ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9574, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2005, C0401250-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ook mede in aanmerking genomen het feit dat voor [geïntimeerde] geen enkele voorziening is getroffen na een dienstverband van in ieder geval ruim 11 jaren, en mede gezien het feit dat [geïntimeerde] is aangewezen op een gedeeltelijke WAO-uitkering, het ontslag mede op die grond kennelijk onredelijk is.
        Het hof acht alle omstandigheden afwegend op het moment van opzegging en de beëindiging van het dienstverband een schadevergoeding van E. 40.000,-- in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

typ. GR
      rolnr. C0401250/BR		
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 5 juli 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      2 september 2004,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.J.F van de Voort,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 4 augustus 2004 tussen appellant - [naam] - als gedaagde en geïntimeerde - [naam] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 265112/CV/03-2863) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde], met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [appellant] in diens vorderingen, althans hem deze te ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten. [appellant] heeft daarbij pleitnotities overgelegd, waarna de gedingstukken zijn overgelegd en uitspraak is gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Daartoe verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Het hof neemt over hetgeen kantonrechter met betrekking tot de de [v.o.f appellant] en verwante bedrijven heeft overwogen. 
      Vaststaat tussen partijen dat [geïntimeerde] laatstelijk in dienst was van voornoemde [v.o.f. appellant], dat hij vanaf juni 1988 respectievelijk 1991 in dienst was van een rechtsvoorganger van genoemde [v.o.f. appellant] respectievelijk van [transportbedrijf appellant] en dat de arbeidsovereenkomst na verleende toestemming van de CWI is opgezegd, aanvankelijk tegen 5 oktober 2002, daarna tegen 31 oktober 2002. Tot die datum is het salaris betaald.
      Een in periode 8 van 2002 ingehouden bedrag van E. 776,80 is in oktober 2002, na ingebrekestelling, eveneens voldaan. Voor het overige verwijst het hof naar de in eerste aanleg vastgestelde en in hoger beroep niet weersproken vaststaande feiten. 
    
    
    4.2.1. [appellant] beoogt met de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    4.2.2. Grief I bestrijdt de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging  ad E. 700 over het destijds ten onrechte op het loon ingehouden bedrag van E. 776,80. Als erkend staat vast dat [appellant] zonder enige grond op de salarisafrekening over de periode 8 ten onrechte genoemd bedrag heeft ingehouden. Dat bedrag is na actie via de gemachtigde van [geïntimeerde] eerst in oktober 2002 alsnog uitbetaald. Er bestaat derhalve reden om de gevorderde wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW toe te kennen, waarbij het hof gezien het bepaalde in art. 7:625 BW het bedrag in redelijkheid zal matigen tot een bedrag van E. 500,--. Deze grief slaagt in zoverre.
    
    
      4.3.1. Grief II bestrijdt de overwegingen en de beslissingen in het kader van de vordering ex art.7:681 BW.
      [appellant] herhaalt zijn stelling dat die vordering is verjaard, omdat [geïntimeerde] deze vordering een dag te laat in rechte aanhangig heeft gemaakt. Hij blijft betwisten dat de brief van 13 februari 2003 van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] en diens raadsman verzonden een rechtsgeldige stuitingshandeling opleverde.
      [geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de brief van 13 februari 2003, waarin expliciet aanspraak wordt gemaakt op een schadevergoeding ex. art. 7:681 BW als een rechtsgeldige stuitingshandeling op de wijze als voorzien in art. 3:317 BW is aan te merken. Vervolgens is de onderhavige vordering tijdig in rechte aanhangig gemaakt.
      Dit verweer van [appellant] en dit onderdeel van de grief worden derhalve verworpen.
    
    
    
      4.3.2. Voorts heeft [appellant] betwist dat de door [geïntimeerde] aangevoerde gronden, te weten een voorgewende of valse reden, dan wel het zogenoemde gevolgencriterium aanwezig zijn, zodat voor een schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag geen plaats is.
      Ook deze stellingen zijn door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken.
      [appellant] heeft daartoe aangevoerd, dat ook in de aanvraag bij de CWI op terechte gronden de ontslagvergunning is gevraagd, te weten de omstandigheden verband houdende met de echtscheiding tussen de vennoten van de v.o.f waarvan  [naam], voormalig echtgenote van [appellant], over de vereiste papieren en vergunningen beschikte alsmede wegens bedrijfseconomische redenen, waarna de CWI na hoor en wederhoor op die gronden toestemming tot opzegging heeft verleend. Hij betwist de activiteiten van het bedrijf te hebben voortgezet, en stelt - met verduidelijking in hoger beroep van zijn stellingen- dat de [v.o.f. appellant] beschikte over 7 vrachtwagens en dat hij na de liquidatie van de v.o.f 5 van deze vrachtwagens heeft verkocht (deels aan [naam] V.O.F., het bedrijf van zijn zuster) en dat hij vanwege de hoogte van de financieringscontracten ten opzichte van de waarde van de vrachtauto's twee vrachtauto's heeft behouden. Met één van die vrachtauto's vervoert [appellant] in eigen vervoer voor de firma [bedrijf 1] (derhalve geen veevervoer meer) en met de andere vrachtauto werd (af en toe) door [naam], zijn voormalige werknemer die in dienst is getreden van [bedrijf zuster appellant], ten behoeve van [appellant] vee vervoerd. [geïntimeerde] heeft in twijfel getrokken of [voormalige werknemer appellant] in dienst van [bedrijf zuster appellant] is getreden, dan wel in dienst van [appellant] dat veetransport verricht.
      [appellant] betwist derhalve dat er sprake was van een valse of voorgewende reden.
      Bovendien heeft [appellant] bestreden dat gezien het gevolgencriterium er sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag.
    
    
    
      4.3.3. Het hof oordeelt als volgt. 
      Uit de stellingen van [appellant], zoals deze in hoger beroep, deels ter gelegenheid van het pleidooi, nader zijn toegelicht, is in rechte gebleken dat [appellant] na de liquidatie van de [v.o.f. appellant] als eenmanszaak in eigen vervoer transport werkzaamheden heeft uitgevoerd met twee van de voorheen aan de [v.o.f. appellant] toebehorende vrachtauto's en dat hij daarbij al dan niet gebruik maakte van een ingeleende werknemer, [voormalige werknemer appellant] voor het vervoeren van vee. De v.o.f. kreeg haar opdrachten van veehandelaren. Ook staat vast dat er naast vervoer voor [bedrijf 1] veetransport door [appellant] werd verzorgd. 
      Voor een bewijsopdracht aan [appellant] dat sprake is van een bedrijfsbeëindiging bestaat onder die omstandigheden geen reden.
      Immers gesproken kan worden van voortzetting van deels dezelfde bedrijfsactiviteiten als door de v.o.f. werden uitgeoefend met transportmiddelen van de v.o.f. Derhalve is sprake van een (gedeeltelijke) voorzetting van de onderneming door [appellant]. Mitsdien is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van een valse of voorgewende reden.
    
    
    
      4.3.4. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ook mede in aanmerking genomen het feit dat voor [geïntimeerde] geen enkele voorziening is getroffen na een dienstverband van in ieder geval ruim 11 jaren, en mede gezien het feit dat [geïntimeerde] is aangewezen op een gedeeltelijke WAO-uitkering, het ontslag mede op die grond kennelijk onredelijk is.
      Het hof acht alle omstandigheden afwegend op het moment van opzegging en de beëindiging van het dienstverband een schadevergoeding van E. 40.000,-- in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. 
      Grief II wordt derhalve in alle onderdelen verworpen.
    
    
    4.4. Grief III bestrijdt de buitengerechtelijke kostenveroordeling. [appellant] stelt dat een specificatie ontbreekt en betwist de hoogte van het toegekende bedrag. [geïntimeerde] heeft terecht verwezen naar de in het geding gebrachte specificatie in productie 9 van de inleidende dagvaarding van de door de gemachtigde verrichte werkzaamheden voor de aanvang van de procedure. Deze werkzaamheden zijn niet specifiek betwist. Nu [appellant] niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom deze gedeeltelijke toewijzing van de buitengerechtelijke kosten onjuist zou zijn moet deze grief als onvoldoende gegrond worden verworpen.
    
    4.5. Grief IV betreft de proceskostenveroordeling. Deze grief faalt, nu uit het vorenstaande volgt dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden aangemerkt. [appellant] zal in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
      4.6. Grief V, de zogenoemde paraplu-grief, behoeft geen aparte behandeling.
      Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel. Het algemene bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt met aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 241,--  wegens verschotten en op E. 4.893,-- wegens salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers, en Jaspers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 
      5 juli 2005.