ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4961, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-08-2007, C06/137
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: loonvordering na ziekte periode,

Uitspraak: 24 augustus 2007
      Rolnummer: 06/137
      Zaaknummer rechtbank: 593814/04
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [DE WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      B.V. BINNENBOUW,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Binnenbouw,
      procureur: mr. R.Th.R.F. Carli.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 30 november 2005 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 september 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn acht grieven opgeworpen, die door Binnenbouw bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.  
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep behoudens ten aanzien van het vermelde feit onder 2.2 niet opgekomen, zodat het hof ook in zoverre van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
      - [de werknemer] is op 7 mei 2001 gaan werken bij Binnenbouw. Vervolgens hebben [de werknemer], Binnenbouw met ROC Zadkine een praktijkovereenkomst gesloten voor de opleiding van [de werknemer]n tot stukadoor.
      - [de werknemer]n is op een gegeven moment arbeidsongeschikt geworden.
      - Op 14 december 2001 is [de werknemer]n gecontroleerd door de Arbo-arts van Binnenbouw. Bij brief van 17 december 2001 heeft de Arbo-arts aan Binnenbouw het volgende bericht: “ (…) Rapportage betreffende uw werknemer: G.H. [de werknemer]n (…) Hierbij informeren wij u over ons contact d.d. 14-12-2001 met bovenge¬noemde werknemer. De verwachte arbeidsgeschiktheidsdatum is 22-12-2001. (…)” 
      - Bij brief van 24 januari 2002 is door de (toenmalige) gemachtigde van [de werknemer] aan Binnenbouw het volgende bericht: (…)  “ Cliënt stelde mij enige brieven ter hand waaronder uw brief van 21 november 2001 in welke brief u hem bevestigt dat hij op 20 november 2001 vrijwillig ontslag zou hebben genomen. Cliënt betwist ontslag te hebben genomen hetgeen hij u reeds op 20 november 2001 mondeling en schriftelijk op 27 november 2001 duidelijk heeft medegedeeld. In deze brief heeft cliënt ook aangegeven bereid te zijn de bedongen arbeid te verrichten en verzoekt hij u het ontslag voor zaterdag 1 december 2001 in te trekken. (…) Vervolgens heeft cliënt op 14 december 2001 op uw verzoek een onderzoek ondergaan bij een Arbo-arts van ArboDuo te Hoogvliet. Deze arts concludeerde dat (…) cliënt (…) per 22 december 2001 volledig het werk diende te hervatten. (…) Bovendien heeft hij aangegeven een second opinion te willen. Op 17 december 2001 heeft hij uw zoon hiervan telefonisch op de hoogte gebracht. Cliënt is momenteel nog steeds arbeidsongeschikt.  (…) Gezien het bovenstaande heeft cliënt onverminderd recht op doorbetaling van 100% van zijn loon krachtens artikel 7: 629 BW en de toepasselijke CAO alsmede recht op toelating tot de bedongen werkzaamheden zodra hij hersteld is. (…).”  
      - Bij brief van 18 oktober 2004 heeft het UWV het volgende aan [de werknemer] bericht: “U hebt ons 05-10-2004 verzocht om een deskundigenoordeel inzake een geschil over geschiktheid tot werken op 28-11-2001 bij uw werkgever BINNENBOUW BV. Op grond van de resultaten van ons onderzoek en de ontvangen informatie huisarts zijn wij van oordeel dat u op 28-11-2001 niet geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk in de functie van stukadoor. Voor een korte toelichting op ons oordeel verwijzen wij u naar de ingesloten bijlage. (…)
      Bijlage: Toelichting op deskundigenoordeel
      Uit de ontvangen informatie van de huisarts blijkt dat hij de heer [de werknemer]n heeft gezien op 28-11-2001 en het advies heeft gegeven zijn werk voorlopig niet uit te voeren en verwezen voor fysiotherapie. Hij vermeldt tevens dat gezien de diagnose t.b.v. het herstel het niet aan te raden is zijn werk, wat behoorlijk belastend is, te verrichten. Meegestuurde informatie van de fysiotherapeut leert dat de behandeling heeft geduurd van 05-12-2001 tot 18-02-2002.”
      - [de werknemer] vorderde doorbetaling van het overeengekomen salaris van € 1.420,01 bruto per vier weken te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf 1 december 2002 tot aan de dag, dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, de wettelijke rente over genoemde bedragen en € 233,54 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede de proceskosten.
      - De rechtbank heeft geoordeeld, dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en Binnenbouw is begonnen op 7 mei 2001 en dat hieraan geen einde is gekomen. Met betrekking tot de loonvordering overweegt de rechtbank, dat voor de periode tot 22 december 2001 geldt, dat Binnenbouw niet heeft betwist dat [de werknemer] werkelijk arbeidsongeschikt was, zodat die loonvordering zal worden toegewezen. Voor wat betreft de loonvordering na deze periode overweegt de rechtbank dat de ter voldoening aan het bepaalde in artikel 7:629a BW door [de werknemer] overgelegde deskundigenverklaring [de werknemer] voor de periode na 22 december 2001 niet kan baten, omdat de verklaring betrekking heeft op 28 november 2001. Dit betekent, zo overweegt de rechtbank voorts, dat [de werknemer] niet heeft voldaan aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:629a BW en in zijn vordering vanaf 22 december 2001 niet ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank heeft Binnenbouw veroordeeld tot betaling van het gevorderde salaris over het tijdvak van 1 december 2001 tot en met 21 december 2001, vermeerderd met de wettelijke rente, haar veroordeeld in de proceskosten en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    3. Met grief I komt [de werknemer] op tegen de vaststelling door de rechtbank dat [de werknemer] op 21 oktober 2001 arbeidsongeschikt is geraakt. Uit de dagvaarding in eerste aanleg blijkt, dat [de werknemer] 21 november 2001 als datum waarop hij arbeidsongeschikt raakte, heeft gesteld. Binnenbouw heeft bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat 21 november 2001 als arbeidsongeschiktheidsdatum kan worden aangenomen. De grief is terecht, maar heeft op zich geen consequenties voor de uitkomst van het hoger beroep.
    
    4.1 Het hoger beroep spitst zich in de eerste plaats toe op de kwestie van de deskundigenverklaring. Binnenbouw heeft zich in eerste aanleg beroepen op de mededeling van de Arbo-arts, dat [de werknemer] per 22 december 2001 voor 100% arbeidsgeschikt zou zijn en derhalve in staat was de reguliere werkzaamheden te verrichten. Daaruit blijkt dat Binnenbouw betwist heeft, dat [de werknemer] vanaf genoemde datum nog arbeidsongeschikt was, zodat overlegging van een zogenaamde second opinion als “verplicht voorportaal tot de rechter” vereist is. De overgelegde verklaring vermeldt, dat het door [de werknemer] verzochte deskundigenoordeel betrekking heeft op een geschil over de geschiktheid tot werken op 28-11-2001. [de werknemer] voert in de toelichting op de grieven aan, dat hij het UWV heeft verzocht om een deskundigenoordeel te geven over de periode vanaf 28 november 2001 en dat hem niet verweten kan worden dat het UWV vervolgens een verklaring afgeeft betreffende de situatie op 28 november 2001. [de werknemer] laat echter na zijn schriftelijke aanvraag van destijds, volgens de deskundigenverklaring ingediend op 5 oktober 2004, waaruit dit blijkt, in het geding te brengen. Hij had ook een schriftelijk bericht kunnen vragen van het UWV ten aanzien van de datum dan wel periode waarop zijn verzoek van destijds betrekking had, hetgeen hij evenmin heeft gedaan. Bij gebreke van een en ander kan niet worden ingegaan op de vraag of [de werknemer] vanaf 22 december 2001 arbeidsongeschikt was en wordt niet toegekomen aan zijn bewijsaanbod.
    
    
      4.2 [de werknemer] heeft gesteld, dat hij op 6 maart 2003 weer arbeidsgeschikt was en dat hij toen weer beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden bij Binnenbouw. Hij verwijst in dit verband naar de brief van 24 januari 2002 van zijn toenmalige gemachtigde, waarin hij zich, naar hij stelt, bereid verklaart om de werkzaamheden te verrichten indien en zodra hij weer arbeidsgeschikt zou zijn. In deze brief verklaart hij zich (in het eerste deel van de brief) inderdaad bereid de bedongen arbeid te verrichten, maar dit doet hij in het kader van het vrijwillige ontslag, dat hij volgens Binnenbouw op 20 november 2001 zou hebben genomen en waarbij hij ter zake daarvan verwijst naar de inhoud van een brief van 27 november 2001 die niet in het geding is gebracht. De bereidverklaring, zoals verwoord in de brief van 24 januari 2002, ziet niet op het niet kunnen werken wegens arbeidsongeschiktheid. In het tweede deel van de brief schrijft de gemachtigde dat cliënt onverminderd recht heeft op doorbetaling van 100% van zijn loon alsmede recht op toelating tot de bedongen werkzaamheden zodra hij hersteld is. Met deze woorden claimt hij toelating tot het werk, maar verklaart hij zich niet bereid tot hervatting van de bedongen arbeid, nadat hij hersteld is. En evenmin dat hij zich na herstel beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [de werknemer] zich op 6 maart 2003 niet bij Binnenbouw heeft gemeld om weer aan het werk te gaan of schriftelijk dan wel mondeling aan Binnenbouw heeft gemeld weer beschikbaar te zijn. Dit nu had wel op zijn weg gelegen. [de werknemer] voert voorts aan, dat hij in de conclusie van repliek heeft aangegeven dat hij zich bij brief van zijn raadsman van 8 april 2004 nog eens uitdrukkelijk beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Binnenbouw betwist evenwel dat [de werknemer] daadwerkelijk beschikbaar en bereid was om de werkzaamheden te verrichten. Het hof is van oordeel, met name gelet op de langdurige afwezigheid van [de werknemer], dat in het onderhavige geval niet volstaan kon worden met een formeel briefje.
      De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat, gesteld dat juist is dat [de werknemer] met ingang van 6 maart 2003 weer arbeidsgeschikt was, dit dan nog niet betekent dat hij aanspraak kan maken op loon, nu uit niets blijkt dat [de werknemer] zich weer gemeld heeft bij Binnenbouw of zich daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid.
      Gezien het voorgaande falen de grieven II, III, IV en V. 
    
    
    4.3 Grief VI heeft betrekking hebben op de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging. Matiging is een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waarbij rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld, dat matiging op zijn plaats was, omdat [de werknemer] onredelijk lang heeft gewacht met het instellen van de loonvordering. Het hof is van oordeel dat de volgende omstandigheden matiging tot nihil rechtvaardigen. Op verzoek van de heer Slis van ROC Zadkine heeft Binnenbouw [de werknemer] al enkele maanden voor het sluiten van de leer-werkovereenkomst werkzaamheden laten verrichten, zodat [de werknemer] al wat kon verdienen. Vervolgens wordt genoemde overeenkomst gesloten, die in januari 2002 door ROC Zadkine wordt beëindigd omdat [de werknemer] vanaf begin november 2001 niet meer op school was geweest. Vanaf 21 november 2001 heeft [de werknemer] niet meer gewerkt en verkeerde Binnenbouw aanvankelijk in de veronderstelling dat hij geen zin meer had om de arbeid in opleiding te vervolgen. Kort daarna volgde de ziekmelding van [de werknemer], die Binnenbouw, teneinde haar rechten zeker te stellen, zekerheidshalve aan de Arbodienst heeft doorgegeven. Als dan vervolgens pas na ruim tweeëneenhalf jaar de vordering tot loondoorbetaling wordt ingesteld, komt ook het hof tot het oordeel dat de wettelijke verhoging naar billijkheid tot nihil dient te worden gematigd. De grief slaagt niet.
    
    4.4 Grief VIII betreft de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 233,54. Blijkens de inleidende dagvaarding betreft het hier de aan [de werknemer] opgelegde eigen bijdrage ad € 224,62 alsmede de hem in rekening gebrachte verschotten. Dat nu zijn geen buitengerechtelijke kosten, maar gerechtelijke kosten. De grief faalt, gelet op hetgeen in rov 5 wordt overwogen.
    
    4.5 Grief VII heeft betrekking op de wettelijke rente, die eerst per datum inleidende dagvaarding is toegewezen in plaats van de gevorderde datum van verschuldigdheid. In de toelichting betoogt [de werknemer] dat uit wet en CAO blijkt dat het salaris aan het eind van een betalingsperiode voldaan dient te zijn. Door het enkele verstrijken van deze termijn is de werkgever in verzuim, zodat onmiddellijk na het verstrijken van periode 12 aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Dat betoog is juist. De wettelijke rente is verschuldigd per 2 december 2001 over het door de rechtbank toegewezen bedrag.
    
    5. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens de ingangsdatum van de wettelijke rente over het toegewezen loonbedrag. Die zal worden toegewezen met ingang van 2 december 2001. [de werknemer] zal als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Binnenbouw.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 15 september 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen, uitsluitend ten aanzien van de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente;
     
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de toegewezen wettelijke rente toe met ingang van 2 december 2001;
    
    - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    - veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Binnenbouw begroot op € 1.142,- (waarvan € 248, - voor griffierecht en € 894,-voor salaris procureur); 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, A.H. de Wild en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2007 in bijzijn van de griffier.