ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6779, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.095.355/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 347 lid 1 Rv niet toelaatbare wijziging van eis in hoger beroep. 137 Rc eis in reconventie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Toerekenbare tekortkoming van adviseur / bouwbegeleider. Schadebeperkingsplicht. Eigen schuld opdrachtgever? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.355/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 99004 / HA ZA 09-787)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 9 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg eiser, 
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. P.W. Huitema, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde 1]
      en
      [geïntimeerde 2]
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg gedaagden, 
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J.P. Bood, kantoorhoudend te Aldtsjerk.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 augustus 2012 hier over. 
    
    1.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 september 2011,
      - de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep tevens eis in reconventie (met producties),
      - een akte houdende correctie eerdere producties en tekst memorie van antwoord alsmede overlegging aanvullende producties alsmede wijziging van eis (met producties),
      - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis (met producties),
      - tussenarrest van 21 augustus 2012, waarin het hof, na overleg met partijen, een comparitie in plaats van een pleidooi heeft gelast,
      - comparitie van partijen van 18 oktober 2012, waarvan proces-verbaal is opgemaakt,
      - akte met producties, genomen ter gelegenheid van de comparitie,
      - akte intrekking reconventionele eis,
      - antwoordakte.
    
    
    1.2     	Vervolgens hebben partijen de stukken de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    1.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      1.4    	[appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen. De vordering van [appellant] (in principaal appel), zoals geformuleerd bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, luidt:
       "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 20 juli 2011 (zaaknummer 99004 HA ZA 09-787) gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant alsnog toe te wijzen met in achtneming van hetgeen in deze memorie is gesteld en gevorderd en de eisvermeerdering, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
      [appellant], die in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - had gevorderd Allcad B.V. c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door hem geleden schade ad € 126.680,03, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, alsmede Allcad B.V. c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.542,-- en proceskosten, heeft zijn vordering bij de memorie van grieven vermeerderd met een bedrag van € 801,80 ter zake van opfokkosten.
      Vervolgens heeft [appellant] zijn vordering bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens (akte) vermeerdering van eis, vermeerderd met een bedrag van € 456,-- ter zake van accountantskosten.
    
    
    
      1.5     	[geïntimeerden] heeft in het incidenteel appel acht grieven geformuleerd, waarvan er twee als "grief 2" zijn aangeduid. Het hof zal deze grieven respectievelijk aanduiden als grief 2a en 2b. [geïntimeerden] heeft, incidenteel appel, na wijziging van eis en na intrekking van de reconventionele eis, gevorderd:
       "1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
        2. bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
           alsnog de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerden] af te wijzen;
      en om [appellant] te veroordelen om al hetgeen [geïntimeerden] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] heeft voldaan aan [geïntimeerden] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      en om [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 250,-- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    2. 	De feiten
    
    2.1	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
      2.2 	[appellant] is melkveehouder en heeft een bedrijf te [woonplaats]. 
      [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben samen een vennootschap onder firma gevormd, Allcad v.o.f. Op 30 maart 2008 hebben zij de door hen gedreven onderneming - een bouwkundig adviesbureau - ondergebracht in een besloten vennootschap, Allcad B.V.
    
    
    2.3 	[appellant] heeft in verband met een nieuw te bouwen ligboxenstal omstreeks maart 2007 een mondelinge overeenkomst van opdracht met Allcad v.o.f. gesloten. In het kader van deze opdracht heeft [geïntimeerden] een ontwerp voor de ligboxenstal getekend, het bestek opgesteld, namens [appellant] de bouwvergunning aangevraagd en namens [appellant] en op basis van het bestek en de tekeningen offertes opgevraagd bij aannemers.
    
    
      2.4 	Het door [geïntimeerden] gemaakte ontwerp van de ligboxenstal is door [appellant] goedgekeurd. 
      In dit ontwerp was de ligboxenstal voorzien van grijze maasgrindpanelen. 
      Op 20 december 2007 heeft de welstandscommissie de gemeente Winsum als volgt geadviseerd:
      "Bovengenoemde (voorlopige) adviesaanvraag is naar het oordeel van de Welstandscommissie strijdig met redelijke eisen van welstand.(…)Ten slotte geeft de welstandsnota aan dat:
      Er dienen gebiedseigen materialen en kleuren te worden gebruikt (…)
    
    
    
      Beton ter plaatse van de stalgevels valt hier naar het oordeel van de commissie niet onder. (…)"
      Bij brief van 24 december 2007 geeft de gemeente [appellant] te kennen dat zij gelet op het afwijzende advies van de welstandscommissie de bouwvergunning zal moeten weigeren, maar dat zij [appellant] in de gelegenheid stelt het bouwplan overeenkomstig het advies aan te passen.
    
    
    2.5 	Op 6 februari 2008 heeft er een vergadering plaats van de welstandscommissie plaatsgevonden, waarbij [appellant] en [geïntimeerde 1] aanwezig waren. De welstandscommissie deelde mee definitief in te stemmen met de rode baksteenmotiefpanelen. Bij brief van 13 februari 2008 heeft de gemeente [appellant] bericht dat de welstandscommissie een positief advies heeft gegeven met de voorwaarde dat de aangegeven betonelementen van Maasgrind worden vervangen door elementen in baksteenmotief in een rode kleur. Alvorens een besluit over het verlenen van de bouwvergunning te nemen, wenste de gemeente van [appellant] te vernemen of hij akkoord ging met genoemde voorwaarde.
    
    
      2.6 	In de door [geïntimeerden] aan de gemeente Winsum verzonden brief van 15 februari
      2008 staat - voor zover van belang - vermeld:
      “In navolging van ons telefoongesprek van hedenmiddag bevestig ik hierbij schriftelijk dat de prefab beton gevelpanelen t.b.v. project [appellant] te [woonplaats] zullen worden afgewerkt met een rood metselwerkmotief afwerking in plaats van de in de aanvraag vermelde maasgrind afwerking”
    
    
    2.7 	Op 6 maart 2008 heeft [geïntimeerden] in opdracht van [appellant] enkele aannemers aangeschreven ten einde offertes op te vragen voor de bouw van de ligboxenstal. [geïntimeerden] heeft deze offertes aangevraagd onder toezending van het bestek en de tekeningen die door [geïntimeerden] zijn geproduceerd. Het bestek en de tekeningen vermelden dat er grijze maasgrindpanelen worden gebruikt. Een kopie van de verstuurde offerteaanvraag is eveneens toegezonden aan [appellant].
    
    
      2.8 	In de door [geïntimeerden] aan een aannemer verzonden offerteaanvraag van 6 maart 2008 staat - voor zover van belang - vermeld:
      “Uw aanbieding dient gebaseerd te zijn op de bij deze aanvraag behorende tekeningen en werkbeschrijving van 06 maart 2008.
      (...)
      Met vriendelijke groet en hoogachtend,
    
    
    
      Dhr. [appellant], [adres] [woonplaats]
      namens deze,
    
    
    
      [geïntimeerde 2]
      Allcad Agri”
    
    
    
      2.9 	In de meegezonden bijlage (Bestek en Voorwaarden) waarnaar wordt verwezen in de onder 2.8 aangehaalde brief staat- voor zover van belang - vermeld:
      “Voor het werk geldende voorwaarden (…)
      U.A.V. 1989 (…)
      Directie
      Als directie voor dit werk zijn aangewezen:
      Opdrachtgever: Voornoemde opdrachtgever: dhr. [appellant]
      Projectleiding: Allcad-agri (dhr. [geïntimeerde 2]), bijgestaan door haar
      opdrachtgevers en adviseurs.
      (…)
      Buitenwanden
      Prefab betonwanden 100 mm dik
      Afwerking buiten: met gewassen grindafwerking, kleur maasgrind”
    
    
    
      2.10 	Op 16 april 2008 heeft er een bouwvergadering plaatsgevonden. Het verslag van de bouwvergadering bevat onder meer de volgende tekst:
      ‘Aanwezig: Opdrachtgever: dhr. [appellant] (KK)
      Bouwbegeleider Allcad Agri: dhr. [geïntimeerde] (AF)
      Bouwbedrijf [bouwbedrijf X]: dhr. [namens bouwbedrijf X] (DB)’
    
    
    
      2.11 	Op 25 augustus 2008 heeft [appellant] de aannemingsovereenkomst voor de bouw van de ligboxenstal gesloten met bouwbedrijf [bouwbedrijf X]. In de door 
      [bouwbedrijf X] opgestelde overeenkomst is onder meer opgenomen:
      "Opdrachtgever en Bouwondernemer zijn overeengekomen tot de bouw van een ligboxenstal aan de [adres] te [woonplaats] e.a. volgens tekening en technische omschrijving project 1820-1 en tekeningen B-01 t/m B-03 d.d. 06-03-2008 van Allcad agri [woonplaats]". 
    
    
    2.12 	Op 1 oktober 2008 heeft de gemeente Winsum de bouwvergunning voor de ligboxenstal verleend.
    
    2.13 	Begin 2009 heeft de aannemer conform het bestek en de bouwtekeningen de bouwmaterialen besteld. Op 23 maart 2009 werden grijze maasgrindpanelen afgeleverd bij [appellant].
    
    
      2.14 	In de door [geïntimeerden] aan [appellant] verzonden brief van 15 april 2009 staat - voor zover van belang - vermeld:
      “Graag willen wij de ontstane situatie proberen te herstellen door een aanvraag wijziging bouwvergunning aan te vragen bij gemeente Winsum. Op deze manier kunnen we er voor zorgen dat de panelen zoals deze zijn omschreven in de aannemingsovereenkomst met aannemer [bouwbe[namens bouwbedrijf X] alsnog legaal kunnen worden toegepast."
    
    
    
      2.15 	In een door de Gemeente Winsum aan [appellant] verzonden brief van 15 april 2009 staat - voor zover van belang - vermeld:
      “Op 1 oktober 2008 hebben wij u een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een
      ligboxenstal op het perceel [adres] in [woonplaats] (...) Momenteel wordt de stal gebouwd maar is er een andere gevelbekleding besteld en aangevoerd dan is bepaald tijdens de behandeling van de aanvraag om een bouwvergunning. (...)
      Uit de recente gesprekken in de week van 23 maart jl. is gebleken dat er momenteel (grind)betongevels op de bouw aanwezig zijn, die toegepast moeten worden als gevelbekleding op de stal. Deze gevelbekleding is niet overeenkomstig het rode baksteenmotief zoals tijdens de behandeling van de aanvraag om bouwvergunning is besproken. (…) Tijdens de behandeling van de aanvraag om bouwvergunning is besloten dat er een rood baksteenmotief moet worden toegepast op de gevels van de stal. Indien er (grind)betonpanelen als gevelbekleding worden toegestaan dan wordt er afgeweken van de welstandnota. Wij zien geen noodzaak om af te wijken van de welstandsnota. Wij gaan er derhalve vanuit dat er een rode baksteenmotief wordt toegepast op de gevels van de stal.”
    
    
    2.16 	Bij brief van 4 mei 2009 heeft de advocaat van [appellant] Allcad B.V. en Allcad v.o.f. aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade.
    
    
      2.17 	Op 15 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerden] waarbij partijen trachten een minnelijke regeling te treffen. De advocaat van [appellant] bevestigt deze afspraken met [geïntimeerden] per brief van 15 mei 2009. In deze brief staat onder meer het volgende:
      "Tijdens de minnelijke bespreking die wij vanochtend hebben gevoerd op ons kantoor, waarbij aanwezig waren de heren [betrokkene], [appellant], ondergetekende, uw adviseur en u zelf zijn wij het navolgende overeengekomen.
      1) U zult vandaag of maandag 18 mei 2009 contact hebben opgenomen met de firma [firma X] in verband met de levering van de panelen in baksteenmotief. U zult bij hen proberen om de productie uit te stellen tot in ieder geval drie weken na 18 mei 2009. Daarbij zult u hen vragen of het mogelijk is om de levering alsdan nog af te zeggen en of in dat geval ook een boete verschuldigd is;
      2) De eventueel verschuldigde boete zal, voor zover deze redelijk is, voor rekening van u komen;
      3) Wanneer zal blijken dat de levering bij de firma [firma X] in het geheel niet meer kan worden afgezegd, zullen partijen zich conformeren aan de levering van deze panelen; 
      4) De heer [appellant] zal de aanvraag tot wijziging van de bouwvergunning voor akkoord naar u retourneren zodat u op 18 mei 2009 hierover kunt beschikken en deze kunt doorsturen naar/indienen bij de gemeente;
      5) [geïntimeerden] zal zich er voor inspannen uiterlijk drie weken na 18 mei 2009 een wijziging van de bouwvergunning te hebben verkregen;
      6) De overige schadeposten uit het overzicht dat tijdens de bespreking aan de orde is geweest zullen blijven bestaan en hierover zullen partijen te zijner tijd nog nader overleg voeren.”
    
    
    2.18 	Op 3 juli 2009 zijn de rode baksteenmotiefpanelen ontvangen door [appellant]. Bouwbedrijf [bouwbedrijf X] hebben deze panelen voor aanvang van de bouwvak, van 20 juli tot en met 7 augustus 2009, gemonteerd. Op 23 oktober 2009 is de ligboxenstal door bouwbedrijf [bouwbedrijf X] opgeleverd en was de ligboxenstal gereed voor ingebruikname door [appellant].
    
    
    
    
    3.	Het geding in eerste aanleg
    
    3.1	[appellant] heeft gevorderd dat Allcad B.V. en [geïntimeerden] wegens toerekenbare tekortkoming althans wegens onrechtmatig handelen hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 126.680,03 aan schadevergoeding, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Allcad B.V. en [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
    
    
      3.2 	De rechtbank heeft geoordeeld dat Allcad B.V. niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schulden die voortvloeien uit handelingen die voor haar oprichting zijn verricht door [geïntimeerden] als vennoten van Allcad v.o.f., nu niet is gesteld of gebleken dat er bij inbreng van de onderneming van de v.o.f. in de B.V. sprake is geweest van contractsoverneming. 
      [appellant] heeft Allcad B.V. ook niet in dit hoger beroep betrokken.
    
    
    3.3	De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst met [appellant] voortvloeiende verplichtingen en heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 56.037,42, vermeerderd met proceskosten. Het meer of anders door [appellant] gevorderde is afgewezen.
    
    4.	De vermeerdering van eis en de "eis in reconventie"
    
    4.1	[geïntimeerden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [appellant] bij memorie van grieven. Het hof ziet ook geen aanleiding die eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. 
    
    4.2	[appellant] heeft zijn eis nogmaals gewijzigd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.  Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht.
    
    4.3	Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de eis, zoals die bij memorie van grieven gewijzigd is.
    
    4.4	[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, een "eis in reconventie" ingesteld. Een dergelijke vordering kan evenwel niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Involge artikel 137 Rv moet een eis in reconventie dadelijk bij de conclusie van antwoord (in eerste aanleg) worden ingesteld. [geïntimeerden] heeft deze vordering bij akte van 27 november 2012 ingetrokken, zodat deze vordering - en de vermeerdering daarvan - geen verdere bespreking behoeft.
    
    5.	Bespreking van de grieven
    
    5.1	Het hof zal allereerst de grieven 1, 2a, 2b en 7 in het incidenteel appel bespreken, nu die het meest verstrekkend zijn.
    
    
      5.2	Grief 1 in het incidenteel appel is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de overeenkomst tussen partijen inhield: "advisering en begeleiding van de bouw van deze ligboxenstal".
      [geïntimeerden] klaagt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat sprake was van integrale/algemene advisering en begeleiding van de bouw van de ligboxenstal, terwijl er slechts sprake was van concrete, strikt afgebakende deelwerkzaamheden die aan [geïntimeerden] werden opgedragen.
      [geïntimeerden] benadrukt voorts dat het [appellant] was die belast was met de directievoering over het bouwproces. [geïntimeerden] wijst er in dat verband op dat [appellant] zelfstandig beslissingen heeft genomen ten aanzien van de inschakeling van het installatiebedrijf en het stalinrichtingsbedrijf en ten aanzien van de locatie van de silotank. Verder wijst hij erop dat [appellant] zelf de overeenkomst met de aannemer heeft gesloten en dat hij een aantal wijzigingen in het ontwerp heeft aangebracht die hij door een ander, door hem ingeschakeld tekenbureau heeft laten uitvoeren.
    
    
    
      5.3	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar vonnis het woord "integrale" niet heeft gebezigd. De rechtbank spreekt van "advisering en begeleiding van de bouw van de ligboxenstal".
      [geïntimeerden], die stelt dat hem slechts concrete, afgebakende werkzaamheden waren opgedragen laat in de toelichting op zijn grief na uiteen te zetten welke concrete werkzaamheden dat dan precies betrof. 
      Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). In het licht van die maatstaf acht het hof het volgende van belang.
      Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerden] in opdracht van [appellant] een ontwerp, bestek en tekeningen heeft gemaakt voor de ligboxenstal, de bouwvergunning heeft aangevraagd, aanwezig is geweest bij overleg met de gemeente en offertes bij verschillende aannemers heeft aangevraagd. Voorts staat vast dat in het bestek de U.A.V. 1989 van toepassing zijn verklaard, Uniforme, Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken, die in de bouw van toepassing plegen te worden verklaard in het geval de bouw plaats vindt onder toezicht van een technisch deskundige directie. Bovendien vast dat [geïntimeerden] in het door hem opgestelde bestek heeft aangegeven dat de directie bestaat uit [appellant] als opdrachtgever en [geïntimeerden] zelf als "projectleider". Voorts heeft [geïntimeerden] in het door hem gemaakte verslag van de bouwvergadering van 16 april 2008 zichzelf als "bouwbegeleider" omschreven. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de raadsman van [geïntimeerden] bovendien verklaard dat sprake was van een gecombineerde directievoering (door [appellant] en [geïntimeerden]). Het hof is van oordeel dat met het voorgaande genoegzaam is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] zich in opdracht van [appellant] zou belasten met "advisering en begeleiding van de bouw van de ligboxenstal". Hetgeen [geïntimeerden] daartegen als verweer heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende gemotiveerd.
      Zo kan de omstandigheid dat [appellant] zelf contracten heeft gesloten met de stalinrichter en de installateur niet afdoen aan het oordeel dat [geïntimeerden] de bouw van de stal zou begeleiden, niet afdoen. [appellant] heeft immers gesteld dat de opdracht aan [geïntimeerden] enkel zag op de bouw van de stal als zodanig (het casco) en niet op de stalinrichting. 
      Hetzelfde geldt voor de inschakeling van een ander tekenbureau. Daartoe is [appellant] immers pas overgegaan, nadat [geïntimeerden] weigerde de tekeningen conform het verzoek van de gemeente aan te passen.
      Ook de omstandigheid dat [appellant] zelf het contract met de aannemer heeft ondertekend, leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft immers gesteld (ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.3 en 3.3) dat dit slechts een formaliteit was, omdat [geïntimeerden] voorafgaand aan die ondertekening de aannemer die als beste uit de aanbesteding kwam ([bouwbe[namens bouwbedrijf X] v.o.f.) bij [appellant] thuis heeft uitgenodigd, hem heeft medegedeeld dat hij de opdracht kreeg en alle essentialia van de overeenkomst met hem heeft doorgenomen, maar zonder daarbij de kwestie van de rode baksteenpanelen aan de orde te stellen. 
      [geïntimeerden] heeft dat vervolgens niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist.
    
    
    
      5.4	[geïntimeerden] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg bevestigd dat hij in het voortraject met de gemeente bij het bouwproces betrokken was maar heeft aangevoerd dat ná de aanbesteding na afloop van de bouwvergadering is afgesproken dat hij nog slechts op afroep de controle op de bouw zou doen. [appellant] heeft met klem betwist dat een dergelijke (nadere) afspraak is gemaakt.
      In het verslag van de (enige) bouwvergadering van 18 april 2008 wordt geen melding gemaakt van een dergelijke afspraak. [geïntimeerden] heeft zijn stelling dat toentertijd een nadere afspraak tussen partijen is gemaakt - welke stelling is aan te merken als een bevrijdend verweer - in dit hoger beroep niet herhaald noch nader onderbouwd, hoewel dat in het licht van de betwisting door [appellant] wel van hem verlangd mocht worden. Evenmin heeft hij in hoger beroep een hierop toegespitst bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor een bewijsopdracht op dit punt en gaat aan het verweer van [geïntimeerden] voorbij. 
    
    
    5.5	De grief is vergeefs voorgedragen.
    
    5.6	Grief 2a in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] toerekenbaar in de nakoming van zijn verplichtingen tekort is geschoten nu hij heeft nagelaten correcte bestek- en bouwtekeningen aan [appellant] en diens aannemer te leveren en dientengevolge aansprakelijk is jegens [appellant].
    
    5.7	[geïntimeerden] heeft betoogd dat de functie van het aanvragen van de offertes was om de prijsstellingen te vergelijken en dat het daartoe niet nodig is dat het bestek op basis waarvan de offertes worden gevraagd al 100% juist is. [geïntimeerden] kon nog niet het 'juiste' bestek leveren, nu de bouwvergunning op dat moment nog niet was verleend. [appellant] is de overeenkomst met de aannemer aangegaan zonder deze te toetsen aan de bouwvergunning en heeft de bouwvergunning ook niet aan de aannemer ter beschikking gesteld nadat deze was verleend. Een en ander moet voor rekening van [appellant] blijven en levert ten minste eigen schuld van [appellant] op, aldus [geïntimeerden].
    
    
      5.8	Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat op 6 maart 2008, het moment dat [geïntimeerden] namens [appellant] offertes aanvroeg bij verschillende aannemers, al bekend was dat de gemeente de benodigde bouwvergunning slechts wilde verstrekken onder de voorwaarde dat de maasgrindpanelen werden vervangen door rode panelen in baksteenmotief. Voorts staat vast dat [geïntimeerden] namens [appellant] bij brief van 15 februari 2008 aan de gemeente heeft bevestigd dat het bouwplan overeenkomstig deze voorwaarde zou worden aangepast. Desalniettemin heeft [geïntimeerden] de aannemers verzocht een aanbieding te doen op basis van het ongewijzigde bestek en de nog ongewijzigde tekeningen. [geïntimeerden] stelt dat dit niet ter zake doet omdat niet het moment van aanvragen van de offertes, maar dat van ondertekening van het contract bepalend is. [geïntimeerden] gaat er daarmee echter aan voorbij dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerden] de aannemer heeft uitgenodigd voor een gesprek bij [appellant] thuis, bij welke gelegenheid [geïntimeerden] de aannemer heeft medegedeeld dat  de opdracht hem gegund werd en waarbij alle essentialia van de overeenkomst zijn doorgenomen, zonder dat daarbij de kwestie van de gevelpanelen aan de orde is gesteld. Het hof is van oordeel dat het, gelet op de inhoud van de met hem gesloten overeenkomst (zoals hiervoor aan de orde is gekomen), op de weg van [geïntimeerden] als bouwkundig adviseur had gelegen om de aannemer er ook op dat moment op te wijzen dat de gemeente te kennen had gegeven de bouwvergunning slechts te zullen verlenen op voorwaarde dat de maasgrindpanelen werden vervangen door panelen in rood baksteenmotief. 
      Door hierop bij toezending van het bestek, noch ter gelegenheid van deze bespreking te wijzen, is [geïntimeerden] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Hij heeft aldus immers niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur en bouwbegeleider mag worden verwacht. 
      De omstandigheid dat [appellant] de kwestie toen ook niet zelf aan de orde heeft gesteld, doet niet af aan de tekortkoming van [geïntimeerden]. [appellant] had [geïntimeerden] immers als adviseur ingeschakeld en hij mocht er bovendien vanuit gaan dat [geïntimeerden] het bestek en de tekeningen aan de wensen van de gemeente had aangepast. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant] als een professionele partij moet worden beschouwd. [appellant] is veehouder en de omstandigheid dat hij ervaring met bouwen heeft, maakt niet dat hij als een aan [geïntimeerden] gelijkwaardige partij kan worden beschouwd. Immers, anders dan [geïntimeerden] heeft [appellant] van bouwbegeleiding niet zijn beroep gemaakt.
    
    
    
      5.9	[geïntimeerden] heeft betoogd dat [appellant] de bouwvergunning, nadat deze op 1 oktober 2008 was verstrekt, niet aan [geïntimeerden] ter beschikking heeft gesteld en evenmin aan de aannemer, terwijl uit de bepalingen van de bouwvergunning voortvloeit dat die vergunning op de bouw aanwezig moet zijn. [geïntimeerden] heeft benadrukt dat wanneer [appellant] de bouwvergunning aan de aannemer had verstrekt, deze direct had kunnen zien dat er rode baksteenpanelen moesten worden toegepast. 
      [appellant] heeft erkend dat hij de bouwvergunning niet aan [geïntimeerden] en de aannemer heeft overhandigd, maar heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat hij [geïntimeerden] wel telefonisch op de hoogte heeft gesteld van de ontvangst van de bouwvergunning. [geïntimeerden] heeft dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep niet weersproken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] er, als deskundig bouwbegeleider, op toe had moeten zien dat de aannemer tijdig de beschikking kreeg over de bouwvergunning. Weliswaar had ook [appellant] als leek behoren te begrijpen dat de aannemer de beschikking diende te krijgen over de bouwvergunning, maar [geïntimeerden], bij wie die verantwoordelijkheid primair berustte, kan zich daarop naar 's hofs oordeel niet beroepen ter afwering van zijn eigen aansprakelijkheid.
    
    
    5.10 	Grief 2a in het incidenteel appel faalt.
    
    5.11	Grief 2b in het incidenteel appel houdt in dat [appellant] zijn rechten heeft verloren doordat hij niet tijdig heeft geklaagd, nu hij op 1 oktober 2008 de bouwvergunning ontving en pas op 23 maart 2009 zijn beklag heeft gedaan bij [geïntimeerden]. 
    
    5.12	 Het hof overweegt als volgt. Involge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. [appellant] ontdekte in maart 2009, toen er maasgrindpanelen werden geleverd in plaats van panelen in rood baksteenmotief, dat [geïntimeerden] het bestek en de tekeningen niet aan de wensen van de gemeente had aangepast. Onmiddellijk na die ontdekking heeft hij bij [geïntimeerden] geprotesteerd. Van een schending van de klachtplicht is dan ook geen sprake. [geïntimeerden] heeft betoogd dat [appellant] de fout eerder had kunnen ontdekken, maar het hof is van oordeel dat [appellant] ervan uit mocht gaan dat [geïntimeerden] de stukken had aangepast, alvorens hij deze aan de verschillende aannemers zond, omdat [geïntimeerden] bij brief van 15 februari 2008 aan de gemeente had bevestigd dat het plan zou worden aangepast.
     
    5.13	Grief 2b in het incidenteel appel faalt.
    
    
      5.14	Grief 7 in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] voldoende heeft meegewerkt aan de meest voor de hand liggende oplossing van het probleem, namelijk om de gemeente te verzoeken alsnog toe te staan dat de maasgrindpanelen werden gebruikt. [geïntimeerden] benadrukt in dit verband dat hij had bewerkstelligd dat de welstandscommissie alsnog akkoord ging, maar dat het college van B&W vasthield aan haar oorspronkelijke besluit om de maasgrindpanelen niet toe te staan. [geïntimeerden] stelt dat [appellant] er bij de betreffende wethouder op aan heeft gedrongen af te wijken van het nieuwe welstandsadvies. 
      [geïntimeerden] heeft bij akte geluidsopnamen en transcripties van telefoongesprekken overgelegd. In één van die gesprekken heeft [geïntimeerden] aan [namens bouwbedrijf X], de aannemer, de vraag gesteld:
      "ja, nee, als je iets voor mij doet, moet je gewoon aangeven dat [appellant] jou verteld heeft, dat hij bij de gemeente geprobeerd heeft dat ze dat niet zouden toestaan" en:"Dat is het enige wat ik van jou wil horen, daarin". Daarop heeft [namens bouwbedrijf X] geantwoord:
      "Nou, volgens mij is [appellant] zo naar de gemeente gegaan: Als jullie toestaan dat dat doorgaat dan kom ik mijn legesgeld terughalen. Dus hij heeft de gemeente gewoon in de klem gezet. En hij heeft de gemeente nou meer dan € 17.000 aan leges betaald en vandaar dat de gemeente geen zin heeft om dat terug te betalen."
    
    
    5.15	[appellant] heeft betwist dat hij hierover contact heeft gehad met de gemeente. Hij heeft wel eens tegen [namens bouwbedrijf X] gezegd dat hij in een dergelijk geval misschien zou proberen zijn leges terug te halen, maar dat hij dat nooit daadwerkelijk heeft gedaan. [appellant] heeft benadrukt dat hij, nadat de gemeente bij brief van 15 april 2009 te kennen had gegeven vast te houden aan haar oorspronkelijke besluit, geen andere keus had dan de voorgeschreven rode panelen in baksteenmotief te bestellen. 
    
    5.16. 	Indien komt vast te staan dat, zoals [geïntimeerden] stelt, de gemeente alsnog haar medewerking zou hebben willen verlenen aan de verwerking van de maasgrindpanelen maar dit door [appellant] is verhinderd, zal het hof onder ogen moeten zien in welke mate de schade van [appellant] mede een gevolg is van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden, een en ander aan de hand van de in artikel 6:101 BW gegeven maatstaven. Nu [geïntimeerden] uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van zijn stellingen - die het hof aanmerkt als een beroep op artikel 6:101 BW - en [geïntimeerden] daarvan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt zal het hof hem toelaten tot het leveren van bewijs op de wijze als hierna in de beslissing omschreven. 
    
    5.17	Het hof ziet aanleiding reeds thans grief 3 in het incidenteel appel te bespreken. Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bouwwerkzaamheden niet konden worden voortgezet zolang de juiste gevelbekleding niet was gemonteerd.
    
    5.18	[appellant] heeft aangevoerd dat de bouw als gevolg van de fout van [geïntimeerden] stil heeft gelegen vanaf 23 maart 2009, de datum waarop de maasgrindpanelen werden aangevoerd, tot 3 juli 2009, de datum waarop de panelen met rood baksteenmotief werden geleverd. Volgens [appellant] dienden de panelen eerst te worden gemonteerd alvorens het dak kon worden geplaatst en de overige werkzaamheden konden worden verricht. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] gewezen op de verklaring van de aannemer, die in eerste aanleg als productie 30C bij akte van 23 juni 2010 in het geding is gebracht.
    
    5.19	[geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat het werk als gevolg van de levering van de verkeerde panelen stilgelegd moest worden. [geïntimeerden] heeft betoogd dat het werk wel degelijk had kunnen worden voortgezet en dat hij dat van het begin af aan heeft aangegeven. Er had een baksteenmuur opgemetseld kunnen worden of er hadden steenstrips aangebracht kunnen worden op de maasgrindpanelen. Ook in het geval er werd vastgehouden aan de rode panelen met baksteenmotief had het dak hoe dan ook al kunnen worden geplaatst, waarna de overige werkzaamheden, zoals het aanbrengen van de elektrische installatie en de stalinrichting, zonder problemen had kunnen plaatsvinden, aldus [geïntimeerden]. De gevelpanelen hadden namelijk naderhand aangebracht kunnen worden, hetzij door deze met een zogenoemde verreiker tussen de spanten in te draaien, hetzij door de buitenste rij golfplaten van het dak tijdelijk te verwijderen en de panelen van bovenaf tussen de spanten te laten zakken. [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van zijn verweer in eerste aanleg bij antwoordakte van 22 september 2010 een aantal foto's in het geding gebracht alsmede verklaringen van [namens installatiebedrijf] van [Installatiebedrijf] en [namens Agr. Technisch bedrijf] van [Agr. Technisch Bedrijf]. Voorts heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in hoger beroep verklaringen overgelegd van [namens bouwbedrijf Y 1] en [namens bouwbedrijf Y 2] van [bouwbedrijf Y] 
    
    5.20	[appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerden] de optie van het opmetselen van een muur destijds zelf van de hand heeft gewezen omdat dat te duur zou zijn en niet sterk genoeg. Tegen het aanbrengen van de steenstrips bestond volgens [appellant] bezwaar omdat [geïntimeerden] niet kon garanderen dat deze weersbestendig zouden zijn. Verder heeft [appellant] gesteld de constructie van zijn stal het indraaien van de panelen met een verreiker niet mogelijk maakte en dat de panelen van bovenaf moesten worden aangebracht. [appellant] heeft echter niet, althans niet gemotiveerd weersproken dat dat laatste mogelijk zou zijn geweest door de onderste rij platen van het reeds aangebrachte dak tijdelijk te verwijderen.
    
    
      5.21	Het hof overweegt dat in beginsel op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij schade heeft geleden doordat de bouw als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] is vertraagd. 
      Vast staat dat [appellant] het werk in de periode 23 maart 2009 tot 3 juli 2009 (nagenoeg geheel) heeft laten stil leggen. Dat daartoe ook een noodzaak bestond, acht het hof - anders dan de rechtbank - gelet op de gemotiveerde en deugdelijk onderbouwde betwisting door [geïntimeerden], nog niet (voorshands) bewezen. Ten aanzien van de door [geïntimeerden] genoemde alternatieve oplossingen overweegt het hof dat [appellant], gezien de uitdrukkelijk door de gemeente gestelde voorwaarde dat de stal voorzien moest worden van gevelpanelen in rood baksteenmotief, naar 's hofs oordeel geen genoegen behoefde te nemen met een geheel andere uitvoering zoals het aanbrengen van steenstrips op de maasgrindpanelen of een gemetselde muur. [appellant] mocht verlangen dat er alsnog gevelpanelen met rood baksteenmotief werden aangebracht. [appellant] heeft deze panelen naar het oordeel van het hof ook met de vereiste spoed besteld. Dat de voortgang van de bouw afhankelijk was van de levering van deze panelen, staat voor het hof evenwel niet vast, nu [geïntimeerden] gemotiveerd heeft aangegeven dat deze panelen ook naderhand konden worden aangebracht, nadat het dak al was geplaatst. Voor het aanbrengen van de elektrische installatie en de stalinrichting was het, zo begrijpt het hof de stellingen van partijen, noodzakelijk dat het dak was aangebracht, doch niet dat ook de gevelpanelen waren geïnstalleerd. 
    
    
    
      5.22	Partijen twisten over de vraag of het mogelijk was de gevelpanelen aan te brengen nadat het dak was geplaatst. Partijen hebben verklaringen in het geding gebracht van personen die ervaring hebben met de bouw van ligboxenstallen, maar die elkaar op dit punt tegenspreken. Om die reden acht het hof een deskundigenbericht geïndiceerd ter beantwoording van genoemde vraag. 
      Het ligt in de rede dit deskundigenbericht alleen dan te gelasten in het geval [geïntimeerden] niet slaagt in het onder rechtsoverweging 5.16 bedoelde bewijs. Het aan de deskundige te betalen voorschot zal in dat geval ten laste van [appellant] worden gebracht, nu op hem de bewijslast rust van zijn stelling dat de bouw moest worden stilgelegd als gevolg van de fout van [geïntimeerden]. Voorts zal het hof partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de persoon van de te benoemen deskundige. Het hof merkt op dat het de voorkeur verdient dat partijen in onderling overleg tot een eensluidend voorstel komen. Tevens kunnen partijen zich er bij hun akte over uitlaten of zij zich kunnen verenigen met de hierna in r.o. 5.23 geformuleerde vragen en of zij het gewenst achten dat aan de te benoemen deskundige nog andere vragen worden gesteld.
    
    
    
      5.23	Het hof is voornemens in dat geval de na te noemen vragen aan de deskundige voor te leggen:
      1. 	Was het, mede gelet op de reeds aangebrachte staalconstructie van de ligboxenstal mogelijk om eerst het dak te plaatsen en nadien de gevelpanelen aan te brengen?
      2.	Zo ja, op welke wijze kon dat dan geschieden: door het van opzij indraaien van de panelen tussen de spanten, door het van boven laten zakken van de panelen tussen de spanten of op nog andere wijze?
      3. 	Zo de panelen van bovenaf dienden te worden aangebracht, was het dan noodzakelijk om daartoe een deel van de dakplaten tijdelijk te verwijderen en vervolgens opnieuw aan te brengen?
      4.	Kunt u, in het geval het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, aangeven of er meer tijd gemoeid was met deze werkwijze dan met de werkwijze waarbij eerst de gevelpanelen worden aangebracht en daarna het dak? Zo ja, hoeveel meer tijd?
      5.	Kunt u, in het geval het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt tevens aangeven of er meer kosten gemoeid zijn met (de uitvoering van) deze werkwijze dan met de werkwijze waarbij eerst de gevelpanelen worden aangebracht en daarna het dak? Zo ja, op welk bedrag begroot u die meerkosten?
      6.	Geeft uw onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
    
    
    Slotsom
    
    	5.24	In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing, waaronder het eventueel gelasten van een deskundigenonderzoek, worden aangehouden.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    draagt [geïntimeerden] op te bewijzen dat de gemeente Winsum in april 2009 alsnog haar toestemming had willen verlenen aan de verwerking van de maasgrindpanelen, overeenkomstig het nieuwe advies van de welstandscommissie, maar dat dit door [appellant] is geobstrueerd;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 23 april 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
    
    bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.