ECLI:NL:GHSHE:2004:AO7527, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-02-2004, C0200680-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De conclusie is derhalve dat het beroep van De Peyer Zaal op het gezag van gewijsde opgaat voor zover in de eerdere procedure tussen partijen is geoordeeld dat [appellante] in redelijkheid de huur van de bovenwoning niet dan gelijk met de huur van de bedrijfsruimte had mogen beëindigen.

typ. MBR
      rolnr. C0200680/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 10 februari 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2002,
      verder te noemen: [appellante],
      procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
    
    
    	tegen:
    
    
      de Stichting STICHTING 'DE PEYERZAAL',
      gevestigd te [plaats], gemeente [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: De Peyer Zaal 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 72576\CV EXPL 00-2569 door de rechtbank te Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnis van 7 mei 2002 tussen De Peyer Zaal als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 7 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering in conventie en veroordeling van De Peyer Zaal tot betaling van € 24.957,91 te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeling van De Peyer Zaal in de kosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Peyer Zaal de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Bij akte heeft [appellante] haar eis vermeerderd met de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg. 
      Tevens heeft zij zich daarin uitgelaten over het beroep op gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Roermond d.d. 5 april 2001. 
    
    
    2.4. De Peyer Zaal heeft een antwoordakte genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Tussen partijen is op 12 juli 1991 een huurovereenkomst (art. 1624 BW-)bedrijfsruimte tot stand gekomen waarbij aan [appellante] een horeca-bedrijfsruimte te [plaats] (werd verhuurd).
    
    4.1.2. Tussen partijen is op 6 augustus 1991 een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij aan [appellante] werd verhuurd een bovenwoning, gelegen boven de door haar gehuurde horeca-bedrijfsruimte.
    
    4.1.3. Bij brief van 3 september 1998 heeft [appellante] de huur van de bovenwoning opgezegd tegen 15 oktober 1998 en, naar het hof begrijpt, toen ook ontruimd.
    
    4.1.4. Bij brief van 4 december 1998 is door De Peyer Zaal de huurovereenkomst bedrijfsruimte opgezegd. Bij vonnis van de kantonrechter te Roermond van 22 februari 2000 is bepaald dat deze huurovereenkomst zal eindigen op 2 mei 2001 en is [appellante] een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van f. 5.000,- toegekend. Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Roermond het vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Tegen dit vonnis is geen cassatieberoep ingesteld.
    
    
      4.1.5. Bij brief van 11 november 1999 is door de Peyer Zaal de huurovereenkomst bedrijfsruimte opnieuw opgezegd. De brief begint als volgt:
      Namens de Stichting De Peyer Zaal, (...) zeg ik de huurovereenkomst met betrekking tot de horeca-bedrijfsruimte aan de [straatnaam] in deze brief voor alle zekerheid nogmaals op tegen 2 mei 2001. (...) 
      Deze opzegging is gevolgd door de onderhavige procedure.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vordering van De Peyer Zaal tot betaling van huur voor de bovenwoning toegewezen zoals in dat vonnis is weergegeven; de reconventionele vordering is door de kantonrechter afgewezen.
    
    
    4.1.6. [appellante] heeft de bedrijfsruimte ontruimd per 2 mei 2001.
    
    
      4.2. Grief I luidt:
      Ten onrechte gaat de Rechtbank voorbij aan de erkenning van de Stichting dat door de inleidende dagvaarding d.d. 21 november 2000 aanhangig gemaakte procedure slechts voorwaardelijk door de Stichting is ingesteld.
    
    
    
      4.2.1. Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellante] zich op het standpunt dat de onderhavige procedure voorwaardelijke is ingesteld en dat niet aan de voorwaarde is voldaan, zodat de kantonrechter De Peyer Zaal niet ontvankelijk had behoren te verklaren. Zij beroept zich daartoe op de opzeggingsbrief van 11 november 1999, punt 16 van de inleidende dagvaarding, luidende:
      Mevrouw [appellante] is van dit vonnis van 22 februari 2000 in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Roermond. (...) Het is nooit geheel uitgesloten dat de rechtbank anders over de zaak zal denken dan de kantonrechter heeft gedaan. Daarom ziet SPZ zich genoodzaakt om deze nieuwe beëindigprocedure aanhangig te maken. De achtergronden daarvan zijn de volgende.
      en punt 2.1 van de conclusie van repliek. 
    
    
    
      4.2.2. Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan [appellante] betoogt, uit de aangewezen passages niet dat de procedure voorwaardelijk is ingesteld, maar slechts dat de huurovereenkomst voorwaardelijk is opgezegd en dat de vordering met betrekking tot de beëindiging van de huurovereenkomst voorwaardelijk is ingesteld. Blijkens punt 26 van de inleidende dagvaarding heeft de Peyer Zaal evenwel twee vorderingen ingesteld:
      SPZ heeft derhalve recht en belang bij de vordering, dat de kantonrechter zal vaststellen dat de huurovereenkomst tussen SPZ en mevrouw [appellante] eindigt op 2 mei 2001 (...). 
      Voorts heeft SPZ recht en belang bij de vordering dat de kantonrechter veroordeelt om de huurpenningen van de bovenwoning te betalen vanaf november 2000 tot aan de datum waarop de huurovereenkomst met betrekking tot die bovenwoning rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
      De kantonrechter is dienovereenkomstig in het bestreden vonnis zijn beoordeling in conventie aldus begonnen:
      Na vermindering van de vordering vordert De Peyer Zaal thans nog veroordeling van [appellante] van de huur van de bovenwoning [straatnaam] te [plaats] over de periode 15 oktober 1998 tot 2 mei 2001. 
      Het hof is derhalve van oordeel dat de kantonrechter terecht de vordering tot betaling van huurpenningen niet als voorwaardelijk ingesteld heeft aangemerkt. Deze vordering vormt derhalve ook de inzet van dit hoger beroep.
    
    
    
      4.3. De grieven II tot en met V hebben betrekking op de gevorderde huurpenningen voor de bovenwoning. Deze zijn door de kantonrechter toegewezen met ingang van 15 oktober 1998.
      Kern van het geschil vormt de vraag of de betreffende huurovereenkomst moet worden aangemerkt als een zelfstandige huurovereenkomst, waarop de art. 7A:1623a e.v. (oud) BW van toepassing zijn en derhalve zelfstandig opzegbaar was en ook opgezegd is tegen 15 oktober 1998, zoals [appellante] betoogt, of als een onzelfstandige huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd, die deel is gaan uitmaken van de huurovereenkomst horeca-bedrijfsruimte, en derhalve niet afzonderlijk opzegbaar was, of gelijk met die huurovereenkomst horeca-bedrijfsruimte eindigde, zoals De Peyer Zaal betoogt en de kantonrechter heeft aangenomen.
    
    
    
      4.3.1. De meest verstrekkende stelling van De Peyer Zaal hieromtrent is het beroep op het gezag van gewijsde. In het vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2000 - dat is gewezen tussen dezelfde partijen - is onder meer overwogen:
      Eiseres vordert dat de kantonrechter bij vonnis (...) vast zal stellen dat de huurovereenkomst (...) betreffende de onroerende zaak aan de [straatnaam] (...) en de [straatnaam] (...) zal eindigen op (...)
      (...)
      Daartoe heeft eiseres (...) aangevoerd (...). Voor een rendabele exploitatie moeten horeca-bedrijfsruimte en bovenwoning gezamenlijk kunnen worden verhuurd. (...)
      5. Nu (...) dient nagegaan te worden of een belangenafweging tot beëindiging van de huurovereenkomst moet leiden. (...)
      De bovenwoning staat thans leeg, als gevolg van opzegging van de huur daarvoor (...)
      In redelijkheid had gedaagde sub 1 zonder uitdrukkelijke instemming van eiseres de huur van de bovenwoning niet dan tegelijk met de huur van de bedrijfsruimte mogen beëindigen en wel omdat in de huurrelatie tussen partijen de huur van de bovenwoning gekoppeld is aan de huur van de bedrijfsruimte, (...)
      Dit klemt temeer nu gedaagde sub 1 bovendien ervan op de hoogte was, (...) dat het zonder de huurinkomsten van de woonruimte voor eiseres niet goed mogelijk was tot een sluitende exploitatie van het pand te komen (...)
      Het bovenstaande in aanmerking nemend is de kantonrechter van oordeel dat van gedaagde sub 1 (...) kan worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimt. 
      (...)
      Stelt het tijdstip waarop de tussen eiseres en gedaagde sub 1 geldende huurovereenkomst met betrekking tot de horeca-bedrijfsruimte, bestaande uit: café met toiletten, toegang, kelders, zaal en de rechtstreeks daarmee in doorgaande verbinding staande gebouwen (...) zal eindigen (...)
      Dit vonnis is door de rechtbank Roermond bekrachtigd en thans in kracht van gewijsde. 
    
    
    4.3.2. Ingevolge artikel 236 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Niet alleen beslissingen die zijn vervat in een dictum, maar ook de dragende overwegingen daarvan - dat wil zeggen die gedeelten van de inhoud van het vonnis waarin de kantonrechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden welke noodzakelijk waren voor zijn beslissing - hebben deze bindende kracht.
    
    
      4.3.3. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter (mede) aan het feit dat [appellante] de huur voor de bovenwoning heeft opgezegd, en aan het oordeel dat zij daartoe niet gerechtigd was (zonder ook de huur voor de bedrijfsruimte te beëindigen), het gevolg verbonden dat de huurovereenkomst - en dit kan dan alleen zijn de huurovereenkomst horeca-bedrijfsruimte gekoppeld met de huurovereenkomst woonruimte - zal eindigen. Aan de (geciteerde) overwegingen uit het vonnis van kantonrechter kan, naar het oordeel van het hof, geen andere uitleg worden gegeven, dan dat de opzegging van de huur van de bovenwoning in strijd met de redelijkheid, doorslaggevend is geweest voor het oordeel van de kantonrechter om ook de huur voor het gedeelte bedrijfsruimte te beëindigen. Door het in kracht van gewijsde gaan van deze beslissing, althans het bekrachtigende vonnis van de rechtbank, kan in de onderhavige procedure niet nog eens aan de orde worden gesteld de vraag of [appellante] de huur van de bovenwoning rechtsgeldig kon opzeggen zoals zij heeft gedaan.
      De opvatting van [appellante], dat in de eerdere procedure uitsluitend en alleen de rechtsbetrekking tussen partijen terzake van de bedrijfsruimte aan de orde was, deelt het hof niet. Weliswaar was alleen de ontruiming van die bedrijfsruimte aan de orde ([appellante] had de bovenwoning al ontruimd) en de beëindiging van de huur van de bovenwoning niet in geschil tussen partijen ([appellante] voerde uiteraard daartegen geen verweer), maar wel de stelling van De Peyer Zaal dat een rendabele exploitatie alleen mogelijk was bij een gecombineerde huur/verhuur van bedrijfsruimten en bovenwoning. Binnen dat kader heeft de kantonrechter overwogen dat sprake was één gecombineerde huurovereenkomst, dat [appellante] die partieel had (willen doen) beëindigd(en), waartoe zij in redelijkheid niet had mogen overgaan, en dat afzonderlijke verhuur van de bovenwoning niet mogelijk was. Aan de beslissing van de kantonrechter van 22 februari 2000, en nadien van rechtbank van 5 april 2001, lag derhalve (mede) ten grondslag het geschil tussen partijen over de afzonderlijke huur/verhuur van de bovenwoning. Zoals overwogen was dit geschil zelfs beslissend voor de uitkomst van de belangenafweging.
    
    
    4.3.4. De conclusie is derhalve dat het beroep van De Peyer Zaal op het gezag van gewijsde opgaat voor zover in de eerdere procedure tussen partijen is geoordeeld dat [appellante] in redelijkheid de huur van de bovenwoning niet dan gelijk met de huur van de bedrijfsruimte had mogen beëindigen.
    
    4.3.5. Tegen deze achtergrond falen de grieven II tot en met V. Immers ook als juist is wat [appellante] in de toelichting op deze grieven aanvoert dan nog moet, als tussen partijen bindend vaststaand, worden aangenomen dat de huuropzegging van 3 september 1998 tegen 15 oktober 1998 is gedaan in strijd met de redelijkheid die de huurverhouding(en) tussen partijen beheerst, zodat [appellante] op die opzegging geen beroep kan doen, en dat een beëindiging van de huur van de bovenwoning niet eerder dan gelijk met die van de bedrijfsruimte kon plaatsvinden.
    
    
      4.3.6. Vorenstaande leidt ertoe dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht de gevorderde bedragen over de periode vanaf 15 oktober 1998 tot 1 mei 2001, de datum waartegen de huurovereenkomst mede voor wat betreft de bovenwoning is geëindigd, heeft toegewezen.
      Het beroep van [appellante] op de artikelen 6:2 en 6:248 BW faalt omdat dit beroep er niet toe kan leiden dat, nu tussen partijen als bindend vast staat dat de opzegging niet redelijk was, de opzegging toch redelijk wordt. Het beroep op de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW stuit af op het oordeel van de kantonrechter in de eerdere procedure, dat ook in deze procedure niet wordt bestreden, dat de bovenwoning niet afzonderlijk van de bedrijfsruimte valt te verhuren, althans dat van De Peyer Zaal dat niet kan worden verlangd met het oog op een rendabele exploitatie.
    
    
    4.3.7. In punt 19 van de memorie van grieven stelt [appellante] dat ten onrechte de huur over de maand april 2001 is toegewezen omdat De Peyer Zaal in die maand de bovenwoning aan een derde in gebruik had gegeven. Dit verweer faalt reeds omdat het enkele in gebruik geven aan een derde door de Peyer Zaal [appellante] niet ontslaat uit haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst.
    
    
      4.4. Grief VI heeft betrekking op de reconventionele vordering van [appellante] uit hoofde van artikel 7A:1635a (oud) BW en keert zich in het bijzonder tegen de rechtsoverweging in het bestreden vonnis die begint met:
      De kantonrechter is van oordeel, dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan aangetoond, dat in casu van een voordeel als bedoeld in artikel 7A:1635a BW voor De Peyer Zaal sprake is. [appellante] heeft ook geen relevante ondernemingsactiviteiten gesteld, waaruit dit voordeel blijkt. (...)
    
    
    4.4.1. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat De Peyer Zaal 'haar klantenkring' heeft overgenomen, en feitelijk de bedrijfsruimte per 2 mei 2001 als een going concern heeft overgenomen. Voorts verwijst zij naar de 'goodwill' welke zij relateert aan de gemiddelde winst van f. 50.000,- per jaar. Zij vordert een bedrag van (f. 55.000,-) € 24.957,91. Zij doet thans, anders dan in eerste aanleg, een gespecificeerd bewijsaanbod.
    
    4.4.2. De Peyer Speelzaal heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij stelt onder meer in het gehuurde niet een soortgelijk bedrijf te exploiteren. Zij zou thans geen horecavergunning meer hebben, maar een kantinevergunning. [appellante] heeft het goed draaiende bedrijf in een negatieve spiraal gebracht. Het bedrijf was in mei 2001 totaal 'verlopen'. De Peyer Zaal betwist de opgegeven winsten ten tijde van de exploitatie door [appellante].
    
    
      4.4.3. Het hof is van oordeel dat thans nog niet kan worden beslist. Het hof behoeft deskundige voorlichting over onder meer de volgende vragen die, aan de hand van een boekenonderzoek zouden kunnen worden beantwoord.
      1. Wat was de financiële toestand van de bedrijfsruimte in mei 2001: was er sprake van een gezonde bedrijfsvoering of zijn er aanwijzingen, en zo ja, welke zijn die, voor de stelling dat de exploitatie van de bedrijfsruimte in mei 2001 waren 'verlopen' en in welke mate was dit het geval?;
      2. Hoe was het klantenbestand samengesteld vóór en na 2 mei 2001?
      3. In hoeverre stemde de exploitatie van de bedrijfsruimte door De Peyer Zaal na mei 2001 overeen met de voorafgaande exploitatie door [appellante] en in hoeverre verschilde die exploitatie en waaruit blijkt deze overstemming c.q. dat verschil ?;
      4. Heeft De Peyer Zaal voordeel genoten - en zo ja tot welk bedrag - uit het feit dat zij kon beschikken over een klantenkring, dat wil zeggen klantenkring die valt toe te rekenen aan de voorafgaande activiteiten van [appellante], een klantenkring die ligt boven de kring van personen die de bedrijfsruimte zou gaan frequenteren ook zonder de voorafgaande activiteiten van [appellante], en in hoeverre is dit voordeel toe te schrijven aan de aard en ligging van de bedrijfsruimte?
      5. Is - in het geval zulks relevant is voor de beoordeling van het voordeel relevant is - de door [appellante] gestelde winst van ongeveer f. 55.000,- per jaar in overeenstemming met de werkelijkheid?
    
    
    
      4.4.4. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen, eerst [appellante] als eiseres in reconventie, zich kunnen uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen en hun achtergrond (het hof denkt aan een registeraccountant en iemand die thuis is bedrijfsovernames in de horeca-branche). Zij kunnen ook, maar alleen gezamenlijk, voorstellen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n). Voorst kunnen zij voorstellen doen voor nader te stellen vragen.
      In overeenstemming met artikel 195 Rv. zal het hof het voorschot ten laste brengen van [appellante] die de onderhavige reconventionele eis heeft ingesteld. Zij dient zich erover uit te laten of zij bereid is deze kosten op zich te nemen, en eventueel tot welk bedrag.
    
    
    4.4.5. Gelet op de te verwachten kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek geeft het hof partijen in overweging na te gaan of een schikking kan worden bereikt.
    
    4.5. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 23 maart 2004 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Venhuizen en den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 februari 2004.