ECLI:NL:RBSHE:2011:BR6436, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 31-08-2011, 228925 - HA ZA 11-647
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot oproeping in vrijwaring door eiser in reconventie (art. 210 lid 2 Rv). Vordering afgewezen, omdat geen sprake is van een vrijwaringsplicht indien de eiser in reconventie wil proberen zijn schade te verhalen op een mogelijke andere veroorzaker van de schade indien zijn vordering tot schadevergoeding tegen de verweerder in reconventie wordt afgewezen,

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 228925 / HA ZA 11-647
    
    Vonnis in incident van 31 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AFN PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie in de hoofdzaak,
      verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. R.W. Lagerwaard te [woonplaats],
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEHEERSMAATSCHAPPIJ [XX] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats]
      gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
      eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna AFN en [XX ] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding 
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens houdende de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring in reconventie
      -	de incidentele conclusie van antwoord.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
    
    2.1.	[XX ] heeft in haar nieuwe vestiging in Landgraaf een vloer laten aanleggen. Zij heeft een betonvloer[XXXXXX  ]en storten door [XXX  ]. (hierna [XXXXXX  ]). Die betonvloer heeft [XX ] laten afwerken door AFN, die onder meer de zgn. Ashford Formula op de betonvloer heeft aangebracht. [XX ] is niet tevreden over het resultaat en heeft daarom een deel van de facturen van AFN niet betaald.
    
    2.2.	In de hoofdzaak vordert AFN in conventie betaling van haar onbetaald gebleven facturen. [XX ] voert als verweer dat AFN toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de tussen [XX ] en AFN gesloten overeenkomst en dat [XX ] daarom die overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. 
    
    2.3.	In de hoofdzaak vordert [XX ] in reconventie op grond van diezelfde tekortkoming dat AFN wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van [XX ] in verband met de gebrekkige vloer.
    
    2.4.	In het incident vordert [XX ] dat haar wordt toegestaan [XXXXXX  ] in vrijwaring op te roepen. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat, indien de rechtbank zou oordelen dat de schade niet (geheel) een gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van AFN, (het desbetreffende deel van) de schade een gevolg is van een handelen en/of nalaten van [XXXXXX  ].
    
    2.5.	AFN voert verweer tegen de incidentele vordering. 
    
    3.	De beoordeling in het incident
    
    3.1.	Op grond van artikel 210 lid 2 Rv kan de eiser die meent gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring van de eiser is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen van de afwijzing van de vordering van de eiser op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen de eiser en de derde. 
    
    3.2.	Van een dergelijke vrijwaringsplicht is bijvoorbeeld sprake indien de eiser in de hoofdzaak nakoming van een overeenkomst vordert door een vertegenwoordigde, die tegen die vordering als verweer voert dat de vertegenwoordiger die de overeenkomst namens hem is aangegaan daartoe niet bevoegd was. In dat geval is de vertegenwoordiger op grond van art. 3:70 BW verplicht de eiser te vrijwaren voor de nadelige gevolgen van de betwisting van zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging. In een dergelijk geval heeft de eiser bovendien belang bij processuele bijstand door de vertegenwoordiger, die informatie kan verschaffen waarmee de eiser het verweer van de vertegenwoordigde kan pareren.
    
    3.3.	In het onderhavige geval is geen sprake van een rechtsverhouding die [XXXXXX  ] verplicht om de nadelige gevolgen op zich te nemen van een afwijzing van de door [XX ] tegen AFN in de hoofdzaak ingestelde reconventionele vordering. Indien inderdaad sprake is van een toerekenbare tekortkoming door [XXXXXX  ] zoals [XX ] (subsidiair) meent, dan rust op [XXXXXX  ] een eigen verplichting om de daardoor veroorzaakte schade van [XX ] te vergoeden. Die vergoedingsplicht van [XXXXXX  ] staat los van de procedure tussen [XX ] en AFN en is niet afhankelijk van de beslissing in die procedure, hetgeen een voorwaarde is voor een vrijwaringsplicht. 
    
    3.4.	Dat betekent dat de incidentele vordering moet worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen. Indien [XX ] ook [XXXXXX  ] in deze procedure wil betrekken, kan zij dat alleen bereiken door [XXXXXX  ] in een nieuwe procedure te dagvaarden en een incidentele vordering tot voeging van de beide procedures in te stellen.
    
    3.5.	[XX ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    4.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in het incident
      4.1.	wijst het gevorderde af,
    
    
    4.2.	veroordeelt [XX ] in de kosten van het incident, aan de zijde van AFN tot op heden begroot op € 452,00,
    
    
      in de hoofdzaak 
      4.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 september 2011 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.