ECLI:NL:RBZWO:2003:AN9850, Rechtbank Zwolle, 10-12-2003, 80950 / HA ZA 02-1123
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medische aansprakelijkheid. Operatie in het kader van geslachtsverandering. Bloeding maakt tweede operatie noodzakelijk, daarbij wordt een (door eiser niet gewenste) snede in de buik gemaakt. Medische kunstfout? Ontbreken van "informed consent"? Bewijslast.

RECHTBANK ZWOLLE
      Sector civiel
      Meervoudige handelskamer
      Zaaknr./rolnr:  80950 / HA ZA 02-1123
      Uitspraak: 10 december 2003
    
    
    
    
    V O N N I S
    
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats eiser],
      eiser,
      procureur: mr. E. Tas,
    
    
    en
    
    
      1. de stichting STICHTING FLEVOZIEKENHUIS,
      gevestigd en kantoorhoudende te Almere,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats gedaagde sub 2],
      gedaagden,
      procureur: mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat: mr. J. Meyst - Michels te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna mede aangeduid als [eiser] en Flevoziekenhuis c.s.
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De zaak is aanhangig gemaakt bij op 31 oktober en 4 november 2002 uitgebrachte dagvaardingen. Partijen zijn verschenen, waarna de navolgende processtukken zijn gewisseld:
      - een akte van de zijde van [eiser];
      - een conclusie van antwoord van de zijde van Flevoziekenhuis c.s.;
      - een conclusie van repliek van de zijde van [eiser];
      - een conclusie van dupliek van de zijde van Flevoziekenhuis c.s.
    
    
    Op 29 oktober 2003 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, mede aan de hand van pleitnotities. Ten slotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
    
    
    CONCLUSIES VAN PARTIJEN 
    
    
      De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat, Flevoziekenhuis c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd:
      A. te verklaren voor recht dat Flevoziekenhuis c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd voor alle schade voortvloeiend uit de tekortkoming of het onrechtmatig handelen van gedaagde onder 2. (hierna: [gedaagde sub 2]) bij het in de dagvaarding genoemde voorval op 19 oktober 2000 en daarbij Flevoziekenhuis c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan eiser een schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2000 tot de algehele voldoening;
      B. in de kosten van de procedure.
    
    
    Tegen deze vordering hebben Flevoziekenhuis c.s. verweer gevoerd met conclusie [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad.
    
    
    MOTIVERING
    
    1. Vaststaande feiten
    
    1.1. Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist - mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden - het volgende vast.
    
    1.2. [eiser] is geboren als vrouw. In verband met een door hem gewenste geslachtsverandering is hij vanaf maart 1997 onder behandeling bij het Gender Team van het Academisch Ziekenhuis in Amsterdam. 
    
    1.3. De operatie tot verwijdering van de baarmoeder en de eierstokken is noodzakelijk om wettelijk de mannelijke identiteit aan te kunnen nemen. Toen [eiser] aan het Gender Team liet weten dat hij deze operatie overwoog, heeft het Gender Team de naam van [gedaagde sub 2] genoemd. [gedaagde sub 2] is werkzaam in het Flevoziekenhuis en is gespecialiseerd in de vaginale verwijdering van de baarmoeder en eierstokken.
    
    1.4. [eiser] heeft zich tot [gedaagde sub 2] gewend. Voorafgaand aan de operatie heeft [eiser] in een gesprek met [gedaagde sub 2] te kennen gegeven dat hij wenste dat de operatie via de schede zou worden uitgevoerd. Om te kunnen beoordelen of het mogelijk was de baarmoeder en eierstokken via vaginale weg te verwijderen is onder meer door middel van een echoscopie onderzoek gedaan.
    
    1.5. Op 19 oktober 2000 heeft [eiser] in het Flevoziekenhuis de operatie ondergaan waarbij de baarmoeder en de eierstokken vaginaal verwijderd zijn. Deze operatie is uitgevoerd door [gedaagde sub 2]. 
    
    
      1.6. Het operatieverslag van [gedaagde sub 2] d.d. 19 oktober 2000 aan de toenmalige huisarts van [eiser], drs. [huisarts eiser], vermeldt, voor zover van belang, het navolgende:
      "De uterus leek nog net binnen proporties om een vaginale operatie uit te voeren
      aard operatie: vaginale uterus extirpatie met medeneming van beide adnexa.
      Na controle van de haemostase wordt het peritoneum circulair gesloten met dexon. De sacrouterina stompen worden bdz in de vagina hoek gehecht. Verder wordt de vaginatop gesloten met geknoopte dexon"
    
    
    1.7. Na de operatie op 19 oktober 2000 is een bloeding geconstateerd. Als gevolg daarvan was het noodzakelijk een tweede operatie uit te voeren. Deze is op 20 oktober 2000 uitgevoerd door drs. [chir[chirurg tweede operatie]. Daarbij is een snee in de onderbuik van [eiser] gemaakt.
    
    
      1.8. De notitie van [chirurg tweede operatie] d.d. 20 oktober 2000, die betrekking heeft op de door hem verrichte operatie, vermeldt onder meer het navolgende:
      "Bij inspectie blijkt de linker infundibulum - pelvicum stomp te lekken. Opnieuw geligeerd met vicryl 1. Hierna stomp droog. Geen andere oorzaak dan deze aangetroffen."
    
    
    
      1.9. Bij brief van 21 november 2000 heeft [gedaagde sub 2] de opvolgend huisarts van [eiser], drs. [tweede huisarts eiser], geïnformeerd over de gang van zaken. Hierin heeft hij onder meer het navolgende geschreven:
      "Hij bezocht onze polikliniek met het verzoek tot uterusextirpatie met medeneming van de ovaria, zoals past in het kader van de transseksualiteitsbehandeling. Poliklinisch is de operatie besproken, deze wordt door mij in het Flevoziekenhuis verricht langs vaginale weg. Preoperatief is met hem besproken dat er in een gering aantal gevallen alsnog een abdominale operatie noodzakelijk is als blijkt dat er langs vaginale weg onvoldoende ruimte is danwel als er zich andere complicaties voordoen. (...)
      De ochtend na de ingreep bleek er helaas sprake van een nabloeding in abdomine. Aangezien ik zelf niet aanwezig was, heeft de toen dienstdoende gynaecoloog collega [chirurg tweede operatie] een laparotomie verricht onder algehele anaesthesie via een Pfannestiel incisie. Er bleek een bloeding vanuit het linker ligamentum infundibulo pelvicum. De bloeding werd in een klem gevat en omstoken. Hierna goede hemostase."
    
    
    
      1.10. Bij brief van 18 oktober 2001 heeft dr. [internist-endocrinoloog], internist-endocrinoloog van het Academisch Ziekenhuis van de VU aan [eiser] onder meer geschreven:
      "Bij de operatie bleek je te bloeden uit een bloedvat dat helaas niet goed dichtzat. Dit betekent dat er geen sprake is van een bloedingsprobleem maar een technisch probleem bij de operatie. Iemand met een bloedingsneiging gaat namelijk overal bloeden en niet op 1 plaats. (...)
      Het is puur een technisch probleem, b.v. een hechting die is losgeschoten."
    
    
    
      1.11. [medisch adviseur raadsman eiser], de medisch adviseur van de raadsman van [eiser], heeft bij brief van 7 januari 2002 aan de toenmalige raadsvrouwe van [eiser] onder meer het navolgende geschreven:
      "Uit de nieuwe gegevens (medisch klinische status) wordt op 19 en 20-10-2000 geen nadere informatie aangaande de operatieverslaggeving genoteerd.
      Op 24-10-2000 zou de behandeld gynaecoloog een gesprek hebben gevoerd. De nabloeding zou door een losgeslagen hechting of verhoogde buikdruk zijn ontstaan en cliënte zou op de hoogte zijn geweest van het risico van een nabloeding.
      Aangezien er slechts 300 cc bloedverlies (zie brief d.d. 21-11-00) had plaatsgevonden bij een goede hemostase kan de 2 liter bloed in de vrije buikholte op 20-10-00 alleen veroorzaakt zijn door een nabloeding vanuit het linker ligamentum infundibulo pelvicum.
      Blijkens het schrijven d.d. 18-10-01 van collega [internist-endocrinoloog], internist zou geen sprake zijn van een stollingsprobleem-nabloeding, maar zou er "een bloedvat niet goed dicht zitten".
      Gezien bovengenoemde medische documentaties ga ik er vanuit dat het bloedvat per operatief onvoldoende is geligeerd."
    
    
    2. Standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiser] stelt dat de oorzaak van de bloeding is dat bij de operatie op 19 oktober 2000 een bloedvat niet goed is afgedicht. Dit is een medische kunstfout. Daarnaast stelt [eiser] dat hij niet van tevoren is geïnformeerd over de mogelijkheid dat er in bepaalde situaties alsnog een snee in de buikwand gemaakt zou worden. [gedaagde sub 2] heeft [eiser] daarentegen verzekerd dat er geen snee in de buikwand zou worden gemaakt. Als [eiser] had geweten dat dit risico wel bestond, zou hij de operatie niet hebben laten plaatsvinden. Er was derhalve geen sprake van informed consent. Door de snee in de buikwand lijdt [eiser] schade, doordat een penisconstructie niet meer op de door hem gewenste wijze kan worden uitgevoerd en het litteken zijn lichaam ontsiert.
    
    2.2. Flevoziekenhuis c.s. betwisten dat er sprake is van een medische kunstfout, maar stellen dat sprake is van een af en toe voorkomende complicatie. [gedaagde sub 2] heeft [eiser] van tevoren gewezen op de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen alsnog een snee in de buikwand nodig is en [eiser] heeft met die wetenschap ingestemd met de operatie. In ieder geval heeft [gedaagde sub 2] nimmer de garantie gegeven dat er geen snee in de buikwand zou worden gemaakt. Zelfs al zou [gedaagde sub 2] hierop niet hebben gewezen, dan geldt dat een redelijk denkend patiënt rekening dient te houden met de mogelijkheid van complicaties. Er is geen causaal verband tussen de handelingen van [gedaagde sub 2] en de gestelde schade, die bovendien bestreden wordt.
    
    3. Beoordeling van het geschil 
    
    3.1. [eiser] heeft de aansprakelijkheid van Flevoziekenhuis c.s. op twee grondslagen gebaseerd, te weten dat er sprake zou zijn van een medische kunstfout en het ontbreken van informed consent. Deze grondslagen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
    
    Medische kunstfout
    
    3.2. [eiser] heeft gesteld dat sprake zou zijn van een medische kunstfout. Daarbij verwijst hij naar de notitie van [chirurg tweede operatie] en de brieven van [internist-endocrinoloog] en [medischn adviseur raadsman eiser]. Flevoziekenhuis c.s. hebben betwist dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen en gesteld dat er diverse mogelijke oorzaken zijn voor de nabloeding, waarvoor zij verwijzen naar het operatieverslag. De oorzaak is achteraf vaak niet meer te achterhalen, maar ook bij een adequate hechting kan een bloeding ontstaan, bijvoorbeeld door bepaalde bewegingen of uitgeoefende druk bij hoesten of plassen.
    
    
      3.3. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting van Flevoziekenhuis c.s. te weinig heeft gesteld. Het operatieverslag biedt geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat [gedaagde sub 2] niet lege artis gehandeld zou hebben. De door [eiser] genoemde stukken bieden dat aanknopingspunt evenmin.
      Dat [chirurg tweede operatie] in zijn notitie spreekt over het opnieuw ligeren van het bloedvat, betekent niet zonder meer dat dit de eerste keer niet goed was gebeurd, maar slechts dat het opnieuw diende te gebeuren teneinde de bloeding te stoppen. De oorzaak van de bloeding wordt er niet door verklaard.
      Uit de opmerking van [internist-endocrinoloog] dat het bloedvat niet goed dicht zat, blijkt evenmin van verwijtbaar handelen, mede gezien de context van de brief, waarin [internist-endocrinoloog] [eiser] geruststelt met betrekking tot eventuele stollingsproblemen.
      [medischn adviseur raadsman eiser] spreekt er in zijn brief van 7 januari 2002 over dat het bloedvat onvoldoende geligeerd zou zijn. Blijkens de formulering in de brief betreft het echter een veronderstelling, gebaseerd op dezelfde stukken als de rechtbank tot haar beschikking heeft. Te meer daar deze veronderstelling afkomstig is van een deskundige die aan een van partijen gelieerd is, kan hieraan bij de beoordeling slechts beperkte waarde worden gehecht. Door [eiser] blijft onweersproken dat de bloeding andere oorzaken kan hebben gehad.
      Ook de stelling van [eiser] bij gelegenheid van het pleidooi dat hij niet goed bij bewustzijn is geweest tussen de twee operaties biedt onvoldoende weerwoord tegen de stellingen van Flevoziekenhuis c.s. nu dit niet noodzakelijkerwijze betekent dat hij niet heeft gedraaid of gehoest. Dit soort momenten - zo al opgemerkt door het verplegend personeel - zal en behoeft niet standaard te worden vermeld in de status, zodat bepaald niet uit te sluiten valt dat er op enig moment na de operatie sprake is geweest van een verhoogde druk waardoor de bloeding is ontstaan. [eiser] heeft op dit punt onvoldoende gesteld.
    
    
    3.4. Het voorgaande leidt ertoe dat aan nadere bewijsvoering van de stelling van [eiser] dat sprake is geweest van een medische kunstfout niet wordt toegekomen. 
    
    Ontbreken informed consent
    
    3.5. Als tweede grondslag voor aansprakelijkheid heeft [eiser] gesteld dat er geen sprake is van informed consent, nu hij niet op basis van volledige informatie heeft ingestemd met de operatie.
    
    3.6. Tussen partijen staat op zich niet ter discussie dat [eiser] heeft ingestemd met de operatie. Daarmee staat echter nog niet vast dat er sprake is geweest van informed consent. Informed consent impliceert dat de toestemming dient te zijn gegeven op basis van alle informatie die van belang kan zijn. Als informed consent ontbreekt, is de wilsverklaring waarbij toestemming is verleend gebrekkig tot stand gekomen.
    
    
      3.7. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag wat tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] aan de orde is geweest over de risico's van een buiksnede. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 2] om twee redenen gehouden was [eiser] te wijzen op het risico dat wellicht toch een buiksnede gemaakt zou moeten worden, ongeacht of de oorzaak daarvan nu zou zijn dat de baarmoeder tijdens de operatie toch te groot zou blijken om deze vaginaal te verwijderen, ofwel dat een nabloeding of andere complicatie kon optreden. 
      In de eerste plaats is gesteld noch gebleken dat de mogelijkheid dat toch een buiksnede gemaakt zou moeten worden slechts zeer minimaal was. Flevoziekenhuis c.s. hebben daarentegen te kennen gegeven dat de kans op een nabloeding nu eenmaal aanwezig is, alsmede dat in een gering aantal gevallen toch een abdominale operatie noodzakelijk is als tijdens de operatie blijkt dat er langs vaginale weg onvoldoende ruimte is. Dit is reeds voldoende reden om te oordelen dat [gedaagde sub 2] [eiser] hierover diende te informeren.
      Partijen zijn het er daarnaast over eens dat er uitdrukkelijk is gesproken over de wens van [eiser] om de operatie vaginaal te laten plaatsvinden. In dat licht was het eens te meer noodzakelijk dat [gedaagde sub 2] [eiser] wees op het risico dat - om wat voor reden dan ook - soms toch een buiksnede gemaakt moet worden. 
    
    
    3.8. De stellingen van partijen ten aanzien van de inhoud van de gesprekken lopen uiteen. Zij zijn het erover eens dat het onderwerp besproken is, maar Flevoziekenhuis c.s. hebben gesteld dat [gedaagde sub 2] op de risico's heeft gewezen, terwijl [eiser] stelt dat hem juist is verzekerd dat de operatie vaginaal zou plaatsvinden. Het verweer van Flevoziekenhuis c.s. dat een garantie nooit gegeven wordt en dus ook niet aan [eiser] gegeven kan zijn, sluit niet de mogelijkheid uit dat [eiser] besloot de operatie door [gedaagde sub 2] te laten uitvoeren, juist omdat deze hem van het succes van een dergelijke ingreep wist te overtuigen, door in de gevoerde gesprekken te benadrukken dat hij de operatie vaginaal zou verrichten, terwijl hij aan het risico van een snee in de buikwand voorbijgegaan is. De enkele stelling van Flevoziekenhuis c.s. dat er op de risico's gewezen zal zijn, omdat dit altijd gebeurt en nooit wordt vergeten, is onvoldoende om reeds op voorhand aan te nemen dat [gedaagde sub 2] ook in dit concrete geval op die risico's gewezen heeft, te meer daar de aantekeningen in het dossier hierover niets vermelden.
    
    
      3.9. Het uitgangspunt van artikel 7:450 van het Burgerlijk Wetboek is dat voor elke medische handeling toestemming van de patiënt vereist is. Deze toestemming is een voorwaarde om een medische ingreep te mogen verrichten en levert een rechtvaardigingsgrond op voor een handelen dat zonder die toestemming onrechtmatig zou zijn, aangezien een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de patiënt gemaakt wordt. Als de informatie over de ingreep niet toereikend of onjuist was, was er geen toestemming en dus geen rechtvaardiging voor de gepleegde ingreep. Nu de toestemming een rechtvaardigingsgrond oplevert, zullen Flevoziekenhuis c.s. het bestaan van de toestemming dienen aan te tonen. 
      Dat de bewijslast hiervan op hen rust, vloeit ook voort uit het bepaalde in lid 2 van artikel 7:466 BW, dat bepaalt dat de toestemming verondersteld mag worden te zijn gegeven indien de desbetreffende verrichting niet van ingrijpende aard is. Nu de operatie waar het om gaat wel van ingrijpende aard was, mag die toestemming derhalve niet verondersteld worden, maar moet deze aangetoond worden.
      Flevoziekenhuis c.s. zullen derhalve worden belast met het bewijs van hun stelling dat met [eiser] voorafgaand aan de operatie is besproken dat er in een aantal gevallen een abdominale operatie (door opening van de buikwand) noodzakelijk is.
    
    
    
      3.10. Mochten Flevoziekenhuis c.s. slagen in het hun opgedragen bewijs, dan staat daarmee vast dat er sprake was van informed consent, zodat de vorderingen van [eiser] in dat geval dienen te worden afgewezen. 
      Indien Flevoziekenhuis c.s. niet slagen in het bewijs van hun stelling, en derhalve niet komt vast te staan dat [eiser] is gewezen op het risico dat toch een snee in de buikwand gemaakt zou moeten worden, komt vervolgens de vraag aan de orde of [eiser] wanneer hij was ingelicht als redelijk handelend patiënt of om persoonlijke redenen niet voor uitvoering van de operatie zou hebben gekozen. Hij heeft hieromtrent gesteld dat hij het litteken dat hiervan het gevolg is, beschouwt als een aantasting van zijn persoon, alsmede dat de door hem gewenste penisconstructie door de operatie door de buikwand niet meer mogelijk is.
    
    
    
      3.11. [eiser] kan niet gevolgd worden in zijn stelling dat het causaal verband tussen het informatieverzuim en de opgetreden schade bij voorbaat wordt aangenomen. Hij dient ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv zijn stellingen op dit punt te bewijzen. Zoals de Hoge Raad heeft beslist (HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387) rust op de patiënt de bewijslast ter zake van het causale verband tussen de schending van de informatieplicht en de schade. 
      De rechtbank is van oordeel dat een redelijk handelend patiënt, indien deze op de hoogte was geweest van de kans dat er toch een buiksnede gemaakt zou moeten worden, niettemin zou hebben toegestemd in de operatie, nu deze deel uitmaakt van het geheel van operaties die uitgevoerd worden in het kader van een geslachtsverandering terwijl de desbetreffende operatie bovendien noodzakelijk is om voor de wet de mannelijke identiteit te verkrijgen. Nu [eiser] echter persoonlijke redenen heeft aangevoerd op grond waarvan hij de operatie niet zou hebben laten uitvoeren, zal hij het bewijs dienen te leveren van zijn stelling dat hij de operatie niet zou hebben laten uitvoeren indien hij was geïnformeerd over het daaraan verbonden risico van een buiksnede. Dit zal echter, zoals overwogen, eerst aan de orde komen indien Flevoziekenhuis c.s. niet slagen in het hun opgedragen bewijs.
    
    
    3.12. In de aard en inhoud van de genomen beslissingen ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat appèl tegen dit vonnis kan worden ingesteld.
    
    3.13. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    BESLISSING
    
    1. Flevoziekenhuis c.s. dienen te bewijzen dat [gedaagde sub 2] met [eiser] voorafgaand aan de operatie van 19 oktober 2000 heeft besproken dat er in een aantal gevallen (alsnog) een abdominale operatie (door opening van de buikwand) noodzakelijk is.
    
    2. Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan 351 ten overstaan van mr. H. de Hek als rechter-commissaris. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van woensdag 24 december 2003 (ambtshalve peremptoir) voor opgave van verhinderdata door beide partijen. De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
    
    3. De rechtbank bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds appèl openstaat.
    
    4. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. M.H.S. Lebens - de Mug, E.F. Smeele en H. de Hek, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 10 december 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.