ECLI:NL:RBDOR:2011:BV0032, Rechtbank Dordrecht, 28-12-2011, 57609 - HA ZA 04-2903
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Welke schade hebben beleggers geleden door handelen vermogensbeheerder?
        Comparitie van partijen bepaald.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 57609 / HA ZA 04-2903
    
    Vonnis van 28 december 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[Eiser 1]
      wonende te Zwijndrecht,
      2.	[Eiser 2]
      wonende te Zwijndrecht,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X Holding]
      gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
      4.	de vennootschap onder firma
      [X] TECHNISCHE ZEEFDRUKKERIJ V.O.F,
      gevestigd te Dordrecht,
      5.	[Eiser 5]
      wonende te Dordrecht,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[Houdstermaatschappij X]
      gevestigd te Dordrecht,
      eisers in conventie,
      eiseres sub 6 tevens verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.W. La Gro,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Gedaagde 1]
      wonende te Dordrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y] BEHEER- EN BELEGGINGSMIJ DORDRECHT B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y en S] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	[Y] PENSIOEN B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      7. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [Z] B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagden in conventie,
      gedaagde sub 4 tevens eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.P. Jongeneel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
      Eiser 1 wordt genoemd: [eiser 1] (in privé) 
      Eiseres 2 wordt genoemd: [eiser 2] 
      Eiseres 3 wordt genoemd: [X Holding] 
      Eiseres 4 wordt genoemd: Technische Zeefdrukkerij 
      Eiser 5 wordt genoemd: [eiser 5] (in privé) 
      Eiseres 6 wordt genoemd: [Houdstermaatschappij X] 
    
    
    
      Gedaagde 1 wordt genoemd: [gedaagde 1] 
      Gedaagde 2 wordt genoemd: [gedaagde 2] 
      Gedaagde 3 wordt genoemd: [gedaagde 3] 
      Gedaagde 4 wordt genoemd: [gedaagde 4] 
      Gedaagde 5 wordt genoemd: [gedaagde 5] 
      Gedaagde 6 wordt genoemd: [gedaagde 6] 
      Gedaagde 7 wordt genoemd: [gedaagde 7]. 
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 augustus 2010 (hierna: het tussenvonnis);
      -	de akte na tussenvonnis aan de zijde van [eisers] met producties;
      -	de antwoordakte na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagden] met producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	In rechtsoverweging 2.18 van het tussenvonnis is geoordeeld dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] onrechtmatig jegens eisers sub 1 tot en met 5 (hierna: de vijf eisers) hebben gehandeld, door zonder de op grond van artikel 7 van de Wte benodigde vergunning als vermogensbeheerder voor [eisers] op te treden. In rechtsoverweging 2.19 is geoordeeld dat [gedaagde 1], nu hem van bovenstaande een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, ook onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
    
    2.2.	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de vijf eisers als gevolg daarvan geleden schade. De rechtbank heeft partijen daarbij in rechtsoverweging 2.20 van het tussenvonnis concrete aanwijzingen gegeven. Deze houden in dat er feitelijk sprake is geweest van onbevoegde dienstverlening door [gedaagde 3]/[gedaagde 5], hetgeen weliswaar onrechtmatig is, maar niet per definitie tot schade hoeft te leiden. Daarom dient allereerst te worden vastgesteld welk door de vijf eisers geleden verlies kan worden toegerekend aan ondeskundig handelen van [gedaagde 3]/[gedaagde 5]. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de schade, anders dan door de vijf eisers is gesteld, niet eenvoudigweg kan worden berekend door alle ingelegde bedragen en betaalde beheersvergoedingen bij elkaar op te tellen en te verminderen met het restantsaldo van de betreffende beleggingsrekeningen. Het is aan de vijf eisers om toe te lichten en te onderbouwen welk deel van het/de door hen beweerdelijk geleden verlies/schade het gevolg is van of kan worden toegerekend aan het ondeskundig handelen van [gedaagde 3]/[gedaagde 5]. Daarbij dient tevens acht te worden geslagen op het voordeel dat de vijf eisers door de beleggingen hebben gehaald.
    
    2.3.	Anders gezegd: bij het beantwoorden van de vraag of de vijf eisers recht hebben op schadevergoeding, dient te worden beoordeeld of het vermogensbeheer door [gedaagde 3]/[gedaagde 5] voldeed aan de zorgvuldigheidsnormen die van toepassing zijn op een bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder. Immers, indien [gedaagde 3]/[gedaagde 5] zich – hoewel zij niet over de vereiste vergunning ex artikel 7 Wte beschikten – wel aan de voor hen geldende zorgplicht hebben gehouden, zal er geen sprake kunnen zijn van schade aan de zijde van de vijf eisers. 
    
    2.4.	[eisers] hebben op grond van een rapport van Tielkemeijer en Partners Vermogensbeheer B.V. (hierna: Tielkemeijer) geconcludeerd dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] ondeskundig dan wel onzorgvuldig hebben gehandeld. Deze conclusie is – kort samengevat – gebaseerd op de volgende drie stellingen.
    
    
      2.4.1.	Geen mogelijkheid in opties te beleggen tot oktober 2002
      [eisers] hebben uit de in april 2001 door Staal Bankiers opgestelde beleggings- c.q. 
      risicoprofielen – waarin volgens hen niet is vermeld dat er gebruik kan worden gemaakt van derivaten – afgeleid dat het tot oktober 2002, toen er nieuwe risicoprofielen tot stand kwamen, niet mogelijk was om in opties te beleggen. Hieruit leiden [eisers] af dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] tot aan oktober 2002 niet voor de vijf eisers in opties hadden mogen beleggen. 
      Het is de vraag hoe het voorgaande zich verhoudt tot het feit dat de vijf eisers ervan op de hoogte waren dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] voor hen in opties handelden. De vijf eisers gaven voor concrete transacties ook hun toestemming, zij het, vanaf zeker moment, alleen achteraf. Bovendien is niet gesteld dan wel gebleken dat Staal Bankiers zich op enig moment heeft verzet tegen het beleggen in opties door [gedaagde 3]/[gedaagde 5]; zij heeft integendeel haar medewerking aan de transacties verleend. 
    
    
    
      2.4.2.	Onjuiste beleggings-/risicoprofielen 
      [gedaagde 3]/[gedaagde 5] hadden volgens [eisers] andere beleggings- c.q. risicoprofielen voor de vijf eisers moeten kiezen, die beter aansloten bij hun beleggingsdoelstellingen. Voor [eiser 1] en voor [eiser 5] had, volgens hen, gezien hun beperkte kennis en ervaring, voor het risicoprofiel ‘defensieve groei’ gekozen moeten worden. Dat zou ook moeten gelden voor [eiser 2]. Voor [X Holding] had volgens [eisers] een risicoprofiel ‘gemiddelde groei’ gekozen moeten worden, nu [X Holding] volgens de getuigenverklaring van [eiser 1] een pensioenvoorziening wilde opbouwen. Voor de Technische Zeefdrukkerij geldt volgens [eisers] dat er in het geheel niet met het vermogen had mogen worden belegd, nu deze een reservering wilde hebben voor een mogelijke claim. Indien er conform de juiste beleggings-/risicoprofielen zou zijn belegd, zou er volgens [eisers] – uitgaande van de ontwikkeling aan de hand van bepaalde benchmarks – van de stortingen door de vijf eisers nog geld hebben geresteerd en zou het geleden verlies veel beperkter zijn geweest. 
      Bij deze stellingen van [eisers] dient zich de vraag aan of deze door [eisers] kennelijk gekozen beleggingsdoelstellingen bij [gedaagde 3]/[gedaagde 5] bekend zijn geweest. Ook is het de vraag hoe deze beleggingsdoelen zich verhielden tot het feit dat [eiser 1] op 26 april 2001 het risicoprofiel ‘offensieve groei’ heeft ondertekend en dat [eiser 5] op 12 april 2002 (voor zowel hemzelf als de Technische Zeefdrukkerij) heeft gekozen voor het risicoprofiel ‘E-plus; zeer offensief’. 
    
    
    
      2.4.3.	Lenen van geld voor aanvullen margetekorten
      Volgens [eisers] zouden zij nimmer in opties hebben belegd en ook geen gelden hebben geleend om aan hun margeverplichtingen te voldoen, indien [gedaagde 3]/[gedaagde 5] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder zouden zijn opgetreden. Het is in de visie van [eisers] onzorgvuldig dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] de vijf eisers hebben gestimuleerd om geld te lenen om aan deze margeverplichtingen te voldoen. Het lenen van geld om aan margeverplichtingen te voldoen is volgens [eisers] in de praktijk volstrekt onacceptabel. Door dit ondeskundige handelen hebben [eisers] in hun visie schade geleden.
      De rechtbank overweegt dat de vermogensbeheerder, onder meer op grond van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 (NJ 1998, 660), dient toe te zien op de naleving van de margeverplichtingen door zijn cliënt, zijn cliënt daarover dient in te lichten en terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking dient te verlangen, om te voorkomen dat zijn cliënt niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. Het kan dus niet zonder meer als ondeskundig of onzorgvuldig worden aangemerkt dat [gedaagde 3]/[gedaagde 5] de vijf eisers hebben gestimuleerd hun margetekorten aan te vullen. Dat – en op welke grond – het volstrekt onacceptabel is om daartoe geld te lenen, hebben [eisers] niet onderbouwd. Voor zover de schadevordering op deze pijler is gestoeld, komt deze daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    2.5.	Het door Tielkemeijer uitgebrachte rapport gaat aldus slechts ten dele in op de vraag welke fouten [gedaagde 3]/[gedaagde 5] hebben gemaakt en de daardoor veroorzaakte schade. De rechtbank wenst onder meer het gestelde onder rechtsoverweging 2.4.1 en 2.4.2 van dit vonnis met partijen te bespreken alvorens te beslissen. Daartoe zal daartoe een comparitie van partijen worden gelast. 
    
    2.6.	Voorts kan tijdens deze comparitie worden besproken dat [eisers] in hun laatste akte kennelijk hun eis hebben vermeerderd en bovendien de grondslag van hun vordering gedeeltelijk hebben gewijzigd. De door [gedaagde 3]/[gedaagde 5] aan [eisers] verzonden facturen (genoemd onder 16, 19, 28 en 45 van de laatste akte van [eisers]) worden immers nu teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling. Ook beroepen [eisers] zich thans op een afspraak, dat de facturen uitsluitend betaald dienden te worden, indien er sprake zou zijn van een positief beleggingsresultaat (zie nr. 19 van de akte na tussenvonnis aan de zijde van [eisers]). [gedaagden] hebben op deze aangepaste grondslag, alsmede op de gestelde ‘no cure, no pay’-afspraak, nog niet gereageerd. Ter zitting zal daarom aan [gedaagden] om haar standpunt terzake worden gevraagd. 
    
    
      2.7.	Ter voorbereiding van de te gelasten comparitie van partijen wenst de rechtbank te beschikken over de volgende gegevens, die per procespartij aan de rechtbank dienen te worden overgelegd:
      -	Een overzicht van alle transacties waarbij [gedaagde 3]/[gedaagde 5] dan wel [gedaagde 1] in persoon betrokken is/zijn geweest; met het oog op het bepaalde in art 6:101 BW dus óók transacties waarbij winst werd behaald;
      -	Het resultaat van elk van die transacties;
      -	Welke fout is door [gedaagde 3]/[gedaagde 5] dan wel [gedaagde 1] in persoon per transactie gemaakt;
      -	Welke schade lijdt de betrokken procespartij per transactie;
      -	Een kopie van alle declaraties van [gedaagden];
      -	Per in de visie van [eisers] onverschuldigd betaalde declaratie: het op basis van die werkzaamheden behaalde resultaat.
    
    
    2.8.	Ter comparitie zal tenslotte de mogelijkheid van een schikking worden besproken.
    
    
      2.9.	Mocht er uiteindelijk enig bedrag aan schadevergoeding aan [eisers] worden
      toegewezen, dan zal uitgangspunt zijn dat [eisers] er zelf van op de hoogte waren dat zij op het gebied van beleggen door middel van opties niet deskundig waren. Nu zij toch voor de door hen ondertekende beleggings- c.q. risicoprofielen hebben gekozen, zal voor de rechtbank zeer waarschijnlijk uitgangspunt zijn dat er sprake is van een deel eigen schuld aan de zijde van [eisers] 
    
    
    in reconventie
    
    2.10.	In afwachting van de te houden comparitie van partijen wordt iedere beslissing in reconventie aangehouden.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    gelast partijen, [eiser 1], [eiser 2], [eiser 5] en [gedaagde 1] in persoon en voorts alle partijen  deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, te verschijnen voor een comparitie van partijen, die gehouden zal worden voor mr. J.C. Halk in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht op een in overleg met procureurs van partijen te bepalen tijdstip;
    
    verwijst de zaak daartoe naar de rol van woensdag 11 januari 2012 voor het overleggen van verhinderdata van alle bovengenoemde personen;
    
    houdt elke nadere beslissing aan;
    
    in reconventie
    
    
      houdt elke nadere beslissing aan.
      Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Bouter en Van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.(