ECLI:NL:GHLEE:2010:BL3887, Gerechtshof Leeuwarden, 09-02-2010, 200.024.841/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uit overeenkomst. Appellant stelt zich op het standpunt dat haar een beroep op verrekening toekomt. Nu niet voldaan is aan de daartoe bij wet gestelde vereisten faalt de grief.

Arrest d.d. 9 februari 2010
      Zaaknummer 200.024.841/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in incidenteel appel, appellante in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: N.N. Boonstra, kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 juli 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 oktober 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 februari 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis op 16 juli 2008 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen onder nummer 82188 HA ZA 07-328 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties waaronder tevens begrepen een betaling van terzake gemaakte deskundige kosten à € 1.100,--."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, en tot veroordeling van, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant tot betaling van de kosten in beide instanties, gevallen aan de zijde van geïntimeerde."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven in het principaal appel
      [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	De rechtbank heeft in r.o. 2.1. tot en met 2.13 de feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht of van bezwaren anderszins gebleken. Deze feiten staan daarmee in hoger beroep vast en worden als volgt weergegeven.
    
    1.1.	Aanvang april 2006 heeft [appellante] opdracht gegeven aan [geïntimeerde] tot het produceren en leveren van 56 stuks walsbuis met bocht 90 graden, 2,5 D en 14 stuks walsbuis met bocht 90 graden, 2,0 D, tolerantie onrondheid circa 0,5 mm.
    
    1.2.	Op of omstreeks 14 april 2006 heeft [geïntimeerde] door middel van geschreven opmerkingen op de opdracht bevestigd dat zij weliswaar de walsbuizen met bocht 90 graden kon leveren, maar niet met de door [appellante] gewenste tolerantie onrondheid van circa 0,5 mm.
    
    1.3.	[appellante] heeft dit op 21 april 2006 besproken met [geïntimeerde] en haar opdrachtgever. Tussen [appellante] en [geïntimeerde]  is vervolgens overeengekomen dat de (nieuwe) tolerantie onrondheid, ongekalibreerd, circa 1,5 mm mocht bedragen. [appellante] heeft vervolgens op 21 april 2006 de 2,5 D bochten, ongekalibreerd besteld met deze tolerantiewaarde. Deze bochten zijn vervolgens op 24 april 2006 geleverd aan [appellante].
    
    1.4.	Op 27 april 2006 heeft [geïntimeerde] ter zake van voornoemde opdracht aan [appellante] een factuur gezonden voor een bedrag van € 5.838,38 inclusief BTW.
    
    1.5.	Bij brief van 15 mei 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
    
    'Voor de goede orde stellen wij u ervan in kennis dat de klant van onze klant te weten Stork Industrie Services Noord Oost te Hoogezand de door u voor onze PO 80460 geproduceerde bochten heeft afgekeurd. (…) Wij hebben onze klant aangegeven dat wij met deze afkeur niet akkoord gaan omdat de bochten naar onze mening conform de afspraken zijn geleverd. Ook is de klant niet ingegaan op ons voorstel om de bochten alsnog te laten kalibreren. Desalniettemin weigert de klant de bochten af te nemen en onze nota's te voldoen. Wij hebben de klant alsnog de mogelijkheid geboden aan te tonen, dat de bochten niet conform de afspraken geleverd zijn. Tot nu toe is daarop geen reactie gekomen. Hierdoor zijn wij genoodzaakt rechtsmaatregelen tegen de klant te nemen. Omdat wij de uitkomst hiervan niet kunnen overzien behoort het tot de mogelijkheden dat wij onze betaling aan u moeten opschorten.'
    
    1.6.	Omdat geen betaling volgde heeft [geïntimeerde] de vordering in handen gegeven aan incassogemachtigde Atradius Collections B.V. (nader te noemen Atradius). Atradius heeft bij brief van 26 juli 2007 [appellante] gesommeerd tot betaling van de vordering vermeerderd met rente en buitengerechtelijke invorderingskosten.
    
    1.7.	Op 9 augustus 2006 heeft [appellante] aan Atradius het volgende bericht:
    
    'In reactie op uw schrijven van 25 juli 2006 delen wij u mede, dat uw opdrachtgeefster er van op de hoogte is, dat de kwaliteit van de geleverde producten ter discussie staat. Op 15 mei hebben wij uw opdrachtgeefster daarover schriftelijk geïnformeerd. Zolang er geen duidelijkheid bestaat kunnen wij bovengenoemde nota niet in behandeling nemen.'
    
    1.8.	Bij brief van 21 augustus 2006 heeft J. Kluiter namens [geïntimeerde] aan Atradius het volgende bericht:
    
    
      'In een brief die wij in een eerder stadium hebben ontvangen van MS [appellante] (gericht aan onze verkoper Dhr. E.J. [geïntimeerde]) geeft MS [appellante] zelf aan dat de geleverde producten conform de afspraken zijn geleverd, maar dat "de klant van hun klant" de producten heeft afgekeurd.(…)
      Aangezien wij een verbintenis met MS [appellante] hebben aangegaan, en de producten conform de afspraken zijn vervaardigd, zien wij geen reden dat de betaling van onze factuur wordt opgeschort.'
    
    
    1.9.	Bij brief van 5 september 2006 heeft Atradius [appellante] in kennis gesteld van de brief van 21 augustus 2006 en gesommeerd de openstaande factuur te voldoen vermeerderd met wettelijke rente en incassokosten.
    
    1.10.	Bij brief van 5 september 2006 heeft [appellante] aan Atradius het volgende bericht:
    
    'Tot onze spijt kunnen wij niet op uw verzoek tot betaling ingaan. (…) Uit zijn reactie blijkt dat de heer Kluiter ons schrijven van 15 mei 2006 ietwat selectief interpreteert. De betreffende bochten zijn voor ons een speciaal product. Wij hebben deze bochten doorgeleverd in de veronderstelling dat een gerenommeerd buigbedrijf zo presenteert uw cliënte zich in ieder geval zelf aan de buitenwacht, de bochten voor  verzending op juistheid heeft gecontroleerd. Omdat wij zelf niet in het bezit zijn van de benodigde instrumentatie om deze bochten exact na te meten kunnen wij namelijk geen 100% goede controle op de juistheid ervan uitvoeren. (…) Wij hebben onze klant gevraagd het bewijs te leveren dat de bochten niet conform deze eisen zijn. Omdat hij daartoe in gebreke is gebleven  hebben wij hem gedagvaard. Daarmee staat evenwel nog beslist niet vast dat de bochten door uw cliënte wel conform de aan haar opgegeven eisen zijn geleverd.'
    
    1.11.	Bij brief van 6 oktober 2006 heeft J. Kluiter namens [geïntimeerde] aan Atradius het volgende bericht:
    
    'Nog steeds blijven wij bij ons standpunt dat wij een verbintenis met MS [appellante] hebben aangegaan, en de producten conform de afspraken zijn vervaardigd. (…) Aangezien wij geen officiële afkeurrapport van MS [appellante] hebben ontvangen en niet in de gelegenheid zijn gesteld het product te repareren (het product is tot op heden niet retour gezonden) zien wij geen reden de betaling van onze factuur op te schorten.'
    
    1.12.	Bij brief van 17 oktober 2006 heeft Atradius [appellante] in kennis gesteld van de brief van 6 oktober 2006 van [geïntimeerde] en gesommeerd de openstaande factuur vermeerderd met rente en incassokosten te voldoen.
    
    1.13.	Omdat betaling of reactie op de brief van 17 oktober 2006 uitbleef heeft Atradius [appellante] bij brief van 15 november 2006 nogmaals gesommeerd de openstaande factuur vermeerderd met rente en incassokosten te voldoen.
    
    2.	Voorts is in hoger beroep, als gesteld en onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan. 
    
    2.1.	Op 22 januari 2008 is een onderzoek uitgevoerd door J. Verduijn van SGS Nederland B.V., welke door beide partijen, tijdens de procedure in eerste aanleg, is aangezocht als deskundige. Uit dit onderzoek is gebleken dat er 51 bochten beschikbaar waren en dat er 50 bochten zijn onderzocht. 
    	
    2.2.	Van de onderzochte 50 bochten hadden 48 bochten een hogere tolerantiewaarde dan 1,5 mm, namelijk oplopend tot 2 mm. Twee bochten voldeden aan de overeengekomen norm.
    
    3.	Het geschil en de procedure in eerste aanleg. 
    
    3.1.	[geïntimeerde] vordert van [appellante] nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst door betaling van € 5.838,38, vermeerderd met 495,62 rente en € 768,-- incassokosten. [appellante] weigert betaling en beroept zich op een opschortingsrecht, wegens toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde]. Dit in afwachting van de uitkomst van een procedure die [geïntimeerde], aangaande de omstreden buizen, heeft aangespannen tegen degene aan wie zij de buizen heeft (door)geleverd.
    
    3.2.	De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde] geleverde buizen niet beantwoorden aan de overeenkomst, zodat [geïntimeerde] toerekenbaar te kort is geschoten. [appellante] kan echter haar verplichting tot betaling niet opschorten met een beroep op onzekerheid over de door haarzelf ter zake van de buizen te ontvangen betaling. Van ontbinding van de overeenkomst is geen sprake. Verder had [appellante] aan [geïntimeerde] de gelegenheid moet bieden om een gebrek te herstellen of een bewerking opnieuw uit te voeren. Dat laatste is niet gebeurd aldus de rechtbank.
    
    Principaal appel
    
    4.	Grief I
    
    4.1.	Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [appellante] enkel een beroep op wanprestatie heeft gedaan dit haar niet van haar betalingsverplichting ontslaat (r.o. 4.2. van het vonnis van 16 juli 2008). De toelichting stelt eerst dat door [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is. Dat was echter door de rechtbank al vastgesteld. Daarop wordt afgesloten met de wat cryptisch geformuleerde zin: 'Dat dit opschortingsrecht haar niet ontslaat van haar betalingsverplichtingen is op zich juist echter gelet op de vaststelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten rechtvaardigt dit in redelijkheid geen toewijzing van hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevorderd.' 
    
    4.2.	Voor zover de grief gericht is tegen het (rechts)oordeel dat een enkel beroep op wanprestatie [appellante] niet van haar betalingsverplichting ontslaat, miskent [appellante] dat deze regel volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 2 november 1990, NJ 1991, 23) geldend recht is. 
    
    4.3.	Voor zover met de grief wordt bedoeld dat de toerekenbare tekortkoming 'in redelijkheid' niet rechtvaardigt dat de betalingsvordering van [geïntimeerde] wordt toegewezen, wordt wellicht bedoeld te verwijzen naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, echter zonder dat dit beroep ook maar enigszins wordt onderbouwd.
    
    4.4.	De eerste grief faalt.
    
    5.	Grief II
    
    5.1.	De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Metaalunie-voorwaarden van toepassing zijn omdat [appellante] onweersproken heeft gelaten dat deze voorwaarden zijn overeenkomen (r.o. 4.4. van het vonnis van 16 juli 2008).
    
    5.2.	Volgens de toelichting op die grief zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing. 
    
    Artikel 15 van de algemene voorwaarden van [appellante] luidt: 
    
    'Voor zover daar hier niet van is afgeweken, gelden de Metaalunie voorwaarden …'
    
    Artikel 20 van diezelfde voorwaarden luidt:
    
    'Onze ALGEMENE INKOOPVOORWAARDEN, zoals gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, zoals deze laatstelijk zijn gewijzigd, zijn onlosmakelijk verbonden aan maakt geïntegreerd deel uit van deze ALGEMENE VOORWAARDEN.
    
    5.3.	Artikel 7 van de hiervoor aangeduide algemene inkoopvoorwaarden luidt: 
    
    '7. Onverminderd het bepaalde in artikel 8, zijn we gerechtigd om, mochten door verkoper afgeleverde goederen naar ons redelijk oordeel niet in overeenstemming met door ons gegeven specificaties of een door ons goedgekeurd monster zijn, deze goederen af te keuren. In dit geval is verkoper verplicht binnen 10 dagen , naar onze keuze, hetzij vervangende goederen te leveren, hetzij de eventueel reeds betaalde koopprijs te restitueren, een en ander onverminderd ons recht op volledige vergoeding van de door ons geleden schade.'
    
    5.4.	Aan deze laatste bepaling ontleent [appellante] het standpunt dat, indien zij - op grond van het vonnis - gehouden is tot betaling aan [geïntimeerde], [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellante] terug te betalen, ook als de verplichting tot terugbetaling nog niet opeisbaar is. 
    
    5.5.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [appellante] beroept zich op verrekening met een nog niet bestaande tegenvordering 'hoewel die nog niet opeisbaar is'. Dit verweer slaagt niet. 
    
    
      5.6.	[appellante] miskent daarmee dat voor verrekening vereist is dat er twee tegenover elkaar staande vorderingen moeten zijn, waarbij [geïntimeerde] en [appellante] wederkerig elkaars schuldenaren zijn. Die situatie doet zich hier niet voor. 
      De vordering van [appellante] tot terugbetaling van de koopprijs kan immers volgens haar stellingen pas ontstaan door betaling van de koopprijs. Diezelfde betaling doet echter de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door voldoening te niet gaan. Anders gezegd, de vordering tot terugbetaling kan per definitie niet bestaan zolang de vordering tot betaling nog bestaat. Daar de vorderingen niet gelijktijdig kunnen bestaan is hun wederzijdse verrekening uitgesloten. Aan de vraag of de vordering van [appellante] al dan niet opeisbaar is, wordt daarmee niet toegekomen. 
    
    
    5.7.	De tweede grief faalt.
    
    6.	Grief III en IV
    
    De grieven III en IV richten zich tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de gevorderde rente en kosten, daaronder begrepen de proceskosten. Zij voegen inhoudelijk geen argumenten toe aan de eerste twee grieven en dienen daarom te delen in het lot daarvan. De derde en vierde grief falen.
    
     
    Incidenteel appel
    
    7.	In haar memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] in reactie op de vierde principale grief:
    
    'Nu de vordering van [geïntimeerde] door de rechtbank terecht is toegewezen, dient ook de proceskostenveroordeling voor rekening van MS [appellante] te blijven.'
    
    en in de conclusie onderaan diezelfde memorie:
    
    'Tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, en tot veroordeling van, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad appellante tot betaling van de kosten in beide instanties, gevallen aan de zijde van geïntimeerde.'
    
    7.1.	Het hof leest in deze overwegingen een incidentele grief en overweegt het volgende. In eerste aanleg is een belangrijk deel van de procedure besteed aan de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door [appellante]. Ter comparitie zijn afspraken gemaakt aangaande het onderzoek door een (door partijen te benoemen) deskundige. Naar aanleiding van het door die deskundige verrichte onderzoek zijn akten genomen en is opnieuw gecompareerd naar aanleiding van de uitkomsten dat onderzoek. Dit heeft er toe geleid dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [appellante] toerekenbaar te kort is geschoten tegenover [geïntimeerde] (r.o. 4.3. van het vonnis van 16 juli 2008). Dat het dictum van de rechtbank uiteindelijk niet gedragen wordt door die vaststelling, doet aan die uitkomst van het procedureverloop niet af. 
    
    7.2.	Het is om die reden, zo begrijpt het hof de rechtbank, dat gekozen is voor compensatie van de proceskosten. 
    
    7.3.	De incidentele grief is onvoldoende onderbouwd om het hier bedoelde oordeel van de rechtbank ter zijde te stellen. De grief faalt. Omdat [appellante] er onvoldoende belang bij heeft zich over deze grief nog uit te laten zal het hof direct arrest wijzen. In incidenteel appel zal geen veroordeling in de kosten worden uitgesproken.
    
    
      8.	De slotsom.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in principaal appel (1 punt, tarief I).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    [appellante]lt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan d[geïntimeerde]de van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 419,-- aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Van Rijssen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 februari 2010 in bijzijn van de griffier.