ECLI:NL:RBHAA:2007:AZ7501, Rechtbank Haarlem, 29-01-2007, 329659 AO VERZ 06-1925
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als gevolg van reorganisatie is de functie van verweerster komen te vervallen. Werkgeefster vraagt ontbinding en biedt vergoeding met factor C=1 aan, mits rekening wordt gehouden met het feit dat voor verweerster een wachtgeldregeling geldt. De regeling is opgenomen in de toepasselijke CAO, maar gegevens over de contante waarde zijn niet verstrekt. 
        Kantonrechter oordeelt dat in beginsel een vergoeding berekend met factor c=1 billijk is. Met de wachtgeldregeling wordt evenwel rekening gehouden.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rep.nummer: 329659/AO VERZ 06-1925
      Datum uitspraak: 29 januari 2007  
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de stichting STICHTING EPILEPSIE INSTELLINGEN NEDERLAND,
      gevestigd te Heemstede, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: SEIN,
      gemachtigde: mr. J.A. van den Berg, 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats], 
      verweerster,
      hierna: [verweerster],
      gemachtigde: mr. J.P.L.C. Dijkgraaf. 
    
    
    
    De procedure
    
    Op 21 november 2006 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van SEIN. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 januari 2007. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van SEIN heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken wordt van het volgende uitgegaan.
      a. [verweerster], 48 jaar oud,  is sinds 1 april 1979 bij (de rechtsvoorgangster van) SEIN in dienst, laatstelijk in de functie van  Hoofd Bedrijfsbureau Werkpas tegen een salaris van € 4.450,44 bruto per maand (= inclusief 8% vakantietoeslag en 5% eindejaarsuitkering).
      b. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO-Ziekenhuizen van toepassing.
      c. SEIN detacheert werknemers bij het Werkvoorzieningschap Zuid Kennemerland, dat handelt onder de naam Paswerk.
      d. [verweerster] heeft van 30 maart 2004 tot 7 februari 2005 deel uitgemaakt van de onder-nemingsraad van Paswerk.
      e. Paswerk bestond tot 1 juni 2005 uit de divisies Verpakken, Industrie, Diensten en Werkpas.
      f. Per 1 juni 2005 is de divisie Werkpas opgeheven en als gevolg daarvan is de functie Hoofd Bedrijfsbureau Werkpas, zijnde de functie van [verweerster], vervallen.
      g. Paswerk heeft ten aanzien van de regeling van de personele gevolgen van dergelijke besluiten tot opheffing van een divisie de zogenoemde "Leidraad bij reorganisaties van de gemeente Haarlem 2003" van toepassing verklaard.
      h. In artikel 10 van Hoofdstuk 4 van deze leidraad is bepaald dat ingeval van reorganisatie een onderzoekstermijn van toepassing is voor het vinden van een passende of geschikte functie en dat deze termijn maximaal 18 maanden bedraagt inclusief de opzegtermijn, welke voor [verweerster] 4 maanden bedraagt.
      i. Voormelde onderzoekstermijn is voor [verweerster] ingegaan op 4 juli 2005 en verstreken op 4 november 1006.
      j. In artikel 11 van Hoofdstuk 4 van de leidraad is bepaald, dat de werknemer gedurende het onderzoek naar een vaste, passende of geschikte functie tijdelijk ingezet kan worden voor werkzaamheden binnen of buiten de organisatie.
      k. Vanaf 1 juli 2005 heeft [verweerster] tijdelijk werkzaamheden uitgevoerd binnen de divisie Verpakken.
      l. Bij brieven van 5 oktober 2005 en 3 november 2005 heeft Paswerk [verweerster] gewezen op een zevental vacatures.
      m. [verweerster] heeft haar belangstelling kenbaar gemaakt voor de vacatures van Sectorma-nager Metaal en Sectormanager Schoonmaak. Voor beide functies is [verweerster] niet in aanmerking gekomen.
      n. Met ingang van 26 april 2006 is [verweerster] met behoud van haar salaris vrijgesteld van haar verplichting om werkzaamheden uit te voeren.
      o. Bij brief van 10 mei 2006 heeft Paswerk [verweerster] een tweetal voorstellen gedaan om in onderling overleg tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.
      p. [verweerster] heeft deze voorstellen verworpen.
      q. Op 8 september 2006 heeft [verweerster] haar belangstelling kenbaar gemaakt voor de functie van HRM-adviseur. Paswerk heeft [verweerster] niet geschikt geacht voor deze functie.
      r. [verweerster] heeft tevens haar belangstelling kenbaar gemaakt voor de functie Hoofd Magazijn, maar ook voor deze functie heeft Paswerk [verweerster] niet geschikt geacht.
    
    
    Het verzoek
    
    SEIN verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2007 wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt SEIN - samengevat - het volgende. De functie van [verweerster] is met ingang van 1 juni 2005 vervallen. In de periode van 4 juli 2005 tot 4 november 2006 heeft [verweerster] de gelegenheid gekregen om naar een andere passende of geschikte functie binnen de organisatie van SEIN te zoeken. [verweerster] is er niet in geslaagd om een andere functie te vinden. Nu gebleken is dat SEIN niet de mogelijkheid heeft om [verweerster] binnen haar organisatie een passende functie aan de bieden en dat binnen Paswerk daartoe ook geen mogelijkheden bestaan, zal een einde aan de arbeidsovereenkomst moeten komen.
      [verweerster] valt geen verwijt te maken en zij heeft derhalve aanspraak op een vergoeding.
      Op grond van de toepasselijke CAO heeft [verweerster] gedurende 63 maanden recht op een wachtgeldregeling. Indien [verweerster] wil afzien van het haar toekomende wachtgeld, bestaat er grond om haar een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de correctiefactor wordt gesteld op 1 en waarbij rekening wordt gehouden met de periode waarin [verweerster] loon heeft ontvangen zonder dat daar werkzaamheden tegenover hebben gestaan.
    
    
    
    
    
    Het verweer
    
    [verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsover-eenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een vergoeding van  € 427.242.24 bruto.
     
    
      Ter toelichting voert [verweerster] - samengevat - het volgende aan. SEIN kan zonder vooraf-gaande toestemming van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verweerster] niet opzeggen, omdat zij korter dan twee jaar geleden lid is geweest van de ondernemingsraad. Met de indiening van het verzoek probeert SEIN dit opzegverbod te omzeilen. Dit terwijl het verzoek wel degelijk verband houdt met dat opzegverbod. Een zeer belangrijke oorzaak van de gebeurtenissen die tot de indiening van het verzoek hebben geleid, vindt immers haar oorsprong in de discussies die [verweerster] in de tijd dat zij lid was van de ondernemingsraad met haar toenmalige interim directeur heeft gevoerd.  
      Er zijn geen veranderingen in de omstandigheden die de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. 
      De medezeggenschapsactiviteiten hebben [verweerster] tot persona non grata gemaakt.
      In de periode dat [verweerster] deel heeft uitgemaakt van de ondernemingsraad heeft deze zich genoodzaakt gezien negatief te adviseren over de verlening van het contract van de ad interim directeur mevrouw [XXX] en over de reorganisatieplannen met betrekking tot de divisie Werkpas. [verweerster] heeft bemerkt dat deze advisering haar wordt aangerekend.
      Vanaf februari 2005 wordt zij genegeerd en in maart 2005 krijgt zij van een collega te horen dat er negatief over haar wordt gesproken en dat de MT leden niet meer met haar zouden willen samenwerken. Het ongefundeerde negatieve sentiment bij het management van
      Paswerk was zo sterk, dat dit sentiment uiteindelijk een effectieve plaatsing in een andere functie heeft gefrustreerd. Om te beoordelen of SEIN alles heeft gedaan wat in haar vermogen ligt kan niet worden volstaan met het kijken naar de vraag of Paswerk de Leidraad bij reorganisaties goed heeft toegepast. Ook moet gekeken worden of SEIN zelf binnen haar eigen organisatie actief heeft gezocht naar passende of geschikte functies voor [verweerster].
      De Leidraad bij reorganisaties gaat immers duidelijk uit van een actieve opstelling van een werkgever teneinde gedwongen ontslagen te voorkomen. Uit de Leidraad blijkt dat de herplaatsingskandidaat voorrang moet krijgen bij de vervulling van vacatures. Als er geen andere kandidaten zijn dan moet de herplaatsingskandidaat worden geplaats als hij/zij belangstelling heeft getoond. Van de zeven ter kennis gebrachte vacatures was het grootste deel niet passend. Voor de vacatures waar zij wel belangstelling voor had getoond, kwam zij niet in aanmerking. Een beroep op een proefplaatsing, waar zij op grond van de Leidraad recht op had en waardoor zij had kunnen aantonen wel geschikt te zijn voor een vacante functie, werd niet gehonoreerd. Aldus handelende is SEIN haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen niet nagekomen door haar op de Leidraad reorganisatie Haarlem 2003 gebaseerde inspanningsverplichting niet na te komen en door [verweerster] reële herplaat-singsmogelijkheden te onthouden.
      Indien de kantonrechter toch van oordeel mocht zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, bestaat er grond om [verweerster]  een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de correctiefactor wordt gesteld op 3.
    
     
    De beoordeling van het verzoek
    
    
      1. [verweerster] heeft een beroep gedaan op de rechtsbescherming van een in artikel 7:685 lid 1 genoemd opzegverbod. De kantonrechter verwerpt dit beroep. In de in het geding gebrachte stukken en het tijdens de mondelinge behandeling gestelde is onvoldoende steun de vinden voor de stelling van [verweerster] dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met haar lidmaatschap van de ondernemingsraad in het verleden.
      2. Tussen partijen staat vast dat functie Hoofd Bedrijfsbureau Werkpas vervallen is, dat op dit verval van functie de Leidraad bij reorganisaties van de gemeente Haarlem 2003 van toepassing is, dat dit verval van functie in de risicosfeer van SEIN ligt en dat [verweerster] terzake geen verwijt valt te maken.
    
    
    3. Partijen verschillen van mening of SEIN haar inspanningsverplichting als werkgever voldoende is nagekomen.							        [verweerster] stelt dat SEIN haar inspanningsverplichting onvoldoende is nagekomen. Ten gevolge van haar lidmaatschap aan de ondernemingsraad is er bij SEIN een te negatief beeld over haar ontstaan en dit heeft uiteindelijk een effectieve plaatsing in een andere functie gefrustreerd.								 Niet helemaal ondenkbaar is dat in de loop van de afgelopen tijd over de persoon [verweerster] wellicht een te negatief beeld in de organisatie van SEIN is ontstaan, maar naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit enkele feit  in overwegende mate de oorzaak is geweest dat haar geen passende of geschikte functie is gegeven.							       [verweerster] heeft niet gereageerd op de door SEIN gemelde vacatures met een lagere schaal, omdat deze door haar als niet passend of geschikt werden aangemerkt, dit terwijl er een salarisgarantie bestond. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [verweerster] niet de kwalificaties bezit voor de functies waarop zij heeft gesolliciteerd. [verweerster] heeft erkend dat met de voor die functies benodigde opleiding geruime tijd (meer dan 6 maan-den) gemoeid zou zijn. SEIN heeft dan ook op goede gronden gemeend dat zij niet in aanmerking komt voor die - leidinggevende - functies, ook indien haar boventalligheid daarbij in aanmerking wordt genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de van toepassing zijnde Leidraad niet worden afgeleid dat SEIN een herplaatsingskandi-daat zonder meer moet plaatsen op een vacante functie als deze kandidaat belangstelling heeft getoond en er geen andere kandidaten zijn.
    
    4. Ook ten aanzien van de functie HRM Adviseur heeft SEIN naar het oordeel van de kantonrechter een te rechtvaardigen afweging gemaakt. [verweerster] heeft weliswaar een HBO-opleiding, maar niet de door SEIN vereiste. Aannemelijk is geworden dat [verweerster] de leemte in haar opleiding niet op korte termijn kan opvullen en dat zij ook de benodig-de ervaring voor deze functie mist, met name wat betreft het beleidsmatige werk en het strategische adviseren.
    
    5. Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster] onvoldoen-de aannemelijk heeft gemaakt dat SEIN zich onvoldoende heeft ingespannen om haar voor een andere passende of geschikte functie in aanmerking te laten komen. Derhalve staat vast dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden ontbonden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.
    
    6. Voor de vraag op welke vergoeding [verweerster] in redelijk aanspraak kan maken wordt het volgende overwogen en in aanmerking genomen.
    
    7. Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn de [verweerster] geen verwijt kan worden gemaakt van de veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      8. Voor de vergoeding die de kantonrechter met het oog op alle voormelde omstandigheden van het geval billijk acht wordt uitgegaan van de  kantonrechtersformule met een correctiefactor 1, zijne de gebruikelijke factor indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is. Voor de berekening van de hoogte daarvan is evenwel ook nog het volgende van belang.  
      9. Vaststaat dat tussen [verweerster] en SEIN een wachtgeldregeling geldt. SEIN heeft terecht aangevoerd dat bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding in beginsel rekening dient te worden gehouden met het aan [verweerster] toekomende wachtgeld. SEIN heeft evenwel nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de exacte hoogte van de con-tante waarde daarvan. De kantonrechter maakt uit de tekst van de toepasselijke CAO op dat [verweerster] naast haar eventuele aanspraak op een WW-uitkering, andere uitkering of elders te verdienen loon aanspraak heeft op een aanvulling van de werkgever gedurende een periode van 63 maanden met ingang van de dag volgend op de dag waarop de dienst-betrekking eindigt, tezamen aangeduid als wachtgeld. Krachtens die regeling heeft [verweerster] gedurende de eerste 6 maanden na beëindiging van het dienstverband recht op aanvulling tot 100 % van haar laatstverdiende salaris, vervolgens gedurende 3 maanden aanvulling tot 80 % daarvan, dan gedurende 24 maanden aanvulling tot 75 % en tenslotte gedurende 30 maanden aanvulling tot 70 % van haar laatstverdiende salaris.
    
    
    1. Gelet op hetgeen hiervoor sub 8 is overwogen en mede in aanmerking genomen de aanspraak die [verweerster] kan maken op de tussen partijen geldende wachtgeldregeling wordt een vergoeding van € 75.000,-- billijk geacht. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding heeft de kantonrechter daarenboven in aanmerking genomen dat [verweerster] een dienstverband van 28 jaar heeft gehad en dat het, gelet op haar leeftijd, naar alle waarschijnlijkheid niet gemakkelijk zal zijn elders een passende functie te vinden.
    
    
      11. Anders dan SEIN heeft betoogd wordt geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [verweerster] met behoud van salaris reeds sinds 26 april 2006 vrijgesteld is van het verrichten van werkzaamheden. Gelet op alle omstandigheden van het geval valt dit geheel in de risicosfeer van SEIN.
      12. SEIN heeft geen vergoeding aangeboden, zodat de kantonrechter SEIN in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken. 
    
    
    13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    14. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    - stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 15 februari 2007 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;
    
    - bepaalt dat SEIN de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op vrijdag 9 februari 2007 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval SEIN het verzoek niet intrekt wordt alvast als volgt beslist:
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 15 februari 2007;
    
    
      - kent aan [verweerster] ten laste van SEIN een vergoeding toe van €  75.000,-- bruto, ineens te voldoen;  
      - veroordeelt voor zover nodig SEIN tot betaling van die vergoeding;
    
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval SEIN het verzoek wel intrekt:
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. E.C. Smits en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.