ECLI:NL:GHARN:2007:BA0362, Gerechtshof Arnhem, 20-02-2007, 2006/068
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit geding zijn partijen verdeeld over de vragen of appellante sub 1 als onderaannemer tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met geïntimeerde als hoofdaannemer gesloten overeenkomst tot het leveren en aanbrengen van de bestrating voor een bouwproject te Greven (Duitsland) voor opdrachtgever Grothaus, en of geïntimeerde te dien aanzien recht heeft op schadevergoeding. Bij laatstgenoemde vraag gaat het er met name om of geïntimeerde appellante sub 1 in gebreke had dienen te stellen en zo ja, of een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, en voorts of geïntimeerde tijdig bij appellante sub 1 heeft geprotesteerd ter zake van gebreken aan het door appellante sub 1 verrichte werk.

20 februari 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2006/68
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1)	de vennootschap onder firma
      [appellante sub 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2)	[appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3)	[appellante sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. C. Boonman,
    
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 25 februari 2004, 9 juni 2004, 5 januari 2005 en 7 september 2005 die de rechtbank te Almelo tussen appellanten (hierna ook te noemen: "[appellanten]") als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: "[geïntimeerde]") als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotocopie aan dit arrest gehecht.
      Appellante sub 1 zal hierna afzonderlijk worden aangeduid als "[appellante sub 1]". 
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 5 december 2005 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij conclusie van eis in hoger beroep hebben [appellanten] acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde], eiseres in eerste aanleg, zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 7 september 2005 aan [geïntimeerde] hebben voldaan, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellanten], te weten vanaf omstreeks 30 september 2005, tot aan de dag van algehele terugbetaling, en tot slot [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.         
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, de bestreden vonnissen zal bevestigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 30 januari 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr K. Tunç, advocaat te Zwolle, en [geïntimeerde] door mr F. Kolkman, advocaat te Wierden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan zowel [appellanten] als [geïntimeerde] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 februari 2004 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4	De beoordeling in hoger beroep
    
    4.1	In dit geding zijn partijen verdeeld over de vragen of [appellante sub 1] als onderaannemer tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [geïntimeerde] als hoofdaannemer gesloten overeenkomst tot het leveren en aanbrengen van de bestrating voor een bouwproject te Greven (Duitsland) voor opdrachtgever Grothaus, en of [geïntimeerde] te dien aanzien recht heeft op schadevergoeding. Bij laatstgenoemde vraag gaat het er met name om of [geïntimeerde] [appellante sub 1] in gebreke had dienen te stellen en zo ja, of een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, en voorts of [geïntimeerde] tijdig bij [appellante sub 1] heeft geprotesteerd ter zake van gebreken aan het door [appellante sub 1] verrichte werk.
    
    4.2	Met de rechtbank zal het hof uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. [geïntimeerde] heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat Duits recht van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen. Het hof volgt op dit punt echter de overwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 25 februari 2004 (r.o. 3.2  tot en met 3.4) en maakt deze tot de zijne. Overigens lijkt [geïntimeerde] met haar stelling dat Duits recht van toepassing is, vooral te willen betogen dat Duitse (DIN-)normen van toepassing zijn op de prestatie die [appellante sub 1] diende te verrichten. 
    
    4.3	Ten aanzien van de vraag of een ingebrekestelling was vereist, oordeelt het hof als volgt. 
    
    
      4.4	Bij pleidooi in appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat een opleverdatum is neergelegd in het verslag van de bespreking van 21 oktober 1996, waarvan pagina 4 is overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord. Dit betekent volgens [geïntimeerde] dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW, zodat een ingebrekestelling niet was vereist. 
      	De bewuste pagina vermeldt onder het kopje "Bestrating van het terrein en de parkeerplaatsen" een opsomming van werkzaamheden die nog dienen plaats te vinden, met achter elke werkzaamheid de naam of namen van de partij of partijen die op dat punt actie moet(en) ondernemen. Onderaan deze opsomming staat vermeld dat deze werkzaamheden eind week 46 gereed dienen te zijn. 
      	Naar het oordeel van het hof volgt uit een en ander niet dat een termijn voor de nakoming is overeengekomen in de zin van art. 6:83 onder a BW. Het hof volgt [appellanten] in haar ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep gehouden betoog dat met de vermelding van week 46 geen opleverdatum is bedoeld en dat het hier gaat om een werkplanning. Behalve uit het feit dat niet alleen voor [appellante sub 1], maar ook voor opdrachtgever Grothaus diverse actiepunten staan vermeld ten aanzien van de bestratingswerkzaamheden, leidt het hof dit af uit het gegeven dat de bewuste bespreking niet alleen de werkzaamheden van [appellante sub 1], maar het gehele bouwproject en dus ook werkzaamheden van andere onderaannemers betrof. Het hof verwijst in dit verband behalve naar de reeds genoemde pagina 4 van het hier bedoelde besprekingsverslag, mede naar de door [appellanten] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde eerste pagina daarvan. De stellingen van [geïntimeerde] dat het hier ging om een opleverdatum en om een in het besprekingsverslag neergelegde overeenkomst ter zake, hadden tegen deze achtergrond nadere toelichting behoefd.  
    
    
    4.5	Alvorens aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding ter zake van een of meer tekortkomingen in de nakoming van de op [appellante sub 1] rustende verbintenissen, diende [geïntimeerde] [appellante sub 1] dan ook in verzuim te brengen door middel van een ingebrekestelling. 
    
    
      4.6	Naar het oordeel van het hof kan het meergenoemde, op de bestratingswerkzaamheden betrekking hebbende gedeelte van het besprekingsverslag van 21 oktober 1996 niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling zoals voorgeschreven door art. 6:82 lid 1 BW, te weten een schriftelijke aanmaning waarbij aan [appellante sub 1] een redelijke termijn voor de nakoming werd gesteld. Zoals hiervoor (r.o. 4.4) overwogen, ging het bij die bespreking om werkplanning. 
      	Bovendien zijn de als actiepunten van [appellante sub 1] in het meergenoemde besprekingsverslag opgenomen gebreken, te weten een te hoge bestrating bij een uitrit en kleurverschillen, niet de gebreken waarop [geïntimeerde] haar in het onderhavige geding ingestelde vordering tot schadevergoeding baseert. Ten aanzien van de kleurverschillen hebben [appellanten] onweersproken gesteld (conclusie van eis in hoger beroep nr. 30) dat deze na enige tijd niet meer zichtbaar waren. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (nr. 28) erkend dat de kleurverschillen geen onderwerp meer uitmaken van deze procedure. Ten aanzien van de te hoge bestrating bij een uitrit hebben [appellanten] onweersproken gesteld (conclusie van eis in hoger beroep nr. 30) dat dit binnen zeer korte tijd, te weten enige uren, gerepareerd kon worden.   
      	Evenmin kan gelet op het in de voorgaande alinea's overwogene worden gezegd dat de bespreking van 21 oktober 1996 en het verslag van die bespreking een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, dan wel meebrengen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven.  De stelling van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (nrs. 29 en 44) dat [appellante sub 1] zelf in de werkbespreking van 21 oktober 1996 heeft aangegeven dat de oorzaak van de verzakkingen in de bestrating was veroorzaakt doordat Grothaus met vrachtauto's over het straatwerk reed, hetgeen [geïntimeerde] toen in het verslag heeft opgenomen omdat zij in dat stadium geen aanleiding had te twijfelen aan de juistheid daarvan, maakt dit niet anders. [appellante sub 1] mocht er gezien de vermelding in het besprekingsverslag vanuit gaan dat [geïntimeerde], als deze later van mening zou zijn dat de verzakkingen toch aan een tekortkoming van [appellante sub 1] te wijten waren, haar ([appellante sub 1]) dan op dat punt in gebreke zou stellen.
    
    
    4.7	Niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellante sub 1] op enige andere wijze in gebreke heeft gesteld. Evenmin zijn andere omstandigheden gesteld die meebrengen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven. Met name heeft [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellanten] (conclusie van dupliek nr. 18.2; conclusie van eis in hoger beroep nr. 19.4), haar stelling (conclusie van repliek nr. 10), zoals het hof deze leest, dat zij [appellante sub 1] reeds in of kort na april 1997 op de hoogte heeft gesteld van de bevindingen in het deskundigenrapport van Kuna, onvoldoende onderbouwd en heeft bij gelegenheid van de pleidooien de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] desgevraagd niet kunnen verklaren wat er met het rapport Kuna is gedaan. 
    
    4.8	Nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, is [appellante sub 1] niet in verzuim geraakt en is voor [geïntimeerde] geen recht op schadevergoeding ontstaan. Daaraan doet niet af dat in juli 1997 de overeenkomst Grothaus-[geïntimeerde] door Grothaus partieel is ontbonden, vanaf welk moment nakoming door [appellante sub 1] in de vorm van herstelwerkzaamheden op het project niet langer mogelijk was. Deze onmogelijkheid komt immers voor risico van [geïntimeerde], nu zij gedurende de periode waarin nakoming in de vorm van herstel van de gebreken aan de bestrating nog wel mogelijk was, [appellante sub 1] niet door middel van een ingebrekestelling daartoe de kans heeft geboden.
    
    4.9	Uit het in r.o. 4.4 tot en met 4.8 overwogene volgt dat de grieven II tot en met IV slagen.
    
    
      4.10	Ook het op art. 6:89 BW gegronde verweer van [appellanten] slaagt. Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. 
      	Vast staat dat [geïntimeerde] in elk geval eind april 1997, toen het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Kuna (overgelegd door [appellante sub 1] als productie 2 bij conclusie van eis in hoger beroep) werd uitgebracht, op de hoogte was van de gebreken in de bestrating die zij thans aan [appellante sub 1] tegenwerpt. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] [appellante sub 1] kort daarna op de hoogte moeten stellen van (de inhoud van) dat rapport, om te voorkomen dat [appellante sub 1] pas in een laat stadium te maken zou krijgen met dan inmiddels (mogelijk) moeilijk te betwisten klachten en om [appellante sub 1] in staat te stellen haar bewijspositie veilig te stellen. Zoals hiervóór in r.o. 4.7 overwogen, gaat het hof voorbij aan de onvoldoende gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dat zij [appellante sub 1] wel reeds in april 1997 op de hoogte heeft gesteld van de uitkomsten van het rapport Kuna. [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van [appellanten] (pleitnota in eerste aanleg nr. 20; conclusie van eis in hoger beroep nr. 19.4 en nr. 35; pleitnota in hoger beroep nr. 10) dat zij pas in oktober 1997 heeft kennisgenomen van dat rapport. Dit is in de gegeven omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat opdrachtgever Grothaus bij [geïntimeerde] klachten had geuit aangaande de bestrating en, zoals blijkt uit de brief van 25 juli 1997, na sommatie tot herstel binnen een bij brief van 26 juni 1997 gestelde termijn op 25 juli 1997 de overeenkomst met [geïntimeerde] op het punt van de bestrating heeft ontbonden, niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van de gebreken. 
      	Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] (conclusie van repliek nr. 9) dat zij [appellante sub 1] betrokken zou hebben bij diverse besprekingen dan wel plaatsopnemingen met de deskundige Klein die begin 1997 hebben plaatsgevonden. [appellanten] hebben die stelling uitdrukkelijk betwist (conclusie van dupliek nr. 18.2; conclusie van eis in hoger beroep p. 7, eerste alinea en nr. 35), tegenover welke betwisting [geïntimeerde] haar stelling niet nader heeft geadstrueerd.
      	Hoewel het voor [geïntimeerde], die tegenover Grothaus het standpunt innam dat de bestratingswerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd en dat eventuele gebreken aan eigen gedragingen van Grothaus te wijten waren, wellicht tegenstrijdig voorkwam dat zij tegelijkertijd tegenover [appellante sub 1] het tegengestelde standpunt zou dienen in te nemen, had [geïntimeerde] in elk geval [appellante sub 1] tijdig op de hoogte moeten stellen van de klachten van Grothaus, [appellante sub 1] tijdig moeten betrekken bij het debat met Grothaus over die klachten en bij de daarop betrekking hebbende deskundigenonderzoeken, alsmede [appellante sub 1] tijdig moeten waarschuwen dat zij, [geïntimeerde], mochten de klachten van Grothaus niettemin gegrond blijken, de daaruit voortvloeiende schade op [appellante sub 1] zou afwentelen.
      	Aan [geïntimeerde] komt ook om deze reden geen recht op schadevergoeding toe ter zake van de door haar gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
    
    
    4.11	Uit het in r.o. 4.10 overwogene volgt dat grief I slaagt.	
    
    4.12	De grieven V tot en met VIII, die betrekking hebben op de vraag of de door [appellante sub 1] geleverde bestrating gebrekkig en ondeugdelijk was (aangebracht), en derhalve of [appellante sub1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, behoeven geen behandeling meer.
     
    Slotsom
    
    De grieven I tot en met IV slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen.
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    -	vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 25 februari 2004, 9 juni 2004, 5 januari 2005 en 7 september 2005 en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 7 september 2005 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellanten] tot aan de dag van algehele terugbetaling;
    
    -	veroordeelt  [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 6258 voor salaris van de procureur, € 125 aan verschotten (taxe) en op € 980 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 4893 voor salaris van de procureur,  € 1.545 voor griffierecht en € 71,93 voor explootkosten. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van Osch en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2007.