ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1321, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-10-2012, 200.111.004-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatige overheidsdaad; wijziging van artikel 15, derde lid, WvS, die in werking is getreden op 1 april 2012, inzake teuitvoerlegging gevangenisstraf mbt vreemdeling zonder rechtmatig verblijf in Nederland; overgangsrecht; gevolgen van onjuiste mededeling van advocaat-generaal onzorgvuldig, maar leidt niet tot onmiddellijke invrijheidstelling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE  
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.111.004/01
    
    Zaaknummer rechtbank: 09/925200-10 
    
    
    Arrest van 9 oktober 2012
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      verblijvende te Veenhuizen, gemeente Noordenveld,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.A.J. Verploegh te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. C.M. Bitter te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 juli 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 11 juni 2012. Daarbij heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 10 september 2012 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  In deze zaak gaat het hof van het volgende uit. 
    
    1.1  [appellant] is bij beschikking van 9 augustus 2010 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000. Dientengevolge is hij een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland. De rechtbank 's-Gravenhage heeft [appellant] bij vonnis van 12 augustus 2010 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden. Dit vonnis is op 11 maart 2011 onherroepelijk geworden. [appellant] is in verband met de tenuitvoerlegging van dat vonnis gedetineerd.
    
    1.2  De advocaat-generaal van het ressortsparket Arnhem heeft op 1 maart 2012 aan [appellant] te kennen gegeven dat hij zich met ingang van zijn voorwaardelijke invrijheidstelling, op dat moment berekend op 9 april 2012, gedurende een proeftijd van 365 dagen dient te houden aan de wettelijke algemene voorwaarde dat hij geen strafbaar feit zal plegen. Bij brief van 4 april 2012 heeft een andere advocaat-generaal bij voornoemd ressortsparket bericht dat [appellant] niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling, gelet op de wijziging van artikel 15, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) die op 1 april 2012 in werking is getreden. Die wijziging houdt in dat de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling van veroordeelden tot een gevangenisstraf van meer dan twee jaren niet van toepassing is op vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben. [appellant] moet vanaf 4 april 2012 nog 365 dagen detentie ondergaan.
    
    1.3  Aan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben, kan de minister van Veiligheid en Justitie (verder: de Minister) ingevolge artikel 570b van het Wetboek van Strafvordering ( verder: Sv) strafonderbreking verlenen. [appellant] heeft op 10 april 2012 daarom verzocht. De Minister heeft het verzoek op 23 mei 2012 afgewezen, omdat [appellant] volgens informatie van de Dienst Terugkeer & Vertrek niet uitzetbaar is en daarom niet voor strafonderbreking in aanmerking komt. Een door [appellant] daartegen ingesteld beroep heeft de beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (verder: de beroepscommissie) bij uitspraak van 25 juni 2012 ongegrond verklaard.
    
    1.4  [appellant] is nog gedetineerd.
    
    2.  [appellant] heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank gevorderd dat deze de Staat zal verbieden de opgelegde gevangenisstraf verder ten uitvoer te leggen en de Staat zal bevelen [appellant] onmiddellijk in vrijheid te stellen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.  De tweede grief van [appellant] valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat het gewijzigde artikel 15 Sr in beginsel op hem van toepassing is; met zijn derde grief betoogt hij dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn betoog aldus heeft begrepen dat hij een beroep heeft gedaan op artikel 1Sr en/of artikel 7 EVRM. Hij brengt naar voren dat de strafrechter bij de oplegging van de straf geen rekening heeft kunnen houden met de latere wijziging van artikel 15 Sr en dat de latere wijziging van artikel 15 Sr zozeer ingrijpt in het punitief karakter van de straf dat die bepaling niet meer valt te kwalificeren is als een bepaling die ziet op de tenuitvoerlegging van een straf en dat daardoor effectief sprake is van een extra gevangenisstraf die wordt opgelegd door de advocaat-generaal bij het gerechtshof. Die oplegging komt volgens hem in strijd met artikel 5 EVRM. Met zijn vierde grief verzet [appellant] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het te ver zou gaan om aan de omstandigheid dat hem op 1 maart 2012 is bekendgemaakt dat de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling was berekend op 9 april 2012, de consequentie te verbinden dat hij onmiddellijk in vrijheid zou moeten worden gesteld. De vijfde grief bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gewijzigde regeling van artikel 15 Sr ook van toepassing is in gevallen als dat van [appellant] waarin al een voorwaardelijke straf is opgelegd. [appellant] brengt naar voren dat dat feitelijk onjuist is, aangezien hem geen voorwaardelijke straf is opgelegd. Hij voert voorts aan dat een redelijke wetstoepassing en het bij hem opgewekte vertrouwen met zich meebrengen dat de wetswijziging niet op hem van toepassing is, omdat de datum van invrijheidstelling al aan hem bekend was gemaakt. Dat geldt volgens hem temeer omdat de Staat op 1 maart 2012 al wist dat de wetswijziging op 1 april 2012 in werking zou treden. Bovendien is het volgens hem onjuist dat de wetgever bewust van overgangsrecht heeft afgezien. [appellant] betoogt dat sprake is van een omissie bij een op het laatste moment in het wetsvoorstel ingebrachte wijziging (die bovendien zo ingrijpend is dat deze op basis van aanwijzing 277 van de Aanwijzingen voor de regelgeving aan de Raad van State had moeten worden voorgelegd) en dat daarom aansluiting moet worden gezocht bij het overgangsrecht bij de wijziging die op 1 juli 2008 in artikel 15 is aangebracht. De zesde grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de door de Minister geweigerde strafonderbreking. [appellant] voert aan dat de regeling terzake een verplichting voor de Staat inhoudt daadwerkelijk te trachten de vreemdeling het land te laten verlaten, waartoe hij voorwaardelijk in vrijheid kan worden gesteld. Hij brengt naar voren dat de Staat dat niet heeft geprobeerd, maar dat slechts is getracht een laissez-passer voor Algerije te krijgen. [appellant] stelt dat hij Nederland, indien hij bij de landsgrens wordt gebracht, onmiddellijk zal verlaten en aldus aan de voorwaarde voor strafonderbreking kan voldoen. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    4.  In de wet waarin de in rechtsoverweging 1.2 bedoelde wijziging van artikel 15 Sr is geregeld, is geen overgangsregeling opgenomen. Dat betekent, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat artikel 15, derde lid, onder c, Sr in beginsel ook geldt voor de tenuitvoerlegging van het in rechtsoverweging 1.1 bedoelde strafvonnis waarbij [appellant] een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 36 maanden is opgelegd. Dat zou slechts anders zijn als zou blijken dat sprake is van een kennelijke omissie in de wettekst en de wetgever een overgangsregeling heeft beoogd. Het tegendeel is echter het geval. Het parlementaire debat over een eventuele overgangsregeling heeft zich afgespeeld in de schriftelijke voorbereiding van de behandeling in de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2010-2011, 32319, C), toen de onderhavige wijziging van artikel 15 onderdeel vormde van het wetsvoorstel. Blijkens de (onweersproken) uitlatingen van de Minister is de onmiddellijke werking van het gehele wetsvoorstel beoogd, zowel waar het de wijzigingen in de wetgeving ter zake van de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen betreft als waar het gaat om de wijzigingen ter zake van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Uit de omstandigheid dat elders in het betreffende stuk uitdrukkelijk aandacht is gevraagd voor het gewijzigde artikel 1, derde lid, onder c, Sr blijkt dat de wetgever zich er zeer wel van bewust is geweest dat ook de onderhavige wijziging onderdeel vormde van het wetsvoorstel. Uit niets blijkt dat terzake een ander overgangsrecht werd beoogd.
    
    5.  Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de onderhavige wet onrechtmatig tot stand is gekomen omdat de onderhavige wijziging bij nota wijzigingen in het wetsvoorstel is ingebracht en deze niet aan de Raad van State om advies is voorgelegd. Het hof laat daar of het hier gaat om een ingrijpende wijziging van het wetsvoorstel zoals bedoeld in aanwijzing 277 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Het is aan regering en parlement om te bepalen of daarvan sprake is; een oordeel daarover komt aan de rechter niet toe.
    
    6.  Het hof deelt evenmin de opvatting van [appellant] dat de onderhavige wetswijziging zodanig ingrijpt in “het punitieve karakter” van de door de strafrechter opgelegde straf, dat sprake is van executie van een gevangenisstraf die niet is opgelegd door de daartoe bevoegde rechter (artikel 5, eerste lid, onder a. EVRM). Blijkens de jurisprudentie van het EHRM brengt een wijziging van de wetgeving inzake de executie van strafvonnissen waardoor de executie zwaarder op de gedetineerde drukt,  niet met zich mee dat sprake is van een zwaardere straf dan opgelegd door de strafrechter. Dat betekent in het onderhavige geval dat artikel 5 EVRM zich er niet tegen verzet dat de Staat [appellant] 36 maanden gedetineerd houdt.
    
    7.  Evenals de voorzieningenrechter bij de rechtbank acht het hof het onzorgvuldig dat de advocaat-generaal in het besluit van 1 maart 2012 heeft vermeld dat [appellant] op 9 april 2012 in vrijheid zou worden gesteld, terwijl vanaf 20 december 2011 de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 15 Sr op 1 april 2012 voorzienbaar was. Deze eenmalige onzorgvuldigheid leidt er evenwel niet toe dat het openbaar ministerie [appellant], op de grond dat hij op die vermelding heeft vertrouwd, met onmiddellijke ingang in vrijheid moet stellen, zulks in weerwil van de verplichting van het openbaar ministerie het vonnis van de strafrechter ten uitvoer te leggen. 
    
    8.  Ingevolge artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting kan [appellant] aan de Minister strafonderbreking verzoeken, indien de helft van de hem opgelegde straf is ondergaan. Hij heeft dat ook gedaan en is tegen de afwijzing van zijn verzoek in beroep gegaan bij de beroepscommissie. De rechtsgang bij de beroepscommissie moet worden beschouwd als een beroep op een onafhankelijke rechter in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dat sluit uit dat het hof zou kunnen oordelen over de zijdens [appellant] in hoger beroep opgeworpen vraag of de beroepscommissie op juiste gronden het beroep van [appellant] tegen die afwijzing heeft verworpen. 
    
    9.  Het bovenstaande brengt het hof tot de slotsom dat de tweede tot en met de zesde grief niet tot resultaat leiden. De eerste en zevende grief richten zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en bouwen op de andere grieven voort. Zij moeten daarom het lot daarvan delen. Aangezien alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -  bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juni 2012;
    
    -  veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -  verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.