ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3098, Rechtbank Utrecht, 12-10-2011, 313669 / KG ZA 11-829
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige concurrentie? 1. Door mee te bieden op activa/goodwill in faillissement, verbindt men zich niet reeds naar de aard der zaak om in geval van niet-gunning, zich nadien te zullen onthouden van het aangaan van relaties met voormalige klanten en/of voormalige werknemers van de gefailleerde ondrnememing. In casu is bovendien uitdrukkelijk vooraf geweigerd een geheimhoudingsbeding te tekenen. 2. Concurrentie door onderneming die ex-bestuurder gefaillieerde in dienst heeft genomen is niet per definitie onrechtmatig. 3. Gesteld profiteren van wanprestatie ex-werknemers onder concurrentiebedingen is in casu onvoldoende onderbouwd.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 313669 / KG ZA 11-829
    
    Vonnis in kort geding van 12 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OSC B.V.,
      statutair gevestigd te Maarsbergen en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. A.M. de Jong,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IN CONTROL SYSTEMS B.V.,
      statutair gevestigd te Maarsbergen en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F.M.J. Mathijsen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna OSC en ICS genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 10 oktober 2011;
      -	de producties 1 tot en met 4 aan de zijde van OSC;
      -	de producties 1 tot en met 7 aan de zijde van ICS;
      -	de mondelinge behandeling d.d. 11 oktober 2011;
      -	het ter zitting door OSC overgelegde vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 juli 2009 met zaak-/rolnummer 195744 / KG ZA 09-462;
      -	de pleitnota van ICS.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      1.3.	In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op woensdag 12 oktober 2011 
      vonnis gewezen. Het onderstaande is hiervan de inhoudelijke uitwerking. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	OSC en ICS zijn concurrenten. OSC en ICS leveren beiden diensten op het gebied van ICT Infrastructuur.
    
    
    2.2.	De besloten vennootschap ITIS Business Solutions B.V. (hierna: ITIS) dreef een onderneming die eveneens diensten aanbood op het gebied van ICT infrastructuur.
    
    2.3.	Op 1 september 2011 is de heer [A] bij ICS in dienst getreden. Daarvoor was de heer [A] als bestuurder werkzaam bij ITIS.
    
    2.4.	Bij vonnis van 20 september 2011 van de rechtbank Zutphen is ITIS in staat van faillissement verklaard.
    
    2.5.	De curator in het faillissement van ITIS (hierna: de curator) heeft de activa van ITIS ter koop aangeboden. OSC en ICS toonden beiden interesse. 
    
    2.6.	OSC heeft als gegadigde voor de koop van de activa van ITIS een geheimhoudingsverklaring ondertekend. De curator heeft OSC vervolgens een lijst van activa met omschrijving overhandigd. De activa van ITIS bestaande uit de debiteurenportefeuille, het onderhanden werk, de inventaris, het personeel en de goodwill werden ter verkoop en overdracht aangeboden. Ter zake het personeel en de goodwill dienden de volgende uitgangspunten in acht worden genomen:
    
    
      “Personeel
      U zult tenminste 6-8 personeelsleden een arbeidsovereenkomst aanbieden, welke arbeidsovereenkomsten netto gezien (met inbegrip van bonussen etc.) niet minder zullen uitpakken voor de desbetreffende personeelsleden. (…)
    
    
    
      Goodwill
      De goodwill van ITIS Business Solutions B.V. neemt u over voor € 20.000,-. Daaronder valt het recht om met de klanten van ITIS Business Solutions B.V. in contact te treden over voortzetting van bestaande contracten. […]”
    
    
    2.7.	ICS heeft na verzoek daartoe geweigerd een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. Zij heeft ook niet de lijst van activa ontvangen die OSC had ontvangen.
    
    2.8.	OSC en ICS hebben ieder binnen de daartoe door de curator (nader) gestelde termijn een bod uitgebracht op de activa van ITIS. ICS heeft bij haar bod medegedeeld dat indien haar bod niet binnen de door haar gestelde termijn zou worden geaccepteerd, zij zich vrij zou achten – zo zij dat niet reeds was – om werknemers en klanten van ITIS te benaderen.
    
    2.9.	De curator heeft het bod van OSC (met voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris) geaccepteerd.
    
    2.10.	Op 29 september 2011 is er tussen de curator en OSC een schriftelijke activa-overeenkomst tot stand gekomen. Voornoemde overeenkomst bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
    
    
      “Artikel 1 – Verkoop Debiteurenportefeuille
      1.1	De Curator verkoop bij deze aan Koper en Koper koopt van Curator de per datum van ondertekening van deze overeenkomst bestaande debiteurenportefeuille, voor zover eigendom van ITIS. (…)
    
    
    
      Artikel 2 – Verkoop onderhanden werk
      2.1.	De Curator verkoopt hierbij en Koper koopt van de Curator de bedragen die tot de datum van ondertekening van deze overeenkomst nog dienen te worden gefactureerd, hierna te noemen ‘het Onderhanden Werk’. (…)
    
    
    Artikel 3 – Verkoop Goodwill
    
    3.1.	De Curator verkoopt hierbij en Koper koopt hierbij het recht om met de klanten van ITIS in overleg te treden over een overname van de contracten die ITIS met haar klanten heeft gesloten, hierna te noemen de ‘Goodwill’. Een overzicht van de klanten van ITIS is bijgevoegd in Bijlage 4. Het is Koper bekend dat de contracten met Dela en LIVIT mogelijk per 1 oktober 2011 worden beëindigd.
    
    3.2.	De Koopprijs voor de Goodwill bedraagt EUR 20.000,00 excl. BTW. (…)
    
    
      Artikel 5 – Personeel  (…)
      5.1.	Koper zal aan tenminste 6 werknemers van ITIS de mogelijkheid bieden om in dienst te treden bij Koper, tegen arbeidsvoorwaarden die netto gezien, met inachtneming van mogelijke bonusregelingen en/of andere emolumenten, hetzelfde bieden als de arbeidsvoorwaarden die voor de werknemers gelden bij ITIS. Desgevraagd zal Koper aan de Curator ommegaand kopieën verstrekken van de aan deze werknemers toegezonden aanbiedingsbrief.
    
    
    5.2.	Het is Koper bekend dat de Curator de bij ITIS in dienst zijnde werknemers heeft ontslagen. Bovendien is het Koper bekend dat de Curator geen (volledig) zicht heeft op het aantal werknemers dat reeds dienstbetrekkingen bij derden heeft aanvaard. De Curator verleent Koper terzake geen garantie.
    
    5.3.	Indien en zodra een personeelslid van ITIS bij Koper in dienst treedt, zal Koper de Curator hierover per omgaande informeren. […]”
    	
    2.11.	Op 30 september 2011 heeft OSC de werknemers van ITIS een aanbod tot een arbeidsovereenkomst gedaan.
    
    2.12.	ICS heeft vijftien werknemers van ITIS een arbeidsovereenkomst en een omscholings- en opleidingstraject aangeboden. Negen (voormalige) werknemers van ITIS zijn akkoord gegaan en vervolgens in dienst getreden van ICS.
    
    2.13.	Één van de klanten van ITIS was DELA. DELA is overgestapt naar ICS.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	OSC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. ICS te verbieden om direct of indirect, zelf of door middel van haar werknemers of door haar ingeschakelde derden, actief of passief, gedurende een tijdvak van twee jaar, te benaderen en/of contact te onderhouden met de volgende (rechts)personen en aan die (rechts)personen gelieerde ondernemingen:
      - Athlon Car Lease B.V.,
      - Centric Professional Services B.V.,
      - CRV,
      - DELA,
      - Formido Bouwmarkten B.V.,
      - QUION,
      - QUIS,
      - R.E.R. Managers Group B.V.,
      - Stichting Philadelphia Zorg,
      - Synensis Pool B.V.,
      - Vanderlande Industries Nederlands B.V.,
      - VBI Ontwikkeling B.V.,
      - Wageningen UR,
      zulks onder verbeurte van een dwangsom ad € 20.000,00 per overtreding en per relatie, of een in goede justitie te bepalen bedrag, door ICS te betalen aan OSC, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de dwangsom tot de dag van algehele betaling, tot een maximum van € 750.000,00, of een in goede justitie te bepalen bedrag, is bereikt;
      2. ICS te veroordelen om aan OSC te voldoen een bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele betaling, als voorschot op de in hoofdzaak door OSC te vorderen schadevergoeding;
      3. ICS te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2.	OSC legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat ICS onrechtmatig heeft gehandeld en nog steeds handelt door na (onsuccesvolle) deelname aan het biedingsproces alsnog de aan OSC verkochte goodwill te verwerven door werknemers en klanten van ITIS te benaderen. OCS beroept zich hierbij met name op de volgende zich volgens haar voordoende omstandigheden:
      - ICS benadert voormalige klanten en werknemers van ITIS stelselmatig, waarbij ICS misbruik maakt van de kennis en het netwerk die [A] bij ITIS heeft opgedaan;
      - de werknemers van ITIS zijn gebonden aan een concurrentie-/relatiebeding en plegen wanprestatie door in strijd daarmee via ICS voormalige ITIS-klanten te bedienen, hetgeen ICS wist en weet en hetgeen ICS heeft bevorderd en bevordert.
    
    
    3.3.	ICS voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Voor zover OSC heeft bedoeld te betogen dat een bieder op activa in faillissement naar de aard der zaak geacht moet worden zich er stilzwijgend aan te conformeren om zich bij uitblijven van succes in dat proces, daarna te onthouden van concurrentie ter zake van personeelsleden en klanten, geldt dat deze stelling in zijn algemeenheid niet opgaat. Voor ICS geldt dat in de onderhavige zaak reeds – met name – niet, omdat zij in de biedingsprocedure desgevraagd heeft geweigerd om een geheimhoudingsverklaring te tekenen, en bovendien bij haar (nadere) bieding duidelijkheid heeft verschaft over haar intenties op dit punt (hiervoor 2.8). Naar de waarnemend curator ter zitting heeft verklaard is dit laatste voor de curator zelfs reden geweest om de bieding van ICS – ook al moest deze ook volgens de curator vergelijkbaar of misschien zelfs beter worden geacht dan die van OSC – van acceptatie uit te sluiten. Indien de curator deze transparantie van ICS niet met OSC heeft gedeeld, is dat niet een omstandigheid die voor rekening komt van ICS.
    
    4.2.	ISC betwist, ondanks haar betreffende aankondiging bij haar bieding aan de curator, dat zij werknemers of klanten van ITIS heeft benaderd, laat staan stelselmatig heeft benaderd of “uitgespannen”. Zij stelt dat zij door de werknemers is benaderd, en dat zij er vervolgens in totaal negen in dienst heeft genomen. Deze werknemers heeft zij geïnstrueerd, aldus ICS, om de door hen voorheen via ITIS bediende klanten slechts te melden dat zij thans bij ICS werkzaam waren. Van deze klanten is er vervolgens (tot aan het moment van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure) op eigen initiatief één klant geworden bij ICS, te weten DELA, aldus ICS. Deze stellingen van ICS heeft OSC vervolgens niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus is de door OSC gestelde uitspanning voorshands niet aannemelijk geworden. Aan de vraag of dergelijke uitspanning in casu tegenover OSC onrechtmatig zou zijn, wordt derhalve niet toegekomen.
    
    4.3.	De enkele betrokkenheid van ex-ITIS-bestuurder [A] bij ICS maakt niet dat reeds zonder meer onrechtmatig moet worden geacht dat ICS – zonder eigen initiatief – ITIS-werknemers in dienst heeft genomen en een ITIS-klant bedient, en in de toekomst met wellicht nog meer ITIS-werknemers en -klanten relaties zal aangaan. Daarbij verdient aantekening dat [A] jegens ITIS niet gebonden is aan een concurrentie- of relatiebeding. Bijzondere omstandigheden die het aangaan of onderhouden van deze en dergelijke relaties wel onrechtmatig zouden kunnen doen zijn, zijn – buiten de hierna te bespreken concurrentie- en/of relatiebedingen – niet gesteld.
    
    4.4.	Wat betreft de door OSC gestelde schending van concurrentie- en relatiebedingen door ITIS-werknemers die bij ICS in dienst zijn getreden, geldt het volgende. Denkbaar is het oordeel dat wie opzettelijk profiteert van wanprestatie van werknemers onder concurrentie- en/of relatiebedingen met een vorige werkgever, daarmee onrechtmatig handelt jegens die vorige werkgever of zelf jegens degene die de onderneming van die vorige werkgever heeft overgenomen. In geval van faillissement van de vorige werkgever is daarbij dan nog wel de vraag of een concurrentie- en/of relatiebeding überhaupt nog wel gelding kan hebben als de onderneming niet door de curator wordt voortgezet (anders Pres. Rb Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001/267) en zo ja, of daarbij dan niet vereist is dat de curator een eigen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding (zoals bij een omzet- of resultaatafhankelijke koopprijs voor de activa (vgl. Kantonrechter ’s-Gravenhage 12 december 2001, JOR 2002/ 42)) dan wel bijvoorbeeld dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ter zake uitdrukkelijk een voorbehoud is gemaakt (vlg. Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, JOR 2007/58), geen van welke beide omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoet.
    
    4.5.	Aan al deze vragen wordt echter niet toegekomen. Ter zitting heeft de waarnemend curator verklaard dat in ongeveer 60 procent van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van ITIS een concurrentie- en relatiebeding is opgenomen, dat de betreffende werknemers verbiedt om direct of indirect voor ITIS-klanten te werken. ICS stelt daartegenover dat zij heeft begrepen dat de bedingen die er zijn, de werknemers slechts verbiedt om bij ITIS-klanten in dienst te treden, hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is. OSC heeft nagelaten de arbeidsovereenkomsten of concurrentie- en/of relatiebedingen, zoals deze voor de ex-werknemers van ITIS zouden gelden, of zelfs maar een enkel voorbeeld, in het geding te brengen. Zij heeft eveneens nagelaten een overzicht te geven ten aanzien van welke ex-werknemers van ITIS de door haar gestelde concurrentie- en relatiebedingen dan zou gelden – met name of deze ook gelden voor de ITIS-werknemers die door ICS in dienst zijn genomen. De stelling van OSC dat de door ICS in dienst genomen ex-werknemers van ITIS concurrentie- en/of relatiebedingen schenden of dreigen te gaan schenden is derhalve onvoldoende onderbouwd.
    
    4.6.	Al het hiervoor overwogene brengt mee dat er onvoldoende grond is voor toewijzing van het door OSC gevorderde.
    
    4.7.	OSC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ICS worden begroot op € 1.376,00.
     
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt OSC in de proceskosten, aan de zijde van ICS tot op heden begroot op EUR 1.376,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.