ECLI:NL:RBROT:2010:BO4098, Rechtbank Rotterdam, 27-10-2010, 347149 / HA ZA 10-310
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Provisionele (reconventionele) vorderingen. Incident tot vrijwaring. Intellectueel Eigendomsrecht: artikel 7 Aw (werkgeversauteursrecht) en artikel 10.1.12 Aw.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 347149 / HA ZA 10-310
    
    Vonnis van 27 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TRACK INNOVATIONS B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, 
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      verweerster in het incident tot oproeping in vrijwaring,
      advocaat mr. M.H.L. Hemmer,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te Brielle,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      eiseres in het incident tot oproeping in vrijwaring,
      advocaat mr. D.R.D. van Lenningh.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Track en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties;
      -	de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van antwoord in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties;
      -	conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident, teven conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening;
      -	conclusie van repliek in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, met een productie;
      -	conclusie van repliek in het vrijwaringsincident, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening;
      -	conclusie van dupliek in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties;
      -	conclusie van dupliek in het vrijwaringsincident, alsmede conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, met een productie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Track is een bedrijf dat actief is op het gebied van de vervaardiging en vermarkting van software ten behoeve van de administratieve ondersteuning van (het management met betrekking tot) ziekteverzuim en reïntegratie. In dat kader exploiteert Track het verzuimmanagement-computerprogramma Track Verzuim. 
      2.2.	[gedaagde] is een bedrijf dat zich professioneel bezighoudt met verzuimmanagement. Zij gebruikt verzuimsoftware ter ondersteuning en aansturing van haar bedrijfsprocessen.
      2.3.	Tot april 2005 was [gedaagde] klant van Track en gebruiker van Track Verzuim. 
    
    
    2.4.	In april 2005 is [gedaagde] gebruik gaan maken van de verzuimsoftware D-Care van Devotus Solutions B.V. (hierna: Devotus).
    
    2.5.	Devotus is op 12 januari 2005 opgericht. Devotus wordt gedreven door vier personen die eerst (in dienstverband) verbonden waren aan Track ([persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4]).
    
    2.6.	Track heeft in 2006 bij de rechtbank Arnhem tegen [persoon 1] (haar voormalig directeur/aandeelhouder, thans verbonden aan Devotus) en Devotus een bodemprocedure aanhangig gemaakt (zaak-/rolnummer 139395/HA ZA 06-622). In die procedure verwijt Track [persoon 1] en Devotus dat de door Devotus onder de naam D-Care geëxploiteerde (onderdelen van) software een kopie is c.q. kopieën zijn van de software van Track. In de visie van Track heeft [persoon 1] daarmee in strijd met een tussen Track en [persoon 1] gesloten vaststellingsovereenkomst gehandeld en dus jegens Track gewanpresteerd. Voorts verwijt Track [persoon 1] dat hij door het kopiëren van haar software onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrechten. Door te profiteren van de wanprestatie van [persoon 1] valt Devotus een zelfstandige onrechtmatige daad jegens Track te verwijten en heeft zij voorts inbreuk gemaakt op auteursrechten van Track, aldus Track. De procedure bij de rechtbank Arnhem heeft reeds geleid tot verschillende tussenvonnissen, laatstelijk op 23 april 2008, waarin Track is opgedragen bewijs van haar stellingen te leveren.
    
    2.7.	Track heeft in het kader van het tussen partijen bestaande geschil, na daartoe op 19 oktober 2009 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 9 november 2009 ten laste van [gedaagde] conservatoir (bewijs)beslag gelegd (hierna: het bewijsbeslag), zulks door het maken van een kopie (naar een externe harde schijf) van het door [gedaagde] gehanteerde programma D-Care (meer in het bijzonder van een zestal databases, 2 ID files waarvan 1 admin ID en 1 server ID en 1 tekstbestand met wachtwoorden admin ID) en door in beslag te nemen een kopie van een crediteurenuitdraai voor 2005 met een zestiental facturen en een hoeveelheid op het geschil betrekking hebbende documenten. Deze (digitale) bescheiden zijn vervolgens ter hand gesteld aan de gerechtelijk bewaarder [persoon 5], medewerker van [bedrijf 1] te Zoetermeer, onder de voorwaarde dat aan Track niet is toegestaan om zonder toestemming van [gedaagde] of anders dan in kracht van gewijsde gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard rechterlijk vonnis de gemaakte kopieën in te zien of daarover informatie te verkrijgen. 
    
    
    
      3.	Het geschil in de hoofdzaak
      3.1.	Track vordert, verkort en zakelijk weergegeven, dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om:
      1.	het gebruik van het programma D-Care, althans inbreukmakende varianten daarop, te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2.	de door Track als gevolg van de inbreuk geleden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, te vermeerderen met wettelijke rente;
      3.	op grond van artikel 1019h Rv de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die Track heeft moeten maken, inclusief de kosten van beslaglegging en advocaatkosten, volledig te vergoeden.
    
    
    3.2.	Track heeft aan deze vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. 
    
    Het softwareprogramma D-Care van Devotus is (voor een substantieel deel) tot stand gebracht door personen die op het moment van dit tot stand brengen nog werknemer van Track waren en verantwoordelijk voor de ontwikkeling van software bij Track. Mitsdien dient Track (primair) op grond van artikel 7 Auteurswet 1912 (Aw) als maker en dus als auteursrechthebbende van (auteursrechtelijk relevante elementen van) D-Care te worden aangemerkt. Track heeft als auteursrechthebbende het uitsluitend recht om toestemming te geven voor verveelvoudigingen en openbaarmakingen van D-Care. [gedaagde] heeft door zelfstandig en bovendien te kwader trouw gebruik te maken van D-Care, welk gebruik verveelvoudiging impliceert, inbreuk gemaakt op dit werkgeversauteursrecht van Track. 
    
    Subsidiair geldt dat D-Care van Devotus een door vorenbedoelde (ex-)werknemers van Track gekopieerde/bewerkte versie van (niet verwaarloosbare gedeelten van) het aan Track toebehorende softwareprogramma Track Verzuim is en dat met dit kopiëren/bewerken en het gebruik nadien van D-Care door [gedaagde] inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Track rustende op Track Verzuim.
    
    Hoewel [gedaagde] zich van deze gang van zaken bewust was en ondanks daartoe te zijn verzocht en gesommeerd heeft [gedaagde] het gebruik van D-Care niet gestaakt. Track heeft als gevolg hiervan schade geleden, welke schade nog immer voortduurt.  
    
    
    
      4.	Het geschil in de incidenten en de beoordeling daarvan
      A.	in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
    
    
    4.1.	Track vordert dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De provisionele vorderingen van Track strekken er kort gezegd toe dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om:
    
    
      1.	het gebruik van het programma D-Care, althans van inbreukmakende varianten daarop, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2.	primair: afschrift te verlenen van de in de dagvaarding in alinea’s 111-115 genoemde bescheiden;
      subsidiair: inzage te verlenen in vorenbedoelde bescheiden;
      meer subsidiair: conform artikel 843a lid 2 Rv inzage in of uittreksel van vorenbedoelde bescheiden te verschaffen op een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze;
      3.	te voldoen de volledige kosten van dit incident als bedoeld in artikel 1019h Rv.
    
    
    4.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.4.	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    4.5.	Track heeft voldoende processueel belang bij deze incidentele vorderingen. De gevraagde voorlopige voorzieningen hangen samen met de hoofdvordering en zijn elk gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Dat, zoals door [gedaagde] gesteld, Track geen (spoedeisend) belang bij deze provisionele vorderingen zou hebben, omdat Track reeds in 2006 jegens derden een gerechtelijke procedure is gestart die een inhoudelijk vergelijkbaar en samenhangend geschil betreft en waarin (nog) steeds niet ten voordele van Track is beslist, maakt het voorgaande oordeel niet anders. Evenmin doet aan dit oordeel af dat Track de onderhavige vorderingen (mede) baseert op een andere (primaire) grondslag (te weten artikel 7 Aw) dan haar vergelijkbare en samenhangende vorderingen in vorenbedoelde eerdere bodemprocedure. Iedere procedure dient immers zelfstandig en op haar eigen merites te worden beoordeeld. 
    
    Verbod tot gebruik D-Care
    
    4.6.	Vooralsnog is niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat sprake is van een aan Track toebehorend werkgeversauteursrecht ex artikel 7 Aw op (elementen van) D-Care dan wel van een aan Track toebehorend auteursrecht op Track Verzuim, waarvan (elementen van) D-Care een verveelvoudiging is (zijn). Niet voldoende aannemelijk geworden is dat Track Verzuim respectievelijk D-Care een werk is als bedoeld in artikel 10 lid 1 onder 12 Aw dat een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Indien en voor zover hiervan al sprake mocht zijn, is vooralsnog niet in voldoende mate aannemelijk dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt/maakt op (een deel van) deze auteursrechten door het gebruik van het softwareprogramma D-Care. 
    
    4.7.	Het ter onderbouwing van haar stellingen door Track aangedragen rapport d.d. 18 december 2005 van Paradym (productie 4 bijlage 5 van Track) is in opdracht van Track vervaardigd. Het met hetzelfde doel overgelegde bewijsrapport met bijlagen (productie 12 van Track) is van de hand van haar directeur/eigenaar, [persoon 6]. Deze rapporten zijn mitsdien niet als objectief te beschouwen, terwijl [gedaagde] de inhoud daarvan in voldoende mate gemotiveerd heeft betwist. Gelet hierop zal de rechtbank in dit stadium van de procedure de inhoud van deze rapporten buiten beschouwing laten.
    
    
      4.8.	Voorts kan uit de in de bodemprocedure bij de rechtbank Arnhem op 11 september 2006 ter comparitie afgelegde en in deze procedure als productie 8 door Track overgelegde verklaringen van [persoon 1] en Van der Galiën niet zonder meer worden afgeleid dat de totstandbrenging van (ontwerpelementen van) D-Care heeft plaatsgevonden tijdens en krachtens de dienstbetrekking met Track door personen die verbonden waren aan Track dan wel (voor niet verwaarloosbare gedeelten) heeft plaatsgevonden aan de hand van het door Track gebruikte verzuimmanagement-computerprogramma Track Verzuim. In het verlengde daarvan kan mitsdien niet aannemelijk worden geacht dat [gedaagde] met het gebruik van D-Care inbreuk maakt/heeft gemaakt op beweerdelijke auteursrechten van Track. 
      Aan het voorgaande voorlopige oordeel doet niet af de door Track gestelde houding van [gedaagde] gedurende de bij de rechtbank Arnhem nog immer aanhangige bodemprocedure, waarbij [gedaagde] overigens niet als partij betrokken is, en de door Track in de dagvaarding opgenomen transcripties van telefoongesprekken tussen, kort gezegd, Track en [gedaagde]. Weliswaar valt iets te zeggen voor de stelling van Track dat het tijdpad met betrekking tot de ontwikkeling van een verzuimsoftwareprogramma als D-Care door Devotus en de ingebruikname van D-Care door [gedaagde] van ongebruikelijke - korte - duur is en kan uit de door Track overgelegde producties 9 en 10 begrepen worden dat reeds vanaf oktober 2004 is gewerkt aan het programma D-Care, maar uit deze en andere overgelegde producties blijkt in onvoldoende mate door wie aan D-Care is gewerkt, in welke hoedanigheid, op welke wijze en onder welke omstandigheden. 
      Op grond van de door Track als productie 11 overgelegde processen-verbaal van de in de bodemprocedure bij de rechtbank Arnhem op verschillende data in 2009 afgelegde getuigenverklaringen van [persoon 1], [persoon 2] (ex-werknemer van Track, softwareontwikkelaar, aandeelhouder van Devotus), [persoon 7] (directeur/eigenaar van [bedrijf 2]), [persoon 8] (systeembeheerder bij [bedrijf 2]) en [persoon 9] (directeur van [gedaagde]), zulks in onderling verband en samenhang bezien, kan thans evenmin voldoende aannemelijk worden geacht dat sprake is (geweest) van inbreuk op auteursrechten van Track, zoals door Track is betoogd, en dus dat [gedaagde] met het gebruik van D-Care inbreukmakend jegens Track heeft gehandeld. 
    
    
    4.9.	Het vorenstaande leidt er mitsdien toe dat het gevraagde provisionele verbod van het gebruik van D-Care dient te worden afgewezen. Daarbij wordt in het midden gelaten of Track nog wel belang heeft bij deze vordering. Weliswaar heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt het voornemen te hebben om andere verzuimsoftware dan D-Care te gaan gebruiken, echter niet is gebleken dat [gedaagde] daartoe reeds daadwerkelijk is overgegaan.
    
    Artikel 843a Rv juncto artikel 1019a-d Rv
    
    
      4.10.	Op grond van artikel 843a Rv is een vordering tot afschrift of inzage toewijsbaar, indien er aan de zijde van eiser sprake is van een rechtmatig belang, indien het gaat om voldoende bepaalde bescheiden en indien er sprake is van een rechtsbetrekking waarbij eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Artikel 1019a, eerste lid, Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. 
      4.11.	Hetgeen hiervoor ten aanzien van het door Track gevorderde gebruiksverbod van D-Care is overwogen, zal er reeds toe dienen te leiden dat de vordering ex artikel 843a Rv juncto artikel 1019a Rv in al haar onderdelen wordt afgewezen. Immers, vooralsnog is in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat sprake is van (concrete) inbreuk op enig auteursrecht van Track, waarmee voor dit moment het rechtmatig belang van Track bij afgifte en/of inzage ontbreekt. 
    
    
    4.12.	Track zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 452,-- aan advocaatkosten.
    
    B.	In (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
    
    4.13.	In het geval van afwijzing van de provisionele vordering ex artikel 843a Rv juncto artikel 1019a Rv, heeft [gedaagde] verzocht het bewijsbeslag op te heffen wegens onvoldoende belang aan de zijde van Track bij het voortduren van dit beslag. Track heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.14.	De maatstaf die dient te worden aangelegd voor het opheffen van een bewijsbeslag ex artikel 1019b-c Rv ziet enerzijds op de noodzaak, althans de wenselijkheid van het voortduren van het beslag, en anderzijds - in het kader van een belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv - de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan. 
    
    4.15.	Dat [gedaagde] nadeel of hinder ondervindt van het bewijsbeslag is door haar niet in voldoende mate gemotiveerd gesteld noch is dit gebleken. De in beslaggenomen bestanden zijn immers kopieën van (digitale) documentatie - de originelen heeft [gedaagde] in haar bezit -, terwijl bepaald is dat Track geen kennis mag nemen van de inhoud van deze - aan [gedaagde] toebehorende, privacy gevoelige en vertrouwelijke - informatie. Bovendien bevinden de beslagen kopieën zich bij een gerechtelijk bewaarder. Nu de bescherming van bedoelde informatie daarmee lijkt te zijn gewaarborgd is het door [gedaagde] gestelde (doch niet nader onderbouwde) risico dat de in beslag genomen documentatie bij het voortduren van het bewijsbeslag in onjuiste handen komt of wordt gemanipuleerd niet aannemelijk. Onder die omstandigheden en nu ook niet zonder meer de conclusie gerechtvaardigd is dat van mogelijke inbreuk op auteursrechten van Track en van dientengevolge door Track geleden schade geen sprake zou kunnen zijn, zodat Track in de toekomst belang zou kunnen hebben bij kennisneming van de beslagen documentatie, brengt een belangenafweging met zich mee dat op dit moment niet tot opheffing van het bewijsbeslag zal worden overgegaan. De daartoe strekkende vordering van [gedaagde] wordt mitsdien afgewezen. 
    
    4.16.	Track heeft bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie verzocht om een volledige proceskostenvergoeding conform artikel 1019h Rv. Bij conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie heeft Track vervolgens verzocht [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten van het incidentele geding in reconventie. De rechtbank begrijpt dit laatste verzoek aldus dat Track bij nader inzien veroordeling vraagt van [gedaagde] in de proceskosten overeenkomstig het gebruikelijke liquidatietarief. Nu [gedaagde] in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank dienovereenkomstig dit laatste verzoek beslissen. De kosten aan de zijde van Track worden begroot op € 452,-- aan salaris advocaat.
    
    Overigens en los daarvan heeft Track de door haar beweerdelijk gemaakte werkelijke proceskosten in incidentele reconventie niet nader onderbouwd, zodat de vordering tot betaling van deze kosten, in het geval Track deze had gehandhaafd, reeds daarom niet toegewezen had kunnen worden. 
    
    C.	in het incident tot oproeping in vrijwaring
    
    4.17.	[gedaagde] heeft de rechtbank verzocht haar toe te staan Devotus in vrijwaring te doen dagvaarden. 
    
    4.18.	Deze incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is voor toewijzing vatbaar, nu deze niet is weersproken en voorts op de wet is gegrond. 
    
    4.19.	De beslissing over de kosten zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
      wijst het gevorderde af,
    
    
    veroordeelt Track in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,00,
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
      wijst het gevorderde af,
    
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, aan de zijde van Track tot op heden begroot op € 452,00,
    
    in het incident tot vrijwaring
    
    
      staat [gedaagde] toe om de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Devotus 
      Solutions B.V. te dagvaarden tegen de roldatum woensdag 8 december 2010;
    
    
    reserveert de uitspraak over de kosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    in alle incidenten
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      in de hoofdzaak 
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 8 december 2010 voor conclusie van antwoord.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.?
      1734/10