ECLI:NL:CBB:2012:BY4236, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-11-2012, AWB 10/955
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: last onder dwangsom, overtreder, toekomstige overtredingen, hoogte dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/955				22 november 2012
      11201 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
                  Bestuursdwang          
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A v.o.f. te B, appellante,
      gemachtigde: mr. J.B. van Velzen, werkzaam bij Transport en Logistiek Nederland,
      tegen
      de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
      gemachtigde: mr. J.C.Q. Bult, werkzaam bij verweerders Dienst Regelingen.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 10 september 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 augustus 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gericht tegen het besluit van 17 maart 2010, ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 6, derde lid, van Verordening nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97.
      Bij brief van 12 oktober 2010 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
      Bij brief van 1 december 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. 
      Op 24 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij genoemde gemachtigden zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil 
      2.1	In Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97 (hierna: Verordening) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      "Artikel 2
      Definities
      Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
      (…)
      x) "vervoerder": een natuurlijke persoon of rechtspersoon die voor eigen rekening of voor rekening van een derde dieren vervoert;
      (…)
    
    
    
      Artikel 6
      Vervoerders
      (…)
      3. De vervoerders vervoeren de dieren in overeenstemming met de technische voorschriften in bijlage I.
      (…)
    
    
    
      Bijlage I
      Technische voorschriften
      (…)
      Hoofdstuk I
      Geschiktheid voor vervoer
      (…)
      2. Gewonde, zwakke en zieke dieren worden niet in staat geacht te worden vervoerd, met name in de volgende gevallen:
      a) wanneer de dieren niet in staat zijn zich op eigen kracht pijnloos te bewegen of zonder hulp te lopen;
      (…)
      3. Zieke of gewonde dieren kunnen echter in staat worden geacht te worden vervoerd in de volgende gevallen:
      a) wanneer het licht gewonde of zieke dieren betreft waarvoor het vervoer geen extra lijden veroorzaakt; bij twijfel wordt het advies van de dierenarts ingewonnen;
      (…)"
    
    
    In de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 59
      Het is verboden te handelen in strijd met bij ministeriële regeling aan te wijzen voorschriften van EG-verordeningen.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 106
      Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen."
    
    
    In de Algemene wet bestuursrecht is onder meer het volgende bepaald: 
    
    
      "Artikel 5:31d
      Onder een last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeelijk herstel van de overtreding, en
      b. de verplichting tot betaling van een geldsom, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    
      Artikel 5:32
      1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 5:33
      Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 5:37
      1. Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van de dwangsom.
      (…)."
    
    
    In de Regeling dierenvervoer 2007 is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 9
      Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3 tot en met 9 en artikel 12 van EG-verordening nr. 1/2005."
    
    
    In de Beleidsregels van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 22 december 2008, houdende vaststelling van beleidsregels inzake dierenwelzijn (hierna: Beleidsregels 2009) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 4 (hoogte dwangsommen)
      De hoogte van de dwangsom wordt bepaald met inachtneming van de volgende categorieën:
      (…)
      b. de last onder dwangsom voor overtredingen bedraagt € 5000 per week totdat de overtreding is beëindigd, dan wel 
      € 5000 per begane overtreding, met een maximum bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd van 
      € 25.000;
      (…)
    
    		
    
      Artikel 6 (overtredingen)
      1. Na constatering van een overtreding geeft de minister de vervoerder een eerste schriftelijke waarschuwing.
      2. Indien de vervoerder binnen drie jaar na een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid opnieuw een overtreding begaat geeft de minister de vervoerder een tweede schriftelijke waarschuwing waarin wordt aangekondigd dat indien hij binnen drie jaar opnieuw een overtreding begaat een dwangsom wordt opgelegd als bedoeld in artikel 4, onderdeel b.
      3. Indien de vervoerder binnen drie jaar na een waarschuwing als bedoeld in het tweede lid een overtreding begaat legt de minister een dwangsom op als bedoeld in artikel 4, onderdeel b.
      (…) "
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een veetransportbedrijf en vervoert in dat verband onder meer varkens.
      - Bij brief van 21 juni 2007 heeft verweerder appellante een eerste schriftelijke waarschuwing gegeven, omdat appellante op 11 mei 2007 een varken heeft vervoerd dat niet in staat werd geacht te worden vervoerd. Volgens verweerder was sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening.
      - Bij brief van 23 april 2008 heeft verweerder een tweede schriftelijke waarschuwing gegeven, omdat appellante op 12 februari 2008 een varken heeft vervoerd dat niet in staat werd geacht te worden vervoerd. Volgens verweerder was sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening.
      - Bij brief van 2 juni 2008 heeft verweerder appellante medegedeeld voornemens te zijn de vergunning als vervoerder van varkens te schorsen, omdat op 28 april 2008 is geconstateerd dat appellante een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Volgens verweerder was sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening.
      - Verweerder heeft op 18 juni 2008 de zienswijze van appellante tegen bedoeld voornemen ontvangen.
      - Bij brief van 7 augustus 2008 heeft verweerder appellante te kennen gegeven af te zien van het voornemen tot schorsing van de vergunning van appellante, gelet op het door appellante ingediende protocol dierenwelzijn.
      - Bij besluit van 30 oktober 2008 heeft verweerder de vergunning van appellante geschorst. Aan deze schorsing is onder meer ten grondslag gelegd de constatering  dat appellante op 10 oktober 2008 een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Volgens verweerder was sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening.
      - Bij besluit van 2 december 2008 heeft verweerder de schorsing van de vervoersvergunning opgeheven naar aanleiding van de door appellante ingediende nieuwe versie van het protocol dierenwelzijn.
      - Bij brief van 3 februari 2009 heeft verweerder, in verband met de inwerkingtreding van de Beleidsregels dierenwelzijn 2009 met ingang van 1 januari 2009, appellante medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen indien appellante binnen twee jaar na 10 oktober 2008, de datum van de laatste geconstateerde overtreding, wederom artikel 6, derde lid, van de Verordening overtreedt.
      - Tegen dit voornemen heeft appellante bij brief van 19 februari 2009 haar zienswijze ingediend.
      - Naar aanleiding van de zienswijze heeft verweerder bij brief van 7 april 2009 appellante te kennen gegeven geen reden te zien om van het voornemen af te zien.
      - Op 18 januari 2010 heeft een diergeneeskundig onderzoek plaatsgevonden van een varken met slachtbliknummer 952763. In de diergeneeskundige verklaring van 1 februari 2010, is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      " Het varken werd om 10.00 u door AM dierenarts liggend aangetroffen in koud en nat hok. Het varken was reeds om 7.35 u gelost. Buitentempt was op dat moment minder dan 0 graden. Het varken was sloom en maakte een algemeen zieke indruk. Het dier had een cyanotisch verkleurde huid en diepliggende ogen. De mest bestond uit harde keutels.
      (…)
      Het varken was reeds lange tijd ziek wat blijkt uit diepliggende ogen en de ingevallen buik en de hard mest in het rectum. (…) Dier was te ziek om vervoerd te worden.
      (…)"
    
    
    
      - Bij besluit van 17 maart 2010 heeft verweerder appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening op 18 januari 2010. De last ziet op het voorkomen van nieuwe overtredingen van artikel 6, derde lid, van de Verordening. De te verbeuren dwangsom bedraagt € 5.000,- per overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening met een maximumbedrag van € 25.000,-. De looptijd van de last bedraagt drie jaar.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 28 april 2010 bezwaar gemaakt.
      - Op 7 juli 2010 is appellante over haar bezwaarschrift gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit van 2 augustus 2010 genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Blijkens de diergeneeskundige verklaring van 1 februari 2010 is op 18 januari 2010 geconstateerd dat appellante een varken heeft vervoerd dat, gelet op de fysieke toestand van het dier, niet vervoerd had mogen worden. Verweerder heeft geen aanleiding te twijfelen aan de constateringen van deze toezichthoudende dierenartsen.
      Aangezien de overtreding is begaan tijdens transport uitgevoerd door het bedrijf van appellante, is de handeling aan appellante toe te rekenen. 
      Voorts staat vast dat appellante in 2007 en 2008 meerdere keren artikel 6, derde lid, van de Verordening heeft overtreden. Op 11 mei 2007, 12 februari 2008, 28 april 2008 en 10 oktober 2008 heeft appellante varkens vervoerd die blijkens de opgestelde diergeneeskundige verklaringen niet geschikt waren voor transport. Appellante heeft hiervoor schriftelijke waarschuwingen ontvangen. Nu appellante op 18 januari 2010 opnieuw genoemd artikellid heeft overtreden, was verweerder bevoegd om handhavend op te treden en appellante een last onder dwangsom op te leggen.
      Verweerder ziet geen redenen waarom hij na afweging van de betrokken belangen in dit geval niet in redelijkheid gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid. De hoogte van de dwangsom sluit aan bij de Beleidsregels 2009.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd:
      Volgens appellante is er geen sprake van een overtreding op 18 januari 2010. Volgens appellante biedt de bevinding van de dierenarts dat het varken een algemeen zieke indruk maakte onvoldoende grondslag voor de conclusie dat sprake is van pijn, welke is verhoogd door het transport. De constatering van de dierenarts kan, volgens appellante, tot op grote hoogte anders worden geïnterpreteerd. Daarbij moet worden bedacht dat van een chauffeur niet kan worden verlangd dat deze het uiterlijk van een varken beoordeelt. De constatering van de dierenarts - 2,5 uur na aankomst van het varken op het slachthuis, en waarbij het varken gedurende die tijd in een koud en nat hok heeft gelegen - is niet meer representatief voor de toestand van het varken op het moment van vertrek. Het transport van het varken heeft geen extra lijden veroorzaakt. Hierover wordt niets gezegd in de diergeneeskundige verklaring. 
      Bovendien blijkt uit Bijlage I, hoofdstuk 1, punt 3 onder a, van de Verordening dat vervoer van zieke of gewonde dieren mogelijk is, wanneer dit vervoer geen extra lijden veroorzaakt. Verweerder stelt dat elk vervoer van een ziek of gewond dier extra lijden veroorzaakt. Dat is dus in tegenspraak met de uitzondering die de Verordening maakt. Verweerder geeft een te strikte uitleg aan de Verordening. 
      Voorts kan appellante niet worden aangemerkt als overtreder. De chauffeurs zijn namelijk op de hoogte gesteld van de vervoersregels zoals deze blijken uit de Verordening. Voorts heeft appellante niet toegestaan dat er zieke dieren worden vervoerd. Het transport van het zieke varken heeft dus niet in de uitoefening van de normale bedrijfsvoering plaatsgevonden.
      Volgens appellante dient de onderhavige last te worden gezien als een preventieve last onder dwangsom. Oplegging van zodanige last mag alleen als sprake is van een gevaar voor een overtreding die met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. De overtredingen die zijn gepleegd bieden daarvoor volgens appellante onvoldoende basis. Hierbij dient rekening te worden houden met het aantal overtredingen tot nu toe, alsmede dat de pakkans 100% is en dat het aantal te vervoeren dieren per jaar ongeveer 780.000 bedraagt.
      Tot slot staat volgens appellante de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang. Het betrof immers een kort transport van 2,5 uur. Bovendien bedroeg de vrachtprijs van het onderhavige transport slechts € 93,-. Voorts dient verweerder bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom rekening houden met de verwijtbaarheid, de mogelijkheid om toekomstige overtredingen tegen te gaan, de 100% controle en het feit dat sinds het voornemen van verweerder om tot het opleggen van een last over te gaan, geen enkele overtreding is begaan. Ook is in dit verband van belang dat appellante in de periode van 11 mei 2007 tot 18 januari 2010 ruim twee miljoen dieren heeft vervoerd, waarvan zeven dieren niet geschikt zouden zijn geweest voor transport. Voorts ontbreekt het financieel voordeel dat appellante zou behalen met het vervoer van niet voor transport geschikte dieren. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ter beoordeling staat of verweerder bij het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht heeft gehandhaafd. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      5.2	Voor het College is komen vast te staan dat appellante op 18 januari 2010 een overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening heeft begaan. De diergeneeskundige verklaring van 1 februari 2010 bevat een uitgebreide beschrijving van de fysieke kenmerken van het betreffende dier en de conclusies die daaraan verbonden kunnen worden. Naar het oordeel van het College heeft appellante deze bevindingen en conclusie van de deskundige onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat de inhoud van de diergeneeskundige verklaring volgens appellante anders kan worden geïnterpreteerd, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor twijfel aan de inhoud van de diergeneeskundige verklaring, reeds nu appellante haar stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd door middel van een verklaring van een andere deskundige. 
      Voorts kan het feit dat uit Bijlage 1 bij de Verordening blijkt dat licht gewonde of zieke dieren wel kunnen worden vervoerd wanneer het vervoer geen extra lijden veroorzaakt, appellante niet baten. Blijkens de diergeneeskundige verklaring heeft de toezichthoudend dierenarts het varken gekwalificeerd als een gewond, zwak of ziek dier (Bijlage 1, hoofdstuk 1, punt 2) en niet als een licht gewond of ziek dier (Bijlage 1, hoofdstuk 1, punt 3 onder a), zodat beantwoording van de vraag  of bij het varken sprake is geweest van extra lijden veroorzaakt door het vervoer, niet relevant is in het kader van de beoordeling van de vervoersgeschiktheid.
      5.3	Voorts is het College van oordeel dat de stelling van appellante dat zij niet kan worden aangemerkt als overtreder, faalt. De omstandigheid dat de overtredingen door werknemers van appellante zijn gepleegd, maakt niet dat deze overtredingen niet aan appellante kunnen worden toegerekend. Immers, blijkens artikel 2, aanhef en onder x, van de Verordening is een vervoeder een natuurlijke persoon of rechtspersoon die voor eigen rekening of voor rekening van een derde dieren vervoert. Voorts dient de vervoerder ingevolge artikel 6, derde lid, van de Verordening de dieren te vervoeren in overeenstemming met de technische voorschriften in Bijlage I. De terzake geldende regelgeving richt zich derhalve - onder meer - tot de vervoerder, in dit geval appellante. Aan de hand van de technische voorschriften in de bijlage bij de Verordening dient de vervoerder te bepalen of een dier geschikt is voor vervoer. Wanneer appellante gebruik maakt van werknemers die de feitelijke beslissing nemen om een dier te vervoeren, ligt het op de weg van appellante om haar werkproces zodanig in te richten dat de werknemer de juiste keuze maakt betreffende het vervoer van het dier.
      Het College overweegt voorts dat de onderhavige last onder dwangsom is opgelegd wegens het vervoeren van varkens die ziek of gewond waren. Vast staat dat de normale bedrijfsvoering van appellante bestaat uit het vervoeren van varkens. Derhalve valt niet in te zien dat de overtredingen om de door haar genoemde reden niet toegerekend zou kunnen worden.
      5.4	Met de stelling van appellante dat onderhavige last onder dwangsom een preventieve last is, waarbij niet is voldaan aan het criterium klaarblijkelijk gevaar, betwist appellante de bevoegdheid van verweerder om de onderhavige last op te leggen. Het College overweegt daartoe als volgt. 
      Uit de bewoordingen van de last onder dwangsom blijkt dat appellante bij elke volgende door haar begane overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening een dwangsom verschuldigd is. Uit de bewoordingen van de last blijkt niet dat deze ten doel heeft de eerder geconstateerde overtredingen ongedaan te maken of te beëindigen, maar er toe strekt een toekomstige overtreding die is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt, te voorkomen. In dit geval hoeft geen sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar zoals appellante heeft betoogd, maar is voor het aannemen van een bevoegdheid de last onder dwangsom op te leggen voldoende dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden. Voor dit oordeel zijn omstandigheden van belang die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. 
      Nu appellante de eerdere overtredingen van artikel 6, derde lid, van de Verordening, die verweerder aan de last onder dwangsom mede ten grondslag heeft gelegd, thans niet - gemotiveerd - heeft betwist, is voor het College komen vast te staan dat deze eerdere overtredingen hebben plaatsgevonden, terwijl het tijdsverloop tussen de laatst geconstateerde overtreding op 10 oktober 2008 tot aan het opleggen van de last bij besluit van 17 maart 2010 niet dermate groot is dat niet meer kan worden gesproken van een last die strekt ter voorkoming van herhaling van een eerder begane overtreding.
      Naar het oordeel van het College heeft verweerder dan ook in redelijkheid kunnen gebruik maken van zijn bevoegdheid om in dit geval de last onder dwangsom op te leggen. Appellante heeft voor het overige geen omstandigheden aangedragen op grond waarvan het College tot een ander  oordeel komt.
      5.5	Wat betreft de hoogte van de opgelegde dwangsom overweegt het College dat deze in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      Het College slaat in dit verband mede acht op hetgeen in de toelichting op de Beleidsregels is vermeld over het doel van de dwangsom: het wegnemen van een gedeelte van de omzet waardoor naar verwachting een effectieve prikkel ontstaat om nieuwe overtredingen te voorkomen. Voorts is van belang dat appellante een groot vervoersbedrijf is, zodat niet valt in te zien dat een dwangsom van deze hoogte disproportioneel zou zijn. Hetgeen appellante heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af.
      5.6	Gelet op het vorenstaande dient het beroep van appellante ongegrond te worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 november 2012.
    
    w.g. J.L.W. Aerts				w.g. P.M. Beishuizen