ECLI:NL:GHAMS:2011:BW0034, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2011, 200.044.566
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemengd contract; bewijslastverdeling ter zake van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van het loon voor verrichte diensten

GERECHTSHOF AMSTERDAM             
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.044.566
      (zaaknummer rechtbank 258356)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 29 november 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellant],
      gevestigd te [verstigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.F. Vonk,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [verstigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 13 juli 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft [appellant] een akte uitlating genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte na tussenarrest. Vervolgens hebben op 25 november 2010 en op 10 maart 2011 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête, [appellant] een antwoordmemorie na (contra)enquête en [geïntimeerde] een antwoordmemorie genomen.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1	Het hof volhardt bij het tussenarrest. Het hof heeft in het tussenarrest allereerst [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte opheldering te geven over het feit dat op de factuur van 3 oktober 2003 90 concerten (in plaats van 88 zoals bij niet berekening van 3 van de 91 vermelde concerten in verband met “sponsoring” voor de hand lag) in rekening zijn gebracht.
      2.2	Bij akte uitlating heeft [appellant] geconcludeerd bij de optelling voor de facturatie simpelweg te zijn uitgegaan van 90 te factureren concerten, daar waar er de facto 88 concerten gefactureerd mochten worden. [appellant] heeft zijn vordering wat betreft de hoofdsom derhalve verminderd met twee concerten à € 1.080,-- naar € 98.140,-- in totaal, te vermeerderen met de verschuldigde rente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      2.3	[geïntimeerde] heeft bij antwoordakte na tussenarrest gepersisteerd bij haar betwisting enig bedrag aan [appellant] verschuldigd te zijn en bij haar daaraan ten grondslag liggende stelling dat er sprake was van een overeenkomst van wederzijdse dienstverlening met gesloten beurzen, dit behoudens de gevallen waarin er geen sprake was van publiciteit; in die gevallen werd door [appellant] een factuur gestuurd en werd er door [geïntimeerde] betaald.
      [geïntimeerde] heeft bij haar antwoordakte het door haar bedoelde reclamemateriaal (met name tekst ter publicatie en programmaboekjes) in het geding gebracht.
    
    
    2.4	Voorts heeft het hof in het tussenarrest [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] (deels) geen loon dan wel geen loon in geld, zoals in rekening gebracht bij de factuur, maar in natura verschuldigd zou zijn.
    
    2.5	[geïntimeerde] heeft daartoe op 25 november 2010 in enquête doen horen [A] voormalig personal assistant (van eind 2002 tot zomer 2009) van [geïntimeerde] (hierna ook: [A]) en [Y] statutair directeur van [geïntimeerde] (partijgetuige) (hierna ook: [Y]).
    
    2.6	[appellant] heeft op 10 maart 2011 in contra-enquête doen horen [X], statutair directeur [appellant] (partijgetuige) (hierna ook: [X]). 
    	
    2.6	Bij de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, waaronder de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen, met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] het haar opgedragen bewijs (zie hiervoor onder 2.4) heeft geleverd, zal het hof rekening houden met de omstandigheid dat [Y] moet worden aangemerkt als partijgetuige. Partijgetuigenverklaringen hebben in beginsel vrije bewijskracht. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335).
    
    
      2.7	Voordat het hof aan die bewijswaardering toekomt, wenst het hof opheldering over de opmerking van [geïntimeerde] bij antwoordmemorie van 28 juni 2011 onder 16 en verder dat de door [appellant] bij antwoordmemorie na (contra)enquête overgelegde facturen vals zijn, omdat deze dateren uit het guldentijdperk terwijl de gefactureerde bedragen in euro’s zijn vermeld. Voorts wenst het hof zo mogelijk van [appellant] te vernemen waaruit blijkt dat het voor de bij die facturen gefactureerde concerten gaat om concerten‘in eigen beheer’. 
      Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen de desbetreffende informatie bij akte in het geding te brengen en [geïntimeerde] om daarop bij antwoordakte te reageren.
    
    
    Slotsom
    
    Het zal [appellant] in de gelegenheid stellen tot het nemen van en akte tot het verschaffen van inlichtingen als bedoeld onder 2.7; [geïntimeerde] zal daarop mogen reageren. Het hof houdt verder iedere beslissing aan.
    
    3. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 20 december 2011 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte als bedoeld onder 2.7;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2011.