ECLI:NL:RBDOR:2010:BO0367, Rechtbank Dordrecht, 22-09-2010, 82701 - HA ZA 09-2621
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koper boegschroefmotor beroept zich na enkele vastlopers op non-confirmiteit van het geleverde. Beroep op niet tijdig klagen resp. verjaring afgewezen. Algemene voorwaarden voor zover overeengekomen sluiten beroep op non-confirmiteit niet uit. Deskundigenbericht nodig voor bewijs dat motor non-conform was. Tussenvonnis met aankondiging daarvan, partijen moeten zich uitlaten. Voor vervolgschade is beroep gedaan op algemene voorwaarden, die zijn niet overeengekomen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 82701 / HA ZA 09-2621
    
    Vonnis in hoofdzaak van 22 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [eiseres 1],
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      EFM ONDERLINGE SCHEPENVERZEKERING U.A.,
      gevestigd te Meppel,
      eiseressen,
      advocaat mr. P.E. van Dam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REVISIE- EN REPARATIEBEDRIJF VAN LEEUWEN B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.M. Both.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers], (afzonderlijk [eiseres 1] en EFM) en Van Leeuwen worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 februari 2010 en de daarin genoemde stukken
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres 1] is eigenares van het motorschip “[X]”. EFM is cascoverzekeraar van het schip. 
    
    
    2.2.	[eiseres 1] gaf Van Leeuwen in september 2002 opdracht tot de levering en plaatsing in het motorschip [X] van een boegschroefmotor van het type DKS DAF 1160 met een vermogen van 320 pk. De levering en installatie van de motor is bij factuur van 19 september 2002 bij [eiseres 1] in rekening gebracht. De factuur is voldaan.
    
    2.3.	In augustus 2003 zijn problemen met de motor ontstaan. Van Leeuwen heeft daarna reparatiewerkzaamheden verricht tegen betaling van € 4.300,- excl. BTW. Deze kosten zijn door [eiseres 1] en EFM gedragen.
    
    
      2.4.	In oktober 2004 waren er problemen met de motor. [eiseres 1] heeft de motor toen door Noordhollandse Motorenrevisie B.V. laten repareren tegen betaling van 
      € 5.119,71 excl. BTW. Deze kosten zijn door [eiseres 1] en EFM gedragen.
    
    
    2.5.	In maart 2005 zijn problemen met de motor ontstaan. De motor is toen door Motorenherstelplaats en Handelsmaatschappij Zikking en Schriek B.V. (hierna Zikking en Schriek) uitgebouwd en onderzocht. Zikking en Schriek heeft herstelwerkzaamheden verricht en de motor weer ingebouwd. De kosten daarvan ad. € 6.008,- excl. BTW zijn door [eiseres 1] en EFM gedragen.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiseres 1] en EFM vorderen dat Van Leeuwen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot: 
      a.	betaling aan [eiseres 1] van € 11.176,54 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.947,91 vanaf 31 december 2004, over € 5.254,43 vanaf 31 mei 2005, over € 1.299,20 vanaf 4 november 2005, over € 1.675,00 vanaf de dag dat reparatie/remplacement heeft plaatsgevonden, alles tot en met de dag der algehele voldoening; 
      b.	betaling aan EFM van € 10.407,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over 
      € 4.035,36 vanaf 31 december  2004, over € 5.122,08 vanaf 31 mei 2005 en over 
      € 1.250,00 vanaf 10 juni 2009, alles tot en met de dag der algehele voldoening; 
      c.	nakoming van de tussen [eiseres 1] en Van Leeuwen gesloten overeenkomst, inhoudende levering aan [eiseres 1] en plaatsing aan boord van de aan haar toebehorende ms. “[X]” van een (deugdelijke) boegschroefmotor van het type DKS DAF 1160 met een vermogen van 320 pk, onder uitbouw van de thans aan boord van het schip aanwezige boegschroefmotor, op een in overleg met [eiseres 1] vast te stellen datum, maar uiterlijk binnen twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 1.000,- per dag (of dagdeel) dat Van Leeuwen met nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft;
      d.	betaling aan [eiseres 1] en EFM van de kosten van deze procedure, de kosten van de deurwaarder daaronder begrepen.
    
    
    
      [eiseres 1] en EFM stellen daartoe het volgende: 
      Van Leeuwen heeft een motor van een verkeerd type (DKT DAF 1160) geleverd dat bovendien van niet bij dit motorblok passende onderdelen was voorzien. Zo was er een verkeerde brandstofpomp gemonteerd. Door deze toerekenbare niet nakoming is schade ontstaan aan de motor die wordt begroot op de gemaakte onderzoeks- en reparatiekosten, alsmede de kosten van het tijdverlet. Ter voorkoming van verdere problemen heeft [eiseres 1] de motor zodanig laten aanpassen dat alle onderdelen passen bij het motorblok. De motor levert dan niet de overeengekomen 320 pk. Tevens heeft [eiseres 1] de boegschroef laten afstellen, zodanig dat die op het motorvermogen is afgesteld. Die schade moet door Van Leeuwen worden vergoed. Het totaal van de schade bedraagt € 21.583,98. EFM heeft de schade gedeeltelijk aan [eiseres 1] vergoed, zodat EFM in zoverre is gesubrogeerd in de rechten van [eiseres 1]. Juiste nakoming van de overeenkomst kan alleen als Van Leeuwen alsnog een motor van inbouwt die aan de afgesproken specificaties voldoet.
    
     
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Van Leeuwen vordert dat de vorderingen van [eiseres 1] en EFM niet ontvankelijk worden verklaard, althans aan hen worden ontzegd, met veroordeling van [eiseres 1] en EFM in de kosten van de procedure, waaronder de kosten in het incident tot vrijwaring.
      Van Leeuwen stelt daartoe het volgende.
      Een eventuele vordering van [eiseres 1] is gelet op het bepaalde in artikel 7:23, lid 2 BW verjaard. Van Leeuwen is tot 30 januari 2008 niet in gebreke gesteld. Er is geen verzuim ingetreden.
      In artikel 13.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is vastgelegd dat alleen die schade voor vergoeding in aanmerking kan komen waarvoor Van Leeuwen is verzekerd, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Van Leeuwen is niet verzekerd en schade ten gevolge van het verkopen van gereviseerde motoren is niet verzekerbaar.
      Op grond van artikel 14.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden wordt slechts garantie gegeven voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie voor een periode van zes maanden. Op grond van artikel 14.9 van die voorwaarden wordt iedere garantie uitgesloten, wanneer de geleverde zaken niet nieuw zijn. 
      Voor het geval dat Van Leeuwen wel aansprakelijk zou zijn, dient rekening te worden gehouden met het feit dat de levensduur van een dergelijke motor 10 jaar bedraagt en dat [eiseres 1] nu ruim zeven jaar met de motor vaart alsmede met het feit dat de motor ook regulier onderhoud vergt en dat de kosten daarvan op de schade in mindering moeten worden gebracht. Het gevorderde tijdverlet dient, voor zover dit al als schade kan worden gezien, te worden afgewezen op grond van artikel 13.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden.
      De geleverde motor voldeed wel aan de overeengekomen specificaties omdat het motorblok gelijk was aan een motorblok van het overeengekomen type en de daarop aangebrachte onderdelen maakten dat de motor was omgebouwd tot een motor van het overeengekomen type. Bij levering voldeed de motor. Van Leeuwen heeft dat getest bij levering en nadien nog in augustus 2003. Dat de motor thans minder dan 320 pk levert, ligt aan de wijzigingen die [eiseres 1] heeft laten aanbrengen door Zikking en Schriek en is niet aan Van Leeuwen toe te rekenen. 
      De problemen die zijn opgestreden, kunnen veel verschillende oorzaken hebben. Zo was er de eerste keer dat er problemen ontstonden sprake van een verstopte koelwaterleiding. Van Leeuwen kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de reparatiekosten en de kosten van aanpassing van de boegschroef aan het huidige motorvermogen en is voorts niet gehouden een nieuwe motor te plaatsen omdat er geen sprake is van een toerekenbare niet nakoming. Van Leeuwen betwist bij gebrek aan wetenschap dat EFM in de rechten van [eiseres 1] is gesubrogeerd tot het door haar gevorderde bedrag.
    
     
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het meest ver strekkende verweer is dat de vordering van [eisers] is verjaard op grond van artikel 7:23 BW.
      Voor zover Van Leeuwen bedoelt hiermee een beroep te doen op de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23, eerste lid, dan wel 6:89 BW geldt het volgende. Het beroep op non-conformiteit van het geleverde wordt door [eisers] primair gebaseerd op de stelling dat er een motor van het verkeerde type is geleverd die bovendien van een verkeerde brandstofpomp en verkeerde verstuivers was voorzien. Omdat Van Leeuwen stelt dat het motorblok gelijk is aan het overeengekomen type en dat dit motorblok – door toevoeging van de brandstofpomp en inbouw van de juiste verstuivers – correct was omgebouwd naar het overeengekomen type, kan niet worden geoordeeld dat de door [eisers] gestelde non-conformiteit eenvoudig – meteen na levering en plaatsing door Van Leeuwen – was vast te stellen. 
      Gelet op de onbetwiste stelling van [eiseres 1] dat zij de veronderstelde afwijkingen eerst heeft vastgesteld na het onderzoek van Zikking en Schriek, nadat de motor door Zikking en Schriek in maart 2005 was uitgebouwd, kon van [eiseres 1] slechts worden verwacht dat zij vanaf dat moment bij Van Leeuwen zou klagen. Onbestreden is gesteld dat Van Leeuwen door Zikking en Schriek meteen – derhalve in maart 2005 – op de hoogte is gesteld van haar bevindingen en dat Van Leeuwen in mei 2005 door EFM is aangesproken op de schade. In de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde brief van 20 mei 2005 van EFM aan Van Leeuwen wordt gesteld dat is gebleken dat de motor is voorzien van verkeerde nozzles en een verkeerde brandstofpomp. 
      Gegeven de aard van de gestelde non-conformiteit en gelet op de hiervoor genoemde overige feiten en omstandigheden, heeft [eiseres 1] hiermee tijdig voldaan aan haar klachtplicht.
    
    
    Voor zover een beroep wordt gedaan de verjaringstermijn van twee jaar van het tweede lid van artikel 7:23 BW is van belang dat partijen naar aanleiding van de brief van 20 mei 2005 gecorrespondeerd hebben en dat EFM Van Leeuwen bij brief van 13 december 2006 (productie 5 bij dagvaarding) namens [eiseres 1] heeft aangesproken tot (onder meer) plaatsing van een motor van het overeengekomen type. Nadat partijen en hun gemachtigden nog enige correspondentie hebben gewisseld, heeft mr. P.E. van Dam Van Leeuwen, via haar gemachtigde mr. A.B. Koop, bij brief van 30 januari 2008 (productie 9 bij dagvaarding) nogmaals uitdrukkelijk aangesproken tot (onder meer) plaatsing van een motor van het overeengekomen type. Met de brieven van 13 december 2006 en 30 januari 2008 is de verjaring van de pretense vordering van [eisers] op grond van non-conformiteit gestuit, zodat de dagvaarding van 19 augustus 2009 binnen de verjaringstermijn is uitgebracht.
    
    
      5.2. 	Partijen twisten over de vraag of Van Leeuwen aan [eiseres 1] een motor van het juiste type en het juiste vermogen heeft geleverd. Overeengekomen is dat Van Leeuwen een gebruikte en gereviseerde motor van het type DKS DAF 1160 zou leveren met een vermogen van 320 pk. Vast staat dat het geleverde motorblok oorspronkelijk van het type DKT DAF 1160 is geweest met een vermogen van 260 pk. 
      De gestelde non-conformiteit is door Van Leeuwen voldoende gemotiveerd betwist met zijn onderbouwde stellingen dat het motorblok van het geleverde type DKT geheel gelijk is aan het motorblok van het overeengekomen type DKS en dat de aanpassingen die nodig waren om een motor te leveren die aan de overeenkomst voldoet juist waren gelegen in de verstuivers en de brandstofpomp. Voorts heeft Van Leeuwen de stellingen van [eisers] gemotiveerd betwist met haar stelling dat zij de motor meteen na installatie, alsmede na de reparatie in augustus 2003, heeft getest en dat de motor toen de het overeengekomen vermogen leverde en niet warm liep. Van Leeuwen heeft tot slot gesteld dat de problemen die [eiseres 1] heeft ondervonden verschillende oorzaken kunnen hebben en dat de problemen in augustus 2003 waren ontstaan doordat de motor onvoldoende werd gekoeld doordat een toevoerbuis voor koelwater was verstopt, wat niet aan Van Leeuwen te wijten is.
      Gelet op deze gemotiveerde betwisting is het aan [eisers] te bewijzen dat de motor bij levering niet voldeed aan hetgeen [eiseres 1] op grond van de overeenkomst mocht verwachten – namelijk een werkende en met juiste onderdelen samengestelde gereviseerde motor met een vermogen van 320 pk. 
      Dat bewijs is gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van Van Leeuwen niet reeds geleverd de bevindingen van Zikking en Schriek en evenmin met het overgelegde rapport van S. Boerema van EFM (productie 18 bij dagvaarding). 
    
    
    
      5.3.	Derhalve lig nu de vraag voor of aan de hand van de in het dossier beschikbare gegevens en gegevens waarover partijen overigens nog beschikken (aangaande het type motorblok alsmede de daarop ten tijde van de levering door Van Leeuwen aan [eiseres 1] aanwezige onderdelen) eventueel aangevuld met een onderzoek aan de motor zelf, met zekerheid is vast te stellen of de gereviseerde motor bij levering wel of niet voldeed aan de overeengekomen specificaties en of de zo samengestelde motor ook overigens voldeed aan hetgeen [eiseres 1] op grond van de overeenkomst mocht verwachten (een werkende correct gereviseerde motor van het type DKS DAF 1160 met een vermogen van 320 pk). Voor de beoordeling van deze vraag acht de rechtbank het aangewezen een deskundigenbericht te bepalen.
      Voorts ligt het voor de hand de deskundige te vragen of hij kan aangeven wat naar zijn oordeel de oorzaak is of oorzaken zijn geweest van de problemen met de motor in augustus 2003, oktober 2004 en maart 2005 en of deze oorzaken erop wijzen dat de motor bij levering niet voldeed aan hetgeen [eiseres 1] mochten verwachten, namelijk een werkende correct gereviseerde motor van het overeengekomen type met een vermogen van 320 pk. 
      Indien komt vast te staat dat de geleverde motor niet voldeed aan de overeenkomst, liggen ter beantwoording de vragen voor of en op welke wijze de motor nog zodanig is aan te passen, dat hij wel voldoet aan hetgeen [eiseres 1] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en welke kosten daarmee zijn gemoeid.
    
    
    
      5.4. 	[eisers] wordt in de gelegenheid gesteld aan deze op haar rustende bewijslast te voldoen door middel van een door de rechtbank te gelasten deskundigenbericht. [eisers] dient zich bij akte uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundigen te stellen vragen (zie rechtsoverweging 5.3.). Vervolgens zal Van Leeuwen zich daarover eveneens bij akte dienen uit te laten. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
      [eiseres 1] zal als partij op wie de bewijslast rust het voorschot – waarover partijen zich nog zullen kunnen uitlaten – voor de kosten van het deskundigenbericht ter griffie moeten deponeren. 
    
    
    5.5.	Van Leeuwen heeft voorts aangevoerd dat geen verzuim is ingetreden en meer specifiek dat zij niet in gebreke is gesteld. Dienaangaande geldt dat Van Leeuwen bij brief van 20 mei 2005 door EFM namens [eiseres 1] is aangesproken om alsnog een motor van het juiste type te leveren. Nu van Leeuwen hierop geen andere motor heeft geleverd, zal, voor zover komt vast te staan dat de motor niet aan de overeenkomst voldeed, worden geoordeeld dat het verzuim toen is ingetreden. Voor zover zou komen vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare niet nakoming van Van Leeuwen in de nakoming van de overeenkomst, geldt voorts dat geen ingebrekestelling nodig is voor het ontstaan van de verplichting de schade die [eisers] ten gevolge van de toerekenbare niet nakoming hebben geleden te vergoeden.
     
    
      5.6.	Van Leeuwen verweert zich voorts tegen de vordering en van [eisers] door te stellen dat op grond van artikel 14.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden primair geen aansprakelijkheid kan zijn ontstaan omdat slechts voor een periode van zes maanden garantie wordt gegeven voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie en dat op grond van artikel 14.9 van de algemene voorwaarden geen garantie wordt gegeven wanneer de geleverde zaken niet nieuw zijn.
      Voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn (wat door [eisers] gemotiveerd wordt betwist), doet dat niet af aan een mogelijk beroep op non-conformiteit van het geleverde nu de genoemde bepalingen zowel tekstueel als naar strekking geen beperking van de werking van artikel 7:17 BW inhouden.
    
    
    
      5.7. 	Tot slot heeft Van Leeuwen gesteld dat haar mogelijke aansprakelijkheid met artikel 13.1 van de toepasselijke voorwaarden is beperkt tot schade waartoe Van leeuwen is verzekerd dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Nu van Leeuwen niet verzekerd is en schade ten gevolge van het (door)verkopen van gereviseerde motoren niet verzekerbaar is, dient de vorderingen van [eisers] tot vergoeding van de schade te worden afgewezen. De vordering van [eiseres 1] tot vergoeding van het tijdsverlet wordt voorts uitgesloten op grond van artikel 13.3, onder a van de toepasselijke algemene voorwaarden.
      [eiseres 1] heeft ter comparitie aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen voorafgaand aan of tijdens het sluiten van de onderhavige overeenkomst.  Zij heeft aangegeven dat de enkele vermelding op de achterzijde van de factuur van 19 september 2002 onvoldoende is om te oordelen dat is overeengekomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij de algemene voorwaarden niet heeft ontvangen van Van Leeuwen. 
      Daar tegenover heeft Van Leeuwen, hoewel zij daartoe de gelegenheid had, geen stellingen ingebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat de algemene voorwaarden wel zijn overeengekomen. Met name heeft Van Leeuwen niet gesteld dat hij voorafgaand aan of bij totstandkoming van de onderhavige overeenkomst tot levering en plaatsing van de motor heeft gezegd of schriftelijke heeft aangegeven aan [eiseres 1] dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Daarmee komt als onvoldoende betwist vast te staan dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen, zodat de hier bedoelde verweren van Van Leeuwen, voor zover uitgaande van de algemene voorwaarden, zullen worden verworpen. 
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 oktober 2010 om partijen in de gelegenheid te stellen zich alsdan bij akte uit te laten over de persoon, het aantal en het specialisme van de deskundige(n), en de aan deze(n) te stellen vragen (zie r.o. 5.3.). Als partijen zich uitlaten over de persoon van de deskundige(n) dienen zij daarbij tevens aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn danwel tegen wie zij bezwaar hebben, en waarom;
    
    6.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2010.?