ECLI:NL:GHARN:2007:BA4279, Gerechtshof Arnhem, 10-04-2007, 2006/521
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil gaat – kort gezegd – over het volgende. Op 2 juli 1999 zijn Synchro en geïntimeerde een overeenkomst aangegaan, waarbij A., die destijds in dienst van Synchro was, is gedetacheerd bij geïntimeerde om werkvoorbereidings- en tekenwerkzaamheden voor klimaattechnische installaties te verrichten. In artikel 7.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Synchro staat - zakelijk weergegeven - dat het de opdrachtgever is verboden om binnen een jaar na beëindiging van de overeenkomst een gedetacheerd persoon te werven of (indirect) in dienst te nemen (hierna ook: het relatiebeding). De overeenkomst met geïntimeerde is door Synchro opgezegd per 4 april 2000. A. is daarna via Synchro bij Stork tewerkgesteld. Bij brief van 3 juli 2000 heeft A. per direct ontslag genomen bij Synchro. A. heeft van 14 augustus tot en met 27 oktober 2000 voor geïntimeerde gewerkt via het uitzendbureau Topsource B.V.

10 april 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/521
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Synchro Project Engineering B.V.,
      gevestigd te Amersfoort, 
      appellante,
      procureur: mr. J.S. Wurfbain,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],   
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 augustus 2004 (waarin de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard van de schadestaat kennis te nemen en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Arnhem), het vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2004, het mondelinge tussenvonnis van die rechtbank van 18 februari 2005 (neergelegd in het proces-verbaal van comparitie van partijen, inhoudende mondeling tussenvonnis) en het eindvonnis van die rechtbank van 8 maart 2006; van de twee laatstgenoemde vonnissen is een kopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 9 mei 2006 heeft Synchro [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 8 maart 2006 in hoger beroep te komen met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Synchro zeven grieven tegen het bestreden vonnis van 8 maart 2006 en het mondelinge tussenvonnis van 18 februari 2005 aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van gronden, [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van    € 23.856,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2003, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 998,- (exclusief BTW), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van Synchro in de kosten van beide instanties.
    
    2.4	Ten slotte hebben partijen de stukken gefourneerd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De grieven
    
    Voor de inhoud van de zeven grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt bij de beoordeling van het hoger beroep.
    
    
    5	De beoordeling van het hoger beroep
    
    5.1	Het geschil gaat – kort gezegd – over het volgende. Op 2 juli 1999 zijn Synchro en [geïntimeerde] een overeenkomst aangegaan, waarbij [A.], die destijds in dienst van Synchro was, is gedetacheerd bij [geïntimeerde] om werkvoorbereidings- en tekenwerkzaamheden voor klimaattechnische installaties te verrichten. In artikel 7.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Synchro staat - zakelijk weergegeven - dat het de opdrachtgever is verboden om binnen een jaar na beëindiging van de overeenkomst een gedetacheerd persoon te werven of (indirect) in dienst te nemen (hierna ook: het relatiebeding). De overeenkomst met [geïntimeerde] is door Synchro opgezegd per 4 april 2000. [A.] is daarna via Synchro bij Stork tewerkgesteld. Bij brief van 3 juli 2000 heeft [A.] per direct ontslag genomen bij Synchro. [A.] heeft van 14 augustus tot en met 27 oktober 2000 voor [geïntimeerde] gewerkt via het uitzendbureau Topsource B.V. Dit hof heeft bij arrest van 10 september 2002 in een door Synchro jegens [geïntimeerde] aangespannen procedure geoordeeld dat onder artikel 7.1 van de algemene voorwaarden ook valt de situatie dat [A.] bij [geïntimeerde] heeft gewerkt via Topsource. Het heeft voorts overwogen (onder 5.9):
    
    “Nu uit voormelde bepaling moet worden afgeleid dat – behoudens tegenbewijs, dat niet specifiek is aangeboden door [geïntimeerde] Installatietechniek – moet worden vermoed dat het door [geïntimeerde] Installatietechniek laten verrichten van werk-zaamheden door [A.] duidt op een samenspanning van haar en [A.], is voldoende aannemelijk dat Synchro door het handelen van [geïntimeerde] Installatietechniek mogelijk schade heeft geleden.”
    
    Het hof heeft de door Synchro ingestelde vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. 
    
    5.2	Het onderhavige geding betreft de door Synchro jegens [geïntimeerde] ter uitvoering van het arrest van het hof aangespannen schadestaatprocedure, waarin Synchro van [geïntimeerde] betaling van de onder 2.2 genoemde schade heeft gevorderd. De door Synchro gevorderde schade bestaat in hoofdsom uit winstderving vanwege het niet meer kunnen inzetten van [A.]. De rechtbank heeft bij mondeling tussenvonnis van 18 februari 2005 – voor zover van belang – Synchro toegelaten tot het bewijs dat [A.] tenminste tot 4 april 2001 in loondienst van haar werkzaam zou zijn gebleven en in de uitoefening van dit dienstverband op projecten van haar zou hebben gewerkt (bewijsopdracht 1) en [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [A.] uit vrije wil, dat wil zeggen zonder samenspanning met haar, op 3 juli 2000 ontslag heeft genomen bij Synchro (bewijsopdracht 5). Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld (onder 4.8 en 4.9 van het eindvonnis) dat [A.] op eigen initiatief ontslag heeft genomen en dat dit ook zou zijn gebeurd indien hij daarna niet via Top Source voor [geïntimeerde] zou zijn gaan werken. Zij acht [geïntimeerde] geslaagd in haar bewijsopdracht en Synchro niet. De rechtbank is tot het oordeel gekomen (onder 4.10), dat het door het hof aangenomen vermoeden van samenspanning is komen te vervallen en dat het causaal verband tussen de overtreding door [geïntimeerde] en de door Synchro gevorderde schade ontbreekt, zodat de vordering van Synchro moet worden afgewezen.
    
    5.3	Hiertegen richten zich de grieven van Synchro.
    
    5.4	Met grief I (en deels met grief IV) klaagt Synchro erover dat de rechtbank een oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen de overtreding door [geïntimeerde] van het relatiebeding en de door Synchro gevorderde schade, terwijl dit reeds onherroepelijk door het in 5.1 genoemde arrest van het hof is komen vast te staan. De grief keert zich ook tegen het oordeel van de rechtbank dat zij voor het ontbreken van causaal verband doorslaggevend heeft geacht dat [A.] uit vrije wil, dat wil zeggen: zonder samenspanning met [geïntimeerde], ontslag heeft genomen bij Synchro, en Synchro en [geïntimeerde] tegenstrijdig bewijs heeft opgedragen van dat causaal verband; de enkele overtreding van artikel 7.1 van haar algemene voorwaarden heeft Synchro reeds schade berokkend.
    
    5.5	De grief faalt. Het gerechtshof heeft de vordering van Synchro tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Een dergelijke vordering is reeds toewijsbaar als de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Vanwege een vermoeden van samenspanning tussen [A.] en [geïntimeerde] heeft het hof het aannemelijk geacht dat Synchro mogelijk schade heeft geleden. Het hof heeft niet reeds onherroepelijk geoordeeld dat de in de onderhavige procedure door Synchro gevorderde schade in causaal verband staat met het door [geïntimeerde] overtreden relatiebeding. Synchro heeft in het onderhavige geding als schade gevorderd de door haar gederfde winst, bestaande uit het verschil tussen de loonkosten c.a. van [A.] bij Synchro en het tarief dat voor [A.] in rekening werd gebracht vermenigvuldigd met het aantal uren die [A.] voor Synchro zou hebben gewerkt in de periode van 11 augustus 2000 tot en met 3 april 2001, zo blijkt uit de berekening van Meeuwsen Ten Hoopen belastingadviseurs van 13 december 2002 (productie 6 bij inleidende dagvaarding). 
    
    
      5.6	In het kader van de vaststelling van het causaal verband tussen de overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde] en de door Synchro gevorderde winst voortvloeiend uit de mogelijke inzet van [A.] bij haar, moet komen vast te staan dat [A.] tot 4 april 2001 in loondienst van haar werkzaam zou zijn gebleven en in de uitoefening van dit dienstverband op projecten van haar zou hebben gewerkt. Synchro dient dit te bewijzen en de rechtbank heeft Synchro dan ook terecht met dit bewijs belast.
      In het kader van het door het hof genoemde bewijsvermoeden van samenspanning en het daartegen te leveren tegenbewijs heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [A.] uit vrije wil, dat wil zeggen zonder samenspanning met haar, op 3 juli 2000 ontslag heeft genomen bij Synchro. Ook de vraag of er sprake is geweest van samenspanning dan wel ontslagname uit vrije wil door [A.], is naar het oordeel van het hof relevant in het kader van het causaal verband tussen de door Synchro gestelde schade en de overtreding van [geïntimeerde]. Indien [A.] immers ontslag uit vrije wil heeft genomen, moet het ervoor worden gehouden dat Synchro de door haar gestelde schade óók zou hebben geleden en ontbreekt het causaal verband. Dit is slechts anders als er sprake is geweest van samenspanning. De desbetreffende oordelen van de rechtbank zijn dan ook niet tegenstrijdig of onjuist. Niet kan worden gevolgd de stelling van Synchro dat, als [A.] vrijwillig ontslag zou hebben genomen, hij had kunnen en moeten terugkeren naar Synchro (memorie van grieven onder 25). De gehoudenheid van [A.] daartoe heeft Synchro op geen enkele manier onderbouwd.
    
    
    5.7	Met de grieven II tot en met IV komt Synchro op tegen de waardering van het bewijs door de rechtbank leidend tot het oordeel dat [geïntimeerde] en [A.] niet hebben samengespannen en dat het causaal verband ontbreekt tussen de overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde] en de door Synchro gevorderde schade.
    
    5.8	Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat [A.], ook indien hij niet (indirect) bij [geïntimeerde] zou zijn gaan werken, zijn overeenkomst met Synchro per 3 juli 2000 zou hebben beëindigd om voor zichzelf te beginnen.
    
    5.9	In de opzeggingsbrief van [A.] aan Synchro van 3 juli 2000 (productie 3 bij dagvaarding) staat:
    
    
      “Na een prettige ervaring met uw bedrijf, acht ik dit moment voor mij geschikt om onze samenwerking te beëindigen en mijn eigen weg te volgen.
      Ik dank u voor alles wat u voor mij hebt gedaan en acht het niet ondenkbaar dat onze wegen zich in de toekomst nog eens kunnen kruizen.”
    
    
    5.10	Bij gelegenheid van de getuigenverhoren op 15 juli 2005 (ten aanzien van probandum 1) heeft [B.], directeur van Synchro, als getuige verklaard dat het ontslag van [A.] op 3 juli 2000 uit de lucht kwam vallen ([A.] had zijn ontslag niet van tevoren aangekondigd), maar dat hij wel een vermoeden had naar aanleiding van de kwestie met [C.].
    
    5.11	[A.] heeft op 15 juli 2005 als getuige verklaard dat zijn reden voor ontslagname bij Synchro in juli 2000 was om voor zichzelf te beginnen als masseur, dat dit proces al een aantal maanden aan de gang was en dat [B.] wist dat hij daarmee bezig was. [A.] verklaart dat hij [B.] hoort zeggen dat hij wist dat [A.] enige fysiotherapieactiviteiten verrichtte, maar niet dat hij wist of van [A.] gehoord had dat hij voor zichzelf wilde beginnen, maar dat het wel zou kunnen. [A.] heeft eveneens verklaard dat hij zich heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de naam Human Balance Institution met als bedrijfsomschrijving iets als gezondheidsverzorging. [A.] heeft verklaard dat, toen hij ontslag nam, hij geen opdrachten had behalve een paar particuliere klanten die hij via de voetbalvereniging had verworven en dat hij via de voetbalvereniging en mondelinge reclame meer klanten probeerde te werven, maar dat het uiteindelijk niets is geworden, welke conclusie hij na 1,5 jaar heeft getrokken. Hij heeft verklaard dat hij in de tussentijd was benaderd door vroegere collega’s van de werkvloer van [geïntimeerde] waarna hij daar kort heeft gewerkt, omdat hij zich nog steeds zelfstandig wilde vestigen. Daarna heeft hij van november 2000 tot augustus 2001 voor Wolter en Dros gewerkt. [A.] heeft verklaard dat hij na zijn uitdiensttreding bij Synchro was benaderd door Topsource, door wie hij al eerder was benaderd toen hij drie weken bij Stork werkte, maar dat hij dit toen heeft afgewimpeld omdat hij voor zichzelf wilde beginnen.
    
    5.12	Op 9 november 2005 hebben wederom getuigenverhoren plaatsgevonden aan de zijde van [geïntimeerde]. [A.] heeft bij die gelegenheid als getuige verklaard dat hij blijft bij zijn getuigenverklaring van 15 juli 2005. Hij heeft voorts verklaard dat hij niet precies meer weet wanneer hij zich bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven onder de naam Human Balance Institution, hij denkt in 1998. Hij heeft verklaard dat hij een opleiding voor sportmasseur heeft gevolgd bij [D.] en daarnaast een opleiding als gezondheidsadviseur. Hij verklaart dat hij, naar hij meent, daarvoor in 1998 een businessplan heeft geschreven, maar dat hij, naar hij meent, een bedrag van f. 30.000,- tekort kwam en geen lening wilde aangaan. Hij heeft verklaard dat er geen specifieke reden was dat hij in juli 2000 ontslag heeft genomen bij Synchro om voor zichzelf te beginnen, maar dat het ook een maand eerder of later, of zelfs een jaar eerder of later had kunnen zijn. [A.] heeft verklaard dat de massages via de voetbalvereniging goed liepen en dat hij dacht “ik probeer het gewoon. Hij heeft verder verklaard dat hij in de anderhalve maand tussen zijn ontslag en het werk bij Topsource heeft geteerd op zijn spaargeld. [A.] heeft verklaard dat dat hij weer is gaan werken omdat hij zijn bedrijfje aan het opstarten was en de massages plaatsvonden in de avonduren; het werk bood hem een basisinkomen omdat zijn vermogen snel terugliep. Hij heeft verklaard dat bij zijn beslissing om ontslag te nemen bij Synchro het aanbod van Topsource geen rol heeft gespeeld; hij wilde gewoon voor zichzelf beginnen. [A.] heeft verklaard dat hij voor een basisinkomen niet terug is gegaan naar Synchro, omdat het project bij [geïntimeerde] nog niet af was en hij het graag wilde afmaken, omdat hij zich daar verantwoordelijk voor voelde en dat hij wist dat Synchro en [geïntimeerde] inmiddels een conflict hadden, zodat als hij bij Synchro zou gaan werken hij niet bij [geïntimeerde] terug zou komen.
    
    5.13	[E.], die destijds directeur was van Topsource, heeft als getuige verklaard dat hij in 2000 had vernomen dat [A.] een eigen zaak (een massagehuis of”zo) ging beginnen, dat hij van [A.] hoorde dat de inkomsten tekort schoten omdat er te weinig werk was en dat hij hem toen een baan heeft aangeboden. [E.] verklaart dat hij het curriculum vitae (cv) van [A.] aan een aantal bedrijven heeft rondgestuurd en dat hij toen werd benaderd door [geïntimeerde]. [E.] verklaart dat hij niet wist dat hij op datzelfde project eerder bij [geïntimeerde] heeft gewerkt, hoewel dat wel in het cv van [A.] stond. Hij verklaart voorts dat [A.] daarna voor Wolter en Dros heeft gewerkt.
    
    5.14	Naar het oordeel van het hof heeft Synchro niet bewezen dat [A.], indien het relatiebeding niet zou zijn geschonden door [geïntimeerde], tenminste tot 4 april 2001 in loondienst van haar werkzaam zou zijn gebleven en in de uitoefening van dit dienstverband op projecten van haar zou hebben gewerkt (bewijsopdracht 1). [geïntimeerde] heeft daarentegen bewezen dat [A.] uit vrije wil, dat wil zeggen zonder samenspanning met haar of directe of indirecte beïnvloeding door haar, op 3 juli 2000 ontslag heeft genomen bij Synchro (bewijsopdracht 5). [A.] heeft als getuige bij herhaling vermeld dat zijn vertrek bij Synchro begin juli 2000 vrijwillig was en verband hield met het starten van een eigen zaak op het gebied van massages en gezondheidsvoorlichting. [A.] heeft verklaard, hetgeen niet door andere getuigen is weersproken, dat hij daarvoor opleidingen heeft gevolgd, een naam had verzonnen (Human Balance Institution), een businessplan heeft gemaakt en zich heeft laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. In de verklaring van [B.] wordt niet uitgesloten dat [A.] [B.] vóór de ontslagname op de hoogte heeft gesteld van zijn plan om een eigen onderneming te starten. Synchro heeft gewezen op een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 1 bij memorie van grieven), waaruit blijkt dat [A.] van 6 augustus 1999 tot en met 1 maart 2000 heeft ingeschreven gestaan en niet ten tijde van zijn ontslagname (3 juli 2000). Naar het oordeel van het hof blijkt uit die inschrijving dat [A.] ruim voor de ontslagname reeds bezig was met het opzetten van een eigen onderneming, hetgeen zijn getuigenverklaring ondersteunt. Dat die inschrijving niet meer bestond ten tijde van de ontslagname doet aan het vorenstaande onvoldoende af, omdat niet is gesteld of gebleken dat [A.] gehouden was die inschrijving aan te houden om voor zichzelf te kunnen beginnen. Synchro wijst erop dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de door haar geconstateerde tegenstrijdigheid tussen de getuigenverklaringen van [E.] en [A.], waar [E.] heeft verklaard dat het puur toeval is dat [A.] vanaf 14 augustus 2000 bij [geïntimeerde] is gaan werken, terwijl [A.] heeft verklaard dat hij juist terug wilde naar [geïntimeerde] om het project af te maken waaraan hij had gewerkt. Naar het oordeel van het hof is hier geen tegenstrijdigheid in te onderkennen: de intentie van [A.] hoeft voor [geïntimeerde] niet kenbaar geweest te zijn. De enkele omstandigheid dat [E.] uit het cv van [A.] kon opmaken dat [A.] bij [geïntimeerde] had gewerkt, is daarvoor onvoldoende. [A.] heeft als getuige verklaard, welke verklaring onvoldoende – namelijk slechts met een beroep op tijdvergende administratieve handelingen voorafgaand aan detachering - is tegenge-sproken, dat, toen hem na de opstart van zijn onderneming bleek dat hij te weinig klanten kon aantrekken, hij eerst anderhalve maand heeft ingeteerd op zijn vermogen en dat hij toen werk is gaan zoeken om zich te voorzien van een basisinkomen naast de opstart van de onderneming, hetgeen kon samengaan omdat de massages in de avonduren plaatsvonden. [A.] heeft als getuige eveneens verklaard dat hij na anderhalf jaar de conclusie heeft getrokken dat zijn eigen onderneming niet levensvatbaar was. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [A.] als getuige voldoende consistent en worden zij niet wezenlijk weersproken door andere getuigenverklaringen. Een samenspanning met [geïntimeerde] is gelet op het vorenstaande dan ook niet bewezen. 
    
    5.15	Het hof ziet geen aanleiding in te gaan op het bewijsaanbod van Synchro in hoger beroep. Synchro heeft in eerste aanleg de gelegenheid gehad (tegen)bewijs te leveren. In die situatie mag van haar in hoger beroep worden verwacht dat zij meer specifiek aangeeft welke getuigen zij waarover specifiek nog zou willen doen horen, hetgeen Synchro heeft nagelaten (vgl. HR 12 september 2003, NJ 05, 268).
    
    5.16	Nu is komen vast te staan dat het causaal verband ontbreekt tussen de overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde] en de door Synchro gevorderde schade, behoeven de grieven V tot en met VII geen behandeling meer. 
    
    5.17	In haar memorie van antwoord (p. 6, laatste alinea) voert [geïntimeerde] nog aan dat het beroep van Synchro op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dit verweer heeft [geïntimeerde], na hetgeen hiervoor is overwogen, geen belang meer.  
    
    5.18	Slotsom is dat de grieven falen. Synchro zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    -	bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Arnhem van 18 februari 2005 en 8 maart 2006;
    
    -	veroordeelt Synchro in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 745,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris;
    
    -	en verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2007.
    
    Het arrest is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer.