ECLI:NL:GHARN:2009:BI5017, Gerechtshof Arnhem, 28-04-2009, 107.002.587/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Makelaar heeft in strijd met de NVM-regels gehandeld. Makelaarskantoor wordt aansprakelijk gestedl op grond van art. 6:170 BW en art. 7:401 BW.

Arrest d.d. 28 april 2009
      Zaaknummer 107.002.587/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Hannink Makelaar & Taxateurs Zwolle B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Hannink,
      advocaat: mr. H.M.G. Wesseling, kantoorhoudende te Raalte.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 oktober 2004 (in het vrijwaringsincident) en 22 juni 2005 door de rechtbank Zwolle Lelystad, sector civiel, en voorts in de vonnissen uitgesproken op 9 augustus 2005, 13 december 2005 en 9 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 januari 2008, hersteld bij exploten van 31 maart en 5 april 2008, is door [appellanten]. hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 oktober 2007 met dagvaarding van Hannink tegen de zitting van 22 april 2008.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    " I .  	bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 9 oktober 2007 waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten van een bedrag aan schadevergoeding ad € 169.743,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts, 
    
        II.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Hannink verweer gevoerd met als conclusie:
    
    " Het is op bovenstaande gronden, dat geïntimeerde de eer heeft te concluderen dat het Hof zal bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Zwolle van 9 oktober 2007, onder rolnummer 363125 CV 07-3094 tussen partijen gewezen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zulks met veroordeling van appellante in de kosten van het Hoger Beroep."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten]. hebben drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Het eerste herstelexploot d.d. 31 maart 2008 voldoet niet aan de daarvoor geldende eisen, aangezien [appellanten]. Hannink daarbij hebben opgeroepen tegen een niet bestaande zittingsdag. Het tweede herstelexploot d.d. 5 april 2008 is niet binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, te weten 18 maart 2008, en derhalve niet met bekwame spoed uitgebracht. Nu echter Hannink is verschenen en hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, zijn [appellanten]. desalniettemin ontvankelijk in hun hoger beroep.
    
    
    2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten (a t/m i) in genoemd vonnis d.d. 9 augustus 2005 is geen grief ontwikkeld, terwijl ook overigens niet van bezwaar daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
      3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1. [appellanten]. hebben begin november 2001 aan Hannink opdracht gegeven tot bemiddeling tot verkoop van de aan hen toebehorende recreatiebungalow. Deze opdracht is feitelijk uitgevoerd door [betrokkene], werknemer van Hannink.
      3.2. Op 1 december 2001 heeft Brink Beheer B.V., vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder/directeur [betrokkene], de bungalow gekocht voor een prijs van € 294.957,59 (fl. 650.001,-). De tussen [appellanten]. en Brink Beheer B.V. op 17 december 2001 van deze overeenkomst opgemaakte akte bevat de volgende ontbindende voorwaarde: 
      "16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      b. op 24 december 2001 koper voor financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal koopsom + kosten (...) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (...)"   
      3.3. Naar aanleiding van deze transactie is [betrokkene] op 19 december 2001 met onmiddellijke ingang door Hannink ontslagen wegens overtreding van de NVM-regels, in het bijzonder van art. 6 van de Erecode van de NVM.
      3.4. Bij brief van 21 december 2001 heeft [betrokkene] namens Brink Beheer B.V. aan [appellanten]. bericht dat hij de koopovereenkomst wil ontbinden "wegens een negatief hypotheekadvies", bij welke brief een brief van de Rabobank d.d. 21 december 2001 was gevoegd waarin als reden voor de afwijzing van de financieringsaanvraag is genoemd het ontbreken van een constante cashflow naar Brink Beheer B.V. 
      3.5. [appellanten]. hebben vervolgens bij brief van 21 december 2001 aan Brink Beheer B.V. meegedeeld niet te kunnen instemmen met een beroep op de ontbindende voorwaarde. 
    
    
    
      4. In eerste aanleg hebben [appellanten]., voor zover thans van belang, Brink Beheer B.V., [betrokkene] en Hannink gedagvaard en gevorderd dat de rechter:
      I de koopovereenkomst tussen [appellanten]. en Brink Beheer B.V. d.d. 17 december 2001 zal ontbinden althans ontbonden zal verklaren;
      II voor recht zal verklaren dat Brink Beheer, [betrokkene] en Hannink hoofdelijk aansprakelijk althans aansprakelijk zijn voor de schade die door hen aan [appellanten]. is veroorzaakt;
      III Brink Beheer B.V., [betrokkene] en Hannink hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade van [appellanten]. nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.   
    
    
    
      5. Bij vonnis d.d. 9 augustus 2005 heeft de kantonrechter de (primaire variant van de) vorderingen sub I en II  toegewezen, terwijl hij ten aanzien van de vordering sub III heeft overwogen dat er vooralsnog geen aanleiding is voor toewijzing van de gevorderde schadestaatprocedure, zodat de zaak naar de rol zal worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen omtrent de schade aan te vullen en nader te onderbouwen, waarbij [appellanten]. tevens hun vordering in die zin zouden kunnen aanpassen. Van dit vonnis is tussentijds hoger beroep opengesteld.
      5.1. Op 18 oktober 2005 hebben [appellanten]. bedoelde akte genomen, waarop Hannink bij antwoordakte van 15 november 2005 heeft gereageerd.  
      5.2. Brink Beheer B.V. en [betrokkene] hebben op 8 november 2005 van genoemd vonnis d.d. 9 augustus 2005 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. 
      5.3. Bij vonnis van 13 december 2005 heeft de kantonrechter geconstateerd dat de procedure is geschorst totdat in hoger beroep zal zijn beslist op de grieven tegen het tussenvonnis d.d. 9 augustus 2005.  
      5.4. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 20 februari 2007 het vonnis d.d. 9 augustus 2005 vernietigd voor zover gewezen tussen [appellanten]. enerzijds en Brink Beheer B.V. en [betrokkene] anderzijds en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van [appellanten]. tegen Brink Beheer B.V. en [betrokkene] afgewezen. 
    
    
    6. In het vonnis d.d. 9 oktober 2007 waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat met het ongebruikt laten van de appelmogelijkheid door Hannink tegen het tussenvonnis van 9 augustus 2005 tussen [appellanten]. en Hannink vaststaat dat de laatste vergoedingsplichtig is. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat met het arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 20 februari 2007 tussen partijen vaststaat dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [betrokkene] en/of Brink Beheer B.V. jegens [appellanten]., zodat de vergoedingsplicht van Hannink, zoals het dictum van het vonnis van 9 augustus 2005 in de context moet worden gelezen, dus niet gebaseerd kan zijn op een risiocaansprakelijkheid van de werkgever (Hannink) voor onrechtmatig handelen van de werknemer ([betrokkene]) als bedoeld in art. 6:170 BW. Tegen deze overweging is grief I gericht.
    
    7. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat Hannink - middels haar werknemer [betrokkene] - weliswaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, doch dat niet gebleken is dat [appellanten]. dientengevolge schade hebben geleden, nu ook zonder de in strijd met de NVM-regels gesloten koopovereenkomst de bungalow vanaf het moment dat de verkoop in gang werd gezet (eind 2001) tot de datum van ontbinding van de koopovereenkomst (9 augustus 2005) onverkocht zou zijn gebleven, waar [appellanten]. in hun akte d.d. 18 oktober 2005 stellen dat ondanks al hun inspanningen de bungalow nog steeds niet is verkocht. Tegen dit oordeel is grief II gericht. 
    
    
      8. Met betrekking tot grief I overweegt het hof als volgt.
      8.1. Aangezien de kantonrechter in het dictum van het vonnis d.d. 9 augustus 2005 voor recht heeft verklaard dat Hannink aansprakelijk is voor de schade die door haar aan [appellanten]. is veroorzaakt, is in zoverre sprake van een (gedeeltelijk) eindvonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan nu Hannink daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld. In zoverre heeft dit vonnis derhalve gezag van gewijsde tussen Hannink en [appellanten]. 
      8.2. Uit de rechtsoverwegingen 3.2. en 3.3. van het betreffende vonnis kan worden afgeleid dat de aansprakelijkheid van Hannink is gebaseerd op art. 6:170 BW en daarmee op een fout van [betrokkene] als ondergeschikte van Hannink. Deze fout bestaat blijkens de rechtsoverwegingen 2.3 t/m 2.6 van het vonnis d.d. 9 augustus 2005 hierin dat [betrokkene] als bestuurder van Brink Beheer B.V. verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, waarvan hem een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.  
      8.3. Anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis d.d. 9 oktober 2007 heeft overwogen, brengt het arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. d.d. 20 februari 2007 niet mee dat ook tussen Hannink en [appellanten]. vaststaat dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [betrokkene] en/of Brink Beheer B.V. jegens [appellanten]. Genoemd arrest is immers gewezen tussen Brink Beheer B.V. en [betrokkene] enerzijds en [appellanten]. anderzijds. Dat zijn andere partijen dan Hannink en [appellanten]., ten aanzien van wie het vonnis d.d. 9 augustus 2005 reeds kracht van gewijsde had verkregen.
      8.4. Tussen deze laatste partijen staat derhalve vast dat Hannink op grond van art. 6:170 lid 1 BW jegens [appellanten]. aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van bovenbedoelde fout van [betrokkene] hebben geleden. 
    
    
    9. Grief I slaagt dan ook in zoverre. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
    
    10. Thans is aan de orde of en, zo ja, in hoeverre [appellanten]. schade hebben geleden als gevolg van de onder 8.2 omschreven fout van [betrokkene]. Het hof stelt daarbij voorop dat [appellanten]. zoveel mogelijk in dezelfde financiële positie dienen te worden gebracht als waarin zij zouden hebben verkeerd zónder de fout van [betrokkene]. Dit betekent dat de huidige toestand dient te worden vergeleken met de situatie die zou hebben bestaan indien Brink Beheer B.V. de recreatiewoning niet zou hebben gekocht. Het hof verwerpt dan ook het in de toelichting op grief I (memorie van grieven sub 13) door [appellanten]. ingenomen standpunt dat zij recht hebben op vergoeding van de schade ad in totaal € 169.743,61 die zij hebben geleden als gevolg van het niet doorgaan van de koopovereenkomst. Nu [appellanten]. niet hebben gesteld en onderbouwd dat zij schade hebben geleden indien hun huidige situatie wordt vergeleken met die waarin Brink Beheer B.V. de woning niet zou hebben gekocht, moet de conclusie luiden dat het slagen van grief I niet tot vernietiging kan leiden.  
    
    
      11. Met betrekking tot grief II overweegt het hof als volgt.
      Deze grief heeft betrekking op de andere grond waarop [appellanten]. hun vordering jegens Hannink baseren, namelijk het (toerekenbaar) tekortschieten in de zorg die Hannink als goed opdrachtnemer jegens [appellanten]. in acht behoorde te nemen (art. 7:401 BW). De grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat als Hannink (middels [betrokkene]) zich wel aan de NVM-regels had gehouden, de recreatiebungalow van [appellanten]. dan in het geheel niet was verkocht.
    
    
    12. [appellanten]. betogen daartoe dat de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in casu meebracht dat Hannink [betrokkene] niet had mogen ontslaan als reactie op diens overtreding van de NVM-regels bij het - via zijn vennootschap - kopen van de recreatiewoning, en dat indien Hannink zich aan die zorgplicht had gehouden dus wel door Brink Beheer B.V. was afgenomen en betaald.        
    
    13. De zorgplicht die Hannink jegens [appellanten]. in acht diende te nemen, strekt naar het oordeel van het hof niet zover dat zij omwille van de (financiële) belangen van [appellanten]. bij de nakoming van de met [betrokkene] namens Brink Beheer B.V. gesloten koopovereenkomst - gegeven het bestaan van een dringende reden - had dienen af te zien van het ontslag op staande voet van [betrokkene], die na een dienstverband van ongeveer een maand de NVM-regels overtrad, waaraan hij als werknemer van Hannink was gebonden.   
    
    14. Grief II treft dan ook geen doel.
    
    15. Grief III, die ertoe strekt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, faalt op de hiervoor weergegeven gronden.
    
    16. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [appellanten]. in hoger beroep hebben gedaan, als niet ter zake dienend.
    
    
      De slotsom
      17. Het vonnis d.d. 9 oktober 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten]. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief V).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 9 oktober 2007 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten]. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Hannink tot aan deze uitspraak op € 254,- aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
     
    Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 april 2009 in bijzijn van de griffier.