ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3993, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, 105.003.759/01, C05/1394 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: andere bewijslastverdeling; waarschuwingsplicht

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.003.759/01
      Rolnummer (oud)	: 05/1394
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 167359/HA ZA 01-3125
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 14 oktober 2008
    
    inzake
    
    
    
      DIJKSTRA TANKBOUW BEHEER B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Dijkstra,
      advocaat: mr. J.R.M. Elings (’s-Gravenhage), 
    
    
    en
    
    
      BOUW- EN ONDERHOUDSBEDRIJF KOERS B.V., 
      gevestigd te Barendrecht,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het  incidenteel appel,
      hierna te noemen: Koers,
      advocaat: mr. R. van Kessel ('s-Gravenhage).
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 21 september 2009 is Dijkstra in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 23 april 2003 en 17 augustus 2005. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Dijkstra drie grieven aangevoerd tegen het eindarrest van 17 augustus. Deze grieven zijn door Koers bestreden bij memorie van antwoord (met producties) tevens memorie van grieven in het incidenteel appel. In incidenteel appel heeft Koers twee grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 23 april. Deze grieven zijn door Dijkstra bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    2. De in het tussenvonnis onder 2 (2.1 t/m 2.8) vastgestelde feiten zijn niet betwist, behoudens 2.6 waaraan Koers een bepaalde uitleg wenst te geven. Voorzover nodig wordt hier nog op terug gekomen. Het hof gaat van bedoelde vaststaande feiten uit.
    
    
      3. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven, om het volgende.
      (i) Koers heeft in opdracht van Dijkstra de bedrijfshal van Dijkstra in Barendrecht verbouwd. Onder meer is daarbij een nieuwe, niet onderheide vloer aangebracht op de bestaande aan verzakkingen/zettingen onderhevige betonvloer. Deze werkzaamheden zijn in mei 1998 opgeleverd.
      (ii) Dijkstra stelt dat hierna ernstige verdere verzakking en scheurvorming is opgetreden in het bedrijfspand. Zij acht Koers hiervoor aansprakelijk en vordert schadevergoeding.
      (iii) De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – geoordeeld dat op Koers als aannemer een waarschuwingplicht rustte. Zij heeft Koers belast met het bewijs dat zij Dijkstra heeft gewaarschuwd dat de nieuwe niet onderheide vloer zou gaan verzakken en dat Dijkstra desondanks heeft gekozen voor een niet onderheide vloer.
      (iv) Na het horen van getuigen heeft de rechtbank Koers in haar bewijs geslaagd geoordeeld en de vordering afgewezen.
    
    
    4. Dijkstra klaagt in het principaal appel over deze bewijswaardering en de daarop gebaseerde afwijzing. Koers op haar beurt klaagt in het incidenteel appel met haar tweede grief over de bewijslastverdeling.
    
    
      5. Deze tweede grief in het incidenteel appel heeft de verste strekking en zal als eerste worden behandeld. Het hof oordeelt als volgt.
      Niet in geschil is dat op Koers een waarschuwingsplicht rustte. Nu Dijkstra stelt, naar het hof begrijpt, dat Koers is tekortgeschoten in deze verplichting (mva in het inc appel onder 41 en 23) door haar niet vóór het totstandkomen van de aannemingsovereenkomst te waarschuwen dat de vloer zich zou gaan zetten en dat er van scheurvorming sprake zou kunnen zijn, en Koers deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wél heeft gewaarschuwd voor deze risico’s, rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de door Dijkstra gestelde en door Koers bestreden tekortkoming van Koers in de nakoming van haar waarschuwingsplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op Dijkstra (HR 11-07-2008, LJN: BC8967; NJ 2007/203).
    
    
    
      6. Dit betekent dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, op Dijkstra het bewijs rust van haar stelling dat Koers haar niet heeft gewaarschuwd.  Het bestreden tussenvonnis van 23 april 2003 dient vernietigd te worden en Dijkstra zal alsnog met het bewijs worden belast. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om beide partijen, eerst Dijkstra, in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of meer of ander bewijs bijeen gebracht zal worden en een concreet bewijsaanbod te doen. 
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    
    
    
    
     
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 november 2008 om partijen in de gelegenheid te stellen zich desgewenst bij akte nader uit te laten (zie r.o. 6), waarbij Dijkstra als eerste aan de beurt is;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, Th. W.H.E Schmitz en R.F.Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.