ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4780, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2013, 200.090.671/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop/Aannemingsovereenkomst. Verzuim. Verschuldigdheid contractuele boete en ontbindingsschade. Beroep op matiging (art. 6:94 Bw) verworpen. Beroep op art. 6:109 Bw eveneens verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.090.671/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 172883 / HA ZA 10-852)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 19 maart 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      1. [appellant 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellant 1],
      2. [appellante 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellante 2],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. J. Naber, kantoorhoudend te Enschede,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Bemog Projectontwikkeling B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Bemog,
      advocaat: mr. A. Oldengarm, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 augustus 2011 hier over. 
    
    Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 11 oktober 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben negen grieven opgeworpen in het principaal appel. Bemog heeft twee grieven opgeworpen in het incidenteel appel. 
    
    
    Vervolgens heeft Bemog de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.1.	Voor zover [appellanten] erover klagen dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft weergegeven, faalt deze klacht. De rechter is vrij in zijn vaststelling welke feiten hij wel en welke hij niet aan zijn beslissing ten grondslag legt. Voor zover [appellanten] menen dat ook andere feiten voor de beoordeling relevant zijn, kunnen zij die opnieuw of in hoger beroep voor het eerst aanvoeren, gelijk zij ook hebben gedaan. In zoverre missen [appellanten] belang bij deze klacht.
    
    
    1.2.	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 
    
    1.3.	Bemog drijft een onderneming in projectontwikkeling. [appellanten] zijn echtelieden. 
    
    1.4.	Bij schriftelijke, op 23 mei 2008 getekende, 'koop/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen met toepassing van de GIW garantie-en waarborgregeling, versie 1-1-2007' (hierna: de overeenkomst) heeft Bemog aan [appellanten] verkocht, voor zover van belang:
    
    
      'I. (…) een perceel grond ter grootte van circa 500 m2 overeenkomstig de bij [notaris] (…) gedeponeerde situatietekening aangeduid met het bouwnummer 294 gelegen in het plan [woonplaats] met de - voor zover aanwezig - daarop in aanbouw zijnde opstallen, kadastraal bekend als [sectienummer].
      (…)
      II. De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op boven omschreven grond, de daarop geprojecteerde/in aanbouw zijnde opstal(len) (af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.'     
    
    
    1.5.	De overeengekomen totale koop-/aanneemsom bedraagt € 616.431,20. Met betrekking tot de levering is in artikel 1 lid 1 van de overeenkomst het volgende bepaald:
    
    
      '1.	De levering van de grond met de daarop eventueel reeds gebouwde opstal(len) zal geschieden bij akte te verlijden ten overstaan van de onder 1 genoemde notaris, diens plaatsvervanger of opvolger, op een door die notaris te bepalen tijdstip:
      zo spoedig mogelijk, doch binnen zes weken na het laatste hieronder onder a en b bedoelde tijdstippen:
      a.	wanneer vaststaat dat deze overeenkomst niet meer op een van de gronden genoemd in de artikelen 8 en 10 van deze akte kan worden ontbonden; alsmede
      b.	wanneer is begonnen met de bouw in de zin van artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden.'
    
    
    1.6.	Artikel 8 lid 1 van de overeenkomst bevat onder meer de volgende ontbindende voorwaarde:
    
    
      '1.   Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarden:
      a.	dat de verkrijger binnen twee maanden na diens ondertekening van deze akte voor de financiering van de woning een hypothecaire geldlening verkrijgt tegen geen grotere maandelijkse verplichting aan rente en aflossing en/of rente en premie van een levensverzekering dan € 2.500, zulks onder bij de grote geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
      b.   (…)'
    
    
    1.7.	In artikel 8 lid 5 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
    
    'Indien de door de verkrijger geaccepteerde financieringsvoorwaarden niet (meer) door de geldgever worden verlengd en gestand worden gedaan tot en met de datum van levering, dan is de verkrijger verplicht een nieuwe hypothecaire geldlening aan te vragen zodra hem de vermoedelijke datum van levering door of namens de ondernemer is medegedeeld. De ondernemer draagt er zorg voor dat de verkrijger deze datum tijdig verneemt. Indien de verkrijger geen nieuwe geldlening kan verkrijgen tegen de in lid 1 sub a van dit artikel genoemde maandelijkse verplichting, heeft de verkrijger het recht alsnog vóór of uiterlijk op de datum van levering de ontbinding van de overeenkomst in te roepen bij aangetekende brief met bericht 'handtekening retour' of telefaxbericht met verzendbevestiging.'
    
    1.8.	In artikel 15 van de overeenkomst is bepaald dat daarop van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, versie 1-1-2007 (hierna: de algemene voorwaarden). Artikel 22 lid 1 van de algemene voorwaarden luidt, voor van belang:
    
    '1.	Indien een der partijen ook na schriftelijke sommatie in gebreke blijft mede te werken aan het verlijden van de akte van levering, terwijl de andere partij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, is de nalatige partij aan de andere partij als boete een bedrag verschuldigd gelijk aan tien procent van de koop/aanneemsom, onverminderd het recht van de niet-nalatige partij de ontbinding van de koop-/aanneemovereenkomst in te roepen of nakoming te verlangen en onverminderd diens recht op aanvullende schadevergoeding. (…)'
    
    1.9.	ELQ Portefeuille I B.V. (hierna: ELQ) heeft op 26 mei 2008 een offerte voor een hypothecaire geldlening van € 600.000,- aan [appellanten] uitgebracht. In die offerte is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      'Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF)
       In Bijlage 2 bij deze offerte is belangrijke informatie opgenomen over de GHF (de "GHF" Bijlage). Daarin wordt uitgelegd dat door de verstrekking van de in deze offerte opgenomen lening wordt afgeweken van de regels uit de GHF. (…)
    
    
    
      Acceptatie en geldigheidsduur
      Bij acceptatie van deze offerte dient een door aanvrager(s) persoonlijk ondertekend exemplaar uiterlijk op 16 juni 2008 in ons bezit te zijn. 
      Na uw acceptatie wordt deze offerte pas definitief nadat wij schriftelijk aan u hebben bevestigd dat aan alle voorwaarden is voldaan. 
      Hierna is de offerte geldig tot 26 augustus 2008. De overeenkomst van geldlening dient vóór die datum tot stand te komen.'
    
    
    1.10.	Bij brief van 31 juli 2009 heeft Bemog aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      'De notariële levering van uw nieuwbouwwoning met bouwnummer 294 heeft nog niet plaatsgevonden. De termijn hiervoor, als genoemd in artikel 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst is reeds geruime tijd verstreken.  
      Omdat wij thans nakoming van de overeenkomst eisen verzoeken wij u per omgaande contact op te nemen met een van de medewerkers van [notariskantoor] om een datum voor de overdracht af te spreken. (…)
      Voor de goede orde wijzen wij u nog op artikel 22 van de algemene voorwaarden waarin de consequenties staan omschreven indien u geen gehoor geeft aan ons verzoek. 
      Wij vertrouwen er echter op dat de notariële levering op zeer korte termijn, doch uiterlijk 
      15 september 2009 zal plaatsvinden.'
    
    
    1.11.	BLG Hypotheken heeft op 20 augustus 2009 een offerte onder voorwaarden voor een hypothecaire geldlening van € 600.000,- aan [appellanten] uitgebracht. Die offerte is op 2 september 2009 door [appellanten] getekend en aan BLG Hypotheken geretourneerd. De offerte vermeldt onder meer:
    
    'Het door u te lenen bedrag in deze offerte is (samen met eventueel reeds lopende hypothecaire leningen op het onderpand) hoger dan verantwoord wordt geacht op basis van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Op basis van deze Gedragscode en de door u verstrekte gegevens bedraagt uw maximale leencapaciteit EUR 546.446,00.' 
    
    1.12.	Bij e-mail van 1 september 2009 heeft [appellant 1] aan Bemog ([naam]) het volgende geschreven:
    
    'Inmiddels zijn wij zover dat er op korte termijn gepasseerd kan worden. Het zal ergens medio september zijn. Misschien niet precies op de 15e maar in ieder geval niet lang daarna.'
    
    1.13.	Bij brief van 28 oktober 2009 heeft Bemog aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      'De notariële levering van uw nieuwbouwwoning met bouwnummer 294 uit het project [adres] heeft ondanks ons eerdere verzoek van 31 juli 2009 en ondanks uw toezegging van 1 september 2009 de notariële levering rond 15 september 2009 te laten plaatsvinden, nog steeds niet plaatsgevonden.
      Wij geven u nog een laatste kans aan ons verzoek gehoor te geven.
      Uiterlijk 20 november 2009 dient de notariële akte van levering gepasseerd te zijn bij [notariskantoor].
      Indien notariële levering op 20 november 2009 niet heeft plaatsgevonden, dan zijn wij genoodzaakt de met u gesloten koop-/aannemingsovereenkomst te ontbinden. Conform artikel 22 van de algemene voorwaarden brengen wij u dan een boete in rekening ter grootte van 10% van de koop-/aanneemsom, ofwel € 61.643,12, onverminderd ons recht op aanvullende schadevergoeding. (…)'
      1.14.	Partijen hebben vervolgens per e-mail met elkaar gecorrespondeerd en overleg gevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft Bemog bij brief van 4 februari 2010 aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven:
    
    
    
      'U bent in gebreke ten aanzien van de notariële levering van de nieuwbouwwoning met bouwnummer 294 uit bovengenoemd project. 
      Naar aanleiding hiervan heeft er een gesprek met u plaats gevonden d.d. 27 januari 2010 ten kantore van BEMOG. Hierbij bevestigen wij de daarbij met u gemaakte afspraken.
      1.	U gaat een financiering regelen van minimaal € 600.000,00. Daarvoor benadert u diverse geldverstrekkers;
      2.	De notariële levering vindt plaats uiterlijk 20 februari 2010;
      3.	Het resterende bedrag ten behoeve van de aankoop van de woning en verschuldigde rente, samen circa € 77.000,00 zal door BEMOG worden voorgefinancierd, met dien verstande dat:
      a.	€ 50.000,00 wordt afgelost binnen één maand na notariële levering van de nieuwbouwwoning met bouwnummer 294;
      b.	€  27.000,00 wordt afgelost conform een nader te bepalen, maandelijks aflossingsschema tegen een nader te bepalen rentepercentage;
      c.	BEMOG een recht van tweede hypotheek verkrijgt op de nieuw bouwwoning met bouwnummer 294 en de woning [adres 2].
      Indien u met het vorenstaande akkoord kunt gaan, verzoeken wij u vriendelijk de bijgesloten kopiebrief voor akkoord te retourneren, voorzien van uw handtekening.'
    
    
    1.15.	[appellanten] hebben de onder 1.14. genoemde brief niet voor akkoord getekend.
    
    1.16.	Op 2 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Bemog en [appellante 2]. 
    
    1.17.	Bij brief van 9 april 2010 heeft de advocaat van Bemog aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      'Cliënte is u tegemoet gekomen door u verschillende regelingen aan te bieden. Tijdens een bespreking op 27 januari 2010 zijn ten kantore van cliënte een aantal afspraken gemaakt inhoudende dat u financiering zou regelen voor minimaal € 600.000,--, dat de notariële levering plaats zou vinden uiterlijk op 20 februari 2010 en het resterende bedrag van de koop-/aanneemsom met de door u verschuldigde rente door cliënte zou worden voorgefinancierd onder een aantal voorwaarden. De brief d.d. 4 februari 2010 waarin deze afspraken zijn bevestigd, is niet door u ondertekend en de regeling is dan ook niet tot stand gekomen. Voor zover er al een regeling tot stand zou zijn gekomen, wordt hierbij de ontbinding van deze regeling ingeroepen nu u deze niet bent nagekomen.
      (…)
      Blijkens artikel 15 van de koop-/aannemingsovereenkomst zijn op de overeenkomst van toepassing de Algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen van het GIW, versie 1 januari 2007. Op grond van artikel 22 van deze algemene voorwaarden bent u als nalatige partij aan cliënte verschuldigd een boete gelijk aan 10% van de koop-/aanneemsom. Dit betekent dat u aan cliënte een boete bent verschuldigd van € 61.643,12. Ik wijs u erop dat op grond van artikel 22 van de algemene voorwaarden cliënte tevens recht heeft op aanvullende schadevergoeding.
    
    
    
      Bij deze sommeer ik u om de koop-/aannemingsovereenkomst binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief alsnog na te komen en de contractuele boete ten bedrage van 
      € 61.643,12 aan cliënte over te maken. (…)'
    
    
    1.18.	Bij aan de advocaat van Bemog gerichte e-mail van 13 april 2010 heeft [appellant 1] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      '(…)
      De Bemog heeft ons extra tijd gegeven in verband met de economische crisis, waar zowel wij als de Bemog last van hebben. Uiteindelijk is het niet gelukt een nieuwe financiering rond te krijgen voor kavel nr. 294. Op 18 februari hebben wij Bemog hiervan op de hoogte gesteld. De Bemog stelde voor een afspraak in te plannen op 2 maart. Bemog gaf aan dat ook zij met grote problemen zitten en het liefst wilde dat wij toch een huis afnamen. We hebben op dat moment afgesproken dat wij zouden proberen een financiering rond te krijgen voor het goedkopere type, namelijk type Linde, kavel 291. Daar zijn we op dit moment nog steeds mee bezig. (…)
      Zoals reeds aangegeven is art. 8 lid 5 van de overeenkomst wel degelijk van toepassing. Wij hadden ons hierop nog niet beroepen, omdat we nog steeds bezig zijn gestand te doen aan de afspraak van 2 maart j.l. Met dien verstande dat het nu gaat om financiering van het type Linde. Begrijp ik nu uit uw bericht dat de Bemog af ziet van de verkoop van het type Linde en alleen nog nakoming wil van de koop van kavel 294?.'
    
    
    1.19.	Daarop heeft de advocaat van Bemog bij e-mail van 16 april 2010 als volgt gereageerd:
    
    
      'Cliënte wenst dat de oorspronkelijke koop-/aannemingsovereenkomst wordt nagekomen. Dit betekent dat cliënte niet instemt met de afname van de woning van het type "Linde" in plaats van kavel 294.
      Ik wijs u er overigens op dat u op artikel 8 lid 5 van de koop-/aannemingsovereenkomst geen beroep kunt doen. Dit artikel ziet op de situatie dat de financiering niet wordt verlengd of gestand wordt gedaan tot en met de overeengekomen datum van levering. In uw geval werd de financiering niet verlengd na de overeengekomen datum van levering. Op dat moment was u derhalve al in verzuim.
      (…)'   
    
    
    1.20.	Bij brief van 21 mei 2010 heeft de advocaat van Bemog aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      'Aan mijn sommatie d.d. 9 april jl. heeft u geen gehoor gegeven. Cliënte ziet zich daarom genoodzaakt de koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot het perceel bouwnummer 294 gelegen in het plan [woonplaats] te ontbinden. Namens cliënte roep ik hierbij de ontbinding in van voornoemde overeenkomst. Cliënte zal de woning nu opnieuw in verkoop brengen. Bij verkoop van de woning zal vast komen te staan wat de hoogte is van de schade die cliënte lijdt als gevolg van uw tekortkoming.
      (…)
      U refereerde nog aan een bespreking die plaatsvond bij cliënte op 2 maart 2010. Tijdens deze bespreking heeft cliënte u uit coulance de mogelijkheid geboden om binnen één week met een hypotheekofferte te komen. Tijdens deze bespreking is ook aangegeven dat indien u van deze mogelijkheid geen gebruik zou maken, de onderhavige kwestie uit handen zou worden gegeven. (…)'
    
    
    1.21.	Bemog heeft op 21 mei 2010 ten laste van [appellanten] conservatoir (derden) beslag gelegd op de woning aan [adres 2] en op de bankrekening bij de ABN AMRO bank.
    
    Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
    
    2.1.	Bemog heeft in (oorspronkelijke) conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst is ontbonden en dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete ad € 61.643,12. Voorts heeft Bemog gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot vergoeding van de werkelijke schade voor zover deze schade de contractuele boete overstijgt, op te maken bij staat, alsmede tot betaling van de kosten van het gelegde beslag ad € 591,95, vermeerderd met de kosten van de procedure.  
    
    2.2.	[appellanten] hebben in (oorspronkelijke) reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de koop-/aannemingsovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het type Linde is ontbonden, alsmede veroordeling van Bemog tot betaling van de contractuele boete van € 55.900,00, en voorts opheffing van de gelegde beslagen, vermeerderd met de kosten van de procedure. 
    
    2.3	Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van Bemog in (oorspronkelijke) conventie toegewezen, met uitzondering van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. De vorderingen van [appellanten] in (oorspronkelijke) reconventie zijn afgewezen. 
    
    Eiswijziging in hoger beroep
    
    3.1.	[appellanten] zien in het principaal appel af van hun vordering in (oorspronkelijke) reconventie. In zoverre hebben zij de eis verminderd. Er zal derhalve worden recht gedaan op de verminderde eis. Daarnaast hebben zij in de memorie van grieven aangegeven af te zien van hun (in de eis in de appeldagvaarding nog opgenomen) vordering tot vernietiging van het tussenvonnis van 27 oktober 2010. 
    
    3.2.	Bemog heeft in het incidenteel appel haar eis (in oorspronkelijke conventie) gewijzigd, met dien verstande dat zij betaling vordert van de door haar geleden schade verminderd met de contractuele boete, te weten een bedrag van € 68.789,88. Tegen die eiswijziging hebben [appellanten] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding de eiswijziging te weigeren wegens strijd met een goede procesorde en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis. 
    
    
    Beoordeling van de grieven
    
    In het principaal appel
    
    4.1.	Met de grieven I tot en met III en VI (gedeeltelijk) betogen [appellanten] dat Bemog tijdens de bespreking op 2 maart 2010 in het kader van een minnelijke regeling tussen partijen aan [appellanten] een goedkopere woning van het type ‘Linde’ heeft aangeboden en dat dit aanbod op 4 maart 2010 telefonisch door [appellant 1] is aanvaard. Dat betekent, aldus [appellanten], dat partijen een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst zijn overeengekomen. Aan de koopovereenkomst met betrekking tot de goedkopere woning van het type ‘Linde’ is volgens [appellanten] de opschortende voorwaarde verbonden dat zij daarvoor een financiering zouden kunnen verkrijgen, maar zij betwisten, zoals Bemog volgens hen stelt, dat aan die voorwaarde een termijn van een week is verbonden. De bewijslast van die termijn rust op Bemog, aldus [appellanten].
    
    4.2.	Bemog betwist gemotiveerd dat tussen partijen een nieuwe overeenkomst is gesloten met betrekking tot het type ‘Linde’. Volgens haar is op 2 maart 2010 slechts gesproken over de mogelijkheid dat [appellanten] een goedkopere woning zouden afnemen, waarbij Bemog heeft aangegeven dat dit uitsluitend ‘een optie’ zou kunnen zijn indien [appellanten] binnen een week na de bespreking een geldige offerte zouden overleggen voor deze goedkopere woning. Voordat partijen verder met elkaar in overleg zouden treden wilde Bemog zeker weten dat [appellant 1] voor deze goedkopere woning wel de benodigde financiering zou kunnen krijgen, aldus Bemog. Van een (onvoorwaardelijk) aanbod is dus volgens Bemog geen sprake, en toen [appellanten] binnen een week nadien geen geldige offerte hebben overgelegd, heeft Bemog de kwestie uit handen gegeven.
    
    4.3.	Anders dan [appellanten] menen kan dus niet worden gezegd dat Bemog erkent dat zij een (door [appellanten] aanvaard) aanbod heeft gedaan strekkende tot wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst in een nieuwe koopovereenkomst met betrekking tot het goedkopere type woning ‘Linde’, onder de opschortende voorwaarde dat zij daarvoor een financiering zouden kunnen krijgen, en dat Bemog alleen stelt dat aan de opschortende voorwaarde de termijn van een week was gekoppeld (hetgeen [appellanten] bestrijden). Het betoog van Bemog kan niet anders worden begrepen dan dat Bemog hoe dan ook betwist een aanbod als door [appellanten] gesteld te hebben gedaan, zodat van een nieuwe overeenkomst geen sprake kan zijn. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat in beginsel op [appellanten] de last rust te bewijzen dat partijen een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst zijn overeengekomen als onder 4.1. bedoeld. Het rechtsgevolg van de door [appellanten] gestelde nieuwe overeenkomst zou immers zijn dat Bemog geen nakoming meer kon verlangen van de oorspronkelijke overeenkomst en dat [appellanten] ter zake van de nakoming van die overeenkomst niet in verzuim konden verkeren, hetgeen zou betekenen dat zij de contractuele boete niet zijn verschuldigd en dat Bemog deze overeenkomst evenmin nog kon ontbinden. 
    
    
      4.4.	[appellanten] wijzen er in dit verband allereerst op dat Bemog tijdens de comparitie in eerste aanleg bij monde van de heer [X] de telefonische ‘aanvaarding’ door [appellant 1] op 
      4 maart 2010 van het ‘aanbod’ van Bemog van 2 maart 2010 heeft erkend. Uit het proces-verbaal van die comparitie blijkt evenwel niet van zo een erkenning, noch volgt dit uit de aan het proces-verbaal gehechte comparitieaantekeningen van Bemog (onder 10.). De in de toelichting op grief II genoemde e-mailcorrespondentie die betrekking heeft op de pogingen van [appellanten] om een financiering voor het woningtype ‘Linde’ te regelen, kan hen evenmin baten want daaruit volgt nog niet, ook niet impliciet, dat een nieuwe overeenkomst tussen partijen is gesloten. Dat geldt ook voor de onder 1.18. genoemde e-mail van 13 april 2010 van [appellant 1] aan (de advocaat van) Bemog, welke e-mail door (de advocaat van) Bemog bij het onder 1.19. weergegeven e-mailbericht van 16 april 2010 is beantwoord en waaruit in ieder geval niet kan worden afgeleid dat Bemog erkende dat een nieuwe overeenkomst tussen partijen was tot stand gekomen met betrekking het woningtype ‘Linde’. 
    
    
    4.5.	[appellanten] hebben geen aanbod gedaan hun stelling te bewijzen en het hof ziet geen aanleiding hen ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. Dat betekent dat de juistheid van de onder 4.1. vermelde stelling niet is komen vast te staan. De vraag of aan Bemog een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW behoeft dan geen bespreking. 
    
    4.6.	De grieven I tot en met III en VI (gedeeltelijk) falen.
    
    4.7.	De grieven IV en V stellen aan de orde de vraag of [appellanten] een beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde van artikel 8 lid 5 van de overeenkomst, welk beroep zij stellen te hebben gedaan in de onder 1.18 geciteerde e-mail van 13 april 2010. Bij de beoordeling daarvan dient het volgende voorop te worden gesteld. 
    
    4.8.	In eerste aanleg hebben [appellanten] als subsidiair verweer tegen de vorderingen van Bemog aangevoerd (conclusie van antwoord sub 46 - 65) dat zij niet in verzuim zijn geraakt (i) omdat zij een beroep hebben gedaan op de ontbindingsmogelijkheid van artikel 8 lid 5 van de overeenkomst en (ii) omdat de notaris niet conform artikel 1 lid 1 van de overeenkomst een datum voor de levering heeft bepaald. Bemog was daarom niet bevoegd om de overeenkomst te ontbinden, aldus [appellanten]. De rechtbank heeft het onder (ii) genoemde verweer in rechtsoverweging 4.7. van het bestreden vonnis verworpen en daaraan in rechtsoverweging 4.8. de (op zichzelf evenmin bestreden) conclusie verbonden dat door [appellanten] niet met succes kan worden volgehouden dat zij niet in verzuim zijn geraakt. Tegen deze verwerping van onderdeel (ii) van het subsidiaire verweer is geen grief gericht. Dit oordeel is derhalve aan beoordeling door het hof onttrokken. Daaruit volgt dat er van moet worden uitgegaan dat het verzuim van [appellanten] op 15 september 2009 (op grond van artikel 6:82 BW) is ingetreden. Voordien is geen beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 8 lid 5. Voor zover dus in de e-mail van 13 april 2010 een beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 8 lid 5 geacht moet worden besloten te liggen, is dat beroep te laat gedaan. 
    
    4.9.	Een beroep op artikel 8 lid 5 zou [appellanten] op 13 april 2010 ook overigens niet hebben kunnen baten. Daarbij komt het aan op een uitleg op grond van de ‘Haviltexmaatstaf’ van artikel 8 lid 5 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [appellanten] hebben in dat verband niets concreets aangevoerd waaruit blijkt in welke zin zij deze bepaling hebben mogen begrijpen, zodat het aankomt op een redelijke uitleg van artikel 8 lid 5. Naar 's hofs oordeel doet zich hier niet de situatie voor van 'door de verkrijger geaccepteerde financieringsvoorwaarden' die niet meer door de bank 'worden verlengd en gestand gedaan', als bedoeld in artikel 8 lid 5, reeds omdat [appellanten] de onder 1.10. bedoelde offerte van ELQ van 26 mei 2008 niet hebben geaccepteerd. Weliswaar hebben [appellanten] in appel (memorie van grieven sub 75) gesteld dat zij de offerte van ELQ van 26 mei 2008 hebben geaccepteerd, maar in eerste aanleg hebben zij dat nog ontkend (conclusie van antwoord sub 89.). Gelet daarop kan thans bij gebreke van een concrete onderbouwing, die niet wordt gegeven, niet worden aangenomen dat zij de offerte van ELQ daadwerkelijk hebben geaccepteerd. De omstandigheid dat zij nadien op 2 september 2009 de onder 1.1. genoemde offerte van BLG Hypotheken wel hebben geaccepteerd betekent niet dat zij alsnog met succes een beroep kunnen doen op artikel 8 lid 5, omdat deze financieringsaanvraag ten opzichte van de eerste aanvraag bij ELQ een geheel nieuwe hypotheekaanvraag betreft en een redelijke uitleg van artikel 8 lid 5 in samenhang met artikel 8 lid 1 onder a meebrengt dat daarop dan geen beroep meer kan worden gedaan. Dat is daarom redelijk omdat een andere opvatting de voor de kopers te vrijblijvende situatie creëert waarin zij een aanbod van een bank niet accepteren om vervolgens op een later moment wederom een financieringsaanvraag te doen om vervolgens een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Een dergelijke gang van zaken strookt niet met het regime van de artikelen 8 lid 1 onder a en 8 lid 5. 
    
    
      4.10.	 De grieven IV en V falen. 
      4.11.	Met grief VI wordt (voor het overige) betoogd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bemog plotseling door haar advocaat een sommatie heeft laten versturen tot nakoming van de oorspronkelijke koopovereenkomst, terwijl [appellanten] bezig waren een financiering voor het woning type ‘Linde’ te regelen. Voor zover die stelling steunt op de opvatting dat tussen partijen een nieuwe overeenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat [appellanten] een financiering konden krijgen, faalt de stelling op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot deze gestelde nieuwe overeenkomst is overwogen. Voor zover de stelling steunt op de opvatting (memorie van grieven sub 62.) dat partijen in ieder geval met elkaar in onderhandeling waren over het sluiten van een nieuwe overeenkomst kan het hof [appellanten] daarin evenmin volgen, reeds omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat partijen (nog) met elkaar in onderhandeling waren op het moment waarop (de advocaat van) Bemog haar onder 1.17. genoemde brief van 9 april 2010 aan [appellant 1] en Bemog schreef.  
    
    
    4.12.	Grief VI faalt.
    
    4.13.	De grieven VII tot en met IX stellen het beroep op matiging van de contractuele boete aan de orde. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
    
    4.14.	Nu de grieven I tot en met VI falen, staat vast dat [appellanten] ter zake van de nakoming van de overeenkomst met Bemog in verzuim zijn komen te verkeren, en dat zij in beginsel de contractuele boete ter grootte van 10% van de koopsom, derhalve € 61.643,12, zijn verschuldigd. 
    
    4.15.	Blijkens de toelichting op grief VII stellen [appellanten] zich allereerst op het standpunt dat het beroep op het contractueel overeengekomen boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling van de vraag of dat zo is past de rechter terughoudendheid. De daartoe aangevoerde omstandigheden (memorie van grieven sub 69 -70 en memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 22- 28)  - te weten het feit dat Bemog een beroep op het beding heeft gedaan terwijl een minnelijke regeling binnen handbereik lag, en dat het Bemog is geweest die 'de kar van de onderhandelingen steeds is blijven trekken' - kunnen afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien de conclusie dragen dat het beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    4.16.	Ter zake van het beroep op matiging van de contractuele boete stelt het hof het volgende voorop. 
    
    4.17.	Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (recent HR 13 juli 2012, LJN: BW4986, NJ 2012, 459).
    
    4.18.	Het hof is van oordeel dat [appellanten] aan hun beroep op matiging van de contractuele boete van artikel 22 lid 1 van de toepasselijke algemene voorwaarden niet zodanig bijzondere feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd die, indien juist, tot het oordeel nopen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze boete wordt gematigd (vgl. HR 16 september 2011, LJN: BQ8098). Daarbij dient als uitgangspunt te worden vooropgesteld dat een contractuele boete in een geval als het onderhavige onder meer tot doel heeft een koper als [appellanten] tot afname van het gekochte stuk grond en nakoming van de aannemingsovereenkomst te prikkelen. Gelet op dat uitgangspunt moet worden geoordeeld dat een boete van € 61.643,12 (= 10% van de overeengekomen koop-/aanneemsom), in verhouding tot de door Bemog gestelde schade niet als buitensporig kan worden aangemerkt, ook als zou moeten worden aangenomen dat deze schade uiteindelijk veel lager is dan het bedrag dat Bemog vordert. Van belang is verder dat artikel 22 lid 1 deel uitmaakt van algemene voorwaarden die zijn opgesteld door het Garantie Instituut Woningbouw (GIW) en die bedoeld zijn om van toepassing te worden verklaard op koop-/aannemingsovereenkomsten voor eengezinshuizen met toepassing van de GIW Garantie- en waarborgregeling, hetgeen, naar moet worden aangenomen, in de regel particuliere kopers/opdrachtgevers zullen zijn. Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen geldt het volgende. Uit rov. 4.14. volgt dat [appellanten] zijn tekort geschoten in de nakoming van de op hun rustende verplichting mee te werken aan de notariële levering op 15 september 2009. Dat tekort schieten valt geheel aan [appellanten] te wijten. Er is niet (tijdig) een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. De omstandigheid dat Bemog er (mede) uit financieel eigen belang mee heeft ingestemd de levering uit te stellen teneinde [appellanten] nog gelegenheid te geven om een financiering te vinden vormt geen omstandigheid die noopt tot matiging. De door [appellanten] nog genoemde omstandigheid dat zij 'bij het akkoord gaan met het boetebeding zijn uitgegaan van een onjuiste inschatting van de kans dat zij tot betaling zouden worden gehouden' en de omstandigheid dat voor hen toen niet voorzienbaar was dat de banken in september 2008 hun acceptatiebeleid voor hypothecaire financieringen zouden aanscherpen, dient geheel voor hun eigen rekening te komen. In dat verband verdient opmerking dat aangenomen moet worden dat laatstgenoemde omstandigheid ook voor Bemog niet voorzienbaar was. 
    
    4.19.	De grieven VII tot en met IX falen. 
    
    4.20.	Het principaal appel faalt.
    
    In het incidenteel appel
    
    4.21.	De beide grieven in het incidenteel appel keren zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    
      4.22.	Met de verwerping van de grieven in het principaal appel staat vast dat [appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de door hen met Bemog gesloten koop-/aannemingsovereenkomst. Aan Bemog kwam derhalve de bevoegdheid toe om die overeenkomst bij brief van 21 mei 2010 te ontbinden (artikel 6:265 BW). De beide grieven in het incidenteel appel stellen de toewijsbaarheid van de gevorderde aanvullende schade bestaande uit het positief contractsbelang aan de orde, voor zover deze de contractuele boete overstijgt. De door Bemog als gevolg van de ontbinding geleden schade stelt zij op 
      € 130.433,-, zodat na vermindering met het bedrag van de contractuele boete resteert een bedrag van (€ 130.433,- minus € 61.643,12 =) € 68.789,88. Ter onderbouwing verwijst Bemog naar de als productie 4 bij de memorie van grieven in incidenteel appel overgelegde specificatie van deze schade en de als productie 5 overgelegde facturen. 
      4.23.	Uit de omstandigheid dat Bemog ontbindingsschade vordert maakt het hof op dat zij daarbij kiest voor de grondslag van artikel 6:277 BW. In dat geval dient de omvang van de schadevergoeding te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert. Daaruit volgt dat voor de berekening van het positief contractsbelang als peilmoment geldt het moment van ontbinding van de overeenkomst. Dat is in dit geval dus 21 mei 2010. Dat is ook redelijk, omdat partijen na het ontstaan van het verzuim op 15 september 2009 geruime tijd in goed overleg met elkaar zijn gegaan teneinde te bezien of [appellanten] alsnog een financiering konden regelen om de woning (of een goedkoper type) te kunnen afnemen en aldus het verzuim zouden kunnen 'zuiveren'. 
    
    
    
      4.24.	Indien de koop-/aannemingsovereenkomst correct nagekomen zou zijn door [appellanten] zou Bemog de koop-/aanneemsom van € 616.000,- hebben ontvangen. Volgens de als productie 4 bij de memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven en akte wijziging eis in incidenteel appel overgelegde specificatie van de schade maakt Bemog aanspraak op meer/minderwerk (€ 22.081,-) en rente (€ 76.543,-). 
      De grondslag van de rente is, naar het hof begrijpt, gelegen in artikel 5 van de koop/aanneemovereenkomst. Een specificatie van de gevorderde rente ontbreekt echter. Bemog zal alsnog bij akte een specificatie dienen te verschaffen van de gevorderde rente. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. [appellanten] mogen daarop reageren. Wat betreft de vordering wegens meer/minderwerk bevindt zich de specificatie als productie 24 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van [appellanten]. Zij hebben die specificatie overgelegd ter onderbouwing van hun eigen standpunt (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie sub 36) en daaruit leidt het hof af dat ze het met die specificatie kennelijk eens waren. Ook in de memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben zij de juistheid van deze post en de daarbij behorende specificatie niet betwist. De vordering ter zake van meer/minderwerk ad € 22.081,- is derhalve toewijsbaar.      
    
    
    
      4.25.	Wat betreft de feitelijke situatie na ontbinding wordt als volgt overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Bemog het aan [appellanten] verkochte in december 2010 opnieuw heeft kunnen verkopen. In geschil is evenmin dat die verkoop alleen tot stand heeft kunnen komen onder de voorwaarde dat [adres 3]ng aan [adres 3] van de nieuwe koper zou afnemen voor  € 340.260,-- inclusief overdrachtsbelasting en dat deze laatste woning op 1 april 2011 door Bemog is verkocht voor € 318.000,-. Daarnaast stelt Bemog dat de kosten inkoop van deze woning conform de afrekening van [notariskantoor] van 10 januari 2011 € 1.250,- bedroeg, en dat de verkoopkosten van die woning conform de afrekening van [notariskantoor] van 1 april 2011 € 3.299,-- bedroegen. Daarmee bedraagt volgens Bemog het verkoopverlies van de woning aan [adres 3] (€ 340.260,- minus € 318.000,- plus € 1.250,- plus 
      € 3.299,- =) € 26.809,-. Het mag zo zijn dat de kosten die met het overnemen van het risico van de koper dat hij zijn eigen huis niet tijdig kan verkopen geen normale bedrijfskosten zijn, zoals [appellanten] betogen, maar feit is dat Bemog die kosten wel heeft moeten maken om de aanvankelijk aan [appellanten] verkochte woning te kunnen doorverkopen aan een derde nadat de wanprestatie van [appellanten] voor Bemog aanleiding is geweest de overeenkomst met hen te ontbinden. [appellanten] hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat Bemog de woning ook had kunnen doorverkopen voor 
      € 616.000,-- zonder een dergelijke voorwaarde. Bij de berekening van het positief contractsbelang dienen deze kosten dan ook te worden meegenomen. Wat betreft de 'overige kosten' ad € 5.000,-- ontbreekt een voldoende duidelijke toelichting waaruit blijkt dat die kosten als gevolg van de ontbinding gemaakt moesten worden. Ook daaromtrent zal Bemog zich bij voornoemde akte kunnen uitlaten. 
    
    
    4.26.	[appellanten] hebben zich in eerste aanleg niet op het rechterlijk matigingsrecht van artikel 6:109 BW beroepen, hoewel dat op hun weg had gelegen. Uit het verweer dat zij in appel voeren (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 49. e.v.) tegen al hetgeen Bemog in de toelichting op grief II stelt begrijpt het hof dat [appellanten] alsnog een beroep willen doen op bedoeld matigingsrecht. Al hetgeen zij in die context hebben aangevoerd is echter ontoereikend voor de conclusie dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, en op grond waarvan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zou kunnen matigen. Het beroep op artikel 6:109 BW kan [appellanten] niet baten.
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.27.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    in het incidenteel appel
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 april 2013 voor het nemen van een akte door Bemog tot het onder 4.24. en 4.25. genoemde doel;
    
    in het principaal en in het incidenteel appel
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, B.J.H. Hofstee en 
      R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof
      van dinsdag 19 maart 2013 in bijzijn van de griffier.