR 31.085,00 een schuld bleef van de familie [naam]. DKS betwist dat.
      Nu de vorderingen van [eiseres] zijn gericht tegen DKS en niet tegen de heer en mevrouw [naam], is [eiseres] voor dit onderdeel van zijn vordering daarin niet ontvankelijk. Het meningsverschil tussen partijen over de door [eiseres] over de lening berekende rente behoeft daarom ook geen bespreking. 
    
    
    Verkoop woning/verrekening
    
    3.6. In het voorjaar van 1997 had DKS, naar zij stelt, financiële problemen. [eiseres] had toen een vordering uit hoofde van verrichte werkzaamheden op DKS. Op grond van een fout van [eiseres] (het niet voldoende manen van een debiteur die vervolgens insolvabel bleek) heeft hij DKS een bedrag van fl. 75.000,-- gecrediteerd ([eiseres] noemt onder 5. van de conclusie van antwoord in reconventie een bedrag van           fl. 95.000,--; zie hierna). De afspraak was volgens DKS dat [eiseres] een haar in eigendom toekomende woning, [adres] te [plaats], voor een bedrag onder de getaxeerde waarde van DKS zou kopen en de bij doorverkoop behaalde winst (naar later bleek fl. 63.500,00) zou afboeken op de nog openstaande vorderingen van [eiseres]. [eiseres] heeft een wat andere lezing en stelt dat de afspraak geen betrekking had op door hem gemaakte fouten maar op een abusievelijk teveel aan in rekening gebrachte uren. Hij heeft daarom in de jaarstukken van 1996 van DKS een bedrag van fl. 75.000,-- afgeboekt en in 1997 fl. 20.000,--. Dat bevestigt [eiseres] in een brief van 20 augustus 2001(“afgeboekt….. als zijnde voor mij oninbaar voor jou”). Die tussen haakjes geplaatste (cryptische) woorden lijken erop te wijzen dat de lezing van DKS, een fout van [eiseres], de juiste is maar de werkelijke reden van de afboeking is niet relevant nu het bedrag van de verkoopwinst reeds is verrekend in de rekeningen van 1996 en 1997 als onderdeel van een totale afboeking van               fl. 95.000,--. Dat laatste was zeer wel mogelijk ook nadat de winst door [eiseres] was gerealiseerd (in april 1997). Daarop behoefde door [eiseres] niet te worden gewacht alvorens die toezegging van verrekening te doen en deze ook in de jaarstukken te effectueren. Indien dat laatste niet of niet juist zou zijn gebeurd is de vordering van DKS inderdaad verjaard nu door haar niet is weersproken de mededeling van [eiseres] bij de comparitie van partijen dat na 1997 tussen partijen nooit meer is gesproken “over de betaling van de verkoopwinst aan DKS”.
    
    Ziektewetverzekering
    
    
      3.7. [eiseres] had op verzoek van DKS op zich genomen het afsluiten voor DKS van een ziektewetverzekering teneinde DKS te beschermen tegen betalingen die door haar bij ziekte van werknemers zouden moeten worden gedaan. De verzekering diende op 1 januari 1998 in te gaan. 
      3.8. [eiseres] is voor de gevolgen van zijn verzuim aansprakelijk nu hij zich bereid heeft verklaard om aan de opdracht uitvoering te geven doch zonder afdoende controle op zijn tussenpersoon [naam] toe te laten dat de uitvoering werd verwaarloosd. De tekortkoming van [eiseres] is toerekenbaar. Het is aannemelijk dat DKS de onderhavige schade á fl. 50.724,00 niet zou hebben geleden indien de verzekering was afgesloten. 
      DKS is gerechtigd het equivalent van EUR 23.017,54 te verrekenen, vermeerderd met de door DKS gevorderde schade uit hoofde van rentederving over de periode 19 april 1990 tot 2 februari 2005, zijnde EUR 9.625,43. De vordering is niet verjaard. De stuiting blijkt reeds uit de door [eiseres] tot in hoogste instantie gevoerde procedure. Dat [eiseres] stelt een en ander slechts uit coulance te hebben gedaan kan niet wegnemen dat hij aldus de vordering van DKS heeft erkend (BW artikel 3:318). Mogelijke verjaring was daarmee van de baan. 
    
    
    Algemene voorwaarden
    
    3.9. De algemene voorwaarden van [eiseres], indien al van toepassing op grond dat zij slechts zijn vermeld in zijn facturen zonder dat zij tevoren aan DKS zijn ter hand gesteld – dat laatste is gesteld noch gebleken – kunnen hem geen baat opleveren in zijn afwering van aansprakelijkheid voor zijn verzuim met betrekking tot de ziektewetverzekering omdat het mede blijkens die vermelding in de facturen gaat om toepasselijkheid “op al onze transacties” (curs. rechtbank). Daarvan is in dit verband van het aanvaarden van een incidentele opdracht om een verzekering af te (doen) sluiten geen sprake. Dat behoort tot de oneigenlijke werkzaamheden respectievelijk vriendendiensten. De rechtbank oordeelt het in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid indien ook voor dat soort diensten exoneratieclausules uit algemene voorwaarden worden ingeroepen. Overigens luidt artikel 1 – 1 van de voorwaarden: “Deze voorwaarden zijn van toepassing op alle aanbiedingen en op alle overeenkomsten tot uitvoering van boekhouding, administratie, belastingzaken en computerservice door [eiseres] gevestigd te [plaats], hierna te noemen “[eiseres]” verzorgd”. Het kan slechts steun bieden aan het boven overwogene met betrekking tot de vermelding van (uitsluitend) “transacties” aan de voet van [eiseres]s facturen. 
    
    Slotsom
    
    
      3.10. De slotsom is dat in conventie de vordering van [eiseres] toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 19.307,96, vermeerderd met de contractuele rente á 4.25% per jaar vanaf de datum der dagvaarding. 
      In reconventie is toewijsbaar en komt voor verrekening in aanmerking EUR 23.017,54 + EUR 9.625,43 = EUR 32.642,97 uit hoofde van door DKS geleden schade in verband met het verzuim van [eiseres] met betrekking tot de ziektewetverzekering. Dat bedrag dient nog te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2005 tot de dag der algehele voldoening. 
      3.11. Zowel in conventie als in reconventie zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd nu zij in beide procedures voor een belangrijk deel in het ongelijk zijn gesteld. Evenwel zullen de door [eiseres] gemaakte beslagkosten aan hem worden toegewezen.
      4.	De beslissing
    
    	
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    
      4.1. veroordeelt DKS tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van EUR 19.307,96 vermeerderd met de contractuele rente á 4.25 % per jaar vanaf de datum der dagvaarding, 
      4.2. veroordeelt DKS tot betaling aan [eiseres] van de beslagkosten à EUR 201,54,
      4.3. compenseert de proceskosten tussen partijen des dat iedere partij de eigen kosten zal dragen,
      4.4. wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    in reconventie
    
    
      4.5. veroordeelt [eiseres] tot betaling aan DKS van een bedrag van EUR 32.642,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2005 tot de dag der algehele voldoening, 
      4.6. verstaat dat DKS gerechtigd is dat bedrag te verrekenen met de vordering van [eiseres] in conventie, 
      4.7. compenseert de kosten tussen partijen des dat iedere partij de eigen kosten zal dragen, 
      4.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op
      15 november 2006.
    
    
    
      103128 / HA ZA 04-1529
      15 november 2006