ECLI:NL:RBZLY:2006:BA9873, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 02-08-2006, 99765 / HA ZA 04-1030
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel BW art. 1:88 c.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 99765 / HA ZA 04-1030
    
    Vonnis van 2 augustus 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde A],
      wonende te [plaats],
      2.	[gedaagde B],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge.
    
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - De dagvaarding,
      - De akte overlegging producties,
      - De conclusie van antwoord,
      - De conclusie van repliek,
      - De conclusie van dupliek,
      - De akte uitlating producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Bank heeft bij kredietovereenkomst van 17 april 2003 onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde A], krediet in rekening courant verstrekt aan de besloten vennootschap Ti-Neho BV, gevestigd te Warmond, en aanverwante vennootschappen. Eerder was er al een kredietovereenkomst tussen partijen gesloten voor een lening van EUR 1.200.000,-- in hoofdsom maar omdat [gedaagde A] ten behoeve van zijn vennootschappen een uitbreiding van het krediet nodig had met EUR 150.000,-- is op genoemde datum de onderhavige overeenkomst gesloten. Behalve andere extra zekerheden bedong de Bank hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [gedaagde A], een zekerheid die de Bank niet had bedongen bij de eerdere kredietovereenkomst. De overeenkomst bevat de bepaling dat het extra krediet op 15.5.2003 (dus binnen een maand na het sluiten van de overeenkomst) zou worden teruggebracht (“behoudens wijziging”) naar EUR 0,--. 
    
    
    2.2.	Op 5 november 2003 heeft de Bank de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. De bij de overeenkomst betrokken vennootschappen bevonden zich toen in staat van faillissement. 
    
    2.3.	Op 28 mei 2004 heeft de Bank [gedaagde A] aangesproken op grond van zijn hoofdelijke verbondenheid voor de restschuld van toen EUR 1.017.201,62. [gedaagde A], op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [gedaagde B] of [gedaagde B] ([gedaagde B]) heeft aansprakelijkheid afgewezen. 
    
    2.4.	[gedaagde A] en [gedaagde B] waren tot 25 mei 2004 enige deelgenoten, voor een gelijk aandeel, in het woonhuis met garage, erf en tuin staande en gelegen te  [postcode] [plaats], gemeente [plaats], [adres], kadastraal bekend als gemeente [plaats], [kadastrale aanduiding] (hierna: het woonhuis). Bij notariële akte van 25 mei 2004 is het aandeel van [gedaagde A] in het woonhuis toegescheiden en geleverd aan [gedaagde B].
    
    2.5.	De Bank heeft tot zekerheid voor verhaal van haar vordering op 17 juni 2004 beslag gelegd op de woning. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Bank heeft, kort samengevat, gesteld dat de rechtshandeling paulianeus was want onverplicht verricht, waardoor zij in haar verhaalsmogelijkheden jegens [gedaagde A] is beknot. Zij roept de vernietiging in van de rechtshandeling als belichaamd in de notariële akte van 25 mei 2004, veroordeling vorderend van [gedaagde A] tot betaling van de openstaande restschuld van rente en kosten.
    
    
    3.2.	Het verweer van [gedaagde A] en [gedaagde B] komt zakelijk samengevat op het volgende neer. 
    
    [gedaagde B] heeft de kredietovereenkomst niet mede-ondertekend, hetgeen krachtens BW artikel 1:88 lid 1 sub a geboden was. [gedaagde B] roept om die reden de nietigheid van de overeenkomst in, in ieder geval voor dat gedeelte waarin [gedaagde A] zich als mede-schuldenaar heeft verbonden. De vordering van de Bank moet op die grond worden afgewezen. 
    
    Subsidiair, voor het geval dat verweer wordt gepasseerd, beroept [gedaagde A] zich voor zijn verweer op de volgende omstandigheden.
    
    a.	De hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde A] was niet opgenomen in de oorspronkelijke kredietovereenkomst. De bedoeling bij de nieuwe overeenkomst van 17 april 2003 was dat hij uit de hoofdelijkheid zou worden ontslagen zodra de verruiming van het oorspronkelijk krediet met EUR 150.000,-- was ingelost. De thans nog openstaande schuld is lager dan het oorspronkelijk krediet waar zijn mede-aansprakelijkheid niet voor gold. Hij heeft zich slechts akkoord verklaard met hoofdelijke aansprakelijkheid omdat het ging om een betrekkelijk korte periode en een naar verhouding gering bedrag. Zijn privé vermogenspositie is ook helemaal niet van dien aard dat hij mede-aansprakelijkheid voor een schuld van meer dan een miljoen euro op zich zou willen of kunnen nemen. De bewuste afspraak is ook verwoord in de overeenkomst. Voor zover dat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt biedt [gedaagde A] met een beroep op de zogenaamde Haviltexformule uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stellingen in deze. 
    
    b.	De Bank heeft niet aangetoond hoe en in welke mate zij andere haar ter beschikking gestelde zekerheden heeft uitgewonnen alvorens haar pijlen op [gedaagde A] privé te richten. De op haar rustende bijzondere zorgplicht, schending waarvan een onrechtmatige daad oplevert, brengt mee dat zij eerst inzichtelijk maakt wat die zekerheden hebben opgeleverd en waarom zij al dan niet uitgewonnen konden worden. Analoog aan de positie van de borg (BW artikel 7:850 lid 3) mag [gedaagde A] van de Bank verlangen dat zij doet wat redelijkerwijs mogelijk is om hem voor uitwinning te behoeden. Die regel vloeit voort uit de goede trouw.
    
    c.	Van paulianeus handelen was geen sprake. Een rechtsgrond tot vernietiging van de toescheiding van [gedaagde A]’s aandeel in de woning aan [gedaagde B] doet zich niet voor. 
    
    [gedaagde A] zag zich geconfronteerd met een vordering van de curator in het faillissement van [bedrijfsnaam], uit welk faillissement [gedaagde A] zijn nu gefailleerde ondernemingen had overgenomen. De curator in kwestie, mr. Aukema te Warmond, had een vordering tegen [gedaagde A] privé ingesteld die door de rechtbank Den Haag is toegewezen bij vonnis van 24 oktober 2001 dat in hoger beroep stand hield. [gedaagde A] diende uit dien hoofde NLG 350.000,-- aan de curator te betalen. Omdat de curator dreigde zijn in de executoriale fase gekomen beslag op het woonhuis te verzilveren heeft [gedaagde A] onderhandelingen met hem geopend die de curator ertoe hebben gebracht de kwestie af te wikkelen en het beslag op te heffen tegen betaling van EUR 60.000,--. [gedaagde A] moest daarvoor financiering zoeken, financiering die hij ten slotte verkreeg van [C]. Deze was enkel bereid het bedrag te fourneren tegen verlening van een tweede hypotheek (eerste hypotheekhouder was de Rabobank) op het woonhuis, waarbij tevens als voorwaarde werd gesteld dat het aandeel van [gedaagde A] in de woning werd toegescheiden aan [gedaagde B]. Door die tweede hypotheek is uitwinning van het gehele goed voorkomen. [gedaagde A] had geen andere keuze. Er was dus geen sprake van een onverplicht overdragen van de onverdeelde helft van de woning aan [gedaagde B]. 
    
    De Bank is door deze gang van zaken niet benadeeld. Zou de rechtshandeling op grond van nietigheid ongedaan moeten worden gemaakt dan zou [C] op grond van wanprestatie haar tweede hypotheek uitwinnen en gaan zij en de eerst hypotheekhouder Rabobank vóór de Bank. Deze heeft dus ook geen enkel belang bij haar actie. 
    
    De overdracht is niet om niet geweest. [gedaagde A] en [gedaagde B] waren zich niet bewust van een benadeling van schuldeisers en van benadeling van de Bank is bovendien geen sprake geweest.
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde A] en [gedaagde B] is gelegen in hun beroep op BW artikel 1:88 lid 1 onder c, waarin onder meer is bepaald dat voor overeenkomsten die ertoe strekken dat een echtgenoot, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, de toestemming van de andere echtgenoot noodzakelijk is. 
      De vraag is dus of het hoofdelijk mede-schuldenaarschap van [gedaagde A] is aangegaan in de normale uitoefening van zijn (beroep of) bedrijf. 
    
    
    4.2.	Met “bedrijf” in artikel 88 lid 1 onder c wordt bedoeld het eigen bedrijf van de echtgenoot, niet dat van een naamloze of besloten vennootschap waarbij hij als directeur of (groot)aandeelhouder belang heeft. Het gaat om zijn bedrijf, waarbij moet worden gedacht aan een zelfstandige beroepsbeoefenaar, een eenmansonderneming of een vennootschap onder firma. De daaruit voortvloeiende persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden ontgaan door het bedrijf door middel van een NV of BV uit te oefenen. Dat biedt de echtgenoot van de bestuurder of (mede)aandeelhouder die zich als borg of mede-schuldenaar verbindt echter nog geen vrijwaring tegen hoofdelijke aansprakelijkheid, reden waarom lid 5 van artikel 88 is opgenomen (tot 1 januari 2003 ging het om lid 4). 
    
    
      4.3.	In casu gaat het om een vervanging van een eerdere kredietovereenkomst tussen de Bank en Ti-Neho c.s. waarvan het basiskrediet EUR 1.200.000,-- bedroeg. De uitbreiding van 17 april 2003 waarom het in deze gaat bedraagt EUR 150.000,-- en diende binnen een maand te zijn afgelost. In het kader van deze naar verhouding beperkte en zeer kortstondige uitbreiding van de eerdere kredietovereenkomst heeft de Bank een extra zekerheid bedongen die voorheen niet bedongen was: hoofdelijk mede-schuldenaarschap van [gedaagde A]. Met deze extra zekerheid heeft [gedaagde A], die voldoet aan de voorwaarde dat hij (direct of indirect) bestuurder en enig aandeelhouder is van de betrokken vennootschappen een op hem verhaalbare vordering aanvaard waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was en zulks zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de groep ondernemingen in kwestie een direct financieel voordeel opleverde. Voorts dient in dit verband te worden gewezen op het feit dat in de kredietovereenkomst aan het slot de mogelijkheid is opengelaten dat “in aanvulling op resp. in afwijking van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN Amro” het voortzetten van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde A] ter sprake zal komen bij (o.m.) aflossing van het extra krediet. 
      Ook al is dat verval van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde A] niet “ter sprake gekomen” (hoewel de openstaande schuld is gezakt onder het oorspronkelijk geleende bedrag), deze slotpassage in de kredietovereenkomst vormt tezamen met de beperktheid van de kredietuitbreiding en de zeer korte termijn waarvoor deze werd verleend te meer een aanwijzing dat het hoofdelijke medeschuldenaarschap van [gedaagde A] niet is gegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefeninig van Ti-Neho c.s. Een kredietuitbreiding met  12.5 % die binnen een maand moet zijn afgelost moet eerder worden beschouwd als een zeer tijdelijke noodmaatregel die in redelijkheid niet gezegd kan worden bij te dragen aan liquiditeitsverbetering van enige betekenis voor de negen ondernemingen in kwestie. Aan een en ander doet niet af de bepaling in de kredietovereenkomst dat het (totale) krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer. Het gaat niet om de aanwending van het krediet maar om de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt. Het beroep van [gedaagde A] en [gedaagde B] op BW artikel 1:88 onder c treft dus doel nu [gedaagde A] niet de toestemming van zijn echtgenote heeft verkregen voor zijn hoofdelijke aansprakelijkheidsaanvaarding in het verband van die bedoelde kredietverruiming.
    
    
    4.4.	De rechtbank heeft zich voor haar oordeel in belangrijke mate laten leiden door HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96 en de door de Hoge Raad gesanctioneerde overwegingen van het Hof Den Bosch in die zaak, die grote overeenkomsten vertoont met de onderhavige. 
    
    4.5.	De slotsom is dat de vordering moet worden afgewezen. De overige weren van gedaagden behoeven geen verdere bespreking. De Bank zal als het geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1. Wijst de vordering af;
    
    5.2.	Veroordeelt de Bank in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van gedaagde gevallen, bepaalt op EUR 9.115,50. 
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2006.