ECLI:NL:CBB:2008:BC4740, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-02-2008, AWB 06/298
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/298				19 februari 2008
      9500 Mededingingswet
    
     
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Vereniging Het Fries Hollands Rundvee-Stamboek (hierna: FHRS), te Leeuwarden, appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 22 februari 2006, 
      (kenmerk MEDED 04/3431-WILD) in het geding tussen appellante
    
    
    
      en
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelneemt
      CRV Holding B.V. (hierna: CRV), te Arnhem.
    
    
    
      Gemachtigde van appellante: mr. R.W. La Gro, advocaat te Alphen aan den Rijn.
      Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegger en mr. A.S.M.L. Prompers, 
      beiden werkzaam bij NMa.
      Gemachtigde van CRV: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel, België.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 7 april 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 22 februari 2006, aan appellante verzonden op 24 februari 2006 (&lt;www.rechtspraak.nl&gt;, LJN: AY6109). 
      Bij brief van 13 april 2006 heeft CRV verzocht in het geding te worden betrokken als belanghebbende partij, zoals ook in eerste aanleg is geschied. Bij brief van 20 april 2006 heeft het College CRV hiertoe in de gelegenheid gesteld.
      Bij brief van 11 mei 2006 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevoerd.
      Bij brief van 10 juli 2006 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Bij brief van 14 september 2006 heeft CRV een reactie op de ingediende stukken gegeven en een nader stuk ingediend.
      Bij brief van 20 juli 2007 heeft NMa de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank in eerste aanleg met toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb heeft beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, ingestuurd met het verzoek deze stukken ook in hoger beroep aan te merken als stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
      Op 3 augustus 2007 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de door NMa ingediende stukken gerechtvaardigd is te achten voor NMa stukken 19, 21, 25, 27, 33, en 45 tot en met 49.
      Bij brief van 10 augustus 2007 heeft CRV bericht dat zij ermee kan instemmen dat het College mede op grondslag van de stukken uitspraak doet op het beroep, voorzover het stukken betreft waarvan zij de inhoud niet kennen. Bij brief van 12 september 2007 heeft appellante eveneens laten weten hiermee in te stemmen.
      Bij brief van 19 september 2007 heeft verweerder een ontbrekende pagina van een als vertrouwelijk aangemerkt stuk ingestuurd.
      Op 16 oktober 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellante verscheen voorts D. Endendijk, voorzitter van het bestuur van appellante.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil en de uitspraak van de rechtbank
      Voor een weergave van de feiten en omstandigheden, een omschrijving van de klacht, de gevoerde procedure bij NMa, het bestreden besluit en de standpunten in beroep verwijst het College naar de bestreden uitspraak. 
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	Het standpunt van FHRS in hoger beroep
      FHRS heeft ter ondersteuning van het hoger beroep het volgende aangevoerd. 
      Het NRS Informatiesysteem (NIS) en de uit de stamboekcertificaten voorvloeiende noodzakelijke berekening van de fokwaarde zijn essentiële faciliteiten. FHRS is als erkend stamboek bevoegd stamboekcertificaten af te geven. Een stamboekcertificaat moet voldoen aan de vereisten die zijn neergelegd in beschikkingen van de Europese Commissie (te weten Beschikking van de Commissie van 29 juli 1986 houdende vaststelling van het model van en de gegevens die moeten voorkomen in het stamboekcertificaat voor raszuivere fokrunderen, 86/404/EEG, Pb. 1986 L 233, blz. 19 en Beschikking van de Commissie van 21 januari 1988 houdende vaststelling van het model van en de gegevens die moeten voorkomen op de stamboekcertificaten voor sperma en embryo's van raszuivere fokrunderen, 88/124/EEG, Pb. 1988 L 62, blz. 32). Uit deze vereisten vloeit voort dat in een stamboekcertificaat de fokwaarde van het dier – zijnde de resultaten van prestatieonderzoek en de resultaten en oorsprong van de beoordeling van de genetische waarde van het dier en zijn familieleden – moet zijn vermeld. In Nederland bestaat maar één databank waaruit de gegevens voor het vaststellen van de fokwaarde kunnen worden betrokken, het NIS. FHRS heeft meegewerkt aan het opzetten van deze databank en voert ook gegevens uit het eigen stamboek in het NIS in. Voor de berekening van de fokwaarde heeft FHRS naast de eigen gegevens ook die van dieren uit het stamboek van CRV nodig. CRV heeft de gegevens uit het NIS gekoppeld aan een systeem dat de fokwaarde berekent. Voor FHRS is deze koppeling noodzakelijk, omdat zij anders geen fokwaarde kan verkrijgen uit het NIS. 
      Voorts is het NIS van essentieel belang voor het voortduren van de erkenning van FHRS als stamboek. Dit vloeit voort uit (de bijlage bij) beschikking 84/247 (Beschikking van de Commissie van 27 april 1984 tot vaststelling van de criteria voor de erkenning van organisaties of verenigingen van veefokkers die stamboeken voor raszuivere fokrunderen bijhouden of instellen, Pb. 1984 L 125, blz. 58), waarin de voorwaarden voor erkenning als stamboek zijn vastgesteld.
      Het is voor FHRS zowel technisch als economisch onmogelijk of onredelijk moeilijk om eenzelfde systeem als het NIS op te zetten, onder meer omdat de gegevens van CRV – dat 95 % van de markt bezit – in het NIS blijven, terwijl het noodzakelijk is voor het bepalen van de relatieve fokwaarde om voldoende data te verzamelen.
      CRV heeft een machtspositie op de markt van stamboekcertificaten. CRV heeft 9500 boeren die lid zijn van haar organisatie terwijl FRHS 500 leden heeft. Uit het besluit in primo van NMa blijkt ook dat het aandeel van CRV in de omzet van de relevante markt voor stamboekcertificaten 80 tot 90% is. Op de markt van gegevensverzameling heeft CRV een monopolie. Er is namelijk maar één NIS en CRV is daarvan eigenaar.
      Indien een onderneming als CRV een economische machtspositie heeft en beschikt over een essentiële faciliteit kan leveringsweigering misbruik van die economische machtspositie opleveren indien voldaan is aan de criteria genoemd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen  (hierna: Hof van Justitie) van 26 november 1998, C-7/97, Bronner, Jur. blz. I-7791; (hierna: arrest Bronner). Aan de criteria is voldaan aangezien CRV weigert tegen kostprijs de benodigde gegevens voor het aanmaken van stamboekstukken elektronisch aan te leveren, zodat FHRS door te hoge kostprijs en te laat aanleveren van gegevens uit de markt wordt gedrukt. FHRS is van mening dat zij de gegevens tegen handelingskosten moet kunnen verkrijgen en daarvoor niet nog een extra commerciële vergoeding dient te betalen. CRV verleent FHRS toegang tot de noodzakelijke gegevens tegen voorwaarden die significant minder gunstig zijn dat de voorwaarden die voor haarzelf gelden. Het NIS is onontbeerlijk om op de markt voor stamboekcertificaten actief te zijn.
      De verkoopprijs die CRV hanteert voor de afgifte van haar stamboekcertificaten is onbillijk laag. De prijsverlaging in 1997 door CRV naar fl. 25,- is op zich niet onredelijk, maar wel in verband met het feit dat FHRS onder aanzienlijk minder gunstige condities over de gegevens kan beschikken. Dat deze prijzen wel onredelijk laag zijn blijkt onder meer uit de marges die FHRS en CRV blijkens het besluit in primo behalen op de stamboekcertificaten bij vrijwel identieke verkoopprijzen. CRV heeft nimmer een negatief bedrijfsresultaat gehaald, terwijl FHRS vanaf 1999 enkel negatieve bedrijfsresultaten heeft gehaald. Dit doet sterk vermoeden dat CRV de gegevens tegen aanzienlijk lagere kosten kan verkrijgen uit het NIS. 
      Voorts voert FHRS aan dat aan de bestreden uitspraak en aan de beslissing op bezwaar een zorgvuldigheidsgebrek kleeft aangezien FHRS ten onrechte is gekwalificeerd als veeverbeteringsbedrijf, terwijl zij een stamboekorganisatie is die gecertificeerde informatieproducten levert. 
      FHRS acht het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waar NMa stelt dat geen sprake is van een leveringsweigering. NMa heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat op basis van de grote verschillen in bedrijfsresultaten geen onbillijk lage marktprijzen voor de verkoop van stamboekcertificaten door CRV zijn vastgesteld.
      Gelet op het belang van mededinging op de markt voor stamboekcertificaten met fokwaardeberekeningen en de belangen van FHRS en CRV heeft NMa niet in redelijkheid kunnen besluiten de klachten ongegrond te verklaren en de aanvraag om toepassing van artikel 56 Mededingingswet (hierna: Mw) af te wijzen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van NMa in hoger beroep
      NMa is van mening dat de uitspraak van de rechtbank in stand moet blijven. 
      De rechtbank heeft zich in de bestreden uitspraak, net als NMa, niet uitgesproken over de vraag of CRV beschikt over een essentiële faciliteit. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven, aangezien vaststaat dat FHRS toegang heeft tot de NIS-gegevens die zij nodig heeft voor het vervaardigen van een stamboekcertificaat, waarvoor FHRS een zakelijke vergoeding dient te betalen. Niet is gebleken dat toegang tot het NIS aan FHRS is geweigerd. 
      NMa merkt ter zake van het bestaan van essentiële faciliteiten desalniettemin op dat FHRS gedurende de procedure verschillende faciliteiten heeft aangemerkt als essentieel. In haar hoger beroepschrift merkt FHRS het NIS en de uit de stamboekcertificaten voortvloeiende noodzakelijke berekening van de fokwaarde aan als essentiële faciliteiten, terwijl in beroep is gesteld dat het NIS en de fokwaarde de essentiële faciliteiten waren. De rechtbank is van het laatste uitgegaan.
      Voorts is het volgens NMa twijfelachtig of zou kunnen worden gesproken van een essentiële faciliteit aangezien volgens CRV verschillende alternatieven bestaan om fokwaardeschattingen te (laten) maken. Uit de door FHRS aangehaalde Europese regelgeving volgt niet dat FHRS toegang zou moeten krijgen tot het NIS en de NIS-gegevens ten einde erkend te blijven. Bovendien heeft FHRS toegang tot de NIS-gegevens.
      Met betrekking tot de stellingen van FHRS over de machtspositie van CRV op de markt voor stamboekcertificaten merkt NMa op dat hij in primo niet de relevante markt heeft afgebakend. Hij heeft dit niet nodig geoordeeld, omdat geen sprake was van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. 
      Naar aanleiding van hetgeen door FHRS is gesteld met betrekking tot misbruik van een economische machtspositie en essentiële faciliteiten merkt NMa op dat vaststaat dat CRV FHRS toegang verleent tot het NIS en de betreffende NIS-gegevens ook levert, hetzij in hard copy via de RundPrintfuntie, hetzij in elektronische vorm via de downloadoptie. In wezen beklaagt FHRS zich over het tarief dat zij voor de downloadoptie moet betalen. Dit tarief  van € 4,54, exclusief de handelingskosten, acht NMa niet dusdanig hoog dat het voor FHRS onmogelijk is om een concurrerend product op de markt te zetten. NMa acht het niet aannemelijk dat het beweerde geleden verlies het gevolg is van de door FHRS te betalen inkoopprijs (het tarief). 
    
    
    
      5.	Het standpunt van CRV in hoger beroep
      CRV stelt dat FHRS gaandeweg de procedure haar klacht heeft uitgebreid en gewijzigd, hetgeen volgens vaste rechtspraak niet is toegestaan. De oorspronkelijke klacht betrof de toegang tot de gegevens van de eigen FHRS-leden via de downloadoptie en de door CRV voor exportcertificaten gehanteerde prijs. Gaandeweg heeft FHRS haar klacht uitgebreid met de wens elektronisch toegang te krijgen tot alle benodigde gegevens voor het maken van een stamboekcertificaat, ook tot die van CRV-leden. Voorts is de klacht gewijzigd, omdat FHRS tijdens de bezwaarschriftprocedure zich bereid heeft verklaard een vergoeding te betalen voor toegang tot alle benodigde gegevens, zij het niet de volledige door CRV gevraagde vergoeding. Verder heeft FHRS in beroep de klacht nog uitgebreid met de nieuwe stelling dat ook uit het NIS voortvloeiende fokwaardeschattingen essentiële faciliteiten zijn, en in hoger beroep is deze stelling gewijzigd in de stelling dat de uit de stamboekcertificaten voortvloeiende noodzakelijke berekening van de fokwaarde een essentiële faciliteit is. 
      CRV acht de overweging van de rechtbank dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het onthouden van een essentiële faciliteit alleen dan misbruik is, indien in ieder geval vaststaat dat een dominante onderneming toegang tot een bepaalde faciliteit weigert juist. Het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van leveringsweigering acht CRV eveneens juist. Voorts stelt CRV zich op het standpunt – voor zover nodig – dat het NIS en de uit de stamboekcertificaten voortvloeiende noodzakelijke berekening van de fokwaarde geen essentiële faciliteiten zijn. Ingevolge de Beschikking van de Commissie van 17 mei 2005 betreffende stamboekcertificaten en gegevens voor raszuivere fokrunderen en sperma, eicellen en embryo's daarvan (Beschikking 2005/379, Pb. 2005 L 125, blz. 15) is vermelding van de fokwaarde niet vereist voor het opmaken van geldige exportcertificaten. De stelling van FHRS dat voor 2005 geen geldig exportcertificaat kon worden afgegeven zonder fokwaardevermelding is onjuist. 
      Voorts is FHRS voor de berekening van de fokwaarde niet aangewezen op CRV, aangezien de betreffende gegevens ook bij derden kunnen worden opgevraagd en de berekening door instituten elders in Europa kan worden uitgevoerd.
      Uit de door FHRS aangehaalde Europese regelgeving volgt niet dat haar erkenning als stamboek op de tocht staat als zij geen gebruik kan maken van het NIS, en evenmin dat zij verplicht is exportcertificaten af te geven. Technische, juridische of economische obstakels die het onmogelijk of onredelijk moeilijk maken om een eigen systeem op te zetten bestaan niet.
      Zolang een behoorlijke marktafbakening niet heeft plaatsgevonden kan en mag niet worden aangenomen dat CRV over een machtspositie beschikt. 
      CRV stelt zich voorts op het standpunt dat het NIS een private databank is en dat het vragen van een redelijke vergoeding voor het opslaan, bewerken en verwerken van gegevens en voor het instandhouden van de databank haar als exploitant van een databank vrijstaat. De vergoeding waarvoor CRV FHRS elektronisch toegang biedt tot het NIS (€4,45 en handelingskosten) kan bezwaarlijk worden gezien als excessief. De stellingen van FHRS dat FHRS slechts tegen significant minder gunstige voorwaarden gebruik kan maken van het NIS en toegang krijgt tot de fokwaardeberekeningen zijn niet onderbouwd. De wijze waarop CRV een exportcertificaat uit het systeem haalt verschilt van de wijze waarop FHRS dat doet. CRV maakt via het NIS in één keer een exportcertificaat met fokwaardeberekening aan – zonder daarbij te putten uit de subset van FHRS –, terwijl FHRS eerst gegevens uit het NIS haalt om deze samen met andere gegevens te verwerken in een exportcertificaat.
      Indien al zou worden geoordeeld dat CRV de facto levering weigert, dan nog is geen sprake van misbruik van machtspositie, aangezien niet is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden voor het aanmerken als misbruik. Het product van FHRS is immers niet nieuw; voorts zou een rechtvaardigingsgrond voor de vermeende leveringsweigering aanwezig zijn, omdat FHRS een uit bedrijfseconomisch oogpunt te lage vergoeding wenst te betalen. Ten tweede is FHRS gedurende langere tijd in staat geweest ook zonder de downloadoptie exportcertificaten te verkopen, zodat niet kan worden gezegd dat de downloadoptie onontbeerlijk is voor het maken van exportcertificaten. Ten derde is de markt voor exportcertificaten niet voorbehouden aan CRV. FHRS heeft zich zonder meer een positie op die markt weten te verwerven.
      De stellingen van FHRS met betrekking tot de onbillijk lage verkoopprijs dienen te worden verworpen, aangezien het verlies dat FHRS stelt te maken ook andere oorzaken kan hebben dan de vermeende hoge inkoopprijs.
      Ook de overige gronden treffen geen doel. 
    
     
    
      6.	De beoordeling van het geschil
      6.1	Het College stelt voorop dat de op 22 december 1998 bij NMa ingediende klacht betrekking heeft op de weigering van CRV om elektronisch toegang te verlenen tot de gegevens in het NIS en op de (te lage) tarieven die CRV in rekening brengt voor zijn stamboekcertificaten (door CRV ook aangeduid als exportcertificaten). Hetgeen appellante in hoger beroep naar voren heeft gebracht met betrekking tot de door haar gestelde weigering van CRV het NIS-systeem tegen kostprijs aan haar ter beschikking te stellen, specifiek ter berekening van de fokwaarden, kan derhalve niet in de beoordeling van de aangevallen uitspraak worden betrokken. Immers, tegen deze beweerdelijke gedraging waren in de evenbedoelde klacht geen bezwaren opgenomen. Evenmin vormde die gedraging anderszins voorwerp van de beslissing op bezwaar zodat zij ook niet als een mogelijke, zelfstandige, overtreding van artikel 24 Mw in de bestreden uitspraak aan de orde komt.
      6.2	Voor de beoordeling van het beroep is in de eerste plaats aan de orde of de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat CRV aan FHRS niet daadwerkelijk de toegang weigert tot gegevens die FHRS stelt nodig te hebben voor het opmaken van een stamboekcertificaat. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 
      De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat FHRS door middel van de zogenoemde Rundprintfunctie toegang heeft tot alle voor het opmaken van een stamboekcertificaat benodigde gegevens. CRV en FHRS hebben de juistheid van deze vaststelling bevestigd. FHRS heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat niettemin sprake is van een leveringsweigering omdat CRV voor het beschikbaar stellen van bedoelde gegevens langs elektronische weg – handzamer voor FHRS dan via de Rundprintfunctie –  kosten in rekening brengt die verder gaan dan handelingskosten (kosten van de levering zelf). Dienaangaande overweegt het College als volgt.
      Het College volgt FHRS niet in haar opvatting dat CRV voor het beschikbaar stellen van de gegevens slechts handelingskosten mag rekenen. Het bij de bepaling van de prijs die aan een afnemer in rekening wordt gebracht betrekken van kosten gemoeid met opslag, bewerking en beheer van gegevens in het NIS, is een gebruikelijke praktijk die als zodanig niet kan worden aangemerkt als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Met de rechtbank is het College bovendien van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de door CRV in rekening gebrachte prijs zodanig hoog is, dat sprake is van een excessief tarief. Voorts is niet gebleken dat CRV niet iedere derde partij die op vergelijkbare en elektronische wijze gegevens wil verkrijgen uit het NIS op gelijke voorwaarden als die welke FHRS worden geboden toegang verschaft. In dit verband neemt het College in aamerking het NIS-rapport en de tarievenlijst die CRV hanteert. De omstandigheid dat CRV het tarief dat zij rekent aan derde partijen niet integraal in aanmerking zou nemen bij de bepaling van de prijs die zij rekent voor de exportcertificaten die zijzelf afgeeft, zoals FHRS stelt, is voor het antwoord op de vraag of het aan derden gerekende tarief excessief hoog is naar het oordeel van het College in dit verband niet van belang. 
      Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van leveringsweigering.
      6.3	Met betrekking tot het betoog van FHRS dat CRV onbillijk lage prijzen hanteert voor de door haar afgegeven exportcertificaten overweegt het College dat uit het onderzoek dat NMa heeft ingesteld naar de prijsstelling door CRV blijkt dat het gerekend bedrag ligt zowel boven de vaste als de variabele kosten van het product en dat sprake is van een winstmarge. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat genoemde tarieven onbillijk laag zouden zijn. De omstandigheid dat CRV is overgegaan tot een sterke prijsverlaging maakt het oordeel niet anders, reeds niet omdat het verlaagde tarief geen onbillijk lage prijs inhoudt. Daarbij komt dat onweersproken door CRV is gesteld dat ten tijde van het hogere tarief van fl 45,- jaarlijks moest worden overgegaan tot terugbetaling van de daarop gemaakte winst aan de leden van de coöperatie.
      6.4	Ook de overige door FHRS aangevoerde gronden leiden niet tot het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat NMa op toereikende gronden de klacht van FHRS heeft afgewezen. Dat FHRS abusievelijk is aangemerkt als veeverbeteringsorganisatie kan niet leiden tot een ander oordeel. 
      6.5	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
      6.6	Voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      7. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2008.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. M.A. Voskamp