ECLI:NL:RBUTR:2010:BM9255, Rechtbank Utrecht, 24-06-2010, SBR 09-1915
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: "Beroep tegen afwijzing bouwvergunning en vrijstelling voor een zendmast gegrond. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten eiseres te horen alvorens de beslissing op bezwaar (met toepassing van artikel 6:20, lid 2, Awb) te nemen. Geen instandlating rechtsgevolgen. Verweerder heeft voor de afwijzing van de vrijstelling ten onrechte doorslaggevend geacht dat niet wordt voldaan aan het afstandscriterium uit het Antennebeleid, zonder de noodzakelijke belangenafweging te maken. Het afstandscriterium zelf is niet onverbindend, want niet (enkel) gegrond op gezondheidsaspecten maar op ruimtelijk relevante argumenten (visueel/geluid). Voorzover het aan eiseres tegenwerpen van het afstandscriterium enkel is ingegeven door gezondheidsaspecten kan dit de beslissing echter niet dragen."

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 09/1915
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      Vodafone Libertel B.V, gevestigd te Maastricht, eiseres,
      gemachtigde: mr. E.H.J. Eussen, werkzaam bij Ericsson Network Services B.V.
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leusden, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.R. Francken, werkzaam bij de gemeente Leusden
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Bij besluit van 2 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar met betrekking tot het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag om vrijstelling en bouwvergunning voor het plaatsen van een mast ten behoeve van mobiele communicatie aan de Boswachter (ongenummerd) te Leusden gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder tevens de aangevraagde bouwvergunning en vrijstelling geweigerd.
    
    
    1.2	Eiseres heeft tegen dit besluit zowel beroep bij deze rechtbank ingesteld als bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    1.3	Het geding is behandeld ter zitting van 1 april 2010, waar namens eiseres is verschenen gemachtigde voornoemd. Verweerder is verschenen bij gemachtigde voornoemd. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. 
    
    
      Overwegingen
      2.1 Op 27 mei 2008 heeft verweerder besloten in principe zijn medewerking te verlenen aan een opstelpunt voor mobiele telefonie tot een hoogte van 37,5 meter in het openbaar groen bij de Cohensteeg/Boswachter en daarvoor een procedure ingevolge artikel 19, derde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) in te zetten. Daarop heeft eiseres op 29 mei 2008 een aanvraag ingediend voor een lichte bouwvergunning voor het plaatsen van een mast ten behoeve van mobiele telecommunicatie aan de Boswachter te Leusden. Op 17 maart 2009 heeft eiseres met toepassing van artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bezwaar ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag. Bij het thans in beroep bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een beslissing gegrond verklaard en daarbij alsnog geweigerd de bouwvergunning te verlenen. 
    
    
    2.2 De rechtbank stelt vast dat het beroep van eiseres zich richt tegen het bestreden besluit voor zover dat besluit betrekking heeft op de weigering vrijstelling en bouwvergunning te verlenen. De rechtbank staat allereerst voor de door eiseres opgeworpen vraag of het bestreden besluit is aan te merken als een beslissing op bezwaar waartegen beroep open staat of als een primair besluit waarvoor eerst de bezwaarprocedure moet worden doorlopen. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat in het geheel geen inhoudelijke afweging heeft plaatsgevonden, laat staan een inhoudelijke heroverweging na bezwaar. Eiseres wijst erop dat het bij het bepaalde in artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb gaat om een procedureel middel om het bestuursorgaan tot besluitvorming te bewegen. Dat betekent volgens eiseres dat een niet tijdig beslissen niet als een inhoudelijke weigering moet worden behandeld. Het bestreden besluit, voor zover betrekking hebbend op de weigering van de bouwvergunning, moet daarom worden aangemerkt als een primair besluit, waartegen de bezwaarprocedure open staat, aldus eiseres.  
    
    2.3 Artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb bepaalt dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk wordt gesteld het niet tijdig nemen van een besluit. 
    
    
      Artikel 6:20, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien het bezwaar is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, het bestuursorgaan verplicht blijft een besluit op de aanvraag te nemen. 
      Het tweede lid, onder b, bepaalt dat het in het eerste lid bepaalde niet geldt na de beslissing op het bezwaar of beroep indien de indiener van de aanvraag als gevolg daarvan geen belang meer heeft bij een besluit op de aanvraag. 
    
    
    2.4 Eiseres stelt terecht dat artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb zo moet worden begrepen dat het niet tijdig beslissen zelf niet mag worden ingekleurd als weigering. Dat staat echter los van de bevoegdheid van verweerder om te beslissen op de aanvraag van eiseres in een beslissing op bezwaar. Verweerder heeft zich in dit geval op het standpunt kunnen stellen dat de situatie als bedoeld in artikel 6:20, tweede lid, onder b, van de Awb zich hier voor doet en dat hij wel bevoegd, maar niet meer verplicht was een primaire beslissing op de aanvraag van eiseres te nemen na of tegelijk met de beslissing op bezwaar tegen het niet tijdig beslissen. In dit geval stond tegen het bestreden besluit dan ook uitsluitend beroep open. 
     
    
      2.5 De bevoegdheid van verweerder om niet meer separaat in een primair besluit op de aanvraag te beslissen, ontslaat hem echter niet van zijn verplichting om bij de besluitvorming alle zorgvuldigheidseisen in acht te nemen. De rechtbank constateert dat verweerder eiseres niet over de inhoudelijke aspecten rondom de aanvraag voor de bouwvergunning heeft gehoord. Dit is door de gemachtigde van verweerder ter zitting desgevraagd bevestigd. Tijdens de hoorzitting op 29 april 2009 naar aanleiding van het gemaakte bezwaar tegen het uitblijven van de beslissing op de aanvraag is hoofdzakelijk ingegaan op het waarom van het niet tijdig beslissen op de aanvraag van eiseres en – in samenhang daarmee – op de procedurele kanten van de totstandkoming van de kadernotitie Antennebeleid, die door de gemeenteraad is vastgesteld bij besluit van 2 april 2009. Op de inhoudelijke aspecten van de onderhavige aanvraag om bouwvergunning en vrijstelling kon tijdens de hoorzitting, zoals blijkt uit het verslag, nog niet worden ingegaan, omdat op dat moment nog geen besluit daartoe was genomen. Tijdens de hoorzitting is van de zijde van verweerder bovendien aangegeven dat op de aanvraag niet gelijktijdig met de beslissing op het voorliggende bezwaar zou worden beslist. Eiseres is echter ook nadien niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op de door verweerder te nemen inhoudelijke beslissing op de aanvraag.
      Eiseres beklaagt zich dan ook terecht over het feit dat zij in strijd met de op verweerder rustende verplichting ingevolge artikel 7:2 van de Awb niet is gehoord. Het bestreden besluit kan om deze reden niet in stand blijven.
      2.6 De rechtbank ziet geen aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand blijven. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    
    
      2.7 Voor het realiseren van het bouwplan is een bouwvergunning vereist, omdat bouwen zonder bouwvergunning ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet verboden is.
      Deze bouwvergunning moet in een aantal gevallen door verweerder worden geweigerd. Dit is blijkens artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet onder meer het geval wanneer het bouwplan strijdig is met het bestemmingsplan. Niet betwist wordt dat de bouwaanvraag in strijd is met de geldende bestemming, zodat het bouwplan alleen gerealiseerd kan worden indien daarvoor – in dit geval – vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO wordt verleend. Om dat de aanvraag dateert van voor de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) op 1 juli 2008 is op de afhandeling van die aanvraag ingevolge het overgangsrecht nog de WRO van toepassing.
    
    
    2.8 Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen. Het al dan niet verlenen van een dergelijke vrijstelling is een discretionaire bevoegdheid van verweerder, waarbij verweerder de betrokken belangen tegen elkaar dient af te wegen. De bestuursrechter toetst de gebruikmaking van die bevoegdheid terughoudend. 
    
    
      2.9 De raad van de gemeente Leusden heeft op 2 april 2009 de kadernotitie Antennebeleid vastgesteld. In deze notitie zijn de uitgangspunten geformuleerd voor het plaatsen van antenne-installaties. Een van deze uitgangspunten is (onder 5.1. sub e) dat vrijstaande antenne-installaties in principe worden geplaatst op een minimale afstand van 50 meter tot woningen. Ter zitting is door de gemachtigde van verweerder desgevraagd bevestigd dat de in deze kadernotitie geformuleerde uitgangspunten geen imperatieve criteria zijn, maar bedoeld zijn om invulling te geven aan en houvast te geven bij de (ruimtelijke) afweging om verzoeken tot plaatsing van dergelijke installaties.
      Verweerder heeft in het onderhavige geval echter het enkele niet voldoen aan dit afstandscriterium aan zijn besluit om geen vrijstelling te verlenen ten grondslag gelegd, zoals blijkt uit het bestreden besluit en ter zitting namens verweerder ook is bevestigd. Aan het feit dat zich twee woningen bevinden binnen een afstand van 50 meter ten opzichte van de aangevraagde locatie heeft verweerder doorslaggevend belang toegekend. Een weging van dit afstandscriterium en het belang ervan ten opzichte van de andere betrokken belangen - zoals daar niet in de laatste plaats zijn de belangen van eiseres, mede in het licht van de door verweerder aan haar aanvankelijk toegezegde medewerking en de investeringen die zij vervolgens stelt te hebben gedaan – alsmede overige (ruimtelijke) aspecten, blijkt niet uit het bestreden besluit. Deze afweging heeft kennelijk, zo blijkt uit uitlatingen van verweerders gemachtigde ter zitting, ook niet plaatsgevonden. Dat was echter wel noodzakelijk in het kader van de vrijstellingsprocedure als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, waarin verweerder zich rekenschap dient te geven van alle relevante feiten en belangen. Dit is dus ten onrechte nagelaten. De rechtbank komt dan ook op grond daarvan tot de conclusie dat nu er geen relevante belangenafweging heeft plaatsgevonden dit alsnog moet gebeuren. Van een in stand laten van rechtsgevolgen kan dan ook geen sprake zijn. 
      De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen. Met het oog daarop ziet de rechtbank aanleiding de overige beroepsgronden van eiseres te bespreken. 
    
    
    2.10 Eiseres heeft betoogd dat sprake is van een wegens tijdsverloop van rechtswege verleende bouwvergunning. Dit betoog berust op een onjuiste uitleg van de betreffende bepalingen uit de Woningwet en faalt om die reden. Artikel 46, eerste lid, onder a, van de Woningwet, zoals dit artikel luidde ten tijde van de aanvraag, bepaalt dat burgemeester en wethouders op een aanvraag om een lichte bouwvergunning binnen zes weken na ontvangst van de aanvraag beslissen. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is, indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat, indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid, de bouwvergunning van rechtswege is verleend. Nu sprake is van strijdigheid met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, is de in artikel 46, eerste lid, van de Woningwet genoemde termijn niet van toepassing. Gezien verweerders weigering vrijstelling te verlenen, speelt evenmin de in artikel 49, derde lid, van de Woningwet gestelde termijn een rol.
    
    2.11 Ten aanzien van hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd, stelt de rechtbank voorop dat eiseres terecht heeft betoogd dat de in het Antennebeleid opgenomen afstandsnorm en/of de afwijzing van de onderhavige aanvraag niet uitsluitend gebaseerd mag zijn op het zogenaamde gezondheidscriterium. Zoals de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen in de uitspraak van 17 oktober 2007 (LJN BB5808) valt niet in te zien dat bij de beoordeling of voor een antenne-installatie in redelijkheid vrijstelling kan worden verleend doorslaggevende betekenis zou moeten worden toegekend aan de vrees voor gezondheidsrisico’s door stralingseffecten. Ter zitting heeft verweerder gesuggereerd dat het afstandscriterium in het beleid uitsluitend is ingegeven door gezondheidsaspecten. De rechtbank leidt echter uit de kadernotitie en uit de toelichting op de motie die tot opname van het afstandscriterium heeft geleid, af dat het afstandscriterium (in elk geval mede) gegrond is op visuele en overige ruimtelijk relevante aspecten en op het voorkomen van geluidhinder voor omwonenden. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het afstandscriterium in zoverre in strijd is met enige rechtsregel en buiten toepassing zou moeten blijven of dat het Antennebeleid enkel vanwege het afstandscriterium kennelijk onredelijk is te achten. Voor zover verweerders gemachtigde heeft bedoeld dat uitsluitend gezondheidsaspecten de achterliggende reden zijn geweest voor het aan eiseres tegenwerpen van het afstandscriterium heeft te gelden dat dit, onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van de ABRvS, de afwijzing van de vrijstelling niet kan dragen.
    
    2.12 Anders dan eiseres heeft betoogd is het Antennebeleid wel gepubliceerd, namelijk in het Gemeentenieuws van 13 mei 2009 en derhalve vóór de beslissing op de aanvraag. Geen enkele rechtsregel belette verweerder om bij de beslissing op de aanvraag dit Antennebeleid mede tot uitgangspunt te nemen, ook niet het vertrouwensbeginsel of rechtszekerheidsbeginsel, nu verweerder gehouden was de rechtsregels, waaronder ook gepubliceerd beleid, toe te passen die geldend zijn op het moment van het nemen van het besluit. Nog daargelaten dat noch de Wro noch de Invoeringswet Wro noch enige andere rechtsregel in de weg staat aan het na 1 juli 2008 vaststellen van beleid voor de beoordeling van nog onder de WRO af te handelen aanvragen, is dit Antennebeleid – anders dan eiseres veronderstelt – niet louter opgesteld ter uitvoering van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO. Niet valt in te zien dat de raad van Leusden tot het vaststellen daarvan niet bevoegd was en evenmin dat verweerder bij de zelfstandige uitoefening van zijn bevoegdheid krachtens artikel 19, derde lid, van de WRO dit beleid niet tot uitgangspunt zou mogen nemen. 
    
    2.13 Nu het beroep tegen het besluit van 2 juni 2009 gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,- (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-) als kosten voor verleende rechtsbijstand. Ook krijgt eiseres haar griffierecht vergoed.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit van 2 juni 2009, voor zover dat besluit betrekking heeft op de afwijzing van de bouwvergunning en vrijstelling;
    
    3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644,-;
    
    3.5 bepaalt dat verweerder het griffierecht ten bedrage van € 297,- aan eiseres vergoedt. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2010.
    
    
    De griffier:					De rechter:
    
    
    
    
    
      mr. M.S.D. de Weerd				mr. J.M. Willems
      (de griffier is verhinderd
      deze uitspraak mede te ondertekenen)
    
     						 
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
    De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.