ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3388, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, HD 200.015.633
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ten onrechte slechts beperkte vrijstelling verleend? Formele rechtskracht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.015.633/01
    
    arrest van 13 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Roosendaal,
      zetelende te Roosendaal, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 juli 2008 tussen appellanten - verder in enkelvoud te noemen [appellant sub 1.] - als eisers en geïntimeerde - verder ook te noemen de gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174894/HA ZA 07-830) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 11 juli 2007 waarbij een comparitie is gelast.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant sub 1.] heeft gehandeld en verplicht is de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade te vergoeden, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten ter zitting van 8 februari 2011. De advocaat van [appellant sub 1.] heeft ter zitting gevraagd om aanhouding in verband met een lopende procedure bij de Raad van State. Daarop is de zaak verwezen naar de rol van 15 mei 2012 voor fourneren. 
      Partijen hebben vervolgens ter rolle van 31 juli 2012 de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal deze, voor zover in hoger beroep relevant, hierna herhalen. 
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (a) [appellant sub 1.] heeft de toenmalige gemeente Wouw (inmiddels opgegaan in de gemeente Roosendaal) bij brief van 27 maart 1996 (niet overgelegd) benaderd in verband met diens voornemen om aan de [perceel]te [vestigingsplaats] een struisvogelhouderij te realiseren.
      (b) De gemeente heeft bij brief 3 april 1996 (productie 2 bij conclusie van antwoord) advies gevraagd aan de Adviescommissie Agrarische Bouwaanvragen, dit "alvorens de gevraagde medewerking, zulks in de vorm van het toepassing geven aan het bepaalde in artikel 5, lid A, onder II van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied", te kunnen verlenen". 
      (c) Bij brief van 29 mei 1996 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft deze commissie onder meer het volgende oordeel gegeven:
      "De Adviescommissie is van oordeel dat het fokken en afmesten van struisvogels aangemerkt moet worden als een specifieke vorm van een agrarisch bedrijf.
      Als gevolg van het experimentele karakter van een dergelijke als hoofdberoep geëxploiteerde bedrijfstak geldt dat deze bedrijven, onder andere qua rentabiliteit en marktpositie, het karakter van 'onbewezen techniek' hebben en dat daarom de volwaardigheid op langere termijn niet, dan wel onvoldoende is vast te stellen. Daar komt in de onderhavige situatie nog bij dat betrokkenen geen kennis en ervaring van betekenis hebben opgedaan in de struisvogelhouderij. (…)
      Realisatie van het bouwplan op de door de aanvrager voorgestelde locatie acht de Adviescommissie derhalve niet opportuun."
      (d) Bij brief van 12 augustus 1996 (productie 4 bij conclusie van antwoord) hebben B en W van de gemeente Wouw aan [appellant sub 1.] het negatieve advies van de commissie meegedeeld, maar daaraan toegevoegd:
      "Wij kunnen ons niet vinden in het negatieve advies. Het betreft een experimenteel agrarisch bedrijf. Wanneer een dergelijk bedrijf zich niet kan vestigen kunt u ook nooit aantonen dat er sprake is van voldoende duurzaamheid. Wij willen u een kans bieden om aan te tonen dat de door u voorgestane agrarische bedrijfsvoering wel volwaardig is.
      Wij zijn dan ook voornemens, middels gebruikmaking van artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, om vrijstelling te verlenen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Gedurende een termijn die maximaal 5 jaren kan belopen, mag u een eenvoudige loods (met inpandig een woning) in stand houden op het door  u te verwerven perceel aan de [perceel]. Gedurende die periode van 5 jaren heeft u de mogelijk[heid] om aan te tonen dat er sprake is van een volwaardig agrarisch bedrijf, waarna de tijdelijke vrijstelling omgezet kan worden in een definitieve wijziging van het bestemmingsplan "Buitengebied"."
      (e) Bij besluit van 4 juni 1997 (productie 5 bij conclusie van antwoord) hebben B en W onder vrijstelling van de voorschriften van het bestemmingsplan een bouwvergunning verleend op de voet van artikel 17 WRO, waarbij de instandhoudingstermijn is bepaald op 5 jaar. 
      Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
      (f) Bij fax van 29 februari 2000 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant sub 1.] aan de gemeente doen weten dat hij het plan heeft zijn onrendabele struisvogelfokkerij om te buigen naar uitsluitend paardenfokkerij annex africhting en in verband daarmee gevraagd om te berichten of en zo ja hier sprake zou zijn van een algehele planvoorziening c.q. wijziging in bestemming.
      (g) Bij brief van 24 maart 2000 (productie 7 bij conclusie van antwoord) hebben B en W van de gemeente Roosendaal aan de toenmalige adviseur van [appellant sub 1.], Hippisch Adviesbureau [Hippisch Adviesbureau] BV, inzake de struisvogelhouderij van [appellant sub 1.] onder meer meegedeeld:
      "Uit uw fax blijkt dat de struisvogelhouderij onrendabel is en dat wordt gedacht aan het omzetten van het bedrijf in een paardenfokkerij. Wij zijn op grond van artikel 5 lid E sub III van bovengenoemd bestemmingsplan bevoegd de bestemming Agrarisch gebied te wijzigen in de bestemming Paardenhouderij. Hierbij geldt tevens dat er sprake moet zijn van een volwaardig bedrijf waarvoor de Adviescommissie Agrarische Bouwaanvragen om advies wordt gevraagd.
      Wanneer de heer en mevrouw [appellanten] een gemotiveerd verzoek indienen voor toepassing van de wijzigingsbevoegdheid zal deze in behandeling worden genomen.(…)"
      (h) Bij brief van 7 december 2000 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft genoemde Adviescommissie als haar conclusie onder meer meegedeeld:
      "De Commissie constateert dat in de huidige situatie weliswaar enige paardenhouderijactiviteiten worden ontplooid, doch dat deze slechts zeer beperkt van omvang zijn. Daardoor is in de huidige situatie geen sprake van een (volwaardig) agrarisch bedrijf. (…) Het agrarisch bedrijfsgedeelte op zich zal niet de omvang hebben van een volwaardig agrarisch bedrijf, doch zal een arbeidsbehoefte hebben van ½ tot ¾ volwaardige arbeidskracht. (…) Los van het voorgaande moet bovenal geconstateerd worden dat zowel de aanvraagster als haar echtgenoot geen enkele opleiding, kennis en ervaring hebben op het gebied van het bedrijfsmatig en professioneel exploiteren van een paardenhouderijbedrijf. Daardoor bestaat er geen enkel inzicht over de bekwaamheid van betrokkenen om de voorgenomen bedrijfsopzet daadwerkelijk te realiseren. (…)"
      (i) Bij brief van 30 mei 2002 (productie 10 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente aan de vertegenwoordiger van [appellant sub 1.] onder meer meegedeeld:
      "Aan het juridisch legaliseren van een paardenfokkerij/-houderij en aan de uitbreiding van de bebouwing op deze locatie zal door de provincie absoluut geen medewerking worden verleend. (…)
      Om deze reden zijn wij niet van plan om een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening te volgen en een nieuw bestemmingsplan op te laten stellen voor de door [[appellant sub 1.]] gewenste omzetting van de struisvogelhouderij en de uitbreiding van de bebouwing aan de [perceel] in de [vestigingsplaats].
      Tot slot wil ik u en uw cliënten erop wijzen dat de huidige bebouwing, zoals de heer [appellant sub 1.] in augustus 1996 per brief is meegedeeld, gerealiseerd is op basis van artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Dit is een tijdelijke vrijstelling van 5 jaar. Deze vrijstelling komt op 7 juli 2002 te vervallen. Dit houdt in dat de gebouwen na deze datum illegaal zijn. (...)"
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [appellant sub 1.] gevorderd als onder 2.1 van dit arrest aangegeven. Nadat de gemeente de vordering had weersproken heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant sub 1.] afgewezen. 
      De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat tegen het besluit van 4 juni 1997 geen rechtsmiddelen zijn aangewend zodat dat besluit inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen en dat dat ook geldt indien zou moeten worden aangenomen dat de gemeente geen vrijstelling van het bestemmingsplan had behoeven te verlenen. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant sub 1.] dat de vergunning had moeten worden verleend of geweigerd, maar niet voor slechts 5 jaar had mogen worden verleend. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van 12 augustus 1996 geen toezegging van de gemeente bevat dat zij het bestemmingsplan zou wijzigen ten behoeve van [appellant sub 1.], terwijl bovendien het college van burgemeester en wethouders geen toezegging tot wijziging van het bestemmingsplan kan doen omdat dat behoort tot de bevoegdheden van de raad van de gemeente. Voorts overweegt de rechtbank dat, daargelaten de vraag of van een onjuist gebruik van artikel 17 WRO sprake is geweest, hetgeen volgens de rechtbank geenszins vaststaat, het desbetreffende onderdeel van het besluit eveneens onderworpen is aan de formele rechtskracht.
    
    
    4.4.Grief I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente niet gevrijwaard wordt van aansprakelijkheid voor haar verkeerde voorlichting en adviezen door de formele rechtskracht van het ten gevolge van de verkeerde adviezen tot stand gekomen besluit. Volgens [appellant sub 1.] dekt de formele rechtskracht waarop de gemeente zich beroept (welk beroep door de rechtbank is gehonoreerd) de onvolkomenheden af vanaf het begin van het traject van vergunningverlening (de aanvraag), maar in dit geval heeft de onjuiste advisering plaatsgevonden voorafgaand aan het traject en is daarvoor ook de aanleiding geweest.
    
    
      4.5.[appellant sub 1.] heeft de gemeente in 1996 benaderd in verband met zijn wens een struisvogelhouderij te beginnen op een perceel in de toenmalige gemeente Wouw. De brief daarover  is door [appellant sub 1.] niet overgelegd, maar uit de wel overgelegde correspondentie van de gemeente blijkt dat het ging om een brief van 27 maart 1996. Volgens [appellant sub 1.] (memorie van grieven bladzijde 2) heeft hij de gemeente "benaderd met het verzoek medewerking te verlenen aan het oprichten van een struisvogelhouderij". De gemeente heeft in haar brieven van 3 april 1996 aan de Adviescommissie Agrarische Bouwaanvragen (productie 2 bij conclusie van antwoord) en van 12 augustus 1996 aan [appellant sub 1.] (productie 4 bij conclusie van antwoord) de inhoud van de brief van [appellant sub 1.] ook aangemerkt als een verzoek medewerking te willen verlenen aan het oprichten van een struisvogelhouderij. 
      Uit deze weergave van het verzoek van [appellant sub 1.] (zowel door [appellant sub 1.] als door de gemeente) kan niet worden afgeleid dat het hierbij ging om een zelfstandig verzoek aan de gemeente om te adviseren over de te volgen procedure, maar om een verzoek tot het in gang zetten van de voor het realiseren van de oprichting noodzakelijke procedure. De gemeente heeft ook direct na ontvangst van de brief van 27 maart 1996 (immers bij brief van 3 april 1996) de naar het oordeel van de gemeente noodzakelijke eerste stap gezet, te weten het inwinnen van advies bij de Adviescommissie Agrarische Bouwaanvragen (dit volgens artikel 5 lid A onder II aanhef en onder 5 van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Buitengebied). In de brief van 12 augustus 1996 aan [appellant sub 1.] deelt de gemeente vervolgens het voornemen mee vrijstelling te verlenen. Deze mededeling kan niet als een (zelfstandig) advies aan [appellant sub 1.] worden aangemerkt, maar geeft aan op welke wijze de gemeente medewerking wenst te verlenen aan de wens van [appellant sub 1.] een struisvogelhouderij op te richten. De gemeente heeft deze medewerking vervolgens verleend middels haar besluit van 4 juni 1997, tegen welk besluit [appellant sub 1.] geen bezwaar heeft gemaakt.
      De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de formele rechtskracht van dit besluit van de gemeente in de weg stond aan toewijzing van de vordering van [appellant sub 1.].
    
    
    
      4.6.Doch ook als de brief van de gemeente van 12 augustus 1996 zou moeten worden aangemerkt als een zelfstandige mededeling, geldt dat een overheidsorgaan slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter 'gedekt' door de formele rechtskracht van dat besluit (HR 9 september 2005, NJ  2006,93). 
      Naar het oordeel van het hof is, indien het handelen van de gemeente al als het geven van een advies moet worden aangemerkt, van een onzelfstandig karakter als door de Hoge Raad bedoeld sprake, nu de dan als advies op te vatten mededeling in de brief van 12 augustus 1996 naadloos aansluit op het besluit van 4 juni 1997.
      Klemmende redenen die in het onderhavige geval tot een uitzondering op voormelde regel zouden kunnen leiden zijn niet gebleken.
      Grief I faalt.
    
    
    4.7.Ook grief II faalt. Gelet op hetgeen inzake grief I is overwogen kon de rechtbank de vraag of het desbetreffende bestemmingsplan Buitengebied de vestiging van een struisvogelhouderij toestond onbesproken laten, omdat de beantwoording daarvan gelet op de formele rechtskracht van het besluit niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
    
    4.8.Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte geen acht geslagen op hetgeen [appellant sub 1.] heeft aangevoerd ten aanzien van de formele rechtskracht van het besluit van 4 juni 1997 en de gestelde onrechtmatige daad van de gemeente. [appellant sub 1.] voert daartoe aan dat de gemeente kan terugkomen op een eerder genomen besluit, en dat zij - zo begrijpt het hof de grief - daartoe in dit geval had moeten overgaan gelet op de omstandigheden van het geval.
    
    
      4.9.De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest van 9 september 2005 overwogen dat het beginsel van formele rechtskracht in zeer klemmende gevallen uitzondering kan leiden, maar dat bij het aanvaarden van zulke uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend. 
      Naar het oordeel van het hof is in dit geval van dergelijke zeer klemmende redenen geen sprake. [appellant sub 1.] voert in de eerste plaats aan dat de gemeente met haar beroep op de formele rechtskracht van haar besluit uit 1997 aantoont dat haar toezegging als geldig gedaan moet worden beschouwd. Voor zover het hof deze stelling begrijpt, heeft de gemeente aan haar toezegging voldaan; de gemeente heeft immers in haar brief van 12 augustus 1996 (slechts) toegezegd voor 5 jaar vrijstelling te verlenen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, en die vrijstelling heeft zij ook verleend na het verzoek daartoe van [appellant sub 1.].
      In de tweede plaats stelt [appellant sub 1.] dat de formele rechtskracht van de beslissingen in de latere vrijstellingsprocedure niet afdoet aan de gedane toezegging; die stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen inzake de eerste stelling van [appellant sub 1.].
      Ook ter zake van het beroep van [appellant sub 1.] op een (zelfstandige) onrechtmatige daad van de gemeente en de in dat verband aangevoerde stellingen geldt dat deze niet zo klemmend zijn dat het beginsel van de formele rechtskracht moet worden doorbroken.
    
    
    4.10.Het voorgaande leidt ertoe dat ook grief IV - die betrekking heeft op de vraag of de gemeente een juiste beslissing heeft gegeven inzake de vraag of er sprake was van een volwaardig of experimenteel bedrijf - faalt.
    
    
      4.11.Grief V houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente in haar brief van 12 augustus 1996 een wijziging van het bestemmingsplan heeft toegezegd.
      De grief faalt omdat uit deze brief niet blijkt dat de gemeente onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat het bestemmingsplan zou worden gewijzigd. De gemeente heeft slechts meegedeeld dat "de tijdelijke vrijstelling kan worden omgezet in een definitieve wijziging van het bestemmingsplan" (onderstreping toegevoegd), en heeft daaraan uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat [appellant sub 1.] aantoont dat bij zijn struisvogelfokkerij sprake is van een volwaardig agrarisch bedrijf. Deze voorwaarde is door [appellant sub 1.] niet vervuld: [appellant sub 1.] heeft de fokkerij voor het einde van de termijn van vijf jaar beëindigd en van een volwaardig agrarisch bedrijf is niet gebleken.
      Ook deze grief faalt.
    
    
    
      4.12.Grief VI keert zich tegen de beslissing dat [appellant sub 1.] in de proceskosten is veroordeeld. 
      Nu de overige grieven falen, en dus het vonnis zal worden bekrachtigd, faalt ook deze grief.
    
    
    4.13. Nu het vonnis wordt bekrachtigd, zal [appellant sub 1.] ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve wordt beslist als volgt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 30 juli 2008;
    
    veroordeelt [appellant sub 1.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Roosendaal begroot op € 303 aan verschotten en € 2.682 voor salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.