ECLI:NL:RBUTR:2010:BL9695, Rechtbank Utrecht, 31-03-2010, 264450 / HA ZA 09-709
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurder mocht overeenkomst met gedaagde nog aangaan ondanks dat de bank het aan de vennootschap verstrekte krediet had ingetrokken en de vennootschap als gevolg hiervan op een andere wijze gefinancierd diende te worden. Voldoende aannemelijk dat de continuïteit van de onderneming, gelet op een grote nog uit te voeren opdracht, gegeven was.

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 264450 / HA ZA 09-709
    
    Vonnis van 31 maart 2010 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      het Europees economisch samenwerkingsverband
      EESV BEER & SELECTED BEVERAGES (BSB),
      gevestigd te Raamsdonksveer, gemeente Geertuidenberg,
      eiseres,
      advocaat mr. H.T.J. Janssen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde sub2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat voorheen mr. S.E. van den Berg, thans mr. A.A. Bart.
    
    
    Eiseres zal hierna BSB genoemd worden. Gedaagde sub. 1 zal worden aangeduid als [gedaagde sub1] en gedaagde sub 2. als [gedaagde sub2] Gedaagden gezamenlijk zullen [gedaagden] genoemd worden. 
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 juli 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	BSB heeft in de periode van 3 tot en met 7 september 2008 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Double You Culinair B.V. (hierna: Double You Culinair) diverse leveranties verricht ten behoeve van het WK Vierspannen 2008 te Beesd. 
    
    2.2.	Double You Culinair is opgericht op 22 februari 2008. Enig aandeelhouder en bestuurder van Double You Culinair is de eveneens op 22 februari 2008 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Double You Group B.V. (hierna: Double You Group). Enig aandeelhouder en bestuurder van Double You Group is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Pebbles Group Beheer B.V., van welke vennootschap Stichting Administratiekantoor The Pebbles Group enig aandeelhouder is en [gedaagde sub1] enig bestuurder.
    
    2.3.	Op 2 oktober 2008 zijn de aandelen in Double You Group overgedragen aan de, op 2 oktober 2008, opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MPG Entertainment B.V. (hierna: MPG Entertainment). [gedaagde sub2] is enig aandeelhouder en bestuurder van MPG Entertainment. 
    
    2.4.	Bij vonnis van 23 december 2008 zijn Double You Group en Double You Culinair op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	BSB vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden], hoofdelijk zal worden veroordeeld tot betaling van EUR 36.008,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 januari 2009, en tot betaling van EUR 5.187,45, althans 
      EUR 1.190,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2009, een en ander met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	BSB heeft aan haar vordering, tot betaling van diverse facturen, ten grondslag gelegd dat Double You Culinair de onderliggende overeenkomst is aangegaan terwijl op dat moment bij [gedaagden] bekend was dat zij haar verplichtingen daaruit niet zou kunnen nakomen. BSB heeft gesteld dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld. Zij heeft hiertoe, onder meer, aangevoerd dat aan [gedaagde sub1] als voormalig bestuurder en [gedaagde sub2] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt nu is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die [gedaagden] naar verkeersnormen persoonlijk jegens BSB en andere crediteuren had moeten betrachten. Zo zijn de baten verdwenen en is Double You Culinair, kennelijk met als enige doel het faillissement aan te vragen, overgenomen door MPG Entertainment, op welke vennootschap geen verhaal mogelijk is, aldus BSB.
      Tijdens de comparitie van partijen heeft BSB aangevoerd dat Double You Culinair vier tot drieëneenhalve maand vóór het faillissement een totaal bedrag van EUR 450.000,00 heeft overgeboekt aan The Pebbles Group danwel aan aan haar gelieerde vennootschappen, terwijl het WK Vierspannen 2008 haar uiteindelijk niet veel minder zou hebben opgeleverd dan was begroot. BSB noemt daarbij de omstandigheid dat na faillissement is gebleken dat tot een bedrag van EUR 850.000,00 vorderingen zijn aangemeld. 
    
    
    
      4.2.	[gedaagden] heeft betwist dat sprake is van het door BSB gestelde onrechtmatig handelen. Hij betwist dat hem een verwijt treft, dat handelingen van het bestuur en de aandeelhouders het faillissement van Double You Culinair tot doel hebben gehad en dat bekend was dat de verplichtingen uit de overeenkomst met BSB niet konden worden nagekomen. Het WK Vierspannen 2008 leverde, tegen alle verwachtingen in, een groot verlies op, aldus [gedaagden] Dit bleek eerst eind oktober 2008, derhalve na de overdracht van Double You Culinair. Na daarop volgende beslaglegging door twee grote schuldeisers, konden met andere schuldeisers getroffen betalingsregelingen niet meer worden nagekomen, zo stelt [gedaagden] De overdracht werd, onder meer, ingegeven doordat The Pebbles Group (branchevreemde) activiteiten diende af te stoten en op te schonen, terwijl de - eveneens betrokken besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - Foursome Horeca Group B.V., anders dan beoogd, de aandelen niet wilde overnemen, aldus [gedaagden] Daarnaast wilde [gedaagde sub1] de onderneming, die toen nog veel potentie had, in de familie houden.
      [gedaagden] heeft voorts aangevoerd dat, bij gebreke van een krediet bij de bank, Double You Culinair werd gefinancierd vanuit de vennootschappen van [gedaagde sub1] en de kosten werden voorgeschoten direct door The Pebbles Group dan wel indirect door andere dochtervennootschappen via de rekening-courantverhouding met The Pebbles Group. The Pebbles Group had een krediet bij ABN AMRO. ABN AMRO heeft dit krediet begin augustus 2008 evenwel ingetrokken, aldus [gedaagde sub1] Volgens hem vond ABN AMRO dat er betere cijfers moesten komen en dienden de rekening-courantrekeningen te worden opgeschoond. Daarnaast wilde ABN AMRO dat The Pebbles Group haar activiteiten bij branchevreemde activiteiten, waaronder Double You Culinair, zou beëindigen, aldus [gedaagde sub1] 
    
    
    
      4.3.	De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. 
      De bestuurder of, krachtens het bepaalde in artikel 2:11 juncto artikel 6:162 BW dan wel krachtens artikel 6:162 BW, de indirect bestuurder of de feitelijk beleidsbepaler van een vennootschap die haar verplichtingen niet nakomt, kan, naast de vennootschap, aansprakelijk worden gehouden onder meer wanneer deze bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, wanneer hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt of de bestuurder, bij het aangaan van de verbintenis namens de vennootschap, wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en voor de schade die daarvan het gevolg is geen verhaal zou bieden. 
    
    
    4.4.	Meer concreet komt dit erop neer dat moet worden beoordeeld of de financiële situatie van Double You Culinair op het moment van het sluiten van de overeenkomst met BSB begin september 2008, zodanig ernstig was dat haar (indirect) bestuurder, ervan uitgaande dat hij de overeenkomst namens Double You Culinair is aangegaan, de beslissing daartoe niet meer had mogen nemen, omdat hij op dat moment redelijkerwijs wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat het faillissement van Double You Culinair nagenoeg onafwendbaar was en er geen reële kans meer was dat Double You Culinair haar verplichtingen zou kunnen nakomen en voor schade, daaruit voortkomend, verhaal zou bieden. 
    
    4.5.	In het gegeven dat het moment van het tot stand komen van de overeenkomst maatgevend is voor de beoordeling of van de hiervoor beschreven wetenschap sprake was ligt reeds besloten dat [gedaagde sub2] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet nakomen van de verplichtingen uit de door Double You Culinair met BSB gesloten overeenkomst. Immers, begin september 2008 was hij nog geen bestuurder van Double You Culinair. Onvoldoende is gebleken dat hij feitelijk beleidsbepaler was. Feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat hij, op dat moment en op andere gronden, wel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk kan worden gehouden, zijn door BSB niet gesteld. 
    
    4.6.	Uit de stellingen van partijen valt niet af te leiden wie namens Double You Culinair de overeenkomst met BSB gesloten heeft. Bij gebreke van een betwisting dan wel specifieke stellingen op dit punt moet het ervoor gehouden worden deze overeenkomst is gesloten door [gedaagde sub1] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Double You Culinair dan wel, onder zijn verantwoordelijkheid en met zijn instemming, door een andere vertegenwoordigingsbevoegde persoon verbonden aan Double You Culinair. 
    
    4.7.	Wat hier verder ook van zij, de door BSB ter onderbouwing van haar stellingen aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat aan [gedaagde sub1] een ernstig verwijt, als onder 4.3 beschreven, kan worden gemaakt. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
    
    4.8.	De rechtbank leidt uit deze omstandigheden af dat Double You Culinair, ten gevolge van de intrekking van het krediet aan The Pebbles Group en de door ABN AMRO vereiste wijzigingen, op een andere manier gefinancierd zou dienen te worden. Er is onvoldoende gebleken dat haar financiële situatie daarmee opeens zodanig onzeker dan wel instabiel was geworden, dat zij begin september 2008, zijnde een paar weken later, geen nieuwe overeenkomsten meer had mogen aangaan. 
    
    
      4.9.	De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat Double You Culinair na april 2008, doch vóór 20 juni 2008 (datum persbericht) de opdracht tot het verzorgen van de catering van het WK Vierspannen 2008 had gekregen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit een groot evenement was, waarmee een grote omzet kon worden behaald. 
      BSB heeft gesteld dat ten tijde van het faillissement een bedrag van EUR 850.000,00 werd gevorderd en dat het WK Vierspan niet veel minder heeft opgeleverd dan was begroot. Voor zover BSB hiermee heeft willen betogen dat Double You Culinair de met haar gesloten overeenkomst onder een irreële voorstelling van zaken, waar het de kosten en voorwaarden betreft, is aangegaan, heeft zij dit, onder meer nu deze stellingen betrekking hebben op de periode na het sluiten van de overeenkomst, onvoldoende gemotiveerd. Aangenomen moet derhalve worden dat het grote verlies dat op het WK Vierspannen 2008 is gemaakt niet op enige wijze voorzienbaar was. 
    
    
    4.10.	Voldoende aannemelijk is voorts dat de continuïteit van de onderneming, ondanks de intrekking van het krediet en de te wijzigen financieringsconstructie van Double You Culinair, met deze opdracht in beginsel gegeven was. Van omstandigheden die ertoe leiden dat [gedaagde sub1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Double You Culinair niet meer voldoende gefinancierd was of zodanig slechte vooruitzichten had dat zij, ondanks dat zij op korte termijn ten minste één (grote) opdracht uit te voeren had, op dat moment nog te sluiten overeenkomsten niet meer zou kunnen nakomen is niet gebleken. Weliswaar is in de periode voor het faillissement, te weten kort voor tot net na het WK Vierspannen 2008, tot een bedrag van EUR 450.000,00 overboekingen gedaan aan The Pebbles Group danwel aan aan deze vennootschap gelieerde vennootschappen, doch dit laat onverlet dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat deze betalingen, bijvoorbeeld omdat het selectieve betalingen betroffen, niet gedaan konden worden. Van een ernstig verwijt in vorenbedoelde zin is dan ook geen sprake. 
    
    4.11.	BSB heeft ook nog gewezen op de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement. Voor zover zij daarbij een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 2:248 BW overweegt de rechtbank dat een beroep op dit artikel aan de curator is voorbehouden.
    
    4.12.	Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van BSB zullen worden afgewezen.
    
    
      4.13.	BSB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - vast recht		EUR	915,00
      - salaris advocaat	EUR	1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR 	2.703,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt BSB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 2.703,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2010.?