ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3721, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2013, 200.097.566-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht. Opdrachtnemer staat opdrachtgeefster bij door op te komen voor haar zakelijke belangen, onder meer bij de afwikkeling van een nalatenschap en verwikkelingen rond een huurovereenkomst. De opdrachtnemer houdt geldbedragen onder zich. Hij wordt strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer oplichting en verduistering. Het hof wijst een vordering van de opdrachtgever tot schadevergoeding toe, nu de toerekenbare tekortkoming van de opdrachtnemer heeft veroorzaakt dat de opdrachtgever de gehuurde winkel als bron van inkomsten is kwijtgeraakt

zaaknummer 200.097.566/01
      22 januari 2013
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      AFDELING CIVIEL EN BELASTINGRECHT
      TEAM II
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		[APPELLANT],
      		wonende te [woonplaats],
      		APPELLANT, 
      		advocaat: mr. N.E.P. Gustings te Den Haag,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		[GEÏNTIMEERDE],
      		wonende te [woonplaats],
      		GEÏNTIMEERDE, 
      		advocaat: mr. F.-N. Grooss te Den Haag.
    
    
    
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	1.1 De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
      1.2 Bij dagvaarding van 1 november 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 
      	3 augustus 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	390348 / HA ZA 08-460 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
    
    
    	1.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof verstaat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de bij dat vonnis toegewezen vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    	1.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    	1.5 [appellant] heeft een akte genomen, met een productie, en [geïntimeerde] een antwoordakte, aangeduid als "tevens antwoord in incident".
    
    	1.6 Op 18 december 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Aan beide zijden zijn pleitnotities overgelegd en is arrest gevraagd. De pleidooien hadden mede betrekking op de tussen partijen bij dit hof aangebrachte zaak met zaaknummer 200.070.828/01, in welke zaak het hof heden eveneens arrest wijst.
    
    	2. Beoordeling
    
    
      	2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen het volgende vast.
      	a. [geïntimeerde] is de voormalige levenspartner van [X] (hierna: [X], die op 17 mei 2004 is overleden. 
      	b. Vanaf 1 oktober 1995 heeft [geïntimeerde] een modewinkel gedreven in een pand aan de [straat]te [plaats]. Het pand was in eigendom van Exordium Properties B.V. (hierna: Exordium). [X] was directeur van Exordium. Na zijn overlijden heeft Exordium bij [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op maandelijkse huurbetaling.
      	c. Na het overlijden van [X] heeft [appellant] [geïntimeerde] bijgestaan. Hij is opgekomen voor zakelijke belangen van [geïntimeerde] en [Y], de dochter van [geïntimeerde] en [X], onder meer bij verwikkelingen rond de huurovereenkomst met Exordium.
      	d. In de periode oktober 2005-september 2007 heeft [geïntimeerde] betalingen van in totaal € 497.731,54 gedaan aan een bankrekening van [appellant]. Deze betalingen zijn meestal gedaan onder vermelding van de aanduidingen "Koch not" en hetzij "huur", hetzij "[   ]", hetzij "[     ]". Eerstgenoemde aanduiding verwijst naar notaris J.W.M. Koch te Den Haag. Er is geen huur voor de winkel aan de [straat](door)betaald aan Exordium.
      	e. [geïntimeerde] is bij verstekvonnis van 8 november 2007 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot ontruiming van de winkel aan de [straat]en betaling van onder meer € 192.264,58 aan verschuldigde huurtermijnen. Tot executie van de ontruiming door de deurwaarder is het niet gekomen. [geïntimeerde] heeft een regeling getroffen met de verhuurder.
      	f. Op 17 december 2007 heeft [geïntimeerde] aangifte tegen [appellant] gedaan van onder meer verduistering, oplichting en valsheid in geschrift. Mede naar aanleiding van deze aangifte is [appellant] op 14 maart 2008 aangehouden. Aansluitend is hij in voorarrest genomen. Bij vonnis van 23 juni 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam is [appellant] wegens onder meer oplichting van [geïntimeerde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest. Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
      	g. Ten laste van [appellant] heeft [geïntimeerde] conservatoire beslagen doen leggen op 14 januari 2008 en op 16 januari 2008.
    
    
    
      	2.2 In dit geding heeft [geïntimeerde] in hoofdsom betaling gevorderd van onder meer € 328.340,00 wegens gederfde inkomsten. Daartoe heeft zij gesteld dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de huurpenningen te verduisteren en dat hij daarom verplicht is het gevorderde bedrag als daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, nu die verduistering ertoe heeft geleid dat de winkel is ontruimd en [geïntimeerde] de winkel als bron van inkomsten is kwijtgeraakt. 
      	De rechtbank heeft op 15 december 2010 een tussenvonnis gewezen en bij het bestreden vonnis van 
      	3 augustus 2011, dat een deelvonnis is, deze vordering toegewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
    
    
    	2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] het hoger beroep nader omlijnd door ook grieven te richten tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Dit is toegestaan. Het hoger beroep is kennelijk mede tegen dat vonnis gericht.
    
    	2.4 Grief 1 is gericht tegen de overweging in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 15 december 2010 dat de rechtbank eerder als vaststaand had aangenomen dat [appellant] de voor de huur van het bedrijfspand bestemde bedragen voor zichzelf heeft gehouden.
    
    	2.5 De grief faalt. Onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de hiervoor in rov. 2.1 sub d bedoelde betalingen, gelet op de daarbij vermelde aanduidingen, bestemd waren voor huur van de winkel. Onvoldoende gemotiveerd is betwist dat [appellant] deze op zijn bankrekening gestorte gelden voor zichzelf heeft gehouden; hij heeft ze ook voor zichzelf gehouden indien hij ze heeft verrekend met een tegenvordering (zie overigens het heden in de zaak met zaaknummer 200.070.828/01 tussen partijen uitgesproken arrest, waarbij het beroep op verrekening wordt verworpen). In het midden kan blijven in welk vonnis de rechtbank dit een en ander voor het eerst heeft aangenomen.
    
    	2.6 Grief 2 is gericht tegen de overweging in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 15 december 2010 dat het voor zichzelf houden door [appellant] van de voor de huur van het bedrijfspand bestemde bedragen onrechtmatig is.
    
    	2.7 Deze grief slaagt evenmin. Uit het heden eveneens tussen partijen uitgesproken arrest van het hof in de zaak met zaaknummer 200.070.828/01 volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] ernstig is tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst(en) van opdracht door deze gelden niet aan te wenden voor huurbetaling, maar te verrekenen met gestelde vergoedingen voor zijn werkzaamheden uit hoofde van de opdracht(en). Deze tekortkoming is hem toe te rekenen. Voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding maakt het geen verschil of de handelwijze van [appellant] moet worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming of als een onrechtmatige daad, zodat geen belang bestaat bij de vraag of de door de rechtbank gebruikte term "onrechtmatig" juist is.
    
    	2.8 Grief 3 is gericht tegen de overweging in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 15 december 2010 dat doordat [appellant] de voor de huur van het bedrijfspand bestemde bedragen voor zichzelf heeft gehouden, een huurachterstand is ontstaan.
    
    	2.9 Ook deze grief mist doel. Indien [appellant] de voor huur bestemde bedragen overeenkomstig die bestemming had aangewend, zou immers in zoverre de huurachterstand niet zijn ontstaan. De door [appellant] in dit kader ontvangen bedragen belopen in totaal een veel hoger bedrag dan de voorzieningenrechter als huurachterstand heeft aangenomen. Daarom moet worden aangenomen dat indien [appellant] de voor huur bestemde bedragen voor huurbetalingen had aangewend, geen ontruimingsvordering had kunnen worden toegewezen. Het ontruimingsvonnis is als een redelijkerwijs voorzienbaar gevolg van de gedraging van [appellant] aan hem toerekenbaar. Dit geldt overigens ook voor de omstandigheid dat het ontruimingsvonnis ertoe heeft geleid dat de winkel is ontruimd en [geïntimeerde] de winkel als bron van inkomsten is kwijtgeraakt. De vaststellingsovereenkomst waarop [appellant] zich beroept, kan hieraan niet afdoen.
    
    	2.10 Grief 4 mist naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis en moet dus het lot daarvan delen.
    
    	2.11 Het hof dient de schade van [geïntimeerde] te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Aangezien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient zij te worden geschat. 
    
    	2.12 Bij grief 5 heeft [appellant] betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Volgens hem is met de huurder afgesproken dat [geïntimeerde] geen huur meer behoefde te voldoen en heeft zij de winkel nog enige tijd voortgezet zonder huur te voldoen. Dit betoog faalt. [geïntimeerde] heeft immers voor huur bestemde bedragen wel betaald, maar op een bankrekening van [appellant] die zich de bedragen heeft toegeëigend. Waarom de gestelde voortzetting van de winkel gedurende enige tijd zonder huurbetaling ertoe moet leiden dat een bedrag van het schadebedrag zou moeten worden afgetrokken, is onvoldoende duidelijk toegelicht.
    
    	2.13 Indien [geïntimeerde] na het verlies van de winkel andere bronnen van inkomsten heeft opgebouwd, zoals [appellant] heeft betoogd, is dat onvoldoende reden om het schadebedrag lager vast te stellen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] zo veel tijd in de exploitatie van de winkel placht te steken dat zij geen andere bronnen van inkomsten had kunnen opbouwen indien de exploitatie van winkel zou zijn voortgezet. De eventueel opgebouwde andere bronnen van inkomsten kunnen redelijkerwijs ook niet als voordeel worden toegerekend aan de gedraging van [appellant].
    
    	2.14 De schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] wordt begrensd door de redelijkheid. Het is niet redelijk om aan te nemen dat [geïntimeerde] de schadebeperkingsplicht jegens [appellant] heeft geschonden door niet een mildere afwikkeling van zaken bij de verhuurder te bedingen. Hierbij is van belang dat de tekortkoming van [appellant] ernstig verwijtbaar is.
    
    	2.15 [geïntimeerde] heeft haar schade gebaseerd op de gemiddelde winst over de jaren 2003 tot en met 2007. De rechtbank heeft dat uitgangspunt overgenomen. Grief 6 komt hier tevergeefs tegen op. De enkele verwijzing naar de recessie die in 2008 haar intrede heeft gedaan, geeft onvoldoende concrete aanknopingspunten voor een andere benadering. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld in hoeverre winkels als de onderhavige (een winkel in luxe kleding en accessoires aan de [straat] in [woonplaats]) door de recessie zijn getroffen. Het hof ziet geen aanleiding om een deskundige te benoemen.
    
    	2.16 Grief 7 maakt bezwaar tegen het uitgangspunt dat [geïntimeerde] bij wegdenken van de schadeveroorzakende gedraging van [appellant] de onderneming nog vijf jaar zou hebben voortgezet. Het hof verenigt zich met dit uitgangspunt als een redelijke inschatting van goede en kwade kansen van wat in dat hypothetische geval zou zijn gebeurd. Voor het overige heeft [appellant] bij grief 7 onvoldoende concrete bezwaren tegen de schadebegroting ingebracht.
    
    	2.17 Grief 8 strekt ten betoge dat bij de schadebegroting rekening moet worden gehouden met mogelijke andere inkomsten van [geïntimeerde]. Dit betoog faalt op de hiervoor in rov. 2.13 genoemde gronden. Voor het overige mist deze grief naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis en moet de grief het lot daarvan dus delen.
    
    	2.18 De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    
      	bekrachtigt de bestreden vonnissen van 15 december 2010 en 
      	3 augustus 2011;
    
     
    
      	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 284,81 aan verschotten en 
      	€ 9.789,00 aan salaris van de advocaat.
    
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 januari 2013.