ECLI:NL:GHARN:2012:BX2680, Gerechtshof Arnhem, 24-07-2012, 107.002.032/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Erfdienstbaarheid van uitweg / overpad. 
        - Art. 5:74 Uitoefenen op minst bezwarende wijze (verholen grief). 
        - Opheffing / wijziging erfdienstbaarheid ex art. 5:78 of 5:79 BW.

Arrest d.d. 24 juli 2012
      Zaaknummer 107.002.032/01
      (zaaknummer rechtbank: 126729/HA ZA 06-1428)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Lelystad,
      voor wie gepleit heeft mr. Y.B. Boendermaker, advocaat te Lelystad,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S. Coerts, kantoorhoudende te Harderwijk,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 augustus 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
    
    Het verdere procesverloop
    
    Op 6 december 2011 heeft de raadsheer-commissaris zich naar de [weg] ter plaatse begeven teneinde de situatie aldaar in ogenschouw te nemen. Aansluitend heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de plaatsopneming en de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
      De verdere beoordeling
      Grief 1
      1.	De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de [weg] waar deze in oost-westrichting parallel loopt aan de erfgrens tussen de percelen van partijen, geheel op de aan [appellant] in eigendom toebehorende grond loopt. 
      In eerste aanleg heeft de rechtbank haar oordeel, waartegen de grief zich richt, gebaseerd op een viertal in het geding gebrachte tekeningen. De rechtbank heeft deze tekeningen geïnterpreteerd, beoordeeld en onvoldoende bevonden om de conclusie te trekken dat de [weg], waar deze in oost-westrichting parallel loopt aan de erfgrens tussen de percelen van partijen, geheel op de aan [appellant] toebehorende grond loopt. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank op goede gronden tot deze conclusie gekomen. Het hof verwijst naar en neemt over wat de rechtbank onder 4.2 en 4.3 heeft overwogen. In (de toelichting op) de grief wordt hiertegen niets steekhoudends aangevoerd. Voorzover [appellant] nog aanvoert dat de rechtbank de tekening van het kadaster van 11 maart 2003 verkeerd heeft uitgelegd door waarde toe te kennen aan de twee evenwijdige lijnen die aan weerszijden van de perceelsgrens zijn ingetekend, omdat deze volgens [appellant] "simpelweg verkeerd zijn ingetekend", gaat het hof daaraan voorbij. Met deze opmerking miskent [appellant] dat, voorzover hij aan deze vermeende "vergissing" een verweer wil ontlenen, de nodige motivering van dit verweer van hem mag worden verwacht. Deze motivering ontbreekt en kan evenmin worden gevonden in de foto's die [appellant] als produktie 3 in hoger beroep nog in het geding heeft gebracht. Op die foto's zijn een aantal gele piketpaaltjes te zien welke in ieder geval deels door [appellant] zelf zijn aangebracht. Daaraan kan uiteraard geen eigendomsrecht worden ontleend. 
    
    
    1.2	De grief faalt. 
    
    
      Grief II
      2.	Het hof zal thans de vraag beantwoorden of er ten gunste van [geïntimeerde] erfdienstbaarheden rusten op de percelen van [appel[appellant]. Deze vraag is door de rechtbank in het midden gelaten, maar in hoger beroep heeft [appellant] zijn eis aldus gewijzigd dat hij een vaststelling voor recht vordert in die zin "dat er op de percelen van hem geen erfdienstbaarheden rusten ten voordele van het perceel van [geïntimeerde]." Het gaat [appellant] er daarbij om dat hij niet wil dat [geïntimeerde] zonder zijn toestemming gebruik maakt van de [weg]. [geïntimeerde] daarentegen is van mening dat hij het recht van uitweg heeft op de [weg].
    
    
    
      2.1	[appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn vordering op een bepaling in een notariële akte uit 1958 luidende: "de noordoostzijde van het perceel gemeente Olst, sectie G nummer 1984 (huidige percelen van [appel[appellant]: hof) is belast met een recht van weg ten behoeve van de achtergelegen gronden." [appellant] stelt zich op het standpunt dat met de achterliggende gronden alle percelen zuidelijk van het perceel van [appellant] worden bedoeld en derhalve niet het perceel van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd weersproken en beroep gedaan op de notariële akte van 31 maart 1995 waarbij hij zijn woning geleverd heeft gekregen. In deze akte wordt onder meer verwezen naar een akte van 
       	16 april 1935, waarin in artikel 5 de uitwegen zijn opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:
      Perceel één wordt over de bestaande uitwegen belast met een recht van weg in beide richtingen ten behoeve van de percelen twee en drie, en is belast met recht van uitweg ten behoeve van achtergelegen gronden.
      Perceel twee wordt over de Noordoostelijke hoek vanaf de bestaande dam tot aan den uitgang van perceel drie belast met recht van uitweg ten behoeve van perceel drie.
      Perceel drie wordt over de Noordoostelijke hoek, voorzover die thans reeds weg is, belast met een recht van uitweg ten behoeve van alledrie percelen en is over die zijde reeds belast met recht van weg ten behoeve van achtergelegen gronden.
      (…)
      Deze erfdienstbaarheden zullen steeds kunnen worden uitgeoefend welke veranderingen de heerschende erven ook mochten ondergaan, en al wordt de toestand der lijdende erven daardoor ook verzwaard.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      2.2	Het door [geïntimeerde] reeds bij conclusie van antwoord, vervolgens bij memorie van antwoord en tenslotte ten pleidooi bij het hof gedane beroep op en de uitleg van de hiervoor aangehaald passage uit notariële akte van 16 april 1935 is door [appellant] niet (gemotiveerd) weersproken. De door hem aangehaalde passage uit de notariële akte van 1958 kan niet als zodanige betwisting worden aangemerkt, omdat het bestaan van die bepaling geen afbreuk doet aan hetgeen reeds eerder in de akte van 1935 was bepaald. Het hof stelt derhalve vast dat, nu evenmin uit andere latere akten blijkt dat artikel 5 uit de akte van 16 april 1935 is teruggenomen, hetgeen is bepaald in artikel 5 van de akte van 5 april 1935 nog steeds geldend is. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat op het perceel van [appellant] een recht van uitweg gevestigd is ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde]. Op het gedeelte van de [weg] dat loopt tussen de perceelsgrenzen van [geïntimeerde] en [appellant] is sprake van een erfdienstbaarheid op de percelen van [appellant] ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde].
      Dit betekent dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 
    
    
    2.3	Grief II faalt.
    
    
      Verholen grief
      3.	Het hof leest in de toelichting op de grieven onder 4 een verholen grief, waar [appellant] stelt dat [geïntimeerde] ten onrechte een tweede uitweg vanuit zijn perceel weiland heeft aangebracht. Het hof vat dit op als een beroep op artikel 5:74 BW waarin wordt bepaald dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze dient te geschieden. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] door de oude toegangsweg naar de [weg] niet langer te gebruiken en in plaats daarvan de op produktie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg aangegeven "tweede uitrit uit weiland" te gebruiken en hier met zware wagens over te gaan, de erfdienstbaarheid onnodig heeft verzwaard. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. 
      Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het volgende.
    
    
    3.1	Vooropgesteld dient te worden dat de akte van 16 april 1935 bepaalt dat de erfdienstbaarheden steeds zullen kunnen worden uitgeoefend welke veranderingen de heersende erven ook mochten ondergaan en al wordt de toestand der dienende erven daardoor ook verzwaard. Voorzover deze bepaling een beroep op artikel 5:74 BW al niet uitsluit is het hof van oordeel dat het honorering van een dergelijk beroep in ieder geval zal bemoeilijken. Naar het hof begrijpt voert [appellant] ter onderbouwing van de gestelde verzwaring aan dat doordat [geïntimeerde] de oude toegangsweg naar de [weg] "bij zijn tuin heeft getrokken" hij, [geïntimeerde], nu de thans in geding zijnde "tweede uitrit op weiland" dient te gebruiken hetgeen voor [appellant] meer overlast oplevert. Het hof gaat hieraan om de navolgende redenen voorbij.
    
    
      3.2	Op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] heeft een raadsheer-commissaris van het hof de situatie ter plaatse bekeken. Daarbij werd duidelijk dat [geïntimeerde] de oude toegangsweg niet zoals [appellant] stelt bij zijn tuin heeft getrokken, maar dat de oude toegangsweg eenvoudigweg niet meer toegankelijk is doordat de reeds honderd jaar geleden geplaatste oude eik een zodanige omvang heeft dat er onvoldoende ruimte blijft voor doorgang (proces-verbaal van descente, foto's op blz. 5). 
      Bij de bezichtiging is de litigieuze tweede uitrit (als te zien op de drie foto's op blz. 6 van het proces-verbaal van descente) eveneens in ogenschouw genomen.
      Het hof is, gelet op de bevindingen van de raadsheer-commissaris, van oordeel dat deze uitrit geen verzwaring voor [appellant] oplevert ten aanzien van de oude toegangsweg. Dat [geïntimeerde] deze uitrit onevenredig belast door met zwaar materieel de [weg] op en af te rijden in is hoger beroep niet langer gesteld en evenmin anderszins gebleken. Het hof merkt op dat, naar bij de descente bleek, het [appellant] niet zo zeer om deze specifieke uitrit lijkt te gaan maar om het feit dat hij zich hoe dan ook verzet tegen het gebruik van de [weg] door [geïntimeerde], meer specifiek het gebruik door [geïntimeerde] van de weg in westelijke richting, met andere woorden langs het huis van [appellant]. Dit verzet echter is, naar het hof hiervoor onder 2.2 heeft overwogen ongegrond, nu [geïntimeerde] dit recht toekomt op grond van artikel 5 van voornoemde akte van 16 april 1935. 
      De verholen grief treft geen doel.
    
    
    
      Grief III
      4.	De grief bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] tot opheffing van de in het geding zijnde erfdienstbaarheden heeft afgewezen.
      [appellant] vordert opheffing van de erfdienstbaarheden die rusten op de percelen met nummer 2579 en 2594 ten behoeve van het perceel met nummer 2415, gevolgd door het opleggen van een verbod aan [geïntimeerde] nog langer gebruik te maken van de [weg] voorzover liggend op grond van [appellant], op last van een direkt opeisbare dwangsom ter hoogte van € 1.000,- voor elke maal dat [geïntimeerde] dit verbod overtreedt. De opheffing zou moeten stoelen op onvoorziene omstandigheden bestaande uit het feit dat [geïntimeerde] op enig moment zijn uitrit heeft verlegd en een jarenlang niet benutte tweede uitweg is gaan gebruiken. Deze omstandigheden zijn, naar [appellant] stelt, van dien aard dat naar maatstaven 
      van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheden van hem niet gevergd kan worden.
    
    
    4.1	Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat ingevolge artikel 5:78 aanhef en onder a, BW de rechter een erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het dienende erf kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Nu echter het vóór 1 januari 1992 geldende recht deze mogelijkheid niet kende, bepaalt artikel 165 van de Overgangswet dat de rechter een erfdienstbaarheid die op voornoemde datum al bestond, niet op grond van deze bepaling kan opheffen. Wel onverkort van toepassing is artikel 5:79 BW, op van grond van welke bepaling de rechter, op vordering van de eigenaar van het dienende erf, de erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Omdat het bij een erfdienstbaarheid gaat om een zakelijk recht, zal de rechter bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot wijziging of opheffing terughoudendheid dienen te betrachten. Voorts dient bij de toetsing van het redelijk belang van de eigenaar van het heersend erf bij de erfdienstbaarheid volgens artikel 5:79 BW in aanmerking te worden genomen dat een rechtsgeldige vestiging van een recht van erfdienstbaarheid impliceert dat de belangen van het dienend erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan die van het heersend erf.
    
    4.2	Vanwege het bepaalde in artikel 165 Ow (zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging) kan het beroep op artikel 5:78 BW in het onderhavige geval niet leiden tot opheffing van de erfdienstbaarheid, maar slechts tot wijziging daarvan. Voor zover een daartoe strekkende vordering in de vordering tot opheffing ligt besloten, kan deze niet slagen omdat aan de vereisten van dit artikel niet is voldaan. Daarbij dient als uitgangspunt dat, behoudens aanwijzigingen voor het tegendeel, bij een erfdienstbaarheid als de onderhavige, die is geformuleerd als een algemeen, niet nader geclausuleerd recht van uitweg een zekere verandering in het gebruik verdisconteerd moet worden geacht. Het hof voegt daar nog aan toe dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, het aandeel dat [geïntimeerde] heeft in het gebruik dat van de [weg] gemaakt wordt relatief klein is. Het hof neemt over hetgeen de rechtbank daartoe in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen en maakt de gebruikte motivering tot de zijne.
    
    4.3	Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen.
    
    
      De slotsom.
      5.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Daarnaast zal het hof zal de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat er op de percelen met nummer 2579 en 2594 ten behoeve van het perceel met nummer 2415 geen erfdienstbaarheden zijn gevestigd afwijzen. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (tarief II, 4 punten a € 894,- per punt)
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af de verklaring voor recht dat er op de percelen met nummer 2579 en 2594 ten behoeve van het perceel met nummer 2415 geen erfdienstbaarheden zijn gevestigd;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 300,- aan verschotten en € 3.576,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, R.E. Weening en 
      R.Ch. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.