ECLI:NL:RBARN:2005:AU3817, Rechtbank Arnhem, 05-07-2005, 126863
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het verzet tegen de wijziging van eis wordt daarom ongegrond verklaard. Het verweer van gedaagde dat de voorzieningenrechter te Arnhem niet bevoegd is om van de onderhavige vordering kennis te nemen slaagt niet. Vervolgens is de vraag of de onder 3 genoemde bankgarantie gehandhaafd dient te worden.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:126863 / KG ZA 05-298
      Datum vonnis:	5 juli 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres].,
      voorheen [eiseres].,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. C.B.J.M. Samson te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. B. Linnartz te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres][gedaagde]daagde].
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    [eiseres] he[gedaagde]daagde] ter zitting in kort geding gedagvaard. Zij heeft ter zitting meegedeeld haar eis te wijzigen. [gedaagde] heeft zich daartegen verzet. [gedaagde] heeft voorts geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Op 26 januari 2005 heeft de rechtbank te Arnhem tussen partijen ([eiseres] was toen nog genaamd [eiseres].) vonnis gewezen onder rolnummer HA ZA 96-1767. Bij dit vonnis is [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 309.635,56, vermeerderd met het tarief voor de vennootschapsbelasting in het jaar dat dit bedrag als schadevergoeding aan [gedaagde] wordt belast, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dat vonnis. 
    
    
      2. In het kader van die procedure hee[belanghebbende]ghebbende] (hierna te noemen [belanghebbende]) zich op 4 december 1996 ten behoeve van [gedaagde] borg gesteld jegens [eiseres] (nummer 96/065A) voor van een bedrag van fl. 1.000.000,-. De tekst van de overeenkomst (hierna te noemen [belanghebbende] garantie) luidt onder meer als volgt.
      [belanghebbende] (...) 
      verklaart hierbij (...) zich ten behoeve van 
      ([gedaagde]) hierna te noemen de gewaarborgde
      borg te stellen jegens [eiseres]. (...) hierna te noemen de hoofdschuldenares
      zulks tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door laatstgenoemde jegens de gewaarborgde van al datgene, tot betaling waarvan de hoofdschuldenares ingevolge uitvoerbaar bij voorraad verklaarde dan wel in kracht van gewijsde gegane beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in de met de dagvaarding d.d. 19 september 1996 tussen partijen aanhangig gemaakte civiele procedure, bekend onder rolnr. 96-1767, gewezen tegen de  hoofdschuldenares of ingevolge een minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten terzake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op (één miljoen gulden).
      (...)
      Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. De rechter te Amsterdam zal bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen.
    
    
    
      3. Op 31 mei 2002 schrijft ing. [b[belanghebbende]elanghebbende] (hierna te noemen [belanghebbende]) onder meer dat hij opdracht heeft gegeven voor zijn rekening en risico een garantie te doen stellen tegenover [eiseres] tot een maximum van      € 453.780,22. Aan de – kennelijk door [belanghebbende] toegezonden – standaardbrief is handgeschreven toegevoegd ‘uitsluitend in relatie tot de door u af te geven bankgarantie aan [gedaagde] B.V./[eiseres] B.V.’ [belanghebbende] verklaart in de bankgarantie nr 02/19 d.d. 7 juni 2002 onder meer het volgende.
      (Gilissen) verklaart tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door ([eiseres]) aan ([gedaagde]) van al datgene, tot betaling waarvan [eiseres] ingevolge uitvoerbaar bij voorraad verklaarde dan wel in kracht van gewijsde gegane beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in de met de dagvaarding d.d.19 september 1996 tussen partijen aanhangig gemaakte civiele procedure, bekend onder rolnr. 96-1767, gewezen tegen [eiseres] (de beslissing) of ingevolge een minnelijke regeling tegenover [gedaagde] (de regeling) zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten terzake van een vordering, thans door de [gedaagde] begroot op           (€ 453,780,22);
      zich door deze tot een maximum bedrag van € 453.780,22 (...) garant te stellen tegenover [eiseres] voor de stipte nakoming door [eiseres] van haar verplichtingen uit hoofde van de beslissing of regeling.
    
    
    4. [eiseres] heeft ter uitvoering van voormeld vonnis een bedrag van in totaal € 472.726,05 aan [gedaagde] betaald.
    
    5. [gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen het op 26 januari 2005 gewezen vonnis. [eiseres] heeft aangekondigd incidenteel hoger beroep te zullen instellen.
    
    De vordering
    
    6. [eiseres] vorderde aanvankelijk [gedaagde] primair te veroordelen om binnen één werkdag na betekening van het te wijzen vonnis [belanghebbende] mee te delen dat de onder 3 bedoelde garantie met onmiddellijke ingang als vervallen kan worden beschouwd, subsidiair om mee te werken aan een verlaging van die garantie tot nihil, althans tot een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter juist acht, een en ander versterkt met een dwangsom. Tijdens de behandeling van dit kort geding heeft [eiseres] meegedeeld de primaire vordering aldus te willen wijzigen dat zij vordert [gedaagde] primair te veroordelen om op verbeurte van een dwangsom binnen één werkdag na betekening van het te wijzen vonnis [belanghebbende] per aangetekende brief te berichten dat de [belanghebbende] garantie met nummer 96/065A, met onmiddellijke ingang als vervallen kan worden beschouwd.
    
    7. [eiseres] legt – kort gezegd – aan haar vordering ten grondslag dat nu het vonnis van de rechtbank Arnhem uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en aan de betalingsverplichting ingevolge dat vonnis door [eiseres] is voldaan, de bankgarantie niet gehandhaafd behoeft te blijven. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat blijkens de tekst van de garantie deze niet meer van kracht is omdat er inmiddels een vonnis door de rechtbank te Arnhem is gewezen. Uit kostenoverwegingen en ook vanwege het liquiditeitsbeslag is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een dergelijke hoge bankgarantie te handhaven. 
    
    8. [gedaagde] verzet zich tegen de wijziging van eis op de onder 9 aan te geven gronden. Zij heeft zich vervolgens – uitgaande van de [belanghebbende] garantie – op het standpunt gesteld dat zij (nog) geen beroep op de [belanghebbende] garantie heeft gedaan. Mocht zij dit doen dan wordt [eiseres] gedekt door de garantie afgegeven door [belanghebbende]. [eiseres] heeft dan ook geen belang bij het gevorderde. Voorts betoogt [gedaagde] dat de tekst van de bankgarantie bedoelt dat zij blijft bestaan zolang er in de zaak tussen partijen die is ingeleid met de dagvaarding van 19 september 1996 geen uitspraak ligt die kracht van gewijsde heeft. Voorts betoogt [gedaagde] dat de schade die zij heeft geleden en die tot het vonnis van 26 januari 2005 heeft geleid, veel groter is dan door de rechtbank is begroot. Ten slotte betoogt [gedaagde] dat [eiseres] heeft betaald zonder dat de voorwaarde is gesteld dat de bankgarantie zou worden ingetrokken dan wel opgeheven.
    
    De wijziging van eis
    
    9. De garantie bedoeld onder 2 is niet door [eiseres] maar door [gedaagde] in het geding gebracht. [eiseres] heeft bij dagvaarding een – niet aan de voorzieningenrechter toegezonden – stuk overgelegd waarvan zij bij brief van 14 juni 2005 heeft aangegeven dat overlegging daarvan op een vergissing berustte, en vervolgens de onder 3 bedoelde garantie van [belanghebbende] overgelegd. Hierop gewezen door [eiseres], die inmiddels de [belanghebbende] garantie had overgelegd en ter zitting had betoogd dat het (bijna) niet anders kon of dát was het stuk waar [eiseres] het over had, heeft [eiseres] haar eis gewijzigd zoals hiervoor is weergeven. [gedaagde] verzet zich tegen deze wijziging van eis, waarbij zij aangeeft dat het niet aangaat dat [eiseres] haar vordering pas heeft onderbouwd toen [gedaagde] haar daarbij had geholpen, althans na interpretatie van de eis door [gedaagde].
    
    10. De voorzieningenrechter is het in zoverre met [gedaagde] eens, dat de gang van zaken hoogst verwarrend en tamelijk bizar is geweest. Hij kan zich enige verontwaardiging bij [gedaagde] voorstellen, maar van belang is slechts dat [gedaagde] heeft aangegeven – nog voordat [eiseres] dat betoogde – zich wél tegen de vordering te kunnen verweren, omdat zij wist op welke bankgarantie de vordering betrekking moest hebben en gericht op die bankgarantie haar verweer heeft voorbereid en voorgedragen. Het verzet tegen de wijziging van eis wordt daarom ongegrond verklaard.
    
    De bevoegdheid van de voorzieningenrechter
    
    11. [gedaagde] heeft ter zitting betoogd dat de voorzieningen-rechter te Arnhem niet bevoegd is om van de onderhavige vordering kennis te nemen omdat in de [belanghebbende]-garantie is opgenomen ‘De rechter te Amsterdam zal bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen.’ Terecht voert [eiseres] hiertegen aan dat bij de in de desbetreffende akte vastgelegde overeenkomst [belanghebbende] zich tegenover [gedaagde] borg stelt voor [eiseres]. Daarbij is [eiseres] de derde in de zin van artikel 7:850 Burgerlijk Wetboek en dus géén partij bij de in de akte vastgelegde overeenkomst tussen [belanghebbende] en [gedaagde]. Zij is dus niet aan de forumkeuze gebonden.
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    12. Het eerste verweer van [gedaagde], dat er bij de betalingen door [eiseres] geen beroep op de bankgarantie is gedaan, verwerpt de voorzieningenrechter omdat de stelling die hieraan kennelijk mede ten grondslag ligt, dat de door een bankgarantie geboden zekerheid noodzakelijk blijft als de door die garantie verzekerde betalingen vrijwillig zijn verricht, op zichzelf niet juist is en er geen omstandigheden zijn gesteld waarom zij in deze zaak wel op zou gaan.
    
    13. Het tweede verweer houdt in dat als [gedaagde] al een beroep op de bankgarantie zou doen, [eiseres] wordt gedekt door de garantie afgegeven door [belanghebbende]. Dit is juist, maar de conclusie van [gedaagde] dat [eiseres] daarom geen belang bij het gevorderde heeft, is dat niet. Haar belang is, zoals zij stelt, mede dat de bankgarantie haar thans in haar financiële mogelijkheden beknelt. Dit ligt voor de hand en is ook niet weersproken. 
    
    14. [gedaagde] betoogt dat de tekst van de bankgarantie betekent dat zij blijft bestaan zolang er in de zaak tussen partijen die is ingeleid met de dagvaarding van 19 september 1996, geen uitspraak ligt die kracht van gewijsde heeft. Dit betoog grondt zij op de letterlijke tekst van de bankgarantie zelf, met name op de woorden ‘ingevolge (...) in kracht van gewijsde gegane beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in de met de dagvaarding d.d. 19 september 1996 tussen partijen aanhangig gemaakte civiele procedure, bekend onder rolnr. 96-1767.’ Het is ontegenzeggelijk juist dat deze woorden duiden op een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de procedure bij deze rechtbank met rolnummer 96-1767. [gedaagde] negeert hierbij echter de woorden ‘uitvoerbaar bij voorraad verklaarde dan wel,’ die even ontegenzeggelijk duiden op de situatie waarvan thans sprake is: er is nog geen uitspraak met kracht van gewijsde, maar er is wél een uitspraak van deze rechtbank die uitvoerbaar bij voorraad verklaard is. Uit het gegeven dat de tekst van de bankgarantie de beide soorten uitspraak verbindt met de woorden ‘dan wel’ moet worden afgeleid dat bedoeld is de einduitspraak van deze rechtbank in genoemde procedure los van de vraag of daarvan hoger beroep is ingesteld. Deze situatie mag afwijken van de meer gebruikelijke waarin een garantie is gekoppeld aan de uitspraak die kracht van gewijsde heeft gekregen, maar het is wel de situatie die de bankgarantie noemt. Volgens [eiseres] is ze ook uitdrukkelijk bedoeld.
    
    15. Dat volgens [gedaagde] de schade die zij heeft geleden, veel groter is dan door de rechtbank in het vonnis van 26 januari 2005 is begroot, zou slechts van belang kunnen zijn als er in dat vonnis sprake is van een kennelijke misslag. [gedaagde] betoogt dat zij het op een aantal gronden oneens is met het vonnis. Dat mag zo zijn, maar dat betekent slechts dat het vonnis zich in haar ogen voor appel leent. Van een kennelijke misslag is niet gebleken.
    
    16. Ten slotte betoogt [gedaagde] dat [eiseres] heeft betaald zonder dat de voorwaarde is gesteld dat de bankgarantie zou worden ingetrokken dan wel opgeheven. Dit verweer berust kennelijk op de stelling dat een bankgarantie alleen kan worden opgeheven als dit als voorwaarde bij de daarin verzekerde betaling is gesteld. Deze stelling vindt echter noch in de bankgarantie zelf noch in enige rechtsregel steun. Het is daarentegen zo dat degene die een bankgarantie van zijn schuldenaar in stand laat terwijl de daardoor maximaal verzekerde vordering is voldaan, in beginsel onrechtmatig handelt. 
    
    17. Het voorgaande betekent dat alle weren zijn verworpen. De vordering is dan ook toewijsbaar. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd zoals in het dictum wordt aangegeven. 
    
    18. De voorzieningenrechter ziet in de onder 9 en 10 besproken problematiek aanleiding om de kosten te compenseren. 
    
    
    
    4.   De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    veroordeelt [gedaagde] om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis een aangetekende brief aan [belanghebbende] te zenden met de inhoud “Hierbij delen wij u met betrekking tot bankgarantie 96/065A, verstrekt op verzoek van [eiseres] B.V., voorheen [eiseres]., mee dat deze met onmiddellijke ingang als vervallen kan worden beschouwd” en met de handtekening van M.R.J. [gedaagde] als statutair bestuurder van [gedaagde], met gelijktijdige toezending van een kopie van die brief aan de raadsman van [eiseres], mr C.B.J.M. Samsom, faxnummer 030-299 55 06,
    
    veroordeelt [gedaagde] om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, echter met een maximum van € 250.000,-, 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt,
    
    weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 5 juli 2005.
    
    
    de griffier	de rechter