ECLI:NL:RBARN:2006:AY4916, Rechtbank Arnhem, 23-06-2006, 140919
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze aanbestedingsprocedure is tussen partijen in geschil of de inschrijving van Samas voldoet aan de in het bestek gestelde eisen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 140919 / KG ZA 06-313
    
    Vonnis in kort geding van 23 juni 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SAMAS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Houten,
      eiseres bij dagvaarding van 16 mei 2006,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. J.H.W. Koster te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP RIVIERENLAND,
      gevestigd te Tiel,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna Samas en Rivierenland worden genoemd.
    
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de producties van Rivierenland
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Samas
      - de pleitnota van Rivierenland.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De feiten
    
     	Rivierenland heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven betreffende de ‘aanbesteding interieur’ ten behoeve van ‘Nieuwbouw hoofdkantoor Waterschap Rivierenland te Tiel’ (projectnummer T.0415i, hierna: het bestek). De opdracht betreft in hoofdzaak het leveren, monteren, plaatsen en gebruiksgereed opleveren van vaste en losse inrichting voor het in aanbouw zijnde hoofdkantoor van Rivierenland te Tiel. De opdracht is in het bestek opgedeeld in drie percelen, te weten perceel 1: maatwerk interieur, perceel 2: standaard meubilair - kantoren en perceel 3: standaard meubilair - vergadercentrum.
    
    2.2.	De gevolgde aanbestedingsprocedure is de niet-openbare aanbestedingsprocedure met voorselectie volgens de voorschriften van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, later deels gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1.
    
    2.3.	De aanbestedende dienst is het College van dijkgraaf en heemraden van Rivierenland. Als adviseur en contactpersoon treedt op AGS Architecten & Planners BV (hierna: AGS).
    
    2.4.	Aspa kantoorinrichting BV (hierna: Aspa), die haar naam later heeft gewijzigd in Samas Office BV, is na de voorselectie toegelaten tot genoemde aanbesteding voor het maatwerkmeubilair (perceel 1).
    
    2.5.	In het bestek zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen opgenomen:
    
    	“1.5.3.	Gunningdeel
    
    	De gegadigden krijgen conform de richtlijnen minimaal 40 dagen de tijd om een 	inschrijving in te dienen. De inschrijvingen dienen te bestaan uit de volgende onderdelen:
    
    						     Perceel 1
    
    
      	5.  Prijsopgave				         JA
      	    (inschrijfformulier, openbegroting
                          en bereidverklaring bankgarantie)
    
    
    3.1.3.	Vorm van inschrijving
    
    						     Perceel 1
    
    	De inschrijvingen dienen te bestaan uit:
    
    
      	5c Bereidverklaring voor een bankgarantie tot 
      	    5% van het inschrijfbedrag
                 	    (afkomstig van een in één der Lidstaten van
      	    de EG gevestigde en te goeder naam en
      	    faam bekendstaande bank of verzekerings-
      	    maatschappij; indien verstrekt door een ver-
      	    zekeringsmaatschappij, dient deze maat-                   JA
      	    schappij te beschikken over een vergunning
      	    als bedoeld in artikel 10 van de Wet Toezicht
      	    Verzekeringsbedrijf, betreffende vergunning
                                       tot uitoefenen van het direct schadebedrijf in
      	    de branche 15 “Borgtocht”.)
    
    
    3.2.1.	Stap 1: Toetsing aan volledigheid
    
    
      	De inschrijvingen moeten volledig zijn. Alle gevraagd bewijsstukken, formulieren of ander 	informatie moeten bijgevoegd zijn. De inschrijver wordt verzocht alle in de 	gunningsleidraad en overige documenten vermelde vragen duidelijk te beantwoorden.
      	Inschrijvingen die niet voldoen aan een of meerdere uitsluitingscriteria worden niet verder 	beoordeeld.
    
    
    
      	Uitsluitingscriteria (verklaring volgens bijlage II):
      	2) Inschrijving dient volledig te zijn (volgens paragraaf 3.1.3)” 
    
    
    2.6.	Samas heeft op 3 maart 2006 haar bieding ingediend bij AGS. Van deze bieding maakt onderdeel uit onderdeel 4, tab 2, genaamd ‘bereidverklaring bankgarantie’, en luidt als volgt:
    
    	“Hierbij verklaart Samas Nederland zich bereid tot het geven van een bankgarantie tot 5% van het inschrijfbedrag.
    
    	(afkomstig van een in één der Lidstaten van de EG gevestigde en te goeder naam en  faam 	bekendstaande bank of verzekeringsmaatschappij; indien verstrekt door een  	verzekeringsmaatschappij, dient deze maatschappij te beschikken over een vergunning als 	bedoeld in artikel 10 van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf, betreffende vergunning tot 	uitoefenen van het direct schadebedrijf in de branche 15 “Borgtocht”.)”
    
    2.7.	Bij brief van 2 mei 2006 heeft AGS namens Rivierenland, voor zover van belang, het volgende aan Samas bericht:
    
    
      	“De selectiecommissie heeft na zorgvuldige overwegingen en toetsing van de stukken en 	op 
      grond van paragraaf 3.2.1 van het reglement voor deze aanbesteding, besloten om uw 	inschrijving niet verder te beoordelen en u dus uit te sluiten voor gunning van deze 	opdracht.
      	De reden hiervoor is dat uw inschrijving niet volledig is volgens paragraaf 3.1.3 van 	genoemd reglement, omdat het daarin genoemde document als bedoeld onder 5c, t.w. 	“Bereidverklaring voor een bankgarantie tot 5% van het inschrijfbedrag (afkomstig van 	een in één der Lidstaten van de EG gevestigde en te goeder naam en  faam bekendstaande 	bank of verzekeringsmaatschappij; indien verstrekt door een  verzekeringsmaatschappij, 	dient deze maatschappij te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 10 van de 	Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf, betreffende vergunning tot uitoefenen van het direct 	schadebedrijf in de branche 15 ‘Borgtocht’.)” ontbreekt. De door u wel ingediende 	verklaring is niet afkomstig van een in één der Lidstaten van de EG gevestigde en te goeder 	naam en faam beken staande bank of verzekeringsmaatschappij.”
    
    
    2.8.	Op 5 mei 2006 heeft Samas schriftelijk bezwaar gemaakt tegen voornoemde beslissing van Rivierenland en gronden aangevoerd waarom zij niet van de aanbestedingsprocedure zou mogen worden uitgesloten. 
    
    2.9.	Bij de stukken bevindt zich een brief van 5 mei 2006 van ABN-AMRO aan Rivierenland waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
    
    
      	“Wij delen u hierbij mee dat wij bereid zijn een garantie af te geven van ten hoogste 5% 	van de aanneemsom met een maximum van EUR 50.000,00;
      	* mits wij van onze cliënt een daartoe strekkend verzoek ontvangen;
      	* mits ten tijde van de ontvangst van dit verzoek de middelen of kredietfaciliteiten die cliënt 	   bij onze instelling ter beschikking staan voldoende zijn voor het afgeven van de garantie, 	   zulks te onzer beoordeling; en
      	* mits de tekst van de af te geven garantie ons convenieert.
    
    
    2.10.	Bij brief van 10 mei 2006 aan Samas heeft Rivierenland haar opvatting gehandhaafd dat de inschrijving van Samas niet volledig is geweest en daarom niet verder wordt beoordeeld.
    
    
     	Het geschil
    
    
       	Samas vordert dat Rivierenland op straffe van een dwangsom wordt geboden de bieding van Samas van 3 maart 2006, ten behoeve van de aanbesteding interieur, Nieuwbouw hoofdkantoor Waterschap Rivierenland te Tiel (projectnummer T 0415i), perceel 1 Maatwerk meubilair (voor zover nodig aangevuld met de bankgarantie van ABN-AMRO van 5 mei 2006) alsnog te beoordelen.
      Voorts vordert Samas dat Rivierenland op straffe van een dwangsom wordt verboden om de opdracht inzake genoemde aanbesteding te gunnen aan een ander dan Samas, binnen 15 dagen nadat de schriftelijke beoordeling van de bieding van Samas is voltooid en Rivierenland Samas daarover schriftelijk heeft geïnformeerd.
    
    
    
      3.2.	Samas legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
      Primair stelt zij dat haar inschrijving reeds zonder meer voldoet aan de in het bestek gestelde eisen zodat haar inschrijving inhoudelijk moet worden beoordeeld. De bereidverklaring tot het geven van een bankgarantie, zoals in paragraaf 3.1.3. sub 5c van het bestek is opgenomen, is door Samas als onderdeel 4, tab 2 (zie hiervoor 2.6.) bij haar aanbieding gevoegd. Door Samas desondanks uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure handelt Rivierenland onrechtmatig jegens Samas.
      Subsidiair stelt Samas dat een onvolledigheid in haar inschrijving niet aan haar kan worden verweten, nu dit is veroorzaakt door een onduidelijkheid in het bestek. De tekst van paragraaf 3.1.3. sub 5c is immers voor tweeërlei uitleg vatbaar. Niet blijkt of de bereidverklaring afkomstig dient te zijn van de inschrijver zelf, of dat een bereidverklaring overgelegd moet worden die is opgesteld door een bank of verzekeringsmaatschappij. Samas mocht ervan uitgaan dat zij door bijvoeging van een eigen bereidverklaring overeenkomstig de eisen van het bestek handelde. Samas dient daarom in staat te worden gesteld de onvolledigheid in haar inschrijving te herstellen. Rivierenland dient de bereidverklaring van ABN-AMRO van 5 mei 2006 te aanvaarden en te voegen bij de inschrijving van Samas. Hiermee wordt geen afbreuk gedaan aan de gelijke kansen van de andere inschrijvers.
    
    
    3.3.	Rivierenland voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. 
    
    
     	De beoordeling
    
    
       	Rivierenland heeft ter zitting, naast de in de brief van 2 mei 2006 genoemde grond om de inschrijving van Samas buiten beschouwing te laten, nog enkele andere gronden aangevoerd waarom Samas thans niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, dan wel haar vorderingen zouden moeten worden afgewezen. Deze gronden zijn, kort gezegd, de volgende:
      - Samas heeft onder de verkeerde naam ingeschreven nu Aspa heeft meegedaan aan de voorselectie en door Rivierenland vervolgens is uitgenodigd om voor de betreffende opdracht in te schrijven;
      - als Samas onder eigen naam heeft ingeschreven is er sprake van strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Het staat een andere rechtspersoon immers niet vrij, ook al is het de moedermaatschappij, om in te schrijven voor de gunningsfase;
      - de door Samas bij haar inschrijving gevoegde verklaringen, te weten de EEG-verklaring, de UWV-verklaring en de non-faillissementsverklaring, zien niet op Samas Office BV (de onderneming die als gevolg van een naamswijziging was uitgenodigd om in te schrijven), maar op Samas en Samas BV.
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter is met Samas van oordeel dat het Rivierenland als zorgvuldig aanbesteder niet vrijstond deze gronden eerst ter zitting ten grondslag te leggen aan de uitsluiting van Samas voor bedoelde inschrijving. Dat had zij meteen moeten doen bij brief van 2 mei 2006. In de brief van AGS van 2 mei 2006 (zie 2.7.) wordt slechts als uitsluitingsgrond genoemd het ontbreken van de in paragraaf 3.1.3 sub 5c van het bestek genoemde bereidverklaring voor een bankgarantie tot 5% van het inschrijfbedrag. In het licht van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 februari 2006 (LJN AV2147) wordt hierbij nog opgemerkt dat Rivierenland, toen zij via AGS de brief van 2 mei 2006 aan Samas verzond, al op de hoogte kon en behoorde te zijn van de hiervoor genoemde gronden, maar dat zij over die gronden in haar brief met geen woord heeft gerept, noch enig voorbehoud heeft gemaakt. Dit geldt te meer nu er in april 2006, dus voordat de brief van 2 mei 2006 werd verzonden, tussen partijen is gecorrespondeerd over de zogenaamde naamskwestie. Het voorgaande betekent dat slechts de in de brief van 2 mei 2006 genoemde uitsluitingsgrond in dit kort geding ter beoordeling staat.
    
    4.3.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Samas.
    
    4.4.	Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van Samas voldoet aan de in het bestek gestelde eisen, meer in het bijzonder of Samas heeft voldaan aan de voorwaarde die is opgenomen in paragraaf 3.1.3 sub 5c van het bestek. Samas beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij heeft bij haar inschrijving een bereidverklaring gevoegd. Het betreft een eigen verklaring van Samas, inhoudende dat zij bereid is de gevraagde bankgarantie te geven. Rivierenland stelt dat uit genoemde bepaling niets anders kan worden afgeleid dan dat van Samas een bereidverklaring wordt verlangd die afkomstig is van een bank of verzekeringsbedrijf als in het bestek bedoeld.
    
    4.5.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de in paragraaf 3.1.3 sub 5c van het bestek opgenomen voorwaarde voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005 (NJ 2006, 204) ten aanzien van het transparantiebeginsel heeft overwogen, is bedoelde bepaling op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek geformuleerd dat Samas als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. Reeds de tekst doet voor de normaal oplettende inschrijver voldoende duidelijk uitkomen dat een bereidverklaring van een bank of verzekeraar wordt verlangd. Voor de hand ligt ook dat een aanbesteder met een dergelijke bepaling een bepaalde mate van zekerheid wenst te verkrijgen over de gegoedheid van een inschrijver alvorens tot definitieve gunning over te gaan. De door Samas bij haar inschrijving gevoegde eigen verklaring, dat zij bereid is de gevraagde bankgarantie te geven, zegt niets over de vraag of zij in staat zal zijn een bankgarantie te stellen en dus evenmin iets over haar gegoedheid. In dit licht bezien ligt de betekenis die Samas aan de bepaling geeft ook weinig voor de hand. De omstandigheid dat naast Samas nog een andere inschrijver een eigen verklaring heeft ingediend maakt het voorgaande niet anders.
    
    4.6.	Ook wanneer het gehele bestek in ogenschouw wordt genomen, en dus acht wordt geslagen op de twee andere plaatsen in het bestek waar over de bereidverklaring bankgarantie wordt gesproken, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie worden getrokken dat de bereidverklaring bankgarantie van de inschrijver zelf afkomstig dient te zijn.
    
    4.7.	Samas stelt nog dat het bij andere aanbestedingsprocedures wel voorkomt dat van inschrijvers wordt vereist dat zij eerst een eigen verklaring tot bankgarantie bijvoegen en dat er in zoverre sprake is van een branchegebruik. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Rivierenland heeft Samas dit vooralsnog evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit het overleggen van één bepaling uit een bestek van een andere aanbestedingsprocedure kan een branchegebruik evenmin worden afgeleid, nog daargelaten dat het Rivierenland vrijstond iets anders te verlangen, wat zij voldoende duidelijk heeft gedaan.
    
    4.8.	Een en ander leidt tot de conclusie dat Samas redelijkerwijs had kunnen en moeten begrijpen dat van haar een bereidverklaring werd verlangd die afkomstig was van een bank of verzekeringsmaatschappij. Derhalve kan niet worden gezegd dat de inschrijving van Samas zonder meer voldoet aan de in het bestek gestelde eisen, zodat de vordering op grond van het primair gestelde niet kan worden toegewezen.
    
    4.9.	Subsidiair stelt Samas dat de tekst van paragraaf 3.1.3. sub 5c van het bestek voor tweeërlei uitleg vatbaar is, zodat een onvolledigheid in haar inschrijving niet aan haar kan worden verweten, nu dit is veroorzaakt door een onduidelijkheid in het bestek. 
    
    4.10.	Zoals onder 4.5 reeds is overwogen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de in paragraaf 3.1.3 sub 5c opgenomen voorwaarde niet voor meerdere uitleg vatbaar. In beginsel is er dan ook geen plaats om Samas in de gelegenheid te stellen de onvolledigheid in haar inschrijving te herstellen en Rivierenland te gebieden de bereidverklaring van ABN-AMRO van 5 mei 2006 te aanvaarden en te voegen bij de inschrijving van Samas. Slechts indien er sprake is van een formaliteit met betrekking tot het herstellen van de onvolledigheid in de inschrijving en het gelijkheidsbeginsel daarbij niet wordt geschonden, kan dit anders zijn.
    
    4.11.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in het onderhavige geval aan beide voorwaarden niet is voldaan.
    
    4.12.	Allereerst is er geen sprake van een formaliteit met betrekking tot het herstellen van de onvolledigheid in de inschrijving van Samas. Weliswaar heeft Samas binnen enkele dagen nadat Rivierenland had medegedeeld dat zij was uitgesloten voor gunning een bereidverklaring bankgarantie van ABN-AMRO (zijnde een in één der Lidstaten van de EG gevestigde en te goeder naam en faam bekendstaande bank zoals is vereist in paragraaf 3.1.3 sub 5c van het bestek) verkregen, maar dit betreft blijkens de inhoud van de brief van ABN-AMRO (zie 2.9.) slechts een voorwaardelijke bereidverklaring een bankgarantie af te geven. Thans kan niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat Samas van ABN-AMRO ook een onvoorwaardelijke bankgarantie zonder enig beletsel verkrijgt. Derhalve kan niet worden gezegd dat er sprake is van een formaliteit in vorenbedoelde zin. Hieraan doet niet af dat de financiële en economische draagkracht van de inschrijvers al in de selectiefase is getoetst. Een dergelijke toetsing houdt immers niet zonder meer in dat een bank in een later stadium zonder enige beletsel een onvoorwaardelijke bankgarantie verstrekt indien een inschrijver daarom verzoekt.
    
    4.13.	Voorts is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden indien Samas in de gelegenheid wordt gesteld de onvolledigheid in haar inschrijving te herstellen. Er kan immers een situatie bestaan waarin, in een geval als het onderhavige, een inschrijver op het moment van indiening van de inschrijving niet voor gunning in aanmerking kan komen omdat hij op dat moment niet in staat is een bereidverklaring van een bank over te leggen, maar waarbij dit voor de aanbestedende dienst niet kenbaar is als gevolg van het bijvoegen van een eigen bereidverklaring, terwijl de inschrijver in een later stadium - wanneer hij in de gelegenheid wordt gesteld alsnog een bereidverklaring van een bank bij te voegen - wel in staat is een bereidverklaring over te leggen om daarmee voor gunning in aanmerking te komen. In een dergelijke situatie, waarin andere inschrijvers wel meteen bij indiening van hun inschrijving een bereidverklaring van een bank hebben bijgevoegd, kan niet worden gezegd dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben op gunning.
    
    4.14.	Het voorgaande betekent dat de vordering van Samas evenmin op grond van het subsidiair gestelde kan worden toegewezen.
    
    
      4.15.	Samas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rivierenland worden begroot op:
      - vast recht		€ 	248,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal		€ 	1.064,00
    
    
      
     	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
     	wijst de vorderingen af;
    
     	veroordeelt Samas in de proceskosten, aan de zijde van Rivierenland tot op heden begroot op EUR 1.064,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 23 juni 2006.