ECLI:NL:GHARN:2010:BN2909, Gerechtshof Arnhem, 27-07-2010, 200.068.802/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitvoering omgangsregeling / afgifte kind.

Arrest d.d. 27 juli 2010
      Zaaknummer 200.068.802/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. W.N. Sardjoe, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging aangevraagd,
      advocaat: mr. S.M. Wolff, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 mei 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 juni 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 juni 2010.
      Bij de memorie van grieven (genomen op 22 juni 2010) zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    
    "uitvoerbaar bij voorraad,
    
    te vernietigen het vonnis d.d. 27 mei 2010 gewezen onder rolnummer 171363 / KG ZA 10-237 door de rechtbank Zwolle-Lelystad en opnieuw rechtdoende bij arrest: 
    
    -	de vorderingen van appellante zoals omschreven in de dagvaarding in eerste aanleg toe te wijzen, althans hierover een beslissing te nemen welke u redelijk acht, meest subsidiair een zorgregeling tussen moeder en [kind 1] vast te leggen van één weekend per veertien dagen en de helft van de vakanties en feestdagen ten behoeve van de vader is omschreven in de beschikking rechtbank Zwolle 22 april 2009;
    
    -	de vordering van geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren, de vordering van geïntimeerde af te wijzen, dan wel ongegrond te verklaren,
    
    -	een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    -	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van een productie, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
    
    "het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, gewezen op 27 mei 2010 onder nummer 171363 / FA RK 10-237 tussen partijen, in stand te houden en te bekrachtigen
    
    
      met voorwaardelijk incidenteel appèl:
      inhoudende dat indien de vrouw volgens beoordeling door Uw Gerechtshof slaagt in haar appèl met betrekking tot het wederom bepalen van het (hoofd)verblijf van [kind 1] bij de vrouw, te bepalen dat de vrouw de contactregeling als vastgelegd in de beschikking van 22 april 2009 onverkort nakomt, met dien verstande dat als zij de kinderen op vrijdag om 18.00 uur brengt bij de spoorwegpolitie te Utrecht de man de kinderen op zondag om 17.00 uur brengt de vrouw de kinderen aldaar na vertrek van de man om 17.10 uur zal halen, en daarnaast de vrouw het in het belang van de kinderen zal nalaten de man (of zijn advocaat) te mailen met andere dan functionele vragen of mededelingen rond de kinderen en elk persoonlijk verwijt achterwege zal laten, onder straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke keer dat zij zich aan deze voorwaarden niet zal houden, conform het onder 1 (tevens subsidiair) in eerste aanleg gevorderde"
    
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het dossier van [appellante] ontbreekt de memorie van grieven/voorwaardelijk incidenteel appel.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	[appellante] is niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel. Nu uit hetgeen hierna zal worden overwogen, zal blijken dat aan de voorwaarde waaronder appel is ingesteld niet wordt voldaan, ziet het hof geen reden [appellante] alsnog die gelegenheid te bieden.
      Omdat [appellante] evenmin in de gelegenheid is gesteld te reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord/voorwaardelijk incidenteel appel overgelegde producties, zal het hof evenmin acht slaan op de inhoud van deze producties.
    
    
    
      2.	Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de tot en met de memorie van grieven overgelegde producties, staat het volgende genoegzaam vast:
      - Partijen zijn gehuwd geweest. Hun minderjarige kinderen zijn: [kind 1], geboren [geboortedatum] en [kind 2], geboren [geboortedatum].
      - Bij beschikking van de rechtbank Zwolle van 10 september 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      - Bij beschikking van de rechtbank Zwolle van 22 april 2009 is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van bedoelde kinderen bij [appellante] zal zijn en is de volgende omgangsregeling (zorgregeling) vastgesteld tussen [geïntimeerde] en bedoelde kinderen:  eenmaal per 14 dagen, telkens van vrijdag 18.00 uur tot zaterdag 18.00 uur en met ingang van de maand mei 2010: eenmaal per 14 dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede de helft van de schoolvakantie in nader overleg vast te stellen, met dien verstande dat de minderjarigen op het station te Utrecht bij het politiebureau door [geïntimeerde] worden gehaald en gebracht.
      - De kinderen hebben in de meivakantie 2010 bij [geïntimeerde] verbleven. Toen [geïntimeerde] de kinderen, overeenkomstig de omgangsregeling op het politiebureau op het station te Utrecht, wilde overdragen aan [appellante] heeft [kind 1] zich zo heftig verzet dat hij op verzoek van de politie weer door [geïntimeerde] is meegenomen. [kind 2] is wel met [appellante] meegegaan. [kind 1] houdt sindsdien verblijf bij [geïntimeerde].
    
    
    3.	[appellante] heeft in kort geding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen voornoemde beschikking van 22 april 2009 na te komen en [kind 1] af te geven op het politiebureau Den Haag-Ypenburg, zulks op straffe van een dwangsom, alsmede opschorting van de omgangsregeling, in afwachting van de te starten bodemprocedure.
    
    4.	[geïntimeerde] heeft in reconventie primair gevorderd dat zal worden beslist dat [kind 1], totdat in een (binnen 10 dagen na wijzen vonnis eerste aanleg te starten) bodemprocedure zal zijn beslist, voorlopig aan hem wordt toevertrouwd en subsidiair dat [kind 1] aan [appellante] wordt overgedragen onder deskundige begeleiding met opdracht aan de Raad voor de Kinderbescherming om onderzoek te doen naar de opvoedingsomstandigheden van beide kinderen wordt bepaald dat de omgangsregeling (zij het in iets aangepaste vorm) wordt nagekomen, alsmede dat het [appellante] wordt verboden hem of zijn advocaat onnodig te mailen, dat laatste op straffe van een dwangsom.
    
    5.	De voorzieningenrechter heeft in conventie beslist dat [kind 2] (totdat daarover nader wordt beslist) hoofdverblijfplaats heeft bij [appellante] en in reconventie dat [kind 1]  (totdat daarover nader wordt beslist) hoofdverblijfplaats houdt bij [geïntimeerde] en heeft voorts aan de Raad voor de Kinderbescherming verzocht in de te voeren bodemprocedure rapport uit te brengen over het gezag, de hoofdverblijfplaats, de zorgregeling en de noodzaak van een beschermingsmaatregel. De kosten van de procedure in eerste aanleg zijn gecompenseerd.
    
    
      6.	[appellante] heeft in het principaal appel drie grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. De grieven hebben de kennelijke strekking het geschil in conventie in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen, hetgeen impliceert dat ook wordt opgekomen tegen hetgeen in reconventie is toegewezen. Daarenboven wordt de beslissing omtrent de proceskosten aangevochten. 
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    7.	Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Ook de door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde producties werpen geen nieuw licht op de zaak. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
    
    
      8.	Bij geschillen als de onderhavige dient het belang van de minderjarige kinderen voorop te staan. Gegeven de feitelijke situatie komt het ongewenst voor dat in de status quo op dit moment een wijziging wordt aangebracht. [kind 1] verblijft inmiddels ruim twee maanden in [plaats] bij [geïntimeerde] en ging daar - naar is gesteld en mag worden aangenomen - tot aan de zomervakantie naar school. Hem nu terug doen keren naar [plaats], met de mogelijkheid dat hij over een paar maanden toch weer naar [plaats] moet verhuizen, lijkt hoogst ongewenst. Een omgangsregeling tussen [kind 1] en [appellante] lijkt onder de gegeven omstandigheden niet goed uitvoerbaar, hetgeen begrijpelijkerwijs opgelegde contacten  tussen [kind 2] en haar broertje, alsmede tussen [kind 2] en [geïntimeerde] eveneens moeilijk maakt.
      Slechts indien partijen over en weer bereid zijn de bestaande situatie voorlopig te accepteren, behoort eventuele omgang tussen de kinderen en hun andere ouder en (dus) tussen de kinderen onderling, tot de reële mogelijkheden. Dat zulks van groot belang voor de kinderen zou zijn, behoeft geen betoog. 
      9.	Nu partijen gewezen echtelieden zijn en de inzet van hun procedure hun relatie met hun beide kinderen is, ziet het hof geen enkele aanleiding een van partijen met de kosten van de procedure in eerste aanleg of in hoger beroep te belasten   
    
    
    
      De slotsom.
      10.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De proceskosten zullen ook in hoger beroep worden gecompenseerd als hieronder nader aan te geven.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 27 mei 2010, waarvan beroep;
    
    belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, Verschuur en Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.