ECLI:NL:RBZLY:2010:BM3669, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 10-02-2010, 149694 / HA ZA 08-1136
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid financieel adviseur voor onzorgvuldige advisering.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 149694 / HA ZA 08-1136
    
    Vonnis in vrijwaring van 10 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in de vrijwaring,
      advocaat mr. M.J.H. Mühlstaff te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in de vrijwaring,
      niet verschenen,
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in de vrijwaring,
      advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] c.s. danwel – ieder afzonderlijk – [B] en [C] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het incidenteel vonnis van 1 april 2009
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] en [B] hebben de woning gelegen aan de [adres + huisnummer] te [woonplaats] gekocht, hetgeen blijkt uit de op 13 augustus 2007 ondertekende koopovereenkomst. Tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen uit die koopovereenkomst dienden [A] en [B] een bankgarantie te stellen ten bedrage van EUR 12.760,00.
    
     
    2.2.	[C] is een professioneel hypotheekadviseur. [C] heeft bemiddeld bij het verkrijgen van een hypothecaire lening ter zake van de door [A] en [B] aangekochte woning. [C] heeft ook bemiddeld bij het aanvragen van een bankgarantie bij de naamloze vennootschap N.V. Nationale Borg-Maatschappij, hierna te noemen: Borg-Maatschappij. De Borg-Maatschappij heeft een garantie afgegeven jegens de verkoopster, waarvoor [A] en [B] zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld jegens de Borg-Maatschappij.
    
    2.3.	Na het tot stand komen van de koopovereenkomst doch voor levering van de woning is de relatie tussen [A] en [B] beëindigd. In verband daarmee is tussen [A], [B] en de verkoopster van de woning een aanvullende overeenkomst gesloten waarbij alle rechten en verplichtingen van [A] voortvloeiende uit de koopovereenkomst zijn overgedragen aan [B]. Deze aanvullende overeenkomst is ondertekend op het kantoor van [C]. [C] heeft tijdens de ondertekening niet met [A] gesproken over het feit dat zij nog steeds hoofdelijk aansprakelijk was jegens de Borg-Maatschappij in verband met de door deze laatste afgegeven garantie.
    
    2.4.	Bij brief van 26 november 2007 heeft de betrokken notaris de Borg-Maatschappij verzocht tot uitkering van het volledige bedrag van de garantie over te gaan, wegens het niet nakomen door [B] van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. De Borg-Maatschappij heeft het volledige bedrag van de garantie ad EUR 12.760,00 uitgekeerd. 
    
    2.5.	Bij vonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank [A] en [B] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Borg-Maatschappij van EUR 12.760,00 vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 12.670,00 vanaf 8 mei 2008 tot de dag van volledige betaling.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [B] c.s. – hoofdelijk – veroordeelt om aan [A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al datgene waartoe [A] als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het vonnis zijn betaald.
    
    
    3.2.	[A] heeft aan haar vordering jegens [B] ten grondslag gelegd dat hij, gelet op het feit dat [B] alle verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot de woning van [A] heeft overgenomen, gehouden is de volledige vordering van de Borg-Maatschappij te voldoen. Aan haar vordering jegens [C] heeft [A] ten grondslag gelegd dat hij toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten [A] te wijzen op de nog bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Borg-Maatschappij hetgeen van een redelijk handelend en bekwaam hypotheekadviseur verwacht mocht worden.
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Door [B] is geen verweer gevoerd.
    
    
    4.2.	Het verweer van [C] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] in de kosten van dit geding. [C] heeft daartoe het volgende aangevoerd. De overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen tussen enerzijds [A] en [B] en anderzijds de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Geld en Hypotheekwijzer De Hessengroep B.V. h.o.d.n. de Hypotheekwijzer. [C] is persoonlijk geen partij bij de overeenkomst van opdracht, zodat de vordering tegen [C] gegrond op toerekenbare tekortkoming niet toewijsbaar is. [A] heeft voorts niet aan haar stelplicht voldaan, aangezien zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [C] tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Meer subsidiair is door [C] aangevoerd dat van een schending van een zorgplicht door [C] geen sprake is, nu van een redelijk en bekwaam handelend adviseur niet behoeft te worden verwacht dat deze zijn cliënte in de gegeven situatie wijst op de noodzaak een verstrekte garantie aan te passen. Overigens bestaat er ook geen causaal verband tussen de schade en het feit dat [C] [A] niet op de noodzaak van aanpassing van de verstrekte garantie heeft gewezen, nu de Borg-Maatschappij nooit met een wijziging zou hebben ingestemd. De schade is ontstaan doordat [B] de woning niet kon afnemen als gevolg van het feit dat hij geen hypothecaire lening kon verkrijgen, hetgeen [A] bekend had moeten zijn, zodat er sprake is van eigen schuld. [A] lijdt geen schade, zij kan zich immers op [B] verhalen. Van hoofdelijke verbondenheid is geen sprake nu het niet gaat om dezelfde schade in de zin van artikel 6:102 BW. Mocht er wel sprake zijn van hoofdelijkheid dan is [C] niet draagplichtig.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	De vordering jegens [B] zal, gelet op de aanvullende overeenkomst waaruit voortvloeit dat [B] in hun onderlinge verhouding volledig draagplichtig is voor de schuld aan de Borg-Maatschappij en waarvan het bestaan niet is betwist, door de rechtbank, nu daartegen ook geen verweer is gevoerd, worden toegewezen. 
    
    
    5.2.	Thans zal de rechtbank de vordering van [A] jegens [C] beoordelen. 
    
    5.3.	Primair ligt de vraag voor of [C] danwel de Hypotheekwijzer te dezen als opdrachtnemer dient te worden aangemerkt. Wie als contractspartij van [A] en [B] heeft te gelden hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. 
    
    5.4.	[C] heeft gesteld dat op alle uitingen de naam Hypotheekwijzer staat vermeld en niet die van [C]. Deze stelling is onvoldoende met kracht van argumenten door [A] betwist, waarbij de rechtbank onder meer van belang acht dat [A] zelf, nadat een reactie van [C] op de door haar gestelde vragen uitbleef, de Geld en Hypotheekwijzer De Hessengroep B.V. (handelend onder de naam de Hypotheekwijzer) aansprakelijk heeft gesteld. Hiermee heeft [A] zelf te kennen geven de Hypotheekwijzer als wederpartij te beschouwen. De stelling van [C] dat niet [C] maar de Hypotheekwijzer als opdrachtnemer heeft te gelden, treft dan ook doel. De stelling van [A] dat zij zou mogen kiezen tussen [C] of de Hypotheekwijzer als contractspartij nu voor haar niet duidelijk was bij welke BV [C] werkzaam was, dient eveneens te worden verworpen. [A] heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom dit voor haar onduidelijk was. Nog daargelaten dat het voor [A] klaarblijkelijk wel duidelijk was wie zij aansprakelijk diende te stellen. Ook het feit dat de advocaat van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering BAVAM van de Hypotheekwijzer optreedt voor [C], betekent niet dat [C] dus als opdrachtnemer heeft te gelden. Nu niet [C] maar de Hypotheekwijzer de contractspartij van [A] en [B] was, dient een vordering jegens [C] uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming wegens het ontbreken van een contractuele band, te stranden. Thans zal de rechtbank dan ook beoordelen of [C] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld.
    
    5.5.	Door [C] is met een beroep op HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel) aangevoerd dat de vordering gegrond op onrechtmatige daad dient te worden afgewezen. In voornoemd arrest is bepaald dat voor de vraag of een gedraging geldt als de eigen gedraging van een rechtspersoon beslissend is of de handeling in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden. Het arrest geeft derhalve een criterium voor de vraag of de rechtspersoon zelve, in dit geval de Hypotheekwijzer, aansprakelijk is voor een gedraging van een ander, in dit geval [C]. Aangezien de Hypotheekwijzer geen partij is in de onderhavige procedure behoeft deze vraag geen beantwoording. Bovendien laat een mogelijke aansprakelijkheid van de Hypotheekwijzer, een eventuele aansprakelijkheid van [C] onverlet, zodat de rechtbank niet in ziet waarom de vordering van [A] gebaseerd op onrechtmatig handelen met een beroep op het Kleuterschool Babbel-arrest dient te stranden.
    
    5.6.	Bij de beantwoording van de vraag of [C] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] komt het aan op de vraag of [C] ten opzichte van [A] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Ter onderbouwing daarvan heeft [A] aangevoerd dat [C], hoewel hij wist dat [B] alle verplichtingen uit de koopovereenkomst van [A] had overgenomen, heeft nagelaten te wijzen op de nog bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Borg-Maatschappij. Hiermee heeft [A] aan haar stelplicht voldaan. 
    
    5.7.	Voor de beantwoording van de vraag of [C] onrechtmatig heeft gehandeld, neemt de rechtbank het navolgende in aanmerking. Vast staat dat [C] niet met [A] over de nog bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Borg-Maatschappij heeft gesproken. De garantieovereenkomst met de Borg-Maatschappij is door bemiddeling van [C] tot stand gekomen, zodat hij van de inhoud van die garantieovereenkomst en de daaruit voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid op de hoogte was. De aanvullende overeenkomst is weliswaar niet door [C] opgesteld, maar wel op zijn kantoor ondertekend. Bovendien heeft [C] getracht een hypothecaire lening voor [B] te verkrijgen, zodat ook daardoor wordt bevestigd dat [C] wist dat [B] de verplichtingen uit de koopovereenkomst van [A] had overgenomen. 
    
    5.8.	Gelet op die feiten en omstandigheden was er, ondanks het feit dat [C] niet betrokken was bij het opstellen van de aanvullende overeenkomst, een situatie waarin het tot de taak van de financieel adviseur behoorde dat hij zich ervan vergewiste dat er geen misverstand bestond over de financiële verplichting die nog op [A] rustte. Nu [C] dit heeft nagelaten, leidt dit tot de conclusie dat [C] zijn werkzaamheden niet heeft verricht met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. [C] heeft daarmee onrechtmatig gehandeld. 
    
    5.9.	[C] heeft evenwel aangevoerd dat het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in de rede er vanuit te gaan dat [A], wanneer [C] haar had gewezen op de nog bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Borg-Maatschappij, daarin actie had ondernomen. Door [C] is echter gesteld dat de Borg-Maatschappij ook indien hij [A] had gewezen op de nog bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid nooit met ontheffing uit de hoofdelijkheid had ingestemd. Daartegenover is door [A] gesteld dat er ten tijde van het ondertekenen van de aanvullende overeenkomst nog voldoende tijd was om één en ander te regelen met de Borg-Maatschappij. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [C] zal [A] – conform de hoofdregel van artikel 150 Rv – het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade dienen te bewijzen. Nu [A] bewijs heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren.
    
    5.10.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    5.11. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. 
     
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	draagt [A] op te bewijzen dat de Borg-Maatschappij, na ondertekening van de aanvullende overeenkomst, [A] desgevraagd zou hebben ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende uit de door de Borg-Maatschappij verstrekte garantie,
    
    6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 februari 2010  voor uitlating door [A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    6.3.	bepaalt dat [A], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    6.4.	bepaalt dat [A], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, woensdagen en donderdagen in de maanden maart tot en met mei 2010 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    6.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. I.F. Clement in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,
    
    6.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen 
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.