ECLI:NL:RBALM:2012:BY2861, Rechtbank Almelo, 31-10-2012, 116428 / HA ZA 10-1189
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeling van bewijs.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 116428 / HA ZA 10-1189
      datum vonnis: 31 oktober 2012 (wh)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Roto'n B.V.,
      gevestigd te Geesteren,
      eiseres,
      verder te noemen Roto’n,
      advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
    
    
    1.  Het procesverloop
    
    1.1.  Bij tussenvonnis van 7 september 2011 werd aan Roto’n een bewijsopdracht verstrekt. Ter uitvoering daarvan heeft Roto’n vier getuigen doen horen. Er zijn geen getuigen in contra-enquête voorgebracht.
    
    
      1.2.  Na de getuigenverhoren zijn nog de volgende stukken gewisseld:
      -  een brief van Roto’n van 23 november 2011 met een aantal foto’s,
      -  een akte zijdens Roto’n van 2 mei 2012,
      -  een ‘akte inbreng productie’ zijdens Roto’n van 30 mei 2012, waarbij een Rapportage inzake Schadeopstelling Roto’n B.V. van Deloitte Forensic & Dispute Services in het geding
      werd gebracht, en
      -  een akte zijdens [gedaagde] van 11 juli 2012, waarbij werd overgelegd een brief van 10 juli 2012 van W.J. ter Braak RA, verbonden aan Kroese Wevers Accountants, met commentaar op voormelde Rapportage van Deloitte. 
    
    
    1.3.  Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten op 17 oktober 2012. Zij hebben pleitaantekeningen overgelegd.  
    
    1.4.  Tenslotte hebben partijen opnieuw vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is bij vervroeging vastgesteld op vandaag.
    
    2.  De beoordeling
    
    
      2.1.  Bij het tussenvonnis van 14 september 2011 is aan Roto’n opgedragen om te bewijzen:
      -  welke van de op 2 augustus 2009 weggenomen gereedschappen op 24 september 2009 niet zijn terugbezorgd, en welke waarde die zaken vertegenwoordigden;
      -  welke van de op 24 september terugbezorgde goederen waren beschadigd, en tot welk schadebedrag dit heeft geleid;
      -  tot welke gemiste omzet en daardoor winstderving het wegnemen van de gereedschappen daadwerkelijk heeft geleid;
      -  dat Roto’n als gevolg van het wegnemen van de goederen geen bonus van DeWalt heeft ontvangen, althans een lagere bonus dan zij zou hebben ontvangen als de gereedschappen niet zouden zijn weggenomen; 
      -  welke ‘externe kosten’ Roto’n heeft moeten maken voor de afwikkeling van de door haar als gevolg van het weghalen van de goederen door [gedaagde] geleden schade.
    
    
    2.2.  De rechtbank beoordeelt het door Roto’n op deze vijf punten geleverde bewijs zoals hieronder per onderdeel aan te geven. Voor zover, zoals hiervoor overwogen, Roto’n met betrekking tot één of meer onderdelen van de bewijsopdracht wel enig, maar geen volledig bewijs heeft geleverd van de juistheid der door haar gevorderde bedragen zal de rechtbank deze bedragen schatten met toepassing van artikel 6:97 BW.
    
    2.3.  De rechtbank acht niet bewezen dat [gedaagde] van de door hem op 2 augustus 2009 weggenomen gereedschappen een gedeelte niet heeft terugbezorgd. Hij heeft dit steeds ontkend, en gehandhaafd dat hij op 2 augustus 2009 alle zaken in de trailer heeft geladen, dat hij de trailer toen heeft afgesloten en dat hij die op 24 september ongeopend heeft teruggebracht. Dat dit niet juist is blijkt niet uit het door Roto’n geproduceerde bewijsmateriaal. 
    
    2.4.  Immers, de boekhoudkundige vastlegging van hetgeen is weggenomen en terugbezorgd voldoet kennelijk niet aan de daaraan te stellen eisen. Het door Roto’n overgelegde rapport van Deloitte vermeldt op dit punt onder meer: “De handgeschreven lijsten van de inventarisatie van de inhoud van de teruggebrachte trailer zijn niet beschikbaar gekomen voor het onderzoek (door Deloitte). Wij hebben vastgesteld dat zowel de ontvreemding van de goederen op 2 augustus 2009 als de retournering van de goederen op 29 september 2009 destijds niet zijn verwerkt in de voorraadadministratie van Roto’n. Wel hebben wij de lijsten ontvangen van de inventarisatie van de voorraad van Roto’n op 4 januari 2010 (jaarafsluiting). (….) Uit de vastlegging van deze inventarisatie op 4 januari 2010 blijken voorraadverschillen. (….) Wij merken op dat (….) de verschillen zoals ze blijken uit de inventarisatielijst van 4 januari 2010, andere oorzaken kunnen hebben dan het niet retourneren van artikelen door [gedaagde], gezien de tussenliggende periode van retournering ultimo september 2009 en de vastgelegde inventarisatie op 4 januari 2010.” 
    
    2.5.  Roto’n heeft op dit punt ook geen ander bewijsmateriaal verschaft. Weliswaar hebben de getuigen [RN], [AN] en [W] (zakelijk) verklaard dat zij na het terugbrengen van de vrachtauto deze hebben leeggeruimd en lijsten hebben gemaakt van de inhoud daarvan, maar die lijsten zijn niet aan de rechtbank overgelegd en kennelijk ook niet aan Deloitte ter beschikking gesteld ter onderbouwing van haar rapportage. Roto’n is daarom niet geslaagd in dit onderdeel van de bewijsopdracht.   
    
    
      2.6.  Met betrekking tot de vraag, welke van de op 24 september 2009 terugbezorgde goederen waren beschadigd, en tot welk schadebedrag dit heeft geleid, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de verklaringen van de getuigen [RN], [AN] en [W] neemt de rechtbank aan dat een belangrijk deel van de gereedschappen in de trailer was aangetast door inwerking van vocht en schimmel en/of door mechanische schade aan verpakkingen en koffers als gevolg van onoordeelkundige opslag. [RN] heeft als getuige over die schade onder meer verklaard als volgt:
      “Wij zagen dat veel verpakkingen waren beschadigd, onder meer door afdrukken van het profiel van de achterklep en doordat veel losse artikelen, zowel zware als lichte door elkaar, in twee of drie kratten van 1 x 1 x 1 meter waren gegooid of gelegd. Daarbij waren ook grote machines op kleine machines geplaatst, met als gevolg dat de verpakkingsdozen waren ingezakt, ook als gevolg van inwerking van vocht. Veel spullen waren beschadigd door vochtaantasting, zoals veel accu’s, waarvan de aansluitstrips of –draden waren beschadigd door oxydatie.”  
    
    
    
      2.7.  De rechtbank vindt de getuigenverklaringen op dit punt overtuigend genoeg. Dat vochtinwerking onwaarschijnlijk is, zoals [gedaagde] heeft gesteld, omdat het in augustus en september 2009 droog weer was, maakt dit niet anders. De gereedschappen zijn volgens [gedaagde] gedurende de periode van 2 augustus tot 24 september 2009 opgeslagen geweest in een afgesloten en blijkens de foto’s waarschijnlijk ongeventileerde trailer. Zij kunnen toen zijn aangetast door condensatie van in de lucht aanwezig vocht als gevolg van afkoeling 
      ‘s nachts. 
    
    
    
      2.8.  Het ligt voor de hand dat Roto’n door die beschadigingen en aantasting door vocht schade heeft geleden. Roto’n claimt op dit punt een schadebedrag van € 28.928,-.  [N] junior heeft als getuige verklaard, dat beschadigde artikelen zijn verkocht aan drie opkopers, [W], [M] en [A]. Deloitte bevestigt dit: “Wij hebben in de administratie van Roto’n verkoopfacturen aangetroffen aan de drie hierboven genoemde partijen. Op deze verkoopfacturen zijn artikelen opgenomen die deels zijn aan te sluiten met de door Roto’n opgestelde overzichten van beschadigde artikelen. Ook zijn op deze facturen saldoposten met omschrijvingen als ‘divers kleinmat DeWalt’. In de administratie van Roto’n is als referentie bij deze facturen de tekst opgenomen: ‘Na inbraak’.
      Ook heeft Roto’n een bijdrage van DeWalt ontvangen ad € 5.000 als tegemoetkoming in de schade. Deze tegemoetkoming is door Roto’n in mindering gebracht op de geclaimde schade.”  
    
    
    
      2.9.  Op grond van het voorgaande acht de rechtbank als schadevergoeding voor toewijzing vatbaar € 23.928,52, zijnde het verschil tussen de boekwaarde van de goederen in onbeschadigde staat ad in totaal € 43.231,57, verminderd met de tegemoetkoming van DeWalt van  € 5.000,- en met de verkoopopbrengst van de beschadigde goederen ad 
      € 14.303,04. 
    
    
    2.10.  Betreffende de vraag tot welke gemiste omzet en daardoor winstderving het wegnemen van de gereedschappen daadwerkelijk heeft geleid, is geen bewijs geleverd. Deloitte heeft hierover niet gerapporteerd. Ook de getuigen hebben niets concreets verklaard over winstderving als gevolg van de diefstal. 
    
    2.11.  Accountant Ter Braak van Kroese Wevers schrijft hierover: ‘Opvallend is dat ten aanzien van de winstderving, in de opstelling groot € 122.553,- , geen uitspraak is gedaan in dit onderzoek (van Deloitte).  Het causale verband van de winstderving is ons op basis van de bij ons bekende informatie ook niet duidelijk. Indien een partij goederen door omstandigheden tijdelijk niet beschikbaar is voor de leverancier, hoeft dit niet te betekenen dat sprake is van winstderving. De goederen kunnen immers opnieuw besteld worden of uit voorraad worden geleverd. Er hoeft derhalve geen sprake te zijn van winstderving. Daarnaast is het nog maar de vraag of de (…) goederen zo uniek zijn, dat zij niet op andere wijze te verkrijgen waren door Roto’n BV.’ 
    
    2.12.  Roto’n heeft hier tegen ingebracht dat zij geen financiële middelen meer had om andere goederen te kunnen bestellen omdat de huisbankier van Roto’n wegens de onderhavige diefstal van haar totale voorraad, waarop de bank een pandrecht had, ‘alle seinen op rood’ had gezet. Die stelling heeft Roto’n echter verder niet onderbouwd of gedocumenteerd, bijvoorbeeld met een brief van de bank. Ook is niet toegelicht of, en zo ja tot welk bedrag, de diefstalschade werd gedekt door een verzekering, en zo nee, waarom niet.
    
    2.13.  Wat daar ook verder van zij: Roto’n heeft geen bewijs geleverd van de door haar gestelde winstderving. De slotsom moet daarom zijn dat Roto’n op dit punt niet heeft voldaan aan de bewijsopdracht, zodat dit onderdeel van haar vordering moet worden afgewezen.
    
    
      2.14.  Vervolgens is de vraag aan de orde of Roto’n als gevolg van het wegnemen van de goederen door [gedaagde] geen bonus van DeWalt heeft ontvangen, althans een lagere bonus dan zij zou hebben ontvangen als de gereedschappen niet zouden zijn weggenomen. [RN] heeft daarover als getuige verklaard als volgt:
      “Ik heb ook een fors bedrag aan bonus gemist van DeWalt. Dat is een staffelbonus, die kan oplopen tot 10% over de verkochte omzet. Ik heb daarover in Rotterdam een gesprek gehad met de directeur van Black & Decker en met de hoofdvertegenwoordiger van DeWalt, [KD]  en [TB]. Over 2008 ontving ik een bonus van € 180.000,-. Rekening houdend met een omzetdaling over 2009 had ik over dat jaar ongeveer € 130.000,- tot € 140.000,- aan bonus moeten ontvangen. Als gevolg van de diefstal kon ik maandenlang geen normale omzet draaien, omdat ik geen voorraad had en omdat ik geen kapitaal had om vervangende voorraad aan te schaffen. [KD] en [TB] zeiden daarom dat ik geen recht had op een bonus over 2009. We hebben dat toen geschikt op een bonusbedrag van € 25.000,-. Dit verlies aan bonus werkt ook door over de jaren 2010 t/m 2012, omdat de bonus wordt berekend mede op basis van de resultaten uit voorafgaande jaren.”
    
    
    2.15.  De getuige [K] heeft hierover verklaard als volgt: “…in mijn e-mailbericht aan [RN] van 27 september 2010 (…) is sprake van een verwachte bonus van DeWalt. Dat bedrag is 110.000 euro. Roto’n kon een bonus van DeWalt tot dat bedrag verwachten op grond van de te verwachten inkoopwaarde over het jaar 2009. In september 2009 was zichtbaar dat, zonder de inbraak, in dat jaar een inkoopwaarde van 1.100.000 euro zou zijn behaald. Als gevolg van de inbraak is dat niet gerealiseerd. DeWalt heeft die bonus daarom niet toegekend, maar na onderhandelingen is een bonus verstrekt uit coulance van € 25.000,-.”
    
    
      2.16.  De rapportage van Deloitte met betrekking tot dit onderdeel van de schade luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
      “Uit de inkoopstatistieken van Roto’n bij DeWalt blijkt dat:
      - het inkoopvolume in de periode januari tot en met juli 2009 circa 94% bedraagt ten opzichte van het inkoopvolume van dezelfde periode in 2008;
      -  dat in augustus 2009 nagenoeg geen inkoop bij DeWalt heeft plaatsgevonden;
      -  een daling van de inkoop bij DeWalt in de periode september tot en met december 2009 met circa 83% ten opzichte van dezelfde periode in 2008.
      (….)
      Indien bovenstaande wordt toegepast op de door Roto’n ingebrachte schadeclaim, kan de volgende schadeopstelling worden gemaakt:
      Verwachte inkoop over 2009       € 1.100.000,-
    
    
    
      Bonus hierover ad 7,5%              €      82.500,-
      Af: reeds ontvangen                     €      20.224,-
      Schade                                          €      62.276,-
    
    
    
      2.17.  Ter Braak schrijft hierover onder meer: 
      “Deze berekening kunnen wij niet volgen. (….) over 2009 bedroeg de inkoop bij DeWalt in totaal € 1.338.149 en in 2010 € 337.068. Dat is een verlaging van bijna 75%. (…)  Is deze verlaging causaal toe te rekenen aan [gedaagde]?(…) ….lijkt ons dat de daling van de waarde van de gerealiseerde inkoopwaarde ad € 337.068 ten opzichte van de begroting ad 
      € 1.100.000 niet kan worden verklaard door de vervreemding (de rechtbank leest hier: ontvreemding) door [gedaagde]. [gedaagde] zou dan verantwoordelijk zijn voor een inkoopwaarde daling van € 762.932 enkel in de maand augustus??”
    
    
    
      2.18.  De rechtbank moet constateren dat Roto’n geen adequate verklaring heeft gegeven voor de door Deloitte en Ter Braak gesignaleerde sterke daling van haar omzet vanaf (omstreeks) augustus 2009. Met name is niet duidelijk gemaakt wat het causale verband kan zijn geweest tussen enerzijds de diefstal op 2 augustus 2010 door [gedaagde] en anderzijds de vastgestelde daling van de inkoopwaarde in de maand augustus, gevolgd door een verdere stagnatie van de omzet over het gehele jaar 2010 tot in totaal slechts € 337.068,- wat een zeer laag bedrag is, vergeleken met de door Roto’n in 2009 gerealiseerde omzet van 
      € 1.338.149,-. Die omzetdaling is zo groot, dat die in redelijkheid niet te verklaren valt uit de inbraak, en daarom kan de rechtbank die omzetdaling niet causaal toerekenen aan [gedaagde]. 
    
    
    2.19.  En omdat de hoogte van de door DeWalt aan haar dealers uitgekeerde bonussen gekoppeld is aan de door die afnemers gerealiseerde omzetten, kan de rechtbank dus ook niet vaststellen dat de door Roto’n aan [gedaagde] verweten verlaging van haar bonus is veroorzaakt door de door [gedaagde] gepleegde inbraak. Roto’n heeft het vereiste causale verband tussen de inbraak en de verlaging van haar bonus dus niet aangetoond en is daarom niet geslaagd in dit onderdeel van de bewijsopdracht. De gestelde schade, bestaande in verlaging van de door Roto’n te verwachten bonus van DeWalt, is niet voor toewijzing vatbaar.   
    
    
      2.20.  Met betrekking tot de vraag welke ‘externe kosten’ Roto’n heeft moeten maken voor de afwikkeling van de door haar als gevolg van het weghalen van de goederen door [gedaagde] geleden schade heeft de getuige [RN] onder meer verklaard als volgt:
      “Bij de afwikkeling van de schade zijn vele externe partijen betrokken, die daarvoor kosten in rekening hebben gebracht of zullen brengen:
      1.  [L] en [B], de verzekeringstussenpersoon;
      2.  [L], schadetaxateur;
      3.  ITEK, voor intern technisch onderzoek voor de inbraak;
      4.  [R] van Deloitte:
      5.  [K], administratiekantoor:
      6.  Mijn advocaat:
      7.  De Jong & Laan, mijn eigen accountant:
      8.  Verscheidene mensen die op 24 september 2009 hebben geholpen met het uitpakken en inventariseren van de inhoud van de trailer.” 
    
    
    
      2.21.  De getuige [K] heeft onder meer verklaard: 
      “…in mijn e-mailbericht aan [RN] van 27 september 2010 (…) is sprake van een bedrag van 170.000 euro aan “indirecte schade”. Dat is een door mij aan de hand van gangbare maatstaven (zoals toegepast door Deloitte) geschat bedrag. Ik weet dat omdat ik zelf bij Deloitte heb gewerkt. Dat bedrag omvat schattingen van de volgende schadeposten:
      - fiscale kosten (zoals kosten van overdracht van aandelen en bijvoorbeeld omzetbelasting);
      - extra uren van de accountant;
      - extra kosten van voorraadadministratie, ook door de medewerkers van Roto’n;
      - kosten van vele uren aan gesprekken met de bank en leveranciers als crediteuren, met name DeWalt;
      - kosten van de opdracht van Roto’n aan Deloitte, om het schadebedrag te onderbouwen in een rapport (…);
      - en te verwachten advocatenkosten.” 
    
    
    
      2.22.  In het in opdracht van Roto’n door Deloitte opgestelde rapport wordt voormelde schatting van € 170.000,- niet bevestigd. Deloitte schrijft, voor zover hier van belang: 
      “Uit de administratie van Roto’n en uit toegezonden specificaties blijken de volgende kosten:
      Daniels Huisman 2010-2011  (bedrag excl. BTW) € 41.440  41 facturen
      [R]	                2009-2012                                  € 13.680  te ontvangen factuur.
      De extra kosten van de overig genoemde externe partijen zijn ten behoeve van dit onderzoek niet aangetoond.” 
    
    
    2.23.  Het hiervoor samengevatte bewijsmateriaal maakt weliswaar aannemelijk dat Roto’n “externe schade” heeft geleden, maar toont de juistheid van het op dit punt gevorderde bedrag geenszins aan. De rechtbank moet die schade daarom schatten. De rechtbank acht redelijk dat als schade aan [gedaagde] wordt toegerekend het gedeelte van de door de advocaat van Roto’n gedeclareerde kosten, voor zover deze betrekking hebben op de inbraak en de gevolgen daarvan. Roto’n heeft dat gedeelte van de advocatenkosten niet gespecificeerd. De rechtbank houdt rekening met het door [gedaagde] onweersproken naar voren gebrachte argument, dat die declaraties ook betrekking hebben op de kosten van de door Becedef c.s. tegen Roto’n gevoerde procedures, die irrelevant zijn voor de inbraakschade. De rechtbank schat het toe te wijzen bedrag op € 27.000,-  inclusief BTW. 
    
    2.24. De nog te ontvangen factuur van [R] (Deloitte) laat de rechtbank buiten beschouwing, omdat bij gebreke aan relevante informatie op dit punt de aard en de omvang van de door [R] verrichte werkzaamheden niet kunnen worden vastgesteld, noch geschat, en zonder nadere informatie ook niet in verband kunnen worden gebracht met de inbraak.
    
    2.25.  Wel acht de rechtbank het redelijk om aan [gedaagde] toe te rekenen de schade die Roto’n heeft geleden in de vorm van door haar medewerkers gewerkte uren, voor zover die kunnen worden beschouwd als gevolg van de inbraak en de afwikkeling daarvan. Dat die medewerkers zulke werkzaamheden hebben verricht blijkt voldoende uit de afgelegde getuigenverklaringen. De rechtbank schat deze naar redelijkheid en billijkheid op € 8.000,-. Ook de kosten van de overgelegde rapportage van Deloitte kunnen als “externe schade” worden toegewezen. Een exacte opgave van de kosten van het rapport ontbreekt, zodat de rechtbank deze zal schatten, en wel op € 1.500,-.    
    
    2.26.  Bij pleidooi heeft [gedaagde] twee nieuwe verweren aangevoerd, ten eerste gebaseerd op eigen schuld aan de zijde van Roto’n op grond, dat Roto’n op 6 september 2009 heeft geweigerd om in te gaan op een aanbod van [gedaagde] om toen alle goederen terug te brengen, en ten tweede op artikel 6:89 BW, op grond dat Roto’n bijna een jaar heeft gewacht voordat zij aan [gedaagde] verweet dat hij niet alle zaken deugdelijk zou hebben terugbezorgd. Deze verweren zijn in een zo laat stadium van de procedure aan de orde gesteld dat Roto’n daarop niet meer behoorlijk kon reageren. De rechtbank zal deze daarom onbesproken laten.     
    
    2.27.  Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.25 is overwogen en beslist volgt, dat van de door Roto’n ingestelde vordering in totaal in hoofdsom voor toewijzing vatbaar is een bedrag van € 65.428,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 2010.
    
    2.28.  [gedaagde] heeft bestreden dat Roto’n de door haar gestelde buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan wel dat die kosten voldoen aan de maatstaven van artikel 6:96 lid 2 sub c BW en/of die van het rapport ‘Voorwerk II’.  De rechtbank zal die kosten afwijzen, omdat zij geacht kunnen worden te zijn begrepen in het hiervoor onder 2.24 toegeschatte bedrag aan advocatenkosten.
    
    2.29.  Omdat beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de proceskosten compenseren. 
    
    3.  De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Roto’n te betalen een bedrag van € 60.428,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 18 oktober 2010 tot de dag der voldoening. 
    
    II.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    III.	Compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Vermeulen, en op woensdag 31 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.