ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5730, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2007, C200501621
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtsverhouding in geschil brengt mee dat de de beslissing ten aanzien van alle bij die verhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Daarin is in casu voldaan. De niet-gedagvaarde zussen hebben zich aan appellant volmacht verleend en zich in de notariële akte op voorhand aan zijn optreden geconformeerd.

C0501621/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 8 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      verder te noemen: Henricus,
      advocaat: mr. P.A.W. Eskens,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen: Leo,
      2. [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [A,],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
    
    
    op het hoger beroep van de onder rolnummer 82907/ HA ZA 02-1218 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 13 november 2002 en 27 juli 2005 tussen Henricus als eiser en geïntimeerden als gedaagden.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft Henricus 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 juli 2005 en, kort gezegd, tot toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen en de vermeerdering van eis.
    
    2.2. Geïntimeerden hebben zich bij akte verzet tegen de wijziging van eis. Bij beslissing van de rolraadsheer van 16 mei 2006 is dat beroep ongegrond verklaard.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Henricus ontbreekt de inleidende dagvaarding (een kort gedingdagvaarding is overgelegd).
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen het comparitievonnis van 13 november 2002 zijn geen grieven gericht. Het hoger beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. Partijen zijn geboren uit het huwelijk van [B.] (verder: vader) en [C.] (verder: moeder). Uit dit huwelijk zijn nog twee kinderen geboren, te weten [D.] en [E.].
    
    4.2.2. Vader en moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Vader is op 10 november 1997 overleden. Moeder is overleden op 19 juli 1999. Beide nalatenschappen (en naar het hof begrijpt ook de ontbonden huwelijksgoederen- gemeenschap) zijn nog niet verdeeld. Blijkens de verklaring van erfrecht van 19 augustus 1999 zijn de zes kinderen elk voor 1/6 deel gerechtigd in de nalatenschap van moeder.
    
    4.2.3. Inzet van dit geding vormen geschillen omtrent de afwikkeling van deze nalatenschappen, in het bijzonder de vraag of de prijs waarvoor de ouderlijke woning [adres] te [plaatsnaam] is verkocht en per 30 juni 1987 in eigendom is overgedragen aan Leo, namelijk fl. 55.500,-, dient te worden aangemerkt als een materiële schenking die in de nalatenschappen van vader en moeder moet worden ingebracht.
    
    4.3. De exceptio plurium litis consortium
    
    4.3.1. Als meest verstrekkende verweer hebben geïntimeerden de exceptio plurium litis consortium ingeroepen. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd ten aanzien van de vorderingen weergegeven in rov. 2.5 onder b. en c. van het eindvonnis, vorderingen die betrekking hebben op de voormalige echtelijke woning. Daartegen keert zich grief 2.
    
    4.3.2. Naar het hof begrijpt handhaven geïntimeerden hun beroep op deze exceptie, ook ten aanzien van de overige vorderingen, zodat het hof daaromtrent, met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep, zal beslissen ten aanzien van alle vorderingen.
    
    4.3.3. In hoger beroep heeft Henricus een notariële verklaring overgelegd waarin de twee niet-gedagvaarde zussen en mede-erfgenamen, hem onder meer volmacht verlenen voor hen in rechte, en zo vat het hof de overige bepalingen samen: ook buiten rechte op te treden terzake van de onderhavige geschillen en haar dienaangaande te binden. Daarmee zijn, naar het oordeel van het hof, eventuele gebreken die aanleiding hadden kunnen geven tot niet-ontvankelijk verklaring of oproeping in het geding van deze zussen ex artikel 118 Rv (zo voor het eerst in hoger beroep mogelijk) geheeld. Zodanige heling kan ook in hoger plaatsvinden. Dit rechtsmiddel dient er immers mede toe om eventuele fouten in eerste aanleg gemaakt, te herstellen. 
    
    
      4.3.4. Het hof merkt nog op dat Henricus in dit geding niet kan optreden als gevolmachtigde omdat het procesrechtelijk niet is toegestaan om hangende de procedure een andere hoedanigheid, of meerdere hoedanigheden, aan te nemen, dan die aangenomen in de inleidende dagvaarding (HR 2 april 1993, NJ 1993/573, en de conclusie vóór HR 15 december 2006, LJN AZ1496). 
      Dit doet echter niet af aan hetgeen in de vorige rechtsoverweging is gevorderd. Immers; voorop dient te worden gesteld, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, dat een beroep op de exceptio plurium litis consortium alleen kan slagen indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij de rechts- verhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Nu de niet-gedagvaarde zussen zich – blijkens de inhoud van de verleende volmacht – op voorhand conformeren aan het optreden ten processe van Henricus, en dan de ten deze te nemen beslissing daarmee bestaat er geen aanleiding meer voor honorering van het beroep op deze exceptie.
    
    
    4.3.5. De conclusie is dan dat de vorderingen ter zake van de voormalige echtelijke woning alsnog beslist moeten worden.
    
    4.4. Grief 3
    
    4.4.1. Grief 3 keert zich tegen de ten overvloede gegeven rov. 2.13. Nu die overweging ten overvloede is gegeven heeft Henricus geen belang bij die grief.
    
    4.5. Taxatie 
    
    
      4.5.1. Gelet op hetgeen is overwogen, en indachtig de devolutieve werking van het hoger beroep, dient het hof de vordering onder b. te beoordelen. Deze vordering luidt:
      te benoemen een deskundige die zal vaststellen de waarde in het economisch verkeer van de aan Leo overgedragen onroerende zaak [adres] te [plaatsnaam] per 30 juni 1987 en in onbewoonde staat en te bepalen dat de kosten daarvan zullen komen ten laste van de beide te verdelen nalatenschappen.
    
    
    4.5.2. Het hof wijst er eerst op dat een door de rechter te benoemen deskundige de rechter voorlicht. Het is de rechter die vervolgens tussen partijen de waarde vaststelt. De kosten van zodanig deskundigenbericht worden vervolgens door de rechter vastgesteld en, meestal, ten laste gebracht van de partij die (voor het grootste deel) in het ongelijk wordt gesteld. Het gaat hier om een procesrechtelijke risico en dienovereenkomstig vaststelling van de draagplicht. Voor toerekening van deze kosten aan de nalatenschappen is dan geen plaats.
    
    4.5.3. Henricus voert aan dat de onroerende zaak in onverhuurde staat moet worden getaxeerd. Het hof verwerpt dit beroep. Vaststaat dat tussen Leo en zijn ouders een huurovereenkomst heeft bestaan. Daarmee staat tevens vast dat Leo niet de vrije beschikking had over zijn eigendom. Overdracht aan een derde in onverhuurde staat was niet mogelijk, zolang de ouders nog leefden. Dit feit heeft gevolgen voor de waarde in het economisch verkeer. De omstandigheid dat tussen Leo en zijn ouders een verzorgingsovereenkomst bestond maakt dit niet anders. 
    
    4.5.4. Henricus maakt bezwaar tegen de waardering in verhuurde staat op 60% van die in onverhuurde staat. Dit bezwaar wordt verworpen. Het gehanteerde percentage was toentertijd, en is ook thans nog alleszins gebruikelijk. Het is toentertijd (1986-1987) zowel door de ouders als Leo aanvaard. Niet geoordeeld kan worden dat in dit percentage enige materiële bevoordelingsbedoeling heeft gelegen. De aangevoerde reden de leeftijd van de ouders (zij zijn geboren in 1923 en 1925) toentertijd, noopte zeker niet tot hantering van een ander percentage.
    
    4.5.5. Het hof acht deskundigenonderzoek noodzakelijk naar de waarde van de onroerende zaak in het economisch verkeer, te corrigeren voor de verhuurde staat als hiervoor beslist. Anders dan geïntimeerden stellen levert het feit dat bij het aangaan van de koopovereenkomst een taxatie heeft plaatsgevonden slechts een aanwijzing op dat geen materiële bevoordeling heeft plaatsgevonden. Het feit is niet doorslaggevend. Nu de ouders en Leo bij hun koop-overeenkomst zijn afgegaan op het taxatierapport van taxateur A.C.J. Dirkx van 10 april 1986 zal het hof ook van die peildatum uitgaan. 
    
    
      4.5.6. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      1. wat is – met de wetenschap die thans bekend is - de waarde (of waardes waartussen de waarde moet hebben gelegen) in het economisch verkeer van de onroerende zaak [adres] te [plaatsnaam] per 10 april 1986, in acht nemende een correctie, tot 60%, voor de verhuurde staat?
      2. zijn er omstandigheden aan te wijzen, en zo ja, welke zijn die, die een eventueel verschil in waardes zoals thans en in 1986 getaxeerd, kunnen verklaren?
    
    
    4.5.7. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Henricus te brengen.
    
    4.5.8. Het hof merkt nog op dat het verschil tussen de te taxeren waarde en de verkoopwaarde niet noodzakelijkerwijs (volledig) als materiële schenking moet worden aangemerkt. Het hof zal over de hoogte van zo’n eventuele schenking eerst oordelen ná taxatie en uitlating daaromtrent door partijen.
    
    4.6. De vermeerdering van eis
    
    4.6.1. Partijen verschillen verder over bedragen die door de ouders aan Leo zouden zijn betaald. Henricus heeft om afgifte van de bankafschriften gevraagd van de Rabo-rekeningen met nummer [rekeningnummer A.] en [rekeningnummer B.] maar deze niet gekregen. Leo heeft gesteld (32 MvA) dat de bewijslast op Henricus rust.
    
    4.6.2. Het hof overweegt dienaangaande dat, ingevolge artikel 21 Rv, partijen feiten volledig en naar waarheid dienen aan te voeren. In dit kader is Leo, net zo als de andere erfgenamen, verplicht alle te zijner beschikking staande gegevens over te leggen, te deponeren, of in ieder geval aan de andere partijen ter inzage te verstrekken. Voorts dienen geïntimeerden alle medewerking te verlenen als Henricus bij derden (o.a. de bank) gegevens wil opvragen.
    
    4.6.3. Het hof gaat ervan uit dat geïntimeerden in onderling overleg de verlangde gegevens voor zoveel mogelijk aan Henricus zullen verstrekken.
    
    4.7. Grief 4
    
    4.7.1. Deze grief keert zich tegen de afwijzing van de vordering tot veroordeling van geïntimeerden om mee te werken aan de totstandkoming van een boedelbeschrijving. 
    
    4.7.2. Naar het oordeel van het hof is de grief gegrond. Er staat geen rechtsregel, in het bijzonder niet artikel 672 Rv, aan in de weg om de veroordeling in dit geding uit te spreken. Wel dient Henricus daarbij voldoende belang te hebben. Hij kan dat belang nader toelichten, in het bijzonder dient hij aan te geven waarvan hij beschrijving verlangt. Geïntimeerden kunnen deze beschrijving dan in deze procedure geven. Uit de stukken maakt het hof op dat hij, kort gezegd, rekening en verantwoording van Leo wil over de financiële inkomsten en uitgaven van hun ouders. Daarvoor is de boedelbeschrijvingsprocedure niet gegeven.
    
    4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2007 voor het nemen van een akte door Henricus en stelt geïntimeerden in de gelegenheid een antwoordakte te nemen.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 mei 2007.