ECLI:NL:RBDOR:2008:BF4080, Rechtbank Dordrecht, 01-10-2008, 74666 / HA ZA 08-2191
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser is gaan bouwen op grond van gedaagde, een voormalige begraafplaats, en vordert legalisering, primair op grond van de stelling dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en subsidiair op grond van art. 5:54 BW. In reconventie wordt amotie van het gebouwde en herbouw van de oude kerkhofmuur gevorderd. De vordering in conventie wordt afgewezen. Er is geen sprake van een koopovereenkomst, nu aan de voorwaarde (de afwezigheid van menselijke resten) niet is voldaan. Voorts is sprake van kwade trouw als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW, hetgeen aan legalisering van de overbouw in de weg staat. Het beroep op misbruik van bevoegdheid faalt eveneens. De vordering in reconventie wordt toegewezen, zodat de aanbouw dient te worden verwijderd en de kerkhofmuur herbouwd.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 74666 / HA ZA 08-2191
    
    Vonnis van 1 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Meerkerk, gemeente Zederik,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.A.M. van Gaal-Gerritsen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      HERVORMDE GEMEENTE MEERKERK,
      zetelend te Meerkerk, gemeente Zederik,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H.A.H.W. Meijer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Hervormde Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 mei 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 14 juli 2008.
    
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en in reconventie 
      2.1.	[eiser] is eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] te Meerkerk. De strook grond van circa 1 meter gelegen naast de woning is eigendom van de gemeente Zederik. Naast deze strook grond ligt, deels ondergronds, een kerkhofmuur met daarnaast een begraafplaats en kerk. Deze grond behoort in eigendom toe aan de Hervormde Gemeente. [eiser] heeft het voornemen gehad een aanbouw van 14.20 m lang en 1.70 m breed aan zijn woning te bouwen. Deze aanbouw zou gedeeltelijk gesitueerd zijn op grond van de gemeente Zederik en van de Hervormde Gemeente. 
    
    
    
      2.2.	Een verslag van een collegevergadering van de gemeente Zederik uit 2004 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
      ‘Rondvraag
      Onderwerp:
      Principeverzoek van de heer [ ] [eiser] voor het gedeeltelijk vergroten van een woon-/winkelhuis aan de [adres] te Meerkerk (…)
    
    
    
      Besluit:
      1.	(…) medewerking verlenen aan het verzoek door middel van artikel 19 lid 3 WRO. (…)
      2.	Wethouder (…) treedt (…) in overleg met de kerk en aanvrager over de verkoop van gemeentelijk eigendom.
      (…)’
    
    
    2.3.	In oktober 2005 vindt – in verband met voornoemde bouwplannen van [eiser] - ten huize van [eiser] op uitnodiging van laatstgenoemde een bezoek plaats van de heren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] namens de Hervormde Gemeente.
    
    
      2.4.	Een in opdracht van [eiser] opgesteld grondonderzoeksrapport van ingenieursbureau Ingpijn-Blokpoel, d.d. 29 september 2006, betreffende de “Uitbreiding woning aan de [adres] te Meerkerk” vermeldt – onder meer – het volgende:
      ‘(…)
      3.1	Onderzoek in situ
      Het grondonderzoek heeft bestaan uit een sondering en een boring. 
      (…)
      		0.50 – 1.60 m – mv	zand, (…), met huisvuil en botresten.
      		1.60 – 1.90 m – mv	klei, (…), met botresten.
      (…)’
    
    
    2.5.	Op 16 oktober 2006 heeft [eiser] bij de gemeente Zederik een aanvraag bouwvergunning ingediend met betrekking tot de aanbouw. Onder het kopje: 3. Lokale en kadastrale aanduiding van het bouwwerk/perceel en eigendomssituatie is door [eiser] ingevuld: gemeente Zederik, sectie en nummer A 2914/3134 en is aangekruist: Eigen grond.
    
    2.6.	De bouwvergunning is op 22 februari 2007 aan [eiser] verleend. De aannemer van [eiser] is in maart 2007 met de bouwwerkzaamheden begonnen. 
    
    2.7.	Op 20 maart 2007 heeft de Hervormde Gemeente een bezwaarschrift tegen de verlening van de hiervoor genoemde bouwvergunning ingediend.
    
    2.8.	Bij brief van 25 april 2007 deelt de gemeente Zederik aan [eiser] mede dat het voornemen bestaat de verleende bouwvergunning in te trekken, aangezien is gebleken dat [eiser] niet de eigenaar is van de grond waarop de aanbouw is voorzien.
    
    
      2.9.	Op 4 mei 2007 vindt een bespreking plaats tussen de heren [betrokkene 4] en [betrokkene 1] namens de Hervormde Gemeente, mevrouw [betrokkene 5] en de heer [betrokkene 6] namens de gemeente Zederik, en [eiser]. Het verslag van deze bespreking vermeldt – voor zover hier van belang – :
      ‘(…)
      Mevrouw Van Buren geeft aan dat bij een begraafplaats de grond onaangeroerd dient te blijven. De heer De Jong geeft aan dat de grond beroerd is in verband met het aanbrengen van de bekisting voor de fundering. De heer [eiser] bevestigt dit. Ook het hek rond de bouwwerkzaamheden stond op de begraafplaats. Hij nam aan dat dit niet storend zou zijn, aangezien er al eerder werkzaamheden hadden plaatsgevonden (….)
      De heer De Jong geeft aan dat zij geen problemen willen met nabestaanden, daarom verlangen zij zekerheid over de aanwezigheid van menselijke resten in de te verkopen grond. Als er een onderzoek gedaan kan worden waaruit blijkt dat er geen menselijke resten aanwezig zijn is het mogelijk om tot overeenstemming te komen. 
      (…)
      Mevrouw Van Buren concludeert dat de kerk na interne besluitvorming in beginsel bereid is te verkopen, mits een rapportage uitwijst dat er geen menselijke resten aanwezig zijn en mits de bestemming gewijzigd kan worden. De heer [eiser] zal zorg dragen voor een bodemrapportage.
      (…)’
    
    
    
      2.10.	Het besluit van de gemeente Zederik d.d. 26 juni 2007 tot intrekking van de aan [eiser] verleende bouwvergunning vermeldt onder meer het volgende:
      ‘(…) Op 29 mei 2007 hebben wij een brief ontvangen van het college van kerkrentmeesters van de Hervormde Gemeente van Meerkerk met de mededeling dat zij geen resultaten van een bodemonderzoek hebben ontvangen en met het verzoek om besluitvorming over de intrekking en het bezwaarschrift. (…)
      Onjuiste/onvolledige opgave
      (…)
      In het formulier heeft hij [rechtbank: [eiser]] verder niet vermeld dat het bouwplan ook betrekking heeft op het perceel dat kadastraal bekend is als Gemeente Zederik Meerkerk Sectie A nummer 3753. Dit betreft de gesloten begraafplaats inclusief de (keer-)muur en is eigendom van de Hervormde Gemeente van Meerkerk. (…)’ 
    
    
    2.11.	De betreffende bouwwerkzaamheden zijn door een ambtenaar bouw- en woningtoezicht op 2 juli 2007 stilgelegd. 
    
    
      2.12.	Het ‘Verslag veldonderzoek begraafplaats Meerkerk’, betreffende de resultaten van een door drs. J. van der Roest van Grontmij Nederland B.V. in opdracht van [eiser] uitgevoerd onderzoek op de begraafplaats van de Hervormde Gemeente,vermeldt – onder meer – het volgende:
      ‘(…)
      Doel van het veldonderzoek is het bepalen van de mogelijke aan- of afwezigheid van graven, of die van menselijke resten vlak bij de fundering en de muur die rust op de oude keermuur van de begraafplaats. 
      (…)
      De twee vragen die tot het veldonderzoek hebben geleid, kunnen als volgt worden beantwoord:
      •	is er sprake van het voorkomen van (intacte) graven?
      Nee, bij bestudering van (….) zijn hiervoor geen aanwijzingen (…) waargenomen.
      •	is er sprake van het voorkomen van menselijke resten?
      Ja, er is sprake van het voorkomen van menselijke overblijfselen in alle drie de gegraven proefgaatjes. Het betreft gefragmenteerd menselijk materiaal. Het komt verspreid voor en maakt geen onderdeel uit van (intacte) graven. Dit komt over het algemeen voor op alle begraafplaatsen. (…)’
    
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      I.	de Hervormde Gemeente zal veroordelen tot nakoming van de met [eiser] gesloten verkoopovereenkomst en om mee te werken aan de verkoop van een deel van haar perceel, kadastraal bekend als gemeente Zederik, sectie A, nummer 3753, zijnde een strook grond van 14.20 bij 1 meter, als aangegeven op de aan de dagvaarding gehechte situatietekening (productie 33), binnen een termijn van vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat de Hervormde Gemeente daartoe in verzuim blijft, dan wel middels een dwangsom en een termijn als door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen;
      II.	zal bepalen dat [eiser] overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:54 van het Burgerlijk Wetboek een schadeloosstelling is verschuldigd welke dient te worden bepaald op € 2.840,= (zijnde 14.20 x 1 meter x € 200,--) overeenkomstig de tussen partijen overeengekomen prijs van € 200,-- per m², dan wel een bedrag als door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen;
    
    
    III.	de Hervormde Gemeente zal veroordelen, tegen algeheel bewijs van kwijting, in de kosten vallende op deze procedure.
    
    3.2.	[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat tussen partijen een gave verkoopovereenkomst is tot stand gekomen die door de Hervormde Gemeente dient te worden nagekomen. Hij voert in dit verband het volgende aan. [eiser] heeft gerechtvaardigd mogen vertrouwen op de nakoming van deze in 2005 tussen partijen gesloten overeenkomst, welke nader is uitgewerkt in februari 2007. Voorts doet [eiser] een beroep op artikel 5:54 BW, nu sprake is van een gebouw of werk (de aanbouw) dat ten dele op en boven het perceel van de Hervormde Gemeente is gebouwd. Door wegneming van de aanbouw wordt [eiser] veel zwaarder benadeeld dan de Hervormde Gemeente door handhaving ervan. [eiser] kan geen kwade trouw of grove schuld worden verweten. Subsidiair doet [eiser] een beroep op artikel 3:13 BW, nu de Hervormde Gemeente misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. Het belang dat de Hervormde Gemeente heeft met de uitoefening van haar bevoegdheden staat in redelijkheid niet in verhouding met het belang van [eiser] dat wordt geschaad.
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	De Hervormde Gemeente betwist dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Zij voert in dit verband aan dat zij [eiser] heeft medegedeeld tot verkoop van de strook grond bereid te zijn, mits zich daarin geen menselijke resten zouden bevinden. Aan die voorwaarde is niet voldaan, nu uit de rapportages blijkt dat die resten wel aanwezig zijn.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	De Hervormde Gemeente heeft haar verweer in conventie doen uitmonden in een eis in reconventie, inhoudende dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] zal veroordelen:
      •	tot het verwijderen en verwijderd houden van dat deel van de aanbouw aan zijn woonhuis aan de [adres] te Meerkerk, dat zich blijkens de door de Hervormde Gemeente als productie 1a overgelegde kaart gearceerd aangegeven strook, op het perceel van de Hervormde Gemeente bevindt, met de verplichting om de op productie 1b aangegeven muur van naar schatting +/- 200 cm onder het maaiveld en 40 cm boven het maaiveld terug te plaatsen c.q. te herstellen binnen een maand na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat hij met een van vorenstaande verplichtingen in gebreke blijft;
      •	tot betaling aan de Hervormde Gemeente van het bedrag ad € 6.807,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betreffende factuur tot aan die der algehele voldoening door [eiser];
      en voorts in conventie en in reconventie [eiser] zal veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
    
    
    
      5.2.	Aan deze vordering heeft de Hervormde Gemeente ten grondslag gelegd dat [eiser] een ernstige inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de Hervormde Gemeente. [eiser] dient het onrechtmatig gebouwde te verwijderen. Hieraan dient een dwangsom te worden verbonden, nu uit de handelwijze van [eiser] kan worden afgeleid dat hij niet tot amotie zal overgaan. Doordat de Hervormde Gemeente genoodzaakt is geweest een kort geding aanhangig te maken om [eiser] te bewegen de bouwwerkzaamheden te staken, dient [eiser] de kosten die de Hervormde Gemeente heeft moeten maken voor dit kort geding 
      (€ 6.807,14) te vergoeden. 
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiser] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd weersproken.
    
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie 
      Nakoming verkoopovereenkomst
    
    
    7.1.	Vast staat dat [eiser] is gaan bouwen op een strook grond die in eigendom toebehoort aan de Hervormde Gemeente. Kernpunt in de onderhavige zaak is de vraag of [eiser] redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat de Hervormde Gemeente de bewuste strook grond aan hem zou verkopen, zoals hij stelt en de Hervormde Gemeente betwist. 
    
    7.2.	[eiser] stelt dat de Hervormde Gemeente hem reeds in oktober 2005 heeft toegezegd dat hij de bewuste strook grond kon aankopen, waarbij partijen tevens de prijs van de grond zijn overeengekomen. De Hervormde Gemeente betwist dat een principe-overeenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar, zo betoogt de Hervormde Gemeente, stond zij welwillend tegenover de bouwplannen van [eiser], maar zij heeft aan een mogelijke verkoop van meet af aan de voorwaarden gesteld dat een en ander volgens de regels moest gebeuren en dat geen inbreuk zou worden gemaakt op de grafrust. [eiser] weerspreekt dit niet, doch stelt dat niet de afwezigheid van menselijke resten, maar die van graven als voorwaarde is gesteld. 
    
    7.3.	Bij de beoordeling van dit geschilpunt is met name van belang hetgeen tijdens het overleg tussen partijen en de gemeente Zederik tussen partijen is afgesproken. Blijkens het verslag van dit overleg d.d. 4 mei 2007 (r.o. 2.8) was de Hervormde Gemeente in beginsel bereid (…) te verkopen, mits een rapportage uitwijst dat er geen menselijke resten aanwezig zijn en mits de bestemming gewijzigd kan worden. Uit dit verslag komt niet naar voren dat [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen de hier gebruikte terminologie, noch tegen de in dit verslag weergegeven voorwaarde(n) aan een eventuele koopovereenkomst. Kennelijk heeft [eiser] tijdens dit overleg ook niet gemeld dat naar zijn mening sprake is van een wijziging van de voorwaarde(n). Evenmin blijkt dat [eiser] de bevindingen uit het rapport van Ingpijn-Blokpoel (r.o. 2.4) ter sprake heeft gebracht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, nu uit dit rapport blijkt dat botresten zijn aangetroffen en het [eiser] duidelijk moest zijn dat dit voor de Hervormde Gemeente wellicht een obstakel zou vormen met betrekking tot een eventuele overdracht.
    
    7.4.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, zo er al sprake is geweest van een koopovereenkomst, deze pas tot stand zou komen als aan de gestelde voorwaarden zou zijn voldaan. Nu uit de conclusies van de bodemrapportage door Grontmij (r.o. 2.11) voortvloeit dat in ieder geval aan één voorwaarde - de afwezigheid van menselijke resten - niet is voldaan, is de opschortende voorwaarde niet vervuld, zodat de overeenkomst reeds daarom niet tot stand is gekomen en derhalve geen nakoming van die overeenkomst kan worden gevorderd. Ook overigens zijn uit de stukken en tijdens de zitting geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen, die er - mits bewezen – toe zouden kunnen leiden dat [eiser] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de eigendomsoverdracht van de grond doorgang zou vinden. Integendeel, uit eerdergenoemd rapport van Ingpijn-Blokpoel d.d. 29 september 2006 moest [eiser] begrijpen dat aan de voorwaarde niet zou worden voldaan, zodat hij de strook grond van de Hervormde Gemeente niet zou kunnen kopen. Dit brengt met zich mee dat de vordering in conventie op dit onderdeel zal worden afgewezen. 
    
    Artikel 5:54 BW
    
    7.5.	[eiser] baseert zijn vordering voorts op artikel 5:54 BW, daartoe stellende dat hij door amotie van de aanbouw onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de Hervormde Gemeente door handhaving van de aanbouw. Hiervoor is reeds vastgesteld dat [eiser] er niet van heeft mogen uitgaan dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen met betrekking tot de strook grond. [eiser] heeft bewust het risico van overbouw als bedoeld in artikel 5:54 BW genomen door, ondanks dat hij wist dat de grond niet aan hem toebehoorde en door de aanwezigheid van menselijke resten ook niet verworven kon worden, met de bouwwerkzaamheden te beginnen. Dit leidt ertoe dat aan de zijde van [eiser] sprake is van kwade trouw als bedoeld in lid 3 van artikel 5:54 BW, hetgeen aan legalisering van de overbouw in de weg staat. Deze grondslag kan derhalve evenmin leiden tot toewijzing van de vordering in conventie. 
    
    7.6.	[eiser] heeft zich subsidiair beroepen op misbruik van bevoegdheid door de Hervormde Gemeente en heeft daartoe verwezen naar jurisprudentie. Hierbij geldt het volgende. Een eigenaar van een gebouw dat ten dele op het erf van een ander is gebouwd kan een vordering tot verwijdering daarvan afweren met een beroep op artikel 3:13 BW. Anders dan in de zaak waarnaar [eiser] heeft verwezen is in de onderhavige zaak niet een vordering tot verwijdering aan de orde, doch een vordering (in conventie) tot legalisering van de overbouw. Zoals hiervoor is overwogen is legalisering van de overbouw niet toewijsbaar op grond van kwade trouw aan de zijde van [eiser]. Misbruik van bevoegdheid door de Hervormde Gemeente – zo daar al sprake van is – kan daar geen verandering in brengen. 
    
    7.7.	Uit het voorgaande volgt dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. 
    
    in reconventie 
    
    vordering tot verwijdering
    
    7.8.	Uit het in conventie overwogene volgt dat er geen verplichting tot levering van de strook grond aan [eiser] bestaat. Er is voorts geen aanleiding tot legalisering van de aanbouw op grond van artikel 5:54 BW. [eiser] heeft derhalve, door onrechtmatig en zonder toestemming op die grond te bouwen, inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de Hervormde Gemeente. Op grond hiervan is de vordering tot verwijdering van het gebouwde toewijsbaar. Vast staat voorts dat [eiser] een deel van de muur die in eigendom toebehoort aan de Hervormde Gemeente heeft verwijderd, hetgeen onrechtmatig is jegens de Hervormde Gemeente. [eiser] zal de ten onrechte gesloopte kerkhofmuur terug moeten plaatsen. De vordering in reconventie zal in zoverre worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank aanleiding ziet de gevorderde dwangsom te matigen en daar een maximum aan te verbinden.
    
    kosten kort geding
    
    7.9.	De Hervormde Gemeente heeft een kort geding tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Zij heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen beoordelen of en in hoeverre deze procedure nodig was om de bouwwerkzaamheden van [eiser] te doen stoppen. De in dit verband opgevoerde kosten komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      7.10.	[eiser] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
      De kosten in conventie aan de zijde van de Hervormde Gemeente worden begroot op:
      - verschotten		254,00
      - salaris procureur		904,00 (2 punten × tarief II € 452,00)
      totaal	        € 	1.158,00
    
    
    
      De kosten in reconventie aan de zijde van de Hervormde Gemeente worden begroot op:
      - salaris procureur	      €    226,00 (½ punt × tarief II € 452,00)
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    8.1.	wijst de vorderingen af;
    
    8.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding aan de zijde van de Hervormde Gemeente, tot op heden begroot op € 1.158,00;
    
    
    
    in reconventie 
    
    
      8.3.	veroordeelt [eiser] tot het verwijderen en verwijderd houden van dat deel van de aanbouw aan zijn woonhuis aan de [adres] te Meerkerk dat zich op het perceel van de Hervormde Gemeente bevindt, met de verplichting om de oude kerkhofmuur van naar schatting +/- 200 cm onder het maaiveld en 40 cm boven het maaiveld terug te plaatsen c.q. te herstellen, welke werkzaamheden dienen te beginnen binnen een maand en gereed te zijn binnen drie maanden na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van 
      € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat hij met een van vorenstaande verplichtingen in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 50.000,00;
    
    
    8.4.	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van de Hervormde Gemeente, tot op heden begroot op  € 226,00;
    
    8.5.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    8.6.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft hetgeen in 8.2, 8.3 en 8.4 is beslist.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C. Halk, A. Eerdhuijzen en A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.?