ECLI:NL:RBSGR:2006:BA5570, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-11-2006, 612002/06-6231
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres vraagt bij wege van voorziening bij voorraad veroordeling van gedaagde tot wedertewerkstelling zodra zij arbeidsgeschikt is te achten op straffe van een dwangsom, betaling van salaris c.a. (...)  tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, (..) Eiseres baseert haar vordering op de feiten en op haar stelling dat zij vanaf 10 april 2006 onafgebroken arbeidsongeschikt was. Zij was dus ook arbeidsongeschikt op het moment dat het CWI de ontslagaanvraag van gedaagde ontving. Opzegverbod bij ziekte van toepassing, niet rechtsgeldig opgezegd dienstverband? 
        
      Gevraagde voorziening wordt geweigerd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie Leiden
    
    
    
      MB
      rolnr. 612002/06-6231
      datum: 1 november 2006
    
    
    Vonnis in de voorziening bij voorraad van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. F.M. van Reeken,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting B4Kids Kinderopvang,
      gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. A.W.E.S. van Duyneveldt-Franken.
    
    
    Partijen worden aangeduid als "[eiseres]"en "B4Kids".
    
    Procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - het oproepingsexploot van [eiseres] d.d. 22 september 2006, met producties,
      - het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 2 oktober 2006.
      - de akte van [eiseres] d.d. 18 oktober 2006, met producties
      - de schriftelijke reactie daarop van B4Kids, met producties.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de mondelinge behandeling in de door B4Kids tegen [eiseres] aangespannen verzoekschriftprocedure tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (repnr. 609056/06-3805). 
    
    
    Feiten
    
    
      Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.
      a. [eiseres] is op 18 september 1995 in dienst getreden van B4Kids in de functie van huishoudelijk medewerkster tegen een salaris van laatstelijk € 660,47 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag (bij een 15-urige werkweek).
      b. Op 12 mei 2006 heeft B4Kids aan het Centrum voor Werk en Inkomen (verder CWI) verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te mogen zeggen wegens de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen. 
      c. Na verweer van [eiseres] heeft het CWI bij brief van 19 juni 2006 de verzochte toestemming verleend. 
      d. B4Kids heeft bij brief van 20 juni 2006 aan [eiseres] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2006.  
      e. Op 10 april 2006 heeft [eiseres] zich ziek gemeld bij B4Kids. Op 11 april 2006 heeft zij telefonisch contact gehad met de bedrijfsarts, die haar niet arbeidsongeschikt achtte. [eiseres] heeft vervolgens vakantiedagen opgenomen. 
      f. Op 8 mei 2006 heeft [eiseres] zich opnieuw ziek gemeld. Zij heeft een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts, die haar niet arbeidsongeschikt achtte en die oordeelde dat [eiseres] op 11 mei 2006 haar werkzaamheden diende te hervatten. Dat heeft [eiseres] gedaan. 
      g. B4Kids heeft [eiseres] vanaf 11 mei 2006 te werk gesteld op een andere werkplek. 
      h. [eiseres] heeft tussen 11 en 23 mei 2006 een paar vakantiedagen opgenomen en heeft verder in die periode haar werkzaamheden verricht. 
      i. Op 23 mei 2006 is [eiseres] wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt geworden. 
      j. Op 2 juni 2006 heeft [eiseres] aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd omtrent haar ongeschiktheid tot werken op 10 april 2006. Bij brief van 27 juni 2006 heeft het UWV beslist dat [eiseres] op 10 april 2006 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk. In het rapport van de verzekeringsarts staat onder meer: "betrokkene is op medische gronden op datum van geschil: april-mei 2006 tot op heden arbeidsongeschikt gebleven". 
      k. Het deskundigenoordeel is uitsluitend gebaseerd op door of vanwege [eiseres] verstrekte informatie. 
      l. [eiseres] heeft bij brief van haar gemachtigde van 15 augustus 2006 (onder meer) de vernietigbaarheid van de opzegging  ingeroepen. 
      m. Omdat B4Kids het niet eens is met (de wijze van totstandkoming van) het onder j genoemde deskundigenoordeel, heeft zij in augustus 2006 een tweede deskundigenoordeel gevraagd omtrent de vraag of [eiseres] op 10 april 2006 arbeidsgeschikt was. Dat tweede oordeel is tot op heden niet gegeven en het is volgens B4Kids onduidelijk of het er nog komt, terwijl het volgens [eiseres] door UWV niet zal worden gegeven. 
    
     
    Gevraagde voorziening
    
    [eiseres] vraagt bij wege van voorziening bij voorraad veroordeling van B4Kids tot - verkort en zakelijk weergegeven - wedertewerkstelling zodra zij arbeidsgeschikt is te achten op straffe van een dwangsom, betaling van salaris c.a. vanaf 1 augustus 2006 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met wettelijke verhoging en wettelijke rente,  tot bijschrijving op het vakantiesaldo van de vakantiedagen die [eiseres] tussen 10 april en 26 mei ten onrechte heeft moeten opnemen en tot betaling van buitengerechtelijke kosten. 
    
    [eiseres] baseert haar vordering op de feiten en op haar stelling dat zij vanaf 10 april 2006 onafgebroken arbeidsongeschikt was. Zij was dus ook arbeidsongeschikt op het moment dat het CWI de ontslagaanvraag van B4Kids ontving. Dat betekent dat het opzegverbod bij ziekte van toepassing is en het dienstverband dus niet rechtsgeldig is opgezegd, aldus [eiseres]. 
      
    Verweer
    
    B4Kids betwist de vorderingen gemotiveerd. Op haar verweer zal zo nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 
    
    Beoordeling
    
    1. Het spoedeisende belang van [eiseres] is niet betwist en daarmee gegeven, terwijl dit ook al blijkt uit de aard van de vordering. 
    
    2. De onderhavige vordering is alleen toewijsbaar indien de kantonrechter aannemelijk acht dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door B4Kids in strijd is met het opzegverbod wegens ziekte en dus vernietigd moet worden. Dat is het geval indien voorshands aannemelijk is dat [eiseres] op 12 mei 2006 arbeidsongeschikt was. 
    
    
      3. De kantonrechter is van oordeel dat, ondanks de conclusie van het deskundigenbericht, zoals vermeld bij de feiten onder j, voorshands niet voldoende aannemelijk is dat [eiseres] op 12 mei 2006 arbeidsongeschikt was. 
      In de eerste plaats is de kantonrechter mét B4Kids van oordeel dat dit deskundigenbericht niet duidelijk is en voorts niet zorgvuldig tot stand is gekomen, nu de verzekeringsarts uitsluitend is afgegaan op de door of vanwege [eiseres] verstrekte gegevens en B4Kids niet heeft gehoord. Aan dit deskundigenoordeel kan dus voorshands geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. 
      In de tweede plaats staat vast dat [eiseres] op 12 mei 2006 aan het werk was. [eiseres] stelt wel dat zij feitelijk geen andere keus had dan haar werkzaamheden te hervatten, omdat zij zich opschorting van haar loon of het structureel opnemen van nog meer vakantiedagen financieel niet kon veroorloven, maar dat (en hoe) zij tegen de werkhervatting op 11 mei 2006 heeft geprotesteerd is gesteld noch gebleken. 
      In de derde plaats wordt het volgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] sinds 23 mei 2006 arbeidsongeschikt is wegens ziekte. De ziekte betreft klachten aan de linkerhand en - arm van [eiseres]. [eiseres] heeft ter ondersteuning van haar standpunt dat zij al veel langer arbeidsongeschikt was wegens klachten aan haar linkerarm aangevoerd dat zij zich ook op 10 april 2006 al had ziek gemeld wegens klachten aan deze hand en - arm, maar dit is door B4Kids betwist. Voor het standpunt van [eiseres] is in de stukken geen enkele steun te vinden, terwijl dat wél het geval is voor het standpunt van B4Kids. De bedrijfsarts heeft immers op 11 april 2006 aan B4Kids en [eiseres] schriftelijk teruggekoppeld dat [eiseres] toen aangaf dat de combinatie van een druk gezin en werk haar nu te zwaar wordt. Over klachten aan linkerhand en - arm wordt door de bedrijfsarts niet gerept. [eiseres] heeft op het terugkoppelingsbericht gereageerd met de mededeling dat zij niet akkoord gaat met deze terugkoppeling, maar zij heeft daarbij niet gemeld dat de bedrijfsarts de aard van haar klachten niet juist zou hebben omschreven. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat [eiseres] (ook) op 10 april 2006 al arbeidsongeschikt was op grond van klachten aan haar linkerarm. Dit klemt temeer nu [eiseres] bij de mondelinge behandeling heeft toegegeven dat zij op 20 juni 2006 tegen de neuroloog, naar wie zij door de huisarts is verwezen in verband met de klachten omtrent uitval van haar linkerarm op 23 mei 2006, heeft gezegd dat zij sinds enkele weken last had van deze klachten. Op grond hiervan moet voorshands worden aangenomen dat deze klachten van [eiseres] pas op 23 mei 2006 zijn ontstaan en dus op 12 mei 2006 nog niet bestonden of in ieder geval niet zodanig waren dat zij daardoor op die datum al arbeidsongeschikt was. 
    
    
    4. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen en zal zij, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    Beslissing in de voorziening bij voorraad
    
    De kantonrechter:
    
    - weigert de gevraagde voorziening;
    
    - veroordeelt  [eiseres] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van B4Kids begroot op € 400,= voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.
    
    Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. M.G.L. den Os-Brand en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2006.