ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2239, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HD 200.078.163 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: . . . . . .
        Bewijs totstandkoming vaststellingsovereenkomst tussen in surseance verkerende aannemer en opdrachtgever

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.078.163
    
    arrest van de eerste kamer van 10 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      VLASCO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. G.H. Hermanides,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geintimeerde sub 1.],
      2. [geïntimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,	
      advocaat: mr. J. de Wit,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 153764 / HA ZA 10-942 gewezen verstekvonnis van 15 september 2010. Geïntimeerden zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [geintimeerde] c.s. 
      Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    
    5. Het tussenarrest van 25 oktober 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1.De comparitie heeft op 26 januari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen. 
    
    6.2. Partijen hebben uitspraak gevraagd. 
    
    6.3.Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op het door Vlasco B.V. ten behoeve van de comparitie overgelegde procesdossier.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal en in incidenteel appel.
     
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal de relevante feiten zelf vaststellen en hierna weergeven.
    
    8.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      i. Op 16 juni 2008 is tussen Résidence Hommelheide B.V. (hierna: Hommelheide) en Vlasco Bouw B.V. (hierna Vlasco Bouw) een akte van raamovereenkomst (prod. 4 bij memorie van antwoord Vlasco B.V.) opgemaakt.
      In artikel 1 van deze raamovereenkomst heeft Vlasco Bouw zich jegens Hommelheide verplicht tot de realisering van 93 recreatiewoningen gelegen op het recreatiepark Résidence Hommelheide aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Blijkens artikel 2 van de overeenkomst zou Hommelheide de grondkavels verkopen aan een individuele koper onder de verplichting voor deze koper met Vlasco Bouw een aannemingsovereenkomst aan te gaan en werd aan Hommelheide volmacht verleend om namens Vlasco Bouw de aannemingsovereenkomsten te sluiten. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst zou Vlasco Bouw de ontwikkelingskosten van € 50.000, exclusief btw, aan Hommelheide betalen bij het passeren van de akte van levering van de betreffende kavel aan een individuele koper en was de notaris mr. [noatris] door Vlasco Bouw gemachtigd dit bedrag rechtstreeks te voldoen aan Hommelheide uit de door de notaris ontvangen gelden van een koper van een kavel. 
    
    
    
      ii. Op 10 augustus 2008 is tussen Vlasco Bouw en [geintimeerde] c.s. een aannemingsovereenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) gesloten met betrekking tot een door Vlasco Bouw te bouwen recreatiewoning op kavel 152 op het recreatiepark Résidence Hommelheide tegen een aanneemsom van € 214.200, inclusief btw en exclusief meer- en minderwerk. Deze aannemingsovereenkomst is aangegaan tegelijkertijd met een tussen Hommelheide en [geintimeerde] c.s. gesloten koopovereenkomst met betrekking tot kavel 152 tegen een koopprijs van € 83.300, inclusief btw. 
      In artikel 2 van de aannemingsovereenkomst is ten aanzien van de door [geintimeerde] c.s. te betalen termijnen van de aanneemsom, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      “1. De termijnen van de aanneemsom worden op navolgende wijze voldaan:
      - de eerste termijn ad () (€ 59.500,00) inclusief btw, zijnde de ontwikkelingskosten wordt voldaan bij het passeren van de akte van levering van het perceel grond.
      Het resterende gedeelte van de aanneemsom (totale aanneemsom minus ontwikkelingskosten) wordt als volgt voldaan: 
      - de tweede termijn ad () (40% van het resterende gedeelte van de aanneemsom) bij het gereedkomen van de begane grondvloer van de recreatiewoning; 
      - de derde termijn ad () (20% van het resterende gedeelte van de aanneemsom) zodra de verdiepingsvloer van de recreatiewoning en de buitenmuren gereed zijn;”; 
    
    
    iii. Vlasco Bouw heeft de eerste drie termijnen van de aanneemsom bij facturen van 25 september 2008 (€ 59.500), 25 september 2008 (€ 63.070) en 4 november 2008 (€ 31.535) en bij creditfactuur van 2 februari 2009 (€ 1.785), zijnde in totaal € 152.320, aan [geintimeerde] c.s. in rekening gebracht (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). 
    
    iv. Op enig moment in januari 2009 is aan Vlasco Bouw surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. W.J.B. Berendsen tot bewindvoerder.
    
    v. De heer [directeur Hommelheide], directeur van Hommelheide en de heer  [bestuurder appellante], destijds (middellijk) bestuurder en directeur van Vlasco Bouw, hebben vervolgens met elkaar gesproken over (onder meer) de afbouw van de vijf reeds op het recreatiepark Résidence Hommelheide in aanbouw zijnde recreatiewoningen, waaronder de woning van [geintimeerde] c.s.
    
    
      vi. Naar aanleiding van dit gesprek tussen de heren [directeur Hommelheide] en [bestuurder appellante] heeft mr. De Wit namens haar cliënte Hommelheide bij brief van 10 februari 2009 (prod. 2 bij memorie van antwoord [geintimeerde] c.s.) aan Vlasco Bouw het volgende geschreven:
      “1.
      Cliënte is akkoord gegaan met de tussentijdse beëindiging van de aanneemovereenkomst tussen haar en Vlasco.
      2.
      Cliënte weet nog niet wie de verdere (af)bouw van de vijf woningen zal gaan verzorgen en of onder dezelfde condities kan worden doorgewerkt, zoals die staan omschreven in de aanneemovereenkomst en de raamovereenkomst.
      3.
      Cliënte laat een proces-verbaal maken waaruit de staat van bevindingen van de deels gerealiseerde woningen moet blijken. ()
      4.
      Cliënte zal contact opnemen met de heren [geintimeerde sub 1.], [B.] en [A.] in verband met het bovenstaande (aanneemovereenkomst/afwikkeling).
      5.
      Gezien de liquiditeitspositie van Vlasco en het belang van cliënte bij voortgang van de bouw uit hoofde van de raamovereenkomst stelt cliënte voor de raamovereenkomst te ontbinden zonder, over en weer, ingebrekestelling en/of aansprakelijkheidstelling.
      6.
      Cliënte is net als u van mening dat ter zake van de eerste vijf woningen moet worden afgerekend. Eén en ander op basis van feitelijk verrichte werkzaamheden, meerwerk en extra door Vlasco gemaakte kosten minus de geconstateerde schade (als omschreven in het proces-verbaal van bevindingen).
      Ondergetekende gaat er van uit dat u een en ander in samenspraak doet met de bewindvoerder, mr. Berendsen. Wanneer op basis van het bovenstaande kan worden afgerekend is niet ondenkbaar dat discussie zal ontstaan over de vraag of cliënte nog geld verschuldigd is aan Vlasco dan wel of Vlasco nog geld verschuldigd is aan cliënte. Om nu te voorkomen dat daarover een lange discussie gaat slepen en dat hangende die discussie de bouw stil ligt, stelt cliënte voor om in dat geval zo nodig zekerheid te stellen voor Vlasco Bouw B.V.” 
    
    
    vii. Bij brief van 10 februari 2009 heef mr. De Wit aan Vlasco Bouw het “Verslag Bouwkundige Opname” d.d. 9 februari 2009 toegezonden (prod. 2 en 3 bij memorie van antwoord [geintimeerde] c.s.).
    
    
      viii. Mr. De Wit heeft op of omstreeks 13 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst opgesteld en deze bij e-mail van 13 februari 2009 ter tekening aan Vlasco Bouw toegezonden. Vlasco Bouw heeft bij e-mail van 16 februari 2009 met betrekking tot deze vaststellingsovereenkomst de volgende opmerkingen gemaakt (prod. 2 bij memorie van antwoord [geintimeerde] c.s.):
      “Hierbij enkele opmerkingen op de stukken zoals gestuurd en dd. 12-2-09 besproken.
      ()
      2. bij II, er staat vanwege gebrekkig bouw en te late oplevering, dit klopt niet. De enige rede waarom wij nu afstand doen van het contract is dat wij op dit moment geen zekerheid aan Hommelheide nog de kopers kunnen geven dat wij de afspraken uit de overeenkomsten kunnen nakomen, niet meer en niet minder. () 
      3. De tweede alinea van II, geconstateerde gebreken hebben wij niet erkend.
      4. Basis is dat wij niet na kunnen komen en derhalve dus ook niet evt geconstateerde gebreken zelf kunnen herstellen, we zitten volop in de bouw dus de geconstateerde zaken hadden wij, indien wij de vervolg uitvoering konden nakomen, kunnen herstellen.
      5. De door Vlasco opgevoerde schade is gecompenseerd door de door Hommelheide geconstateerde en evt. nog te krijgen schade, ook de schade van Vlasco erkennen. Uiteindelijk valt alles tegen elkaar weg.
      6. Vlasco geeft de constructie stukken van de 5 woningen af aan Hommelheide, dit incl. de evt benodigde stukken van leveranciers en onderaannemers.
      7. Verplichtingen jegens de onderaannemers en leveranciers die Hommelheide gaat gebruiken voor de verdere afbouw neemt Hommelheide compleet over vanaf dd. 16-2-09.
      8. Er moet een apart contract komen waarin staat dat het materieel dat achterblijft retour gaat naar Vlasco na de realisatie van de 5 woningen. Ivm “elkaar helpen” is gezegd dat die “verrekend” zijn maar dit is niet.
      ()
      10. Op apart contractje ook zetten dat Vlasco (na goedkeuring van [bestuurder appellante]) zich positief zal blijven inzetten voor de realisatie van de 5 woningen dit onder afspraak dat als Vlasco haar verplichtingen weer kan nakomen we opnieuw een gesprek hebben mbt evt afbouw 5 woningen, garantieplichten van de 5 woningen bekijken (evt toch gewoon bij Vlasco laten zitten (heeft ook te maken met wie de resterende werkzaamheden afmaakt) en kijken naar de resterende afspraken uit de raamovereenkomst.”
    
    
    
      ix. De vaststellingsovereenkomst is vervolgens door mr. De Wit aangepast en per e-mail op 16 februari 2009 opnieuw naar Vlasco Bouw gestuurd. Vlasco Bouw heeft de overeenkomst niet ondertekend. 
      In deze tussen Hommelheide, de heren [A.], [geintimeerde sub 1.], [B.] en Vlasco Bouw opgemaakte, op 17 februari 2009 gedateerde, overeenkomst (prod. 2 bij memorie van antwoord [geintimeerde] c.s.) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      “4) Mede naar aanleiding van de surseance, ter voorkoming van over en weer grote(re) schade, hebben partijen gesprekken gevoerd waarbij Hommelheide de gesprekken tevens heeft gevoerd namens [A.], [geintimeerde sub 1.] en [B.]. Ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst door Hommelheide geldt dus tevens als ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst door [A.], [geintimeerde sub 1.] en  [B.]. Partijen zijn op 12 februari 2009 het onderstaande overeengekomen zodat hieronder een bevestiging volgt van hetgeen op die datum mondeling werd afgesproken
      Vlasco heeft vijf woningen, deels gebouwd/laten bouwen op basis van de raamovereenkomst en van de aanneemovereenkomsten voormeld met de in de aanhef van deze vaststellingsovereenkomst genoemde partijen. Wellicht ten overvloede wordt vastgesteld dat de vijf woningen slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.
      II.
      Vlasco stelt dat zij nog geld te vorderen heeft op basis van de door haar verrichte werkzaamheden uit hoofde van de raamovereenkomst een de aanneemovereenkomst van de in de aanhef van deze vaststellingsovereenkomst vermelde partijen. Vlasco stelt voorts dat zij zowel de raamovereenkomst als de aanneemovereenkomst wenst te ontbinden omdat zij op dit moment geen zekerheid kan verschaffen aan de in de aanhef van deze vaststellingsovereenkomst vermelde partijen dat zij haar contractuele verplichting uit hoofde van voormelde overeenkomsten kan nakomen. De in de aanhef van deze vaststellingsovereenkomst vermelde partijen zijn van mening dat zij schade lijden en/of schade hebben geleden ten gevolge van gebrekkige bouw en te late oplevering van de recreatiewoningen door/namens Vlasco. Zij hebben gerechtsdeurwaarderskantoor () verzocht een proces-verbaal van bevindingen op te stellen. Dit proces-verbaal d.d. 10 februari 2009 is Vlasco ter hand gesteld en Vlasco en Hommelheide hebben op locatie de gestelde klachten en gebreken bekeken. Vlasco erkent de gebreken niet zoals opgemaakt in het proces-verbaal van het gerechtsdeurwaarderskantoor. () 
      De vijf gedeeltelijk gebouwde recreatiewoningen zullen moeten worden afgebouwd door een () in te schakelen (hoofd) aannemer.
      III.
      De partijen in de aanhef van deze vaststellingsovereenkomst zijn over en weer overeengekomen dat de raamovereenkomst en de aanneemovereenkomst per 12 februari 2009 is ontbonden met instandhouding van de huidige situatie als voormeld in het proces-verbaal onder II.
      Partijen verlenen elkaar voorts over en weer finale kwijting zodat geen der partijen, over en weer, nog iets van elkaar te vorderen heeft noch zal krijgen waarbij tevens wordt gedoeld op het eventueel niet kunnen naleven van de gegeven garanties, tijdsoverschrijding van de bouw etc. etc..
      Partijen zijn expliciet overeengekomen dat het zich op het Recreatiepark Résidence Hommelheide bevindende materiaal en materieel () op die locatie achterblijven en ten gunste zal dienen van de opvolgend (hoofd)aannemer totdat de bouw () geheel gerealiseerd is, zulks eveneens ten compensatie van de door Hommelheide c.s. geleden en nog te lijden schade.
      IV. 
      Vlasco draagt de constructiestukken van de vijf deels gerealiseerde recreatiewoningen over aan Hommelheide, inclusief benodigde stukken van leveranciers en onderaannemers. ()
      ()
      VI.
      Op verzoek van Vlasco zegt Hommelheide toe dat zij de bereidheid heeft te onderzoeken of een hernieuwde contractuele relatie tussen Vlasco en Hommelheide tot de mogelijkheden behoort, indien zich in de nabije toekomst een situatie voordoet waarbij Vlasco wel in staat blijkt aan haar contractuele verplichtingen te voldoen.
      VII.
      In deze vaststellingsovereenkomst zijn alle afspraken tussen partijen weergegeven zodat het stuk een correcte weergave is van de over en weer bestaande vorderingen en finale kwijting ter zake.”
    
    	
    x. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 februari 2009 is Vlasco Bouw in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Berendsen tot curator.
    
    xi. De onderneming van Vlasco Bouw is doorgestart door Vlasco B.V. Op 16 maart 2009 heeft mr. Berendsen q.q. de activa van Vlasco Bouw verkocht en geleverd aan Vlasco B.V. Blijkens een door mr. Berendsen q.q. op 2 oktober 2009 opgestelde verklaring (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) behoort tot de overgedragen activa de vordering van Vlasco Bouw op [geintimeerde] c.s. ten bedrage van € 152.320.
    
    xii. Bij notariële akte van 27 maart 2009 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) is kavel 152 door Hommelheide aan [geintimeerde] c.s. geleverd. In deze akte is onder meer vermeld dat Hommelheide en [geintimeerde] c.s. een aannemingsovereenkomst en een aanvullende aannemingsovereenkomst gedateerd op 10 augustus 2008 en 20 maart 2009 zijn aangegaan, dat van de aanneemsom thans drie termijnen (naar het hof begrijpt is bedoeld twee termijnen) van respectievelijk € 59.500 en € 63.070, derhalve in totaal € 122.570, inclusief btw, zijn verschuldigd, en dat dit bedrag door [geintimeerde] c.s. is voldaan door storting op een rekening derdengelden van de notaris mr. [noatris].
    
    xiii. Vlasco B.V. heeft [geintimeerde] c.s. bij brief van 26 augustus 2009 gemaand het openstaande bedrag van € 152.320 over te maken aan Vlasco B.V. 
    
    
      xiv. Mr. De Wit heeft namens [geintimeerde] c.s. in reactie op deze brief Vlasco B.V. bij brief van 9 september 2009 (prod. 5 bij memorie van grieven Vlasco B.V.) medegedeeld dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en elkaar daarbij finale kwijting hebben verleend. In deze brief heeft mr. De Wit  onder meer geschreven:
      “In uw brief, met bijlagen (), geeft u aan dat u de vorderingen heeft overgenomen van Fortis Bank/Actode. U geeft vervolgens aan dat Vlasco B.V. nog een vordering zou hebben op cliënte van () EUR 152.320,--.”
    
    
    
      xv. Bij brieven van 11 september 2009 en 18 september 2009 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Vlasco B.V. [geintimeerde] c.s. opnieuw gemaand het openstaande factuurbedrag over te maken aan Vlasco B.V. Op deze brieven is ten aanzien van de wijze van betaling vermeld:
      “Wij willen u er nogmaals op attenderen dat Vlasco B.V. de openstaande vordering en het onderhanden werk heeft overgenomen van Vlasco Bouw B.V. U kunt enkel nog bevrijdend betalen aan Vlasco B.V., zie schrijven van de curator bij de eerste herinnering.”
    
    
    
      xvi. In reactie op deze brieven heeft mr. De Wit namens [geintimeerde] c.s. bij brief van 22 september 2009 aan Vlasco B.V. (prod. 6 bij memorie van antwoord Vlasco B.V.) wederom medegedeeld dat zij geen vordering op [geintimeerde] c.s. heeft. In deze brief heeft mr. De Wit voorts, voor zover van belang, het volgende geschreven:
      “Op 9 september 2009 heb ik u () geïnformeerd dat de familie [geintimeerde sub 1.] te [woonplaats A.] zich tot mij heeft gewend in verband met uw bief, met bijlagen, van 26 augustus jl..
      Na mijn schrijven van 9 september jl. heeft u nogmaals contact opgenomen () met cliënte middels uw schrijven van 11 september 2009. Ik kreeg vandaag bericht dat u op 18 september jl. nogmaals contact heeft opgenomen met cliënte.”
    
    
    
      xvii. Mr. Berendsen q.q. heeft in zijn brief van 15 januari 2010 aan Aben & Slag Advocaten (prod. 8 bij memorie van antwoord Vlasco B.V.) met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst het volgende geschreven:
      “In reactie op () bericht ik u dat ik naar mijn vaste overtuiging nimmer de vaststellingsovereenkomst () getekend heb. Gezien het vorenstaande en het feit dat () [bestuurder appellante] blijkbaar de overeenkomst ook niet getekend heeft als bestuurder van Vlasco Bouw B.V. tijdens de surseance van betaling, kan ik niet anders dan uw conclusie onderschrijven dat Vlasco Bouw B.V. niet aan de vaststellingsovereenkomst gebonden was, zo ook uw cliënte niet.”
    
    
    xviii. Blijkens een tweetal afschriften van gegevens uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente Sittard-Geleen van 13 december 2010 (prod. 1 bij memorie van antwoord [geintimeerde] c.s.) is [geintimeerde] c.s. met ingang van 8 maart 2010 van het adres [woonadres A.] te [woonplaats A.] vertrokken naar de gemeente Echt-Susteren. Uit een kadastraal bericht van 1 augustus 2011 (prod. 7 bij memorie van antwoord Vlasco B.V.) blijkt dat de woning aan de [woonadres A.] te [woonplaats A.] op 29 juli 2011 in eigendom toebehoorde aan gedaagde sub 2.
    
    8.3. Vlasco B.V. heeft [geintimeerde] c.s. bij dagvaarding van 5 augustus 2010 in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [geintimeerde] c.s. tot betaling aan Vlasco B.V. van de door Vlasco Bouw gefactureerde termijnen van € 152.230, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
    
    8.4. [geintimeerde] c.s. is niet in rechte verschenen, waarop tegen hem verstek is verleend.
    
    8.5. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep de vordering van Vlasco B.V. als zijnde ongegrond afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Vlasco B.V. van de aan haar gecedeerde vordering van Vlasco Bouw op [geintimeerde] c.s. mededeling heeft gedaan aan [geintimeerde] c.s. 
    
    8.6. Vlasco B.V. heeft in hoger beroep gevorderd veroordeling van [geintimeerde] c.s. tot betaling aan Vlasco B.V. van een bedrag van € 152.230, te vermeerderen met de wettelijke rente primair met ingang van de vervaldata van de respectieve facturen en subsidiair vanaf de dag van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van [geintimeerde] c.s. in de proceskosten van beide instanties.
    
    
      8.7. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Vlasco B.V. haar eis enerzijds verminderd met € 59.500 (de eerste termijn/ontwikkelingskosten), zodat zij thans in hoofdsom vordert een bedrag van € 92.730, en anderzijds vermeerderd in de zin dat zij over de hoofdsom de contractuele rente vordert in plaats van de eerder gevorderde wettelijke rente.
      [geintimeerde] c.s. heeft tegen de eisvermeerdering bezwaar gemaakt.
    
    
    
      8.8. Nog daargelaten het feit dat Vlasco B.V. haar eis niet op de in artikel 130 Rv voorgeschreven wijze - schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle - heeft vermeerderd, is het hof van oordeel dat deze vermeerdering van eis niet is toegestaan. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). De eisverandering of eisvermeerdering mag bovendien niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde.
      Nu [geintimeerde] c.s. tegen de eisvermeerdering bezwaar heeft gemaakt, zal het hof de vermeerdering van eis zijdens Vlasco B.V. aldus buiten beschouwing laten.
    
    
    8.9. Het hof zal thans overgaan tot bespreking van de door partijen aangevoerde grieven en verweren. 
    
    8.10. De grief van Vlasco B.V. richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat Vlasco B.V. van de aan haar gecedeerde vordering ter zake mededeling heeft gedaan aan [geintimeerde] c.s.
    
    
      8.11. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW kunnen vorderingsrechten als de onderhavige worden geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de vordering door de vervreemder of verkrijger. Blijkens het derde lid van artikel 3:94 BW kunnen deze rechten in een aantal gevallen ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, doch voor het uitoefenen van deze rechten is ingevolge het bepaalde in lid 3 eveneens vereist dat hiervan mededeling is gedaan aan de schuldenaar van de vordering. Uit de reeds in eerste aanleg door Vlasco B.V. overgelegde brieven van 11 september 2009 en 18 september 2009 (rov. 4.2. sub xv) blijkt genoegzaam dat Vlasco B.V. (de verkrijger) de cessie van de beweerde vordering van Vlasco Bouw aan Vlasco B.V. aan [geintimeerde] c.s. heeft medegedeeld. Uit de inhoud van de hierop gevolgde brief van de advocaat van [geintimeerde] c.s., mr. De Wit, van 22 september 2009 (rov. 4.2 sub xvi) blijkt voorts dat [geintimeerde] c.s. beide brieven van Vlasco B.V. ook heeft ontvangen. Ook uit de brief van mr. De Wit van 9 september 2009 (rov. 4.2. sub xiv) waarin hij verwijst naar de (niet overgelegde) brief van Vlasco B.V. van 26 augustus 2009 aan [geintimeerde] c.s. blijkt dat Vlasco B.V. reeds op 26 augustus 2009 aan [geintimeerde] c.s. mededeling heeft gedaan van de cessie. Het verweer van [geintimeerde] c.s. dat door Vlasco B.V. geen mededeling is gedaan van de cessie acht het hof gelet op de brieven van zijn advocaat mr. De Wit onvoldoende gemotiveerd. 
      De grief van Vlasco B.V. slaagt aldus. Dit betekent dat in rechte is komen vast te staan dat de beweerde vordering van Vlasco Bouw op [geintimeerde] c.s. rechtsgeldig aan Vlasco B.V. is gecedeerd.
    
    
    
      8.12. [geintimeerde] c.s. heeft in appel primair een beroep gedaan op de nietigheid van de inleidende dagvaarding en subsidiair betwist dat Vlasco B.V. een vordering op [geintimeerde] c.s. heeft. [geintimeerde] c.s. heeft daartoe incidenteel appel ingesteld, daarbij een tweetal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. 
      8.13. Het hof overweegt ten aanzien van dit incidentele appel als volgt. Nu [geintimeerde] c.s. geen verandering van het dictum van het beroepen vonnis wenst, heeft hij onnodig incidenteel geappelleerd. Het hof zal het incidenteel appel dan ook niet als zodanig behandelen, doch het daarin gedane beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding en de gevoerde verweren in het kader van het principaal appel behandelen.
    
    
    8.14. [geintimeerde] c.s. heeft betoogd dat de inleidende dagvaarding van 5 augustus 2010 in strijd met het bepaalde in artikel 45 lid 2 Rv niet is uitgebracht aan [woonadres B.] te gemeente Echt-Susteren alwaar [geintimeerde] c.s. reeds sedert 8 maart 2010 woonachtig was, maar aan zijn oude woonadres aan de [woonadres A.] te [woonplaats A.]. [geintimeerde] c.s. stelt dat nu hij als gevolg van dit gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad, de rechtbank het exploot van dagvaarding nietig had moeten verklaren.
    
    8.15. Het hof overweegt als volgt. Uit de door [geintimeerde] c.s. overgelegde afschriften uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente Sittard-Geleen blijkt dat [geintimeerde] c.s. met ingang van 8 maart 2010 is vertrokken naar de gemeente Echt-Susteren. Dit betekent dat het exploot van dagvaarding is betekend op een adres waar [geintimeerde] c.s. op dat moment niet meer woonachtig was. Ingevolge artikel 121 lid 3 Rv dient, indien aannemelijk is dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, de rechter de nietigheid van het exploot uit te spreken. [geintimeerde] c.s. heeft niet betwist dat de woning aan de [woonadres A.] te [woonplaats A.], zoals blijkt uit voormeld kadastraal bericht van 1 augustus 2011, ten tijde van het uitbrengen van het exploot nog in eigendom toebehoorde aan gedaagde sub 2. Voor zover echter moet worden aangenomen dat het exploot van dagvaarding [geintimeerde] c.s. desalniettemin niet heeft bereikt, en de rechtbank het exploot aldus nietig had moeten verklaren, dient het eindvonnis in hoger beroep reeds hierom te worden vernietigd. Het hof mag na vernietiging van een eindvonnis de zaak in de regel echter niet terugverwijzen, maar dient deze zelf af te doen. De Hoge Raad heeft slechts een uitzondering op het terugverwijzingsverbod aanvaard in geval van een ongegrond bevonden onbevoegdverklaring en niet in geval van vernietiging van eindvonnissen strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding. Het hof zal de zaak derhalve aan zich houden en de zaak zelf afdoen.
    
    8.16. Het standpunt van [geintimeerde] c.s. dat hij hierdoor in zijn belangen is geschaad omdat hij in eerste aanleg geen verweer heeft kunnen voeren, geen reconventionele vordering heeft kunnen instellen en geen getuigen heeft kunnen laten horen, stuit af op het bepaalde in artikel 335 lid 1 Rv. De wetgever heeft kennelijk het bezwaar dat gedaagde aldus een instantie verliest onvoldoende zwaarwegend geacht. 
    
    8.17. Het hof zal thans ingaan op het door [geintimeerde sub 1.] gevoerde verweer dat tussen Vlasco Bouw enerzijds en (onder meer) [geintimeerde] c.s. een vaststellingsovereenkomst is gesloten. 
    
    8.18. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of tussen Vlasco Bouw en [geintimeerde] c.s. een overeenkomst is totstandgekomen, zoals door [geintimeerde] c.s. is gesteld en door Vlasco B.V. is betwist, afhankelijk is van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Bij de beantwoording van die vraag dienen voorts alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken. Nu [geintimeerde] c.s. zich op het bestaan van de betreffende overeenkomst met Vlasco Bouw heeft beroepen, rust op hem de stelplicht en bewijslast ter zake.
    
    
      8.19. [geintimeerde] c.s. heeft gesteld dat de heren [directeur Hommelheide] van Hommelheide en [bestuurder appellante] van Vlasco Bouw op 12 februari 2009 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en dat de gemaakte afspraken vervolgens zijn vastgelegd in de door de advocaat van Hommelheide en [geintimeerde] c.s. opgestelde, op 17 februari 2009 gedateerde, vaststellingsovereenkomst. [geintimeerde] c.s. heeft ter comparitie gesteld dat de gesprekken ter zake met instemming van de bewindvoerder van Vlasco Bouw zijn gevoerd en dat de bewindvoerder reeds op voorhand had aangegeven dat hij voor een door Vlasco Bouw te treffen regeling zou tekenen.
      Vlasco B.V. erkent dat op 12 februari 2009 tussen de heren [bestuurder appellante], [directeur Hommelheide] en [C.] (van Z&S Wonen) overleg is gevoerd teneinde een regeling te treffen in verband met de situatie die was ontstaan door de surseance van Vlasco Bouw. Uitgangspunt daarbij was, volgens Vlasco B.V., dat de werkzaamheden die Vlasco Bouw conform de voortgang in het werk had gefactureerd (de eerste drie termijnen) zouden worden betaald. De bespreking vond bovendien plaats onder voorbehoud van goedkeuring van de bewindvoerder. Tussen Vlasco Bouw enerzijds en (onder meer) [geintimeerde] c.s. is op 12 februari 2009 echter geen overeenstemming bereikt. Als gevolg van het faillissement van Vlasco Bouw op 17 februari 2009 zijn Vlasco Bouw en [geintimeerde] c.s. niet tot een definitieve afspraak gekomen, aldus Vlasco B.V. 
    
    
    8.20. Nu Vlasco B.V. de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst gemotiveerd heeft betwist en eveneens heeft betwist dat de bewindvoerder reeds op voorhand zijn medewerking voor het aangaan van deze overeenkomst zou hebben verleend, zal [geintimeerde] c.s. gelet op het door hem gedane concrete bewijsaanbod tot bewijslevering ter zake worden toegelaten.
    
    
      8.21. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de advocaat van [geintimeerde] c.s. naar voren gebracht dat hij in de memorie van grieven in het incidenteel appel tevens als verweer heeft bedoeld te voeren dat de schade die [geintimeerde] c.s. heeft geleden op de eventuele vordering van Vlasco B.V. in mindering dient te strekken en dat [geintimeerde] c.s. zich aldus heeft beroepen op verrekening van zijn schade met de eventuele vordering van Vlasco B.V.
      Vlasco B.V. heeft zich op het standpunt gesteld dat in de memorie van grieven dit verweer niet valt te lezen en dat [geintimeerde] c.s. dit verweer derhalve tardief heeft gevoerd.
    
    
    
      8.22. De vraag of [geintimeerde] c.s. het beroep op verrekening van de door hem beweerdelijk geleden schade eerst na het dienen van de memorie van grieven in het incidenteel appel heeft gevoerd en zo ja welke consequenties hieraan zouden moeten worden verbonden, behoeft geen beantwoording. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
      [geintimeerde] c.s. heeft in zijn memorie onder grief II ter zake de door hem gestelde schade het volgende aangevoerd:
      “In die periode, waarin ook de aanvankelijke surseance van betaling en later het faillissement van Vlasco Bouw B.V. speelde is namens, onder andere, [geintimeerde sub 1.] aangegeven dat [geintimeerde sub 1.] grote schade leden ten gevolge van het staken van de werkzaamheden van Vlasco Bouw B.V. Overigens leden [geintimeerde sub 1.] ook grote schade omdat de werkzaamheden die tot dan toe waren verricht door Vlasco Bouw B.V. kwalitatief onacceptabel waren (). Bovendien, dat blijkt ook uit de overgelegde stukken, is in opdracht van, onder andere, [geintimeerde sub 1.] een proces-verbaal (PRODUCTIE 3) opgemaakt waaruit de staat van bevindingen van de deels gerealiseerde woningen moet blijken.”
      De stelling van [geintimeerde] c.s. dat hij vertragingsschade zou hebben geleden is in deze memorie en tijdens de comparitie van partijen in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling aanstonds voorbijgaat. De stelling van [geintimeerde] c.s. dat hij grote schade heeft geleden omdat de door Vlasco Bouw verrichte werkzaamheden kwalitatief onacceptabel waren, is naar ’s hofs oordeel eveneens onvoldoende feitelijk onderbouwd. Deze onderbouwing zou dan kennelijk moeten zijn gelegen in het door [geintimeerde] c.s. overgelegde verslag van Z&S Wonen die op 9 februari 2009 een opname heeft gedaan van de vijf in aanbouw zijnde recreatiewoningen. Nu [geintimeerde] c.s. zijn stelling dat de door Vlasco Bouw B.V. verrichte werkzaamheden kwalitatief onacceptabel waren verder niet heeft toegelicht - bijvoorbeeld welke gebreken het zou betreffen - terwijl het verslag van Z&S Wonen betrekking heeft op de bouwkundige staat van vijf recreatiewoningen, daarin niet is gespecificeerd welke door Z&S Wonen geconstateerde gebreken betrekking zouden hebben op de in aanbouw zijnde woning van [geintimeerde] c.s. en of deze gebreken ook tot schade leiden of hebben geleid, is het hof van oordeel dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Het hof gaat reeds hierom voorbij aan het door [geintimeerde] c.s. gedane beroep op verrekening en aan het in dat kader ter comparitie gedane bewijsaanbod.
    
    
    8.23. Thans wordt derhalve beslist als volgt.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    laat [geintimeerde] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen Vlasco Bouw en [geintimeerde] c.s. op 12 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst is totstandgekomen, waarbij over en weer finale kwijting is verleend, één en ander zoals is vastgelegd in de op 17 februari 2009 gedateerde vaststellingsovereenkomst, en dat de bewindvoerder van Vlasco Bouw reeds op voorhand voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn medewerking had verleend;
    
    bepaalt, voor het geval [geintimeerde] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 11 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.