ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2009, HD 200.025.036
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing beslag, summierlijke ondeugdelijkheid vordering.

typ. SA
      zaaknr. HD 200.025.036
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 september 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2009,
      advocaat: mr. Chr.D. de Vos,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. ing. P.M.A.C. van de Laak,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 december 2008 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerden - tezamen te noemen [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 184513/KG ZA 08-785) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, 
      - in conventie primair tot verklaring voor recht dat het conservatoir beslag op onroerend goed d.d. 18 (bedoeld moet zijn 14, hof) september 2007 herleeft en veroordeling van [geïntimeerden] (althans [geïntimeerde sub 1] althans [geïntimeerde sub 2]) tot medewerking aan inschrijving van een exploot tot herleving, dan wel het te wijzen arrest, in de registers op straffe van een dwangsom, subsidiair [appellant] verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag op de bedoelde onroerende zaken,
      - in reconventie primair tot veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van een voorschot op het smartengeld van 
      € 12.500,-- , subsidiair een bedrag dat het hof juist acht, met wettelijke rente, op straffe van een dwangsom,
      - met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] twee producties overgelegd en de grieven bestreden.
    
    2.3. [geïntimeerden] hebben een afzonderlijke antwoordakte wijziging eis genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
      Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [geïntimeerden] zijn broers en exploiteren een landbouw- en varkensbedrijf. [appellant] (geboren 23 oktober 1956) is een neef van [geïntimeerden]. 
      Op 5 mei 2001 heeft [geïntimeerde sub 1] [appellant] geslagen en tegen het hoofd geschopt. [geïntimeerde sub 1] is in verband daarmee bij vonnis van 21 november 2002 door de politierechter te 's-Hertogenbosch wegens mishandeling veroordeeld tot een werkstraf van 100 uur.
    
    
    
      4.1.2. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] bij exploot van 18 januari 2006 gedagvaard in een bodemprocedure en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat er causaal verband bestaat tussen de geweldpleging door [geïntimeerde sub 1] en de schade van [appellant], en dat de rechtbank [geïntimeerde sub 1] veroordeelt tot vergoeding van alle door hem daardoor geleden schade, op te maken bij staat.
      In een verklaring van 26 september 2006 stelt [persoon 1], klinisch neuropsycholoog/gz-psycholoog, bij wie [appellant] onder behandeling is:
      "Betrokkene heeft hierbij (bij de mishandeling d.d. 5 mei 2001, hof) een mild traumatisch hersenletsel opgelopen, neusletsel, tanden uit de mond en de klachten van het hersentrauma blijken een lange duur te hebben. Gesproken kan worden van een post commotioneel syndroom. Betrokkene heeft langdurend last van pijnsensaties, energieverlies, een afname van denkprestaties en emotionele veranderingen. De emotionele veranderingen passen binnen het kader van een post traumatische stress stoornis (ptss)." In het tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en aan [appellant] de schade moet vergoeden die [appellant] daardoor heeft geleden en zal lijden. De rechtbank achtte voldoende onderbouwd dat [appellant] letsel heeft opgelopen door het ongeval, en heeft een neuropsycholoog en een neuroloog benoemd om de omvang en gevolgen daarvan in beeld te brengen. Het voorschot voor de deskundigen is door de rechtbank ten laste van [geïntimeerde sub 1] gebracht. 
      [geïntimeerde sub 1] heeft van dit vonnis - waarvan de rechtbank tussentijds hoger beroep had opengesteld - appel ingesteld bij exploot van 25 april 2007. De memorie van grieven is door hem op 21 augustus 2007 genomen. De enige grief luidt dat de rechtbank ten onrechte een deskundigenbericht op kosten van [geïntimeerde sub 1] heeft gelast. 
      [appellant] heeft pas op 16 december 2008 de memorie van antwoord genomen.
    
    
    
      4.1.3. Op 14 september 2007 heeft [appellant] ter verzekering van zijn hier aan de orde zijnde vordering conservatoir beslag doen leggen op zes akkerbouwterreinen, een natuurterrein en twee panden/schuren, die geheel of gedeeltelijk 
      eigendom zijn van [geïntimeerde sub 1] (samen met [geïntimeerde sub 2]).
      In het beslagrekest heeft [appellant] gesteld dat ten aanzien van deze onroerende zaken gegronde vrees voor verduistering bestaat, inhoudende dat [geïntimeerde sub 1] "middels onderhandse verkoop dan wel enige andere wijze van vervreemding zal willen ontkomen aan het verhaal dan wel de onroerende zaken zal bezwaren". 
    
    
    
      4.2.1. Bij exploot van 26 november 2008 hebben [geïntimeerden] [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd [appellant] te verplichten tot doorhalen van de (op 14 september 2007 gelegde) conservatoire beslagen.
      In reconventie heeft [appellant] in dit kort geding van [geïntimeerde sub 1] een voorschot gevorderd op het door hem in de bodemzaak gevorderde smartengeld van € 12.500,-- met wettelijke rente vanaf 5 mei 2001 (tot 9 december 2008 berekend op € 18.836,70).
      In zijn pleitnota in eerste aanleg stelt [appellant] dat als het beslag zou worden opgeheven, er gevoeglijk van kan worden uitgegaan en het meer dan reële risico bestaat dat [geïntimeerde sub 1] aan zijn plicht tot schadevergoeding (kan) ontsnappen, temeer daar door [geïntimeerden] geen vervangende zekerheid is gesteld. [appellant] betwist dat [geïntimeerden] (enorme) schade lijden doordat de bank een uitbreiding van het bedrijf niet wil financieren zolang daar beslag op ligt.
    
    
    
      4.2.2. In het vonnis van 30 december 2008, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter als volgt geoordeeld.
      Wat de positie van [geïntimeerde sub 2] als derdebelanghebbende betreft moet ervan worden uitgegaan dat aan het voorschrift van art. 705 lid 3 Rv in samenhang met art. 438 lid 5 Rv is voldaan.
      Voorop wordt gesteld - kort weergegeven - dat de voorzieningenrechter het conservatoir beslag opheft indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht is gebleken, bij welke beoordeling de wederzijdse belangen worden afgewogen. De gestelde vrees voor verduistering is door [appellant] niet toegelicht. Van een objectief gerechtvaardigde vrees is niet gebleken. [appellant] heeft daarnaast niet voldaan aan zijn verplichting om met de nodige voortvarendheid een voor tenuitvoerlegging vatbare titel te krijgen. 
      Voor een vordering tot opheffing van een beslag is geen (apart) spoedeisend belang vereist. Het belang van [geïntimeerden] bij opheffing van het beslag weegt op tegen het belang van [appellant] bij handhaving daarvan. De voorzieningenrechter heeft op deze gronden het beslag opgeheven, [appellant] veroordeeld de uitspraak in de openbare registers te doen inschrijven, en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang, met veroordeling van [appellant] in de kosten in reconventie.
    
    
    
      4.3. Bij antwoordakte wijziging eis heeft [geïntimeerde sub 2] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis door [appellant] in de memorie van grieven. Als het hof het gestelde in de antwoordakte goed begrijpt, gaat [geïntimeerde sub 2] er van uit dat er een nieuwe eis ten aanzien van hem, [geïntimeerde sub 2], is ingesteld. Daarvan is echter geen sprake. De eiswijziging heeft enerzijds betrekking op een subsidiaire eis bij de vordering in reconventie van [appellant], waar [geïntimeerde sub 2] buiten staat en die alleen tot [geïntimeerde sub 1] is gericht. Anderzijds heeft de eiswijziging betrekking op een verduidelijking in de aanduiding door [appellant] van [geïntimeerden], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. De vordering in conventie tot opheffing van het beslag betreft zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] en dat is door de eiswijziging niet anders geworden. 
      Het hof zal mitsdien recht doen op de vordering zoals die na wijziging is komen te luiden.
    
    
    in conventie
    
    4.4.1. Ingevolge art. 705 lid 3 Rv in samenhang met art. 438 lid 5 Rv moet de derdebelanghebbende die tegen een beslag wil opkomen, zowel de beslagene als de beslaglegger dagvaarden. Wat de positie van [geïntimeerde sub 2], mede-eigenaar van de beslagen onroerende zaken, in de onderhavige zaak betreft had deze dus zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 1] moeten dagvaarden, zo betoogt [appellant] in zijn eerste grief. Het vonnis kan daarom volgens [appellant] niet in stand blijven.
    
    
      4.4.2. Deze grief slaagt niet.
      De kennelijke bedoeling van de regeling dat een derdebelanghebbende die opheffing wenst van een conservatoir beslag, zowel de beslaglegger als de beslagene daartoe moet dagvaarden, is dat al degenen die bij een beslag zijn betrokken, in het geding vertegenwoordigd moeten kunnen zijn en hun belang moeten kunnen bepleiten. In dit geval zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], de beslagene en de derdebelanghebbende, in het geding betrokken doordat zij samen de vordering tot opheffing hebben ingesteld. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen belang bij deze klacht, nu het aan [geïntimeerde sub 1] zou zijn geweest om erover te klagen dat hij niet is gedagvaard door [geïntimeerde sub 2], maar niet aan [appellant] die immers wél (mede) door [geïntimeerde sub 2] is gedagvaard.
    
    
    
      4.5.1. De grieven II t/m VII hebben betrekking op de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot opheffing van het beslag. 
      Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang bij een vordering tot opheffing van een beslag is gegeven. 
    
    
    
      4.5.2. Het hof stelt - evenals de voorzieningenrechter - het volgende voorop.
      Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. 
      Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoir beslag vordert om met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. De kort gedingrechter moet daarbij beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (HR 14 juni 1996 NJ 1997, 481, onder meer herhaald in HR 13 juni 2003, NJ 2005,77; HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483).
    
    
    
      4.5.3. Het ligt dus in dit geval in de eerste plaats op de weg van [geïntimeerden] om aannemelijk te maken dat de vordering van [appellant] ondeugdelijk is of dat het beslag om andere redenen niet kan voortduren.
      De eerstgenoemde grond gaat in dit geval niet op nu de rechtbank in een tussenvonnis in de bodemprocedure heeft vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat aannemelijk is dat daardoor enige schade is ontstaan. [geïntimeerde sub 1] bestrijdt ook niet dat hij [appellant] heeft geslagen en geschopt, en zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis heeft geen betrekking op de vaststelling dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. 
      Het hof kan dus niet tot de conclusie komen dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [appellant] is gebleken.
    
    
    4.5.4. [geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat door het beslag enorme schade ontstaat, doordat de voortgang van de exploitatie van hun bedrijf ernstig stagneert. Zij stellen dat door het beslag de financiering door hun huisbankier wordt bevroren, waardoor de nodige uitbreiding van het varkensbedrijf met een nieuwe varkensstal onmogelijk is. Daarbij traineert [appellant] de bodemprocedure in appel door zeer lang te wachten met het nemen van de memorie van antwoord.
    
    
      4.5.5. [appellant] heeft daar tegen ingebracht dat hij zijn verhaalsmogelijkheden wil zeker stellen, en gesteld dat het risico bestaat dat [geïntimeerde sub 1] zonder beslag aan daadwerkelijke vergoeding van de schade ontsnapt. [appellant] heeft in eerste aanleg vraagtekens geplaatst bij het beroep van [geïntimeerden] op het voornemen tot bedrijfsuitbreiding, het bevriezen van de financiering door de bank, de door [geïntimeerden] gestelde schade door het beslag en het causaal verband met het beslag. In appel wijst hij er verder op dat als de bank [geïntimeerden] gaat financieren, deze zekerheden zal eisen in de vorm van een hypotheek op de onroerende zaken, waardoor de verhaalsmogelijkheden voor [appellant] daarop verminderen. Uit niets blijkt, en [geïntimeerden] hebben dat ook niet gesteld, dat zij ter plaatse hun bedrijf zullen blijven uitoefenen en niet tot vervreemding zullen overgaan, aldus [appellant]. Bovendien stelt [appellant] in appel dat hij zelf heeft waargenomen dat de bouw/uitbreiding van de varkensstal bij [geïntimeerden] inmiddels zo goed als is afgerond, zodat het argument van stagnatie in de bedrijfsvoering niet meer opgaat. 
      [geïntimeerden] hebben wat dit betreft in hun memorie van antwoord volstaan met te verwijzen naar hun stellingen in eerste aanleg. Daarin is echter niet meer te vinden dan in r.o. 4.4.4 is samengevat.
    
    
    
      4.5.6. Nu [geïntimeerden] niet hebben gereageerd op de zojuist aangehaalde stellingen van [appellant] waarin het beroep van [geïntimeerden] op schade door het beslag gemotiveerd wordt betwist, gaat het hof ervan uit dat deze schade zich niet meer voordoet, althans niet in die mate dat dat opweegt tegen het belang van [appellant] om zijn vordering zeker te stellen. [geïntimeerden] gaan er kennelijk van uit dat de hoogte van die vordering zeer beperkt is, maar gelet op de door [appellant] overgelegde stukken valt de mogelijkheid dat het om een aanzienlijke vordering zal gaan, niet uit te sluiten. Uit de in dit kort geding gewisselde stukken komt bovendien naar voren dat [geïntimeerde sub 1] niet zeer bereidwillig is om daadwerkelijk schadevergoeding aan [appellant] te betalen, terwijl uit de stukken niet blijkt dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] door een verzekering gedekt is.
      Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat [appellant] onbegrijpelijk lang gewacht heeft met het nemen van een memorie van antwoord in het appel in de hoofdzaak, en dat dat niet in hun belang (en niet in dat van [appellant] zelf) is omdat het beslag daardoor onnodig lang voortduurt. Die enkele omstandigheid brengt echter niet mee dat de belangenafweging ten voordele van een opheffing van het beslag moet uitvallen.
      Anders dan de voorzieningenrechter is het hof dus van oordeel dat een afweging van alle omstandigheden van het geval meebrengt dat de vordering tot opheffing van het beslag moet worden afgewezen. 
    
    
    
      4.5.7. De grieven II t/m VII slagen mitsdien in zoverre.
      Het vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van het beslag zal alsnog worden afgewezen. 
      Het hof zal volstaan met vernietiging van het vonnis en afwijzing van de inleidende vordering van [geïntimeerden] en niet de eerste primaire vordering - zoals door [appellant] geformuleerd in het petitum van zijn memorie van grieven - toewijzen. Dit is overbodig, gelet op de vaste jurisprudentie dat, als een bij voorraad uitvoerbare uitspraak tot opheffing van een beslag in hoger beroep wordt vernietigd, het beslag door de vernietigende uitspraak herleeft (recent HR 5-9-2008, NJ 2009, 154). Ook de tweede primaire vordering zal het hof niet toewijzen nu [appellant] een door hem aan [geïntimeerde sub 1] uit te brengen exploot waarbij hij aan deze mededeling doet van de herleving, op grond van art. 3:17 lid 1 sub a BW in de registers kan doen inschrijven en niet duidelijk is welke medewerking [appellant] daarbij (op straffe van een dwangsom) van [geïntimeerde sub 1] nodig zou hebben.
      [geïntimeerden] zullen in conventie in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld.
    
    
    in reconventie 
    
    4.6.1. De grieven VIII en IX van [appellant] hebben betrekking op de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] tot betaling van een voorschot op het smartengeld door [geïntimeerde sub 1]. [appellant] stelt dat hij acht jaar na het gebeurde op zijn smartengeldvordering van € 25.000,-- nog slechts een vergoeding van € 2.500,-- van [geïntimeerde sub 1] heeft ontvangen, als benadeelde partij in de strafzaak. 
    
    4.6.2. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (o.a. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). 
    
    4.6.3. In dit geval staat naar het oordeel van het hof nog onvoldoende vast omtrent de omvang van de door [appellant] geleden schade, en derhalve omtrent de hoogte van een hem eventueel toekomend smartengeld, om te kunnen oordelen dat nu aan hem een voorschot zou moeten worden betaald bovenop het reeds ontvangen voorschot van € 2.500,--. Daarbij speelt ook een rol dat [appellant] niets heeft gesteld over zijn spoedeisend belang om reeds nu enig bedrag te ontvangen, anders dan te verwijzen naar de omstandigheid dat de mishandeling al 8 jaar geleden heeft plaatsgevonden. Dit is echter onvoldoende om tot de verplichting van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van een voorschot te kunnen concluderen, terwijl [appellant] bovendien aan ruim een jaar van deze acht jaar zelf debet is geweest.
    
    4.6.4. De voorzieningenrechter heeft dus terecht de vordering in reconventie afgewezen en [appellant] in de kosten in reconventie veroordeeld. 
    
    Proceskosten
    
    4.7. [geïntimeerden] zullen ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het feit dat de beslissing in reconventie in stand blijft maakt dat niet anders. De wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de uitspraak zal als onweersproken worden toegewezen. De nakosten zullen worden afgewezen aangezien daarvoor een afzonderlijke procedure bestaat.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis in kort geding van 30 december 2008 voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van het beslag af;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten, welke aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg tot op heden worden begroot op € 254,-- voor verschotten en € 816,-- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit arrest;
    
    bekrachtigt het vonnis in kort geding van 30 december 2008 voor zover gewezen in reconventie;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 385,25 voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit arrest;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, 
      Huijbers-Koopman en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uigesproken door de raadsheer op 29 september 2009.