ECLI:NL:RBUTR:2011:BP6243, Rechtbank Utrecht, 02-03-2011, 300598 / KG ZA 11-72
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen verbod op aangezegd strafrechtelijke ontruiming van gekraakt pand wordt toegewezen. Een toetsing die in kort geding plaatsvindt over de rechtmatigheid van de ontruiming geeft - anders dan krakers betogen - voldoende rechtsbescherming. Dit hoeft niet te gebeuren in een strafproces.
        Bij een dergelijke toetsing zal immers ook worden gekeken naar de door de officier van justitie gemaakte beoordeling/afweging of er sprake is van een redelijke verdenking van het het in art 138a Sr strafbaar gestelde feit. Die afweging/beoordeling kan in dit geval niet worden getoetst omdat niet gebleken is van een (politie)onderzoek naar de feiten.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector Civiel
    
    zaaknummer / rolnummer: 300598 / KG ZA 11-72
    
    Vonnis in kort geding van 2 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat M.F. van Hulst LL.M. te 's-Gravenhage
      tegen
    
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN,
      MINISTERIE VAN JUSTITIE,
      gezeteld te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van de Staat.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Gemeente Utrecht heeft vanaf 3 januari 2011 het haar in eigendom toebehorende pand, een voormalig schoolgebouw, aan de [adres] te [woonplaats] blijkens een op 29 december 2010 ondertekende overeenkomst, tijdelijk in bruikleen gegeven aan de stichting SWK Kunsthuisvesting te Utrecht.
    
    2.2         Op of omstreeks 8 januari 2011 hebben [eiser] en anderen zich de toegang tot de school verstrekt teneinde die school te gaan bewonen. De directeur van SWK Kunsthuis-vesting heeft op 10 januari 2011 namens de gemeente Utrecht aangifte gedaan van huisvredebreuk. De politie heeft daarvan een proces-verbaal van aangifte opgemaakt.
    
    
      2.3.        Het Openbaar Ministerie heeft op of omstreeks 18 januari 2011 door middel van een brief aangekondigd voornemens te zijn de school te doen ontruimen wegens overtreding van het per 1 oktober 2010 in werking getreden artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht, welke bepaling -kort samengevat- verbiedt panden te kraken. Het Openbaar Ministerie baseert haar bevoegdheid tot ontruiming op artikel 551a Wetboek van Strafvordering, welke bepaling eveneens op 1 oktober 2010 in werking is getreden. 
      De betreffende brief is niet overgelegd zodat de voorzieningenrechter geen kennis heeft kunnen nemen van de precieze inhoud daarvan. 
    
    
    
      2.4.	Het Gerechtshof Den haag heeft in zijn arrest van 8 november 2010,  onder meer 
      overwogen dat de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake het huisrecht, moeilijk anders kan worden begrepen dan dat degene die met uitzetting wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen, voordat de ontruiming wordt geëffectueerd. Dienaangaande heeft het hof voorts overwogen dat  ontruiming slechts kan plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van de ontruiming een uitspraak heeft kunnen doen, doch dat er bij de huidige stand van zaken onvoldoende waarborgen zijn dat dit voor degenen die dreigen ontruimd te worden een effectief rechtsmiddel is.  “Daarvoor zou op zijn minst vereist zijn dat de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken en voorts dat, indien van die gelegenheid gebruik wordt gemaakt, niet tot ontruiming wordt overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Hierover is in de Wet kraken en leegstand niets geregeld.” Omdat het door het OM gehanteerde beleid niet eenduidig was en publicatie daarvan ontbrak, was het hof onder die omstandigheden van oordeel dat “noch de wet noch -wat het hof in beginsel ook toereikend zou achten- nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoende waarborg bieden dat bij dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat het oordeel van de voorzieningenrechter (in één instantie) in te roepen en dat het OM diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan.”
      Het hof oordeelde vervolgens dat, nu op dit punt een bindende regeling ontbrak, er voor appelanten niet de aan de eisen van art. 8 en 13 EVRM beantwoordende waarborgen hebben bestaan en onder die omstandigheden een ontruiming in strijd met het EVRM is. 
      De Staat heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    
      2.5.	Op 2 december 2010 is in de Staatcourant (Stcrt.2010, nr.19500) met betrekking 
      tot strafrechtelijke ontruimingen, het volgende gepubliceerd.
    
    
    
      “Op 30 november 2010 heeft het College van procureurs-generaal de hoofden van de parketten geïnformeerd over het voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden. Hieronder staat de tekst uit deze beleidsbrief. 
      Aanleiding 
      Op 8 november 2010 heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan over de per 1 oktober 2010 in werking getreden Wet kraken en leegstand (LJN BO3682). De parlementaire geschiedenis van deze wet noemt het kort geding als mogelijkheid om op te komen tegen een voorgenomen ontruiming. Naar het oordeel van het Hof is die mogelijkheid echter slechts een effectief rechtsmiddel indien een ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd, dat er voldoende gelegenheid is een kort geding aanhangig te maken. Als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt zou – naar de opvatting van het Hof – niet tot ontruiming over mogen worden gegaan, totdat een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Volgens het Hof dienen ten minste nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM te bestaan, waarin dit geregeld wordt. Deze beleidsbrief voorziet in de door het Hof veronderstelde lacune. 
      De Staat heeft tegen bovenvermelde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld. In afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad is besloten om, door middel van deze in de Staatscourant te publiceren beleidsbrief, aan de hoofdofficieren van justitie aan te geven hoe in de komende periode dient te worden omgegaan met strafrechtelijke ontruimingen. Daarmee wordt naar de mening van het College voldaan aan de vereisten die door het Gerechtshof Den Haag zijn gesteld. 
      Het in deze brief omschreven beleid geldt tot nader bericht van het College. Het College zal het beleid herbezien nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. 
      Uitgangspunt 
      Het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, zal door politie en Openbaar Ministerie onverkort worden gehandhaafd. Krakers weten dat zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit (overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr) en dat zij derhalve rekening dienen te houden met ontruiming van het door hen gekraakte pand. Krakers hebben de mogelijkheid om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Rekening houdend met het arrest van het Gerechtshof te Den Haag, is besloten dat ontruimingen op basis van art. 551a Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand worden aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, die hierna nader worden omschreven. 
      Aankondiging en kort geding 
      Een ontruiming wordt door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand aangekondigd, tenzij sprake is van de hieronder genoemde uitzonderingsgevallen. 
      In de aankondiging wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de aankondiging (eventueel, maar niet noodzakelijk, met vermelding van de precieze voorgenomen ontruimingsdatum), doch niet binnen de eerste zeven dagen van die termijn, teneinde de krakers in de gelegenheid te stellen binnen die zeven dagen een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen van een dagvaarding tegen de Staat met daarin een datum en tijd van behandeling. Bij de berekening van deze termijn wordt de Algemene termijnenwet aangehouden. 
      Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden afgewacht.
      Indien (en zodra) zich een of meer bijzondere omstandigheden voordoen, zoals hieronder omschreven, kan het wederrechtelijk bewoonde pand terstond – en dus zonder dat een eventueel kort geding wordt afgewacht – worden ontruimd. 
      Bijzondere omstandigheden 
      In bepaalde omstandigheden kan worden afgeweken van de hoofdregel om ontruimingen van te voren aan te kondigen en te wachten met ontruimen tot een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Dit betreft de volgende situaties: 
      - de krakers worden verdacht van huisvredebreuk (138 Sr) waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden; 
      - de krakers worden verdacht van andere strafbare feiten, tengevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen (bijvoorbeeld: een bedrijf kan door de kraak niet meer functioneren of er worden ernstige vernielingen aangericht); 
      - door de wederrechtelijke bewoning ontstaat een gevaarlijke situatie of blijft deze in stand voor de krakers zelf, voor hun omgeving (bijvoorbeeld brandgevaar of instortingsgevaar) of voor bij ontruimingen betrokken personen (bijvoorbeeld door het barricaderen van panden of het aanbrengen van boobytraps); 
      - er is sprake van (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid door de krakers, in of in de omgeving van het wederrechtelijk bewoonde pand. 
      Ingangsdatum en publicatie 
      Het in deze brief omschreven beleid is van kracht vanaf 1 december 2010 en zal, gelet op de door het Gerechtshof te Den Haag gestelde eisen, worden gepubliceerd in de Staatscourant.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - dat de ontruiming wordt verboden, althans en subsidiair dat deze wordt verboden totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [eiser] in de school wederrechtelijk is.
    
    3.2.	De Staat voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De eerste stelling die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt, houdt in dat artikel 551a Sv, anders dan de Staat betoogt, niet reeds bij verdenking van overtreding van artikel 138a Sr de bevoegdheid geeft om tot ontruiming over te gaan. [eiser] stelt dat die bevoegdheid niet gekoppeld is aan de verdenking maar aan de wederrechtelijkheid van het verblijf. Die wederrechtelijkheid dient eerst te worden vastgesteld / bewezenverklaard in een strafrechtelijke procedure. Waarbij het overigens niet aan [eiser] is, om het ontbreken van die wederrechtelijkheid te bewijzen of aannemelijk te maken. Nu, naar [eiser] betoogt, in casu geen enkel oordeel van de strafrechter is gegeven over de wederrechtelijkheid van zijn verblijf in de school, is geen sprake van een ontruimingbevoegdheid in de zin van 551a Sv.
      In dat kader heeft [eiser] nog aangevoerd dat de bevoegdheid om te mogen ontruimen op grond van een enkele verdenking, de deur openzet voor misbruik van de bevoegdheid, bijvoorbeeld ten gevolge van onterechte aangiften met het oogmerk het OM tot gebruikmaking van die bevoegdheid te bewegen en daarmee de door de wetgever beoogde rechtsbescherming voor de bewoners te omzeilen. 
    
    
    
      4.2.        De voorzieningenrechter overweegt dat het door [eiser] ingenomen standpunt dat de ontruimingsbevoegdheid van artikel 551a Sv eerst bestaat als de strafrechter een uitspraak heeft gedaan over de wederrechtelijkheid van het verblijf, geen steun vindt in de wetsge-schiedenis. De voorzieningenrechter volgt op dit punt het oordeel van het Hof Den Haag van 8 november 2011. Voldoende duidelijk is immers dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om door invoering van artikel 551a SV een strafrechtelijke ontruimingsbevoegd- heid te creëren op grond van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. 
      Ook is voldoende duidelijk onder welke omstandigheden een burger er rekening mee moet houden dat hij met strafrechtelijke ontruiming word geconfronteerd, indien ten aanzien van hem de verdenking bestaat van een wederrechtelijk binnendringen of vertoeven.  Het begrip verdenking dient ten deze te worden begrepen als een redelijk vermoeden van schuld van artikel 27 Sv.  Dat in individuele gevallen geschil zou kunnen ontstaan over de toepassing van art. 551a SV of het begrip verdenking, waarover de officier van justitie zich een oordeel vormt, betekent nog niet dat de wet onvoldoende duidelijk is geformuleerd.  
    
    
    4.3.        [eiser] heeft voorts gesteld dat het kort geding niet kan worden beschouwd als een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM. De rechtsbescherming tegen inbreuken op het huisrecht van artikel 8 EVRM zou met waarborgen moeten zijn omkleed binnen het gesloten stelsel van het strafrecht. 
    
    
      4.4.        De voorzieningenrechter overweegt dat naar vaste rechtspraak op dit punt voldoende rechtsbescherming wordt geboden als een voorzieningenrechter een uitspraak heeft kunnen doen over de rechtmatigheid van de ontruiming. Een rechtsmiddel is, in de zin
      van artikel 13 EVRM, immers effectief indien daardoor een dreigende schending van een recht daadwerkelijk kan worden voorkomen. Dat is in het kader van een kort geding procedure mogelijk. De toetsing die in een kort geding pleegt plaats te vinden is indringend genoeg om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen.
    
    
    
      4.5.        Onderdeel van een dergelijke toetsing is immers de beoordeling die de officier van justitie voorafgaand aan de door hem bevolen ontruiming heeft gemaakt en of het door het OM gevoerde beleid voldoende waarborgen biedt.
      Met betrekking tot de beoordeling van dit feitenonderzoek heeft de Staat gesteld dat de officier van justitie die met een kraaksituatie geconfronteerd wordt, naar aanleiding van een aangifte door of namens de eigenaar, zal onderzoeken of er sprake is van een redelijke verdenking van het in artikel 138a Sr strafbaar gestelde feit, alvorens hij tot ontruiming overgaat. In de praktijk zal het er derhalve op neer komen dat de politie een onderzoek ter plaatse instelt, waarna bedoelde beoordeling zal plaatsvinden. De krakers kunnen -al dan niet naar aanleiding van de aankondiging van een ontruiming- de  aangifte weerspreken en argumenten aandragen voor de stelling dat zij niet wederrechtelijk in het gekraakte pand verblijven. Die argumenten kunnen na beoordeling daarvan door de officier tot intrekking van de aanzegging leiden. 
    
    
    
      4.6.	De voorzieningenrechter overweegt dat het oordeel van de betreffende officier van
      justitie, in het onderhavige geval niet kan worden getoetst, aangezien niet van enig onderzoek naar relevante feiten en omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin is gebleken. 
      [eiser] heeft betoogd dat de gebruiker, SWK Kunsthuisvesting, niet op de hoogte was met de vele lekkages in- en de slechte onderhoudsstaat van- de school, en daarmee geconfronteerd zijnde van verder gebruik heeft afgezien. Ook stelt [eiser] dat de gemeente, als eigenaar, niet met die situatie bekend was en op 11 januari 2011, dus daags na de aangifte, aan hem en zijn medebewoners heeft aangegeven dat zij niet meer tot herstel van die gebreken zou overgaan omdat de school mettertijd gesloopt zou worden. [eiser] stelt dat hij en zijn medebewoners hebben toegezegd te vertrekken zodra hun bewoning de sloop vertraagt of bemoeilijkt en dat hun verblijf in de school vervolgens werd gedoogd.
      De voorzieningenrechter overweegt dat uit het door de officier ingestelde onderzoek had kunnen blijken of door de gemeente, zoals [eiser] stelt, toestemming tot bewoning is verleend. Nu, behoudens de enkele aangifte van de gebruiker op 10 januari 2011, niet is gebleken van een deugdelijk onderzoek in de hiervoor bedoelde zin, kan niet worden getoetst of de officier heeft onderzocht of er sprake is van een redelijke verdenking van het in artikel 138a Sr gestelde feit. Dit klemt te meer nu de stellingen van [eiser] betreffende het gedogen ter zitting onvoldoende zijn weersproken.
      Reeds om die reden is de rechtmatigheid van de ontruiming niet komen vast te staan zodat het gevraagde verbod zal worden toegewezen. 
    
    
    4.7.         Partijen hebben met het onderhavige kort geding weliswaar beoogd een oordeel te verkrijgen over de vraag of het beleid dat op 2 december 2010 door het OM is gepubliceerd, de door het Haagse Hof in zijn uitspraak van 8 november 2010 gesignaleerde lacune in voldoende mate opheft, doch die vraag komt, gelet op het voorgaande, in dit geding niet meer aan de orde. 
    
    
      4.8.	De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	 76,31 waarvan 75% in debet is gesteld
      - vast recht		 	71,00
      - overige kosten		 	 0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		EUR 	963,31
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	verbiedt de Staat op strafrechtelijke gronden over te gaan tot ontruiming van [eiser] en zijn medebewoners uit het pand aan de [adres] te [woonplaats],
    
    
      5.2.	veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 963,31, waarvan een bedrag van EUR 57,23 (75% explootkosten) en 
      EUR 816,00 (advocaatkosten) te voldoen aan de griffier op het moment dat de Staat daarvoor een nota van de rechtbank heeft ontvangen
    
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    MH