ECLI:NL:RBSHE:2009:BI6953, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-06-2009, 621082
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nadat de arbeidsovereenkomst was ontbonden hebben partijen met het oog op de aan werknemer toegekende suppletieregeling een verzoekschrift ex artikel 96 Rv ingediend betreffende de uitleg van het begrip "gemiddelde salaris" zoals opgenomen in de ontbindingsbeschikking. 
        Onder het "gemiddelde salaris" wordt verstaan het salaris zoals de werknemer dit genoot drie maanden voorafgaande aan de indiening van het verzoekschrift.
      
      
      Op 11 juni 2009 is een herstelvonnis uitgesproken waarin een kennelijke schrijffout - het abusievelijk toevoegen van een cijfer aan de grondslag voor de suppletieregeling - is hersteld

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, lokatie [plaats]
    
    
    
      Zaaknummer	: 621082
      Rolnummer 	: 09-4040
      Uitspraak 	: 4 juni 2009
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam vennootschap] B.V.
      gevestigd te Eindhoven
      hierna te noemen [de B.V.]
      gemachtigde: mr. M. Ambags
    
    
    en
    
    
      [naam] 
      wonende te [plaats]
      hierna te noemen [verzoeker sub 2]
      gemachtigde: mr. A.F.R. Avis
    
    
    De procedure
    
    
      Partijen hebben een op 14 april 2009 ter griffie ontvangen verzoek ingediend op de voet van artikel 96 Rv.
      [verzoeker sub 2] heeft nadien een “verweerschrift” ingediend, waarna beide partijen zich nogmaals schriftelijk hebben uitgelaten in als conclusies van repliek en dupliek aangeduide processtukken.
    
    
    De feiten
    
    
      [verzoeker sub 2] is op 14 december 2001 in dienst getreden van [de B.V.]. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van magazijnmedewerker. [de B.V.] heeft op 17 november 2008 een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker sub 2]. Zij diende dit verzoek in nadat haar horecabedrijfcoffeeshop, waarin 26 werknemers werkzaam waren, was gesloten op last van de burgemeester van Eindhoven. [de B.V.] heeft in het verzoekschrift vermeld dat het salaris van [verzoeker sub 2] € 1.207,21 bedroeg, (zijnde het gemiddelde bruto salaris over de maanden augustus, september en oktober) exclusief 8 % vakantiegeld en overige emolumenten. [de B.V.] heeft een aanbod gedaan tot betaling van een vergoeding met als uitgangspunt het (gemiddelde) salaris van [verzoeker sub 2]. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij dit aanbod aangevuld met het aanbod om de eerste maand of maanden na ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedurende welke [verzoeker sub 2] geen recht zou hebben op een WW-uitkering in verband met de fictieve opzegtermijn een bedrag te betalen dat gelijk zou zijn aan het bedrag dat [verzoeker sub 2] als WW-uitkering zou ontvangen. 
      [verzoeker sub 2] heeft op 5 december 2008 een verweerschrift ingediend. In dit verweerschrift heeft [verzoeker sub 2] vermeld dat het dienstverband per 1 november 2008 was uitgebreid naar 34 uur per week en dat zijn maandsalaris daardoor sindsdien € 1.514,59 bruto bedroeg.
      De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 5 december 2008. 
      Op het moment van de mondelinge behandeling bedroeg het salaris van [verzoeker sub 2] per maand 
      € 1.514,59. De kantonrechter heeft in haar beschikking vermeld dat [verzoeker sub 2] laatstelijk
      € 1.514,59 bruto per maand verdiende.
      Bij beschikking van 17 december 2008 is de arbeidsovereenkomst ontbonden. 
      De kantonrechter heeft [verzoeker sub 2] ten laste van [de B.V.] een vergoeding toegekend, te weten:
      - ten aanzien van de periode waarover geen recht op een WW-uitkering bestaat in verband met de fictieve opzegtermijn, een eenmalig bedrag gelijk aan de hoogte van een eventueel te ontvangen WW-uitkering
      - een suppletie tot 100 % van het (gemiddelde) salaris plus vakantietoeslag over de periode waarover geen recht op een WW-uitkering bestaat in verband met de fictieve opzegtermijn;
      - een WW-suppletie, zulks op basis van verificatoire uitkeringsbescheiden, en wel tot 100 % van het (gemiddelde) salaris plus vakantietoeslag over het aantal maanden dat suppletie is aangeboden, te verminderen met het aantal maanden waarover al is betaald in verband met de fictieve opzegtermijn (…). 
    
    
    
      In de beschikking heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
      “[de B.V.] heeft door het overleggen van stukken en het beantwoorden van vragen op de zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ook niet in staat is een hogere vergoeding toe te kennen dan de vergoeding die zij reeds heeft aangeboden en inmiddels ook heeft verhoogd. (…) Aan [verzoeker sub 2] zal ten laste van [de B.V.] de vergoeding worden toegekend zoals aangeboden in haar brief d.d. 27 november 2008 en ter zitting toegelicht”.
    
     
    Het geschil
    
    
      Partijen hebben op de voet van artikel 96 Rv. de kantonrechter meegedeeld dat zij het begrip “(gemiddeld) salaris” verschillend interpreteren. 
      [de B.V.] vraagt de kantonrechter de financiële grondslag van voor de suppletieregeling te bepalen op € 1.2067,12 per maand.
      [verzoeker sub 2] vraagt om te verklaren voor recht dat moet worden uitgegaan van een loon van 
      € 1.514,59 bruto per maand.
    
    
    
      [de B.V.] heeft -samengevat- het volgende standpunt ingenomen.
      [de B.V.] heeft het begrip “(gemiddelde) salaris” gebruikt in haar brieven aan de werknemers waarmee de arbeidsovereenkomsten beëindigd zouden gaan worden. Sommige werknemers werkten een vast aantal uren, andere werkten een variabel aantal uren. [de B.V.] beoogde daarmee een zekere mate van solidariteit en bedoelde de opvang van de inkomstenteruggang te koppelen aan het daadwerkelijke verlies aan inkomen na het ontslag, vergeleken met de gemiddelde inkomenssituatie vóór het ontslag.
      In alle verzoekschriften nam [de B.V.] tot uitgangspunt de periode van drie maanden voor indiening van de verzoekschriften. Voor [verzoeker sub 2] was dat aanzienlijk gunstiger dan het gemiddelde salaris over de laatste 12 maanden. Na ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebleken dat [verzoeker sub 2] slechts een WW-uitkering zou gaan ontvangen die gebaseerd was op zijn gemiddelde loon over de laatste periode van 12 maanden. 
      Het is niet redelijk en ook niet door [de B.V.] bedoeld of aangeboden om bij de suppletie uit te gaan van het vaste salaris dat vanaf 1 november 2008 gold. [verzoeker sub 2] werkte in 2008 van 0 tot 153 uur per maand, tot november was het gemiddeld aantal uren 13 per week.
      Indien zou worden uitgegaan van het inkomen per 1 november 2008 zou sprake zijn van een inkomensvooruitgang voor [verzoeker sub 2].
      De aangeboden suppletieregeling heeft betrekking op het salaris zoals in het verzoekschrift genoemd. Het standpunt van [verzoeker sub 2] dat gesuppleerd moet worden tot het laatst genoten salaris is onjuist.
      Omdat [de B.V.] door [verzoeker sub 2] op kosten is gejaagd vraagt zij [verzoeker sub 2] in de proceskosten te veroordelen.
    
    
    
      [verzoeker sub 2] heeft -samengevat- het volgende standpunt ingenomen.
      Het feit dat [de B.V.] zich pas tijdens de mondelinge behandeling realiseerde dat het salaris met ingang van 1 november 2008 was verhoogd komt voor haar rekening en risico.
      [verzoeker sub 2] heeft in zijn verweerschrift het salaris duidelijk vermeld. [verzoeker sub 2] mocht het gerechtvaardigde vertrouwen hebben dat de WW-uitkering werd aangevuld tot zijn laatst genoten loon. Bij de aanvullingsregeling moet [de B.V.] dan ook uitgaan van een bedrag van
       € 1.514,59 per maand, en niet van € 1.207,21 per maand bruto. [verzoeker sub 2] verzoekt de kantonrechter dit zo vast te leggen.
      [verzoeker sub 2] verzoekt [de B.V.] in de proceskosten te veroordelen.
    
    
    De beoordeling
    
    1. Partijen hebben op grond van artikel 96 Rv. de mogelijkheid zich samen tot een kantonrechter van hun keuze te wenden en zijn beslissing in te roepen in alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan. Aan die eis wordt in dit geval voldaan.
    
    2. Wellicht ten overvloede wijst de kantonrechter, gezien de laatste alinea in de conclusie van dupliek van mr. Avis, erop dat het hier niet gaat om een procedure die tot doel heeft een correctie te vragen van een kennelijke vergissing of verschrijving in de ontbindingsprocedure. Voor een op een door een van de partijen gestelde vergissing of verschrijving geldt een aparte procedure. Van een kennelijke vergissing of verschrijving is overigens geen sprake.
    
    3. [de B.V.] heeft in het verzoekschrift gesteld dat zij zich de mogelijkheid van hoger beroep niet voorbehield, en dat [verzoeker sub 2], die nog in een apart stuk zijn verweer wilde toelichten, zich daarover nog separaat zou uitlaten. [verzoeker sub 2] heeft in zijn vervolgens ingediend “verweerschrift” zich niet het recht van hoger beroep voorbehouden. Er is dus geen mogelijkheid van hoger beroep.
    
    
      4. Tijdens de mondelinge behandeling van een groot aantal ontbindingsverzoeken van [de B.V.] heeft de griffier aantekeningen gemaakt van het verhandelde. Voordat de op [verzoeker sub 2] betrekking hebbende zaak aan de orde kwam, waren na veertien zaken twee zaken behandeld waarbij mr. Avis als gemachtigde optrad. Uit de aantekeningen van de griffier blijkt onder meer dat bij de behandeling die dag van de eerste 14 verzoeken, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met deze 14 werknemers van [de B.V.], niet aan de orde was geweest dat sprake kon zijn van een fictieve opzegtermijn, en dat [de B.V.] met een eventuele fictieve opzegtermijn in haar aanbod aan alle werknemers geen rekening gehouden had. 
      Voordat de op [verzoeker sub 2] betrekking hebbende zaak aan de orde kwam, waren twee zaken aan de orde, waarin mr. Avis eveneens als gemachtigde optrad. In die zaken waren de werknemers kort tevoren tot een regeling gekomen met [de B.V.]. Mr. Avis heeft toen gewezen op het feit dat de fictieve opzegtermijn niet aan de orde was geweest, en dat het niet de bedoeling kon zijn dat de werknemers zonder inkomen kwamen te zitten. [de B.V.] heeft toen na een schorsing het gedane aanbod uitgebreid in verband met de fictieve opzegtermijn. Mr. Ambags heeft verklaard: “Voor alle andere 16 mensen geldt dat voor iedereen het aanbod uitgebreid wordt. Een bedrag zal worden aangeboden gelijk aan het verschil tussen het salaris en de WW-uitkering over de fictieve opzegtermijn”.
    
    
    5. [verzoeker sub 2] gaat er kennelijk vanuit dat [de B.V.] zich pas tijdens de mondelinge behandeling realiseerde dat het salaris van [verzoeker sub 2] per 1 november 2008 was verhoogd in verband met de uitbreiding van zijn werktijd. Dit is een onjuist uitgangspunt. Uit het dossier in de zaak met zaaknummer 593123 blijkt dat [de B.V.] zich dat bewust zal zijn geweest. Mr. Ambags schreef de kantonrechter op 27 november 2008 in verband met het verzoekschrift ten aanzien van [verzoeker sub 2]: “(…) laatstelijk in de functie van Magazijnmedewerker Oproepbasis maar de heer [verzoeker sub 2] was vanaf 1 november 2008 in dienst voor 32 uur-week.” Ook uit zijn reactie op het verweer blijkt geenszins dat het hogere inkomen hem onbekend was.
    
    
      6. Mr. Ambags heeft ook ten aanzien van [verzoeker sub 2] tijdens de mondelinge behandeling het gedane aanbod strekkende tot suppletie aangevuld door aanvulling van de WW-uitkering over de fictieve opzegtermijn. Hij heeft verklaard naar aanleiding van het in het verweerschrift van [verzoeker sub 2] gestelde: “(…) Er wordt een vergoeding gevraagd op basis van zijn huidige inkomen, maar het klopt niet dat hij dit altijd heeft verdiend. Vanaf 2002 heeft hij niet zoveel gewerkt per jaar, tot 2008 was dit rond de 0 uur per week. Pas sinds heel kort 34 uur per week. Indien wordt uitgegaan van dit bedrag in de kantonrechtersformulie verzoek ik u hiermee rekening te houden. 
      Principiële reactie op het beroep op de kantonrechtersformulie: deze formule is een richtlijn, afwijking is mogelijk. Vaak wordt afgeweken in het geval van een collectief ontslag met een sociaal plan. Onder dit soort omstandigheden is het niet vanzelfsprekend dat de kantonrechtersformulie van toepassing zou zijn. Ten tweede wordt [verzoeker sub 2] niet geconfronteerd met inkomensachteruitgang voor een aantal maanden. Alle mensen behalve deze hebben ingestemd. De solidariteit wordt aangetast in hoge mate als de ene afgerekend wordt op basis van de matrix, en een ander op basis van de formule. Het is niet logisch en redelijk om één partij anders te behandelen.”
      Mr. Avis heeft verklaard: “Er wordt rekening gehouden met het inkomen over de laatste drie maanden, niet met het inkomen de jaren daarvoor. (…) Het is onredelijk om van [verzoeker sub 2] te verwachten dat hij ook dezelfde regeling accepteert.”
    
    
    
      7. Uit niets blijkt dat [de B.V.] zich heeft geconformeerd aan het standpunt van [verzoeker sub 2] dat moest worden uitgegaan van het salaris dat hij vanaf 1 november 2008 verdiende. 
      [verzoeker sub 2] heeft geen feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat de WW-uitkering werd aangevuld tot zijn laatst genoten loon.
    
    
    8. De kantonrechter zal bij gebreke van uit de stukken blijkende overeenstemming tussen partijen over de uitgangspunten bij de toekenning van de vergoeding haar beslissing van 17 december 2009 toelichten.
    
    
      9. De kantonrechter heeft de werknemers van [de B.V.], waaronder [verzoeker sub 2], geen vergoeding toegekend op basis van de kantonrechtersformulie. Zij heeft ook expliciet overwogen: “[de B.V.] heeft door het overleggen van stukken en het beantwoorden van vragen op de zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ook niet in staat is een hogere vergoeding toe te kennen dan de vergoeding die zij reeds heeft aangeboden en inmiddels ook heeft verhoogd.”
      De aangeboden vergoeding was niet gebaseerd op het laatstelijk genoten salaris. Indien de kantonrechter een vergoeding gebaseerd op het laatstelijk genoten salaris had willen toekennen aan [verzoeker sub 2], zou zij dat zo hebben geformuleerd, in plaats van de door [de B.V.] gekozen formulering te gebruiken. Door deze formulering te gebruiken gaf zij aan dat zij een vergoeding oplegde gebaseerd op het door [de B.V.] gekozen uitgangspunt.
    
    
    10. In dit soort zaken is rechtsgelijkheid van groot belang. Voor alle werknemers die een fluctuerend maandinkomen verdienden ging [de B.V.] uit van het gemiddelde. Op die basis werden ook de vergoedingen toegekend. Het zou leiden tot rechtsongelijkheid indien alleen ten aanzien van [verzoeker sub 2] wel het maandinkomen (dat hij ten tijde van het aanbod nog niet had genoten) als basis voor de berekening van de vergoeding zou worden gebruikt. Indien de kantonrechter al had willen afwijken van de uitgangspunten die voor de andere werknemers golden, zou zij hebben overwogen dat en waarom zij daarvan afweek. 
    
    11. De conclusie is dat [verzoeker sub 2] de beschikking van de kantonrechter van 17 december 2008 verkeerd heeft uitgelegd.
    
    12. De vergoeding die was aangeboden was een vergoeding gebaseerd op het gemiddelde salaris dat [verzoeker sub 2] genoten had in de drie maanden voorafgaande aan de indiening van het verzoekschrift. Het verzoekschrift werd ingediend op een moment dat [verzoeker sub 2] het hogere inkomen nog niet genoot. [de B.V.] heeft daarmee in haar aan [verzoeker sub 2] gedane aanbod en door de kantonrechter overgenomen aanbod geen rekening gehouden of behoeven te houden. De financiële grondslag voor de suppletieregeling is dan ook bij gebreke van overig relevant verweer van [verzoeker sub 2] € 1.2067,12 per maand bruto.
    
    13. Omdat [verzoeker sub 2] in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart voor recht dat de financiële grondslag voor de suppletieregeling € 1.2067,12 per maand bruto bedraagt;
    
    veroordeelt [verzoeker sub 2] in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van [de B.V.] worden gesteld op een bedrag van € 500,-- wegens salaris van de gemachtigde;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. C.J. Harts, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in tegenwoordigheid van de griffier.