ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6831, Gerechtshof Leeuwarden, 06-09-2011, 200.074.864/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boete verschuldigd wegens het te laat verwijderen van windmolend. De boete was contractueel overeengekomen. Omdat de gemeente niet duidelijk was in haar berichtgeving hierover, is de verschuldigdheid van de boete beperkt tot € 30.000,--.

Arrest d.d. 6 september 2011
      Zaaknummer 200.074.864/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellant sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellant sub 4],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudende te Sneek,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Gemeente Harlingen,
      gevestigd te Harlingen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. C.S. Huizinga, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 mei 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 september 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 12 oktober 2010.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt dat het hof:
    
    
    "bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden: 
    
    I het bestreden vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector civiel recht, van 19 mei 2010 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog afwijst; 
    
    II. geïntimeerde veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 19 mei 2010, althans dit vonnis, voor zover nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de proceskosten van deze instantie."
    
    Bij gelegenheid van de pleidooien hebben [appellanten] een akte genomen. 
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte heeft het hof met instemming van partijen beslist dat recht zal worden gedaan op het door [appellanten] ingezonden pleitdossier.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten 
      1.	De feiten die de rechtbank is het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) heeft vastgesteld staan behoudens het aldaar onder 2.2 overwogene tussen partijen niet ter discussie. Om die reden zal ook het hof ervan uitgaan dat het volgende vaststaat.
    
    
    1.1.	Wijlen [X] (hierna kortweg [X] te noemen) heeft deelgenomen aan het project windmolenpark Opschalingscluster A31, welk project bestond uit zes nieuw te bouwen windmolens. [X] heeft daartoe met de gemeente een 'overeenkomst verwijdering bestaande windturbine in het kader van het opschalingscluster A31' gesloten (hierna: de overeenkomst). Over de geldigheid van de overeenkomst bestaat tussen partijen geen geschil. Deze houdt, voor zover van belang, het volgende in.
    
    
      	"De ondergetekenden
      	1.	De gemeente Harlingen (…) hierna genoemd: "de gemeente",
      	2. 	de heer [adresX] (...) hierna genoemd: “de eigenaar”:
      (...) zijn overeengekomen als volgt
      1.	De eigenaar, tevens participant in het onderhavige opschalingscluster, verplicht zich om de bij hem in eigendom/exploitatie zijnde drie windmolens, te verwijderen en verwijderd te houden en definitief af te zien van commerciële exploitatie van windenergie op genoemde percelen nadat het opschalingscluster A3 1 is gerealiseerd en in werking cq. bedrijf is gesteld. (...)
      3. 	Verwijdering als hiervoor bedoeld zal uiterlijk moeten zijn voltooid binnen acht weken nadat het ‘Opschalingscluster A31” is gerealiseerd en nadat tenminste één van de zes windmolens in werking cq. bedrijf is gesteld. (.)
      4.	Wanneer niet, niet tijdig of niet volledig aan de verplichting tot verwijdering van de hiervoor bedoelde windmolens ca. wordt voldaan, is de eigenaar zonder gerechtelijke tussenkomst en zonder dat ingebrekestelling is vereist, aan de gemeente een direct opeisbare boete verschuldigd van € 5.000,-- per dag of dagdeel, zo lang het verzuim voortduurt met een maximum van € 50.000.--, onverkort de verplichting tot sanering en het recht van de gemeente om nakoming en/of vergoeding van alle meer geleden en nog te lijden schade te verhalen (...).“
    
    
    1.2.	De gemeente heeft [X] op 25 november 2008 een brief (gedateerd 24 november 2008) gestuurd waarin, onder meer, het volgende wordt vermeld:
    
    
      “(...) Tot ons genoegen hebben wij geconstateerd dat het windmolencluster A31 (...) sinds week 46 in bedrijf is. (...)
      In dit verband willen wij u nog eens wijzen op de met u gesloten afbraakovereenkomst voor de op dit moment nog bij uw bedrijf aanwezige 3 molens. Ingevolge deze door u getekende overeenkomst dienen deze molens nu binnen 8 weken na week 46, dus week 2, beginnende 5 januari 2009, verwijderd te zijn.
      Hoewel wij erop vertrouwen dat u aan uw verplichtingen zult voldoen, wijzen wij u er hierbij toch reeds op dat bij niet nakoming hiervan zonder gerechtelijke tussenkomst en zonder ingebrekestelling een boete van € 5000 per dag gevorderd zal worden (...).“
    
    
    1.3.	Medio december 2008 heeft [X] een gesprek gehad met wethouder [Y] van de gemeente over de mogelijkheid van uitstel van de termijn voor de verwijdering van de windmolens.
    
    1.4.	[X] heeft mede naar aanleiding van een suggestie van wethouder [Y] de gemeente op 29 december 2008 een brief gestuurd om zijn eerder mondeling gedane verzoek tot uitstel van de termijn voor verwijdering van de windmolens nader toe te lichten en het college van burgemeester en wethouders te verzoeken zijn eerder genomen besluit om geen uitstel te verlenen te heroverwegen.
    
    1.5.	De gemeente heeft [X] een brief van 26 januari 2009, verzonden 27 januari 2009, gestuurd waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
    
    
      "Naar aanleiding van uw brief van 29 december 2008 omtrent het uitstellen van de verwijdering van de op uw grond aanwezige windturbines, berichten wij u als volgt. (..) Coulancehalve willen wij u dan ook maximaal een maand uitstel bieden om tot verwijdering over te gaan. Een en ander betekent dat de solitaire windmolens uiterlijk in week 6 van 2009, beginnende 2 februari, dienen te zijn verwijderd.
      Hoewel wij erop vertrouwen dat u aan uw verplichtingen zult voldoen, wijzen wij u er hierbij toch reeds op dat bij niet nakoming hiervan zonder gerechtelijke tussenkomst en zonder ingebrekestelling een boete van € 5000 per dag gevorderd zal worden (...).“ 
    
    
    
    1.6.	Op 9 februari 2009 zijn twee ambtenaren van de afdeling handhaving van de gemeente bij [X] geweest om te controleren of de windmolens waren verwijderd. Bij die gelegenheid hebben de ambtenaren met [X] gesproken. 
    
    1.7.	De gemeente heeft [X] op 11 februari 2009 een brief gestuurd waarin ondermeer het volgende wordt vermeld: 
    
    
      "(...) De gemeente heeft moeten constateren dat de verwijdering van de windmolens nog steeds niet heeft plaatsgevonden. (...)
      Ingevolge het bepaalde in artikel 4 bent u aan de gemeente een boete verschuldigd van € 25000,- over de periode van 7 tot en met 11 februari 2009 (...)." 
    
    
    1.8.	[X] heeft op zijn verzoek op 13 februari 2009 een gesprek met de burgemeester van de gemeente gevoerd. 
    
    
    1.9.	[X] heeft op 20 februari 2009 voldaan aan zijn verplichting tot verwijdering van drie windmolens. 
    
    
    
      1.10.	Bij brief d.d. 23 juni 2009 is [X] gesommeerd de verbeurde boete ter hoogte van € 45.000,00 uiterlijk op 30 juni 2009 te betalen. 
      Het geschil
      2.	De gemeente heeft, kort gezegd, veroordeling van [X] gevorderd tot betaling van een boete van € 45.000,=, te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. De geldigheid van genoemde overeenkomst wordt ook in appel niet aangevochten. Wel richten de grieven zich tegen het oordeel dat sprake is van een termijnoverschrijding zodat geen boete is verschuldigd, en, subsidiair, tegen de hoogte van de boete.
    
    
    
      Grief I 
      3.	De eerste grief valt uiteen in een aantal onderdelen.
    
    
    4.	Ten eerste wordt betoogd dat de gemeente niet heeft bewezen wanneer het opschalingscluster A31 is gerealiseerd en op welk moment de eerste molen in werking is gesteld. Volgens [X] heeft de gemeente daaromtrent nog geen begin van bewijs aangedragen. Op dit onderdeel faalt de grief. De gemeente legt aan haar berekeningen ten grondslag dat de molens van [X] op 19 november 2008 in werking zijn gesteld. Die datum wordt van de zijde van [X] niet bestreden, maar juist verdedigd. Zoals hierna nog zal blijken, is een eventuele eerdere door de gemeente verdedigde datum voorts niet van belang bij de beoordeling van de vraag of [X] de brief van 26 januari 2009 anders heeft kunnen uitleggen dan de gemeente heeft bedoeld.
    
    5.	Ten tweede wordt met de grief bestreden dat [X] de oude molens niet tijdig heeft afgebroken, mede gelet op het door de gemeente verleende uitstel. Daarbij is de meest vergaande stelling van [X] dat hij bij brief van 26 januari 2009 nog een maand uitstel heeft verkregen, waardoor een eventuele boete eerst verschuldigd raakte indien de molens op 27 februari 2009 nog niet waren verwijderd. Aangezien [X] op 20 februari 2009 aan zijn verwijderingplicht had voldaan, was hij daarmee naar hij betoogt op tijd. Als subsidiaire variant heeft [X] betoogd dat hij heeft mogen begrijpen dat hij aanvankelijk tot 15 januari 2009 de tijd had om zijn oude windmolens te verwijderen, namelijk 8 weken vanaf 20 november 2008 - welke termijn vervolgens met één maand is verlengd tot 15 februari 2008. 
    
    6.	Het hof overweegt dat de brief van 26 januari 2009  niet eenduidig is geredigeerd. De opvatting van de gemeente dat beslissend is de termijn die daarin genoemd wordt van week 6, beginnend met 2 februari 2009, en dat [X] die brief in die zin had moeten opvatten, dan wel dat [X] dan maar bij de gemeente navraag had moeten doen wat de gemeente precies met die brief bedoelde, wordt door het hof verworpen. Van de gemeente - die, zeker gelet op het onder 1.4 gememoreerde onderhoud tussen [X] en wethouder [Y], precies wist wat speelde - mocht worden verwacht dat zij een duidelijk antwoord op het uitstelverzoek zou geven. Onduidelijkheden in haar brief komen dan ook voor haar rekening. Daarbij komt nog dat van de gemeente ook een tijdig antwoord had mogen worden verwacht. De tijd die [X] in de lezing van de gemeente restte tussen het moment van ontvangst van de brief en de datum waarop de afbraak moest zijn gerealiseerd was wel heel erg kort, terwijl de gemeente geenszins heeft aangegeven wat haar belang was bij een zo spoedige afbraak. Indien [X] de brief daadwerkelijk heeft opgevat als inhoudende dat hem een maand uitstel was verleend na dagtekening van de brief en dat de nadere datumaanduiding aan het slot van de brief op een fout berustte, dan had de gemeente hem haar uitleg niet kunnen tegenwerpen totdat de gemeente - in het gesprek met de burgemeester op 13 februari 2009 - onmiskenbaar het standpunt had ingenomen dat een nader uitstel dan tot het einde van week 6 nimmer was beoogd.
    
    7.	Het hof constateert evenwel dat [appellanten] in de comparitie in eerste aanleg als tijdens het pleidooi zich op het standpunt hebben gesteld dat [X] van mening was dat hij tot oorspronkelijk tot 15 januari 2009, en na de verlenging tot 15 februari 2009 de tijd had om de oude windmolens te vervangen. Hij ging daarbij uit van het op 19 november 2008 gedateerde take-over certificate, waarvan hij de gemeente in kennis had gesteld. Omdat de molens op 20 februari 2009 zijn verwijderd, is de termijnoverschrijding volgens [appellanten] veel kleiner dan door de gemeente is gesteld.
    
    8.	Nu dit de opvatting van [X] zelf was, dient het beroep van [appellanten] in de procedure op een andere, nog verdergaande uitleg die op het relevante moment door geen van de partijen is aangehangen, te worden verworpen.
    
    9.	Dat [X], in de hoop dat hij in het gesprek met de  burgemeester de hele afbraakverplichting nog van tafel kon krijgen, voor 13 februari 2009 geen voorbereidende maatregelen heeft getroffen voor de afbraak, dient evenwel voor zijn risico te blijven, een en ander behoudens overmacht (zie hierna).
    
    10.	Ten derde bevat de grief een beroep op overmacht, gelet op het feit dat de weersomstandigheden begin februari 2009 zo slecht waren dat verwijdering van de molens redelijkerwijs niet mogelijk was. Dit verweer heeft betrekking op een periode die is gelegen voor het tijdstip waarop de boete begon te vervallen en moet reeds om die reden worden verworpen. Dat ook kort voor 14 februari 2009 van dergelijke omstandigheden sprake was, is gesteld noch gebleken. Wel staat vast dat [X] op 20 februari 2009 de molens had verwijderd.
    
    11.	Bij het voorgaande is niet van belang of de stellingen van de gemeente omtrent het tijdstip van de feitelijke inwerkingstelling van de molens juist zijn. 
    
    12.	Een en ander betekent dat er bij de berekening van eventueel verschuldigde boetes van moet worden uitgegaan dat de solitaire molens uiterlijk op 14 februari 2009 hadden moeten zijn verwijderd. Dat betekent dat de overeengekomen termijn met zes dagen c.q. dagdelen is overschreden. [X] is dus een boete verschuldigd van € 30.000,= (6 x 5.000).
    
    
      Grief II 
      13.	In de tweede grief wordt een beroep op matiging van de verschuldigde boete gedaan. De grief faalt bij gebrek aan belang omdat aan die grief het verwijt ten grondslag ligt dat de gemeente [X] in haar brief van 26 januari 2009 slechts tot 7 februari 2009 uitstel heeft verleend, en dat de gehele door de gemeente gevorderde boete buitensporig is. Het hof wijst de boete slechts gedeeltelijk toe. Van matiging tot een nog lager bedrag acht het hof onvoldoende gronden aangevoerd.
    
    
    
      Bewijsaanbod
      14.	Het bewijsaanbod van beide partijen wordt bij gebrek aan belang gepasseerd.
    
    
    
      De slotsom
      15.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [appellanten] zal worden veroordeeld tot betaling van € 30.000,=, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    16.	De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in dit hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand, gelet op de veroordeling die ook in hoger beroep wordt uitgesproken. In appel wordt het salaris van de advocaat van Tichelaar c.s. gesteld op 3 punten van tarief II, gelet op het bedrag waarmee het hof de vordering van de gemeente heeft verminderd.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat onder 5.1 is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellanten] om aan de gemeente te betalen € 30.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 juli 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op € 1.350,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, J.H. Kuiper en W. Breemhaar, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 september 2011 in het bijzijn van de griffier.