ECLI:NL:GHSGR:2009:BH9026, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-03-2009, 105.001.199/01 / 03/1290 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfpacht. Geen (geldige) opzegging; niet tekortgeschoten door verbreding naastgelegen pad. Geen belang bij vordering tot afheining o.g.v. erfpachtakte.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.001.199/01
      Rolnummer (oud)	: 03/1290
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 41327 HA ZA 01-2827
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 24 maart 2009
    
    inzake
    
    
      1. [Naam],
      wonende te Utrecht,
      2. [Naam],
      wonende te Amsterdam,
      3. [Naam],
      wonende te Amsterdam
      appellanten,
      hierna tezamen te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te Nieuw Beijerland, gemeente Korendijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 1 juli 2003 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 13 februari 2002 en 2 april 2003 tussen partijen gewezen door de rechtbank Dordrecht. Bij memorie van grieven hebben zij zes grieven tegen het vonnis van 2 april 2003 gericht. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met twee producties) bestreden. Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit. Vervolgens hebben zij de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Bij dupliek in pleidooi heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellanten] hun pleitnota niet conform het rolreglement twee weken van te voren aan [geïntimeerde] hebben toegestuurd. Volgens [geïntimeerde] heeft hij daardoor minder gelegenheid gekregen om te dupliceren en moet de pleitnota van [appellanten] buiten beschouwing blijven. [appellanten] hebben niet op dit betoog kunnen reageren. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, is [geïntimeerde] niet in zijn belang geschaad als het hof dit arrest wijst na kennisneming van de inhoud van deze pleitnota. Het hof slaat acht op de pleitnota. [appellanten] hebben daarom geen belang bij een reactie op de stelling van [geïntimeerde] dat de pleitnota te laat is toegestuurd en buiten beschouwing moet blijven.
    
    2.1	Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    2.2	[geïntimeerde] exploiteert een landbouwbedrijf aan de [straatnaam]. Het erf daarvan is met de [straatnaam] verbonden door een eigen weg die uitmondt op een Y-oprit die in eigendom toebehoort aan derden. Op deze Y-oprit rust volgens [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid ten behoeve van het erf van [geïntimeerde] om te komen en te gaan van en naar de [straatnaam] en [geïntimeerde] gebruikt deze Y-oprit daarvoor.
    
    2.3	Tussen de armen van de Y-oprit en de [straatnaam] ligt een driehoekig stuk grond, tussen partijen bekend als perceel [nummer]. Langs een van de armen van de Y-oprit ligt een vierhoekig stuk grond, tussen partijen bekend als perceel [nummer]. In 1908 heeft de toenmalige eigenaresse op deze percelen een eeuwigdurend recht van erfpacht gevestigd, met een (vaste) canon van thans ƒ 11,75 per jaar. In 1999 is dit recht van erfpacht verkocht en geleverd aan [geïntimeerde].
    
    
      2.4	In de akte van vestiging van het recht van erfpacht d.d. 25 november 1908 is onder meer opgenomen: “Voorwaarden:
      (...) Dat de erfpachters den grond moeten afheinen en de afheining onderhouden, bij beplanting van den grond moeten zorgen, dat het opperhout of de takken niet over hunne afheining hangen; ook zullen zij den grond niet mogen weggraven of benadeelen, waardoor de waarde wordt verminderd. (...)
      Dat de erfpachters verplicht zijn om mocht zich bij de uitgegeven grond bevinden eene stoep of afrit, deze te laten in dien staat en tot de breedte welke zij bezit, zonder die op eenige wijze te mogen benadeelen, hetzij door vergraving van aarde, hetzij door planten van heggen of op eenige andere wijze en om te zorgen, dat de takken van zijne eventueel te planten boomen niet over deze stoep of afrit hangen.
      Dat ingeval de erfpachters twee jaren hunne erfpacht onbetaald laten of zij of hunne opvolgers strijdig met een of ander beding in deze acte vervat, mochten handelen of daaraan in het geheel niet voldoen, de eigenaresse of hare rechtverkrijgenden het recht zal hebben, deze erfpacht dadelijk te doen eindigen en deze overeenkomst te doen vernietigen, zonder dat het noodig zal zijn de erfpachters door een bevel of soortgelijke acte in verzuim te stellen, alzoo zij enkel door het verloop van den bepaalden tijd of door de niet-nakoming of overtreding van den inhoud dezer acte in gebreke zullen zijn (...).”
    
    
    2.5	Bij exploot van 21 januari 2000 heeft de toenmalige eigenaresse […] jegens [geïntimeerde] de erfpacht opgezegd tegen 1 maart 2000. 
    
    2.6	Bij akte van 16 november 2000 heeft [de toenmalige eigenaresse] de (bloot) eigendom van de percelen [nummers] overgedragen aan [appellanten].
    
    2.7	[appellanten] hebben [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na wijziging van eis gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] om de percelen [nummers] te ontruimen en ontruimd te houden, de aangebrachte verharding te verwijderen en de percelen in de oude staat te brengen, met een verbod om de percelen te gebruiken, en tevens primair een veroordeling van [geïntimeerde] om tussen enerzijds de percelen [nummers] en anderzijds de Y oprit, een afheining (van palen en draad) te plaatsen en subsidiair om te gehengen en gedogen dat [appellanten] daar een afheining plaatsen, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    2.8	Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij de erfpacht conform de bedongen erfpachtbepalingen en het bepaalde in artikel 5:87, tweede lid, BW rechtsgeldig hebben opgezegd, nu [geïntimeerde] het pad (de Y-oprit) ten laste van de percelen [nummers] heeft verbreed en aldus heeft gehandeld in strijd met zijn erfpachtrecht, omdat (1) de percelen de bestemming hebben van weiland en slechts als zodanig gebruikt mogen worden, (2) de in erfpacht uitgegeven grond niet mag worden weggegraven of benadeeld waardoor de waarde wordt verminderd en (3) de erfpachters verplicht zijn om, mocht zich bij de uitgegeven grond een stoep of afrit bevinden, deze te laten in de staat en tot de breedte welke zij bezit, zonder die op enige wijze te mogen benadelen. Voorts achten zij [geïntimeerde] op grond van de bedongen erfpachtbepalingen en artikel 5:46 BW gehouden de grond af te heinen.
    
    2.9	Na verweer van [geïntimeerde] heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 
    
    3.	Er zijn geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 13 februari 2002. De grieven tegen het vonnis van 2 april 2003 leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof overweegt het volgende.
    
    4.1	Partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] de Y-oprit heeft verbreed/verhard. Het hof zal dit in het midden laten, omdat ook al is [geïntimeerde] daartoe overgegaan (zoals [appellanten] stellen, maar [geïntimeerde] gemotiveerd betwist), dit niet tot toewijzing van een vordering van [appellanten] kan leiden. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft niets weggegraven voor het gebruik van een strook weiland als pad. Evenmin kan uit de stellingen volgen dat de in erfpacht uitgegeven grond wordt benadeeld of in waarde daalt door daarvan stroken naast de Y oprit als (verharde) weg te gebruiken. Het betoog van [appellanten], dat haar bloot eigendom daardoor illusoir wordt omdat het steeds verder afsnijden van het weiland er toe leidt dat het eigendom van [appellanten] steeds verder afneemt, kan het hof niet volgen. Door de wijze van gebruik van het perceel vermindert niet de canon (en daarmee de waarde van de bloot eigendom). Ook wordt daardoor het perceel niet kleiner. De – door [geïntimeerde] niet betwiste – eigendomsgrenzen kunnen worden vastgesteld los van de wijze van gebruik. Niets wijst er op dat het gehele grasland tot uitrit wordt bestemd, zoals [appellanten] eveneens aanvoeren, nog daargelaten of een dergelijke bestemming aan de waarde af doet of benadeelt.
    
    
      4.3	[appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] zich verbonden heeft aan de voorwaarden uit de akte van vestiging van het recht van erfpacht, waarin is opgenomen dat de erfpachters verplicht zijn om in het geval zich bij de uitgegeven grond een stoep of afrit bevindt, deze te laten in de oorspronkelijke staat en de oorspronkelijke breedte.
      Het hof overweegt dat, zelfs als de akte   anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd   ook ziet op stoepen of afritten die zich niet op de uitgegeven grond maar daarnaast bevinden, [geïntimeerde] niet, laat staan in voldoende ernstige mate, tekortgeschoten is door naast het pad een strook van het weiland als (verharde) weg te gebruiken, nu daardoor het pad zelf niet wordt aangetast. In de akte is opgenomen dat de stoep/afrit in de staat en breedte moet blijven die hij bezit, zonder die op enige wijze te mogen benadelen. Mede gelet op dat laatste, ziet de verplichting uit de akte niet op een feitelijke verbreding van het pad door aanleg van een nieuwe strook naast het pad. Daarmee wordt aan het pad zelf en de breedte daarvan niets afgedaan.
    
    
    4.4	Gelet op het voorgaande is, zelfs al zou [geïntimeerde] de Y-oprit hebben verbreed door stroken van het weiland tot pad te maken, geen sprake van een (ernstig) tekortschieten dat tot een opzegging van de erfpacht kan leiden. De rechtbank heeft de vorderingen tot ontruiming van de percelen, tot terugbrenging in de oude staat en tot een gebruiksverbod terecht afgewezen.
    
    5.1	Ter zake van de primaire en de subsidiaire vordering om een afheining te (laten) plaatsen, overweegt het hof het volgende.
    
    5.2	Artikel 5:46 BW geeft geen het recht op een afheining. Dit artikel regelt slechts het stellen van afpalingstekens. 
    
    
      5.3	De akte van 1908 stelt wel als voorwaarde bij de erfpacht dat de erfpachters de grond afheinen en de afheining onderhouden. Naar het oordeel van het hof staat niet vast dat deze vordering op grond van de akte is verjaard, zoals de rechtbank heeft overwogen, omdat tussen partijen in geschil is of er in het verleden omheining is geweest. Het hof kan daarom niet vaststellen dat voor de rechtsvordering tot (nieuwe) omheining ten laatste vijftig jaar geleden enige verjaringstermijn is begonnen. 
      Voor een beslissing over de primaire en subsidiaire vordering is dit echter niet relevant. Deze vorderingen kunnen niet worden toegewezen, vanwege het navolgende.
    
    
    
      5.4	[appellanten] hebben als (enig) belang bij afheining gesteld dat een bloot eigenaar er recht en belang bij heeft dat de eigendom duidelijk blijkt en blijft. Het hof overweegt dat geen afheining hoeft te worden aangebracht voor het duidelijk doen blijken van de eigendomsgrens – zo [appellanten] daarbij al enig belang hebben (het hof laat dat in het midden). Wanneer een eigendomsgrens ter plaatse onduidelijk is, kan die grens met enkele merktekens worden gemarkeerd. Een afheining is daartoe niet nodig. Enig rechtens te respecteren belang bij afheining hebben [appellanten] daarom niet.
      [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij er belang bij heeft dat er geen afheining wordt geplaatst, omdat in het geval er direct naast het pad palen worden geslagen, brede landbouwwerktuigen, waarvan diverse onderdelen uitsteken, niet meer het bedrijf kunnen bereiken, althans niet meer over de daarvoor gebruikte Y oprit, en het onderhoud van het stukje dijkgrasland (naast de Y-oprit) onnodig wordt belemmerd. Gelet hierop en mede gelet op de bepaling in de akte dat de stoep/afrit niet mag worden benadeeld, waarop [appellanten] zich (in ander verband) heeft beroepen, is er wel relevant belang om de percelen niet ter plaatse van de kadastrale grens tussen perceel [nummer] respectievelijk perceel [nummer] en de Y oprit af te heinen.
      Reeds gezien dit een en ander kan [appellanten] zich niet op een afheiningsplicht uit de akte van 1908 te beroepen. 
    
    
    6	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vorderingen van [appellanten] terecht zijn afgewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 april 2003;
    
    -	verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 13 februari 2002;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 245,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.