ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7858, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2011, 200.037.943-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade door verkleuring van textiel is niet komen vast te staan.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar Bulgaars recht
      LAMAND EOOD,
      gevestigd te Stopanski dvor 4101 Kouklen, district Plodiv (Bulgarije),
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. P.P.J.T.M. Seelen te Vriezenveen,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DANNY INTERNATIONAL TEXTILES B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna Lamand en Danny International genoemd.
    
    
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 17 april 2009, hersteld bij exploot van 2 juli 2009, is Lamand in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 20 augustus 2008 en 21 januari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 146124/HA ZA 08-673 gewezen tussen Lamand als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Danny International als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    Lamand heeft bij memorie zeven grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Danny International in conventie zal veroordelen aan Lamand te voldoen een bedrag van € 7.639,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over een bedrag van € 7.389,75 vanaf 4 januari 2008 althans 25 maart 2008 althans de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede, in reconventie, de vorderingen van Danny International zal afwijzen, alles met veroordeling van Danny International in de kosten van beide instanties.
    
    Danny Internationalheeft bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie dat het hof het vonnis van 21 januari 2009 waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Lamand in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 januari 2009 onder 6.1 tot en met 6.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Voor zover die feiten tussen partijen niet in geschil zijn (rechtsoverwegingen 6.1, 6.5 en 6.6), zal ook het hof daarvan uitgaan, voor zover Lamand daartegen een grief (II) heeft gericht (gedeeltes uit de rechtsoverwegingen 6.2, 6.3 en 6.4) zal het hof daaromtrent, voor zover relevant, hierna overwegen en voor het overige ook van die feiten uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Danny Internationalheeft als meest ver strekkende verweer gevoerd dat Lamand niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in hoger beroep wegens termijnoverschrijding omdat Lamand op 2 juli 2009, ruimschoots na het verstrijken van de appeltermijn, een exploot heeft uitgebracht waarin Danny International werd opgeroepen voor de zitting van 21 juli 2009 bij het gerechtshof te Amsterdam.
    
    3.2 Het hof overweegt hieromtrent dat Lamand bij exploot van 17 april 2009, en dus tijdig, in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van 20 augustus 2008 en 21 januari 2009, maar dat Danny Internationaldaarbij abusievelijk is opgeroepen om (op 30 juni 2009) te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem in plaats van dat te Amsterdam. Lamand heeft Danny International vervolgens bij exploot van 2 juli 2009 - dus twee dagen na de aanvankelijk aangezegde roldatum – en voor het overige onder instandhouding van het exploot van 17 april 2009 opgeroepen om op 21 juli 2009 te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam. Het hof acht de oproeping door Lamand van Danny Internationalbij het exploot van 2 juli 2009 een aanvaardbaar middel tot herstel van de door haar gemaakte fout, nu deze oproeping binnen veertien dagen na de eerst aangezegde roldatum heeft plaatsgevonden en Danny International is verschenen en dus niet in haar belangen is geschaad. Het hof zal derhalve aan het beroep door Danny International op niet ontvankelijkverklaring van Lamand op deze grond voorbij gaan.
    
    3.2 Lamand heeft geen grieven gericht tegen het bestreden vonnis van 20 augustus 2008, zodat zij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen dit vonnis.
    
    3.3 Uit de overweging (5.1) van de rechtbank dat het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 20 augustus 2008 en het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2008 mag niet de conclusie worden getrokken dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van de inhoud van de conclusie van antwoord in reconventie, te minder omdat voormeld proces-verbaal van deze conclusie melding maakt. Dit betekent dat grief I faalt.
    
    
      3.4 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (iLamand en Danny International doen sinds 2005 zaken met elkaar in de vorm van loonconfectie. Hierbij worden stoffen en fournituren door Danny International aan Lamand geleverd. Lamand zorgt vervolgens voor de productie van de confectie en voor de aflevering bij en het transport van de kleding naar Danny International, waarvoor zij wordt betaald door Danny International.
      (iiOp enig moment heeft Danny Internationalopdracht gegeven aan Lamand om rokken (verder: de rokken) te vervaardigen.
      (iiiOp enig moment is de productie van de rokken gestaakt. Lamand heeft de 1873 rokken die op dat moment waren geproduceerd op 30 mei 2006 aan Danny International geleverd, waarvoor Danny International€ 5.869,32 aan maakloon heeft betaald.
      (ivOmstreeks februari 2007 heeft Lamand de opdracht van Danny International gekregen om van de resterende stof die in eerste instantie voor de rokken was bestemd, broeken (verder: de broeken) te vervaardigen. Lamand heeft 4591 broeken vervaardigd.
      (vLamand heeft voor de productie van de broeken een factuur aan Danny International gezonden ten bedrage van € 10.389,75.
      (viDanny Internationalheeft in elk geval op 3 oktober 2007 een bedrag van € 3.000,- aan Lamand betaald ter voldoening van voornoemde factuur.
    
    
    3.5 Lamand heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover thans van belang – dat Danny International wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 7.639,75 (volgens de berekening van Lamand kennelijk het genoemde factuurbedrag minus het daarop betaalde bedrag van € 3.000,-, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 350,-). Zij heeft zich daarbij, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat Danny International is gehouden tot nakoming van haar uit de overeenkomst met Lamand voortvloeiende verplichtingen.
    
    3.6 Danny Internationalheeft hiertegen als verweer gevoerd, kort gezegd, dat zij van het op de factuur vermelde bedrag geen € 3.000,- maar € 4.500,- aan Lamand heeft betaald, en, voorts, dat Lamand wanprestatie jegens haar heeft gepleegd, hierin bestaande dat de stof waaruit de rokken en de broeken zijn vervaardigd is verschoten door een tekortkoming die aan Lamand kan worden toegerekend, als gevolg waarvan zij ter zake van de rokken een schade van € 19.256,75 en ter zake van de broeken een schade van € 26.436,50, in totaal derhalve van € 45.693,25, heeft geleden. Zij heeft een eis in reconventie ingesteld tot betaling van dit bedrag aan haar door Lamand en ter zake van de betaling van het restant van de factuur van Lamand zich jegens deze op verrekening beroepen.
    
    3.7 De rechtbank heeft in conventie overwogen, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, dat Danny Internation al slechts een bedrag van € 3.000,- op de factuur van Lamand heeft betaald en, voorts, dat aan Danny International een recht tot verrekening toekomt in die zin dat Danny International het geleden verkoopverlies met betrekking tot de rokken (waarover Danny Internationalheeft gesteld dat zij door toedoen van Lamand zijn verkleurd) ten bedrage van € 19.256,75 mag verrekenen met de vordering van Lamand van € 7.389,75, zodat het beroep op verrekening ten aanzien van de broeken geen bespreking meer behoeft en de vordering van Lamand in conventie moet worden afgewezen. Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat Lamand de na verrekening nog resterende schade met betrekking tot de rokken ten bedrage van € 11.867,- ook aan Danny Internationalmoet vergoeden en de vordering in reconventie in zoverre kan worden toegewezen, en, voorts, dat Danny International dient te bewijzen, zakelijk, dat Lamand ook met betrekking tot de broeken toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar. Bij het dictum heeft de rechtbank in conventie de vordering afgewezen en Lamand in de kosten verwezen, alsmede in reconventie het bedrag van € 11.867,- toegewezen en Danny Internationalvoornoemde bewijsopdracht gegeven.
    
    3.8 Het hof ziet aanleiding eerst de vordering in reconventie voor zover deze betrekking heeft op de rokken te behandelen en oordeelt als volgt.
    
    3.9 Danny International vordert de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de rokken zijn verkleurd als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Lamand en beroept zich aldus op de rechtsgevolgen van dit vermeende rechtsfeit. Dit betekent dat zij ingevolge artikel 150 Rv op dit punt de stelplicht en bewijslast heeft. Lamand heeft gemotiveerd betwist dat de rokken zijn verkleurd als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van haar kant. Zij heeft onder meer gesteld dat de rokken in april 2006 klaar waren voor verzending, dat aflevering heeft plaatsgevonden op 30 mei 2006, dat de rokken dus maar maar heel kort bij Lamand in het magazijn zijn geweest, dat blijkens de verkoopfacturen van Danny International de rokken zijn verkocht op 25 januari 2007 en dat, als er al verkleuringen hebben plaatsgevonden,  dit niet bij Lamand is geweest maar zeer wel kan zijn gebeurd in de periode dat de rokken bij Danny International in opslag zijn geweest. Danny Internationalheeft geen bewijs aangeboden van het (vermeende) feit dat de verkleuring van de rokken – waarvan zij in appel als vaststaand uitgaat - zijn oorzaak vindt in gedragingen van Lamand, maar heeft (in appel) slechts te bewijzen aangeboden dat zich in haar magazijn geen ramen bevinden. Voorts heeft Danny International de factuur met betrekking tot de geleverde rokken integraal betaald. Dat zij die betaling onder protest zou hebben gedaan, zoals zij heeft gesteld, heeft zij in het licht van de betwisting daarvan door Lamand onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij geen enkele schriftelijke klacht ter zake in het geding gebracht en evenmin op dit punt bewijs aangeboden. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet vast is komen te staan dat Lamand toerekenbaar jegens Danny International is tekort geschoten voor zover het de rokken betreft, zodat Danny International uit dien hoofde geen vordering tot schadevergoeding jegens Lamand toekomt. De rechtbank heeft dus ten onrechte in reconventie een bedrag van € 11.867,- toegewezen.
    
    3.10 Het voorgaande impliceert dat grief II slaagt en dat grief III buiten bespreking kan blijven. Ook volgt uit het voorgaande dat grief IV en grief V, die afhankelijk zijn van het welslagen van de tweede grief, eveneens doel treffen.
    
    3.11 Danny International vordert tevens de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Lamand, en wel omdat de broeken beweerdelijk slecht en slordig zijn genaaid. Lamand heeft gemotiveerd betwist dat dit het geval is en heeft gesteld dat Danny Internationalhaar nooit van de beweerdelijk aanwezige gebreken op de hoogte heeft gesteld, zodat haar ten onrechte de mogelijkheid is ontnomen om waar nodig voor herstel zorg te dragen.
    
    3.12 Hieromtrent overweegt het hof dat Danny Internationalniet heeft gesteld dat nakoming door Lamand op dit punt blijvend onmogelijk is. Nu ingevolge artikel 6:74 BW in een geval als het onderhavige - waarin nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is - van een tot schadevergoeding verplichtende tekortkoming eerst sprake kan zijn indien de schuldenaar (hier: Lamand) in verzuim is geraakt maar in het onderhavige geval niet aan de vereisten van artikel 6:82 en 6:83 BW j° artikel 6:81 BW is voldaan, kan voor Lamand jegens Danny International geen verplichting tot schadevergoeding zijn ontstaan in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW. Aan bewijslevering, zoals de rechtbank die aan Danny Internationalheeft opgedragen, kan derhalve niet worden toegekomen. De vordering van Danny International tot schadevergoeding ter zake van de broeken komt derhalve evenmin voor toewijzing in aanmerking. 
    
    3.13 Uit het voorgaande volgt dat grief VI slaagt en dat voor grief VII, die afhankelijk is van het lot van de voorgaande grieven, hetzelfde geldt.
    
    3.14 De conclusie is dat de vordering van Danny International in reconventie moet worden afgewezen en dat de vordering van Lamand in conventie, die voor het overige niet is betwist, moet worden toegewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de (gevoegde) procedure bij de rechtbank tussen Tricotex B.V. als eiseres en Danny International als gedaagde (onder zaaknummer/rolnummer 146123/HA ZA 08-672) door de rechtbank is beslist dat het contant door Danny Internationalbetaalde bedrag van € 1.500,- aan Tricotex B.V. toekomt en dat volgens de eigen stellingen van Danny International Tricotex niet ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep van dit vonnis. Het hof gaat daarom ervan uit dat genoemd bedrag aan Tricotex is betaald en derhalve niet in mindering kan worden gebracht op de (restant)vordering van Lamand jegens Danny International ten bedrage van € 7.389,75 in hoofdsom, welke vordering door Lamand inclusief (niet door Danny International weersproken) buitengerechtelijke kosten ad € 350,- wordt berekend op € 7.639,75. Dit bedrag zal door het hof worden toegewezen.
    
    3.15 Nu Danny Internationalvoor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, moet haar bewijsaanbod voor het overige als niet terzake dienend worden gepasseerd.
    
    
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Lamand zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 20 augustus 2008. Het hoger beroep tegen het vonnis van 21 januari 2009 slaagt. Dit vonnis zal worden vernietigd, waarbij de (conventionele) vordering van Lamand zal worden toegewezen en de (reconventionele) vordering van Danny International zal worden afgewezen. Danny International zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart Lamand niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het bestreden vonnis van 20 augustus 2008;
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 21 januari 2009 en, opnieuw recht doende:
    
    in conventie
    
    veroordeelt Danny International tot betaling aan Lamand van een bedrag van € 7.639,75 (zegge: zevenduizend zeshonderdnegenendertig Euro en vijfenzeventig Eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 7.389,75 vanaf 4 januari 2008 tot de dag der voldoening;
    
    verwijst Danny International in de proceskosten van het conventionele geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Lamand gevallen, op € 388,44 aan verschotten en € 768,- aan salaris gemachtigde;
    
    in reconventie
    
    wijst de vordering af;
    
    verwijst Danny International in de proceskosten van het reconventionele geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Lamand gevallen, op nihl aan verschotten en € 815,50 aan salaris gemachtigde;
    
    en voorts
    
    verwijst Danny International in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Lamand gevallen, op € 504,98 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart alle voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en op 29 november 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.