ECLI:NL:RBZLY:2008:BD5453, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 06-05-2008, 144567 - KG ZA 08-173
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht voor kosten bestuursdwang, vernietiging van door bestuursorgaan verwijderde schepen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 144567 / KG ZA 08-173
    
    Vonnis in kort geding van 6 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. C. Borstlap,
      advocaat mrs. F. de Vries, K.A. Faber en M.S. van den Berg te Heerenveen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Koop te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Amsterdam genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van Gemeente Amsterdam.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Sinds 1997 heeft [eiser] objecten (schepen) in de ADM-haven te [woonplaats] liggen. Het deel van de ADM-haven dat eigendom is van Chidda Vastgoed B.V., wordt door Gemeente Amsterdam gehuurd. Het overige deel is eigendom van Gemeente Amsterdam.
    
    
    2.2.	In november 2005 is Gemeente Amsterdam, in verband met een door haar geconstateerd tekort aan wachtplaatsen voor binnenvaart en duwbaklocaties, aangevangen met een handhavingstraject om schepen zonder ligplaatsvergunning uit de ADM-haven te verwijderen. [eiser] beschikt niet over ligplaatsvergunningen ten behoeve van zijn schepen.
    
    2.3.	Bij brieven van 21 juni 2006 heeft Gemeente Amsterdam aan [eiser] haar voornemen tot handhavend optreden bekend gemaakt en [eiser] verzocht de schepen uit de ADM-haven te verwijderen en verwijderd te houden. 
    
    2.4.	Bij beschikkingen van 2 februari 2007 heeft Gemeente Amsterdam, na kennisneming van de zienswijze van [eiser], bestuursdwangaanzeggingen doen uitgaan. Deze besluiten zijn op dezelfde dag aan [eiser] overhandigd. Bij deze besluiten is [eiser] tot 1 juni 2007 de gelegenheid geboden om zelf de schepen te verwijderen. Voorts is - voor zover van belang - meegedeeld:
    
    
      “Ingevolge artikel 5:25 van de Awb zullen de kosten van bestuursdwang bij u in rekening worden gebracht. […]
      Op het moment dat er overgegaan wordt tot de feitelijke uitvoering van bestuursdwang kan een object naar de Bewaarhaven worden versleept, waar het object tijdelijk wordt bewaard. Hieraan zijn kosten verbonden, te weten EUR 45,- per dag exclusief (o.a.) sleep- en verzekeringskosten. 
      Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat wij er voor kiezen bepaalde objecten binnen de dertien weken bewaartermijn af te voeren en te vernietigen. Dit zal het geval zijn indien de (economische) waarde van het object niet opweegt tegen de kosten van verslepen en bewaren (artikel 5:30 2e en 3e lid Awb).”
    
    
    2.5.	Bij brief van 27 maart 2007, door Gemeente Amsterdam op 10 april 2007 ontvangen, heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de beschikkingen van 2 februari 2007. Het bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard omdat het niet binnen de bezwaartermijn van zes weken was ingediend. Tegen de beschikking op bezwaar is [eiser] in beroep gegaan. Het beroepschrift is bij uitspraak van de rechtbank Amsterdam op 23 april 2008, op de grond dat het buiten de beroepstermijn is ingediend - het was ingediend voordat de beroepstermijn liep - niet-ontvankelijk verklaard. Ten overvloede is overwogen dat het bezwaar op goede gronden niet-ontvankelijk is verklaard, aangezien de termijn waarbinnen het bezwaarschrift had moeten worden ingediend, op 16 maart 2007 is verstreken en van verschoonbare redenen voor deze termijnoverschrijding niet is gebleken. [eiser] heeft aangekondigd in hoger beroep te komen van deze uitspraak.
    
    2.6.	Aan de eigenaren van schepen die zonder vergunning in de ADM-haven lagen, is een gedoogovereenkomst aangeboden. Daarbij stelde Gemeente Amsterdam de voorwaarde dat per eigenaar slechts één schip tot uiterlijk begin 2010 zou kunnen worden gedoogd in de “kom” van de ADM-haven. [eiser] heeft dit aanbod aanvankelijk van de hand gewezen. Bij brief van 18 september 2007 heeft hij Gemeente Amsterdam verzocht alsnog met hem een gedoogovereenkomst - op zijn voorwaarden - met hem te sluiten. Gemeente Amsterdam heeft dit geweigerd. Tegen deze weigering heeft [eiser] bezwaar gemaakt.
    
    2.7.	Bij brief van 25 januari 2008 heeft Gemeente Amsterdam aan [eiser] bericht dat de schepen op 10 februari 2008 zouden worden verwijderd. [eiser] heeft vervolgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (bestuurssector) verzocht om alsnog - met al zijn schepen -  in voornoemde “kom” te kunnen gaan liggen. Bij uitspraak van 19 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
    
    2.8.	In opdracht van Gemeente Amsterdam zijn de schepen getaxeerd. Volgens de taxateur vertegenwoordigen de schepen in hun huidige vorm geen economische waarde. De schrootwaarde is geschat op EUR 28.000,00.
    
    2.9.	Op 6 maart 2008 heeft Gemeente Amsterdam twee schepen van [eiser] doen wegslepen naar de bewaarhaven. Op 13 maart 2008 heeft Gemeente Amsterdam [eiser] bericht dat de overige schepen van [eiser] op 25 maart 2008 verwijderd zouden worden. 
    
    2.10.	[eiser] heeft op of kort na 13 maart 2008 Gemeente Amsterdam meegedeeld dat hij iemand kende die bereid was de schepen weg te slepen en dat hij voor zijn schepen een andere ligplaats had. Hij heeft in dat verband twee faxbrieven naar Gemeente Amsterdam gezonden.
    
    2.11.	Op 27, 28 en 31 maart 2008 heeft HEBO in opdracht van Gemeente Amsterdam een deel van de schepen (na plaatsing op pontons) weggebracht naar Zwartsluis en een ander deel naar Haarlem. 
    
    2.12.	[eiser] heeft verzocht om teruggave van de schepen. Gemeente Amsterdam is daartoe, onder verwijzing naar het retentierecht als bedoeld in artikel 5:29 lid 4 Awb, echter slechts bereid nadat de kosten van de toepassing van de bestuursdwang door [eiser] zijn voldaan. Deze kosten heeft Gemeente Amsterdam voorlopig begroot op EUR 117.119,00. De kosten lopen per week op met een bedrag van ongeveer EUR 10.000,00. 
    
    2.13.	Gemeente Amsterdam is voornemens de schepen te vernietigen. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat de kosten van de bestuursdwang in verhouding tot de waarde van de schepen onevenredig hoog worden.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.
      1. primair: Gemeente Amsterdam zal veroordelen om na betekening van dit vonnis aan [eiser] zijn schepen/objecten, gespecificeerd in productie 1 van [eiser], terug te geven door ze te brengen naar een door [eiser] aangewezen plaats die per brief c.q. fax doch uiterlijk bij betekening van dit vonnis zal worden doorgegeven aan Gemeente Amsterdam c.q. [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn schepen af te halen en/of weg te slepen vanaf de plaatsen waar de schepen van [eiser] in bewaring zijn, dan wel op een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn, wijze en/of plaats;
      2. subsidiair: Gemeente Amsterdam zal veroordelen om na betekening van dit vonnis aan [eiser] zijn woonboot, bekend onder registratienummer Ark R., terug te geven door deze te brengen naar een door [eiser] aangewezen plaats die per brief c.q. fax doch uiterlijk bij betekening van dit vonnis zal worden doorgegeven aan Gemeente Amsterdam c.q. [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn woonboot af te halen en/of weg te slepen vanaf de plaatsen waar de woonboot van [eiser] in bewaring is, dan wel op een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn, wijze en/of plaats;
      3. meer subsidiair: voor zover het voorgaande niet of deels wordt toegewezen, Gemeente Amsterdam zal verbieden over te gaan tot vernietiging, verkoop en/of eigendomsoverdracht van alle schepen van [eiser] die nader zijn gespecificeerd in productie 1. c.q. zijn woonboot bekend onder registratienummer Ark R., c.q. door de voorzieningenrechter vast te stellen schepen;
      4. meest subsidiair: een andere beslissing zal nemen;
      II. - indien enig onderdeel onder I. toewijsbaar is, maar voor 7 mei 2008 geen schriftelijk vonnis zal kunnen worden gewezen, Gemeente Amsterdam mondeling zal verbieden tot verkoop, vernietiging of eigendomsoverdracht totdat schriftelijk vonnis zal zijn gewezen;
      III. Gemeente Amsterdam zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 100.000,00 indien zij niet voldoet aan het onder I. of II. gevorderde;
      IV. Gemeente Amsterdam zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Gemeente Amsterdam voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    4.2.	Voldoende aannemelijk is dat de beschikkingen van 2 februari 2007, hoewel thans nog niet in kracht van gewijsde gegaan, rechtens onaantastbaar zullen blijken. Bij uitspraak van 23 april 2008 heeft de rechtbank die beschikkingen in stand gelaten. [eiser] heeft weliswaar aangekondigd van deze uitspraak in beroep te komen, maar heeft - hoewel dat op zijn weg lag - nagelaten enig inzicht te bieden in zijn beroepsgronden, zodat over de kansrijkheid van dat beroep geen voorshands oordeel kan worden gegeven. De voorzieningenrechter zal derhalve uitgaan van de juistheid van beschikkingen van 2 februari 2007.
    
    4.3.	[eiser] heeft aangevoerd dat Gemeente Amsterdam geen spoedeisend belang heeft bij uitoefening van bestuursdwang, aangezien Gemeente Amsterdam na afloop van de begunstigingstermijn op 1 juni 2007 nog meer dan een half jaar heeft gewacht met haar aankondiging, namelijk tot 25 januari 2008, dat zij feitelijk tot verwijdering zou overgaan. Voorts wordt aan andere schepen de gelegenheid geboden om tot 2010 te blijven liggen.
    
    4.3.1.	De voorzieningenrechter volgt [eiser] hierin niet. Door na de begunstigingstermijn nog enige tijd te wachten met feitelijke toepassing van bestuursdwang, heeft Gemeente Amsterdam [eiser] juist meer dan vereist in de gelegenheid gesteld bestuursdwang te voorkomen. Van rechtsverwerking door Gemeente Amsterdam is geen sprake. 
    
    4.3.2.	Dat aan andere schepen de gelegenheid wordt gegeven tot begin 2010 in de ADM-haven te kunnen blijven liggen, leidt evenmin tot de conclusie dat Gemeente Amsterdam niet tot toepassing van bestuursdwang zou mogen overgaan. Tussen partijen staat vast dat dit gebeurt op grond van een met de eigenaren van deze schepen gesloten gedoogovereenkomst. [eiser] heeft er, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, vanaf gezien een soortgelijke overeenkomst te sluiten. Hij wenste niet, zoals de andere eigenaren kennelijk wel hebben gedaan, in te stemmen met de voorwaarden dat met ten hoogste één schip en uiterlijk tot begin 2010 in de “kom” van de ADM-haven zou kunnen worden gelegen. In die omstandigheden kan hij er zich thans niet met vrucht op beroepen dat ook hij moet worden gedoogd tot begin 2010.
    
    4.4.	[eiser] heeft voorts gesteld dat hij op of rond 13 maart 2008 Gemeente Amsterdam te kennen heeft gegeven de schepen zelf te zullen verwijderen. Gemeente Amsterdam heeft hier volgens [eiser] ten onrechte geen acht op geslagen.
    
    4.4.1.	De voorzieningenrechter volgt [eiser] hierin niet. Uitgangspunt is dat het vanaf 2 februari 2007 duidelijk was voor [eiser] dat Gemeente Amsterdam tot bestuursdwang zou overgaan. Tot de feitelijke verwijdering van de schepen in kwestie, namelijk op 27, 28 en 31 maart 2008 heeft hij dan ook (meer dan) voldoende gelegenheid gehad om zelf voor verwijdering zorg te dragen. Dat hij heeft gewacht met het treffen van maatregelen om zelf voor verwijdering zorg te dragen totdat Gemeente Amsterdam data heeft genoemd waarop zij feitelijk uitvoering zou geven aan de beschikkingen van 2 februari 2007, is dan ook een omstandigheid die in de risicosfeer van [eiser] ligt. 
    
    4.4.2.	In dat licht behoefde Gemeente Amsterdam dan ook geen acht meer te slaan (door [eiser] een extra termijn te gunnen) op de faxbrieven die [eiser] op of rond 13 maart 2008 aan haar heeft gezonden, die overigens niet meer inhouden dan dat [eiser] een zekere heer Bood bereid heeft gevonden om hem een ligplaats te bieden in Spaarnwoude, doch dat Bood niet bereid is dat schriftelijk te bevestigen.
    
    4.5.	Artikel 5:29 lid 4 Awb bepaalt, voor zover van belang dat het bestuursorgaan bevoegd is de afgifte van meegevoerde en opgeslagen zaken op te schorten totdat de ingevolge artikel 5:25 Awb verschuldigde kosten zijn voldaan. Op grond van artikel 5:25 Awb zijn de kosten verbonden aan bestuursdwang voor rekening van de overtreder tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
    
    4.5.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van bestuursdwang inmiddels ongeveer EUR 117.000,00 bedragen en dat deze kosten per week met EUR 10.000,00 oplopen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de kosten niet hadden hoeven te worden gemaakt dan wel hadden kunnen beperkt. Gemeente Amsterdam heeft naar voren gebracht dat er, gelet op de slechte conditie van de schepen, voor is gekozen om de schepen op pontons te plaatsen. Dat is gepaard gegaan met aanzienlijke kosten. Daarnaast heeft zij, gelet op de staat en de hoeveelheid schepen, ervoor gekozen deze schepen niet naar de bewaarhaven te brengen, maar naar Zwartsluis en Haarlem.
    
    
      4.5.2.	Daar waar [eiser] (meer dan) voldoende gelegenheid is geboden om bestuursdwang (en de daarmee samenhangende kosten) te voorkomen door zelf voor verwijdering van de schepen zorg te dragen, ligt het niet in de rede dat hij er zich, na toepassing van bestuursdwang, met vrucht op beroept dat de daarmee gepaard gaande kosten niet of niet geheel verschuldigd zijn. Dat Gemeente Amsterdam onjuist heeft gehandeld door er - op aanwijzing van de havenmeester die verantwoordelijk is voor de veiligheid en bereikbaarheid van de haven - voor te kiezen de schepen op pontons te plaatsen en de schepen niet naar de bewaarhaven, maar naar Zwartsluis en naar Haarlem te brengen, is niet aannemelijk geworden. De daarmee gepaard gaande kosten behoren reeds daarom voor rekening van [eiser] te blijven. De stelling van [eiser] dat de kosten (veel) hoger uitvallen dan op grond van de beschikkingen van 2 februari 2007 viel te voorzien, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. In de beschikkingen is overwogen dat de schepen naar de bewaarhaven kunnen worden gebracht, en de kosten van bewaring in de bewaarhaven - zo begrijpt de voorzieningenrechter de beschikkingen - EUR 45,00 per dag bedragen. Daarnaast is deze kostenindicatie exclusief sleep- en verzekeringskosten. [eiser] mocht er op grond van deze beschikkingen derhalve niet vanuit gaan dat de kosten tot een bedrag van EUR 45,00 per dag per schip beperkt zouden blijven.
      Daar komt bij dat artikel 5:25 Awb noch enige andere rechtsregel meebrengt dat een bestuursorgaan verplicht is een (nauwkeurige) begroting van de kosten van bestuursdwang te geven; er bestaat slechts een verplichting - op straffe van niet verhaalbaarheid van die kosten -  tot vermelding in de bestuursdwangbeschikking dat toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder plaatsvindt. Die mededeling heeft Gemeente Amsterdam gedaan bij voornoemde beschikkingen.
    
    
    4.5.3.	Aangezien vooralsnog voldoende aannemelijk is dat [eiser] de kosten van de bestuursdwang verschuldigd is en hij deze kosten (nog) niet heeft voldaan, heeft Gemeente Amsterdam op goede gronden het retentierecht, als bedoeld in artikel 5:29, lid 4 Awb, ingeroepen.
    
    4.6.	Vervolgens is de vraag aan de orde of Gemeente Amsterdam tot vernietiging van de schepen mag overgaan. Gemeente Amsterdam heeft zich in dit verband beroepen op artikel 5:30, lid 2 Awb. De aldaar neergelegde rechtsregel houdt in dat het bestuursorgaan ook binnen een termijn van 13 weken na meevoering van de zaken tot vernietiging van die zaken mag overgaan zodra de kosten van de bestuursdwang, vermeerderd met de kosten van vernietiging, onevenredig hoog worden in verhouding tot de waarde van die zaken.
    
    4.6.1.	[eiser] heeft gesteld dat de schepen op een onjuiste waarde zijn getaxeerd. Hij heeft, zo stelt hij, zelf nog geen taxatie kunnen laten verrichten omdat elke door hem aangezochte taxateur eerst met HEBO contact opneemt, en dan te horen krijgt dat de schepen zijn getaxeerd op nihil, waarna zij niet langer bereid zijn te taxeren.
    
    4.6.2.	Anders dan [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] voldoende gelegenheid heeft gehad om een tegentaxatie in het geding te brengen. Door [eiser] is opgemerkt dat Gemeente Amsterdam vanaf 15 april 2008 te kennen heeft gegeven dat hij zijn schepen mocht laten taxeren. Geconstateerd moet worden dat ter zitting, op 6 mei 2008, (nog) geen tegentaxatie voor handen is. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat geen taxateur - tegen betaling van een redelijk loon - bereid is een taxatie uit te voeren. 
    
    4.6.3.	Dat de taxateur, zoals [eiser] stelt, op een aantal ondergeschikte punten onjuiste benamingen voor (onderdelen van) zijn schepen hanteert, leidt niet tot de conclusie dat geen gewicht mag worden toegekend aan de taxatie en met name aan de conclusie van de taxateur dat de verschillende schepen in een dermate slechte staat van onderhoud verkeren dat zij, behoudens schrootwaarde, geen economische waarde meer hebben.
    
    4.6.4.	Gelet op de waarde van de schepen (schrootwaarde EUR 28.000,00) in verhouding tot de kosten van de bestuursdwang, (EUR 117.000,00, en per week oplopend met een bedrag van ongeveer EUR 10.000) heeft Gemeente Amsterdam zich dan ook op goede gronden op het standpunt gesteld dat de kosten onevenredig hoog worden, zodat artikel 5:30, lid 2 Awb voldoende basis geeft voor vernietiging van de schepen. 
    
    4.7.	Het voorgaande, een terecht beroep op het retentierecht en een voldoende wettelijke basis voor vernietiging geldt ook voor Ark R, gelet op het hiervoor overwogene. Daaraan kan niet af doen dat dit schip meer emotionele waarde voor [eiser] heeft dan de andere schepen. [eiser] heeft (ook) ten aanzien van dit schip niet de kosten van de bestuursdwang voldaan of daartoe concrete bereidheid heeft getoond.
    
    4.8.	Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen dienen te worden afgewezen.
    
    
      4.9.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.158,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op EUR 1.158,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2008.