ECLI:NL:RBARN:2010:BO1669, Rechtbank Arnhem, 13-10-2010, 187806
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot betaling van het restant tenderbedrag van € 831.705,00.
        Geen beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 187806 / HA ZA 09-1338
    
    Vonnis van 13 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BONI-MARKTEN B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FYRAL VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook  ‘Boni’, ‘Fyral’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 maart 2010
      -	de akte na comparitie met producties van de zijde van Boni 
      -	de antwoordakte van de zijde van de gemeente
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
      2.	De feiten
      2.1	In januari 2006 heeft het college van B&W van de gemeente besloten tot een openbare inschrijving (hierna: de tender) met betrekking tot de ontwikkeling van een buurtsupermarkt in de zogenoemde Stripheldenbuurt in Almere.
    
    
    
      2.2	Bij brief van 1 februari 2006 heeft de gemeente marktpartijen, waaronder Boni, uitgenodigd om een bieding uit te brengen. Bij die uitnodiging hoorden de volgende documenten:
      - de Stedenbouwkundige randvoorwaarden (hierna: de SR)
      - het Tenderdocument buurtsupermarkt en horecapunt gebied 3T Almere Buiten
      - de Concept-bouwplanovereenkomst Supermarktlocatie 3T Almere Buiten
      - het Inschrijfformulier bieding buurtsupermarkt Stripheldenbuurt Almere Buiten.
    
    
    2.3	De SR (2204) bevat onder meer de volgende passages:
    
    
      	‘Aanleiding
      Stedenbouwkundige randvoorwaarden zijn spelregels aan de hand waarvan een bouwveld, als onderdeel van een stedenbouwkundig plan, kan worden uitgewerkt. Voor de deelgebieden 3T4 en 3T5 in Almere 3T (de toekomstige Stripheldenbuurt) zijn dergelijke stedenbouwkundige randvoorwaarden geformuleerd. Die randvoorwaarden moeten echter nader worden gepreciseerd in verband met de voorgenomen bouw van een supermarkt in Veld 12 van 3T5. Voor de invulling van Veld 12 met onder meer een supermarkt zijn dan ook deze afzonderlijke, meer uitgewerkte Stedenbouwkundige randvoorwaarden opgesteld als handleiding voor de ontwikkelende partij(en). De randvoorwaarden geven de eisen aan waaraan het te ontwerpen gebouw, in dit geval een supermarkt, zal moeten gaan voldoen. Vooruitlopend op de supermarkt zijn in dit Veld 12 al een school, een gezondheidscentrum en een dagcentrum ontworpen. (…)  
    
    
    
      	Relatie met bestemmingsplan
      Toen de Stedenbouwkundige randvoorwaarden voor 3T4 en 3T5 werden opgesteld, was er nog geen bestemmingsplan voor deze deelgebieden in voorbereiding. Inmiddels is een aanvang gemaakt met het opstellen van een bestemmingsplan. In dat bestemmingsplan worden onder meer maten aangegeven, waaraan de supermarkt zal moeten voldoen. De in het bestemmingsplan opgenomen maatvoering correspondeert met deze Stedenbouwkundige randvoorwaarden. (…) 
    
    
    
      Kavels
      (…) Het bouwvlak in het zuidoosten is onderverdeeld in 3 kavels. Aan de oostkant komt het dagcentrum op een kavel van 747 m2, daarnaast een gezondheidscentrum op een kavel van 1.585 m2. Deze twee gebouwen vormen samen het multifunctioneel medisch centrum (MFMC). Het bouwvlak bevat verder nog een kavel die als reservegebied is bestemd. Deze kavel heeft een oppervlak van 925 m2. De kavel voor de supermarkt ligt aan de zuid-westkant. Binnen een oppervlak van 2.110 m2 zijn hier een supermarkt en een horecagelegenheid gepland. (…)’
    
    
    2.4	Aan de hand van het inschrijfformulier heeft Boni op 26 februari 2006 een bieding uitgebracht van in totaal € 4.896,690,58 (inclusief btw). Dit bod bestond uit de koopprijs voor de grond van € 1.288.260,-- en de zogenoemde ‘tenderbijdrage’ van € 3.051.000,-- (exclusief btw, € 3.630.690,58 inclusief btw). Door ondertekening van dat inschrijfformulier heeft Boni zich akkoord verklaard met de inhoud van de bij dat formulier behorende randvoorwaarden, waaronder begrepen de SR.   
    
    2.5	Bij de stukken bevinden zich de notulen van een MT overleg van Boni van 27 februari 2006 met betrekking tot ‘het nieuwbouwproject Almere’. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      	‘(…)
      	2. PRESENTATIE (…)
      Het betreft een project in de nieuwbouwwijk Stripheldenbuurt in Almere Buiten. Dat is voor Boni een unieke kans. Niet het hoogste bod geldt, maar het hoogst aantal punten telt. (…) Het is een centrake wijk waar allerlei voorzieningen komen te staan. De wijken zijn redelijk afgebakerd, waardoor de drempel verhoogd wordt om bijv. naar een supermarkt te gaan in een andere wijk. (…) Er is nog één kavel beschikbaar. (…) zal informeren wat daar gaat komen. (*)
      3. DE KOSTEN
      (…)
      Als wij de kosten op traditionele wijze gaan berekenen, dan komen wij er niet uit. De exploitatie ziet er goed uit. Het is eigen vastgoed en wij verwachten goede omzetten. Dit is een project waarvoor wij teveel geld bieden, omdat dat het waard is. Van de Commissarissen mogen wij 3 mio. goodwill bieden. Dit kunnen wij ons eens in de 5 jaar permiteren. Van de 3 mio. goodwill kunnen wij 1 mio. op vastgoed boeken en de overige 2 mio. op afschrijving voor de komende 10 jaar. Dat nemen wij mee in de exploitatie. Enerzijds is het bedrag waanzinnig hoog, maar anderzijds moeten wij groeien en dit is een locatie voor de toekomst. (…).
    
    
    *) Toelichting vrije kavel: hier komt een brede schoolvoorziening (basisschool, sportzaal, kinderopvang, maatschappelijke ruimtes, appartementen, etc).’
       
    
    2.6	Bij brief van 8 maart 2008 heeft de gemeente Boni geïnformeerd dat zij de tender had gewonnen. 
    
    2.7	Tussen de gemeente als verkoper enerzijds en Fyral als koper anderzijds is vervolgens in juli 2006 een schriftelijke, getekende, koopovereenkomst tot stand gekomen. In artikel 2 van die koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs € 1.288.260,-- bedraagt, vrij van overdrachtsbelasting en btw. Artikel 3 vermeldt het verschuldigde tenderbedrag van € 3.051.000,49. Dat bedrag dient volgens artikel 3 lid 2 uiterlijk 1 mei 2008 te zijn betaald of zoveel eerder als de supermarkt is geopend voor publiek. De koopsom voor de grond is bij de levering daarvan op 3 september 2007 voldaan.    
    
    2.8	De supermarkt is geopend op 5 februari 2008. 
    
    2.9	Het MFMC is niet gerealiseerd. Daarvoor zijn 31 appartementen in de plaats gekomen terwijl over de invulling van de ‘plint’ (399 m2 BVO) overleg plaatsvindt met de projectontwikkelaar De Alliantie. 
    
    2.10	Boni heeft op 26 mei 2009 op het tenderbedrag € 1.500.000,-- betaald en op 11 september 2009 € 719.295,00. Het restant bedrag van € 831.705,oo heeft Boni onbetaald gelaten. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1	Na ter gelegenheid van de comparitie haar eis te hebben verminderd vordert de gemeente dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Boni en Fyral hoofdelijk zal veroordelen:
      a.  tot betaling aan haar van het restant tenderbedrag van € 831.705,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 3.051.000,00, vanaf 6 februari 2008 tot en met 25 mei 2009, de wettelijke handelsrente over € 1.551.000,00 vanaf 26 mei 2009 tot en met 10 september 2009 en de wettelijke handelsrente over € 831.705,00 vanaf 11 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      b. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening. De vordering berust op nakoming door Boni en Fyral van de contractueel overeengekomen tenderbijdrage en wat betreft de wettelijke handelsrente op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan nu Boni en Fyral ondanks sommaties nalatig zijn het restant van de tenderbijdrage te voldoen.  
    
    
    3.2	Boni en Fyral voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      3.3	Na ter gelegenheid van de comparitie haar eis te hebben gewijzigd vorderen Boni en Fyral in (voorwaardelijke) reconventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de gevolgen van de koopovereenkomst zal wijzigen, aldus dat een tenderbedrag is verschuldigd van in totaal € 2.219.295,00, althans een tenderbijdrage zoals de rechtbank zal vermenen te behoren. Boni en Fyral leggen daaraan primair een beroep op dwaling ten grondslag, subsidiair een beroep op wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en meer subsidiair voert zij aan dat de gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel eenzijdig wijzigingen heeft aangebracht in het aangegeven gebied en daarmee in strijd gehandeld met artikel 3:14 BW althans met de door haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Als gevolg daarvan is een schade geleden van                       € 831.705,00.  
    
    
    3.4	De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      4.1	De rechtbank zal recht doen op de grondslag van de gewijzigde eis, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie. De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde (zo begrijpt de rechtbank) dat de vordering van de gemeente in conventie niet door verrekening is teniet gegaan. Boni en Fyral hebben in conventie echter onvoldoende aangevoerd ten betoge dat, en op welke grondslagen, zij een voor verrekening met de vordering in conventie vatbare tegenvordering op de gemeente hebben. De enkele verwijzing naar al hetgeen door Boni ter onderbouwing van haar vordering in reconventie zal worden opgemerkt, volstaat niet. Het beroep op verrekening strandt daarom. Aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld is dus voldaan.  
    
    
    4.2	De juistheid van het door de gemeente gevorderde bedrag van € 831.705,00 ter zake van het restant tenderbijdrage is op zichzelf niet bestreden en staat daarmee vast. Gelet op hetgeen Boni en Fyral in de conclusie van antwoord onder 2. hebben aangevoerd is evenmin in geschil dat Boni en Fyral daarvan hoofdelijk schuldenaar zijn. De vordering van de gemeente is dus in beginsel toewijsbaar, tenzij (één of meer van) de daartegen door Boni in de context van de reconventionele vordering aangevoerde grondslagen slagen.   
    
    4.3	De rechtbank zal de primaire grondslag van het verweer als eerste behandelen en beoordelen of uit de stellingen die Boni daaraan ten grondslag legt volgt dat zij bij het aangaan van de onder 2.7 vermelde koopovereenkomst in dwaling verkeerde. Centraal in de stellingen van Boni staat dat de gemeente in de tenderdocumentatie, in het bijzonder in de SR, een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, door daarin zonder enig voorbehoud op te nemen dat een MFMC op de aangewezen locatie zou worden gerealiseerd, terwijl dat achteraf onjuist blijkt te zijn omdat geen MFMC is gerealiseerd. Volgens Boni zou zij bij een juiste voorstelling van zaken - te weten dat de komst van een MFMC ter plekke verre van zeker was - de koopovereenkomst niet hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden omdat volgens haar een feit van algemene bekendheid is dat de situering van een supermarkt binnen een bepaald gebied bepalend is voor de daarvoor te bepalen prijs. De rechtbank vat het dwalingsberoep op als gegrond op artikel 6:228 lid 1 onder a. Burgerlijk Wetboek (BW).        
    
    4.4	In zijn algemeenheid kan die redenering van Boni niet worden gevolgd, nu het enkele feit dat er uiteindelijk niet is gekozen voor de vestiging van een MFMC niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. De SR zijn immers naar hun aard en inhoud aan te merken als de ‘spelregels’ voor het vermoedelijke verloop van de toekomstige uitwerking van een bouwveld als onderdeel van een stedenbouwkundig plan. Daarbij kan er op worden gewezen dat op het moment waarop de SR voor 3T4 en 3T5 werden opgesteld, er nog geen bestemmingsplan voor deze deelgebieden in voorbereiding was en dat zich nadien voordoende ontwikkelingen tot andere inzichten omtrent de invulling van een nog te ontwikkelen bouwveld kunnen leiden. Dat laatste doet zich hier voor nu op de comparitie onweersproken door de gemeente is aangevoerd dat in de loop van 2007 bleek dat naar de inzichten van de exploitant het MFMC ter plaatse niet te realiseren was omdat het aantal bewoners niet snel genoeg toenam om daarmee voldoende afzet te genereren. Onder die omstandigheden zal hooguit sprake zijn van een dwaling in toekomstige omstandigheden, die dus geen grond bieden voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachtingen teleurgestelde ondernemer, Boni, zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. 
    
    4.5	Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt, bijvoorbeeld indien blijkt dat het ten tijde van de bieding door Boni vigerende bestemmingsplan uitsluitend voorzag in de vestiging van een MFMC ter plekke, of indien van de zijde van de gemeente uitlatingen zijn gedaan omtrent de komst van een MFMC die van dien aard waren dat Boni te komst van een MFMC niet behoefde te betwijfelen, maar dergelijke omstandigheden zijn door Boni niet gesteld. Sterker: blijkens de door Boni op de comparitie afgelegde verklaring heeft zij voorafgaande aan de bieding het vigerende bestemmingsplan niet geraadpleegd en heeft zij evenmin bij de gemeente informatie ingewonnen over de vraag hoe zeker de komst van dat MFMC eigenlijk was en welke invulling daaraan nu precies volgens de plannen zou worden gegeven, hetgeen bepaald in de rede had gelegen als de komst van een MFMC vanwege het daaraan door Boni toegedichte omzetpotentieel voor haar van zo groot belang was.     	
    
    4.6	Het beroep op dwaling kan ook om een andere reden niet slagen. Volgens Boni zou zij bij een juiste voorstelling van zaken omtrent de komst van een MFMC de koopovereenkomst niet hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Begrijpt de rechtbank het goed, dan zou zij in dat geval niet meer hebben willen betalen dan een tenderbijdrage van € 2.219.295,-- in plaats van een tenderbijdrage van € 3.051.000,-- . De onder 2.5 vermelde notulen van het MT van Boni van 27 februari 2006 bieden aan die opvatting echter geen enkele steun. Anders dan Boni meent blijkt daaruit alleen dat het hoge bod dat zij uitbracht (de notulen spreken van een ‘waanzinnig hoog’ bedrag) was gebaseerd op het feit dat Boni de locatie zag als een toekomstige groeilocatie, gelet op het feit dat daar een ‘brede schoolvoorziening’ ( ‘basisschool, sportzaal, kinderopvang, maatschappelijke ruimtes, appartementen, etc’) was gepland, maar niet dat de eventuele komst van een MFMC van essentieel belang voor haar was. Anders gezegd: dat – zoals Boni schrijft in haar als productie 13 bij akte na comparitie overgelegde brieven aan de gemeente – Boni ‘bij het bepalen van de hoogte van de tenderbijdrage rekening heeft gehouden met het feit dat er geen dagwinkels zouden komen, maar een gezondheidscentrum en een dagcentrum’ volgt niet uit die notulen en is overigens in geen enkel opzicht door Boni voldoende concreet onderbouwd. Dat impliceert dat door Boni – op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel de stelplicht en (ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting) de bewijslast rusten – onvoldoende concrete feiten zijn gesteld waaruit het vereiste causaal verband tussen een eventuele dwaling en het sluiten van de overeenkomst kan worden afgeleid. Het dwalingsberoep faalt daarom ook op die grond. 
    
    4.7	De beide andere grondslagen van de reconventionele vordering – onvoorziene omstandigheden en schending van het vertrouwensbeginsel – delen het lot van het dwalingsberoep. In dat verband verdient wat de subsidiaire grondslag betreft het volgende opmerking. Indien er van wordt uitgegaan dat Boni de locatie zag als een potentiële groeilocatie waarmee goede omzetten behaald zouden kunnen worden en vervolgens in het verlengde daarvan veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de komst van een MFMC daarvoor voor haar van essentieel belang was, had het op de weg van Boni gelegen zich ter zake afdoende te (laten) informeren en, zo mogelijk, te bedingen dat het MFMC ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd. Door dat na te laten ligt het intreden van de omstandigheid dat het MFMC er uiteindelijk niet is gekomen en het nadeel dat Boni als gevolg daarvan stelt te lijden (hetgeen overigens is betwist en dus geenszins vaststaat) geheel in de risicosfeer van Boni zodat wijziging van de overeenkomst niet in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid. Het beroep op schending van het vertrouwensbeginsel – de meer subsidiaire grondslag – stuit af op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen.        
    
    4.8	Het bewijsaanbod van Boni (conclusie van antwoord in conventie/(voorwaardelijke) eis in reconventie sub 69) wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
    
    4.9	De slotsom is dat in conventie de vordering van de gemeente in hoofdsom              (€ 831.705,00) toewijsbaar is en dat de reconventionele vordering van Boni dient te worden afgewezen. Ook de gevorderde wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is toewijsbaar, en wel vanaf 6 februari 2008. Blijkens artikel 3 lid 2 van de koopovereenkomst dient het tenderbedrag uiterlijk op 1 mei 2008 te zijn betaald of zoveel eerder als de supermarkt is geopend voor publiek. De supermarkt is op 5 februari 2008 geopend, zodat het verzuim op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder a. BW geacht moet worden te zijn ingetreden. Wat betreft het beroep op opschorting in verband met verrekening (conclusie van antwoord in conventie/(voorwaardelijke) eis in reconventie sub 24) volgt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de tegenvordering is overwogen dat dit beroep niet slaagt. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat uit de in dat verband overgelegde producties niet volgt dat voorafgaande aan de procedure sprake is geweest van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.                     
    
    
      4.10	Als de zowel in conventie als in reconventie hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient Boni te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in conventie aan de zijde van de gemeente worden als volgt begroot:
      - dagvaarding			€             72,25
      - vast recht			€        4.938,00
      - salaris advocaat		€        6.450,00 (2,5 punt x tarief VII € 2.580,00) 
      Totaal			€      11.460,25
      De proceskosten in reconventie aan de zijde van de gemeente bedragen € 1.290,00 (0.5 punt x tarief VII € 2.580,00).
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1	veroordeelt Boni en Fyral hoofdelijk, in die zin dat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen het resterende bedrag van de tenderbijdrage van € 831.705,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 3.051.000,00 vanaf 6 februari 2008 tot en met 25 mei 2009, de wettelijke handelsrente over € 1.551.000,00 vanaf 26 mei 2009 tot en met 10 september 2009 en de wettelijke handelsrente over € 831.705,00 vanaf 11 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    5.2	veroordeelt Boni en Fyral hoofdelijk, in die zin dat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn gekweten in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 11.460,25;
    
    5.3	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in reconventie
    
    5.5	wijst de vordering af;
    
    5.6	veroordeelt Boni en Fyral in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.290,00;
    
    5.7	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.