ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1593, Gerechtshof Amsterdam, 21-06-2011, 200.077.527/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klaagster verwijt de oud-notaris dat hij klaagster en wijlen haar echtgenoot [naam echtgenoot] niet gewezen op de mogelijke – nadelige – gevolgen van de door hem gepasseerde hypotheekakte en het door een waarnemer van hem gepasseerde testament, in samenhang met de huwelijkse voorwaarden die klaagster met [echtgenoot] had gemaakt. Hierdoor heeft de oud-notaris zijn informatieplicht en/of waarschuwingsplicht geschonden.
        Het hof is van oordeel dat klaagster onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat het voor de oud-notaris duidelijk had moeten zijn dat [echtgenoot] het meervermelde bedrag van € 150.000,-- niet had willen lenen aan klaagster maar aan haar had willen schenken. Er kan de oud-notaris dan ook geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij de inhoud van de huwelijkse voorwaarden niet met partijen heeft besproken op het moment van het passeren van de hypotheekakte. Het hof bekrachtigt de bestreden beslissing van de kamer van toezicht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 21 juni 2011 in de zaak onder nummer 200.077.527/01 NOT van:
    
    
    
      [klaagster],
      wonende te [   ],
      APPELLANTE,
      gemachtigde: mr. F. Hoppe, advocaat te Alkmaar,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de oud-notaris],
      oud-notaris, voorheen gevestigd te [  ],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 22 november 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder de kamer, van 26 oktober 2010, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder de oud-notaris, ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van de oud-notaris is op 24 december 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 maart 2011. De klaagster, de gemachtigde van klaagster alsmede de oud-notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klaagster
    
    4.1. Klaagster verwijt de oud-notaris schending van zijn informatieplicht, waarschuwingsplicht en zorgplicht en voert hiervoor het volgende aan.
    
    4.2. De oud-notaris heeft klaagster en wijlen haar echtgenoot [naam echtgenoot], verder [echtgenoot], niet gewezen op de mogelijke – nadelige – gevolgen van de door hem op 2 mei 2006 gepasseerde hypotheekakte en het door een waarnemer van hem op 9 mei 2006 gepasseerde testament, in samenhang met de huwelijkse voorwaarden die klaagster met [echtgenoot] had gemaakt. Hierdoor heeft de oud-notaris zijn informatieplicht en/of waarschuwingsplicht geschonden.
    
    4.3. Nu het de oud-notaris bekend was – of had moeten zijn – dat [echtgenoot] de bedoeling had klaagster goed verzorgd achter te laten en de hypothecaire geldlening buiten de verrekening – zoals bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen – wenste te laten, had de oud-notaris de inhoud van voormelde huwelijkse voorwaarden op 2 mei 2006 met partijen moeten bespreken. De geldlening ad € 150.000,--  – waarvoor op 2 mei 2006 een hypotheekrecht ten laste van het appartement van [echtgenoot] werd gevestigd – bestemd ter financiering van de aankoop van een recreatiebungalow voor klaagster, was immers geen lening aan klaagster maar een schenking. De oud-notaris heeft zijn zorgplicht geschonden door klaagster er destijds niet op te wijzen dat zij dit bedrag – op basis van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden - na overlijden van [echtgenoot] aan de nalatenschap verschuldigd zou zijn. Nu dit uitdrukkelijk niet de wens was van [echtgenoot], had de notaris een andere constructie moeten voorstellen.
    
    5. Het standpunt van de oud-notaris
    
    5.1. De oud-notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en zich als volgt verweerd.
    
    5.2. Aangezien hij feitelijk niet bij de totstandkoming van de financiering van de recreatiebungalow was betrokken en aan de gekozen constructie als zodanig geen bijzonderheden kleefden, bestond er, aldus de oud-notaris, geen aanleiding om de gevolgen daarvan nader met klaagster en [echtgenoot] te bespreken. Er is hier dus geen sprake van een schending van zijn informatie- en/of waarschuwingsplicht.
    
    5.3. De oud-notaris heeft bij het bespreken van het nieuwe testament van [echtgenoot] – buiten de aanwezigheid van klaagster – de inhoud van de huwelijkse voorwaarden aan de orde gesteld. [echtgenoot] heeft hem daarbij te kennen gegeven niet het voornemen te hebben zijn huwelijkse voorwaarden te wijzigen. In dat gesprek werd het hem tevens duidelijk dat het niet de bedoeling van [echtgenoot] was om het bedrag ad €150.000,-- buiten de verrekening te houden. [echtgenoot] wilde zijn beide dochters niet onterven, maar hen juist een redelijk deel uit zijn nalatenschap toekennen. Naar de mening van de oud-notaris is de ten gevolge van de huwelijkse voorwaarden, het testament en de hypotheekakte ontstane situatie precies zoals [echtgenoot] deze voor ogen had. [echtgenoot] wilde klaagster zeker helpen bij de aankoop van de bungalow, maar de oud-notaris heeft nergens uit kunnen afleiden dat het de bedoeling van [echtgenoot] was om klaagster in dit kader een schenking te doen.
     
    6. De beoordeling
    
    6.1. Met betrekking tot de hiervoor onder 4. weergegeven klacht oordeelt het hof als volgt.
    
    
      6.2. Het hof is van oordeel dat klaagster onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat het voor de oud-notaris duidelijk had moeten zijn dat [echtgenoot] het meervermelde bedrag van € 150.000,-- niet had willen lenen aan klaagster maar aan haar had willen schenken. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de oud-notaris daarentegen verklaard – en door klaagster niet, althans onvoldoende weersproken – dat er tussen partijen sprake was van een geldlening. Een kenmerk van een geldlening is dat het geleende bedrag – al dan niet vermeerderd met rente – op enig tijdstip moet worden terugbetaald. Klaagster heeft ook zelf meegewerkt aan het tot stand komen van de geldleningsovereenkomst met hypotheekstelling. Er kan de oud-notaris dan ook geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij de inhoud van de huwelijkse voorwaarden niet met partijen heeft besproken op het moment van het passeren van de hypotheekakte. Daarvoor was bij die gelegenheid geen aanleiding nu zowel [echtgenoot] als klaagster het verstrekken van de meervermelde financiële middelen beiden hebben gegoten in de vorm van een geldleningsovereenkomst met hypotheekstelling.
      De klacht is ongegrond.
    
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.4. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de bestreden beslissing.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 juni 2011 door de rolraadsheer.
    
    
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
    
    BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
    
    
    
      [klaagster]
      wonende te [   ]
      klaagster,
      advocaat: mr. F. Hoppe,
    
    
    -t e g e n-
    
    
      [de oud-notaris]
      oud-notaris, voorheen gevestigd te [   ],
      beklaagde.
    
    
    
    De procedure
    
    Op 11 juni 2010 heeft klaagster zich tot deze Kamer gewend met een klacht over [de oud-notaris], hierna: de oud-notaris.
    
    De oud-notaris heeft bij brief van 21 juni 2010 op de klachten geantwoord.
    
    De klacht is op 14 september 2010 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn [klaagster], vergezeld van mr. Hoppe voornoemd, en de oud-notaris verschenen.
    
    Klaagster heeft haar klacht doen toelichten en de oud-notaris heeft daarop zijn standpunt uiteengezet.
    
    Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op 26 oktober 2010.
    
    De feiten
    
    
      2.1. Klaagster en haar inmiddels overleden echtgenoot (hierna: [echtgenoot]) zijn in 1985 in het huwelijk getreden. Kort daarvoor, op 2 september 1985 is een akte huwelijkse voorwaarden verleden ten overstaan van mr. [A], notaris te [   ].
      In deze akte is onder artikel 6 het volgende opgenomen:
    
    
    “De echtgenoten zijn, voorzover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar.”
    
    2.2. Klaagster en [echtgenoot] bewoonden een - op naam van [echtgenoot] gesteld - appartement te [   ], en hebben in 2006 een recreatiebungalow te [   ] aangekocht. Deze bungalow is op naam van klaagster gesteld. De aankoop van deze bungalow is voor de helft bekostigd door klaagster zelf. De andere helft (EUR 150.000,--) is gefinancierd door middel van een geldlening waartoe op het appartement te [   ] een recht van hypotheek is verleend.
    
    2.3. De hiervoor bedoelde hypotheekakte is op 2 mei 2006 verleden ten overstaan van de oud-notaris.
    
    2.4. Op 9 mei 2006 is ten overstaan van de waarnemer van de oud-notaris het testament van [echtgenoot] verleden. De daaraan voorafgaande bespreking is door de oud-notaris ten huize van [echtgenoot] gevoerd. De oud-notaris had voorheen, te weten op 18 oktober 2001 en op 26 oktober 2005 eerdere testamenten van [echtgenoot] verleden. 
    
    
      2.5. Op 21 juli 2007 is [echtgenoot] overleden. Uit het testament volgt dat aan klaagster is gelegateerd de inboedel, de auto, alsmede het zakelijk recht van gebruik en bewoning van het appartement van [echtgenoot] voor een periode van anderhalf jaar, dan wel indien zij dit legaat niet wenst te aanvaarden, het recht om dat appartement tegen taxatiewaarde te kopen.
      [echtgenoot] heeft onder last van voormelde legaten, klaagster voor 60% tot erfgename benoemd en zijn beide dochters (geboren uit een eerder huwelijk) ieder voor 20%.  
      In dit testament is tevens een notaris of kandidaat-notaris van het notariskantoor [X], of diens rechtsopvolger, tot executeur benoemd. 
    
    
    2.6. Bij brief van 28 mei 2009 heeft notaris mr. [B], optredend als gevolmachtigde van de executeur, aan klaagster te kennen gegeven dat ingevolge artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden een vergoeding aan de nalatenschap moet plaatsvinden omdat het bedrag van EUR 150.000,-- waarvoor een recht van hypotheek op het registergoed te [   ] is gevestigd en daarmee aan het vermogen van [echtgenoot] is onttrokken, is aangewend voor de aankoop van het registergoed te [   ] en daarmee in het vermogen van klaagster is gekomen. 
    
    2.7. De raadsman van klaagster heeft bij brief van 23 juli 2009 aan het kantoor waaraan notaris mr. [B], en voorheen de oud-notaris was verbonden, medegedeeld dat het nooit de bedoeling is geweest dat klaagster achteraf belast zou worden met de hypothecaire lening. Klaagster is de mening toegedaan dat de oud-notaris is tekortgeschoten in de op hem rustende informatieplicht omdat hij [echtgenoot] en klaagster niet heeft gewezen op consequenties van de hypotheekakte en het testament in samenhang met de geldende huwelijkse voorwaarden en hen niet heeft gewezen op de mogelijkheid het testament aan te passen of de hypothecaire lening op te nemen in de huwelijkse voorwaarden. Op die grond houdt zij het kantoor van de oud-notaris aansprakelijk voor de schade die klaagster dientengevolge leidt. 
    
    2.8. Nadat de raadsman van klaagster bij emailbericht van 22 oktober 2009 om een inhoudelijke reactie had verzocht, heeft notaris mr. [B] bij brief van 16 december 2009 de aansprakelijkheidstelling van de hand gewezen. Op een daartoe strekkend verzoek heeft hij vervolgens bij brief van 12 februari 2010 aangegeven dat er geen aantekeningen in het kader van de besprekingen rond de hypotheekakte zijn gemaakt dan wel bewaard gebleven. 
    
    De klacht, het verweer en de beoordeling
    
    3.1. Klaagster verwijt de oud-notaris dat hij klachtwaardig heeft gehandeld omdat hij zijn zorgplicht, dan wel informatieplicht dan wel waarschuwingsplicht heeft geschonden door klaagster en [echtgenoot] niet te wijzen op de mogelijke gevolgen van de hypotheekakte en het testament in samenhang met de huwelijkse voorwaarden. De oud-notaris had in redelijkheid kunnen en moeten weten welke gevolgen de hypotheek van [echtgenoot] had ten aanzien van de eventuele nalatenschap aan klaagster en hij had klaagster en [echtgenoot] ten tijde van de totstandkoming van de hypotheekakte en het testament op die gevolgen moeten wijzen en hen daarvoor moeten waarschuwen. Klaagster stelt dat het de bedoeling van [echtgenoot] was dat zij goed verzorgd zou achterblijven. Om die reden had [echtgenoot] in de in het verleden opgemaakte testamenten telkens een groter percentage in het erfgenaamschap aan haar toebedeeld. Klaagster stelt dat het ook de bedoeling was dat de hypothecaire geldlening buiten de verrekening zou blijven. Klaagster stelt dat zij er altijd vanuit is gegaan dat die financiering op vrijgevigheid van haar echtenoot berustte.
    
    
      3.2. De oud-notaris stelt dat de klacht ongegrond is. Daartoe voert hij aan dat hij feitelijk niet bij de totstandkoming van de financiering was betrokken en dat aan die constructie als zodanig ook helemaal geen bijzonderheden kleefden, zodat hij in het kader van het verlijden van die akte, waarbij zowel [echtgenoot] als klaagster aanwezig waren, geen aanleiding zag om de gevolgen daarvan met [echtgenoot] of klaagster te bespreken.
      De notaris voert verder aan dat het testament dat hij een week later heeft gepasseerd, op voorhand met [echtgenoot] is besproken. De notaris heeft in dat kader gesteld dat [echtgenoot] niet voornemens was om zijn huwelijkse voorwaarden te veranderen. De notaris stelt dat het hem uit dat gesprek duidelijk was dat [echtgenoot] de beide dochters niet wilde onterven en hen een redelijk deel uit de nalatenschap wenste toe te delen, in welk kader het ook helemaal niet de bedoeling was om de hypothecaire geldlening van EUR 150.000,-- buiten de verrekening te houden. De thans, ten gevolge van het testament, de hypotheek en de huwelijkse voorwaarden, ontstane situatie is volgens de oud-notaris, precies zoals [echtgenoot] die voor ogen had. [echtgenoot] had met de aankoop van de bungalow geholpen maar het was niet zijn bedoeling aan klaagster een schenking te doen.
    
    
    
      3.3. De Kamer overweegt dat de vraag die hier wordt opgeworpen feitelijk luidt of de oud-notaris de consequenties van de huwelijkse voorwaarden met partijen had moeten bespreken op het moment dat de bedoelde hypotheek werd gevestigd. 
      Het verwijt van klaagster gaat in dat kader uit van de veronderstelling dat [echtgenoot] feitelijk beoogde haar een schenking te doen van EUR 150.000,-- terwijl de oud-notaris had moeten begrijpen en had moeten waarschuwen dat daarvoor, gelet op de huwelijkse voorwaarden, een andere constructie moest worden gezocht. Die (veronder)stelling is echter onvoldoende onderbouwd. 
      Het enkele feit dat de aangekochte bungalow op naam van de vrouw is gesteld, is onvoldoende om aan te nemen dat van een schenking sprake is. Veeleer duidt die omstandigheid op de wens om het aan de vrouw toebehorende deel daarvan buiten de verdeling te houden. Klaagster heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de oud-notaris had moeten begrijpen dat het niet de bedoeling van [echtgenoot] was, om het bedrag buiten de verrekening te houden. Er is ook geen aanleiding voor de veronderstelling dat [echtgenoot] de aldus ontstane gevolgen niet had gewild. De oud-notaris mocht er derhalve van uit gaan dat het gevolg van de door [echtgenoot] aan klaagster verstrekte geldlening voor partijen duidelijk was. De inschatting van de notaris dat er geen specifieke aanleiding was om de consequenties van de huwelijkse voorwaarden in dat kader te bespreken, getuigt niet van enig plichtsverzuim. Zijn handelen in deze wordt door de Kamer dan ook niet klachtwaardig geoordeeld. 
    
    
    3.4. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht ongegrond wordt verklaard.
    
    De beslissing:
    
    De Kamer van Toezicht:
    
    Verklaart de klacht ongegrond. 
    
    Gewezen te Utrecht door mr. H.M.M. Steenberghe, plv. voorzitter, mrs. E.J.M. Kerpen, G.H. Beens, R.J.M. van den Heuvel en A.R. Creutzberg, leden, bijgestaan door mr. M.E. Hoogendorp, plv. secretaris, en uitgesproken op 26 oktober 2010.
    
    De plv. secretaris			De wnd. voorzitter
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    Aan partijen toegezonden op: