ECLI:NL:RBROT:2009:BJ1293, Rechtbank Rotterdam, 03-06-2009, 311521 / HA ZA 08-1801
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroep op financieringsvoorbehoud / ontbindende voorwaarde in koopovereenkomst woning. inspanningsverplichting koper. uitleg boetebeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
    
    
    Zaak-/rolnummer: 311521 / HA ZA 08-1801
    
    Uitspraak: 3 juni 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      1. [eiser 1],
      2. [eiser 2],
      wonende te Ridderkerk,
      eisers,
      advocaat mr. J.R.L. van Gasteren,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Ridderkerk,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.H.M. Swaneveld-Bakelaar.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers]" (mannelijk en in enkelvoud) respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 18 juli 2008 met producties;
      - conclusie van antwoord met productie;
      - conclusie van repliek tevens akte wijzing van eis met productie;
      - conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      2	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    
    2.1 Op 26 juni 2007 heeft [eisers] een woonhuis met schuur en erf verkocht aan [gedaagde] voor een koopsom van € 195.000,-. De notariële transportakte zou passeren op 1 oktober 2007. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende neergelegd:
    
    
      	“artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom
      	4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 25 juli 2007 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 19.500,00 (…).   
    
    
    
      	artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      	10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 19.500,-- (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal.
      10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.”
    
    
    
      	artikel 16 Ontbindende voorwaarde
      	16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      	(…)
      	b. op 25 juli 2007 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: € 214.000,-- geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan n.t.b. of een rentepercentage dan n.t.b.%, bij de volgende hypotheekvorm: normale marktcondities;
      c. op 25 juli 2007 koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen.
      	16.2. (…)
      	16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 5e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. 
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. (…) ”
    
    
    2.2 Kort na de koopovereenkomst is [gedaagde] in het huwelijk getreden met [persoon 1]. Zij is geen partij bij de koopovereenkomst. De echtgenote van [gedaagde] heeft een A2-codering bij het Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR).
    
    2.3 Bij brief van 24 juli 2007 heeft de verkopend makelaar van [eisers] (hierna ook: [makelaar]) bericht:
    
    	“Hierbij bevestigen wij dat de datum van de ontbindende voorwaarde zoals gesteld in artikel 16 en de datum van de bankgarantie zoals gesteld in artikel 4 van de onderhavige koopakte zijn verlengd naar 03 augustus 2007. (…)”
    
    2.4 Omstreeks begin augustus 2007 ontving [makelaar] twee – op 30 juli 2007 gedateerde – afwijzingen van hypothecaire instellingen. In de brief afkomstig van Fortis ASR is gemeld:
    
    	“Op 18-07-2007 heeft u een hypotheekaanvraag bij ons ingediend voor uw cliënten [gedaagde] en [persoon x] te Ridderkerk.
    
     	Wij kunnen deze aanvraag met het oog op het BKR-verleden (Bureau Krediet Registratie te Tiel) van uw cliënt niet in behandeling nemen.”
    
    De brief van WestlandUtrecht luidt als volgt:
    	
    
      	“Onderwerp: 
      Afwijzing aanvraag hypothecaire geldlening ten behoeve van [gedaagde] en [persoon 1] (…)
    
    	
    	Hierbij bevestigen wij u de ontvangst van bovengenoemde aanvraag van 30 juli 2007. Helaas kunnen wij hiervoor geen offerte uitbrengen.
    
    
      	In verband met de bij het Bureau Krediet Registratie geconstateerde A-coderingen t.n.v. [persoon 1], zijn wij niet bereid een hypothecaire financiering te honoreren.
      	(…) ”
    
    
    2.5 [makelaar] heeft op 14 augustus 2007 een brief aan [gedaagde] verzonden, waarvan de inhoud luidt als volgt:
    
    	“Met behulp van dit schrijven bevestigen wij u hierbij de goede ontvangst van uw afwijzingen in verband met de aanvraag voor een hypothecaire geldlening op bovengenoemd onroerend goed. Door deze afwijzingen is aan de ontbindende voorwaarde zoals gesteld in artikel 16b van de onderhavige koopakte voldaan. (…)”
    
    2.6 [eisers] heeft bij brief van 22 augustus 2007 [gedaagde] geschreven:
    
    	“Hierbij delen wij u mede dat wij niet akkoord zijn met de ontbinding van de koopovereenkomst welke door u op 26 juni 2007 is ondertekend.
    
    
      	Gezien bovengenoemde zullen wij ons juridisch laten adviseren.
      	(…)” 
    
    
    2.7 Bij brief van 6 september 2007 is [gedaagde] gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst over te gaan. In deze brief staat:
    
    	“Op basis van artikel 10 lid 3 wensen cliënten volledige nakoming door u van alle uit de onderhavige overeenkomst voor u voortvloeiende verplichtingen. Ik stel u hierbij namens cliënten dan ook uitdrukkelijk in gebreke en sommeer u tot onmiddellijke en onvoorwaardelijke nakoming van uw uit genoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
    
    	Wellicht ten overvloede wijs ik u er nog op dat u, eveneens conform het gestelde in artikel 10 lid 3, indien u binnen 8 dagen na heden niet tot volledige nakoming bent overgegaan, voor elke dag die verstreken zal zijn na 14 september 2007 tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd bent van 3‰ (drie promille) van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal.(…)”
    
    2.8 Bij brief van 24 oktober 2007 (welke brief in de processtukken ook wel wordt aangeduid als brief van 25 oktober 2007) heeft [eisers] aanspraak gemaakt op de boete en aanvullende schadevergoeding op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst.
    
    2.9 [eisers] heeft de woning opnieuw te koop gezet en aan een ander dan [gedaagde] verkocht voor een bedrag van € 193.750,-.
    
    
    
      3	De vordering
      3.1 [eisers] heeft, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, primair gevorderd dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst van 26 juni 2007 is ontbonden, althans deze koopovereenkomst zal ontbinden en [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen de contractuele boete ad € 19.500,-- en de aanvullende schade, bestaande uit een bedrag van € 1.250,- en € 6.045,84, beide te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 9 november 2007 althans vanaf de datum van de dagvaarding, en met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.378,02, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Daarnaast heeft [eisers] een subsidiaire en meer subsidiaire vordering ingesteld. Deze zijn gelijk aan de primaire vordering, met dien verstande dat de subsidiaire vordering geen aanvullende schadevergoeding behelst en de meer subsidiaire vordering geen contractuele boete omvat. 
    
    
    
      3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] de volgende stellingen ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen.
      [gedaagde] heeft naar redelijkheid en billijkheid geen geslaagd beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, omdat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om een hypotheek te krijgen. Nu [gedaagde] geen geslaagd beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde is hij nalatig gebleven in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, te weten de afname van de gekochte woning. [eisers] is daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden en [gedaagde] is de contractuele boete als bedoeld in artikel 10.2 van de koopovereenkomst verschuldigd aan [eisers] alsmede een aanvullende schadevergoeding. Meer subsidiair heeft [eisers] schadevergoeding gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde].
    
    
    3.3 [eisers] maakt aanspraak op de wettelijke rente met ingang van 9 november 2007, althans vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. [gedaagde] is in verzuim nu hij niet aan de sommatie van 25 oktober 2007 (bedoeld zal zijn de sommatie van 24 oktober 2007) heeft voldaan. 
    
    3.4 [eisers] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, die op grond van rapport Voorwerk II € 1.378,02 bedragen inclusief BTW. Er zijn gelet op de hoeveelheid correspondentie, besprekingen en telefonische gesprekken, daadwerkelijk kosten buiten rechte gemaakt, die voor vergoeding in aanmerking komen. [eisers] is voor de kosten niet verzekerd.
    
    
    
      4	Het verweer
      4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
    
    
    
      4.2 [gedaagde] meent primair dat [eisers] [gedaagde] niet meer kan aanspreken, omdat de makelaar van [eisers] heeft bevestigd dat [gedaagde] een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. [gedaagde] mocht er gerechtvaardigd van uitgaan dat de bevestiging van [makelaar] namens [eisers] werd gedaan. 
      Subsidiair heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan en terecht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. Ten tijde van de koop was hij er niet mee bekend dat hij geen hypotheek zou kunnen krijgen. [eisers] kan geen aanspraak maken op de contractuele boete, omdat hij nimmer de ontbinding heeft ingeroepen. Naast de contractuele boete kan geen schade worden gevorderd, nu de schade niet meer bedraagt dan de boete.
    
    
    4.3 De werkzaamheden van de gemachtigde van [eisers] rechtvaardigen de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten niet gelet op het rapport Voorwerk II, nu deze werkzaamheden geacht worden te zijn opgenomen in een eventuele proceskostenveroordeling.
    
    
    5	De beoordeling
    
    Brief van de makelaar van [eisers]
    
    5.1 De rechtbank behandelt eerst het verweer van [gedaagde] dat hij er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat de bevestiging van 14 augustus 2007 van de makelaar van [eisers] namens [eisers] is gedaan (zie hiervoor onder overweging 2.5). Indien dit verweer juist is en herroeping van die bevestiging niet mogelijk is (zie hierna onder 5.6 en verder), kan verdere beoordeling van het geschil achterwege blijven.
    
    5.2 De rechtbank stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie de overeenkomst tussen een makelaar en de verkoper een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 van het Burgerlijk Wetboek is. Aan het enkele bestaan van een bemiddelingsovereenkomst kan een derde, in dit geval [gedaagde], geen vertrouwensbescherming ontlenen voor het aanwezig zijn van een volmacht (vgl. HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80; HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543). 
    
    5.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat sprake was van een door [eisers] aan de makelaar verstrekte volmacht.
    
    5.4 De volgende vraag is of sprake is geweest van gewekte schijn door (het toedoen van) [eisers] waardoor bij [gedaagde] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een toereikende volmacht aan [makelaar] was verleend. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de omstandigheden van het geval. De stelplicht en bewijslast rusten op [gedaagde].
    
    
      5.5 [gedaagde] heeft gewezen op de volgende omstandigheden: 
      - [gedaagde] heeft alle contacten betreffende de koopovereenkomst met [makelaar] onderhouden en niet met [eisers] zelf;
      - [makelaar] heeft [gedaagde] benaderd over een compromis over de leveringsdatum;
      - [makelaar] heeft aan [gedaagde] bevestigd dat de termijnen als genoemd in artikel 4 en 16 van de koopovereenkomst werden verlengd naar 3 augustus 2007. 
      [gedaagde] stelt dat hij er onder deze omstandigheden gerechtvaardigd van mocht uitgaan dat de bevestiging door [makelaar] namens [eisers] werd gedaan. [eisers] is aan die mededeling gebonden en kan daar niet op terugkomen, aldus [gedaagde].
    
    
    5.6 [eisers] heeft betwist dat bij [gedaagde] na de brief van de makelaar van 14 augustus 2007 gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat ‘de kous af zou zijn’. De inhoud van de brief van de verkopend makelaar is binnen een redelijke termijn herroepen, doordat [eisers] direct nadat hij kennis nam van die brief zelf een brief aan [gedaagde] heeft verzonden, waarin is neergelegd dat hij niet akkoord ging met de ontbinding. [gedaagde] had na ontvangst van deze brief moeten begrijpen dat zijn contractuele wederpartij, [eisers], niet instemde met de ontbinding van de koopovereenkomst, aldus [eisers].
    
    
      5.7 De rechtbank heeft behoefte aan nadere informatie van beide partijen over de omstandigheden van het geval, alvorens op dit onderdeel een beslissing te nemen. 
      De rechtbank wenst door beide partijen, bij conclusie, nader te worden voorgelicht over:
    
    
    
      a) de verrichtingen van de makelaar in het voortraject en de positie die beiden partijen daarbij hebben ingenomen. Met name wil de rechtbank daarbij vernemen
      - of en in hoeverre het contact tussen de koper, [gedaagde], feitelijk met de makelaar, danwel met [eisers] zelf, verliep;
      - welke afspraken [eisers] heeft gemaakt met de makelaar over het contact met de koper;
      - hoe het compromis over de leveringsdatum is verlopen (zie hiervoor onder 5.5), en;
      - hoe de bevestiging over de verlenging van de termijnen in de artikelen 4 en 16 van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden (zie hiervoor onder 5.5);
    
    
    b) de positie van de makelaar in het licht van het bepaalde in artikel 16.3 van de koopovereenkomst, met name welke betekenis de rechtbank moet toekennen aan tweede zin van deze bepaling, kort gezegd dat de partij die een beroep doet op de ontbindende voorwaarde er zorg voor dient te dragen dat die mededeling door de wederpartij “of diens makelaar” is ontvangen en de derde zin van artikel 16.3 dat  “alsdan” beide partijen van deze overeenkomst zijn “bevrijd”;
    
    c) de standpunten van beide partijen over hoe de brief van 14 augustus 2007 van de makelaar (zie hiervoor onder 2.5) juridisch gekwalificeerd moet worden en;
    
    d) de standpunten van partijen over de vraag of en zo ja, op welke juridische grond herroeping van deze brief mogelijk was.
    
    e) Daarnaast wenst de rechtbank van [gedaagde] te ontvangen de toelichting op de NVM-koopakte als bedoeld in artikel 20 van de koopovereenkomst.
    
    5.8 De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen als eerste een conclusie te nemen, nu de stelplicht en bewijslast op hem rusten.
    
    5.9 Voor het geval de rechtbank aan een verdere inhoudelijke beoordeling toekomt overweegt zij thans over de overige punten in geschil als volgt. 
    
    Ontbindende voorwaarde (Inspanningsverplichting)
    
    
      5.10 De rechtbank stelt voorop dat naar vaste rechtspraak de bij de verkoop van onroerend goed gebruikelijke ontbindende voorwaarde, inhoudende dat de koop ontbonden zal zijn indien de koper binnen een bepaalde termijn niet in staat is financiering te verkrijgen, zo wordt uitgelegd dat zij op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te verrichten teneinde de financiering rond te krijgen. Indien de koper hierin te kort schiet, moet hij geacht worden zelf de vervulling van de voorwaarde te hebben teweeggebracht, hetgeen in beginsel meebrengt dat hij zich niet op de vervulling kan beroepen (HR 6 november 1987, NJ 1988, 212; HR 21oktober 1988, NJ 1989, 80; HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698). 
      In artikel 6:23 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald: “Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.” 
      De stelplicht en bewijslast dat voldaan is aan de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst liggen ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de koper. 
    
    
    
      5.11 [gedaagde] stelt dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. [gedaagde] heeft dit toegelicht als volgt.
      i) [gedaagde] heeft bij twee erkende, gerenommeerde instellingen een aanvraag gedaan voor een hypothecaire geldlening conform zijn inspanningsverplichting van artikel 16 van de koopovereenkomst. 
      ii) [gedaagde] heeft zich ook nog gewend tot een adviseur die is gespecialiseerd in hypotheken voor mensen met een BKR-notering. Deze kon geen partij vinden die [gedaagde] een hypothecaire financiering wilde verstrekken. 
    
    
    
      5.12 [eisers] heeft betwist dat [gedaagde] naar redelijkheid en billijkheid een geslaagd beroep heeft kunnen doen op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst. [gedaagde] heeft zich niet voldoende heeft ingespannen om op zijn inkomens- en vermogenspositie een hypothecaire lening te verkrijgen, omdat:
      a) [gedaagde] geen financiële gegevens in het geding heeft gebracht, zodat [eisers] niet kan controleren welke gegevens aan de instellingen zijn verstrekt;
      b) [gedaagde] heeft nagelaten op basis van (uitsluitend) zijn eigen financiële gegevens een hypothecaire aanvraag te verkrijgen;
      c) [gedaagde] de BKR-notering en de overige financiën van zijn vrouw, waaronder de aflossing van haar schulden, niet bij de aanvraag had mogen betrekken. [gedaagde] heeft [eisers] niet verteld dat hij de schulden van [persoon 1] bij de financiering wilde betrekken;
      d) [gedaagde] geen geldverstrekkende instanties heeft benaderd die aan mensen met een BKR notering een hypothecaire geldlening kunnen verstrekken, zoals Sparck Hypotheken B.V. en HuisGarant. Dat had van [gedaagde] wel verwacht mogen worden, omdat [gedaagde] nog ongehuwd was toen hij de overeenkomst ondertekende;
      e) [gedaagde] wist ten tijde van de koop van zijn voorgenomen huwelijk en hij wist dat de BKR registratie aan een financiering in de weg zou staan. Het is aan [gedaagde] toerekenbaar dat hij tijdens het verkrijgen van een financiering is getrouwd. [eisers] acht het verwijtbaar dat [gedaagde] überhaupt tot ondertekening van de overeenkomst is overgegaan voor zover [gedaagde] wist dat hij (op basis van zijn eigen inkomens- en vermogenspositie) geen hypothecaire geldlening kon verkrijgen.
    
    
    
      5.13 Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eisers], lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde] nadere documentatie aan te dragen. In artikel 16.3 van de koopovereenkomst wordt – ter uitwerking van de inspanningsverplichting – vermeld dat de mededeling “goed gedocumenteerd” dient te geschieden. De rechtbank is van oordeel dat onder “goed gedocumenteerd” naar redelijkheid moet worden begrepen dat de documenten voldoende inzicht bieden in de beslissing de financiering niet te verstrekken. 
      Het door [gedaagde] verstrekken van ‘kale’ afwijzingsverklaringen zonder aanvullende informatie kan niet als voldoende gedocumenteerd worden beschouwd, omdat op basis daarvan voor [eisers] niet valt te achterhalen op grond waarvan die afwijzingen tot stand zijn gekomen. 
      De stelling van [gedaagde] dat hij kan volstaan met het verstrekken van twee afwijzingen en dat hij niet gehouden is (nadere) financiële gegevens in het geding te brengen, wordt derhalve door de rechtbank verworpen. 
    
    
    5.14 De rechtbank heeft behoefte aan nadere gegevens van [gedaagde] teneinde een beslissing te kunnen nemen over de vraag of [gedaagde] naar redelijkheid en billijkheid een beroep heeft kunnen doen op de ontbindende voorwaarde. De rechtbank wenst daarom:
    
    a) de door [gedaagde] overgelegde financiële gegevens ten behoeve van de hypotheekaanvragen bij Fortis en ASR Westland Utrecht (zie hiervoor onder 2.4) te vernemen, waarbij uit de financiële gegevens met name zal moeten blijken;
    
    b) of de hypotheek is aangevraagd op de inkomens- en vermogenspositie van (uitsluitend) [gedaagde], en;
    
    c) of de financiële positie, respectievelijk de schuldenlast, van de echtgenote van [gedaagde] bij de hypotheekaanvraag is betrokken.
    
    
      d) Daarnaast wenst de rechtbank door [gedaagde] te worden voorgelicht over:
      - de vraag of hij nog speciale banken (zoals Sparck Hypotheken B.V. en HuisGarant) heeft benaderd, 
      - de vraag welke door [gedaagde] genoemde adviseur (gespecialiseerd in hypotheken met een BKR-registratie) [gedaagde] heeft geadviseerd en wat met de adviseur besproken is, 
      - de stelling van [gedaagde] dat het met de BKR registratie van zijn vrouw voor hem hoe dan ook niet zou lukken een hypotheek te krijgen.
      e) De rechtbank wenst van beide partijen te vernemen wat er bij de totstandkoming van de overeenkomst is besproken over de financiële positie van [gedaagde] als koper en of [gedaagde] er mee bekend was dat de BKR registratie van zijn echtgenote een probleem zou gaan vormen voor het verkrijgen van een hypotheek.
    
    
    f) [eisers] wordt in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven op de (juridische) relevantie van zijn stellingen in de dagvaarding onder 17 en conclusie repliek onder 2 en 7 – zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.12 onder e) samengevat weergegeven – , alsmede of deze stellingen een zelfstandig verwijt behelzen.
    
    
      5.15 De rechtbank schort haar beslissing op dit punt op totdat [gedaagde] nadere gegevens in het geding heeft gebracht.
      De rechtbank merkt voorshands wel op dat voor zover [eisers] [gedaagde] verwijt dat [gedaagde] – na het sluiten van de koopovereenkomst, maar voor het aanvragen van een hypotheek – in het huwelijk is getreden met een vrouw die een BKR registratie op haar naam heeft staan, de rechtbank van oordeel is dat deze enkele omstandigheid er niet toe kan leiden dat [gedaagde] daarom niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. De inspanningsverplichting van de koper ziet er op dat hij zich voldoende moeite troost om een hypothecaire geldlening te verkrijgen. Die verplichting gaat echter naar redelijkheid en billijkheid niet zo ver dat een koper zich van een huwelijk zou moeten onthouden of dit zou moeten uitstellen.
    
    
    5.16 Als blijkt dat [gedaagde] niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, komt hem geen beroep toe op de vervulling van de ontbindende voorwaarde. In dat geval geldt dat [gedaagde] nalatig is gebleven in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. [eisers] is dan in beginsel gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de contractuele boete en de aanvullende schadevergoeding met inachtneming van de overwegingen hierna.
    
    Contractuele boete
    
    5.17 [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat [eisers] geen aanspraak kan maken op de contractuele boete van artikel 10.2 van de koopovereenkomst, nu [eisers] nimmer de ontbinding heeft ingeroepen. [eisers] heeft eerder nakoming van de overeenkomst gevorderd en aanspraak gemaakt op de daaraan gekoppelde boete in artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Deze keuze kan achteraf niet meer gewijzigd worden. De vordering van [eisers] dient daarom te worden afgewezen, aldus [gedaagde]. 
    
    5.18 De rechtbank ziet zich hiermee voor de vraag gesteld of het [eisers] vrij stond om zijn aanvankelijke keuze op nakoming en de daaraan gekoppelde boete in artikel 10.3 van de koopovereenkomst te wijzigen in ontbinding en het vorderen van de contractuele boete als bedoeld in artikel 10.2. 
    
    
      5.19 De koopovereenkomst bepaalt in artikel 10.3 onder meer “Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is”. 
      De rechtbank is van oordeel dat deze bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van artikel 10 van de koopovereenkomst en gegeven de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten, met zich brengt dat artikel 10.3 de mogelijkheid open laat om in een later stadium (geen nakoming en de boete van artikel 10.3 meer te vorderen, maar) ontbinding en de boete van artikel 10.2 te vorderen. Artikel 10.2 beoogt immers een (vast bedrag aan) boete te bepalen voor het geval een partij tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Uit artikel 10.3 blijkt dat [eisers] op zichzelf bevoegd is de overeenkomst na verloop van tijd alsnog te ontbinden. Een uitleg waarbij [eisers] voor wat betreft de boete “vast zit” aan de boete als bedoeld in 10.3 van de overeenkomst wegens een aanvankelijk gemaakte keuze tot nakoming zou betekenen dat de boete – naar gelang de omstandigheden – ver onder of ver boven de in artikel 10.2 bepaalde boete zou kunnen uitkomen, hetgeen de rechtbank niet redelijk voor komt, nu de boete als bedoeld in artikel 10.2 een gefixeerd bedrag inhoudt. 
      Op grond van voorgaande uitleg komt [eisers] de bevoegdheid toe thans (in rechte) ontbinding en de boete als bedoeld in artikel 10.2 van de koopovereenkomst te vorderen.
    
     
    5.20 De rechtbank overweegt terzijde dat in dit geval de boete als bedoeld in artikel 10.3 van de overeenkomst zou neerkomen op € 585,- per dag. Naar de op dit punt uiteenlopende stellingen van partijen – waarvan de rechtbank de juistheid op dit moment niet zal beoordelen wegens gebrek aan belang – zou dat in de visie van [gedaagde] betekenen dat gerekend zou moeten worden tot het moment dat [eisers] de woning aan een ander heeft verkocht, derhalve over 17 dagen, dus € 9.945,-. In de visie van [eisers] moet – blijkens zijn brief van 24 oktober 2007 – gerekend worden tot 1 februari 2008, hetgeen neer zou komen op een bedrag van € 82.5675,-. Ook hieruit blijkt dat de stelling van [gedaagde] niet gevolgd kan worden.
    
    Aanvullende schade
    
    5.21 [gedaagde] heeft betwist dat [eisers] naast de contractuele boete nog daadwerkelijk geleden schade kan vorderen, nu de gestelde schade het bedrag van de boete niet overschrijdt.
    
    5.22 In artikel 10.2 van de overeenkomst is bepaald – kort gezegd – dat de nalatige partij een boete zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. Volgens het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 Burgerlijk Wetboek treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Aanvullende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:94 lid 2 Burgerlijk Wetboek is slechts toewijsbaar indien de daadwerkelijk geleden schade de boete overtreft. Dat partijen van deze regeling hebben willen afwijken, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank kan artikel 10.2 van de overeenkomst naar redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat naast de bedongen boete slechts schadevergoeding kan worden gevorderd voor zover deze de boete overtreft. Nu de vordering tot aanvullende schade bestaat uit een bedrag van € 1.250,- en € 6.045,84 en de contractuele boete van € 19.500,- dus niet overstijgt, zal de vordering tot aanvullende schadevergoeding in ieder geval worden afgewezen in het geval de contractuele boete voor toewijzing in aanmerking zou komen. Voor het overige wordt de beslissing op dit onderdeel aangehouden.
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    5.23 [eisers] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan. Tegenover de stellingen van [eisers] dat sprake is van correspondentie en besprekingen alsmede telefoongesprekken, heeft [gedaagde] zijn verweer dat de werkzaamheden betrekking hebben op verrichtingen waarop de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. 
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 juli 2009 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie uit te laten uitsluitend over de door de rechtbank verzochte informatie in de overwegingen 5.7 en 5.14 van dit vonnis, waarop [eisers] bij antwoordconclusie na tussenvonnis kan reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K. Helmich.
    
    [2075/1694]