ECLI:NL:RVS:2011:BQ4957, Raad van State, 18-05-2011, 201010449/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201010449/1/V6.
      Datum uitspraak: 18 mei 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 september 2010 in zaak nr. 10/899 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 4 maart 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 23 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 november 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. drs. W.J.W. van Eijk, advocaat te Rosmalen, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 september 2009 houdt in dat op 20 december 2008 door ambtenaren van de politie Brabant-Noord, afdeling vreemdelingenzaken, een onderzoek is ingesteld op het adres [locatie] te [plaats], alwaar het [asielzoekerscentrum] is gevestigd. Mede naar aanleiding van het ter zake door de politie op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 12 september 2008 twee vreemdelingen van Somalische nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit diverse grondwerkzaamheden ten behoeve van het leggen van glasvezelkabels, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. De vreemdelingen zijn door [uitzendbureau] uitgeleend aan [bedrijf A]. Deze heeft een deel van het werk aangenomen dat [bedrijf B]. van [bedrijf C] heeft aangenomen. [bedrijf C] is de hoofdaannemer van een project van [appellante] dat bestaat uit het aanleggen van een glasvezelkabelnetwerk.
    
    2.3. In hoger beroep is alleen nog de vraag aan de orde of de overtreding [appellante] kan worden verweten, dan wel of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het hoger beroepschrift bevat geen gronden tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is aan te merken. De enkele verwijzing in het hoger beroepschrift naar dit oordeel is, anders dan ter zitting door [appellante] is betoogd, onvoldoende om een dergelijke grond aanwezig te achten.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake was van het ontbreken van verwijtbaarheid. Hiertoe voert zij aan dat uit de aard van de zogenoemde turnkey-overeenkomst die zij met [bedrijf C] heeft afgesloten voortvloeit dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de overeenkomst, waaronder het voldoen aan de eisen van de Wav, volledig bij [bedrijf C] ligt. Zij heeft geen bemoeienis gehad met het tewerkstellen van het personeel, zodat de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte heeft overwogen dat zij toezicht had moeten houden op de naleving van de Wav door aanwezig te zijn bij het project. Van haar kon niet worden verwacht verdere maatregelen te nemen om overtredingen van de Wav te voorkomen, omdat deze verantwoordelijkheid volgens [appellante] bij de aannemers ligt die de arbeidskrachten feitelijk tewerk stellen.
    
    Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, had de rechtbank volgens [appellante] aanleiding moeten zien om de boete te matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid. [appellante] voert aan dat zij een projectmaatschappij is en niet over voldoende personeel beschikt om bij ieder project toezicht te houden. Zij heeft voldoende afspraken gemaakt met haar hoofdaannemer om overtreding van de Wav te voorkomen, aldus [appellante]. De maatregelen die [bedrijf C] heeft genomen om overtreding van de Wav te voorkomen dienen, gelet op de aard van de overeenkomst met [bedrijf C], volgens [appellante] ook aan haar toegerekend te worden. Voorts hadden de grote omvang van het project en het projectgebied, het grote aantal aanwezige arbeidskrachten, de omstandigheid dat het project in de buitenlucht werd uitgevoerd en dat de tewerkstelling van de vreemdelingen van korte duur was volgens [appellante] tot matiging moeten leiden.
    
    2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
    
    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.3. Als bijlage bij het boeterapport is gevoegd de basisovereenkomst tussen [appellante] en [bedrijf C]. Uit deze overeenkomst kan niet, zoals door [appellante] wordt betoogd, worden afgeleid dat [bedrijf C] de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van het project, dan wel dat de verantwoordelijkheid voor de naleving van de Wav contractueel volledig bij [bedrijf C] is neergelegd. Ook overigens is niet gebleken dat [appellante] als werkgever uitdrukkelijk bij haar aannemers heeft bedongen dat er geen vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning worden ingeschakeld, dan wel dat zij anderszins heeft aangedrongen op controle of toezicht gericht op de voorschriften van de Wav. [appellante] heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. De plaats die [appellante] in de keten van werkgevers inneemt is op zichzelf voor de hoogte van de boete niet van belang.
    
    Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister in de grote omvang van het projectgebied, het grote aantal werknemers, de korte duur van de arbeid, de omstandigheid dat het project buiten wordt uitgevoerd en [appellante] over onvoldoende personeel beschikt om alle werknemers te controleren, terecht geen grond aanwezig heeft geacht om de boete te matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid. [appellante] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat zij op enigerlei wijze maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. De door [bedrijf C] getroffen maatregelen, waaronder een overeenkomst tussen [bedrijf C] en [bedrijf B], waarin is vastgelegd dat [bedrijf B] zich zal houden aan wettelijke regelgeving inzake de inzet van buitenlandse werknemers en het door [bedrijf C] op de projectlocatie ingerichte kantoor, waarin de identiteitsdocumenten van de werknemers werden gecontroleerd en gearchiveerd, kunnen niet aan [appellante] worden toegerekend, nu niet is gebleken dat [appellante] deze maatregelen bij [bedrijf C] heeft bedongen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4.4. [appellante] betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 april 2010, waarin de boete aan [uitzendbureau] is gematigd, dat deze matiging tot gevolg dient te hebben dat ook de haar opgelegde boete moet worden gematigd. Dit betoog faalt reeds gelet op de vernietiging van voormelde uitspraak bij uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (zaak nr. 201005342/1/V6).
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011
    
    164-532.