ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7898, Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2011, 200.034.177
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease; het Levob Hefboom Effect.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
      Nevenzittingsplaats Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.034.177
      zaaknummer rechtbank: 243538/HA ZA 8-276
    
    
    arrest van de zesde civiele kamer van 1 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap
      Levob Bank N.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [appellant 1],
      2. [appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.C. Meure.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 juni 2008 en 14 januari 2009 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Levob) als gedaagde en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers heeft gewezen; van laatstvermeld vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 Levob heeft bij exploot van 9 april 2009 [appellanten] aangezegd van het vonnis van 14 januari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [appellanten] voor dit hof.
      [appellanten] heeft bij exploot van 26 mei 2009 de eerste rechtsdag in het hoger beroep vervroegd.
    
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft Levob twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht alsmede bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de schadevordering van [appellanten] alsnog zal afwijzen, althans de door Levob te vergoeden schade zal beperken tot maximaal 60% van de restschuld, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [appellanten] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van Levob in de kosten van [bedoeld zal zijn:] dit hoger beroep.
    
    
      2.4 Bij dezelfde memorie heeft [appellanten] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft hij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden. [appellanten] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest
      (1) voor recht zal verklaren dat Levob aansprakelijk is voor de handelingen van [tussenpersoon],
      (2) Levob zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellanten] van de door hem onder de Overeenkomsten aan Levob betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de dag van betaling door [appellanten] aan Levob tot de dag van algehele terugbetaling door Levob aan [appellanten], 
      alles met veroordeling van Levob in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Levob
      geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    2.6 Daarna heeft [appellanten] akte van schriftelijke opmerkingen verzocht, waarna Levob antwoord-akte heeft verzocht.
    
    2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3. De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 14 januari 2009 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het principaal en het incidentaal hoger beroep
    
    
      4.1   Samengevat gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
      Op 15 maart 2001 heeft [appellanten] twee aandelenleaseovereenkomsten met Levob gesloten van het type “Het Levob Hefboom Effect” (verder: de Overeenkomsten). Volgens de daarvan opgemaakte aktes werd telkens voor een bedrag van € 7.000,-, dat [appellanten] van Levob leende, in totaal dus € 14.000,-, door Levob voor rekening en risico van [appellanten] in aandelen belegd en wel in negen AEX-fondsen. Tijdens de looptijd van vijf jaar zou [appellanten] niet aflossen doch uitsluitend rente betalen, maandelijks per overeenkomst € 55,51, in totaal dus € 111,02. Aan het einde van de looptijd zouden de aandelen worden verkocht en de opbrengst daarvan zou worden verrekend met de schuld uit de lening. Het overschot zou aan [appellanten] worden uitgekeerd; een tekort zou hij moeten aanvullen. Het betreft dus een zogenaamd restschuldproduct.
      Deze overeenkomsten zijn aangegaan door bemiddeling van [tussenpersoon] Adviesgroep B.V. te [vestigingsplaats] (verder: [tussenpersoon]), tot wie [appellanten] zich had gewend voor het aangaan van een “goedkope” lening voor de aanschaf van een nieuwe auto. [tussenpersoon] heeft tezelfdertijd bemiddeld bij het afsluiten van een overeenkomst van doorlopend krediet met een leenbedrag van € 22.974,- bij NVF Voorschotbank N.V.(verder: NVF) (zie productie 002/1 bij inleidende dagvaarding) met een rentelast van € 175,- per maand. Door [tussenpersoon] werd aan [appellanten] het aangaan van de aandelenleaseovereenkomsten geadviseerd als aflossingsconstructie voor het doorlopend krediet. Daarnaast adviseerde [tussenpersoon] een eenmalige inleg in een depot, waaruit de (rente)kosten van de aandelenleaseovereenkomsten zouden kunnen worden voldaan. 
      Gedurende de looptijd van de Overeenkomsten heeft [appellanten] € 3.731,57 aan rente aan Levob betaald en van Levob in totaal een bedrag van € 1.008,89 aan dividenduitkeringen ontvangen.
      Begin 2004 heeft [appellanten] aan Levob verzocht de Overeenkomsten te beëindigen, waarna de aandelen zijn verkocht met als resultaat een restschuld ten laste van [appellanten] van € 6.003,71, welke schuld door [appellanten] aan Levob is voldaan. 
    
    
    4.2   In eerste aanleg heeft [appellanten] primair gevorderd te verklaren voor recht dat de Overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden zijn vernietigd, althans zullen worden vernietigd, althans de Overeenkomsten dusdanig te wijzigen dat het nadeel voor [appellanten] is opgeheven en dat [appellanten] recht heeft op terugbetaling van € 8.726,39, althans van al hetgeen hij onder de Overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair vorderde hij te verklaren voor recht dat de Overeenkomsten nietig zijn, althans deze te vernietigen, wegens strijd met de Nadere Regeling 1995 (hof: de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1995, 250), de Nadere Regeling 1999 (hof: de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, Stc. 1999, 12) en de Wet op het consumentenkrediet en dat Levob kan worden aangesproken voor hetgeen door [appellanten] onverschuldigd is betaald, alsmede dat [appellanten] recht heeft op terugbetaling conform het primair gevorderde. Meer subsidiair vorderde hij te verklaren voor recht dat Levob onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of tekortgeschoten is in de zorgvuldigheid en zorgplicht die zij zowel uit de wet als uit overeenkomst jegens [appellanten] had moeten betrachten en dat Levob gehouden is alle door [appellanten] geleden schade te vergoeden ten bedrage van € 8.726,39, althans de aan Levob betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, alles met enige nevenvorderingen.
    
    4.3   Aangezien het primair en subsidiair gevorderde door de rechtbank is afgewezen en tegen die afwijzing noch tegen de motivering daarvan door [appellanten] een grief is gericht, staat in hoger beroep nog slechts het meer subsidiair gevorderde ter beoordeling, zoals gewijzigd bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gelijk hiervoor onder 2.4 vermeld. Ook de nevenvorderingen, behoudens die betreffende de proceskosten, zijn door de rechtbank afgewezen en daartegen is in hoger beroep evenmin door [appellanten] opgekomen. [appellanten] heeft immers in hoger beroep geen gronden aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak, wat betreft de beslissingen ter zake van het primair of subsidiair door hem gevorderde, dient te worden vernietigd. 
    
    4.4   De rechtbank heeft op de meer subsidiaire vordering voor recht verklaard dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en dat Levob gehouden is om de door [appellanten] geleden schade tot een bedrag van € 5.235,60 aan [appellanten] te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente over steeds 44% van de door [appellanten] aan Levob betaalde rentetermijnen vanaf de betaling daarvan, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.602,40 vanaf de dag van betaling van de restschuld, zulks met veroordeling van Levob in de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    4.5   Na te hebben verworpen dat Levob op grond van artikel 6:194 BW wegens misleidende reclame kon worden aangesproken, heeft de rechtbank overwogen dat Levob de op haar rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden, enerzijds door na te laten voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van het ontstaan van een restschuld en anderzijds door niet te voldoen aan de op haar rustende verplichting bij [appellanten] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant was, onder meer om te kunnen nagaan of [appellanten] een eventuele restschuld zou kunnen voldoen en te onderzoeken of [appellanten], ondanks de aan de Overeenkomsten verbonden risico’s, deze wilde aangaan. Het verweer van Levob dat vanwege een opdrachtrelatie tussen [appellanten] en [tussenpersoon] de wetenschap van [tussenpersoon] omtrent de Overeenkomsten moet worden toegerekend aan [appellanten] verwierp de rechtbank en zij oordeelde dat Levob en [tussenpersoon] ieder een eigen verantwoordelijkheid jegens [appellanten] hadden en dat het handelen van [tussenpersoon] de verantwoordelijkheid van Levob in het kader van deze bijzondere zorgplicht niet wegnam. Aangezien [appellanten] aannemelijk had gemaakt dat hij de Overeenkomsten niet zou hebben afgesloten, indien Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld, kon het aangaan van de Overeenkomsten als gevolg daarvan aan Levob worden toegerekend, zodat zij in beginsel de uit het aangaan van de Overeenkomsten voor [appellanten] voortgevloeide nadelige financiële gevolgen diende te vergoeden. De rechtbank oordeelde dat ook het verlies van de maandelijkse rentebetalingen als schade in dit verband kon worden aangemerkt. In verband met eigen schuld van [appellanten], daarin bestaande dat hij bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het hier een spaarproduct of een risicoloos beleggingsproduct betrof en bij twijfel zich had moeten laten informeren, besliste de rechtbank dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob moest blijven. De omstandigheden van het geval leidden de rechtbank niet tot een andere verdeling van de schade. De te vergoeden schade ter zake van de betaalde rente en de restschuld bedroeg, rekening houdend met het ontvangen dividend, derhalve € 5.235,60. De over de door [appellanten] betaalde rentetermijnen door Levob verschuldigde wettelijke rente begrootte de rechtbank op de wettelijke rente over 44% van de betaalde rentetermijnen en zij veroordeelde Levob voorts tot betaling van de wettelijke rente over 60% van de restschuld.
    
    4.6   Met grief 1 in het principaal hoger beroep betoogt Levob dat op grond van een analoge en anticiperende toepassing van artikel 4.21 van de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft) in het onderhavige geval, waarin bij de totstandkoming van de Overeenkomsten een bemiddelaar was betrokken, de vorenbedoelde waarschuwingsverplichting alsmede de verplichting informatie in te winnen over de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [appellanten] niet op haar, maar op de bemiddelaar [tussenpersoon] rustte.
    
    4.7   Grief 2 in het principaal hoger beroep komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Levob op grond van schending van haar zorgplicht ook een deel van de door [appellanten] betaalde rente dient te vergoeden. Levob betoogt dat de schade voor zover bestaande uit de door [appellanten] betaalde rente op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [appellanten] moet blijven.
    
    4.8  Met de grief in het incidenteel hoger beroep komt [appellanten] op tegen de beslissing van de rechtbank (rov.4.26) dat Levob niet op grond van artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor handelingen van [tussenpersoon].
    
    4.9  Het hof volgt Levob niet in haar grief 1 in het principaal hoger beroep en het daaraan verbonden betoog.
    
    
      4.9.1  De bijzondere zorgplicht waarom het in deze gaat is een civielrechtelijke verbintenis die rust op Levob als professionele dienstverlener op het gebied van effecten en aanverwante diensten jegens een particulier persoon met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Levob, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze dienstverlener daartoe ook een aanbod doet. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s. In het geval van een overeenkomst als de onderhavige die een complex beleggingsproduct behelst en die zal worden aangegaan met een niet in beleggen in aandelen deskundige of ervaren persoon, is die verplichting van tweeërlei aard:
      (a)    Levob dient degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengsten van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven;
      (b)    alvorens de overeenkomst aan te gaan dient Levob inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.
    
    
    4.9.2  Levob meent dat in het onderhavige geval deze verbintenis, althans die onder (a) hiervoor, niet op haar rust, omdat blijkens artikel 4.21 Wft de in artikel 4.20 lid 1 Wft neergelegde verplichting tot verstrekking van informatie aan de consument met het oog op een adequate beoordeling van het product, niet op haar als aanbieder maar op de bemiddelaar rust, nu de Overeenkomsten zijn tot stand gekomen via een bemiddelaar, te weten [tussenpersoon].
    
    
      4.9.3  Met dit betoog verliest Levob allereerst uit het oog dat deze publiekrechtelijke wetgeving, waarmee in het kader van het functioneel overheidstoezicht op het opereren van financiële ondernemingen, waaronder financiële dienstverleners, met het oog op het gedragstoezicht op hun handelen, bepaalde gedragsnormen zijn vastgesteld, niet maatgevend is voor de invulling van een privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht als de onderhavige. De in art. 4.21 Wfd neergelegde “kanalisatie” van de informatiestroom neemt de zorgplicht van Levob niet weg. Dat geldt te meer omdat deze wetgeving ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten nog niet gold. Bovendien gaat Levob eraan voorbij dat de strekking van deze privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht is de wederpartij van de in 4.9.1 bedoelde professionele dienstverlener te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Aan die strekking wordt niet zonder meer voldaan door de enkele omstandigheid dat een bemiddelaar is betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomsten. Aan die strekking zou slechts kunnen zijn voldaan, indien Levob op grond van feiten en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat door het handelen van die bemiddelaar in feite en tijdig aan de vorenbedoelde, tweeledige verplichting zou worden of zijn voldaan. De daartoe vereiste feiten en omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. In ieder geval is niet gesteld of gebleken dat [tussenpersoon] vóór of bij het aangaan van de Overeenkomsten [appellanten] heeft gewaarschuwd tegen het risico van een restschuld of heeft onderzocht of de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] bij een onvoldoende verkoopopbrengst van de aandelen redelijkerwijs toeliet dat hij de restschuld zou dragen. Bovendien had Levob te minder reden voor dit vertrouwen, omdat haar eigen brochure, ook voor de bemiddelaar een belangrijk instrument ter informatie van degeen die met Levob een aandelenleaseovereenkomst van dit type overweegt te sluiten, in ieder geval niet de te vergen duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing voor het risico van het ontstaan van een restschuld inhield.
      Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt. 
    
    
    4.10   Met betrekking tot de beoordeling van de grief in het incidenteel hoger beroep, waarmee [appellanten] de beslissing van de rechtbank bestrijdt dat Levob niet op grond van artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor het handelen van [tussenpersoon], overweegt het hof als volgt. 
    
    4.10.1 Met het oordeel van de rechtbank dat Levob de op haar rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden, enerzijds door schending van haar waarschuwingsplicht en anderzijds door schending van haar onderzoeksplicht, waarvoor het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.5 en 4.9.1 hiervoor, tezamen met de verwerping van grief 1 in het principaal hoger beroep, staat niet alleen thans vast dat Levob die zorgplicht heeft geschonden, maar ook dat Levob in beginsel gehouden is tot vergoeding van uit het aangaan van de Overeenkomsten voortgevloeide nadelige gevolgen voor [appellanten] Wel heeft de rechtbank naar aanleiding van het aan artikel 6:101 BW ontleende verweer van Levob beslist, dat Levob van die schade 60% voor haar rekening moet nemen.
    
    4.10.2  Bij een beroep op artikel 6:76 BW gaat het om de vraag of een tekortkoming in de nakoming door de schuldenaar van een op hem rustende verbintenis krachtens de wet voor rekening van de schuldenaar komt. Vereiste is dat de schuldenaar bij de uitvoering van en verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen. Nu [appellanten] niet in hoger beroep heeft bestreden dat Levob geen gebruik heeft gemaakt van [tussenpersoon] bij de uitvoering van de Overeenkomsten, kan het in het onderhavige geval slechts gaan om het tekortschieten van Levob in de verbintenis als bedoeld met de onder 4.9.1 nader omschreven zorgplicht. Nu Levob tot in hoger beroep heeft bestreden dat die verbintenis op haar rustte en er juist geen sprake is geweest van uitvoering van die verbintenis en dus ook niet van het gebruikmaken van hulppersonen voor de uitvoering daarvan, kan artikel 6:76 BW geen steun bieden aan enige vordering van [appellanten], ook niet in de vorm van een analoge toepassing.
    
    
      4.10.3  Artikel 6:171 BW kan om andere redenen [appellanten] geen baat brengen. Bij dit wetsartikel wordt in het geval dat een niet-ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, bij de uitvoering van die werkzaamheden een fout begaat, waarvoor hij, de niet-ondergeschikte, jegens een derde aansprakelijk is, ook die ander jegens die derde aansprakelijk gehouden. [appellanten] maakt [tussenpersoon] het verwijt dat zij hem een uiterst risicovol effectenleaseproduct heeft aangeboden en aangeraden als passende manier om een lening af te lossen en hem niet heeft ingelicht omtrent de aan dat product verbonden risico’s, zoals een mogelijk verlies van de betaalde rente en het risico van een restschuld. Volgens de stellingen van [appellanten] is [tussenpersoon] als financieel adviseur jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten in de op [tussenpersoon] ingevolge artikel 7:401 BW rustende zorgplicht, waarbij als maatstaf geldt hetgeen van een redelijke bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
      Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van dat verwijt, gaat het om een toerekenbare tekortkoming van [tussenpersoon] in de nakoming van de haar door [appellanten] gegeven opdracht tot advisering en bemiddeling. Of die gedraging van [tussenpersoon] tevens een onrechtmatige daad oplevert, hangt af van de vraag of de gedraging onafhankelijk van een tussen [tussenpersoon] en [appellanten] bestaande contractuele verhouding, dus onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen, jegens [appellanten] onrechtmatig is (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290). De stellingen van [appellanten] houden dat niet in en het hof oordeelt, dat in beginsel een zodanig advies buiten een contractuele betrekking niet jegens degeen aan wie dat advies wordt verstrekt, onrechtmatig is. De enkele omstandigheid dat degeen aan wie het advies wordt verstrekt, geen kennis heeft van noch ervaring heeft met beleggen, maakt dat niet anders. Daaruit volgt dat in dit geval niet gesproken kan worden van een fout van een niet-ondergeschikte waarvoor deze jegens een derde aansprakelijk is.
      Ook kan het beroep op artikel 6:171 BW geen doel treffen, aangezien het bij de werkzaamheden die [tussenpersoon] in casu verrichtte niet ging om het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2002, 75). Zoals [appellanten] duidelijk moet zijn geweest, handelde [tussenpersoon] in casu als een zelfstandige tussenpersoon die in financiële producten van diverse aanbieders, in casu ook een doorlopend krediet bij NVF, bemiddelde. Er was dus duidelijk sprake van gescheiden bedrijfsuitoefening, waaraan niet in de weg staat dat [tussenpersoon] gevolmachtigd agent van Levob was.
      [appellanten] heeft ook onvoldoende aanknopingspunten aangereikt die zouden kunnen leiden tot aan analoge toepassing van artikel 6:171 BW, hetgeen te meer klemt, nu dit wetsartikel in de rechtspraak (vgl. voormeld arrest) en de literatuur restrictief wordt uitgelegd.
      Daarom faalt de incidentele grief en ontbreekt bij [appellanten] het vereiste belang bij de vordering tot verklaring voor recht dat Levob aansprakelijk is voor de handelingen van [tussenpersoon]. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 
    
    
    4.11   Grief 2 in het principaal hoger beroep strekt, blijkens de daarop gegeven toelichting, ertoe dat de schade die voor [appellanten] is ontstaan door betaling van rente, bij toepassing van artikel 6:101 BW geheel voor diens rekening moet blijven, omdat deze schade geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar [appellanten] wist of moest weten, met geleend geld is belegd. Voor vergoeding van enig deel van de betaalde rente door Levob is volgens haar slechts plaats, indien bij nakoming van de onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en de aanbieder dan ook de afnemer had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Uit het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2811 (Levob/[naam]), rechtsoverweging 4.7.13, leidt Levob af dat de renteschade geheel voor rekening van [appellanten] kan worden gelaten, indien bij onderzoek door Levob zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] naar redelijke verwachting toereikend was om de periodieke rentebetalingen te voldoen, zodat bij dit in het kader van de toepassing van art. 6:101 BW te verrichten onderzoek – anders dan bij het onderzoek in het kader van het vaststellen van het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en het aangaan van de overeenkomst – de restschuld niet als financiële verplichting wordt meegerekend. Volgens Levob is bij een thans uitgevoerde financiële toets gebleken dat [appellanten] zijn renteverplichtingen had kunnen dragen. 
    
    
      4.12   Het hof oordeelt dat deze opvatting van Levob berust op een verkeerde lezing van het ter zake van effectenleaseovereenkomsten door de Hoge Raad gewezen arrest van 5 juni 2009 in de zaak Levob-[naam] (LJN:BH2811). De betreffende rechtsoverweging 4.7.3 begint met het onderscheid tussen twee verschillende schadeposten, enerzijds de betaalde rente en aflossing, anderzijds de restschuld. Dat sluit aan op rechtsoverweging 4.7.7 waar de Hoge Raad bij de bespreking van het in artikel 6:98 BW bedoelde causale verband zegt: “…zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing”. Bij dit laatste doelt de Hoge Raad kennelijk op zogenaamde aflossingsproducten, waarbij gedurende de looptijd reeds op de lening wordt afgelost. Zo’n product is hier niet aan de orde. Het gaat in deze zaak om een restschuldproduct, waarbij de gehele leenschuld in beginsel aan het einde van de looptijd dient te worden afgelost.
      Rechtsoverweging 4.7.13 vervolgt met een onderscheid tussen twee elkaar uitsluitende typen van gevallen, al naar gelang - bij een vóór het aangaan van de overeenkomst door de aanbieder ingesteld onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer - hetzij zou zijn gebleken dat naar redelijke verwachting inkomen en vermogen toereikend zouden zijn om de rente en de aflossing te voldoen, hetzij deze inkomens- en vermogenspositie niet toereikend zouden zijn om de rente en aflossing te voldoen. In de eerste soort gevallen zal de betaalde rente en aflossing in beginsel voor rekening van de afnemer worden gelaten, in de tweede zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen, aldus de Hoge Raad. Toegepast op een restschuldproduct kan de bedoelde aflossing slechts slaan op de delging van de gehele leenschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, niet op tussentijdse aflossing omdat de overeenkomst daartoe niet verplicht en er dan geen sprake zal zijn van reeds betaalde aflossingen.
      De opvatting van Levob dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.7.13, tweede alinea, slechts doelt op periodieke betalingsverplichtingen oordeelt het hof een misvatting. 
    
    
    4.13   In het kader van deze grief betreffende de toepassing van artikel 6:101 BW in het onderhavige geval heeft Levob nog gesteld dat, zou zij haar onderzoeksplicht zijn nagekomen, gebleken zou zijn dat [appellanten] redelijkerwijs in staat zou zijn zowel aan de rentebetalingsverplichtingen als aan de aflossingsverplichtingen uit de Overeenkomsten te voldoen, zodat – zo begrijpt het hof - er geen sprake was van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last en er geen grond was voor Levob om het aangaan van de Overeenkomsten aan [appellanten] te ontraden.
    
    4.14   Derhalve is van belang of de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting, mede – nu [appellanten] meent dat deze meegerekend moeten worden - in aanmerking genomen de verplichtingen uit het tezelfdertijd aangegane doorlopend krediet bij NVF, een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen, in welke geval hem het aangaan van de overeenkomst had moeten zijn ontraden. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een voldoende betwisting – dat [appellanten] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Levob haar onderzoeksplicht was nagekomen. 
    
    
      4.15   Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [appellanten] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [appellanten]. Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”. Dat ook bij de toepassing van artikel 6:101 BW de verplichting tot terugbetaling moet worden meegerekend, ligt besloten in hetgeen dit hof bij arrest van 1 december 2009, LJN: BK4978, heeft overwogen. Dat komt erop neer, dat de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen zowel bij de toepassing van artikel 6:98 BW als bij toepassing van artikel 6:101 BW op dezelfde wijze moet worden benaderd. Het hof, verwijzend naar die overweging, blijft daarbij.
      De onderhavige overeenkomst was van het type restschuldproduct, waarbij [appellanten] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. 
      Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [appellanten] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.
    
    
    
      4.16   Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. 
      Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [appellanten] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus:
       X – W – A &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
      Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, mede in aanmerking genomen de tezelfdertijd aangegane verplichtingen uit het doorlopend krediet bij NVF Voorschotbank N.V., ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [appellanten] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [appellanten] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Levob - indien zij bekend was of geacht moet zijn bekend te zijn met de tezelfdertijd aangegane verplichtingen uit het doorlopend krediet bij NVF Voorschotbank N.V. - het aangaan van de overeenkomst aan [appellanten] moeten ontraden.
    
    
    
      4.17   Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat incidenteel appellanten sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellant 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [appellant1] en het netto-maandinkomen van [appellant 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [appellanten] legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [appellanten] hierdoor positief werd beïnvloed. 
      In een geval als het onderhavige moeten bovendien de (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten, als factor C, worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
      Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – of uit huur van de tot hoofdverblijf dienende woning bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden. 
    
    
    
      4.18  Concrete toepassing van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.
      Blijkens de namens [appellanten] ter voorbereiding van de comparitie van partijen in eerste aanleg door Leaseproces verschafte gegevens bedroeg het netto-jaarinkomen van [appellant 1] en [appellant 2] gezamenlijk € 44.306,-, resulterend in een gezamenlijk netto-maandinkomen van € 3.692,- (factor X), beliep de huur van de woning € 544,- per maand en dus na vermindering met de in de Nibud-basisnorm opgenomen woonlast van  € 162,- resulterend in een maandelijkse woonlast van € 382,- (factor W), terwijl voorts kan worden uitgegaan van uit de Overeenkomsten voortvloeiende lasten van € 344,- per maand (factor A), van lasten van € 175,- per maand wegens het doorlopend krediet dat [appellanten] tezelfdertijd bij NVF is aangegaan (factor C) en van een Nibud-basisnorm van € 804,- per maand (factor Y). 
      Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), zouden leiden tot de uitkomst dat € 2.791,- &gt;  € 1.318,-.
      De slotsom moet dus zijn dat [appellanten] alleen al hierom niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de Overeenkomsten, ook in aanmerking genomen de financiële lasten uit het tezelfdertijd aangegane doorlopend krediet bij NVF, naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. 
    
    
    4.19  [appellanten] heeft nog betoogd dat, gelet op de door Levob geschonden waarschuwingsplicht, te dezen niet kan worden aangesloten bij de norm voor verantwoorde kredietverschaffing aan consumenten, welke norm in voormelde formule is neergelegd. Door die schending wist [appellanten] niet dat er een restschuld kon ontstaan, zodat hij – anders dan waar de norm vanuit gaat – niet de eigen aflossingscapaciteit kon vaststellen. Er kan, als de mogelijkheid van een restschuld onbekend is, ook niet van worden uitgegaan dat maandelijks een bedrag wordt gereserveerd voor het delgen daarvan.
    
    4.20   Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Bij de beantwoording van de vraag naar de draagkracht van [appellanten] met betrekking tot de verplichtingen uit de overeenkomst speelt het al dan niet voldoen aan de waarschuwingsplicht geen rol. Ook indien uit de Overeenkomsten voor hem een restschuld van € 14.000,- zou zijn overgebleven, zou [appellanten] op basis van de vorenstaande formule en de daarbij gebruikte financiële gegevens ook na de looptijd van de Overeenkomsten in staat moeten worden geacht aan zijn verplichtingen te voldoen zonder dat van een onverantwoord zware last gesproken kan worden. Steun daarvoor biedt de constatering dat het verschil tussen de linker- en de rechterzijde van de formule in het geval van [appellanten] ruim € 1.000,- per maand bedraagt. Dat het betalingstraject voor [appellanten] dan vijf jaar langer zou zijn, maakt dit oordeel niet anders.
    
    4.21   Uit het voorgaande volgt dat er bij toepassing van artikel 6:101 BW grond is om de gehele renteschade voor rekening van [appellanten] te laten, omdat deze schade geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar [appellanten] wist of moest weten, met geleend geld werd belegd.
    
    4.22   [appellanten] heeft nog betoogd dat niettemin 60% van de renteschade voor rekening van Levob moeten blijven. Hij voert daartoe aan dat aan de zijde van Levob als omstandigheden die hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade moeten worden meegewogen de onverantwoorde advisering van [tussenpersoon], die aan Levob moet worden toegerekend, en de nalatigheid van Levob te onderzoeken of de financiële verplichtingen uit de Overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen.
    
    
      4.23   Of de Overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen, is hiervoor onderzocht. Die stelling is niet juist gebleken.
      Dat ook [tussenpersoon] bij het aanbevelen van de aflossingsconstructie heeft verzuimd te waarschuwen voor het risico van een restschuld, waardoor haar advisering gebrekkig was, brengt – ook indien Levob aansprakelijk zou zijn voor die nalatigheid – niet met zich dat het ontstaan van de schade zwaarder aan Levob moet worden toegerekend. Oorzaak blijft immers steeds het schenden van de waarschuwingsplicht, waarbij onverschillig is of Levob, [tussenpersoon] of beide in dit opzicht nalatig zijn geweest.
    
    
    4.24   [appellanten] heeft nog aangevoerd dat, wanneer grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt, de gehele restschuld op grond van de billijkheidscorrectie ten laste van Levob moet komen. [appellanten] verwijst daarbij niet alleen naar uit het handelen van [tussenpersoon] voortvloeiende vergrote aansprakelijkheid van Levob, doch zinspeelt daarbij ook nog enerzijds op de reeds hiervoor verworpen omstandigheid dat de Overeenkomsten voor hem een financieel onverantwoorde situatie met zich brachten en beroept zich anderzijds erop dat bij de schadeverdeling geen rekening mag worden gehouden met het uitgekeerde dividend.
    
    
      4.25   Het hof onderschrijft niet het betoog van [appellanten] dat het aanbieden van een effectenleaseproduct via een door Levob ingeschakelde tussenpersoon, ook indien deze de afnemer van advies dient, leidt tot een verruiming van de hiervoor onder 4.9.1 bedoelde zorgplicht. Niet gezegd kan worden dat de inschakeling van een tussenpersoon ertoe leidde dat Levob ook ervoor zorg moest dragen dat die tussenpersoon zo’n product niet als aflossingsmogelijkheid voor een lening adviseerde. Voldoende was dat Levob, al dan niet via de tussenpersoon, zich kweet van haar waarschuwingsplicht en haar onderzoeksplicht.
      Aan de inschakeling van een tussenpersoon bij het aanbieden van een effectenleaseovereenkomst aan niet deskundige personen kan ook niet verbonden worden dat Levob in het kader van de billijkheidscorrectie, bedoeld in artikel 6:101 BW, een zwaarder verwijt treft, ook niet indien de tussenpersoon het product als aflossingsmogelijkheid voor een lening adviseerde. Voldoende zou zijn geweest als voldaan zou zijn aan de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht en dat is reeds verwerkt in de primaire verdeling naar de mate waarin de aan Levob respectievelijk [appellanten] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen. Daarop stuit ook het standpunt van [appellanten] af dat Levob de gehele restschade dient te dragen.
    
    
    4.26   Dit laatste kan [appellanten] niet baten, omdat bij een redelijke toepassing van artikel 6:100 BW het dividend in mindering wordt gebracht op de renteschade, die in casu niet voor vergoeding in aanmerking komt, en niet op de restschuld. De beslissing die het hof omtrent de schade bestaande in de restschuld zal geven, strookt daarmee.
       
    4.27    Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan ieder bewijsaanbod voorbijgaat.
    
    5.  Slotsom
    
    In het principaal hoger beroep faalt grief 1 en slaagt grief 2, terwijl het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen. In het principaal hoger beroep zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering tot veroordeling van Levob tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] onder de Overeenkomsten aan Levob heeft betaald is slechts toewijsbaar voor zover in het dictum vermeld en moet voor het overige worden afgewezen. De proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd, aangezien elk van beide partijen ten dele in het ongelijk is gesteld. In het incidenteel hoger beroep zal [appellanten] in de proceskosten worden verwezen.
     
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 januari 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en veroordeelt Levob om de door [appellanten] geleden schade tot een bedrag van € 3.602,40, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de betaling van de restschuld tot de dag van voldoening, te vergoeden;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    wijst het door [appellanten] in hoger beroep gevorderde af;
    
    verwerpt het incidenteel hoger beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Levob begroot op € 316,-;
    
    verklaart dit arrest, wat betreft deze veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, L.M. Croes en J.J. Makkink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2011.