ECLI:NL:GHLEE:2010:BN8213, Gerechtshof Leeuwarden, 21-09-2010, 200.013.083/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst al dan niet opgezegd.

Arrest d.d. 21 september 2010
      Zaaknummer 200.013.083/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. E.D. Kruithof-Dijk, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Sita Recycling Services Noord-Oost B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Sita,
      advocaat: mr. W. van Dijk, kantoorhoudende te Ede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 mei 2008 door de sector kanton, locatie Assen van de rechtbank Assen (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 augustus 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Sita tegen de zitting van 9 september 2008.
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    
      "de vorderingen van Sita B.V. worden afgewezen, met veroordeling van de Sita B.V. in de kosten van beide instanties."
      Bij memorie van antwoord is door Sita verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
    "bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad: 
    
    [appellante] in haar appel c.q. grieven tegen voornoemd vonnis niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, conform het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, van 27 mei 2008, gewezen onder rol /zaaknummer 219711 / CV EXPL 08-294, zonodig onder ambtshalve aanvulling c.q. verbetering van gronden, tevens met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
    
    Voorts heeft [appellante] een akte genomen waarbij producties zijn overgelegd.
    
    Sita heeft een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud der overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende genoegzaam vast:
      -	Tussen partijen is op 23 november 2001 een service-overeenkomst gesloten welke inhoudt dat Sita vanaf 1 november 2001 wekelijks de aan- en afvoer verzorgd van een 750 liter rolcontainer ten behoeve van het pand aan de [adres] en zorgdraagt voor verwerking van het afval. Op deze overeenkomst zijn de door Sita gehanteerde Algemene Voorwaarden van toepassing.
      -	Op basis van de overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorwaarden diende [appellante] de vergoeding voor de te leveren diensten maandelijks aan Sita te voldoen. Sita mag aanspraak maken op vooruitbetaling. Betaling dient te geschieden binnen 15 dagen na de factuurdatum.
      -	[appellante] heeft de factuur voor de maand mei 2006 d.d. 18 april 2006 (factuurnr. 0807561) onbetaald gelaten. Hetzelfde geldt voor de facturen voor de maanden september 2006 tot en met mei 2007.
      -	Bij brief d.d. 22 september 2006 is [appellante] door Sita aangemaand in verband met een betalingsachterstand van drie maanden (mei, augustus en september 2006). Het voor de maand augustus 2006 verschuldigde bedrag (gefactureerd op 16 juli 2006) is op 21 september 2006 van de rekening van [appellante] afgeboekt ten gunste van Sita.
      -	Nadien zijn nog diverse aanmaningen van de zijde van Sita, het door Sita ingeschakelde incassobureau Graydon en de door Sita ingeschakelde advocaat, aan het adres van [appellante] B.V. gevolgd
    
    
    
      Met betrekking tot de procedure in eerste aanleg:
      2.	[appellante] heeft in persoon verweer gevoerd op de inleidende dagvaarding en zich op het standpunt gesteld dat zij de onderhavige overeenkomst in een telefonisch overleg met dhr. [vertegenwoordiger Sita] van Sita in oktober 2006 heeft opgezegd, welke opzegging door [vertegenwoordiger Sita] zou worden doorgegeven. Vanaf oktober 2006 zouden er vervolgens geen containers meer door Sita zijn af- en aangevoerd. [appellante] heeft vanaf 1 september 2006 een ander bedrijf ingeschakeld om de stroom afval te verwijderen. De nog bij [appellante] aanwezige rolcontainer zou, ondanks diverse verzoeken daartoe van [appellante] aan Sita, niet zijn weggehaald. [appellante] brengt daarvoor stallingskosten in rekening en vordert daarvan (in reconventie) betaling.
    
    
    3.	Nadat Sita het verweer van [appellante] en de vordering in reconventie gemotiveerd en gestaafd door producties had bestreden bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie heeft [appellante] niet meer geconcludeerd. De kantonrechter heeft vervolgens de vordering van Sita toegewezen, behoudens de daarbij gevorderde incassokosten, en de vordering in reconventie afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.
    
    
      Met betrekking tot de zaak in hoger beroep:
      4.	Uit het gestelde in de appeldagvaarding (“dat mijn requirante in hoger beroep komt tegen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen, d.d. 27 mei 2008 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen”) en uit het petitum van die dagvaarding leidt het hof af dat geen appel is ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie. Ware zulks overigens wel de bedoeling geweest dan zou [appellante] in dat appel niet ontvankelijk zijn verklaard omdat tegen de beslissing in reconventie geen grieven zijn ontwikkeld.
    
    
    5.	[appellante] vordert in hoger beroep terugbetaling van al hetgeen hij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan Sita heeft voldaan.
    
    6.	Tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten is niet incidenteel gegriefd, zodat die kwestie in appel geen onderwerp van geschil is.
    
    
      Met betrekking tot grief I:
      7.	De grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van [appellante] dat zij de overeenkomst met Sita per augustus 2006 heeft opgezegd, heeft gepasseerd.
    
    
    
      8.	Blijkens de toelichting op de grief vult [appellante] haar verweer uit de eerste aanleg in zoverre aan dat zij stelt dat de (telefonische) opzegging weliswaar in strijd is met hetgeen ten aanzien van opzegging in de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald (schriftelijk en drie maanden voor het verstrijken van de lopende periode) doch dat de opzegging door Sita is geaccepteerd, althans dat [appellante] daarop mocht vertrouwen nu Sita “vanaf augustus 2006 nimmer meer de restafvalcontainer van [appellante] heeft geledigd.”  [appellante] stelt dat zij Van Gansewinkel Nederland B.V. vanaf 1 september 2006 met die werkzaamheden heeft belast. [appellante] stelt voorts dat zij in telefonische gesprekken herhaaldelijk aan Sita heeft gemeld dat de container feitelijk niet meer door Sita werd geledigd. [appellante] is dan ook van oordeel dat Sita naar normen van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op de in haar algemene voorwaarden opgenomen bepaling terzake van beëindiging van de overeenkomst.
      Ter onderbouwing van haar toelichting op de grief heeft [appellante] verklaringen overgelegd van [vertegenwoordiger appellante] (die het opzeggingsgesprek met [vertegenwoordiger Sita] zegt te hebben gevoerd) en [vertegenwoordiger appellante 2], alsmede een factuur van Van Gansewinkel betreffende een abonnement voor een rolcontainer van 1300 liter over de periode 31 augustus 2006 tot en met 31 december 2006, met als plaatsingsadres: Vishandel [appellante], [adres].
    
    
    9.	Sita betwist dat er een telefonische opzegging heeft plaatsgevonden en wijst er bovendien op dat een dergelijke opzegging in strijd is met het bepaalde in de algemene voorwaarden, welke bepaling nu juist bedoeld is om discussie als de onderhavige te voorkomen. Sita betwist bovendien dat er sedert de opzegging geen ledigingen meer hebben plaatsgevonden. Zij wijst er bovendien op dat [appellante] nimmer heeft geprotesteerd tegen de haar (ook na augustus 2006) maandelijks gezonden facturen.
    
    
      10.	Het hof wijst er allereerst op dat [appellante] in haar verweer weinig consistent is, hetgeen de geloofwaardigheid van dat verweer niet ten goede komt.
      Verklaarde [appellante] in eerste aanleg nog dat de telefonische opzegging in oktober 2006 had plaatsgevonden en dat er sedertdien geen afval meer door Sita is opgehaald, in appel stelt [appellante] dat de telefonische opzegging in augustus 2006 heeft plaatsgevonden (derhalve twee maanden eerder) en dat er vanaf augustus (naar het hof  uit de overgelegde verklaringen van [vertegenwoordiger appellante] en [vertegenwoordiger appellante 2] begrijpt: eind augustus) geen containers meer door Sita zijn geleegd.
    
    
    11.	Het hof wijst er voorts op dat [appellante] geen enkele verklaring heeft gegeven voor het onbetaald laten van de factuur over de maand mei 2006 en voor het drie weken te laat betalen van de factuur over de maand augustus 2006 ( de aanmaning en de betaling terzake zullen elkaar hebben gekruist). [appellante] was derhalve al vanaf begin mei in verzuim. 
    
    
      12.	Gelet op de gemotiveerde betwisting aan de zijde van Sita, rust (volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling als neergelegd in artikel 150 Rv) op [appellante] de bewijslast ter zake van haar stelling dat mondeling is opgezegd en wanneer dat is geschied, alsmede op haar stelling dat zij er in redelijkheid op heeft mogen vertrouwen dat die opzegging door Sita is aanvaard. Het hof stelt vast dat [appellante] dat bewijs allerminst heeft geleverd. In de overgelegde verklaring van [vertegenwoordiger appellante] (waarvan overigens niet is duidelijk gemaakt welke functie hij bij [appellante] bekleedt) wordt enkel aangegeven dat er telefonisch is opgezegd en dat er vanuit is gegaan dat die opzegging zijdens Sita was geaccepteerd omdat er nadien geen afvalcontainers meer werden geledigd c.q. geplaatst, alsmede dat er verbazing was over het feit dat Sita nota’s is blijven sturen. Dat genoemde [vertegenwoordiger appellante] op die nota’s heeft gereageerd blijkt uit die verklaring niet.
      De verklaring van [vertegenwoordiger appellante 2] (waarvan evenmin wordt aangegeven wie hij is en welke functie hij eventueel bij [appellante] vervult) houdt enkel in dat Sita voor het laatst in augustus 2006 een container heeft geplaatst en leeggehaald en dat die taak vanaf september 2007 (onderstreping hof) door Van Gansewinkel is overgenomen. 
    
    
    
      13.	Dat [appellante] per 1 september 2006 (ook) een contract met Van Gansewinkel
      is aangegaan kan, wat daar verder ook van zij,  in ieder geval geen bewijs leveren voor de gestelde en betwiste opzegging.  
    
    
    14.	Het hof stelt vast dat een bewijsaanbod, laat staan een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, door [appellante] niet is gedaan. Dat brengt mede dat de stellingen van [appellante], waarop haar verweer is gebaseerd, niet genoegzaam (zijn) komen vast te staan en derhalve moeten worden verworpen. In dat verband tekent het hof nog aan dat de vraag of Sita op enig moment in 2006 haar dienstverlening aan [appellante] heeft gestaakt eerst van belang zou kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of [appellante] er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat haar mondelinge opzegging was geaccepteerd. Nu ten aanzien van die opzegging geen (voldoende) bewijs voorligt c.q. is aangeboden, komt het hof aan die vraag echter niet toe. Het enkele staken van de dienstverlening is immers onvoldoende reden om te kunnen concluderen dat de wederpartij zijn verbintenis niet langer wenst na te komen, nu daarvoor ook andere redenen (bijvoorbeeld opschorting) aanwezig zouden kunnen zijn.
    
    15.	De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief II:
      16.	De grief houdt in dat [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de facturen over de periode 18 april 2006 tot en met mei 2007, inclusief de wettelijke rente over dat bedrag. Zoals uit de toelichting op de grief blijkt, mist de grief zelfstandige betekenis en deelt zij het lot van grief I.
    
    
    
      Slotsom
      17.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1,5 punt, tarief I). De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het beroepen vonnis aan Sita heeft voldaan wordt afgewezen.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 27 mei 2008 waarvan beroep;
    
    wijst af de vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het beroepen vonnis aan Sita heeft voldaan;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sita begroot op € 303,-- aan verschotten en op € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.M. Rowel-van der Linde en 
      J.H. Kuiper, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 september 2010 in bijzijn van de griffier.