ECLI:NL:RBROT:2010:BO4799, Rechtbank Rotterdam, 02-11-2010, 363917 / KG ZA 10-978
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid ontstaat door vestiging en door verkrijgende/bevrijdende verjaring (artikel 5:72 BW). Verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW. Bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW. Recht van overpad in dit geval uitsluitend gebaseerd op toestemming en niet op erfdienstbaarheid.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 363917 / KG ZA 10-978
    
    Vonnis in kort geding van 2 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      eiser,
      advocaat mr. M. van der Linden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      gedaagden,
      advocaat mr. K.K. Paap.
    
    
    Eiser wordt hierna aangeduid als "[eiser]". Gedaagden worden hierna aangeduid als "[gedaagde 1]", "[gedaagde 2]" en "[gedaagde 3]", alsmede waar mogelijk gezamenlijk en in enkelvoud als "[gedaagden]".
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de pleitnota van mr. van der Linden;
      - (fax)brief d.d. 18 oktober 2010 met producties van mr. Paap;
      - de pleitnota van mr. Paap;
      - de mondelinge behandeling.
    
    
    
      	De feiten
      	Sinds 14 juni 1973 is [eiser] eigenaar van een woning met bijbehorend perc[adres] te Capelle aan den IJssel. In de koopakte d.d. 14 juni 1973 van de woning en het perceel staat vermeld, voor zover hier van belang:
      "(...) Overeengekomen wordt dat gevestigd wordt ten behoeve van het complex 4464 en nommer 6067 gedeeltelijk, groot ongeveer zeven en zestig centiaren, de erfdienstbaarheid van voet- en kruiwagenpad om tekomen en tegaan over het pad ten noorden van het pand nommer 39 naar en van het pand nommer 37 en zulke in de kortst mogelijke richting elkander zoo min mogelijk schade of hinder toebrengende; (...)"
    
    
    	Het in voorbedoelde akte vermelde "pand nummer 37" verwijst naar de woning van [eiser]. Het "pand nummer 39" is eigendom van [gedaagde 1]. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn eigenaren van een nabijgelegen pand met nummer 41.
    
    	In 1977 hebben [eiser] en [gedaagde 1] gezamenlijk en in goed overleg twee aaneengesloten garages laten bouwen. Beide garagedelen staan op de gemeenschappelijke erfafscheiding van de percelen van [eiser] en [gedaagde 1]. De garages zijn vanaf het begin (mede) bedoeld als autostalling. Sinds de voltooiing van de garages heeft [eiser] met toestemming van [gedaagde 1] en (thans) [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gebruik gemaakt van een pad dat zich tussen de panden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 3] bevindt (hierna: "het pad"). De ene helft van het pad bevindt zich op het perceel van [gedaagde 1] en de andere helft op het perceel van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Het is [eiser] - behoudens op zondagen - toegestaan om met één auto over het pad van en naar zijn huis te rijden. 
    
    	[eiser] is voornemens zijn woning met bijbehorend perceel te verkopen aan een derde.
    
    
      	Een brief d.d. 4 augustus 2010 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan Van Herk Makelaardij luidt, voor zover van belang:
      "(...) Wanneer wij specifiek kijken naar het huidige recht van overpad, maken de heer en mevrouw [eiser], middels een auto, gebruik van dit overpad. Hierbij wordt door zowel de familie [gedaagde 2] als de familie [gedaagde 1] overpad verleend. (Lopend en met de fiets zijn daarbij natuurlijk ook van toepassing).
    
    
    Het huidige recht van overpad kan als 'bijzonder' omschreven worden. Rechtmatig en in het kadaster vastgelegd, is er alleen een overpad van toepassing welke bedoeld is enkel en alleen voor lopend en met de fiets (en eventueel met een motor aan de hand).
    
    Dat er momenteel sprake is van deze 'bijzondere vorm van overpad' als hierboven omschreven, is in het verleden mondeling overeengekomen tussen de heer [eiser] en de heer [gedaagde 1]. Daar een mondelinge afspraak door de tijd heen "verjaard' is deze afspraak tot op de dag van vandaag van toepassing op de heer en mevrouw [eiser].
    
    Echter gezien het feit dat het pand aan de [adres] mogelijk binnen afzienbare tijd over zal gaan naar een andere eigenaar, hebben wij als beheerders van het overpad besloten dat het 'bijzondere' overpad middels een (auto)voertuig per direct komt te vervallen, na het verkopen van het pand en het intrekken van de nieuwe eigenaar. Het overpad middels een (auto)voertuig is dus NIET van toepassing op nieuwe eigenaren."
    
    	Het geschil
    
    
      	[eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen, inhoudende verschijning bij een notaris te Capelle aan den IJssel, teneinde de akte(n) houdende recht van overpad voor gemotoriseerde voertuigen ten laste van de dienende erven van [gedaagden] en ten bate van het heersende erf van [eiser], op te laten maken en in te laten schrijven in de daartoe bedoelde registers, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, per gedaagde, voor iedere dag dat [gedaagden] daaraan geen gehoor geven, met een maximum van € 25.000,00 per gedaagde, dan wel op straffe van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      [gedaagde 1] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot een voorschot op schadevergoeding voor een bedrag van € 25.000,00, dan wel tot een bedrag als voorschot op schadevergoeding door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      subsidiair
      [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat iedere huidige en toekomstige eigenaar, alsmede zijn/haar gezinsleden van het perceel [adres] ongestoord gebruik mogen maken van het thans feitelijk bestaande recht van overpad met een gemotoriseerd voertuig over de erven van [gedaagden], totdat hierover in een bodemprocedure is beslist;
      [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot een voorschot op schadevergoeding voor een bedrag van € 25.000,00, dan wel tot een bedrag als voorschot op schadevergoeding door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      meer subsidiair
      een voorziening te treffen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      zowel primair, subsidiair, als meer subsidiair
      met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.
    
    
    	[gedaagden] voert verweer. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      	De beoordeling
      	Ingevolge artikel 5:72 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen (naar huidig recht) erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring. Vestiging vindt plaats als aan de vereisten van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een notariële akte plus inschrijving in openbare registers is voldaan, dan wel door een voorbehoud van een erfdienstbaarheid bij de overdracht.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat in de akte d.d. 14 juni 1973 - als geciteerd in 2.1 -uitsluitend een erfdienstbaarheid van voet- en kruiwagenpad is gevestigd.
    
    
    
      	[eiser] stelt zich op het standpunt dat in de loop der tijd door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid voor gemotoriseerde voertuigen is ontstaan. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      Vóór 1 januari 1992, aldus onder oud recht, kon een erfdienstbaarheid slechts door verkrijgende verjaring worden verkregen indien degene bij wie het bezit daarvan was aangevangen, zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en mocht beschouwen. Daarvoor diende sprake te zijn van het bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Bij een recht op het gebruik van een pad, in die zin dat het gebruik ziet op het komen en gaan op die weg zoals in het onderhavige geval, is een dergelijk bezit niet aan de orde. Van verkrijgende verjaring op grond van oud recht kan in casu dan ook geen sprake zijn.
    
    
    
      	Van verkrijgende verjaring naar huidig recht is naar voorlopig oordeel evenmin sprake. Naar huidig recht ontstaat verkrijgende verjaring - ex artikel 3:99 BW - na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. De voorwaarde dat daarbij sprake moet zijn van een voortdurend en zichtbaar bezit is daarbij komen te vervallen. Het gaat erom of de macht over het pad die in het gebruik ligt besloten, wordt uitgeoefend als gepretendeerd rechthebbende op een erfdienstbaarheid, hetgeen beoordeeld dient te worden naar de verkeersopvattingen zoals de gedragingen en bedoelingen van partijen. De wijze waarop [eiser] met zijn auto gebruik maakt van het pad vormt op zichzelf nog geen bezit van een erfdienstbaarheid. Voorshands wordt aangenomen dat het recht van [eiser] om met zijn auto gebruik te maken van het pad uitsluitend gebaseerd is op de daartoe gegeven toestemming van [gedaagde 1] respectievelijk stilzwijgende toestemming van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Voorshands is niet aannemelijk geworden dat [gedaagden] daarbij ook de bedoeling heeft gehad [eiser] het bezit van een erfdienstbaarheid te verschaffen. Zulks is ook ter zitting gemotiveerd door [gedaagden] weersproken. Naar het zich thans laat aanzien mocht [eiser] er dan ook niet van uitgaan dat het gebruik van het pad met zijn auto op grond van het bezit van een erfdienstbaarheid was toegestaan.
      De stelling van [eiser] dat [gedaagden] in de brief van 4 augustus 2010, als hiervoor in 2.5 (gedeeltelijk) geciteerd, zou hebben erkend dat [eiser] ook een erfdienstbaarheid voor een gemotoriseerd voertuig zou bezitten, kan niet worden gevolgd. Op basis van de inhoud van deze brief, alsmede de toelichting daarop ter zitting, is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagden] met de zinsnede: "Daar een mondelinge afspraak door de tijd heen "verjaard' is deze afspraak tot op de dag van vandaag van toepassing op de heer en mevrouw [eiser].", uitsluitend heeft bedoeld aan te geven dat zij de afspraak met [eiser] in de loop der jaren ten opzichte van [eiser] niet meer heeft kunnen opzeggen. Naar voorlopig oordeel blijkt uit deze zinsnede dan ook geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning ter zake van het bezit van een erfdienstbaarheid die als zodanig door [eiser] mocht worden opgevat.
    
    
    	Voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van een bezit van erfdienstbaarheid ter zake van een gemotoriseerd voertuig, staat aan een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring thans in de weg dat vooralsnog geen sprake lijkt te zijn van een bezit te goeder trouw. Van bezit te goeder trouw is sprake indien degene die er een beroep op doet ervan uitging en mocht gaan dat er een erfdienstbaarheid gevestigd was volgens de wettelijke regels, maar dat door een achteraf gebleken en hem onbekend gebrek deze vestiging ongeldig blijkt te zijn. Hiervan is in het onderhavige geval vooralsnog niet gebleken. Partijen zijn en waren er van op de hoogte dat in de akte d.d. 14 juni 1973 geen erfdienstbaarheid was vastgelegd voor het gebruik van het pad met een gemotoriseerd voertuig. Een uitbreiding van die erfdienstbaarheid, op grond van de omstandigheid dat partijen zich ten tijde van het opmaken van voorbedoelde akte niet zouden hebben gerealiseerd dat de erfdienstbaarheid later geen betrekking zou hebben op gemotoriseerde voertuigen, zoals [eiser] thans betoogt, lijkt voorshands onverenigbaar met de wijze waarop volgens de wet erfdienstbaarheden tot stand komen. Ook het gegeven dat [gedaagden] gedurende lange tijd geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het pad met een auto biedt geen grond om aan de bij akte d.d. 14 juni 1973 gevestigde erfdienstbaarheid een verdergaande betekenis toe te kennen.
    
    	Gelet op het voorgaande wordt voorshands aangenomen dat er sprake is van een aan [eiser] verleend persoonlijk recht tot het gebruik van het pad met zijn auto. Anders dan een erfdienstbaarheid (dat betrekking heeft op een erf en overgaat met de eigendom van het erf) komt dit persoonlijk recht toe aan de persoon [eiser] (en eventuele gezinsleden) en dus niet aan mogelijk toekomstige eigenaren van de woning en het perceel van [eiser]. Potentiële kopers van de woning van [eiser] kunnen derhalve op formele gronden geen aanspraak maken op gebruik van het pad, anders dan als voet- en kruiwagenpad. Dit sluit evenwel niet uit dat eventueel in de toekomst ook met deze potentiële kopers afspraken kunnen worden gemaakt over een mogelijk verdergaand gebruik van het pad, indien en voor zover [gedaagden] dit alsnog wenselijk achten.
    
    	Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW (nog) niet aan de orde kan zijn, omdat - nog daargelaten de vraag of hier al sprake is van een voor verjaring vatbaar bezit, hetgeen in het voorgaande ontkennend is beantwoord - ingevolge het bepaalde van artikel 95 Overgangswet nieuw BW de verjaringstermijn van 20 jaar eerst op 1 januari 1992 is gaan lopen en er sindsdien nog geen 20 jaren zijn verstreken. 
    
    	Op grond van het hiervoor overwogene is [gedaagden] niet gehouden medewerking te verlenen aan het opmaken van een akte als door [eiser] gevorderd, dan wel toe te staan dat iedere huidige en toekomstige eigenaar van de woning en het perceel van [eiser] gebruik maakt van het pad met een gemotoriseerd voertuig. De (primaire en subsidiaire) vorderingen die daarop zien, zullen derhalve worden afgewezen.
    
    
      	[eiser] vordert ook een voorschot op schadevergoeding ad € 25.000,00. Het gevorderde strekt tot betaling van een geldsom. Een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
      - het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
      - sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
      - bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
    
    
    	Voorshands is niet gebleken dat sprake is van een onrechtmatig handelen door [gedaagden] als gevolg waarvan [eiser] schade lijdt of heeft geleden en die voor rekening van [gedaagden] dient te komen. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij dit deel van de vordering. [eiser] heeft zulks niet aannemelijk gemaakt. De (primair en subsidiair) gevorderde schadevergoeding zal derhalve eveneens worden afgewezen.
    
    	[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    	wijst het gevorderde af;
    
    	veroordeelt [eiser] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] bepaald op € 263,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. van Gulick, griffier.
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2021/676
    
    
    
      363917 / KG ZA 10-978
      2 november 2010