ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4265, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 28-11-2012, 244274 - HA ZA 12-230
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: 
      
      Uitsluiting toepasselijkheid van de door de wederpartij gehanteerde algemene voorwaarden in eigen algemene voorwaarden kan niet als een uitdrukkelijke afwijzing van de door de wederpartij gehanteerde algemene voorwaarden worden gekwalificeerd. 
      
      Opdrachtgever bleef, ondanks uitdrukkelijke afspraak over tijdstip betaling, in gebreke met betaling van openstaande factuur. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk door de aannemer niet, nu factuur betrekking had op ander project dat weliswaar reeds was gegund aan de aannemer maar waarvan de werkzaamheden niet waren gestart en gezien de hoogte van het factuurbedrag en de jarenlange handelsrelatie tussen partijen.
      
      Aannemer heeft conservatoir beslag gelegd en vervolgens het faillissement van de opdrachtgever aangevraagd. Het enkele feit dat een schuldenaar conservatoir beslag heeft gelegd betekent namelijk nog niet dat de schuldenaar misbruik van zijn bevoegdheid maakt door het faillissement aan te vragen van de schuldenaar die verkeer in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dit op grond van analoge toepassing van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een hypotheekhouder, ondanks het feit dat hij zich kan verhalen op het verhypothekeerde goed, geen misbruik van bevoegdheid maakt door het faillissement van de hypotheekgever aan te vragen ingeval deze verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 244274 / HA ZA 12-230
    
    Vonnis van 28 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JAMAFA MACHINERY B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPIRAC B.V.,
      gevestigd te Budel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N. Vinke te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Jamafa en Spirac genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 mei 2012;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Bij e-mail van 4 oktober 2010 heeft Spirac Jamafa verzocht een offerte uit te brengen voor de levering en montage van trappen, bordessen en een slibsilo-ondersteuning ten behoeve van het door Spirac uit te voeren project RWZI Nieuwveer te Breda. Op 15 november 2010 heeft Jamafa een offerte uitgebracht en diezelfde dag heeft Spirac aan Jamafa opdracht gegeven om voornoemde werkzaamheden uit te voeren.
    
    2.2.	Nadat Jamafa is gestart met voornoemde werkzaamheden, wenste Spirac wijzigingen door te voeren in het leuningwerk. Spirac wilde dat de leuning aan de bovenzijde van de silo werd voorzien van een extra ring, dat de leuning op een andere wijze werd uitgevoerd (onderbroken in plaats van ononderbroken) en het materiaal van de leuning dikker werd (5 mm in plaats van 3 mm). Medio september 2011 discussie ontstaan tussen partijen over het bedrag dat Jamafa bij wijze van meerwerk in rekening mocht brengen voor voornoemde wijzigingen en over de achterstallige betaling een openstaande factuur
    
    2.3.	Nadat Spirac Jamafa had bericht dat zij slechts € 2.600,00 van het door Jamafa voorgestelde bedrag van € 15.000,00 kon accepteren, heeft Jamafa op 1 november 2011 een brief gezonden aan Spirac. Deze brief luidt – voor zover van belang – als volgt: “(…) gezien het bovenstaande moet ik besluiten dat de vertrouwensband welke ik noodzakelijk acht om succesvol zaken te kunnen doen dusdanig geschaad is dat Jamafa Machinery bv de samenwerking met Spirac bv stopzet en van verdere werkzaamheden in opdracht van Spirac bv afziet. (…)” Jamafa heeft Spirac op 1 november 2011 een creditfactuur gestuurd voor het leuningwerk.
    
    2.4.	In de periode 22 september 2011 tot en met 2 november 2011 heeft Jamafa Spirac in totaal 11 facturen verzonden met een totaalbedrag van € 33.917,66 (inclusief btw).  Spirac heeft deze facturen onbetaald gelaten. 
    
    2.5.	Jamafa heeft medio december 2011 conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Spirac. Bij verzoekschrift van 6 maart 2012 heeft Jamafa de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht Spirac failliet te verklaren. Op 26 maart 2012 hebben partijen een minnelijke overeenkomst gesloten op grond waarvan Spirac Jamafa een bedrag van € 40.464,15 heeft voldaan, onder de voorwaarde dat Jamafa het faillissementsverzoek zou intrekken en de beslagen zou opheffen en onder het voorbehoud dat Spirac in onderhavige procedure een eis in reconventie in zou stellen. 
    
    2.6.	Op 30 januari 2012 heeft Spirac bericht dat er een aantal onvolkomenheden zijn geconstateerd aan het door Jamafa uitgevoerde werk aan de RWZI Nieuwveer. Jamafa heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden genoemde reclametermijn ruimschoots was verstreken en dat zij derhalve voornoemde klacht van Spirac niet in behandeling zou nemen.  
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	Jamafa vordert vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank Spirac bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 28.502,24 exclusief btw (zijnde € 33.917,66 inclusief btw), te vermeerderen met de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert Jamafa dat Spirac wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de beslagkosten.  
    
    
    3.2.	Jamafa heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van Spirac werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat Spirac, ondanks diverse sommaties daartoe, in gebreke blijft de daarvoor verschuldigde facturen te voldoen. 
    
    3.3.	Spirac voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Spirac vordert dat – zakelijk weergegeven – de rechtbank Jamafa bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 43.694,50, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Voorts vordert Spirac dat Jamafa wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
    
    
    
      3.5.	Spirac heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Jamafa is toerekenbaar tekort geschoten door de opdracht voor project RWZI Nieuwveer eenzijdig op te zeggen en haar werkzaamheden aan voornoemd project te staken. Spirac heeft derden moeten inschakelen om de werkzaamheden af te ronden. Ook heeft zij derden moeten inschakelen om de gebreken aan het door Jamafa verrichte deel van het werk te verhelpen. Jamafa is gehouden de daardoor door Spirac geleden schade van in totaal € 26.614,98 (de rechtbank merkt hierbij op dat Spirac in het petitum van haar dagvaarding terzake abusievelijk een bedrag van € 28.264,32 vordert) te vergoeden.
      Jamafa heeft voorts onrechtmatig gehandeld jegens Spirac door beslag te leggen. Voor heeft Jamafa misbruik van recht gemaakt door het faillissement van Spirac aan te vragen. Jamafa is gehouden de daardoor ontstane schade (€ 15.700,18) aan Spirac te vergoeden. 
    
    
    3.6.	Jamafa voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      in conventie
      Openstaande facturen 
    
    
    4.1.	Jamafa vordert in conventie betaling van een bedrag van € 28.502,24 exclusief btw (zijnde € 33.917,66 inclusief btw). Spirac heeft ter comparitie verklaard dat zij de verschuldigdheid van de facturen waarvan in onderhavige procedure betaling vordert niet betwist. 
    
    4.2.	De rechtbank stelt aan de hand van de ter comparitie in het geding gebrachte brief van de raadsman van Jamafa aan de raadsman van Spirac d.d. 23 maart 2012 dat voornoemd bedrag aan openstaande facturen reeds in het kader van de na het faillissementsverzoek getroffen minnelijke regeling (hierna te noemen: “de regeling”) door Spirac aan Jamafa is betaald. Om deze reden zal de vordering van Jamafa om Spirac te veroordelen tot betaling van voornoemd bedrag worden afgewezen. 
    
    Nevenvorderingen, opschorting en algemene voorwaarden
    
    4.3.	Tussen partijen is in geschil of Spirac de contractuele rente over voornoemde factuurbedragen, de buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten aan Jamafa verschuldigd is geworden.  
    
    
      4.4.	Spirac heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een tegenvordering heeft op Jamafa uit hoofde van de vergoeding van de schade die Spirac door de toerekenbare tekortkomingen van Jamafa heeft geleden. Spirac heeft haar betalingsverplichtingen opgeschort, omdat zij deze schadevergoedingsvordering, die op dat moment nog begroot moest worden, wilde verrekenen met de openstaande factuurbedragen.  
      Spirac betwist dat zij op grond van het verrekenverbod in de Metaalunievoorwaarden niet bevoegd zou zijn haar schadevordering te verrekenen. De Metaalunievoorwaarden maken namelijk geen onderdeel uit van de overeenkomst van aanneming van werk. Spirac heeft de toepasselijkheid van voornoemde Metaalunievoorwaarden immers uitdrukkelijk van de hand gewezen en haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard, aldus Spirac.
    
    
    4.5.	Jamafa heeft zich op het standpunt gesteld dat Spirac gehouden was de openstaande facturen te voldoen. Zelfs in het geval dat Jamafa toerekenbaar tekort geschoten zou zijn en derhalve schadeplichting zou zijn geworden, is Spirac op grond van artikel 17.4 van de Metaalunievoorwaarden niet bevoegd haar schadevordering te verrekenen met de openstaande facturenbedragen. Spirac heeft de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen en deze maken derhalve onderdeel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, aldus Jamafa.
    
    4.6.	Ten aanzien van de vraag of de Metaalunievoorwaarden, met het daarin opgenomen verrekenverbod, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, oordeelt de rechtbank als volgt. 
    	
    4.7.	Spirac heeft in haar e-mail van 4 oktober 2010 niet verwezen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden. In haar offerte van 15 november 2010 (verzonden per e-mail van 15 november 2010, 13:21 uur) verwijst Jamafa naar de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden. Spirac verwijst vervolgens op haar beurt in de opdracht van 15 november 2010 (verzonden per e-mail van 15 november 2010, 17:04 uur) naar de door haar gehanteerde Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden. Artikel 1.2 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt: “Algemene voorwaarden van onze opdrachtgever gelden niet en worden uitdrukkelijk van de hand gewezen.” 
    
    4.8.	De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat Jamafa als eerste heeft verwezen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden en dat Spirac als tweede heeft verwezen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden. Aan deze tweede verwijzing komt geen werking toe wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing genoemde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. De rechtbank stelt vast dat in de opdracht de toepasselijkheid van de door Jamafa gehanteerde Metaalunievoorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen, maar enkel wordt verwezen naar de door Spirac gehanteerde algemene voorwaarden. In laatstgenoemde algemene voorwaarden worden weliswaar de door de opdrachtgever (onderstreping rechtbank) gehanteerde algemene voorwaarden van de hand gewezen, maar de uitsluiting van toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden in deze door Spirac gehanteerde algemene voorwaarden kan (nog los van het feit dat Jamafa geen opdrachtgever, maar opdrachtnemer is) niet als een uitdrukkelijke afwijzing kan worden gekwalificeerd. Dit betekent dat aan de tweede verwijzing geen werking toekomt en dat de Metaalunievoorwaarden derhalve onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk. 
    
    4.9.	Spirac was op grond van het verrekeningsverbod van artikel 17.4 van de Metaalunievoorwaarden niet bevoegd op haar schadevordering te verrekenen met de openstaande facturenbedragen. Dit betekent dat Spirac ook niet bevoegd was haar betalingsverplichtingen, in afwachting van de verrekening van haar nog te begroten schadevordering met de openstaande facturen, op te schorten.
    
    
      4.10.	Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Spirac over de openstaande facturen de contractuele rente verschuldigd is geworden. Nu Jamafa, zoals Spirac terecht heeft opgemerkt, niet heeft gesteld vanaf welke datum Spirac in verzuim is, verwerpt de rechtbank de stelling van Jamafa dat Spirac vanaf de vervaldata van de facturen de contractuele rente verschuldigd is geworden. Een op de factuur genoemde betalingstermijn is immers geen fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW, nu dit geen bij overeenkomst of rechtshandeling gestelde termijn is. 
      Uit eerdergenoemde brief van 23 maart 2012 blijkt dat Spirac in het kader van de regeling reeds de contractuele rente over de periode 27 december 2011 tot en met 23 maart 2012 aan Jamafa heeft voldaan. De rechtbank zal Spirac derhalve bij eindvonnis veroordelen tot betaling van de contractuele rente vanaf 23 maart 2012 tot aan de dag der algehele betaling. 
    
    
    
      4.11.	De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen bij eindvonnis worden afgewezen, nu Jamafa niet heeft gesteld welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij heeft verricht. 
      De rechtbank wijst ook de gevorderde beslagkosten af, nu Spirac blijkens eerder genoemde brief van 23 maart 2012 terzake reeds een bedrag van € 3.682,46 heeft voldaan en gesteld noch gebleken is dat de door Jamafa gemaakte kosten voor het leggen van de gelegde conservatoire derdenbeslagen hoger zijn dan voornoemde bedrag. 
    
    
    4.12.	Spirac zal bij eindvonnis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank merkt daarbij nu reeds op dat Spirac in het kader van voornoemde minnelijke regeling reeds een bedrag van € 575,00 terzake het griffierecht in onderhavige procedure aan Jamafa heeft betaald. 
    
    4.13.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      in reconventie
      Toerekenbare tekortkoming Jamafa? 
    
    
    4.14.	Spirac heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Jamafa toerekenbaar tekort is geschoten door de overeenkomst van aanneming van werk eenzijdig op te zeggen en de werkzaamheden te staken. Jamafa is in gebreke gebleven met de montage van het leuningwerk, het leveren en plaatsen van de kooiladder en het anodiseren van de trappen. Er waren voorts nog vijf andere onvolkomenheden in het door Jamafa uitgevoerde deel van het werk, die Spirac door een derde heeft moeten laten herstellen.  
    
    
      4.15.	Jamafa betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten. Jamafa heeft de overeenkomst niet opgezegd, maar heeft haar verplichtingen opgeschort. Nu Spirac, ondanks een uitdrukkelijke betalingstoezegging, in gebreke bleef met de betaling van een openstaande factuur bestond bij Jamafa de vrees dat Spirac ook andere facturen onbetaald zou laten. Partijen konden voorts geen overeenstemming bereiken over de door Spirac te betalen vergoeding voor het door Jamafa uitgevoerde meerwerk en door Spirac gewenste wijzigingen aan het leuningwerk. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kon onder deze omstandigheden van Jamafa ook niet verwacht worden dat zij de door Spirac gewenste wijzigingen in het leuningwerk zou uitvoeren. Jamafa betwist dat de kooiladder niet is geleverd en geplaatst en betwist dat de trappen niet zijn geanodiseerd. 
      Spirac heeft buiten de reclamatietermijn geklaagd over de gestelde onvolkomenheden en Jamafa was derhalve niet gehouden deze te herstellen 
    
    
    4.16.	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    
      4.17.	Jamafa heeft de overeenkomst van aanneming van werk op 1 november 2011 eenzijdig beëindigd. De stelling van de raadsman van Jamafa ter comparitie dat de brief van 1 november 2011 moet worden gezien als een beroep op een opschortingsrecht wordt verworpen. 
      Jamafa schrijft in voornoemde brief immers letterlijk dat zij de samenwerking stopzet en afziet van verdere werkzaamheden in opdracht van Spirac. Ook uit het feit dat Jamafa bij deze brief een creditfactuur heeft verzonden voor het nog niet uitgevoerde leuningwerk aan het project RWZI Nieuwveer en een creditfactuur voor het project Heugem blijkt dat Jamafa haar verplichtingen niet tijdelijk heeft opgeschort in afwachting van het moment dat Spirac haar verplichtingen zou nakomen, maar dat zij de overeenkomst heeft beëindigd.
    
    
    4.18.	Vervolgens rijst de vraag of Jamafa bevoegd was de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Anders dan de opdrachtgever is de immers aannemer niet bevoegd om de overeenkomst van aanneming van werk op te zeggen en kan de aannemer de overeenkomst alleen door ontbinding beëindigen.  
    
    4.19.	Op grond van artikel 7:756 lid 2 BW kan de rechter de overeenkomst op verzoek van de aannemer ontbinden indien reeds vóór de oplevering waarschijnlijk wordt dat de opdrachtgever in de nakoming van zijn verplichting tekort zal schieten. Jamafa heeft zich op het standpunt gesteld dat Spirac in gebreke bleef met de betaling van de factuur d.d. 29 augustus 2011 en dat zij derhalve ernstig rekening diende te houden met het onbetaald laten van de overige facturen. Voornoemde ontbinding dient, nog los van de vraag of dit Jamafa gegronde vrees gaf dat Spirac ook andere facturen onbetaald zou laten, door een rechter te worden uitgesproken en kan niet plaatsvinden door de enkele verklaring van de aannemer.
    
    
      4.20.	De aannemer is voorts bevoegd de overeenkomst te ontbinden vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Niet in geschil is dat Spirac op 1 november 2011 in gebreke was met de betaling van de factuur d.d. 29 augustus 2011 van € 2.540,65, terwijl partijen op 21 oktober 2011 hadden afgesproken dat deze factuur diezelfde dag nog zou worden voldaan. Spirac heeft echter onweersproken gesteld dat deze factuur zag op het project Heugem. Een project dat reeds door Spirac aan Jamafa was gegund, maar waarvan de werkzaamheden nog niet waren aangevangen. Voornoemde factuur is na de beëindiging van de overeenkomst door Jamafa op 1 november 2011 dan ook gecrediteerd. De rechtbank begrijpt dat Spirac met haar stelling dat Jamafa door haar werkzaamheden ook nog na creditering van deze openstaande factuur op te schorten cq. te staken heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, heeft willen betogen dat deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. 
      De rechtbank is van oordeel dat voornoemde tekortkoming gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, de hoogte van het openstaande factuurbedrag (€ 2.540,65) en de jarenlange relatie tussen partijen, deze ontbinding met al haar gevolgen niet rechtvaardigt en dat Jamafa, ondanks de uitdrukkelijke betalingstoezegging van Spirac, niet bevoegd was de overeenkomst van aanneming van werk te ontbinden. 
      Dat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de meerwerkprijs voor de door Spirac gewenste wijzigingen aan de leuning leveren, levert ook geen grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Jamafa heeft voorts nog gesteld dat partijen geen overeenstemming konden bereiken over het reeds aan project RWZI Nieuwveer verrichte meerwerk, maar deze stelling is, nog los van de vraag of dit een ontbinding rechtvaardigt,  op geen enkele wijze onderbouwd. Jamafa heeft terzake geen vordering ingesteld, terwijl ook de facturen waarvan in onderhavige procedure betaling wordt gevorderd geen betrekking hebben op meerwerk aan project RWZI Nieuwveer. 
    
    
    4.21.	De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat Jamafa toerekenbaar te kort is geschoten door eenzijdig de overeenkomst van aanneming van werk te beëindigen en de werkzaamheden te staken. Vervolgens rijst de vraag welke schade Spirac daardoor heeft geleden.
    
    Montage leuningwerk
    
    
      4.22.	Tussen partijen is niet in geschil dat Jamafa, nu partijen geen overeenstemming konden bereiken over de meerwerkprijs, niet gehouden was het in de overeenkomst van aanneming van werk omschreven leuningwerk te leveren. 
      Spirac heeft betoogd dat Jamafa evenwel gehouden was om het door Spirac bij een derde bestelde leuningwerk te monteren. De rechtbank is van oordeel dat Spirac als opdrachtgever de overeenkomst van aanneming van werk terzake de levering van het leuningwerk (al dan niet onder vergoeding van de gederfde winst) had kunnen opzeggen, het leuningwerk met de door haar gewenste wijzigingen bij een derde had kunnen bestellen en dat Jamafa vervolgens op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk gehouden was dit leuningwerk te monteren, mits de door Spirac gewenste wijzigingen geen extra montagewerkzaamheden met zich brachten en het door deze derde vervaardigde leuningwerk op het in de werkplanning bepaalde moment van montage zou worden afgeleverd op de bouwplaats. Gesteld noch gebleken is dat aan deze twee voorwaarden is voldaan. 
      De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Spirac dat Jamafa terzake de montage van het leuningwerk toerekenbaar tekort is geschoten. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat Spirac haar stelling, dat degene die thans het leuningwerk heeft gemonteerd een hoger bedrag in rekening heeft gebracht dan voor dit montagewerk met Jamafa was overeengekomen en dat zij derhalve schade heeft geleden, op geen enkele wijze heeft onderbouwd. 
      Spirac heeft ter comparitie nog op het standpunt gesteld dat Jamafa terzake de levering en montage van het leuningwerk een te laag bedrag heeft gecrediteerd. Nu Spirac geen vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft ingesteld, de openstaande facturen zijn immers reeds in het kader van de regeling voldaan, behoeft deze stelling geen bespreking.  
    
    
    Kooiladder en anodiseren trappen 
    
    
      4.23.	Spirac heeft zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat op het moment dat Jamafa de overeenkomst van aanneming van werk eenzijdig opzegde, de kooiladder nog niet was geplaatst en geleverd. Bovendien waren de geleverde en gemonteerde trappen niet geanodiseerd. Jamafa had de trappen namelijk te laat geleverd, waardoor zij niet meer tijdig geanodiseerd konden worden. Om een verdere vertraging van het werk te voorkomen, hebben partijen vervolgens afgesproken dat Jamafa de niet-geanodiseerde trappen zou plaatsen en na voltooiing van alle werkzaamheden aan de silo zou demonteren, anodiseren en herplaatsen. 
      Nu Spirac voornoemd standpunt pas ter comparitie heeft ingenomen en de raadsman van Jamafa voornoemd standpunt derhalve ter comparitie enkel bij gebrek aan wetenschap kon betwisten, is voornoemd standpunt nog niet voldoende besproken. De rechtbank zal Spirac in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de kooiladder en het anodiseren van de trappen en haar in de gelegenheid stellen de door haar gestelde schade op dit punt nader te onderbouwen. Jamafa zal daarop bij antwoordakte op mogen reageren. 
      Overige onvolkomenheden 
    
    
    4.24.	Jamafa heeft zich op het standpunt gesteld dat zij naast de trappen ook nog vijf andere onvolkomenheden heeft geconstateerd in het door Jamafa uitgevoerde deel van het werk RWZI Nieuwveer. Nadat Jamafa weigerde om deze onvolkomenheden te herstellen, heeft zij een derde in moeten schakelen. Jamafa dient de daaraan verbonden kosten aan Spirac te vergoeden.
    
    4.25.	Jamafa betwist dat zij ten aanzien van de gestelde onvolkomenheden aan bordes en boutafmetingen toerekenbaar tekort is geschoten. Ten aanzien van de andere gestelde onvolkomenheden is de klacht op zichzelf terecht, maar daarover had Spirac op grond van artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden echter binnen 14 dagen nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken schriftelijk moeten reclameren. Spirac heeft pas bij e-mail van 30 januari 2012 gereclameerd, terwijl zij het werk al veel eerder bezocht heeft en dus deze onvolkomenheden al veel eerder ontdekt heeft of had behoren te ontdekken. Jamafa hoefde ook deze onvolkomenheden derhalve niet te herstellen en kan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor de kosten van herstel door een derde, aldus Jamafa
    
    4.26.	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    
      4.27.	Op grond van artikel 15 van op onderhavige overeenkomst van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden moet Spirac binnen 14 dagen nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken daarover schriftelijk reclameren. De rechtbank verwerpt de stelling van Jamafa dat Spirac het werk al lang voordat zij bij e-mail van 30 januari 2011 reclameerde, moet hebben bezocht en dat zij de gestelde onvolkomenheden dus al veel eerder ontdekt heeft of had behoren te ontdekken.
      Niet in geschil dat Jamafa het door haar uitgevoerde deel van het werk RWZI Nieuwveer nimmer aan Spirac heeft opgeleverd. Voorts is gesteld noch gebleken dat Jamafa het werk vóór medio januari 2010 aan haar opdrachtgever heeft opgeleverd of dat het werk op een ander moment door haar is geïnspecteerd of gekeurd. 
      Dat de medewerkers van Spirac het werk al vóór medio januari 2011 hebben bezocht, brengt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, nog niet met zich dat Spirac de onvolkomenheden heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Gesteld noch gebleken is immers dat de gestelde onvolkomenheden dusdanig ernstig of opvallend waren dat de medewerkers van Spirac deze reeds bij een bezoek aan het werk hadden behoren te  ontdekken. 
    
    
    
      4.28.	Vervolgens rijst de vraag of, en zo ja ten aanzien van welke door Spirac gestelde onvolkomenheden, Jamafa toerekenbaar tekort is geschoten. Spirac heeft haar stelling dat Jamafa toerekenbaar tekort is geschoten onderbouwd met haar e-mail van 30 januari 2012 waarin onder verwijzing naar foto’s en nummers van constructietekeningen staat omschreven op welke wijze Jamafa toerekenbaar tekort is geschoten. De rechtbank is van mening dat Jamafa deze gemotiveerde en onderbouwde stelling van Spirac onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. 
      Het moet er dan ook in rechte voor worden gehouden dat Jamafa  ten aanzien van de door Spirac in haar e-mail van 30 januari 2011 gestelde onvolkomenheden toerekenbaar tekort is geschoten.
    
     
    
      4.29.	Jamafa is gehouden de schade die Spirac heeft geleden doordat zij een derde opdracht heeft moeten geven deze onvolkomenheden te herstellen aan Spirac te vergoeden. Spirac heeft zich onder verwijzing naar een factuur van [...] d.d. 20 april 2012 (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) op het standpunt gesteld dat deze schade € 2.086,96 bedraagt. 
      De rechtbank is met Jamafa van oordeel dat Spirac haar schade met voornoemde factuur niet heeft aangetoond. De omschrijving van de enige factuurpost op voornoemde factuur (‘herstel plus montage Alu Leun. RWZI Nieuwveer’) sluit namelijk niet aan op de omschrijving van de onvolkomenheden in eerdergenoemde e-mail van 30 januari 2012. De rechtbank zal Spirac in de gelegenheid stellen haar schade in de hiervoor onder rechtsoverweging 4.23 genoemde akte nader te onderbouwen. Jamafa zal daarop in haar antwoordakte mogen reageren. 
    
    
    Beslag en faillissement
    
    4.30.	De rechtbank verwerpt de stelling van Spirac dat Jamafa onrechtmatig gehandeld heeft door conservatoir derdenbeslag te leggen. In het voorgaande heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat Spirac niet bevoegd was haar schadevordering te verrekenen met de openstaande factuurbedragen en dat zij derhalve ook haar betalingsverplichtingen niet kon opschorten. Spirac heeft de verschuldigdheid van de facturen waarvan in de onderhavige procedure betaling werd gevorderd ook niet betwist. Spirac was derhalve gehouden de openstaande facturen aan Jamafa te voldoen en Jamafa was dan ook bevoegd om conservatoir derdenbeslag te leggen.
    
    
      4.31.	De rechtbank verwerpt voorts de stelling van Spirac dat Jamafa misbruik van procesrecht heeft gemaakt door het faillissement van Spirac aan te vragen. De rechtbank verwerpt de stelling van Spirac dat zij niet verkeerde in de toestand van hebben opgehouden te betalen. In het voorgaande heeft de rechtbank reeds overwogen dat Spirac gehouden was de openstaande facturen waarvan in onderhavige procedure betaling wordt gevorderd te voldoen. De rechtbank verwerpt de stelling van Spirac dat er geen steunvorderingen waren, nu Spirac de stelling van Jamafa dat Spirac naast de vordering van haar voormalige werknemer uit hoofde van de eindafrekening na het verbreken van het dienstverband ook facturen van derden onbetaald liet en deze steunvordering ook op de faillissementszitting zijn besproken onvoldoende heeft weersproken. 
      Voor zover Spirac heeft al willen betogen dat Jamafa niet bevoegd was haar faillissement aan te vragen omdat Jamafa reeds conservatoir derdenbeslag had gelegd, verwerpt de rechtbank dit betoog. Het enkele feit dat een schuldenaar conservatoir beslag heeft gelegd betekent namelijk nog niet dat de schuldenaar misbruik van zijn bevoegdheid maakt door het faillissement aan te vragen van de schuldenaar die verkeer in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dit op grond van analoge toepassing van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een hypotheekhouder, ondanks het feit dat hij zich kan verhalen op het verhypothekeerde goed, geen misbruik van bevoegdheid maakt door het faillissement van de hypotheekgever aan te vragen ingeval deze verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. 
    
    
    4.32.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
    
      in reconventie
      5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 januari 2013 voor het nemen van een akte door Spirac over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.23 en 4.29, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.