ECLI:NL:GHLEE:2005:AU2309, Gerechtshof Leeuwarden, 07-09-2005, Rolnummer 0300010
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoger beroep heeft HBC twee grondslagen aan haar vorderingen gegeven. Dat is in de eerste plaats dat [geïntimeerde] en [geïntimeerden] (hierna gezamenlijk aan te duiden als de bestuurders van de Stichting) onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij namens die Stichting verplichtingen zijn aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de tweede plaats is aangevoerd dat onrechtmatig is gehandeld doordat de bestuurders hebben toegelaten of bewerkstelligd dat de Stichting een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan HBC heeft berokkend.

Arrest d.d. 7 september 2005
      Rolnummer 0300010
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      HBC Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: HBC,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [geïntimeerde],
      	in eerste aanleg: gedaagde,
      	procureur: mr P. Stehouwer,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[geïntimeerde 5],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen:  [geïntimeerden],
      in eerste aanleg: gedaagden,
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 juli 2001 en 24 september 2002 door de rechtbank Assen.
    
    
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 december 2002 is door HBC hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 september 2002 met dagvaarding van [geïntimeerde] en [geïntimeerden] tegen de zitting van 8 januari 2003.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 22 [lees: 24] september 2002 tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende zonodig onder verbetering van gronden geïntimeerden alsnog hoofdelijk en volledig te veroordelen als door appellante in eerste aanleg is gevorderd, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "HBC in haar vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval deze vordering aan HBC te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of bewezen, een en ander met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van HBC van dit hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
      
    	"appellante in haar vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval deze vordering aan appellante te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, een en ander met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante  [naar het hof begrijpt: in de kosten] van dit hoger beroep."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      HBC heeft veertien grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1. HBC heeft geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in r.o. 1.1 tot en met 1.31 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    2. In hoger beroep heeft HBC twee grondslagen aan haar vorderingen gegeven. Dat is in de eerste plaats dat [geïntimeerde] en [geïntimeerden] (hierna gezamenlijk aan te duiden als de bestuurders van de Stichting) onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij namens die Stichting verplichtingen zijn aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de tweede plaats is aangevoerd dat onrechtmatig is gehandeld doordat de bestuurders hebben toegelaten of bewerkstelligd dat de Stichting een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan HBC heeft berokkend.
    
    
      Weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen ....
      3. Door HBC is gesteld dat reeds bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst met de Stichting op 19 november 1999, de bestuurders van de Stichting wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen jegens HBC zou kunnen voldoen.
      De rechtbank heeft deze stelling verworpen in r.o. 4.10 tot en met r.o. 4.20. Tegen deze overwegingen richten zich een groot aantal grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
    
      4. HBC stoelt haar stelling, dat de bestuurders van de Stichting reeds bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen jegens HBC zou kunnen voldoen, op een  achttal tekortkomingen in het financiële reilen en zeilen van de Stichting. Deze tekortkomingen ('constateringen') zijn ontleend aan de in opdracht van HBC door Van der Kuip advies & organisatie d.d. 15 november 2001 opgestelde rapportage en luiden als volgt: 
      1. De begroting en financiering van het project sloten niet op elkaar aan; er was een tekort van f 379.810,--.
      2. Door het tekort is niet voldaan aan de voorwaarde van EFRO/ISP dat de financiering van het project afdoende geregeld dient te zijn;
      3. Er is geen rekening gehouden met voorfinanciering van BTW; tot en met het tweede kwartaal van 2000 is minimaal ruim f 720.l000,-- voorgefinancierd zonder dekking;
      4. Er is geen rekening gehouden met een noodzakelijke voorfinanciering van EFRO/ISP. Daarbij gaat het om een bedrag van f 1.020.604,60.
      5. Er is geen liquiditeitsprognose aangetroffen.
      6. Er bestond geen inzicht in de liquiditeitsproblemen.
      7. Er is gewerkt met verschillende begrotingen.
      8. Er zijn wezenlijke opdrachten verstrekt op een moment dat de financiering van het project nog niet rond was.
    
     
    
      5. Een van de belangrijkste bezwaren van HBC tegen de overwegingen van de rechtbank over de vermelde constateringen is dat deze naar de mening van HBC in onvoldoende mate in onderlinge samenhang zijn beschouwd.
      Het hof deelt in dit opzicht het standpunt van HBC, dat bij de beantwoording van de vraag of de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens HBC, de verschillende door HBC genoemde constateringen in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd en op basis daarvan moet worden beoordeeld of de bestuurders bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst in november 1999 wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen jegens HBC zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming door HBC geleden schade.
      Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
    
      6. Door [geïntimeerde] en [geïntimeerden] is in onvoldoende mate gemotiveerd weersproken dat op het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst sprake was van een financieringstekort van f 379.810,--, zoals door Van der Kuip is becijferd. Weliswaar stellen deze beide partijen dat de financiering wel rond was, maar, tegenover de berekeningen van Van der Kuip, is onvoldoende duidelijk gemaakt op grond waarvan zulks het geval zou zijn.
      Evenals de rechtbank zal derhalve ook het hof ervan uitgaan dat op het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst sprake was van een financieringstekort van f 379.810,-- op de totale projectkosten van f 5.346.523,--.
    
    
    
      7. Anderzijds blijkt dat het niet rond zijn van de totale financiering, geen beletsel is geweest voor de verstrekking van de verschillende subsidies (EFRO/ISP), ook al was in de betreffende subsidievoorwaarden gesteld dat de financiering geheel rond moest zijn. Vast staat immers dat deze subsidies daadwerkelijk zijn verstrekt. In dat opzicht is er onvoldoende grond om deze tekortkoming (punt 2) te beschouwen als een zelfstandige grond - in samenhang met de overige tekortkomingen - op grond waarvan de bestuurders redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de Stichting haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen.
      Volledigheidshalve zij nog overwogen dat evenmin is gebleken dat het niet rond zijn van de financiering van invloed is geweest op de voortgang van de uitbetaling van de subsidies. 
    
    
    8. Door [geïntimeerde] en [geïntimeerden] is naar voren gebracht dat zij er vanuit gingen dat het financieringstekort zou worden kunnen gedekt door 1) een rekening-courant faciliteit bij de ING-bank; 2) aanvullende subsidie van Senter; 3) een extra hypotheek op de hangar.
    
    
      9. Het hof overweegt met betrekking tot het ING-krediet dat door HBC weliswaar in hoger beroep is gesteld dat dit er nooit is gekomen (MvG punt 58). Gelet op het rapport van Van der Kuip en de daarbij omtrent dit krediet bijgevoegde stukken, is het hof echter van oordeel dat die stelling van HBC onvoldoende gemotiveerd is, te meer nu het Nationaal Restauratiefonds (NRF) als voorwaarde voor haar subsidieverlening stelde dat dit krediet er zou zijn (p. 9 offerte NRF d.d. 20 oktober 1999), en voorts vaststaat dat het NRF ook daadwerkelijk subsidie heeft verstrekt. Uit die laatste omstandigheid blijkt bovendien dat, wat er ook zij van de ING-kredietfaciliteit, het mogelijk ontbreken daarvan niet causaal was voor de financiering.
      Voor wat betreft de omstandigheid (tekortkoming punt 7) dat bij de aanvraag voor het krediet een afwijkende begroting heeft gezeten, zoals is geconstateerd in het rapport van Van der Kuip, is het het hof niet duidelijk geworden waarom deze omstandigheid ertoe zou hebben bijgedragen dat de bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat de Stichting niet aan haar verplichtingen jegens HBC zou kunnen voldoen. Het hof merkt hierbij op dat niet gesteld of gebleken is dat de bedoelde omstandigheid op enigerlei wijze een causaal verband heeft gehad met het financiële debacle van de Stichting.
    
    
    10. Voorts is het hof van oordeel dat HBC onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft dat de Stichting de mogelijkheid had om de overwaarde van de monumentale hangar als zekerheid te stellen voor een aanvullende kredietverstrekking.
    
    11. In het licht van het voorgaande onderschrijft het hof hetgeen door de rechtbank op dit punt is overwogen bij r.o. 4.14, en is het met de rechtbank van oordeel dat het niet rond zijn van de financiering voor het bovengenoemde bedrag, onvoldoende basis biedt voor de conclusie dat de bestuurders ten tijde van de contractssluiting met HBC redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de aannemingsovereenkomst zou kunnen voldoen.
    
    
      12. Ook in samenhang met de overige geconstateerde tekortkomingen (punt 3, 4, 5 en 6)- die er in essentie op neerkomen dat de Stichting over onvoldoende liquiditeit beschikte, door het ontbreken van een toereikende voorziening om de subsidies alsmede de te zijner tijd terug te ontvangen BTW voor te financieren - komt het hof op dit punt niet tot een ander oordeel.
      Hierbij acht het hof van belang dat het niet beschikken over voldoende liquiditeit er voornamelijk toe heeft geleid dat HBC te laat betaald heeft gekregen, doch het overschrijden van betalingstermijnen - uit prod. 4 bij CvE blijkt dat steeds betaald is op een termijn van tenminste zes weken tot drie maanden - heeft HBC op zich zelf niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
      Voorts is gebleken dat de subsidieverstrekkers er kennelijk toch toe over gegaan zijn - in strijd met hun eigen regels - bij wijze van voorschot in plaats van achteraf te betalen, zodat het problemen van de afwezigheid van voldoende eigen middelen om voor te financieren zich in die zin in de praktijk gedeeltelijk heeft opgelost, zodat ook op deze grond niet geoordeeld kan worden dat de bestuurders reeds ten tijde van de contractssluiting wisten/behoorden te weten.
      Ten slotte acht het hof in dit verband niet onbelangrijk dat in de KPMG-rapportage van 31 juli 2000 is vermeld dat het aannemelijk lijkt dat voor het liquiditeitsprobleem een uitkomst kan worden gevonden (p. 12, een na laatste alinea), hetgeen ook aansluit op hetgeen HBC onder punt 47 van de MvG heeft gesteld, te weten dat de subsidies in beginsel ruim voldoende waren om het project tot een goed einde te brengen.
    
     
    13. Naar het oordeel van het hof kan over de wetenschap van de bestuurders anders worden geoordeeld na het verschijnen van de KPMG-rapportage op 31 juli 2000. Uit dit rapport kwam immers duidelijk naar voren dat de Stichting serieuze financiële en administratieve problemen had, en dat voor het bestuur de noodzaak bestond om daar direct wat aan te gaan doen, zodat vanaf dat moment de bestuurders bekend kunnen worden geacht met de financiële problemen van de Stichting.
    
    
      14. Uit de stukken is het hof echter niet gebleken dat namens de Stichting na 31 juli 2000 nog verplichtingen jegens HBC zijn aangegaan - concreet: meerwerkopdrachten zijn gegeven - die vervolgens niet zijn nagekomen, in die zin dat betaling daarvoor achterwege is gebleven. Het hof overweegt daarbij dat HBC weliswaar een grief heeft gericht tegen r.o. 4.22, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat uit de stukken blijkt dat geoffreerd is voor het meerwerk in de periode van 27 januari 2000 tot 6 juni 2000 (prod. 8 CvR), derhalve alle ruimschoots vóór eind juli 2000. Door HBC is echter niet gesteld wanneer de meerwerkopdrachten dan wel hebben plaatsgevonden. HBC biedt terzake wel bewijs aan, maar heeft geen stelling ingenomen van wat zij dan wenst te bewijzen op dit punt. 
      Het hof gaat er dan ook vanuit dat alle meerwerkopdrachten dateren van vóór 31 juli 2000, nu door HBC geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat ook ná 6 juni 2000 nog meerwerkopdrachten zijn verstrekt. Voor het opdragen van enig bewijs hieromtrent is dat ook geen grond.
    
     
    
      15. Voorts overweegt het hof nog dat van de zijde van HBC niet het standpunt is ingenomen dat op enig concreet bepaald moment tussen 19 november 1999 en begin juni 2000 (nadere) feiten of omstandigheden bekend waren op grond waarvan de bestuurders de onder r.o. 5 bedoelde wetenschap hadden of redelijkerwijs hadden moeten hebben. Evenmin is gesteld dat ten tijde van het vestrekken van een bepaalde meerwerkopdracht c.q. dat vanaf een bepaald tijdstip de daarna gegeven meerwerkopdrachten, voldaan werd aan het criterium als omschreven in r.o. 3.
      Derhalve kan ook voor wat betreft het meerwerk niet worden aangenomen dat de bestuurders daartoe opdracht hebben gegeven, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpend dat de Stichting haar verplichtingen die daar voor haar jegens HBC uit voortvloeiden, niet zou kunnen nakomen en dat de Stichting terzake geen verhaal zou bieden.
    
    
    16. Aldus zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bestuurders namens de Stichting verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de Stichting daaraan niet zou kunnen voldoen dan wel geen verhaal zou bieden.
    
    
      Toegelaten of bewerkstelligd dat ...
      17. HBC heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de bestuurders hebben toegelaten of bewerkstelligd dat de Stichting de eerder door haar aangegane overeenkomst met HBC niet nakwam. Het hof begrijpt de stellingen van HBC zo, dat zij hieraan ten grondslag legt dat de bestuurders niet adequaat hebben gehandeld na het verschijnen van de KPMG-rapportage, doordat zij er niet in geslaagd zijn "het patroon van continu tekort aan liquide middelen om aan de betalingsverplichtingen te voldoen, te doorbreken met dien verstande dat de Stichting enkele maanden later failleert". (MvG punt 23).
      Het hof overweegt hierover het volgende. 
    
    
    18. Door de Hoge Raad is beslist dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders in een geval als dit, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval of het aan de bestuurders te maken verwijt voldoende ernstig is om hen persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Het moet dus gaan ernstige verwijtbaarheid terzake van het bewerkstelligen of toelaten van de niet-betaling, met andere woorden om betalingsonwil aan de zijde van de bestuurders.
    
    
      19. Uit de stukken leidt het hof af dat de bestuurders er na het verschijnen van de KPMG-rapportage niet in zijn geslaagd afdoende maatregelen te treffen om orde op zaken te stellen en te voldoen aan de aanbevelingen van KPMG. Voorts blijkt, zoals HBC ook opmerkt (MvG punt 24; punt 35), dat er sprake was van conflicten tussen enerzijds [geïntimeerde] en anderzijds [geïntimeerden], hetgeen er bepaald niet toe heeft bijgedragen dat de problemen het hoofd werd geboden. In dit opzicht kan worden vastgesteld dat de bestuurders te kort geschoten zijn in de vervulling van de op hen rustende taak.
      Deze omstandigheid acht het hof echter onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden, als hiervoor omschreven. Het hof overweegt hierbij dat er geen aanwijzingen zijn dat sprake was van bewuste onwil van de bestuurders om op dat moment nog ten dienste staande mogelijkheden tot betaling te benutten. Ook is niet concreet gebleken dat een oplossing binnen handbereik lag. Voorts is niet gesteld of gebleken dat het bestuur nog bronnen had kunnen aanboren om aanvullende financiering te verkrijgen, laat staan dat het niet verkrijgen van die financiering, verwijtbaar nalatig was van de bestuurders.
      Het hof kan dan ook niet de conclusie van HBC onderschrijven (MvG punt 35) "dat de bestuurders geen mogelijkheid onbenut hebben gelaten (...) om het project te laten mislukken".
    
    
    20. Voor zover de stellingen van HBC zo moeten worden begrepen dat zij ook de constateringen van Van der Kuip, vermeld onder r.o. 4, zijn weergeven, ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat de bestuurders hebben toegelaten of bewerkstelligd dat de Stichting haar verplichtingen jegens HBC niet nakwam, kan het hof dat standpunt niet delen. In de bedoelde constateringen ligt niet besloten dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de bestuurders, eruit bestaand dat hun gedrag er op gericht was de rechten van HBC jegens de Stichting te frustreren.
    
    
      Slotsom
      21. Zowel de eerste als de tweede grondslag kunnen de vordering van HBC niet dragen. De grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. Voor het verlenen van enige bewijsopdracht - in het bijzonder met betrekking tot het gestelde omtrent de vestiging van het erfpachtsrecht - is geen plaats, nu hierin geen feiten of omstandigheden liggen besloten die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal HBC worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (tarief VI, 1 punt), zowel ten gunste van [geïntimeerde] als ten gunste van [geïntimeerden]
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 24 september 2002;
    
    
      veroordeelt HBC in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak:
      aan de zijde van [geïntimeerde] op  Euro 870,-- aan verschotten en Euro 2.813,-- voor salaris van de procureur;
      van [geïntimeerden] op  Euro 870,-- aan verschotten en Euro 2.813,-- voor salaris van de procureur;
    
    
    verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 september 2005.