ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5610, Rechtbank Rotterdam, 05-08-2009, 276773 / HA ZA 07-180
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Activa passiva transactie - earnout regeling.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 276773 / HA ZA 07-180
    
    Vonnis van 5 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IP-COM B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NEWTEL ESSENCE B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Bouma.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als IP-Com en Newtel Essence.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 maart 2009 en de daarin genoemde processtukken;
      -	de conclusie na tussenvonnis van IP-Com tevens verzoek tot inzage in de administratie van Newtel Essence (ex art. 162 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering);
      -	de antwoordconclusie na tussenvonnis van Newtel Essence.
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij genoemd tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) zijn onder 4.20 de volgende tussenconclusies getrokken: 
      "Newtel Essence is in ieder geval tekortgeschoten in haar verplichtingen op het punt van de bonusstructuur. De vraag of Newtel Essence tevens tekortgeschoten is op het punt van de afwezigheid van een concrete ordervoorraad van een miljoen euro, hangt af van de vraag of IP-Com slaagt in het bewijs dat Newtel Essence haar heeft voorgehouden dat deze orders er waren. Over het ontslag van [persoon 1] zal nader worden geoordeeld nadat partijen het vonnis van de kantonrechter in Utrecht in het geding hebben gebracht." 
      Voorts is in het tussenvonnis overwogen dat voor de beantwoording van de vervolgvraag of deze (deels nog vast te stellen) tekortkomingen leiden tot aansprakelijkheid van Newtel Essence en zo ja, voor welk bedrag, relevant is of en vanaf welk moment sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming en/of of Newtel Essence in verzuim is.
    
    
    
      2.2.	In verband met de nadere beoordeling van deze punten is IP-Com opgedragen bij conclusie na tussenvonnis:
      -	het vonnis van de kantonrechter in Utrecht in het geding te brengen,
      -	aan te geven of (en vanaf wanneer) ten aanzien van de drie genoemde (deels nog vast te stellen) tekortkomingen sprake is van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:74 BW en, zo neen, of en vanaf wanneer Newtel Essence in verzuim is,
      -	zich gemotiveerd uit te laten over de vraag welke schade zij heeft geleden door de tekortkoming(en).
      Daarnaast is beide partijen opgedragen zich uit te laten over de vraag in welke mate de targets niet zijn gehaald en welke targets voor 2007 gelden. Voorts is de partij die van oordeel is dat de rechtbank over de gronden van het ontslag van [persoon 1] een ander oordeel moet hebben dan de kantonrechter in Utrecht, opgedragen dit onderbouwd aan te geven.
    
    
    2.3.	Zowel IP-Com als Newtel Essence heeft aanleiding gezien nadere beschouwingen te wijden aan hetgeen in het tussenvonnis is overwogen omtrent de bonusstructuur en de positie van [persoon 1] binnen Newtel Essence. 
    
    2.3.1.	IP-Com heeft naar voren gebracht dat [persoon 1] geen lid was van het Sales Management Team, maar van het (algemene) management team. Vast staat echter dat [persoon 1] was belast met de commerciële leiding van de businessunit (zie art. 6 van de koopovereenkomst). Dat hij lid was van het management team - zoals ook Newtel Essence bij antwoordconclusie na tussenvonnis heeft aangegeven - doet daarom niets af aan het oordeel van de rechtbank dat [persoon 1] primair verantwoordelijk was voor het succes van de businessunit en daarmee voor het halen van de targets. 
    
    IP-Com heeft voorts aangevoerd dat de businessunit meermalen trainingen heeft gegeven aan de verkoopafdeling van Newtel Essence. De rechtbank begrijpt hieruit dat alsnog wordt aangevoerd dat [persoon 1] maatregelen heeft genomen om het gebrek aan kennis van de verkopers te ondervangen (vergelijk overweging 4.10 van het tussenvonnis). Echter, uit de conclusie na tussenvonnis van IP-Com blijkt niet dat er na de training (nog steeds) een gebrek aan kennis was bij de verkopers, welk gebrek aan kennis een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling of de keuze van Newtel Essence om de verkoop via haar eigen verkopers te laten lopen, onredelijk is. Integendeel, IP-Com lijkt in haar conclusie na tussenvonnis veeleer te benadrukken dat de bonusregeling en niet de kennis van de verkopers het probleem was. In hetgeen IP-Com heeft aangevoerd, ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding voor een ander oordeel.
    
    2.3.2.	Newtel Essence heeft naar voren gebracht dat de rechtbank te veel en een verkeerd gewicht heeft toegekend aan de inrichting van de bonusstructuur en ten onrechte de primaire verantwoordelijkheid van [persoon 1] buiten beschouwing heeft gelaten. Als lid van het managementteam was [persoon 1] op de hoogte van de ontwikkelingen en orderkansen, waardoor hij daarop maximaal kon inspelen. Bovendien kent Newtel Essence een gediffe¬rentieerde bonusstructuur; er wordt rekening gehouden met verschillende marges en voor toekenning van een bonus is zowel de marge als de omzet van belang, aldus Newtel Essence. De rechtbank begrijpt hieruit dat Newtel Essence van mening is dat haar oordeel dat Newtel Essence is tekortgeschoten in haar verplichtingen op het punt van de bonus¬structuur onjuist is en heroverwogen dient te worden. Daarvoor heeft Newtel Essence echter onvoldoende aangevoerd; zij heeft volstaan met de hiervoor weergegeven algemene opmerkingen, zonder te concretiseren hoe haar bonusregeling daadwerkelijk is vorm gegeven. Nu Newtel Essence ook bij conclusie na tussenvonnis niet concreet inzichtelijk heeft gemaakt dat de bonusregeling niet het in het tussenvonnis genoemde effect heeft, heeft zij geen aanknopingspunten gegeven waaruit kan blijken dat het oordeel van de rechtbank berust op een onjuiste feitelijke grondslag. 
    
    Voorts wordt overwogen dat de omstandigheid dat de rechtbank tot een andere afweging is gekomen van de verantwoordelijkheden en verplichtingen van [persoon 1] en Newtel Essence dan Newtel Essence voorstaat, niet betekent dat de primaire verantwoordelijkheid van [persoon 1] buiten beschouwing is gebleven (zie bijvoorbeeld onder 4.4 en 4.10 van het tussenvonnis). Dat de rechtbank niet is uitgegaan van een algehele aansprakelijkheid van Newtel Essence blijkt ook uit de opdracht van de rechtbank aan IP-Com om zich uit te laten over de vraag welke schade zij heeft geleden door de onder 2.1. bedoelde tekortkoming(en). Eventueel falen van [persoon 1] om gebruik te maken van door Newtel Essence geboden mogelijkheden, kan relevant zijn in het kader van art. 6:101 BW, maar aan een beoordeling daarover is de rechtbank nog niet toegekomen. 
    
    Newtel Essence heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank te veel en een verkeerd gewicht heeft toegekend aan het ontslag van [persoon 1]. Voor zover Newtel Essence daarmee betoogt dat dit ontslag geen tekortkoming kan vormen onder de koopovereenkomst, slaagt dat betoog niet om de redenen als uiteengezet in het tussenvonnis. Voor zover Newtel Essence betoogt dat het ontslag op juiste gronden was gegeven, geldt dat daarover in het tussenvonnis nog geen oordeel is gegeven. 
    
    De rechtbank blijft daarom op de door Newtel Essence bestreden punten bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist.
    
    2.4.	De rechtbank zal hierna de onderwerpen bespreken waarover partijen zich bij (antwoord-)conclusie na tussenvonnis dienden uit te laten. Daarbij zal eerst worden ingegaan op de vraag of ten aanzien van de drie onder 2.1. genoemde (deels nog niet vastgestelde) tekortkomingen sprake is van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:74 BW en, zo neen, of en vanaf wanneer Newtel Essence in verzuim was. 
    
    2.5.	Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, geldt voor schadeplichtigheid de eis dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is. IP-Com heeft daarover aangevoerd dat [persoon 1] Newtel Essence wel heeft aangesproken op de problemen als gevolg van de bonusstructuur en het ontbreken van de toegezegde omzet, maar dat zij geen schriftelijke ingebrekestelling heeft verzonden. Met juistheid heeft IP-Com vervolgens opgemerkt dat van verzuim geen sprake is. Ook Newtel Essence heeft zich op dit standpunt gesteld. Volgens IP-Com dient Newtel Essence daarom de schade te vergoeden vanaf het moment dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden, waarbij zij stelt dat dit per boekjaar moet worden beoordeeld en dat de blijvende onmogelijkheid intreedt op het moment dat het betreffende boekjaar is geëindigd. Dit is door Newtel Essence bestreden.
    
    2.6.	Hierover wordt als volgt beslist. Uit hetgeen IP-Com heeft aangevoerd volgt dat IP-Com Newtel Essence niet een laatste termijn voor nakoming heeft geboden. Het is de functie van een ingebrekestelling om nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 22 oktober 2004, NJ 2006. 597). Met het oog op die functie dient de schriftelijke aanmaning een duidelijk bepaalde termijn te bevatten, alsmede een nauwkeurige omschrijving van het gevorderde en de grond waarop dat berust. Hierdoor weet de schuldenaar wat hij voor afloop van de gestelde termijn moet doen om te voorkomen dat hij aansprakelijk wordt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. In dit geval had IP-Com Newtel Essence door middel van een schriftelijke ingebrekestelling duidelijk moeten maken dat van Newtel Essence een grotere inspanning werd verwacht om het [persoon 1] en de business unit mogelijk te maken de omzetdrempels van de targets te halen en wat IP-Com op dit punt concreet van Newtel Essence verwachtte. Dit heeft zij nagelaten op een moment dat een dergelijke inspanning nog mogelijk was. Dat nakoming door Newtel Essence na afloop van elk boekjaar vervolgens (alsnog) onmogelijk is geworden, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant: IP-Com had voor die tijd Newtel Essence in gebreke moeten stellen.
    
    2.7.	Aan IP-Com is ook opgedragen zich uit te laten over de vraag of ten aan zien van het ontslag van [persoon 1] sprake is van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:74 BW en, zo neen, of en vanaf wanneer Newtel Essence in verzuim was. IP-Com heeft hierover echter niets naar voren gebracht. Newtel Essence heeft daarentegen aangevoerd dat indien al sprake is van een tekortkoming, deze voor herstel vatbaar is en dat Newtel Essence niet in verzuim is komen te verkeren. Hierover wordt als volgt beslist. Nu IP-Com niet heeft voldaan aan de haar gegeven opdracht, is er geen aanleiding om aan te nemen dat Newtel Essence als gevolg van het ontslag van [persoon 1] in verzuim is geraakt dan wel dat nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst daardoor blijvend onmogelijk is geworden.
    
    2.8.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid van Newtel Essence voor de onder 2.1. genoemde (deels nog niet vaststaande) tekortkomingen voldaan. De overige hiervoor genoemde onderwerpen behoeven daarom geen (verdere) bespreking. Zowel de primaire, subsidiaire als de meer subsidiaire vordering van IP-Com zal worden afgewezen. 
    
    2.9.	Ook het verzoek van IP-Com tot inzage in de administratie van Newtel Essence over de boekjaren 2005 tot en met 2007, zal worden afgewezen. Nu de vorderingen van IP-Com op de hiervoor genoemde gronden zullen worden afgewezen, heeft zij daarbij geen belang.
    
    
      2.10.	IP-Com zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Newtel Essence worden vastgesteld op:
      - vast recht	€	4.665,00
      - salaris advocaat	€	9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal		€	14.298,00
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen van IP-Com af;
    
    3.2.	veroordeelt IP-Com in de proceskosten, aan de zijde van Newtel Essence tot op heden vastgesteld op € 14.298,00;
    
    3.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2066/1876