ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6336, Gerechtshof Amsterdam, 09-10-2012, 200.090.465-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Partijen hebben bindende afspraken gemaakt over de wijze waarop de - gestelde - gebreken zouden worden aangepakt en de financiële consequenties daarvan. Daarom kunnen die gebreken geen grond opleveren voor een ontbinding van de huurovereenkomst. Huurder heeft niet voldaan aan verplichting tot huurbetaling en daadwerkelijk gebruik van het gehuurde. Nu de kantonrechter op de overtreding van de exploitaiteverplichting al een dwangsom heeft gesteld is er aanleiding de in de huurovereenkomst daarop gestelde boete te matigen. Geen reden voor matiging boete op de huurachterstand.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [ X ] VASTGOED BEHEER B.V.,
      gevestigd te [ plaatsnaam ],
      APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. J.P. Groen te Hoorn,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERITAS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Sappemeer, 
      GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
      advocaat: mr. M.H. Rozeboom te Groningen.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1	Partijen worden hierna (ook) [ X ] Vastgoed en Veritas Beheer genoemd.
    
    1.2	Bij dagvaarding van 29 april 2011 is [ X ] Vastgoed in hoger beroep ge[ X ] van een door de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) in deze zaak onder zaak/rolnummer 318613 CV EXPL 09-7098 WG tussen Veritas Beheer als eiseres en [ X ] Vastgoed als gedaagde gewezen vonnis dat op 2 februari 2011 is uitgesproken, met dagvaarding van Veritas Beheer voor dit hof. 
    
    1.3 Bij memorie heeft [ X ] Vastgoed drie grieven tegen het bestreden vonnis ontwikkeld (genummerd 1, 2 en 4; grief 3 ontbreekt), bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Veritas Beheer alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Veritas Beheer, uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien Veritas Beheer deze proceskosten niet binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest zal hebben voldaan.
     
    1.4 Veritas Beheer heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, harerzijds in incidenteel appel drie grieven voorgesteld, haar eis vermeerderd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden, in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, in incidenteel appel dat het hof, zakelijk weergegeven, [ X ] Vastgoed zal veroordelen tot betaling aan Veritas Beheer van de achterstallige maandelijkse huurprijzen over de periode vanaf 1 maart 2009 tot aan de dag van aanvang van de nieuwe huurovereenkomst, over de periode tot 1 januari 2012 uitmakende een bedrag van € 219.507,49, alsmede tot betaling aan Veritas Beheer van de uit hoofde van de op de lopende huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen verschuldigde boete van € 250,- per dag, respectievelijk € 300,- per (gedeelte van een) maand over de periode vanaf 1 maart 2009 tot aan de datum van ingang van de nieuwe huurovereenkomst, althans tot aan de datum van die memorie (27 december 2011), dit een en ander met veroordeling van [ X ] Vastgoed in de kosten van beide instanties, het nasalaris daaronder begrepen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.5 Daarop heeft [ X ] Vastgoed bij memorie de grieven in het incidenteel appel bestreden, gereageerd op de eisvermeerdering, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Veritas Beheer in de kosten daarvan, met de wettelijke rente daarover en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.6 Vervolgens hebben partijen de zaak op 12 september 2012 doen bepleiten door hun advocaten. Beide raadslieden pleitten aan de hand van aan het hof overgelegde notities. 
    
    1.7 Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. De inhoud van de gedingstukken geldt als hier ingelast. 
    
    
    2.	De grieven.
    
    Voor de grieven volstaat het hof met een verwijzing naar de desbetreffende memories.
    
    
    3. De beoordeling in hoger beroep.
    
    3.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis onder rechtsover-weging 1.1 – 1.7 een aantal feiten en omstandigheden als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Door middel van haar eerste grief bestrijdt Vastgoed [ X ] die vaststelling, stellende dat die onvolledig is. Aldus ziet Vastgoed [ X ] er echter aan voorbij dat de kantonrechter niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan hij voor zijn beslissing nodig achtte. De eerste grief van Vastgoed [ X ] kan haar dus niet baten. Voor het overige bestaat geen geschil over de feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    3.2 Het gaat in dit geding kortweg om het volgende (voor een uitgebreidere samenvatting van de feiten volstaat het hof met een verwijzing naar het bestreden vonnis). Veritas Beheer heeft begin 2006 aan [ X ] Vastgoed kantoorruimte aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] verhuurd voor de duur van tien jaar, te beginnen op 1 augustus 2006. De huurovereenkomst bevat, naast de daarop toepasselijk algemene bepalingen (met in artikel 7 een boetebeding van € 250,- per dag voor iedere overtreding door de huurder van de in de huurovereenkomst en in de algemene bepalingen vervatte voorschriften en in artikel 18.2 een boetebeding voor te late betalingen van de huurprijs van 2% van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,- per (gedeelte van een) maand), onder meer de bepaling dat het huurder bekend is dat de mogelijkheid bestaat dat het gehuurde niet voldoet aan de eisen van de Arbowet en dat aansprakelijkheid daarvoor aan de kant van de verhuurder is uitgesloten. Na klachten van [ X ] Vastgoed over het klimaat in het gehuurde, nader bepaald: de temperatuur en de ventilatie, heeft Veritas Beheer op 5 december 2008 per e-mail aan [ X ] Vastgoed een voorstel voor de oplossing van de problemen gedaan: "Met referte aan ons gesprek van 4 december jl. doe ik u hierbij het vrijblijvende huurvoorstel voor de [ adres ] te [ plaatsnaam ] toekomen.” Dat voorstel bevat bepalingen aangaande de huurtermijn, de ingangsdatum, de huurprijs, de korting, het opleveringsniveau van het gehuurde, in het bijzonder met betrekking tot de ventilatie en de isolatie ervan, alsmede met betrekking tot de verdeling van de te maken kosten daarvoor. Bij e-mail van 16 december 2008 heeft [ X ] Vastgoed aan Veritas Beheer zonder voorbehoud meegedeeld akkoord te gaan met het huurvoorstel van 5 december 2008. Veritas Beheer heeft een aanvang gemaakt met de werkzaamheden, maar [ X ] Vastgoed heeft de betaling van de huur per 1 maart 2009 gestaakt en bij brief van 16 maart 2009 aan Veritas Beheer onder meer meegedeeld: “Vorig jaar hebben wij uitgebreid gecorrespondeerd over de ernstige gebreken aan het gehuurde en een mogelijke oplossing voor het verhelpen van betreffende gebreken. (...) Inmiddels hebben wij weer een winter in het gehuurde achter de rug, met wederom veel klachten over het klimaat en de onvoldoende ventilatie van het gehuurde. (...) In deze iets strengere winter hebben wij tevens geconstateerd dat de ruimtes in het gehuurde absoluut onbruikbaar zijn (...). Deze omstandigheden hebben ons doen inzien dat in de huidige bouwkundige staat van het pand de geconstateerde gebreken niet afdoende verholpen kunnen. Ook niet middels de besproken aanpassingen van het gehuurde. Met deze aanpassingen gaan aanzienlijke kosten gepaard, die voor ons resulteren in een huurverhoging zonder dat wij ook maar enige garantie hebben op verbetering. De door u voorgestelde verdeling van de kosten is bij nader inzien dan ook absoluut onrechtvaardig. (...) Nu de geconstateerde gebreken niet verholpen kunnen worden is correcte nakoming van de huurovereenkomst blijvend onmogelijk. Om deze reden ontbinden wij bij deze de met u overeengekomen huurovereenkomst per 1 mei 2009.” Bij brief van 30 maart 2009 heeft Veritas Beheer aan [ X ] Vastgoed meegedeeld hiermee niet akkoord te gaan en haar gesommeerd schriftelijk te bevestigen zich te zullen houden aan de afspraken zoals vermeld in de e-mail van 5 december 2008. [ X ] Vastgoed heeft aan die sommatie niet voldaan, het gehuurde eind april 2009 verlaten en haar intrek elders genomen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Veritas Beheer en [ X ] Vastgoed door de e-mailcorrespondentie van 5 en 16 december 2008 een beide partijen bindende regeling hebben getroffen ter oplossing van de problemen aan het gehuurde, waarmee [ X ] Vastgoed de mogelijke bevoegdheid heeft prijsgegeven om tot ontbinding van de overeenkomst wegens diezelfde gebreken over te gaan. Daartegen komt [ X ] Vastgoed op met haar tweede grief. 
    
    3.3 Zij is tevergeefs voorgesteld. In de e-mail van 16 december 2008, die een antwoord (reply) is op de e-mail van 5 december 2008, heeft [ X ] Vastgoed verklaard: “Bij deze informeren wij u dat wij akkoord gaan met onderhavige huurvoorstel.” Deze bewoordingen laten geen andere uitleg toe dan dat [ X ] Vastgoed heeft ingestemd met het door Veritas Beheer gedane voorstel, waarvan de kennelijke strekking was om te geraken tot beëindiging van het tussen partijen bestaande geschil omtrent het voorzieningenniveau van het gehuurde. Door het aanbod van Veritas Beheer te aanvaarden heeft [ X ] Vastgoed de tussen partijen bestaande rechtstoestand vastgesteld en die bestemd om te gelden voor de toekomst, inclusief de afwijkingen daarvan ten opzichte van de tot op dat moment bestaande rechtsverhouding. Uit de aard van die overeenkomst volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen met ingang van het moment waarop deze overeenkomst tot stand kwam, niet langer werd bepaald door de aanvankelijk tussen partijen tot stand gebrachte huurovereenkomst maar door het nieuw gedane en geaccepteerde voorstel. Daaruit volgt, dat het [ X ] Vastgoed na 16 december 2008 niet meer vrijstond om louter op grond van de voordien aan haar bekende gebreken tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan; die bevoegdheid, wat daarvan precies ook zij, heeft zij door de ondubbelzinnige aanvaarding van het huurvoorstel van Veritas Beheer opgegeven. De tweede grief faalt mitsdien.
    
    3.4 Hetzelfde lot is ook de derde grief beschoren. [ X ] Vastgoed persisteert door middel daarvan bij haar reeds in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de vordering van Veritas Beheer dat zij zowel bij het aangaan van de huurovereenkomst van begin 2006 als bij de e-mailcorrespondentie van december 2009 ten gevolge van onjuiste inlichtingen van Veritas Beheer heeft gedwaald in de aard van het gehuurde. Dit beroep op dwaling stuit ten aanzien van de huurovereenkomst van begin 2006 af op het hiervoor overwogene. Ten aanzien van de e-mail¬wisseling van december 2009 neemt het hof in aanmerking dat [ X ] Vastgoed, na drie jaren in het gehuurde te hebben verbleven en herhaaldelijk van haar ongenoegen met en klachten over het voorzieningenniveau blijk te hebben gegeven, haar rechtsverhouding tot Veritas Beheer nader heeft geregeld en die (ook haarzelf) bindend heeft vastgesteld. Onder die omstandigheden kan zij zich ten aanzien van het voorzieningenniveau van het gehuurde, waaromtrent zij de nadere overeenkomst is aangegaan, niet met vrucht op dwaling beroepen. Voor zover [ X ] Vastgoed nog beoogt te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Veritas Beheer haar aan het overeenge[ X ]e zou willen houden, dan gaat het hof aan dat betoog voorbij, nu [ X ] Beheer is gebonden aan haar met het oog op het treffen van een regeling ter zake van haar klachten over het voorzieningenniveau van het gehuurde gegeven woord. Omstandigheden die tot een ander oordeel nopen zijn door [ X ] Beheer niet aangevoerd.
    
    3.5 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de boete uit hoofde van de artikelen 7 en 18.2 van de algemene bepalingen gematigd, aangezien die in verhouding tot de gepretendeerde schade buitensporig is te noemen. Daartegen komt Veritas Beheer op met haar eerste grief in incidenteel appel, stellende dat in de omstandigheden van het onderhavige geval voor matiging onvoldoende grond bestaat. 
    
    3.6 Bij de beoordeling of voldoende grond bestaat voor matiging stelt het hof de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) voorop. Deze houdt in dat op grond van artikel 6:94 BW slechts reden voor matiging kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 
    
    3.7 Met betrekking tot de boete op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen is allereerst van belang dat het hier blijkens haar formulering kennelijk gaat om een beding waarbij op de enkele vertraging aan de kant van [ X ] Vastgoed in de nakoming van haar verplichting een boete is gesteld. De bedoeling daarvan is onmiskenbaar een aansporing en een prikkel om [ X ] Vastgoed haar contractuele verplichtingen stipt en strikt na te laten [ X ]. Vervolgens dient het hof bij gebreke van daartegen gerichte grieven uit te gaan van de onherroepelijkheid van de dwangsom die door de kantonrechter aan de veroordeling van [ X ] Vastgoed tot nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft verbonden. De bedoeling van die dwangsom is eveneens een aansporing en een prikkel om [ X ] Vastgoed haar verplichtingen stipt en strikt na te laten [ X ]. Aldus cumuleren in deze zaak twee verschillende identieke sancties, de ene, de boete, berustende op het contract, de andere, de dwangsom, voortspruitende uit een overweging en een beslissing in het vonnis waartegen [ X ] Vastgoed geen grief heeft gericht, terwijl van beide sancties de kennelijke strekking dezelfde is. De boete uit hoofde van artikel 7 van de algemene bepalingen bedraagt € 250,- per dag zonder dat daaraan een maximum is verbonden; de dwangsom is gebonden aan een maximum van € 250.000,-. Onbeperkte cumulatie van beide sancties, de boete en de dwangsom, zou naar het oordeel van het hof tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden, mede gelet op de verhouding tussen de werkelijk door Veritas Beheer geleden schade (die vanwege het ingetreden verzuim aan de kant van [ X ] Vastgoed de harerzijds toegezegde werkzaamheden aan het pand heeft gestaakt) en de hoogte van de cumulerende sancties, maar ook op de aard van de overeenkomst, waarvan een zekere equivalentie tussen de waarde van het huurgenot en de daarvoor te bepalen prijs blijkens de e-mailcorrespondentie tussen partijen een van de uitgangspunten vormde. Mede in acht genomen de inhoud en strekking van het boetebeding en de daarmee overeenkomen de inhoud en strekking van de dwangsom is daarom een zekere matiging van de boete geboden. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel dienaangaande van de kantonrechter en zal de boete evenzo matigen. In zoverre faalt de eerste grief in het incidenteel hoger beroep.
    
    3.8 Anders moet worden geoordeeld over de boete op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen. Niet kan worden gezegd dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in plaats van de wettelijke handelsrente een boete van 2% per maand met een minimum van € 300,- per maand tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. In zoverre slaagt derhalve de eerste grief in het incidenteel hoger beroep.
    
    3.9 Door middel van de tweede grief poogt Veritas Beheer de veroordeling van [ X ] Vastgoed te bewerkstelligen tot medewerking aan de bij de e-mailwisseling van december 2008 overeengekomen werkzaamheden alsmede tot afgifte van een bankgarantie. Deze grief faalt. Niet valt in te zien welk gerechtvaardigd belang Veritas Beheer nog denkt te dienen met de verlangde ondertekening van de overeenkomst van december 2009, nu Veritas Beheer harerzijds de uitvoering van de werkzaamheden heeft opgeschort, [ X ] Beheer op haar beurt de wijk genomen heeft uit het gehuurde en ook ter gelegenheid van de pleidooien nog eens heeft benadrukt daarin niet te zullen terugkeren. De vordering tot veroordeling van het stellen van een bankgarantie stuit bovendien nog af op het gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Een dergelijke bankgarantie heeft naar haar aard de strekking het in artikel 3:277 lid 1 BW neergelegde beginsel dat crediteuren, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de debiteur, te doorkruisen. Noch de wet, noch de overeenkomst van december 2009, noch de redelijkheid en billijkheid als genoemd in de artikelen 6:2 en 6:248 BW kunnen een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie. De tweede grief faalt derhalve.
    
    3.10 De derde grief treft doel. Door middel daarvan vermeerdert Veritas Beheer haar vordering tot betaling van de achterstallige huurperioden uit hoofde van de lopende huurovereenkomst, in die zin dat zij de veroordeling door de kantonrechter van [ X ] Vastgoed tot betaling van de achterstallige huurpenningen over de periode vanaf 1 maart tot 1 november 2010 wenst te zien uitgebreid tot aan de dag van aanvang van de nieuwe huurovereenkomst. Het verweer van [ X ] Vastgoed dat die termijn te onbepaald is om in het dictum te worden neergelegd faalt, aangezien [ X ] Vastgoed het in eigen hand heeft die dag te bepalen. Het hof heeft acht geslagen op het aanbod van Veritas Beheer om aan [ X ] Vastgoed de werkelijk gemaakte servicekosten op te geven en het teveel in rekening gebrachte te verrekenen met de hoofdsom van haar vordering. Dat in aanmerking genomen is ook de vordering tot betaling van de voorschotten op de servicekosten toewijsbaar.
    
    3.11 Het hof passeert het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [ X ] Vastgoed als te vaag, waar zij geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die mogelijkerwijs tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
    
    
    4 Slotsom
    
    Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven in het principaal appel falen. Het vonnis waarvan beroep dient in zoverre bekrachtigd te worden. Als in het ongelijk gestelde partij dient [ X ] Vastgoed in de kosten daarvan te worden verwezen. In het incidenteel appel slagen de tweede grief (deels) en de derde grief. Derhalve dient de door de kantonrechter uitgesproken betalingsveroordeling ten aanzien van de achterstallige maandelijkse huurtermijn te worden vernietigd en dient [ X ] Vastgoed veroordeeld te worden tot betaling aan Veritas Beheer als na te melden. Aangezien aldus beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, compenseert het hof de kosten van het incidenteel appel aldus, dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft onderdelen II en IV van het dictum;
    
    -	vernietigt onderdelen II en IV van dictum van het bestreden vonnis en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt [ X ] Vastgoed om tegen kwijting aan Veritas Beheer te betalen de achterstallige huurpenningen uit hoofde van de in 2006 tussen partijen gesloten huurovereenkomst, over de periode van 1 maart 2009 tot aan de dag van de aanvang van de nieuwe huurovereenkomst, over de periode tot 1 januari 2012 vast te stellen op een bedrag van € 219.507,49, vermeerderd met een boete uit hoofde van artikel 18.2 van de algemene bepalingen van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand;
    
    -	verwijst [ X ] Vastgoed in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op de datum van dit arrest begroot op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten en te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekenings¬exploot, in het geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevondenen;
    
    -	compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012.