ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ9532, Rechtbank Overijssel, 10-04-2013, C/08/130844 HA ZA 12-287
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden, die tot de conclusie kunnen leiden dat het houden aan de borgstelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank wijst de vordering toe.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: C/08/130844 HA ZA 12-287
      datum vonnis: 10 april 2013 (n)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Concentra NV,
      gevestigd te Hasselt (België),
      eiseres,
      verder te noemen Concentra,
      advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te Maasbracht,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      hierna verder te noemen [gedaagde sub 1],
      2. [gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [plaats],
      gedaagden,
      verder gezamenlijk te noemen [gedaagde sub 1 c.s.],
      advocaat: mr. N.G. Cornelissen te Enschede.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 10 juli 2012 met producties;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	de conclusie van repliek;
      -	de conclusie van dupliek met producties;
      -	een akte uitlatingen van de zijde van Concentra.
    
    
    1.2	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    2.2	[Gedaagde sub 1] is per oktober 2009 bij Typisch Uitgevers B.V. (hierna: Typisch) in dienst getreden als algemeen directeur.
    
    2.3	Concentra heeft bij overeenkomst van 29 juni 2010 de aandelen in Typisch verkocht aan [gedaagde sub 1] Holding B.V.
    
    2.4	Op 31 augustus 2010 heeft Concentra met Typisch een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 400.000,-.
    
    2.5	[Gedaagde sub 1 c.s.] heeft zich op 31 augustus 2010 jegens Concentra borg gesteld voor de uit hoofde van een tussen Concentra en Typisch gesloten overeenkomst van geldlening verschuldigde bedragen tot een bedrag van € 400.000,-.
    
    2.6	In artikel 13 van de overeenkomst van borgtocht is op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing verklaard.
    
    2.7	Op 30 maart 2011 is Typisch in staat van faillissement verklaard. 
    
    2.8	Concentra heeft [gedaagde sub 1 c.s.] laatstelijk op 23 december 2011 gesommeerd tot betaling van de verstrekte borgstelling over te gaan. [Gedaagde sub 1 c.s.] is niet tot betaling van enig bedrag overgegaan. 
    
    3.	De standpunten van partijen
    
    
      3.1	Concentra vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening over te gaan tot betaling van 
      € 400.000,00 aan Concentra, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      6 januari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
    
    
    3.2	Concentra legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich als borg tegenover Concentra heeft verbonden tot nakoming van de verbintenis die Typisch tegenover Concentra heeft. Nu geen enkele aflossing door Typisch heeft plaatsgevonden, dient [gedaagde sub 1 c.s.] borg te staan voor Typisch. Uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht is [gedaagde sub 1 c.s.] € 400.000,- verschuldigd aan Concentra.
    
    3.3	[Gedaagde sub 1] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Concentra, met veroordeling van Concentra in de kosten van de procedure.
    
    3.4	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, onder de beoordeling ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      rechtsmacht
      1. 	Nu Concentra gevestigd is in België en [gedaagde sub 1 c.s.] woonachtig is in Nederland, heeft de rechtsverhouding tussen Concentra en [gedaagde sub 1 c.s.] een internationaal karakter en dient de rechtbank ambtshalve haar bevoegdheid te toetsen.
    
     
    
      2.	Artikel 2, lid 1, van de Verordening (EG), nr. 44/2001 van de Raad van 
      22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) bepaalt dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Nu [gedaagde sub 1 c.s.] in Nederland woont, is de Nederlandse rechter bevoegd. 
    
    
    
      vordering
      3.	Niet in geschil is dat Typisch in de nakoming van haar verplichting jegens Concentra 
      tekort is geschoten. Ook is niet in geschil, dat de vordering die Concentra na het faillissement nog op Typisch heeft, meer dan € 400.000,- bedraagt.
    
    
    4.	Dat betekent dat het Concentra in beginsel vrij staat [gedaagde sub 1 c.s.] aan te spreken om aan hun verplichtingen uit hoofde van de borgstelling te voldoen.
    
    5.	[Gedaagde sub 1 c.s.] stelt zich echter op het standpunt dat Concentra hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan houden aan de borgstelling. 
    
    
      6.	Concreet onderbouwt [gedaagde sub 1 c.s.] in hun conclusie van antwoord de door hen gestelde onredelijkheid van inning van de borgtocht met de volgende omstandigheden. 
      a.	Typisch was voor de overname [door Concentra] in financieel zwaar weer komen te verkeren;
      b.	Concentra heeft zeer veel geld gestopt in Typisch om deze overeind te houden, voordat de overname door gedaagden plaatsvond;
      c.	Concentra was zelf niet bereid om (financieel) orde op zaken te stellen bij Typisch;
      d.	gedaagden waren wel bereid om sanering c.q. bezuinigingen door te voeren;
      e.	gedaagden hadden daarvoor een bedrag van € 400.000,- nodig;
      f.	Concentra heeft de inhoud van de overnameafspraken in grote lijnen bepaald;
      g.	voormeld bedrag zou Concentra (tenminste) bij een sanering of voortzetting van Typisch zelf ook kwijt zijn geweest;
      h.	gedaagden verkregen dit bedrag van Concentra in de vorm van een lening;
      i.	gedaagden namen ook de rekening-courantschuld richting Concentra over;
      j.	gedaagden zouden na de overname drukorders bij Concentra onder blijven brengen;
      k.	gedaagden hebben door toedoen van Concentra een valse start gekend, waardoor de sanering (te) laat kon worden doorgevoerd;
      l.	gedaagden kregen geen respijt van Concentra, ondanks gedane toezegging om Typisch in het zadel te houden;
      m.	gedaagden werden zelfs geconfronteerd met een verscherping van de afspraken met Concentra en Concentra was niet bereid om mee te denken om Typisch uit het financiële zware weer te krijgen, terwijl ze daar zelf een groot belang bij had;
      n.	het faillissement van Typisch is zeer snel na de overname uitgesproken, (met name) door de valse start en de verscherping van de afspraken met Concentra.
    
    
    7.	De rechtbank begrijpt uit de door [gedaagde sub 1 c.s.] ter zake van hun verweer opgevoerde omstandigheden, dat deze vooral zien op de rechtsverhouding tussen Concentra als schuldeiser en Typisch als hoofdschuldenaar, van welke rechtsverhouding de overeenkomst van borgtocht met [gedaagde sub 1 c.s.] afhankelijk is. 
    
    8.	In de kern komt het erop neer dat [gedaagde sub 1 c.s.] stelt dat het faillissement van Typisch zeer snel na de overname door [gedaagde sub 1] Holding B.V. is uitgesproken, (met name) door de valse start (te late overdracht aandelen door toedoen van Concentra) en de verscherping van de afspraken met Concentra.
    
    9.	De vraag is echter, indien het gestelde juist is, wat Concentra betwist, of als gevolg van die omstandigheden Concentra naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer kan maken op de borgstellingsovereenkomst. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord.
    
    10.	Uit de door [gedaagde sub 1 c.s.] gestelde omstandigheden blijkt binnen de rechtsverhouding van Concentra als schuldeiser enerzijds en [gedaagde sub 1 c.s.] als borg anderzijds niet van feiten en omstandigheden, die tot de conclusie kunnen leiden dat Concentra, door [gedaagde sub 1 c.s.] te houden aan hun borgstelling, handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    11. [Gedaagde sub 1 c.s.] heeft (in samenhang met en in aanvulling op de onder rechtsoverweging 6 genoemde punten) onder meer gesteld, dat tot de aandelenoverdracht eind augustus 2010 geen sanering kon worden uitgevoerd. Ten tijde van de aandelentransactie was sprake van oplopende kosten, waarbij het bedrag van € 400.000,- om Typisch te saneren al niet meer als voldoende werd beschouwd. Door [gedaagde sub 1 c.s.] is de overeenkomst van borgtocht getekend, omdat “Concentra er alles aan zou doen om Typisch in het zadel te houden”. 
    
    12.	[Gedaagde sub 1 c.s.] stelt dat het (mede) daarom niet redelijk is dat Concentra, die geen respijt gaf  ondanks deze aan [gedaagde sub 1] gedane toezegging, [gedaagde sub 1 c.s.] aan hun borgstelling houdt. Wat deze toezegging echter concreet inhoudt heeft [gedaagde sub 1 c.s.] niet gesteld. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat die toezegging onherroepelijk is gedaan en [gedaagde sub 1 c.s.] op naleving daarvan aanspraak kan maken. 
    
    13.Daarnaast blijkt uit het gestelde, zoals weergegeven onder 11, dat de overeenkomst van borgtocht is aangegaan op het moment dat het te lenen bedrag van € 400.000,- niet (meer) voldoende was om Typisch te kunnen saneren. Desondanks is [gedaagde sub 1 c.s.] de overeenkomst aangegaan. Het moge zo zijn dat de aandelentransactie door toedoen van Concentra later heeft plaatsgevonden, maar dat kan er niet toe leiden dat het onaanvaardbaar is om [gedaagde sub 1 c.s.] aan de door hen ná die aandelenoverdracht aangegane borgstelling te houden. Dat dat een financieel risico inhield, was immers al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgstelling duidelijk en kan achteraf niet op Concentra worden afgewenteld. 
    
    14.	De door [gedaagde sub 1 c.s.] (overige) gestelde omstandigheden maken dat niet anders. Deze omstandigheden betreffen immers voornamelijk omstandigheden die [gedaagde sub 1 c.s.] ook al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht bekend waren. 
    
    
      15.Bovendien heeft Concentra daartegenover onweersproken gesteld dat 
      a) zij coulant omging met de aflossing op de rekening-courantverhouding en 
      b) dat zij er weliswaar moeite mee had dat de toegezegde aflossing op de lening van 
      € 400.000,- moest worden opgeschort, maar dat zij daar ook coulant mee omging gezien de verstrekte borgstelling, maar toen bleek
      c) dat (ook) de ruime betalingstermijn van twee maanden op de drukorders werden overschreden, zij de betalingstermijn van de drukorders inderdaad heeft aangescherpt. Zij heeft echter geen beslag gelegd en geen faillissement aangevraagd. Het is Typisch zelf geweest die op eigen aangifte tot faillietverklaring is overgegaan. 
    
    
    16.	Voor zover [gedaagde sub 1 c.s.] heeft betoogd dat het mede aan Concentra te wijten is dat zij nu worden aangesproken als borg, omdat Concentra, in weerwil van de gemaakte afspraken, de betalingsvoorwaarden van de drukorders heeft aangescherpt, is niet gesteld of gebleken dat met het achterwege blijven van deze aangescherpte betalingscondities, Typisch wel in staat was geweest aan haar verplichtingen te voldoen. Gelet op hetgeen is gesteld, zoals weergegeven onder 11, is dat niet aannemelijk.
     
    
      17. Dat Typisch daarna in een toestand is komen te verkeren waarin zij is opgehouden te betalen en op eigen aanvraag failliet is verklaard, komt voor rekening en risico van 
      [gedaagde sub 1 c.s.]. De betalingsonmacht van de hoofdschuldenaar is immers naar de strekking van de overeenkomst van borgtocht juist voor risico van de borg.
    
    
    18.	Dat betekent dat de door [gedaagde sub 1 c.s.] aangevoerde omstandigheden er niet toe leiden dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om [gedaagde sub 1] c.s aan de borg te houden. Het verweer faalt dus.
    
    19. Indien en voor zover de rechtbank in hetgeen [gedaagde sub 1 c.s.] heeft aangevoerd moet lezen dat  als grondslag dwaling heeft te gelden, omdat [gedaagde sub 1 c.s.] bij de kans dat [gedaagde sub 1 c.s.] tot nakoming zal worden verplicht is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken, faalt het verweer eveneens. Niet gesteld of gebleken is dat, indien [gedaagde sub 1 c.s.] een juiste voorstelling van zaken had gehad, hij niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Het is de rechtbank, anders dan de aanvulling van de rechtsgronden, niet toegestaan om te dier zake de feiten aan te vullen. 
    
    20.	Voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in hoofdsom voor toewijzing vatbaar is. 
    
    21. [Gedaagde sub 1 c.s.] is daarover wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat [gedaagde sub 1 c.s.] in verzuim is (7:856 lid 1 BW). Onweersproken is gesteld dat dat vanaf 6 januari 2012 het geval is, zodat de wettelijke rente vanaf die datum als gevorderd zal worden toegewezen.
    
    
      22.De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. 
      Concentra heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
    23.Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 1 c.s.] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Concentra worden begroot op € 3.719,02 aan verschotten (€ 3.621,- griffierecht en € 98,02 kosten dagvaarding) en € 5.160,- (2 punten tarief VII) aan salaris van de advocaat. 
    
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk, om aan Concentra te betalen € 400.000,- (zegge: vierhonderdduizend euro),  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening;
    
    II.	veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Concentra worden begroot op en € 3.719,02 aan verschotten en € 5.160,- aan salaris van de advocaat;
    
    III.	veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van € 131,- zonder betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan;
    
    IV.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Taalman, Van der Veer en Alers, en op 
      10 april 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.