ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2937, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2004, C0300804-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is omdat de  gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dient te worden gekeken naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip ingang ontslag ofwel de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hier 1 februari 2002) voordeden.
        Daarna intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor de verwachtingen ten tijde van de ingang van het ontslag (einde arbeidsovereenkomst).

typ. KD
      rolnr. C0300804/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 7 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    	
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      19 juni 2003,
      procureur: mr. J.B. Kin,
    
    
    tegen:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOVIS LEND LEASE MICROELECTRONICS GROUP B.V.,
      gevestigd te Veldhoven, 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de Rechtbank 's Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven, op 17 april 2003 gewezen vonnis tussen appellant, [appellant], als eiser en geïntimeerde, Bovis, als gedaagde.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 264540,      
         rolnummer 4471/02)
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding tot toewijzing van zijn subsidiaire vordering, te weten veroordeling van Bovis tot betaling van een bedrag groot € 26.472,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2002 tot de dag der voldoening en veroordeling van Bovis in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Bovis de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens onder overlegging van hun processtukken arrest gevraagd.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep.
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechte kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, van de navolgende feiten worden uitgegaan:
    
    4.1.1. [appellant], geboren op 24 juni 1951, is op 1 augustus 2000 in dienst getreden van Bovis als Project Consultant, tegen een salaris dat laatstelijk € 6.127,85 per maand bedroeg exclusief vakantiebijslag en andere emolumenten.
    
    4.1.2. Op 18 oktober 2001 heeft Bovis aan de (toen nog) Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: RDA) vergunning verzocht om tien werknemers, waaronder [appellant], te mogen ontslaan op bedrijfseconomische gronden. Zij heeft ter onderbouwing het "Rationalisatieplan Bovis Lend Lease Microelectronics B.V. Veldhoven" aan de RDA overgelegd.
    
    [appellant] heeft in die procedure verweer gevoerd. 
    
    De RDA heeft op 18 december 2001 de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat Bovis aannemelijk heeft gemaakt dat uit bedrijfseconomisch oogpunt onder meer de arbeidsplaats Van [appellant] dient te vervallen en dat er geen passende alternatieven in de onderneming van Bovis te Veldhoven voorhanden zijn.
    
    4.1.3. Bovis heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd bij brief d.d. 21 december 2001 tegen 1 februari 2002.
    
    4.2. [appellant] heeft Bovis voor de kantonrechter gedagvaard en herstel van zijn dienstbetrekking subsidiair een vergoeding gevorderd, op de grond dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. [appellant] is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    
      4.3.1. De eerste grief van [appellant] valt uiteen in twee delen. In de eerste plaats is deze gericht tegen de overweging van de kantonrechter in zijn vonnis dat het enkele feit dat de onderbouwing van de financiële cijfers over 2001/2002 pas bij conclusie van antwoord zijn overgelegd, hun betekenis voor de omstandigheden van destijds niet kan wegnemen.
      Volgens Bovis dient voor de beoordeling van de geldigheid van het verlenen van toestemming door de RDA bij opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden gekeken te worden naar de financiële omstandigheden ten tijde van het verlenen van de toestemming.
    
    
    
      4.3.2. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief, aangezien de burgerlijke rechter niet de inhoudelijke beoordeling toetst van het publiekrechtelijk orgaan dat de RDA is, doch op basis van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek zelfstandig toetst of een ontslag kennelijk onredelijk is.
      De door de werkgever opgegeven ontslagreden dient juist te zijn, doch, buiten een gerechtelijke procedure, bestaan geen wettelijke eisen omtrent een verplichting van de werkgever inzake het dienaangaande bij te brengen bewijs.
      Het feit dat pas bij conclusie van antwoord stukken in het geding zijn gebracht die de slechte bedrijfseconomische omstandigheden kunnen aantonen, doet het ontslag niet kennelijk onredelijk zijn.
    
    
    4.3.3. Het tweede deel van grief I is gericht tegen het door de kantonrechter aannemen van de juistheid van de financiële cijfers, terwijl deze niet door een accountant waren goedgekeurd. 
    
    
      Bovis heeft bij conclusie van antwoord de interne rapportages overgelegd van de Europese vestigingen van haar moedermaatschappij Lend Lease Corporation. Volgens deze heeft Bovis in het boekjaar juni 2000/ juni 2001 een verlies geleden van NLG 1.042.550 (€ 473.088,56). Volgens de thans in hoger beroep overgelegde door een externe accountant goedgekeurde cijfers blijkt een verlies na belastingen over dat boekjaar van € 135.627,--.  
      In het boekjaar juni 2001/ juni 2002 is dit volgens de interne rapportages opgelopen tot € 2.429.929,--.
    
    
    
      4.3.4. Hoewel het verlies over 2000/2001 uiteindelijk lager blijkt te zijn dat de geconsolideerde cijfers aangaven, is het hof is van oordeel dat op basis van de verliesgevende situatie over 2000/2001, het negatieve eigen vermogen, in combinatie met de negatieve prognose voor het jaar 2002 vanwege het bevriezen door de belangrijke halfgeleider producenten van hun investeringskapitaal, zoals uiteengezet in het Rationalisatieplan, geoordeeld moet worden dat Bovis in redelijkheid kon besluiten ontslagvergunningen aan te vragen en ontslag aan Bovis te verlenen wegens bedrijfseconomische redenen en de ontslagreden derhalve niet oneigenlijk of vals was.
      4.3.5. De tweede grief betreft de verwerping door de kantonrechter van het beroep van [appellant] op schending van het anciënniteitbeginsel.
      Volgens [appellant] waren de heren [Z.] en [V.] korter in dienst dan hij en waren hun functies uitwisselbaar. Beiden waren ingezet in de ontwerpgroepen, maar werden ook ingezet om klanten te managen. Dit laatste was uitwisselbaar met de functie van [appellant].
    
    
    
      4.3.6. Het hof oordeelt als volgt:
      Bovis heeft reeds bij conclusie van antwoord uitvoerig uiteengezet, onder verwijzing naar het rationalisatieplan, dat de functies van [appellant] enerzijds en [Z.] en [V.] anderzijds niet uitwisselbaar waren, met name omdat [Z.] en [V.] werkzaam waren in een andere technische discipline. [appellant] werkte in de afdeling marketing en had uitsluitend ervaring in de discipline Chemical, terwijl [Z.] als werktuigbouwkundige met marketing taken in de groep Technical werkte en [V.] als Senior Designer in de groep Electrical. Dit wordt door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. 
      Het hof oordeelt met Bovis, dat niet een onderdeel (het commerciële) van het werk van [Z.] en [V.] bij [appellant] kan worden ondergebracht, niet alleen omdat [appellant] de specifieke kennis die daarvoor benodigd is ontbeert, maar bovendien de andere aspecten van het werk van [Z.] of [V.] niet kan overnemen. Bovendien neemt het hof in aanmerking dat [Z.] vanaf 1 november 1993 en [V.] vanaf 1 mei 1993 in dienst waren bij (de rechtsvoorgangster van) Bovis en na een korte onderhandeling opnieuw bij Bovis in dienst zijn getreden.
      Ook uit het Rationalisatieplan, waarin een gedeailleerde opgave is gedaan van de af te vloeien werknemers en de afdelingen waar zij werken, blijkt niet dat [appellant] in strijd met het anciënniteitbeginsel zou zijn ontslagen. De grief wordt verworpen.
    
    
    
      4.3.7. De derde grief betreft de overweging van de kantonrechter dat [appellant] te weinig specifieks heeft aangevoerd om twijfel te rechtvaardigen aan de uitleg van Bovis omtrent haar inspanningen werknemers aan een andere baan te helpen.
      [appellant] stelt dat Bovis er niet alles aan heeft gedaan om haar werknemers, waaronder [appellant], binnen het concern aan een andere baan te helpen.
      [appellant] voert aan dat hij zelf onderhandelingen heeft gevoerd met Bovis Lend Lease Pharmaceutical Ltd. te Londen. Door het ontslag en door het niet geven van steun en tegenwerking van Bovis is dit op niets uitgelopen.
    
    
    4.3.8. Het hof oordeelt als volgt:
    
    Door Bovis is bij dupliek uiteengezet, dat Bovis Lend Lease Pharmaceutical Ltd. geen functie voor [appellant] beschikbaar had. Uit de door [appellant] overgelegde e-mail correspondentie, waarop hij zich beroept, blijkt niet van een voor hem beschikbare vacature. Het hof kan dan ook niet aannemen dat het ontslag de kans van [appellant] om bij Bovis Lend Lease Pharmaceutical Ltd. in dienst te treden te niet heeft gedaan.
    
    
      Bovis heeft drie brieven in het geding gebracht, waarin door Bovis Lend Lease Pharmaceutical Ltd. en door Bovis Lend Lease B.V. bevestigd wordt dat er reeds vanaf september en oktober 2001 pogingen zijn gedaan om werknemers te herplaatsen binnen de Business unit Micro-Electronics en dat dit, met uitzondering van een vijftal werknemers, niet is gelukt.
      De stelling van [appellant] dat Bovis alles in het werk moet stellen om een andere passende baan in haar concern voor hem te vinden, vindt geen steun in het recht.
      Bovis dient zich als goed werkgeefster een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gemeten inspanning te getroosten om haar werknemers binnen het concern te herplaatsen. Het hof is van oordeel dat Bovis daartoe blijkens de overgelegde brieven van 12 november 2001 van Bovis Lend Lease B.V. en  van 7 en 8 november 2001 van Bovis Lend Lease Pharmaceutical Ltd. vestiging Londen en vestiging Surrey, bijlagen 1, 2 en 3 bij de reactie bij de RDA op het verweer van [appellant], tijdig pogingen heeft ondernomen. Het is aan [appellant] om te stellen en zonodig te bewijzen, dat Bovis zich in deze niet als goed werkgeefster zou hebben gedragen, bijvoorbeeld door aan te geven welke 
      functies waarvoor hij geschikt zou zijn vacant waren. [appellant] heeft dit ook in hoger beroep niet gedaan, zodat de overweging van de kantonrechter waartegen de grief is gericht in stand dient te blijven en de grief wordt verworpen.
    
    
    4.3.9. De vierde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het antwoord op de vraag of op een vergoeding aanspraak kan worden gemaakt in de tijd, die op de beëindiging volgt, kan veranderen, aangezien de situatie die daarna ontstaat daarop van invloed is.
    
    
      4.3.10. De grief slaagt. Het hof verwijst hier naar de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 3 maart 1995, NJ 1995/451 en HR 13-4-2001, NJ 2001/408). Voor de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is omdat de  gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dient te worden gekeken naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip ingang ontslag ofwel de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hier 1 februari 2002) voordeden.
      Daarna intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor de verwachtingen ten tijde van de ingang van het ontslag (einde arbeidsovereenkomst).
    
    
    Het slagen van de grief leidt evenwel niet tot vernietiging van de beslissing van de kantonrechter, zoals uit het navolgende ten aanzien van de belangenafweging blijkt.
    
    
      4.3.11. In grief V stelt [appellant] dat de kantonrechter bij het beoordelen van de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband geen juiste belangenafweging heeft gemaakt. Het hof oordeelt als volgt:
      [appellant] is een maand werkloos geweest en heeft met ingang van 1 maart 2002 een andere, zij het lager betaalde baan gevonden. Vervolgens is hij op 17 augustus 2002 in dienst getreden van OTB Netherlands B.V. tegen een gelijkwaardig salaris als hij bij Bovis had.
      Het hof is van oordeel dat uit het feit dat [appellant] tot tweemaal toe binnen half jaar een aanvaardbare nieuwe betrekking heeft kunnen vinden, hij een werknemer is met goede kansen op de arbeidsmarkt. Dit maakt dat ten tijde van de ingang van het ontslag mocht worden verwacht dat hij binnen afzienbare tijd een nieuwe betrekking zou vinden, mede gelet op het feit dat hij gedurende een periode van bijna 3,5 maanden tussen de aanvraag van de ontslagvergunning, 18 oktober 2001 en de datum einde arbeidsovereenkomst, 
      1 februari 2002, in redelijkheid geacht kon worden de arbeidsmarkt te verkennen en te solliciteren.
      Bij een afweging van het te verwachten nadeel voor [appellant], een korte periode van werkloosheid, en het nadeel van oplopende verliezen voor Bovis, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat er nog voor 9 andere werknemers eveneens ontslagaanvragen liepen, acht het hof het belang van Bovis bij het ontslag zwaarder wegen, ook zonder dat er aan [appellant] een vergoeding werd toegekend. 
    
    
    4.3.12. Uit het bovenstaande volgt, dat het hoger beroep ongegrond is. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Bovis.
     
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Bovis tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 205,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan  salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 december 2004 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.