ECLI:NL:GHLEE:2006:AW1863, Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2006, Rolnummer 0400313
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof zal thans eerst de vraag te beantwoorden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk is aan te merken, omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zouden zijn, zoals deze heeft aangevoerd, in vergelijking met het belang van het CAD bij de opzegging. Het hof stelt voorop dat het CAD in beginsel het recht heeft om een werknemer die ten gevolge van ziekte niet in staat is zijn werk te verrichten, te ontslaan na ommekomst van twee jaar van arbeidsongeschiktheid. Het enkele feit dat zij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant], maakt de ontslagverlening niet kennelijk onredelijk. Daartoe zijn rechtens relevante bijkomende omstandigheden vereist, bijvoorbeeld dat de aard van de arbeidsongeschiktheid op enigerlei wijze samenhangt met de verrichte werkzaamheden. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu vast staat dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid - een auto-ongeval - volledig los staat van het werk.

Arrest d.d. 12 april 2006
      Rolnummer 0400313
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr W.M. Veldjesgraaf,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Stichting Verslavingszorg Noord-Nederland,
      gevestigd te Assen,
      door fusie rechtsopvolgster van de eertijds te Assen gevestigde:  
      Stichting Consultatiebureau voor Alkohol en Drugs Drenthe,
      hierna ook te noemen: het CAD,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: VNN,
      procureur: mr J.H. van der Meulen.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 november 2004 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij het genoemde tussenarrest heeft het hof bepaald dat [appellant] VNN bij exploot in het geding oproept teneinde deze als formele procespartij het geding te laten overnemen.
    
    
    Bij exploot van 2 december 2004 heeft [appellant] VNN daartoe opgeroepen tegen de zitting van 5 januari 2005.
    
    
    
    [appellant] heeft, onder overlegging van producties, een memorie van grieven genomen met als conclusie:
    
    "de vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in eerste aanleg en appel."
    
    VNN heeft vervolgens, eveneens onder overlegging van producties, een memorie van antwoord, tevens inhoudend nieuw verweer/incidenteel appel genomen, met als conclusie:
    
    	"voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
     
    
                    in incidenteel appèl
      primair het vonnis van de Rechtbank d.d. 29 maart 2004 tussen partijen gewezen te vernietigen en geïntimeerde in incidenteel appèl, [appellant], in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren,
      dan wel subsidiair het vonnis d.d. 29 augustus 2004 tussen partijen gewezen zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen.
    
    
    
      in appèl
      primair het vonnis van de Rechtbank d.d. 29 maart 2004 tussen partijen gewezen te vernietigen en geïntimeerde in incidenteel appèl, [appellant], in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren,
      dan wel subsidiair het vonnis d.d. 29 augustus 2004 tussen partijen gewezen zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen.
    
    
    
      in incidenteel appèl en appèl
      -	[appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure."
    
    
    Daarna is door [appellant] in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    	
    "de vordering in incidenteel appel ongegrond te verklaren met veroordeling van de VVN ook in de kosten van dit incidenteel appel."
    
    
      Hierop is door VNN met een akte gereageerd.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    VNN heeft in het incidenteel appel één (verholen) grief opgeworpen.
    
    
      De verdere beoordeling
      In het principaal en in het incidenteel appel:
      De vaststaande feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van het genoemde vonnis van 25 augustus 2003 is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan onder aanvulling van enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
    
    
    
      2. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende:
      (i)	[appellant], geboren op [geboortedatum], is met goedkeuring van de Minister van Justitie bij besluit van 5 mei 1977 met ingang van 1 december 1976 aangesteld als administratief medewerker bij het CAD (prod. 1 bij inleidende dagvaarding).  
      (ii)	Het CAD en [appellant] zijn blijkens een op 1 december 1989 opgemaakt arbeidscontract (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) met ingang van 14 december 1989 een arbeidsovereenkomst aangegaan. De arbeidsovereenkomst gold voor onbepaalde tijd.
      (iii)	Op de arbeidsovereenkomst was laatstelijk de CAO GGZ 2002-2003, hierna te noemen de CAO, van toepassing.
      (iv)	[appellant] was laatstelijk 32 uur per week werkzaam als directiesecretaris tegen een bruto maandsalaris van Euro 2.233,35. 
      (v)	[appellant] is op 18 maart 1999 betrokken geweest bij een auto-ongeval waarbij hij een whiplash heeft opgelopen. Dat ongeval vond buiten de werksfeer plaats.
      (vi)	Als gevolg van het ongeval is [appellant] afwisselend arbeidsgeschikt en -ongeschikt geweest.
      (vii)	[appellant] was met ingang van 3 april 2000 voor 50% en vanaf 11 december 2000 voor 100% arbeidsongeschikt.
      (viii)	Ingaande 2 april 2001 is [appellant] een uitkering ingevolge de WAO toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Ingaande 9 september 2001 is die uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%. Voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt is geacht, is hem een WW-uitkering toegekend. 
      (ix)	Ingaande oktober 2002, na het einde van de loongerelateerde WAO-uitkering, ontvangt [appellant] een arbeidsongeschiktheidsuitkering van PGGM.
      (x)	Het CAD had geen ander passend werk voor hem beschikbaar.
      (xi)	Conform de CAO heeft zij gedurende een periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid [appellant] het salaris doorbetaald c.q. aangevuld.
      (xii)	Het CAD heeft de Raad van Bestuur van het CWI toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] gevraagd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat na twee jaar arbeidsongeschiktheid er geen uitzicht op herstel bestaat, waartegen [appellant] geen verweer heeft gevoerd. Bij brief van 13 november 2002 is het CAD bedoelde toestemming verleend (onderdeel van prod. 4 bij inleidende dagvaarding).
      (xiii)	Bij brief van 5 december 2002 heeft M. Stollenga namens het CAD onder meer het volgende meegedeeld:
    
    	
    	'Het verdriet me dat ik met deze brief je dienstverband moet opzeggen.
    
    (...)
    
    Zoals we ook telefonisch afspraken wordt het dienstverband twee maanden na ontvangst van deze brief opgezegd en dat zal zijn per 9 februari 2003 zijn. '
    
    
      (xiv)	[appellant] heeft steeds naar volle tevredenheid van het CAD gefunctioneerd.
      (xv) 	Ingevolge de CAO had de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet eerder dan tegen 1 april 2003 kunnen geschieden om als regelmatig te kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      De kern van het geschil
      3. In de eerste plaats houdt partijen verdeeld de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en het CAD ingevolge een daarop gerichte overeenkomst tussen hen is geëindigd, zoals VNN thans in hoger beroep bij wijze van verweer heeft aanvoerd en [appellant] heeft betwist. Zo het gelijk te dezen bij [appellant] zou liggen, dan ligt voorts ter beantwoording voor de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het CAD als kennelijk onredelijk dan wel onregelmatig moet worden aangemerkt.
    
    
    
      Voorts in het principaal appel:
      Met betrekking tot de grieven:
      4. De grieven leggen de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 
    
    
    5. Bij deze behandeling komt de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en het CAD ingevolge een daarop gerichte overeenkomst tussen hen is geëindigd, het eerst aan de orde. VNN stelt zich op het standpunt dat partijen in onderling overleg en met beider instemming hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst op 9 februari 2003 zou eindigen. Ter onderbouwing van dit standpunt, dat is uitgewerkt in het incidenteel appel, heeft VNN aangevoerd dat de kantonrechter bij het bestreden vonnis van 25 augustus 2003 bewijs van deze stelling zou hebben opgedragen en het CAD bij het bestreden vonnis van 29 maart 2004 daarin geslaagd zou hebben geoordeeld.
    
    6. Het hof kan VNN in die gedachtegang niet volgen. In r.o. 4.2 van het genoemde vonnis van 25 augustus 2003 heeft de kantonrechter immers onder meer het volgende overwogen: 'Het CAD heeft omtrent de opzegging aangevoerd dat in afwijking van de wettelijke termijn is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst op 3 februari 2003 zal zijn geëindigd.' en 'Het CAD zal derhalve hebben te bewijzen dat met [appellant] is overeengekomen de einddatum van de arbeidsovereenkomst, in afwijking van de normaliter geldende opzegtermijn, vast te stellen op 9 februari 2003.' Daarin kan het hof niet anders lezen dan dat het CAD door de kantonrechter is opgedragen te bewijzen dat - in andere bewoordingen uitgedrukt - bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen het CAD en [appellant] deze het er over eens waren dat het CAD tegen 9 februari 2003 zou kunnen opzeggen. Een dergelijke afspraak kan echter rechtens niet worden geduid als een door het CAD en [appellant] gesloten overeenkomst waarbij de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst is beëindigd. Ook de hiervoor in r.o. 2 onder (xiii) weergegeven brief van 5 december 2002 biedt generlei aanknopingspunt voor de juistheid van bedoelde stelling van VNN. 
    
    7. Het hof zal thans eerst de vraag te beantwoorden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk is aan te merken, omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zouden zijn, zoals deze heeft aangevoerd, in vergelijking met het belang van het CAD bij de opzegging. Het hof stelt voorop dat het CAD in beginsel het recht heeft om een werknemer die ten gevolge van ziekte niet in staat is zijn werk te verrichten, te ontslaan na ommekomst van twee jaar van arbeidsongeschiktheid. Het enkele feit dat zij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant], maakt de ontslagverlening niet kennelijk onredelijk. Daartoe zijn rechtens relevante bijkomende omstandigheden vereist, bijvoorbeeld dat de aard van de arbeidsongeschiktheid op enigerlei wijze samenhangt met de verrichte werkzaamheden. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu vast staat dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid - een auto-ongeval - volledig los staat van het werk. Ook de totale duur van de arbeidsovereenkomst van [appellant] bij het CAD (ruim 26 jaar) maakt zulks niet anders, evenmin als [appellant]s leeftijd ten tijde van de ontslagaanzegging (47 jaar). 
    
    8. [appellant] heeft het CAD bij de memorie van grieven wel het verwijt gemaakt dat zij niet op adequate wijze zijn reïntegratie ter hand heeft genomen. Het hof overweegt dat het niet voldoen aan de reïntegratieverplichting, zoals die tot 1 april 2002 voortvloeide uit artikel 7:611 BW en nadien uit ondermeer artikel 7:658a BW, een in dit verband relevante omstandigheid oplevert. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het CAD in deze op haar rustende verplichtingen tekort is geschoten. [appellant] heeft na zijn ongeval zijn eigen werkzaamheden tot december 2000 in een aangepast schema trachten te verrichten. [appellant] stelt, voor het eerst in hoger beroep, dat het CAD daarbij te weinig oog voor zijn situatie zou hebben gehad, ondermeer omdat haar directeur Stollenga twijfel zou hebben geplaatst bij de ernst van zijn klachten, er geen bloemetje zou zijn bezorgd wegens de ziekte en een uit begin 1999 daterend reorganisatievoorstel - waarbij [appellant] zijn kamer zou verliezen - nadelig zou hebben uitgewerkt. Voorts heeft [appellant] geklaagd over de toekenning van vakantiedagen bij ziekte. Het CAD heeft daartegenover gesteld - hetgeen door [appellant] in zijn akte van 5 oktober 2005 niet is betwist - dat Stollenga in een gesprek heeft verklaard dat hij geen twijfels heeft geplaatst bij de ernst van de klachten van [appellant] en dat tussen hen de lucht zou zijn geklaard. Het hof oordeelt dat de overige klachten die [appellant] verwoordt in diens als productie 3A en 3B bij de memorie van grieven gevoegde brieven - het ontbrekende bloemetje, de regeling omtrent vakantiedagen bij ziekte en de reorganisatieproblematiek - weliswaar deels wijzen op een gebrek aan attentheid (bloemetje) doch niet van dien aard zijn dat kan worden aangenomen dat het CAD ernstig in haar reïntegratieverplichting is tekort geschoten. Dat het CAD in het geheel niets heeft gedaan teneinde de reïntegratie te bevorderen, kan ook niet worden staande gehouden, nu vast staat dat het CAD ten behoeve van [appellant] het rugadviescentrum heeft ingeschakeld. Na de tweede uitval in 2000 heeft [appellant] zich, naar tussen partijen vaststaat, zelf op het standpunt gesteld niet meer tot werk bij het CAD in staat te zijn en heeft hij ook nimmer meer aangegeven (partieel) tot hervatting, al dan niet in een andere functie, over te kunnen gaan. Het hof acht geenszins aannemelijk gemaakt dat de discussie tussen partijen in april 2002 over de uitbetaling van verlofuren - op een moment dat al duidelijk was dat partijen afscheid van elkaar zouden nemen - van invloed is geweest op de reïntegratiemogelijkheden van [appellant]. Dat [appellant] enige tijd op de uitbetaling van de verlofuren heeft moeten wachten, is vervelend doch is geen omstandigheid die maakt dat het hem gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld.
    
    9. Tussen partijen staat voorts vast dat het CAD de WAO-uitkering van [appellant], krachtens de CAO, gedurende 24 maanden heeft aangevuld. Indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd, zou dezelfde inkomensterugval als die [appellant] thans ondervindt, ook hebben plaatsgevonden omdat [appellant] niet tot de bedongen arbeid in staat is. Deze terugval in inkomen en de sombere perspectieven van [appellant] op verbetering van zijn positie zijn evenwel als zodanig onvoldoende reden om te oordelen dat het CAD gehouden was tot betaling van een hogere aanvulling dan zij heeft gedaan.
    
    10. Thans resteert nog te onderzoeken of de opzegging van de arbeidsovereenkomst als onregelmatig moet worden aangemerkt. Voorop gesteld kan worden dat vaststaat dat ingevolge de CAO de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet eerder dan tegen 1 april 2003 had kunnen geschieden om als regelmatig te kunnen worden aangemerkt. VNN heeft in hoger beroep het door het CAD in eerste aanleg ingenomen standpunt dat het CAD en [appellant] met het oog op de voorgenomen opzegging zijn overeengekomen dat de onderhavige opzegging tegen 9 februari 2003 zou kunnen geschieden, uitdrukkelijk prijsgegeven. Deze stelling behoeft derhalve geen verdere bespreking meer en, mede gelet op het in r.o. 5 en 6 overwogene, moet er thans van worden uitgegaan dat sprake is van een onregelmatige opzegging.
    
    11. De kantonrechter heeft de in het petitum van de inleidende dagvaarding onder II vermelde vordering in die zin verstaan dat [appellant] deze vordering niet alleen doet gronden op het door hem gestelde kennelijk onredelijk karakter van de opzegging, maar ook op de onregelmatigheid ervan. Aangezien geen van partijen tegen deze uitleg van bedoelde vordering van [appellant] bezwaar heeft gemaakt, zal het hof daarvan ook uitgaan.
    
    
      12. Voor de toewijzing van de wettelijk gefixeerde schadevergoeding, als bedoeld in 
      art. 7: 677 jo 7:680 BW, geldt dat onverschillig is of de wederpartij van de schadeplichtige al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden. Voor de hoogte van het bedrag van die schade is enkel van belang het loon, vastgesteld bij of krachtens arbeidsovereenkomst, zoals deze ten tijde van haar beëindiging gold, onverschillig of toen daadwerkelijk aanspraak op loon bestond (HR 30 juni 1996, NJ 1996, 52). 
    
    
    13. Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan tegen 1 april 2003 had kunnen worden opgezegd, kan [appellant] aanspraak op de wettelijk gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, zijnde gelijk aan een bedrag aan bruto-loon over de periode van 9 februari 2003 tot 1 april 2003 oftewel een bedrag van Euro 3.748,84.
    
    14. De grieven treffen derhalve slechts in zoverre doel en falen voor het overige.
    
    
      Voorts in het incidenteel appel:
      15. Gelet op het hiervoor in r.o. 5 en 6 overwogene, faalt ook de in het incidenteel appel opgeworpen verholen grief.
    
    
    
      Voorts in het principaal en in het incidenteel appel:
      De slotsom
      16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellant] wegens de wettelijk gefixeerde schadevergoeding is toewijsbaar in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. [appellant] moet als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten op het principaal appel gevallen, waarbij het hof geen rekening zal houden met de vergeefs door VNN gemaakte kosten in het incident. VNN moet als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op het incidenteel appel gevallen worden veroordeeld. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven (principaal appel: tarief IV, 1 pt. à Euro 1.631; incidenteel appel: tarief II, 0,5 pt. à Euro 894,--). 
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      In het principaal en in het incidenteel appel:
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt VNN om aan [appellant] te betalen aan wettelijk gefixeerde schadevergoeding een bedrag van Euro 3.748,84 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en die op het principaal appel gevallen en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van VNN:
      in eerste aanleg op nihil aan verschotten en Euro 3.262,50 aan salaris voor de gemachtigde,
    
    
    in hoger beroep op Euro 241,-- aan verschotten en Euro 1.631,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart vorengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt VNN in de kosten op het incidenteel appel gevallen en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] aan verschotten en Euro 497,-- aan salaris voor de procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 april 2006.