ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0025, Rechtbank Amsterdam, 18-07-2012, 505103 / HA ZA 11-2778
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (Ver)koop kinderdagverblijf. Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht. Voor koper was het van essentieel belang om te weten voor hoeveel kindplaatsen zij na de overname een vergunning zou krijgen, omdat het aantal kindplaatsen doorslaggevend was voor de vraag of de exploitatie van het kinderdagverblijf rendabel zou zijn. Daaruit en uit de wetenschap bij koper dat de GGD streng zou controleren, terwijl uit e-mails bleek dat koper niet zeker was van de omvang van de buitenruimte, volgt een op koper rustende onderzoeksplicht naar de omvang van de buitenruimte. Koper had bij bezichtigingen de mogelijkheid om onderzoek te doen naar de exacte omvang van de buitenruimte. Koper heeft derhalve niet voldaan aan haar onderzoeksplicht en kan daardoor geen beroep doen op de door haar te dien aanzien gestelde tekortkoming.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 505103 / HA ZA 11-2778
    
    Vonnis van 18 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KDV MARAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.J. Span te Leiden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna KDV Marand en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 22 november 2011, met 6 producties;
      -	de conclusie van antwoord, met 14 producties;
      -	het tussenvonnis van 7 maart 2012;
      -	het proces-verbaal van comparitie gehouden op 1 juni 2012, met de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 15 april 2011 hebben [gedaagde] en Rose Vastgoed B.V., waarvan KDV Marand een dochteronderneming is,  een overeenkomst ondertekend die onder meer luidt:
    
    
    “(…)
    
    Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:
    
    a.	het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, gelegen in het souterrain en begane grond, plaatselijk bekend Sophialaan 51 hs te 1075 BN Amsterdam (…),
    
    b.	de bedrijfsovername (kinderdagverblijf) inclusief de in artikel 14 bedoelde, zich in of aan de Gebruikseenheid bevindende inventaris/roerende zaken.
    
    (…)
    
    
      Inventaris/roerende zaken
      Artikel 14
    
    
    
      De in de Koop begrepen roerende zaken zijn:
      De onderneming waaronder begrepen de bedrijfsinventaris.
    
    
    
      Verdere bijzondere bepalingen
      Artikel 15
    
    
    De bedrijfsovername wordt tussen partijen nader bij afzonderlijke overeenkomst vastgelegd, waarvan een concept met de overeengekomen voorwaarden, aan deze overeenkomst zal worden gehecht (Bijlage).
    
    (…)”
    
    2.2.	Op 5 augustus 2011 hebben [gedaagde] en KDV Marand vervolgens een overeenkomst (activa-passiva overeenkomst) met betrekking tot de bedrijfsovername van  het kinderdagverblijf (hierna: ‘de Overeenkomst’) ondertekend, die voor zover van belang luidt:
    
    “(…)
    
    7	GARANTIES; DE ONDERNEMING
    
    1.1	De koopprijs van de onderneming is gebaseerd op een waardering van de in de koop betrokken vermogensbestanddelen met toepassing van methoden die voldoen aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De onderneming is op de gebruikelijke en normale wijze uitgeoefend. Er hebben zich geen feiten en /of omstandigheden voorgedaan met belangrijke financiële gevolgen voor de onderneming, welke van belang zouden kunnen zijn voor een Koper van de onderneming.
    
    1.2	De onderneming voldoet aan alle overheids- en andere voorschriften voor de uitoefening van haar bedrijf. Zij beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen en/of toestemmingen. Er is aan de Verkoper geen opzegging noch een intrekking van een vergunning aangekondigd, noch is een dergelijke opzegging of intrekking te verwachten. Evenmin zijn van overheidswege of door nutsbedrijven voorzieningen voorgeschreven of schriftelijk aangekondigd welke nog niet zijn uitgevoerd.
    
    1.5	De onderneming is niet betrokken in gerechtelijke procedures, arbitrages of enig bindend advies. Tegen de Verkoper is geen dagvaarding of officieel onderzoek ingesteld en niets van het vorenstaande is thans te verwachten.
    
    (…)
    
    10	AANSPRAKELIJKHEID EN VRIJWARING
    
    1.1	Ingeval op één of meer garanties als hiervoor omschreven inbreuk wordt gemaakt, is de Verkoper jegens de Koper voor het geheel en zonder enig recht op verrekening aansprakelijk voor enige schade welke de Koper dientengevolge lijdt. Het vorenstaande laat onverlet het recht van de Koper om andere vorderingen in te stellen. Uit vorenbedoelde aansprakelijkheid volgt dat eventuele inbreuken op of onjuistheden van voornoemde garanties voor rekening van de Verkoper komen.
    
    (…)
    
    14	Overige
    
    (…)
    
    1.4	Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. De Rechtbank Amsterdam is bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van geschillen die voortkomen uit of in verband staan met deze Overeenkomst, en elke Partij in deze Overeenkomst verklaart zich onherroepelijk te onderwerpen aan de rechtsmacht van rechtbank Amsterdam.”
    
    (…)”
    
    2.3.	[gedaagde] heeft KDV Marand voorafgaand aan de (ver)koop van het kinderdagverblijf medegedeeld dat zij niet langer over een vergunning voor 20 kindplaatsen beschikte, maar voor 16 kindplaatsen. [gedaagde] heeft die vergunning aan KDV Marand getoond. 
    
    2.4.	Bij e-mail van 18 februari 2011 heeft Andre Selie, indirect statutair bestuurder van KDV Marand, aan de makelaar van [gedaagde], R.J. Askamp, geschreven:
    
    
      “zoals al telefonisch besproken zal ik nog even schriftelijk bevestigen dat bij navraag GGD is gebleken dat bij overname KDV de huidige vergunning (met gedoogbeleid om gebruik te maken van Vondelpark) niet zal worden verlengd.
      in tegenspraak tot stadsdeel dat meld dat dit wel zal worden geaccepteerd bij gelijkblijvende onderneming heeft men bij de GGD gemeld
      dat door streng hanteren van de huidige wetgeving er vooral bij nieuw te starten/overname van KDV de wetgeving gehandteerd zal worden.
      GGD heeft gemeld dat wij aan de hand van de tuin van Sophialaan het aan de groote van tuin gehanteerd maximaal aantal kinderen mag plaatsen,
      dit zal ongeveer 4 kinderen zijn in plaats van 17-20m kinderen.
      hierdoor zal onderneming uiteraard niet meer rendabel zijn.”
    
    
    2.5.	Bij e-mail van 18 februari 2011 heeft [A], indirect statutair bestuurder van KDV Marand, aan de makelaar van [gedaagde] geschreven:
    
    
      “we willen zeker weten of de tuin 45 m-2 is, als dit zo is zoals jij hebt ingemeten en ook op de net verkregen vergunning is vermeld dat ivm
      grootte van tuin er 16 kinderen mogen worden verzorgt, dan is de aanschaf van Sophialaan en KDV voor ons nog steeds interessant.
      na ons gesprek met GGD werden we erop gewezen dat de omvang/vierkante meters van de tuin bepalend zal zijn voor het maximale aantal kinderen.
      als jij zeker weet dat dit 16 zal zijn valt ons dit erg mee.”
    
    
    2.6.	KDV Marand heeft het kinderdagverblijf voorafgaand aan koop 2 maal bezichtigd.
    
    2.7.	Het Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam heeft [gedaagde] bij besluit van 16 februari 2011 een gebruiksvergunning verleend:
    
    
      “… voor het in gebruik houden van een kinderopvang, voor kinderen jonger dan 4 jaar, gelegen op de begane grond en 1e verdieping van het gebouw aan de Sophialaan 51 te Amsterdam,
      met een maximum van 20 kinderen jonger dan 4 jaar en 5 volwassene personen,
      overeenkomst de bij dit besluit behorende en namens het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid gewaarmerkte:
      (…)”
    
    
    2.8.	Bij brief van 30 mei 2011 heeft het Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam aan [gedaagde] een last onder dwangsom opgelegd in verband met overtredingen van de Wet kinderopvang, die luidt:
    
    
      “Opleggen last
      Op grond van het vorenstaande leggen wij u de navolgende last op:
    
    
    
      1.	Voer de risico-inventarisatie veiligheid opnieuw uit en zorg ervoor dat de geïnventariseerde risico’s overeenkomen met de situatie in de praktijk. Neem in de risico-inventarisatie alle ruimtes waar kinderen in kunnen verblijven apart mee en sluit geen risico’s uit die in uw kinderdagverblijf wel voorkomen en waarvoor ook maatregelen zijn genomen;
      2.	Stel naar aanleiding van de risico-inventarisatie veiligheid een nieuw plan van aanpak voor het reduceren van de geïnventariseerde veiligheidsrisico’s. Dit plan van aanpak dient voor alle ruimtes in uw kinderdagverblijf. waar kinderen in kunnen verblijven, te worden opgesteld. Ook dienen de in het plan van aanpak vermelde maatregelen overeen te komen met de situatie in de praktijk in uw kinderdagverblijf;
      3.	Voer de risico-inventarisatie veiligheid opnieuw uit en zorg ervoor dat de geïnventariseerde risico’s overeenkomen met de situatie in de praktijk en sluit geen risico’s uit die in uw kinderdagverblijf wel voorkomen en waarvoor ook maatregelen zijn genomen;
      4.	Pas naar aanleiding van de risico-inventarisatie gezondheid gemaakte werkinstructies aan zodat de genomen maatregelen allemaal (leeftijds)adequaat zijn en overeen komen met de situatie in de praktijk in uw kinderdagverblijf.
    
    
    Deze last dient binnen een termijn van 4 weken, na verzending van dit besluit, te worden uitgevoerd.”
    
    2.9.	In de toelichting in het Inspectierapport van de GGD van 8 september 2011, dat naar aanleiding van de vergunningaanvraag door KDV Marand is opgesteld, staat met betrekking tot de buitenruimte van het kinderdagverblijf:
    
    “Er is een toegankelijke en aangrenzende buitenruimte. De bruto oppervlakte van de speelplaats is 36m2 en is daarmee voldoende voor de opvang van maximaal 12 kinderen per dag. De houder heeft een aanvraag gedaan voor de opvang van zestien kinderen.”
    
    2.10.	 Bij besluit van het Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam van 19 september 2011 heeft KDV Marand een vergunning gekregen voor 12 kindplaatsen. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	KDV Marand vordert   samengevat - [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 183.284,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroorderling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
    
    
    3.2.	KDV Marand stelt daartoe dat het door haar van [gedaagde] overgenomen kinderdagverblijf niet overeenstemt met hetgeen KDV Marand op grond van de Overeenkomst van het kinderdagverblijf mocht verwachten. [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met de op haar rustende mededelingsplicht, nu zij KDV Marand voorafgaand aan de (ver)koop niet heeft geïnformeerd over de werkelijke afmetingen van de buitenruimte en dat het kinderdagverblijf vanwege deze afmetingen slechts geschikt was voor 12 in plaats van 16 kindplaatsen. Het te behalen rendement van het kinderdagverblijf is afhankelijk van het aantal kindplaatsen. Bovendien heeft [gedaagde] KDV Marand niet geïnformeerd over het feit dat het kinderdagverblijf niet aan de Wet kinderopvang voldeed en dat de gemeente daarom formeel handhaafde, hetgeen in strijd is met de gegeven garanties. De schade bestaat uit een bedrag van € 33.284,30 aan kosten wegens noodzakelijke werkzaamheden om de vergunning te verkrijgen en een bedrag van € 150.000,00 aan gederfde winst.
    
    3.3.	[gedaagde] betwist de vorderingen van KDV Marand en voert kort gezegd aan, dat KDV Marand in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende onderzoeksplicht. KDV Marand wist immers dat de afmetingen van de buitenruimte essentieel waren voor het aantal kindplaatsen en het daarmee samenhangende rendement van het kinderdagverblijf en voorts dat de GGD de geldende regels na de overname strenger zou gaan handhaven. Ten tijde van de overdracht beschikte het kinderdagverblijf over alle vergunningen. De noodzakelijkheid van inpandige werkzaamheden is niet gebleken. Voor het verkrijgen van de gebruiksvergunning had [gedaagde] alle noodzakelijke werkzaamheden al verricht. De handhaving door de gemeente Amsterdam ziet slechts op het veiligheids- en gezondheidsbeleid, waarvoor niets behoefde te worden verbouwd. De peildatum voor de overdracht is 15 april 2011, aldus [gedaagde].
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In geschil is de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, doordat het overgedragen kinderdagverblijf niet aan de Overeenkomst beantwoord (non-conformiteit) en/of garanties zijn geschonden. 
    
    
    
      Koop en levering
      4.2.	Op 15 april 2011 is [gedaagde] met Rose Vastgoed B.V. de verkoop van het bedrijfspand aan de Sophialaan en het daarin gevestigde kinderdagverblijf schriftelijk overeengekomen. In artikel 14 en 15 van die overeenkomst, zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven, is opgenomen dat de voorwaarden van de overname van het kinderdagverblijf bij nadere overeenkomst zullen worden geregeld, terwijl een conceptovereenkomst was bijgevoegd. Op 5 augustus 2011 is vervolgens de Overeenkomst getekend en het kinderdagverblijf in eigendom overgedragen. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, is het kinderdagverblijf en het bedrijfsrisico, dus op 5 augustus 2011 overgegaan op KDV Marand. 
    
    
    
      Non-conformiteit
      4.3.	Bij de vraag of sprake is van non-conformiteit en daarmee van een tekortkoming, dient als uitgangspunt het in artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde, namelijk dat de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voor zover het (gedeelte van het) verkochte niet een zaak maar een vermogensrecht betreft, valt deze in het onderhavige geval in verband met artikel 7:47 BW ook onder het bereik van artikel 7:17 BW.
    
    
    
      Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht
      4.4.	Voor de vraag in hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht rust of op de koper een onderzoeksplicht geldt als vuistregel dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht. Het nalaten van eigen onderzoek kan in het algemeen niet aan de koper, ook een onvoorzichtige koper, worden tegengeworpen door de verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken of die op het bewuste punt inlichtingen heeft verschaft. Soms zal op grond van de omstandigheden van het geval op een koper een onderzoeksplicht rusten, bij niet-naleving waarvan hem geen beroep op de door hem gestelde tekortkoming zal toekomen wanneer de zaak de door hem vermoede feitelijke eigenschappen niet blijkt te bezitten.
    
    
    4.5.	Voor KDV Marand was het van essentieel belang om te weten voor hoeveel kindplaatsen zij na de overname een vergunning zou krijgen, omdat het aantal kindplaatsen doorslaggevend was voor de vraag of de exploitatie van het kinderdagverblijf rendabel zou zijn. Uit de e-mails van KDV Marand, die hiervoor onder 2.4 en 2.5 zijn weergegeven, blijkt dat KDV Marand wist dat de omvang van de buitenruimte bepalend was voor het aantal te vergunnen kindplaatsen. Uit de e-mails blijkt voorts dat KDV Marand wist dat de geldende regels na de overname door de GGD streng gehandhaafd zouden worden. In de inspectierapporten van de GGD en vergunningen tot aan de overname is steeds uitgegaan van een omvang van de buitenruimte van 50m2, maar in de e-mail als weergegeven over 2.5 gaat KDV Marand kennelijk zelf uit van een omvang van 45m2. In de email die is weergegeven onder 2.4 gaat KDV Marand er zelfs vanuit dat de GGD vanwege de grootte van de buitenruimte maar 4 kindplaatsen zal vergunnen. Kortom, KDV Marand was niet zeker van de omvang van de buitenruimte, terwijl de GGD daar streng op zou gaan handhaven en het rendement van het kinderdagverblijf daar voor KDV Marand vanaf zou hangen. Op grond van deze omstandigheden rustte op KDV Marand een onderzoeksplicht naar de omvang van de buitenruimte.
    
    4.6.	Tussen partijen is niet in geschil dat KDV Marand het kinderdagverblijf voorafgaande aan de (ver)koop 2 maal heeft bezichtigd. KDV Marand was bij die bezichtigingen in de mogelijkheid om onderzoek te doen naar de exacte omvang van de buitenruimte. KDV Marand heeft derhalve niet voldaan aan haar onderzoeksplicht en kan daardoor geen beroep doen op de door haar te dien aanzien gestelde tekortkoming door [gedaagde]. 
    
    
      Garanties
      4.7.	KDV Marand stelt dat haar schade bestaat uit de kosten van het herinrichten van de buitenruimte, de aanpassingen aan de binnenruimte en wegens omzetderving c.q. teveel betaalde koopsom. KDV Marand stelt voorts dat die schade het gevolg is van de geschonden garanties die hiervoor onder 2.2. zijn weergegeven. De schending van die garanties heeft plaatsgehad door de feiten zoals genoemd onder punt 7 van de inleidende dagvaarding. Die feiten komen er op neer dat [gedaagde] op een aantal onderdelen van haar bedrijfsvoering in strijd handelde met de Wet kinderopvang en dat de gemeente daarop handhaafde. Die overtredingen houden echter, zoals [gedaagde] terecht aanvoert, geen verband met de door KDV Marand verrichte werkzaamheden en gederfde omzet. Zelfs als dus sprake zou zijn van schending van de garanties door [gedaagde], hetgeen thans niet zal worden beoordeeld, zou dit daarom niet tot toewijzing van de onderhavige vorderingen kunnen leiden.
    
    
    4.8.	Voor het overige heeft KDV Marand haar stelling dat aanpassingen aan de binnenruimte noodzakelijk waren onvoldoende onderbouwd in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde] dat zij voorafgaand aan het verkrijgen van de verbruiksvergunning reeds alle werkzaamheden had verricht.   
    
    
      Onrechtmatige daad
      4.9.	Nu de vorderingen van KDV uit hoofde van de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst worden afgewezen en KDV Marand verder niet heeft gesteld waaruit het vermeende onrechtmatig handelen van [gedaagde] bestaat, zal die grondslag de vordering evenmin kunnen dragen.
    
    
    
      4.10.	KDV Marand zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		1.400,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	4.242,00
    
    
    4.11.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt KDV Marand in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.242,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt KDV Marand in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KDV Marand niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?