ECLI:NL:RVS:2013:BZ0707, Raad van State, 06-02-2013, 201104496/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 januari 2005 heeft het college aan [appellante sub 2] een schadevergoeding toegekend van € 232.497,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2003 tot de dag van uitbetaling.

201104496/1/A2.
      Datum uitspraak: 6 februari 2013
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
      2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], beide gevestigd te [plaats], en [appellante sub 2C], gevestigd te [plaats], (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [appellante sub 2]),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 9 maart 2011 in zaak
      nr. 08/420 in het geding tussen:
    
    
    [appellante sub 2]
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 januari 2005 heeft het college aan [appellante sub 2] een schadevergoeding toegekend van € 232.497,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2003 tot de dag van uitbetaling.
    
    Bij besluit van 29 januari 2008 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en een verzoek om vergoeding van proceskosten afgewezen.
    
    Bij uitspraak van 9 maart 2011 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 januari 2008 vernietigd, het besluit van 4 januari 2005 herroepen en bepaald dat het college aan [appellante sub 2] een schadevergoeding toekent van € 290.458,40, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 juli 2002 tot de dag van uitbetaling. Voorts heeft de rechtbank het college veroordeeld in de door [appellante sub 2] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.173,50. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellante sub 2] hoger beroepen ingesteld.
    
    Het college en [appellante sub 2] hebben verweerschriften ingediend.
    
    [appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar het college, vertegenwoordigd door M. Mastenbroek, werkzaam bij Gedeputeerde Staten, bijgestaan door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeuren], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, vergezeld van H. Neumann, zijn verschenen.
    
    Bij brief van 15 december 2011 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat het onderzoek in de zaak is heropend.
    
    
      Bij brief van 15 februari 2012 heeft de Afdeling partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op een deskundigenbericht dat de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) in zaak nr. 201100552/1/A2 heeft uitgebracht. Het college heeft bij brief van 9 maart 2012 gereageerd. [appellante sub 2] heeft dat bij brieven van 30 maart en 6 april 2012 gedaan.
      Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) heeft gesloten.
    
    
    
      Bij tussenuitspraak van 30 mei 2012 in zaak nr. 201104496/1/T1/A2 heeft de Afdeling het college opgedragen binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.
      Bij besluit van 13 augustus 2012 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 29 januari 2008 gedeeltelijk gegrond verklaard, het aan [appellante sub 2] toe te kennen bedrag aan schadevergoeding verhoogd van € 232.497,00 naar 345.908,00, te vermeerderen met wettelijke rente, en een proceskostenvergoeding toegekend van € 1.748,00.
    
    
    Mastbroek heeft haar zienswijze over het besluit van 13 augustus 2012 naar voren gebracht.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2012, waar het college, vertegenwoordigd door M. Mastenbroek, werkzaam bij Gedeputeerde Staten, bijgestaan door mr. B.S. ten Kate en mr. V.A. Textor, beiden advocaat te Arnhem, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, vergezeld van H. Neumann en mr. J.J. van der Gouw, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Een in de tussenuitspraak gegeven oordeel is voor partijen behoudens zeer uitzonderlijke gevallen bindend, zodat de Afdeling daarvan uitgaat. Een zeer uitzonderlijk geval is hier niet aan de orde, zodat van het daarin gegeven oordeel wordt uitgegaan. Uit de tussenuitspraak volgt dat het hoger beroep van het college ongegrond is. Uit de tussenuitspraak volgt voorts dat het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond is en dat de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij de door het college toegepaste kapitalisatiefactor voor de berekening van inkomensschade niet voor onjuist is gehouden en ten onrechte geen vergoeding voor het inroepen van deskundige bijstand is toegekend, voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    2. In de tussenuitspraak is overwogen dat het college het besluit van 29 januari 2008 onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd. Verwezen wordt in dit verband naar hetgeen in de tussenuitspraak onder 2.27. en 2.38. is overwogen.
    
    Het college is vervolgens opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak onder 2.45. is overwogen. Voorts is overwogen dat het college in een nieuwe beslissing op bezwaar € 2.950,00 als vergoeding voor het inroepen van deskundige bijstand dient toe te kennen.
    
    3. In de tussenuitspraak is meer in het bijzonder geoordeeld dat het college de omvang van de door [appellante sub 2] geleden inkomensschade opnieuw met toepassing van kapitalisatiefactor 10 dient vast te stellen. Het college dient de aldus berekende inkomensschade te vergoeden waarbij een aftrek van 30% wegens normaal ondernemersrisico dient plaats te vinden. Het college dient vervolgens opnieuw te bezien in hoeverre de vermogensschade die op de peildatum is ontstaan, niet reeds is verdisconteerd in de aldus gekapitaliseerde inkomensvergoeding. Indien blijkt dat dit niet of niet geheel het geval is, dient het deel dat niet is verdisconteerd, te worden aangemerkt als vermogensschade die naast inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarop dient een aftrek van 30% wegens normaal ondernemersrisico te worden toegepast.
    
    4. Het college heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak een schadebeoordelingscommissie onder leiding van mr. T.J. van Drooge verzocht het in de tussenuitspraak voorgeschreven onderzoek te doen. De commissie heeft eerst vastgesteld welke factor correspondeert met de periode gedurende welke de tijdelijke schade is vergoed. Bij een rente van 6% (wettelijke rente toen de schadeperiode een aanvang nam) is dit voor de periode van drie jaar (2000 tot en met 2002) 2,67. Uitgaande van kapitalisatiefactor 10 en een jaarlijkse inkomensschade van € 43.713,00 betekent dit dat voor de periode vanaf 2003 (na het gereedkomen van het werk) gerekend moet worden met kapitalisatiefactor 7,33 (10 minus 2,67). Dit leidt tot een inkomensschade van € 468.512,00. Na aftrek van 30% wegens normaal maatschappelijk risico, leidt dit tot een vergoeding van € 327.958,00. Nu de vermogensschade € 245.416,00 bedraagt, overtreft deze de aldus vastgestelde vergoeding voor inkomensschade niet en heeft [appellante sub 2] geen aanspraak op een aanvullende vergoeding voor vermogensschade.
    
    5. Het college mag in beginsel op het advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.
    
    6. Voor zover [appellante sub 2] tegen het besluit van 13 augustus 2012 heeft aangevoerd dat het college daarin ten onrechte vanaf 2003 de jaarlijks terugkerende schade heeft gekapitaliseerd met factor 7,33 en niet met factor 10 en daarmee een onjuiste uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak, slaagt dit niet.
    
    Het college is voor de berekening van de inkomensschade over de periode 2000 tot en met 2003 uit gegaan van de daadwerkelijk geleden schade en heeft de berekening daartoe gebaseerd op een vergelijking van de gerealiseerde afzet van brandstoffen in die jaren en de gemiddelde afzet in de referentiejaren. De derving van brutomarge op de omzet van de shop is gerelateerd aan het aantal gederfde liters brandstoffen. Vanaf 2003 is de toekomstige derving van inkomensschade berekend met toepassing van een kapitalisatiefactor. Uit de tussenuitspraak volgt dat het college voor de berekening van de toekomstige inkomensschade in plaats van factor 7 factor 10 dient te hanteren. Daaruit volgt niet dat het college geen rekening mocht houden met de vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade over de periode 2000 tot en met 2002.
    
    7. Voor zover [appellante sub 2] aanvoert dat het college de omvang van de door haar geleden vermogensschade te laag heeft vastgesteld en dat uitgegaan dient te worden van het eerder in de procedure overgelegde rapport van vof DTZ Zadelhoff Taxaties van 18 juni 2007 dan wel van het bedrag genoemd in het deskundigenbericht van Van der Gouw en De Vries Robbé van 18 september 2012, slaagt dit evenmin. Uit de tussenuitspraak volgt niet dat aan het college is opgedragen de vermogensschade opnieuw vast te stellen. Het college mocht derhalve uitgaan van het vastgestelde bedrag van € 245.416,00.
    
    Voor zover [appellante sub 2] aanvoert dat de vermogensschade ten onrechte niet is verdisconteerd in de bij besluit van 13 augustus 2012 toegekende vergoeding voor inkomensschade en overeenkomstig de regels van het onteigeningsrecht afzonderlijk moet worden toegekend, faalt ook dit betoog. Uit hetgeen in de tussenuitspraak onder 2.38 is overwogen, volgt dat alleen de vermogensschade die op de peildatum is ontstaan en die niet reeds is verdisconteerd in de gekapitaliseerde inkomensvergoeding dient te worden aangemerkt als vermogensschade die naast inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Nu de vermogensschade € 245.416,00 bedraagt, overtreft deze de in het besluit van 13 augustus 2012 vastgestelde vergoeding voor inkomensschade niet en heeft het college terecht geconcludeerd dat [appellante sub 2] geen aanspraak heeft op een aanvullende vergoeding voor vermogensschade.
    
    8. Het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 13 augustus 2012 is ongegrond.
    
    9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep van het college van gedeputeerde staten van Overijssel ongegrond;
    
    II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellante sub 2C] gegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 9 maart 2011 in zaak nr. 08/420, voor zover daarbij de door het college bij de berekening van de inkomensschade toegepaste kapitalisatiefactor 7 niet voor onjuist is gehouden en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend;
    
    IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 29 januari 2008, kenmerk 2008/0011009, voor zover de inkomensschade onjuist is berekend en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend;
    
    V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    VI. verklaart het beroep tegen het besluit van 13 augustus 2012 ongegrond;
    
    VII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Overijssel tot vergoeding van de door [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellante sub 2C] gemaakte deskundigenkosten tot een bedrag van € 2.950,00, (zegge: tweeduizendnegenhonderdvijftig euro);
    
    VIII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Overijssel tot vergoeding van bij [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellante sub 2C] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.929,84 (zegge: tweeduizend negenhonderdnegenentwintig euro en vierentachtig cent), waarvan € 2.832,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    IX. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Overijssel aan [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellante sub 2C] het betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    X. bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Overijssel een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Altena w.g. Planken
      Voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013
    
    299.