ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4540, Gerechtshof Leeuwarden, 16-11-2010, 200.071.389/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding gevorderd ter hoogte van reeds betaalde aanneemsom. Geen ontbinding gevorderd, geen nakoming en geen deugdelijk onderbouwde schade op boete. Opschortingsverweer daarom verworpen t.a.v. resterende aanneemsom.

Arrest d.d. 16 november 2010
      Zaaknummer 200.071.389/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats] (D),
      2.	[appellante],
      	wonende te [woonplaats] (D),
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. H.W.E. Vermeer, kantoorhoudende te Amstelveen,
      die tevens gepleit heeft.
    
    
    tegen
    
    
    
      Jachtbouw Meppel B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Jachtbouw,
      advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudende te Meppel,
      die tevens gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 9 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 juli 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Jachtbouw tegen de zitting van 10 augustus 2010.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "dat het Hof zal vernietigen het vonnis op 9 juli 2010 gewezen door partijen onder zaaks- en/of rolnummer 80375/KGZKA10-159 door de Rechtbank Assen en dat het Hof, opnieuw rechtdoende alsnog zal uitspreken bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	de afwijzing van al het door geïntimeerde (de werf) gevorderde;
      -	veroordeling van geïntimeerde tot ongedaanmaking van alles dat appellanten ter uitvoering van het vonnis-waartegen  hebben betaald of gedaan;
      -	veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze rechtspleging in eerste aanleg en in hoger beroep, de verschotten en gebruikelijk salaris van de advocaat daarin begrepen."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Jachtbouw verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellante in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het in eerste instantie gewezen vonnis te bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden en met veroordeling van appellante in de kosten van het geding."
    
    Voorts is er door appellanten een akte in geding brengen producties genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Grief I is gericht tegen de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 9 juli 2010 vastgestelde feiten onder 2.7. Het hof zal het door deze grief bestreden onderdeel van de vaststaande feiten buiten beschouwing laten. Met inachtneming van deze overweging staat in ieder geval in hoger beroep het volgende vast.
    
    
    1.1.	Op 29 februari 2008 is tussen [geïntimeerde] en [geïntimeerde], destijds handelend onder de naam Jachtverkoop Meppel enerzijds en [appellant] anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen inzake de bouw en verkoop van een motorjacht.
    
    1.2.	In de ter zake opgestelde overeenkomst scheepsnieuwbouw d.d. 29 februari 2008 is voor zover relevant het volgende opgenomen:
    
    
      "'(…)
      2.1. de overeengekomen vaste prijs voor het totale bedrijfsklare schip bedraagt € 420.000,- zegge: vierhonderdtwintigduizend euro, inclusief BTW en inclusief overige kosten heffingen en leges.
      (…)
      2.2 Krachtens §11 van de Hiswa-voorwaarden dient de koopsom te worden betaald bij oplevering. Afwijkend hiervan komen de contractspartijen onderstaande betalingsafspraken overeen:
      -	bij ondertekening van de overeenkomst € 10.000,- in woorden (zegge) tienduizend euro,
      -	na levering van het staalpakket: € 60.000,- zegge: zestigduizend euro
      -	na gereedkomen casco en na het primen: € 40.000,- zegge: veertigduizend euro,
      -	bij levering van de technische voorzieningen, zoals bijvoorbeeld tanks, de hydraulische installatie, en met name de motor, € 70.000,- zegge: zeventigduizend euro [toevoeging hof],
      -	na (ruwbouw)klare inbouw en gereedkomen van de technische inrichting: € 50.000,-, zegge vijftigduizend euro [toevoeging hof],
      -	bij aanvang van de meubelwerkzaamheden (timmerman): € 30.000,-, zegge: dertigduizend euro,
      -	na gereedkomen van de ingebouwde meubels (timmermanswerk): €  50.000,-, zegge: vijftigduizend euro,
      -	halverwege de lakwerkzaamheden buiten en binnen: € 30.000,- zegge: dertigduizend euro,
      -	halverwege de resterende technische voorzieningen: € 20.000,- zegge: twintigduizend euro,
      -	bij oplevering zonder gebreken: € 35.000,- zegge: vijfendertigduizend euro,
      -	eindbetaling zes weken na oplevering (…): € 25.000,- zegge vijfentwintigduizend euro.
      (…)
      In dit geval zal de werf aan de kopers telkens bij een vervaltermijn een rekening sturen, waaraan een bankgarantie is toegevoegd. Deze bankgarantie dient als zekerheid voor kopers voor het geval het schip slechts gedeeltelijk of met gebreken zou worden gebouwd. de bankgaranties moeten daarom zo worden opgesteld dat de uitbetaling onbeperkt kan gebeuren, indien het schip niet volgens de afspraken zou worden gebouwd of indien door een gecertificeerde deskundige zou worden geconstateerd dat ook na aanvullende werkzaamheden het schip niet voldoet aan de contractueel overeengekomen status van levering of niet hieraan zal kunnen voldoen, en dat kopers hun aanspraken op grond van de bankgarantie geldend kunnen maken. (…).
      3.	De werf garandeert de kopers een volledige realisatie van het onderwerp van deze overeenkomst en een bedrijfsklare oplevering uiterlijk per 30 april 2009. (…)".
    
    
    1.3.	Jachtverkoop Meppel is sinds 29 april 2009 'opgegaan' in Jachtbouw (Het hof leest: de rechten en verplichtingen ingevolge de overeenkomst scheepsnieuwbouw zijn op die datum op Jachtbouw overgegaan).
    
    1.4.	Bij het gereedkomen van het casco is het schip op naam van [appellant] gezet. [appellant] is eigenaar van het schip.
    
    1.5.	Jachtbouw heeft voor verrichte werkzaamheden facturen verzonden tot een bedrag van € 727.414,05, waaronder facturen betreffende verricht meerwerk. [appellant] heeft € 360.000,- voldaan, maar weigert de overige facturen te voldoen. Door Jachtbouw is aan [appellant] een bankgarantie verstrekt van € 100.000,-.
    
    
      Het geschil
      2.	Jachtbouw heeft kort gezegd bij wijze van voorschot betaling van € 100.000,= gevorderd, alsmede doorhaling van de bankgarantie. Beide vorderingen zijn in het bestreden vonnis toegewezen.
    
    
    
      De grieven
      3.	Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. 
    
    
    4.	Een gebrek in de verplichting tot oplevering van het schip kan een tekortkoming van Jachtbouw opleveren die [appellant] als opdrachtgever de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in dier voege te ontbinden dat hij geheel of gedeeltelijk van zijn verplichting tot betaling wordt bevrijd. In een dergelijk geval is hij bevoegd om, voordat hij tot die ontbinding besluit, op de voet van artikel 6:262 BW de verdere nakoming van zijn verplichting tot betaling geheel op te schorten (LJN: ZC2389, Hoge Raad, 06-06-1997). Door die ontbinding wordt hij van zijn verdere verplichting tot betaling bevrijd. Het verweer zoals dat uit de grieven blijkt en ter zitting is toegelicht (en zoals dat kan worden begrepen), strekt er evenwel niet toe dat de nakoming van de betalingsverplichting wordt opgeschort totdat de overeenkomst is ontbonden. Het hof zal die constatering hierna toelichten.
    
    5.	De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellant] geen ontbinding van de overeenkomst vordert. Tegen die overweging is geen duidelijke grief gericht. [appellant] vindt wel dat de voorzieningenrechter ten onrechte van belang heeft gevonden dat de overeenkomst niet is ontbonden, maar hij beroept zich in dit hoger beroep niet alsnog eenduidig op ontbinding. [appellant] lijkt een andere weg te willen bewandelen, waar hij opmerkt dat er 'meer wegen naar ontvlechting leiden dan dat men meteen gaat ontbinden' (zie met name memorie van grieven onder 15a en 15d). Wel heeft hij in diezelfde grieven opgemerkt dat de overeenkomst 'voor wat betreft de kern-verbintenis' is ontbonden, althans dat hij 'een rechtsgevolg in het leven heeft geroepen dat daarmee op één lijn te stellen is' (memorie van grieven onder 15f), dat hij het schip niet wil afnemen, en dat hij alles wat het hem heeft gekost wil terugkrijgen. De juridische duiding van dit een en ander was bij lezing van de grieven onzeker door de gebruikte formulering, doordat in de bodemzaak (waarnaar [appellant] verwijst) een machtiging tot verkoop van het schip wordt gevraagd, alsmede door het feit dat [appellant] de reeds betaalde aanneemsom in die procedure als schade vordert. In de toelichting op de grieven merkt hij in overeenstemming daarmee op dat hij alles wil terugkrijgen wat het schip hem gekost heeft, onder de toevoeging dat daarop in mindering komt wat het schip nog opbrengt. In de memorie van antwoord heeft Jachtbouw geconcludeerd dat [appellant] (in de bodemprocedure) uitdrukkelijk afstand neemt van de mogelijkheid van ontbinding. In de voorgedragen pleitnotitie is dat van de zijde van [appellant] niet bestreden. Gelet op de bij het hof door dit alles gerezen twijfel over de onderbouwing van het verweer zoals dat in dit hoger beroep dient te worden beoordeeld, is de raadsman van [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien de conclusie van het hof voorgehouden dat de overeenkomst niet is of zal worden ontbonden. Ook toen heeft hij dat niet weersproken. De conclusie blijft derhalve dat in de grieven geen deugdelijk onderbouwd beroep op ontbinding kan worden gelezen.
    
    6.	Het verweer van [appellant] kan ook niet worden begrepen als een beroep op opschorting totdat Jachtbouw is overgegaan tot deugdelijke oplevering. In zijn memorie van grieven merkt hij uitdrukkelijk op dat hij 'ontvlechting' nastreeft, en niet nakoming.
    
    7.	Kennelijk wenst [appellant] dus geen ontbinding of nakoming; hij wil zelf het schip doorverkopen (waarvoor hij een machtiging vraagt), maar wenst van verdere betaling van de aanneemsom verschoond te blijven. Voor zover hij met dit alles bedoelt dat de op hem rustende verplichting tot betaling van het restant van de oorspronkelijke aanneemsom, vermeerderd met kosten van opgedragen meerwerk, op grond van de gestelde ondeugdelijkheid van de door Jachtbouw geleverde prestatie is komen te vervallen, is dat uitgangspunt onjuist. Behoudens afwijkend beding - waarvan hier niet is gebleken - kan een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, namelijk slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst (LJN: AD0206, Hoge Raad, 19-02-1988). Het hof constateerde hierboven al, dat [appellant] daar geen beroep op doet. De voorzieningenrechter is daar ook van uitgegaan in het met grief II (vergeefs) bestreden oordeel dat de enkele door [appellant] aangevoerde ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden door Jachtbouw op zichzelf genomen geen grond opleveren om [appellant] van de betalingsverplichting te bevrijden.
    
    8.	Wat resteert, is de mogelijkheid de verdere betaling op te schorten totdat een schadevergoeding of boete is toegekend. Het hof begrijpt dat [appellant] zich daar wel op wenst te beroepen. Een dergelijk verweer dient echter deugdelijk te worden onderbouwd. Van een afdoende onderbouwing is om de hierna te noemen redenen geen sprake.
    
    9.	[appellant] verwijst ter zake van beweerdelijk door hem geleden schade naar de eis die hij in de bodemprocedure heeft ingesteld (productie F van de zijde van [appellant] in eerste aanleg). Voor het overgrote deel merkt hij daarbij de reeds betaalde aanneemsom (vermeerderd met rente) aan als schade. De voorzieningenrechter heeft daarover geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het in die procedure gevorderde zal worden toegewezen, in de eerste plaats niet omdat daarvan de al betaalde aanneemsom deel uitmaakt. De voorzieningenrechter ziet niet in waarom dit bedrag als schade moet worden aangemerkt, nu [appellant] het schip in eigendom heeft en geen ontbinding van de overeenkomst vordert. Dit oordeel - dat het hof juist acht - is door [appellant] in hoger beroep niet bestreden. 
    
    10.	Grief V is ertegen gericht dat de voorzieningenrechter de stelling van [appellant] dat Jachtbouw naast de schadevordering een boete verschuldigd is, ter zijde heeft geschoven. Deze grief wordt verworpen, aangezien ook in hoger beroep niet is gebleken dat hier aanspraak op is gemaakt. De enkele suggestie dat die mogelijkheid nog steeds bestaat, rechtvaardigt geen beroep op opschorting.
    
    11.	Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter het beroep op opschorting op goede gronden als onvoldoende deugdelijk onderbouwd heeft verworpen. 
    
    12.	De voorzieningenrechter is blijkens de toewijzing van de vordering van Jachtbouw uitgegaan van de opeisbaarheid van de nog verschuldigde termijnen van de oorspronkelijke aanneemsom en van de vordering ter zake van het meerwerk. Nu daartegen geen afzonderlijke grief is gericht, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    13.	De hoogte van het in dit kort geding gevraagde voorschot (de laatste twee overeengekomen termijnen van in totaal € 60.000,= en meerwerk tot een bedrag van € 40.000) staat tussen partijen niet (langer) ter discussie; [appellant] heeft ter zitting de verschuldigdheid van het gevorderde meerwerk (maar ook niet meer dan dat) erkend. Voor zover hij met grief I of grief VII de verschuldigdheid van dit bedrag heeft willen betwisten, volgt uit de genoemde erkenning dat de aan deze grieven ten grondslag gelegde feiten geen stand houden.
    
    14.	Voor zover met de grieven I, II, III, IV en VII het voorgaande wordt miskend, zijn deze vergeefs voorgesteld. 
    
    15.	In grief VIII betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met het restitutierisico. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die al in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft deze motivering van de bestreden beslissing op dat punt en neemt die motivering over. Het hof voegt daar nog aan toe dat [appellant] mede debet is aan het liquiditeitsprobleem van Jachtbouw dat hij ter onderbouwing van zijn grief aanvoert.
    
    16.	Grief VI komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat handhaving van een bankgarantie ad € 100.000,= onder de gegeven omstandigheden onredelijk en buitenproportioneel is. Deze grief slaagt. De bankgarantie dient immers onder meer als zekerheid voor [appellant] voor het geval het schip met gebreken zou worden gebouwd. Gelet op het uitgebreid onderbouwde verweer van [appellant] dat het schip ondeugdelijk is (het niet zeewaardig zijn van het schip is in zijn woorden een 'fatale tekortkoming'), kan het hof de voorzieningenrechter in zijn oordeel op dit punt niet volgen. Voor zover de grieven de strekking hebben dat de voorzieningenrechter hier het belang heeft miskend van het verweer dat het schip ondeugdelijk is (met name grief II heeft die strekking), treffen deze eveneens doel. De vordering wordt in zoverre alsnog afgewezen.
    
    17.	Voor zover enig onderdeel van de grieven en de daarop gegeven toelichtingen met het voorgaande niet is besproken, geldt dat de grieven, ook indien ze doel zouden treffen, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis zouden kunnen leiden voor zover dat vonnis hierna wordt bekrachtigd. Bij nadere bespreking heeft [appellant] om die reden geen belang.
    
    
      De slotsom
      18.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover dat onder 1. is gewezen. Voor het overige zal het worden bekrachtigd, de proceskostenveroordeling inbegrepen. Nu partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, dient iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat onder 1. is gewezen en opnieuw rechtdoende: wijst af de vordering voor zover die strekt tot doorhaling van de bankgarantie;
    
    bekrachtigt het vonnis van beroep voor zover dat onder 2., 3., 4. en 5.  is gewezen;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en I. van Dorp, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 november 2010 in het bijzijn van de griffier