ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6887, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, HD 200.091.174
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verlof tot het toepassen van lijfsdwang geweigerd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.091.174 
     
    arrest van de achtste kamer van 27 september 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], België, 
      appellant, 
      advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof, 
    
      
    tegen: 
     
    
      GREENPOL UITZENDBUREAU B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. S. Lammers, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 juni 2011 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – Greenpol BV - als eiseres. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 234948/KG ZA 11-269)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [X.], onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Greenpol BV, met veroordeling van Greenpol BV in de kosten van deze procedure. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Greenpol BV, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Greenpol BV heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
       4.  De beoordeling 
    
      
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
    4.1.1.  Greenpol BV houdt zich, kort gezegd, bezig met het zowel in Nederland als in België uitlenen van uitzendkrachten van Poolse komaf in diverse bedrijfstakken. Greenpol BV heeft een Belgische zustervennootschap, Greenpol Interim BVBA (hierna: Greenpol BVBA). 
      
    4.1.2.  [X.], die de Poolse nationaliteit bezit, is van 1 november 2000 tot 1 oktober 2005 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst bij Greenpol BV in dienst geweest. Op 26 juni 2006 is [X.] op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst opnieuw bij Greenpol BV in dienst getreden in de functie van filiaalmanager A en wel voor de duur van één jaar. In deze arbeidsovereenkomst (productie 3 bij inleidende dagvaarding) zijn een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. 
      
    4.1.3.  Bij brief van 2 maart 2009 heeft [X.] bij Greenpol BVBA zijn ontslag ingediend met ingang van 3 april 2009. [X.] heeft op 18 maart 2009 met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden neergelegd. 
      
    4.1.4.  [X.] is op enig moment na zijn ontslagname als zelfstandige werkzaamheden gaan verrichten voor Daxxa te [vestigingsplaats] (Daxxa uitzendorganisatie B.V. en/of Daxxa Diensten BV, hierna ieder afzonderlijk en tezamen aangeduid als: Daxxa), een directe concurrent van Greenpol BV. 
      
    
      4.1.5.  Bij arrest van 5 oktober 2010 (zaaknummer HD 200.068.609) heeft dit hof in hoger beroep geoordeeld dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [X.] in dienst is gebleven van Greenpol BV totdat die arbeidsovereenkomst is beëindigd door de ontslagneming door [X.]. 
      Het dictum van voormeld arrest luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
      “(…) 
      ten aanzien van het concurrentiebeding: 
      verbiedt [X.] om voor de duur van het concurrentiebeding werkzaamheden voor Daxxa te verrichten, gelijksoortig aan de activiteiten van Greenpol BV of aan haar gelieerde ondernemingen, zulks op verbeurte van de overeengekomen boete van € 10.000,-- per overtreding, een en ander totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist; 
    
      
    
      veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Greenpol BV te betalen een voorschot ad 
      € 5.000,-- ter zake van door [X.] verbeurde boetes; 
    
      
    
      ten aanzien van het relatiebeding: 
      gebiedt [X.] om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan Greenpol BV een lijst te verschaffen van namen van klanten als bedoeld in artikel 16, vermeld in rechtsoverweging 4.1. sub b., waarmee [X.] ten behoeve van Daxxa sinds 18 maart 2009 contact heeft gehad; 
      (…)” 
    
      
    4.1.6.  Dit arrest is op 18 november 2010 aan [X.] betekend. Beroep in cassatie is niet ingesteld. 
      
    4.1.7.  Greenpol heeft ter zake het in meergenoemd arrest toegewezen voorschot van € 5.000,--, dat [X.] niet heeft betaald, executoriaal beslag in België ten laste van [X.] doen leggen. Tegen de executoriale verkoop van bij [X.] in beslag genomen roerende zaken heeft [X.] verzet aangetekend, als gevolg waarvan de openbare verkoop is uitgesteld. 
      
    
      4.2.1.  Bij dagvaarding van 23 mei 2011 heeft Greenpol BV [X.] in kort geding gedagvaard en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. haar verlof te verlenen om de in genoemd arrest van 5 oktober 2010 gegeven veroordeling ten aanzien van het concurrentiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen voor de duur van twaalf maanden dan wel voor de duur als de voorzieningenrechter in goede justitie bepaalt; 
      2. Greenpol BV verlof te verlenen om de in genoemd arrest gegeven veroordeling ten aanzien van het relatiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen, totdat [X.] naar waarheid en volledig schriftelijk een lijst heeft verschaft van namen van klanten als bedoeld in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst, waarmee [X.] ten behoeve van Daxxa sinds 18 maart 2009 contact heeft gehad; 
      3. [X.] op straffe van lijfsdwang te gebieden zich onvoorwaardelijk ervan te onthouden om, in welke hoedanigheid dan ook, relaties van Greenpol BV te benaderen of daarmee zaken te doen, waarbij onder relaties tevens moeten worden begrepen alle personen, bedrijven of instellingen, waarvan [X.] weet of redelijkerwijs moet weten dat deze een relatie van Greenpol BV zijn; 
      4. [X.] te veroordelen tot betaling van de kosten die verband zullen houden met de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang; 
      5. [X.] te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
      
    4.2.2.  Bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 28 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda Greenpol BV verlof verleend om de in het arrest van 5 oktober 2010 gegeven veroordeling ten aanzien van het concurrentiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen voor de duur van maximaal één maand per overtreding van het opgelegde verbod, zulks tot een maximum van één jaar. Voorts is Greenpol BV verlof verleend om de in het arrest van 5 oktober 2010 gegeven veroordeling ten aanzien van het relatiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen voor de duur van 24 uur, voor iedere drie dagen dat [X.] niet aan het gebod voldoet, zulks tot een maximum van één maand. Voorts is [X.] in de proceskosten veroordeeld en is het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
    4.2.3.  [X.] is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen 
      
    4.3.1.  In de appeldagvaarding heeft [X.] aangevoerd dat hij vanaf 1 mei 2007 tot 18 maart 2009 niet in dienst is geweest bij Greenpol BV maar bij Greenpol BVBA. Voorts heeft [X.], indien en voor zover hij wèl tot medio maart 2009 bij Greenpol BV in dienst zou zijn geweest, betoogd dat het concurrentie- en relatiebeding niet geldig was nu partijen na 1 mei 2007 subsidiair na 26 juni 2007 hun arbeidsrelatie niet meer schriftelijk hebben vastgelegd. 
      
    4.3.2.  Naar het voorlopig oordeel van het hof is beantwoording van voormelde vragen in het kader van het onderhavige geschil, dat betrekking heeft op de executie van een rechterlijke uitspraak, niet meer aan de orde. Dit geding betreft de eventuele tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van het arrest van 5 oktober 2010. Het hof zal dan ook niet ingaan op de zojuist genoemde vraagpunten. 
      
    4.3.3.  De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er voldoende aanleiding is om aan de tenuitvoerlegging van de in rechtsoverweging 4.1.5 genoemde veroordelingen het dwangmiddel van lijfsdwang te verbinden (grief 1), dat voldoende aannemelijk is dat [X.] de verboden werkzaamheden continueert (grief 2) en dat voorts voldoende aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden (grief 3). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    4.3.4.  Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 587 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering lijfsdwang slechts kan worden toegepast indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Duidelijk is dat lijfsdwang een ultimum remedium is. 
      
    4.3.5.  Ingevolge het arrest van 5 oktober 2010 verbeurt [X.] bij iedere overtreding van het concurrentiebeding een overeengekomen boete van € 10.000,--. Greenpol BV, die stelt dat [X.] het concurrentiebeding heeft overtreden en overtreedt, heeft niet getracht te komen tot executie van de volgens haar na genoemd arrest verbeurde boetes. De opmerking van Greenpol BV in de inleidende dagvaarding dat het nog niet duidelijk is of [X.] wel voldoende verhaal biedt voor de betaling van verbeurde boetes is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dat de executie van het in het arrest van 5 oktober 2010 genoemde bedrag van € 5.000,-- ter zake voorschot op reeds verbeurde boetes door middel van een uitvoerend beslag op roerende goederen in België vooralsnog niet is gelukt, wil nog niet zeggen dat executiemaatregelen ter zake andere boetes tevergeefs zouden zijn. Dit volgt in elk geval niet uit de brief van 25 maart 2011 (prod. 9 inl. dagv.) van de Belgische deurwaarder, waarin deze schrijft dat “de solvabiliteit onvoldoende is om de schuld bij verkoop in zijn geheel te vereffenen”, nu deze brief kennelijk ziet op genoemd bedrag van € 5.000,-- en het voormelde uitvoerend beslag op roerende goederen. Voorts is niet zeker of dit beslag voor Greenpol BV inderdaad tot niets leidt, nu blijkens de stellingen van Greenpol BV het verzet van [X.] tegen de openbare verkoop tot gevolg heeft gehad dat deze verkoop is uitgesteld en in de exequaturprocedure in België moet worden bekeken of de executie van het arrest doorgang mag vinden. Derhalve is thans onvoldoende aannemelijk dat ten aanzien van het concurrentiebeding de lijfsdwang als ultimum remedium toegepast moet worden. 
      
    4.3.6.  Daarbij komt nog het volgende. 
      
    
      4.3.7.  Greenpol BV voert aan dat [X.] zich niets aantrekt van de veroordelingen in het arrest van het hof van 5 oktober 2010 en dat meerdere klanten van Greenpol BV in de periode na het ontslag van [X.] zijn overgestapt naar Daxxa dan wel naar andere uitzendbureaus. Greenpol BV noemt de firma’s [Y.], [Z.], [A.] en [B.], alsmede La Bohème. Ter onderbouwing van haar stelling wijst zij op het volgende: 
      - (kopieën van) uitzendovereenkomsten van 25 oktober 2010, 2 november 2010 en 22 november 2010 met de paraaf dan wel handtekening van [X.], waaruit volgt dat [X.] voor Daxxa blijft bemiddelen (prod. 11 inl. dagv.); 
      - de verklaring van mevrouw [C.] d.d. 9 februari 2011 betreffende de Belgische firma [A.], blijkens welke [X.] voor Daxxa heeft bemiddeld (prod. 10 inl. dagv.); 
      - foto’s van [X.] die op 6 april 2011 bij klanten van Greenpol BV en Daxxa langs gaat en daar aan het werk is (prod. 15 inl. dagv.); 
      - de verklaring van 21 april 2011 van de heer [D.], die verklaart over uitzendkrachten die ongeveer vier weken daarvoor via [X.] voor Daxxa Uitzendburo bij La Bohème waren geplaatst (prod. 16 inl. dagv.); 
      - de verklaring van de heer [E.] d.d. 27 april 2011 en de daarbij behorende foto’s, die verklaart over bezoeken van [X.] op die dag aan [B.] en aan Meubelfabriek [F.], klanten van Greenpol BV (prod 17 inl. dagv.). 
    
      
    4.3.8.  Hiertegenover betwist [X.] dat de firma’s [Z.], [A.] en [B.] contacten zijn van Greenpol BV. In het verleden heeft Daxxa enkele malen gebruik gemaakt van de tolkdiensten van [X.]. Hij meende hiermee geen postcontractuele verbintenissen te schenden. Toen dit mogelijkerwijs wèl het geval zou zijn, heeft [X.] Daxxa laten weten niet langer tolkdiensten te willen verrichten. Daxxa heeft er vervolgens lang mee getalmd hem van haar website te verwijderen, maar dit doet geen afbreuk aan het feit dat [X.] niets met Daxxa van doen had en heeft. [X.] bestrijdt de door Greenpol BV overgelegde schriftelijke verklaringen. Op zijn beurt legt [X.] een verklaring over van mevrouw [G.], directrice van de firma [A.], d.d. 13 juli 2011 (prod. 16 appeldagv.), waarin zij verklaart geen zaken te doen met [X.], alsmede van [H.], directeur/mede-eigenaar van La Bohème te [vestigingsplaats], d.d. 12 juli 2011 (prod. 17 appeldagv.), die verklaart gebruik te maken van de diensten van uitzendbureau Daxxa, [X.] uit het verleden te kennen en wel eens een praatje met hem te maken als hij in de winkel is om iets te kopen. 
      
    4.3.9.  Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Greenpol BV tegenover de gemotiveerde betwisting door [X.], zoals hierboven weergegeven, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat laatstgenoemde na 18 november 2010, de datum waarop het arrest van 5 oktober 2010 aan [X.] is betekend, in strijd heeft gehandeld met het in genoemd arrest ten aanzien van het concurrentiebeding opgenomen verbod. Van de drie door Greenpol BV in kopie overgelegde uitzendovereenkomsten, zo de handtekening of de paraaf daaronder inderdaad van [X.] is, zijn er twee van vóór 18 november 2010, terwijl de derde van zeer kort daarna is. Voorts is het hof voorshands van oordeel dat - mocht het al zo zijn dat [X.] na 18 november 2010 enkele keren ten behoeve van Daxxa zou hebben getolkt - deze activiteit, hoewel in strijd met het concurrentiebeding, onvoldoende ingrijpend is te achten om toepassing van lijfsdwang te kunnen rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat tegenover de door Greenpol BV overgelegde verklaringen, waardoor de stelling van Greenpol BV dat [X.] zich niets aantrekt van het arrest van 5 oktober 2010 wordt ondersteund, verklaringen aan de zijde van [X.] staan, die de stelling van Greenpol BV weerspreken, en de aard van het onderhavige geding, dat als een kort geding moet worden aangemerkt, zich niet leent voor bewijsvoering. Het door Greenpol BV gedane bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. Een groot deel van de door Greenpol BV bij memorie van antwoord overgelegde stukken is reeds in eerste aanleg overgelegd. Aan de overige stukken gaat het hof voorbij, nu [X.] niet meer in de gelegenheid is geweest daarop te reageren en ook ten aanzien van deze stukken geldt dat bewijsvoering het kader van een kort geding te buiten gaat. 
      
    4.3.10.   De omstandigheid dat het Greenpol BV vooralsnog niet is gelukt om het bedrag van € 5.000,-- ter zake reeds verbeurde boetes te executeren, vormt naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin grond om verlof te verlenen tot het toepassen van lijfsdwang. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3.5. 
      
    4.3.11.  Naar het voorlopig oordeel van het hof dient op grond van al het voorgaande te worden geconcludeerd dat ten aanzien van het concurrentiebeding de gevorderde lijfsdwang niet kan worden toegewezen. 
     
    4.3.12.  Greenpol BV betoogt ten aanzien van het relatiebeding dat de omstandigheid dat [X.] in strijd met het arrest van 5 oktober 2010 geen lijst met namen van klanten heeft aangeleverd, toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. 
      
    4.3.13.  Het hof overweegt voorshands allereerst dat niet is gesteld of gebleken dat Greenpol BV, alvorens ten aanzien van het relatiebeding executie door middel van lijfsdwang te vorderen, een dwangsom heeft gevorderd. Aan het vereiste dat lijfsdwang een ultimum remedium is, is daarmee al niet voldaan. 
      
    4.3.14.   [X.] heeft inmiddels als productie 13 bij de appeldagvaarding een lijst overgelegd. Ter toelichting op die lijst stelt [X.] dat hij geen (zakelijk) contact heeft met de klanten van Greenpol BV. Volgens Greenpol BV is deze lijst echter niet compleet en derhalve niet naar waarheid opgesteld. 
      
    4.3.15.  Naar het oordeel van het hof moet het er voorshands voor worden gehouden dat [X.] door het overleggen in hoger beroep van voormelde lijst heeft voldaan aan het in het arrest van 5 oktober 2010 ten aanzien van het relatiebeding opgenomen gebod. De discussie of de overgelegde lijst al dan niet deugdelijk is, kan, gelet op de aard van dit geding, thans niet worden gevoerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan derhalve ook op die grond ten aanzien van het relatiebeding de gevorderde lijfsdwang niet worden toegewezen. 
      
    4.3.16.  Aan het door Greenpol BV in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering. 
      
    4.3.17.  Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Greenpol BV moeten worden afgewezen en Greenpol BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 28 juni 2011; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van Greenpol BV af; 
      
    veroordeelt Greenpol BV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 258,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
      
    verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, C.A.M. Walsteijn, en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.