ECLI:NL:GHSGR:2008:BD6256, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-06-2008, 105.000.462/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Formele rechtskracht, vergunningen DCS-frequenties, prejudiciele vragen aan het HvJ EG.

Uitspraak: 5 juni 2008
      Zaaknummer: 105.000.462/01
      Rolnummer (oud): 01/1223
      Rolnummer rechtbank: 98/4115
    
    
    
    
    Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, kamer MC-5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
    
      ORANGE NEDERLAND N.V., voorheen genaamd
      DUTCHTONE N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante, 
      hierna ook te noemen: Dutchtone/Orange,
      procureur:  mr M.J. Geus,
      advocaten: mrs M.J. Geus en E.J. Rietema (’s-Gravenhage), 
    
    
    
    
    t e g e n: 
    
    
    
    
      1. de STAAT der NEDERLANDEN,
          waarvan de zetel is gevestigd te ’s-Gravenhage,
          geïntimeerde, incidenteel appellant,
          hierna ook te noemen: de Staat, 
          procureur:  mr E.J. Daalder,
          advocaten: mrs E.J. Daalder en B.J. Drijber (’s-Gravenhage), 
    
    
    
      2. Koninklijke KPN  N.V., 
          gevestigd te Groningen,
          geïntimeerde, incidenteel appellante,
          hierna ook te noemen: KPN,
          procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
          advocaten: mrs P.V. Eijsvoogel  en Q.R. Kroes (Amsterdam).
    
    
    
    
    Het geding 
    
    
      Dutchtone/Orange  is bij exploot van 22 oktober 2001 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen haar als eiseres enerzijds en anderzijds de Staat als gedaagde en KPN als gevoegde partij gewezen vonnis van 25 juli 2001. Dutchtone/Orange  heeft twintig grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie tot vernietiging van het vonnis en toewijzing van de vorderingen zoals vermeld in de appèldagvaarding en de memorie van grieven.
      De Staat en KPN hebben ieder, onder overlegging van producties, de grieven bestreden en, incidenteel appellerend, drie grieven respectievelijk een grief tegen het vonnis aangevoerd. Dutchtone/Orange heeft, onder overlegging van producties, de incidentele grieven bestreden, zich uitgelaten omtrent de producties en haar eis gewijzigd althans vermeerderd als in die memorie/akte is vermeld. De Staat en KPN hebben zich bij akte tegen de eiswijziging/-vermeerdering verzet. 
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, waarbij Dutchtone/Orange bij akte producties 1-5 en producties 6-9 in het geding heeft gebracht en de Staat bij akte producties in het geding heeft gebracht. Het hof heeft ter gelegenheid van het pleidooi het verzet tegen de eiswijziging/-vermeerdering deels gegrond verklaard. 
      Tot slot hebben partijen, de Staat onder overlegging van de processtukken, arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep                                                                                                                  
    
    De feiten
    
    1. Het hof gaat uit van de volgende niet weersproken feiten:
    
    
      a. Op 1 september 1994 is in werking getreden de Wet van 16 juni 1994 (Stb. 628), waarbij onder andere de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna ook: WTV) is gewijzigd met het oog op het mogelijk maken van concurrentie op de relevante markt voor openbare mobiele telecommunicatie, waarop tot dat tijdstip uitsluitend KPN als houder van de concessie actief was. De Wet van 16 juni 1994 strekt onder meer tot implementatie van Richtlijn 87/372/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Raad) van 25 juni 1987 (Pb. EG nr. L. 196) (hierna: de GSM-richtlijn). Op grond van artikel 1 van de GSM-richtlijn dragen de Lid-Staten - kort gezegd - ervoor zorg dat de frequentiebanden 
      890-915 MHz en 935-960 MHz zo spoedig mogelijk beschikbaar worden gesteld voor digitale openbare mobiele telecommunicatiediensten door middel van het technische systeem GSM.
    
    
    b. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 16 juni 1994 blijkt dat en om welke redenen - uiteindelijk - is besloten dat naast de op grond van artikel 13i van de WTV aan KPN als voormalig houder van de concessie te verlenen GSM-vergunning één andere GSM-vergunning zou worden verleend. Aan de keuze voor twee vergunninghouders lag in het bijzonder ten grondslag de overweging dat de op grond van de GSM-richtlijn beschikbare frequentieruimte van 2 x 25 MHz toereikend was voor het tot stand brengen van niet meer dan twee hoogwaardige en volwaardige netwerken. De tweede GSM-vergunning is, na een zogeheten vergelijkende toets, op grond van artikel 13a, eerste lid, van de WTV verleend aan Libertel B.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel).
    
    c. In het tenderdocument dat KPN en Libertel in het kader van de procedure van vergunningverlening moesten aanvragen was opgenomen dat de vergunninghouders rekening dienden te houden met mogelijke financiële consequenties voor hen van de invoering in de toekomst van een marktmechanisme als verdelingsinstrument voor frequenties, waarvan de omvang op het tijdstip van vergunningverlening niet viel te voorspellen.
    
    d. Bij besluiten van 15 maart 1995 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) aan KPN en Libertel GSM-frequenties toegekend voor het uitvoeren van de vergunningen.
    
    e. KPN exploiteerde toentertijd evenwel nog een netwerk voor analoge openbare mobiele telefonie (ATF 3 genoemd), waarbij gebruik werd gemaakt van frequenties die op grond van de GSM-richtlijn bestemd waren voor GSM. Aangezien de wetgever van oordeel was dat de ATF 3-dienst niet met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, is in de Wet van 16 juni 1994 een overgangsregeling opgenomen met betrekking tot de ‘uitfasering’ en vervolgens de toekenning van de voor de ATF 3-dienst in gebruik zijnde frequenties. In verband daarmee is bij de besluiten van 15 maart 1995 aan KPN en Libertel niet de gehele krachtens de GSM-richtlijn beschikbare, voor het tot stand brengen van een hoogwaardig en volwaardig netwerk noodzakelijke, 25 MHz frequentieruimte toegekend. Eerst bij besluiten van 21 november 1997 en 11 februari 1998 heeft de minister aan KPN en Libertel op hun daartoe strekkende aanvragen, overeenkomstig het in de besluiten van 15 maart 1995 bepaalde, de resterende GSM-frequenties toegekend zodra deze niet langer benodigd waren voor het ATF 3-netwerk. Dutchtone heeft tegen die besluiten bezwaar gemaakt, in welke procedures Dutchtone niet-ontvankelijk is verklaard respectievelijk haar bezwaren ongegrond zijn verklaard. De daartegen door Dutchtone ingestelde beroepen zijn door de rechtbank te Rotterdam bij uitspraken van 21 december 1999 en 2 mei 2000 ongegrond verklaard. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij zijn uitspraak van 30 januari 2002 de uitspraak van 2 mei 2000 in hoger beroep bevestigd.
    
    f. Van KPN en Libertel is voor hun GSM-vergunningen en de ter uitvoering daarvan toegekende (GSM-)frequenties (met inbegrip van de ATF 3-frequenties) geen vergoeding verlangd door de Staat.
    
    g. Naast het systeem GSM is een tweede systeem voor digitale openbare mobiele telecommunicatie ontwikkeld, het DCS 1800-systeem.
    
    
      h. Op 15 februari 1996 is in werking getreden Richtlijn 96/2 EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 16 januari 1996 (Pb. EG 1996, nr. L 020) (hierna: de DCS 1800-richtlijn). Artikel 2, eerste lid van de DCS 1800-richtlijn bevat 
      - kort gezegd - de verplichting voor de lidstaten om vóór 1 februari 1998 vergunningen voor het gebruik van DCS 1800-frequenties voor het aanbieden van digitale mobiele telecommunicatie te verlenen. Artikel 2, vierde lid, van de DCS 1800-richtlijn luidt:
    
    
    
      	“Indien nodig stellen de Lid-Staten maatregelen voor de tenuitvoerlegging van
      dit artikel vast, waarin rekening wordt gehouden met de verplichting te zorgen voor daadwerkelijke mededinging tussen de exploitanten die op de betrokken markten met elkaar concurreren.”
    
    
     i. Met het oog op de implementatie van de DCS 1800-richtlijn is op 18 december 1996 ingediend het voorstel van wet, houdende wijziging van de Wet op de telecom-municatievoorzieningen in verband met de invoering van het veilen van schaarse frequenties voor systemen van digitale mobiele telecommunicatie (veilen frequenties mobiele telecommunicatie). In het wetsvoorstel werd het instrument veiling geïntroduceerd. Voorts voorzag het wetsvoorstel in het toetreden van een derde landelijke aanbieder van openbare mobiele telecommunicatie, naast KPN en Libertel. Het wetsvoorstel bevatte, met het oog op het tot stand brengen van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt voor digitale openbare mobiele telecommunicatie, tevens een aantal concurrentiebevorderende zogenoemde asymmetrische maatregelen, inhoudende dat KPN en Libertel niet mochten meedingen naar de derde landelijke vergunning en dat zij voor de reeds bij hen in gebruik zijnde GSM-frequenties (met inbegrip van de ATF 3-frequenties) een vergoeding dienden te betalen waarvan de hoogte afhankelijk zou zijn van hetgeen op de veiling zou worden betaald voor het verkrijgen van de derde landelijke vergunning (hierna ook: de naheffing). Voorts was voorzien dat aan de nieuwe landelijke vergunninghouder minder stringente technische en financiële eisen zouden worden gesteld dan (indertijd) aan de eerste twee (landelijke) vergunninghouders.
    
    j. Na de indiening van het wetsvoorstel werd duidelijk dat meer frequenties dan aanvankelijk voorzien voor verdeling op korte termijn beschikbaar waren dan wel zouden komen. Daardoor werd het mogelijk de veiling uit te breiden tot twee landelijke vergunningen (bestaande uit DCS 1800-frequenties gecombineerd met zogeheten (E)GSM-frequenties), terwijl daarnaast zestien kleinere kavels (bestaande uit DCS 1800-frequenties) konden worden geveild. 
    
    k. Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer op 12 juni 1997 werd een motie ingediend, waarin werd uitgesproken dat de bestaande GSM-vergunninghouders niet alleen niet zouden mogen meedingen naar de beide nieuwe landelijke vergunningen, maar ook gedurende drie jaar zouden moeten worden uitgesloten van het gebruik van door hen te verwerven kleinere kavels. Op 17 juni 1997 is de motie, tegelijk met het wetsvoorstel, aangenomen.
    
    l. In juli 1997 heeft Libertel bij de Commissie een klacht ingediend met betrekking tot - voorzover hier van belang - de in het wetsvoorstel opgenomen naheffing en de voorgenomen uitsluiting voor drie jaar.
    
    m.  Reeds voorafgaand aan de indiening van deze klacht heeft de toenmalige Commissaris voor mededingingszaken [de commissaris] (hierna: de commissaris) bij brief aan de minister van 20 juni 1997 er onder meer aan herinnerd dat de lidstaten ervoor dienen zorg te dragen dat het eventueel in rekening brengen van vergoedingen plaatsvindt op basis van objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende criteria en heeft hij kenbaar gemaakt dat hij daarom mogelijk bezwaar had tegen de berekening van de naheffing aan de hand van een subjectief bod van de twee beoogde nieuwkomers. 
    
    n. Bij brief van 18 september 1997 heeft de commissaris naar aanleiding van de klacht van Libertel en in reactie op een brief van de minister kenbaar gemaakt te betwijfelen of  “de noodzaak om een eerlijke mededinging in de mobiele telecommunicatiemarkt te verzekeren zwaarder zou kunnen wegen dan de doorzichtigheidsverplichting, gegeven het feit dat Libertel geen dominante positie heeft in deze markt”. Daarbij heeft hij erop gewezen dat “de doorzichtigheidsverplichting erop doelt te verzekeren dat de ondernemingen aan wie een vergunning werd verleend, hun ondernemingsplan kunnen opstellen”.  Daarom kan de eerdere kennisgeving aan Libertel de beoogde naheffing in die vorm niet rechtvaardigen. Wel zou zij kunnen worden “ingeroepen om de introductie te rechtvaardigen van een jaarlijkse heffing (….), aangezien de introductie van een dergelijke heffing door de gemiddelde investeerder voorzien had kunnen worden”. Voorts gaf hij aan bedenkingen te hebben tegen de voorgenomen uitsluiting voor drie jaar: “De Nederlandse regering heeft (…) geen duidelijke redenen aangevoerd waarom een dergelijke uitsluiting drie jaar zou moeten bedragen, een periode die, met name in acht genomen de geografische kenmerken van Nederland, nog al lang lijkt”.
    
    o. Na nadere contacten met de Commissie heeft de minister besloten de naheffing volledig te schrappen zowel ten aanzien van Libertel als ten aanzien van KPN. Bij brief van 6 oktober 1997 heeft de minister dit aan de commissaris medegedeeld. Op de suggestie van de commissaris om een jaarlijkse heffing in te voeren is de minister niet (nader) ingegaan. Bij brief van 16 oktober 1997 heeft de commissaris de minister te kennen gegeven dat door het achterwege blijven van de naheffing ten opzichte van Libertel en daarnaast ook jegens KPN volledig tegemoet wordt gekomen aan een van de belangrijkste bezwaren van Libertel, die “moeilijk ongegrond verklaard [konden] worden”. Voorts vermeldt de brief: “Tegelijkertijd lijkt me, op grond van eerste beoordeling, dat het afzien van het opleggen van een naheffing jegens KPN, de eerste GSM-operator, aanvaardbaar is. Dit in aanmerking genomen het feit dat KPN, evenals Libertel, mee zal moeten doen aan de door u voorgenomen veiling van DCS-1800 frequenties, willen zij deze verkrijgen”. Ook stemt hij, met het oog op het bereiken van daadwerkelijke mededinging, in met het beperken van de genoemde uitsluiting tot twee jaar (met de mogelijkheid van verlenging tot drie jaar).
    
    p. Bij brief van 30 oktober 1997 is van de zijde van de Commissie aan Libertel bericht dat er thans geen reden meer is de klachtprocedure voort te zetten. Op 10 december 1997 is het dossier bij de Commissie gesloten.
    
    q. De door de minister aan de commissaris voorgelegde aanpassingen zijn neergelegd in een novelle, die tegelijk met het wetsvoorstel op 26 november 1997 tot wet is verheven.
    
    r. Het wetsvoorstel (Wet van 26 november 1997, Stb. 566) en de novelle (Wet van 26 november 1997, Stb. 567) (hierna gezamenlijk: Veilingwet) zijn met ingang van 1 december 1997 in werking getreden. De Veilingwet bevat naast de reeds genoemde asymmetrische maatregelen en andere voorzieningen voorts de - wederzijdse - verplichting voor vergunninghouders om onder bepaalde voorwaarden en tegen betaling een andere vergunninghouder in de gelegenheid te stellen diens verkeer af te wikkelen via het netwerk van de andere vergunninghouder (de nationale “roaming”) en de - eveneens wederzijdse - verplichting redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten in te willigen.
    
    s. Op grond van het bepaalde bij en krachtens de WTV zoals deze luidde na de inwerkingtreding van de Veilingwet vond van 12 februari 1998 tot en met 26 februari 1998 de veiling plaats, zulks nadat de president van de rechtbank te Rotterdam bij vonnis in kort geding van 26 november 1997 de vordering van - thans - Telfort om wegens strijd met het communautaire recht te verbieden dat de beschikbare frequenties door middel van de procedure van veiling zouden worden verdeeld, had afgewezen. Daarbij overwoog hij dat het achterwege blijven van de naheffing “met recht omstreden” kon worden genoemd, maar dat daarin geen reden was gelegen om de Staat te verbieden tot veilen over te gaan.
    
    t. Potentiële deelnemers aan de veiling konden bij de minister het aanvraag-document opvragen, met daarin de eisen voor vergunningverlening, een volledige beschrijving van de situatie op de relevante markt en een uiteenzetting over de wijze waarop de veiling zou plaatsvinden. Ook konden aan de minister vragen worden gesteld. De gestelde vragen en de gegeven antwoorden zijn voorafgaand aan de veiling openbaar gemaakt.
    
    
      u. Op de veiling verwierven Telfort en Federa N.V. (nadien Dutchtone, thans Orange) de beide nieuwe landelijke vergunningen en verwierf KPN zeven van de kleinere kavels en Libertel twee. Ben Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, verwierf later - door overdracht aan haar door de aanvankelijke vergunninghouders - vergunningen voor zover van de kleine kavels, gezamenlijk toereikend voor een landelijk dekkend netwerk. Dutchtone heeft voor haar vergunning een bedrag van ƒ 600.000.000,-- (€ 272.268.129,65) betaald. Telfort heeft voor haar vergunning ƒ 545.000.000,-- (€ 247.310.217,73) en voor een van de kleinere kavels nog eens ƒ 40.500.000,-- (€ 18.378.098,75) betaald. Ben heeft in totaal 
      ƒ 278.250.000,-- (€ 126.264.345,13) betaald en KPN ƒ 280.000.000,-- (€127.058.460,51).
    
    
    v. De standaardovereenkomsten met betrekking tot het gebruiksrecht op de betrokken frequenties, bedoeld in artikel 13h, zevende lid, van de WTV, zijn gesloten tussen de Staat enerzijds en anderzijds de onderneming waarvan de veilingmeester heeft vastgesteld dat deze het hoogste bod op een vergunning had uitgebracht. Onmiddellijk na de veiling heeft de minister op 26 februari 1998 aan de betrokken ondernemingen op grond van artikel 13h, achtste lid, van de WTV de door hen verworven vergunningen verleend. De betalingsverplichting berust op (artikel 4 van) de overeenkomst (hierna ook: de standaardovereenkomst). Artikel 15 lid 3 van de Regeling veiling gebruiksrecht DCS 1800 en DCS 1800 gecombineerd met GSM bepaalt eveneens dat de betaling van het verschuldigde bedrag plaats vindt overeenkomstig het bepaalde in de standaardovereenkomst.
    
    w. In de - landelijke vergunningen - van Telfort en Dutchtone/Orange is verder de voorwaarde opgenomen dat zij binnen twee jaar een - vrijwel volledig - landelijk dekkend netwerk operationeel dienen te hebben. 
    
    x. In de vergunningen van KPN en Libertel is, op grond van artikel 13k, achtste lid, van de WTV, opgenomen dat zij de op de veiling verworven frequenties gedurende twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging tot drie jaar, niet mogen gebruiken. KPN en Libertel hebben tegen die voorwaarde bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard. De daartegen door KPN en Libertel ingestelde beroepen zijn door de rechtbank te Rotterdam bij uitspraak van 21 december 1999 ongegrond verklaard. Tegen die uitspraken hebben KPN en Libertel hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, die de uitspraken heeft bevestigd bij zijn uitspraak van 30 januari 2002. 
    
    ij. De minister heeft nadien besloten geen gebruik te maken van de mogelijkheid de uitsluiting te verlengen, mede op grond van een advies van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook: dg NMA) van 26 augustus 1999, waarin werd geconcludeerd dat de verlening van de uitsluiting niet nodig was omdat de reële verwachting bestond dat na de periode van twee jaar sprake zou zijn van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt. Tegen dat besluit hebben Ben en Telfort bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard. Het daartegen - door uitsluitend Telfort - bij de rechtbank te Rotterdam ingestelde beroep is inmiddels ingetrokken. 
    
    z. Op 15 december 1998 is de Telecommunicatiewet in werking getreden. Daarin is opgenomen de verplichting voor de vergunninghouders ervoor zorg te dragen dat de klant die overstapt naar een andere aanbieder, desgewenst zijn eigen mobiele nummer kan behouden (de zogenaamde nummerportabiliteit). Het Besluit nummerportabiliteit  is op dezelfde datum in werking getreden.
    
    2. In de principale grief 1 wordt erover geklaagd dat een (belangrijke) volzin uit de brief van de commissaris van 18 september 1997 niet in het vonnis is vermeld. Hiermee is reeds in het bovenstaande rekening gehouden. De grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
    
    De vorderingen
    
    3.1 Dutchtone/Orange heeft in dit geding in eerste aanleg gevorderd, kort aangeduid: 
    
    I 	te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door van haar (Dutchtone/Orange) een betaling van f 600.000.000,-- (€ 272.268.129,65) te verlangen voor het gebruik van een samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van een vergunning als bedoeld in artikel 13a, eerste lid van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, zonder adequate maatregelen te nemen om de concurrentieverstoring op de markt voor digitale mobiele telefonie in Nederland die voortvoeit uit deze van haar verlangde betaling weg te nemen; 
    
    
      II         de Staat te gebieden om binnen honderdtwintig dagen na de betekening (...) zorg te      
                 dragen voor gelijke mededingingsvoorwaarden tussen aanbieders van digitale
                 mobiele telefonie op de Nederlandse markt door, kort aangeduid:
                 hetzij  (i) de van haar (Dutchtone/Orange) ontvangen betaling voor het gebruik
                             van het samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van de vergunning,                 
                             vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen;   
    
                           
    
                  hetzij (ii) adeqate corrigerende maatregelen te nemen op de markt voor
                 digitale mobiele telefonie te harer behoeve, welke maatregelen haar 
                 (Dutchtone/Orange) volledig compenseren voor de door haar verrichte betaling
                 voor het gebruik van het samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering        
                             van de vergunning, zulks op straffe van een dwangsom. 
    
    
    De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van Dutchtone/Orange afgewezen. 
    
    3.2 In hoger beroep heeft Dutchtone/Orange dienovereenkomstig gevorderd en bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl, tevens akte haar eis gewijzigd/vermeerderd, zodat deze als volgt zou luiden:
    
    
      I           te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door van
                  haar (Dutchtone/Orange) een betaling van f 600.000.000,-- (€ 272.268.129,65) te
    
                       
    
                  verlangen voor het gebruik van het samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering    
                  van een vergunning als bedoeld in artikel 13a, eerste lid van de Wet op de
                  telecommunicatievoorzieningen, 
    
    
    
      (a)	zonder adequate maatregelen te nemen om de concurrentieverstoring op de
            markt voor mobiele telefonie in Nederland die voortvloeit uit deze van haar
            (Dutchtone/Orange) verlangde betaling weg te nemen; en/althans
      (b)	zonder van de GSM-aanbieders KPN en Libertel (thans Vodafone) vergoedingen te hebben gevraagd of te zullen vragen voor het gebruik van de aan hen gegunde radiofrequenties, die economisch gelijkwaardig zijn (gebleken) aan de vergoeding die is verlangd van haar (Dutchtone/Orange) voor het gebruik van de aan haar gegunde radiofrequenties; en/althans
      (c)	zonder zijn (overige) verplichtingen in acht te hebben genomen welke voortvloeien uit (i) het Europese gemeenschapsrecht, (ii) het EVRM en (iii) algemene rechtsbeginselen;
    
    
    II  te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in hoogste instantie in strijd met het gemeenschapsrecht in zijn uitspraak van 30 januari 2002 heeft beslist, dat de toekenning om niet van de latere ATF-3-frequenties aan KPN en Libertel rechtmatig was, en/althans het College van Beroep voor het bedrijfsleven in strijd met het gemeenschapsrecht heeft nagelaten prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te stellen;  
    
    III  te verklaren voor recht dat de Staat en KPN ten koste van haar (Dutchtone/Orange) ongerechtvaardigd zijn verrijkt als gevolg van de beslissing(en) van de Staat om van haar (Dutchtone/Orange) een betaling van f. 600.000.000, -- (€ 272.268.129,65) te verlangen voor het gebruik van een samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van een vergunning als bedoeld in artikel 13a, eerste lid van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen;
    
    IV  primair:
    
    de Staat en KPN, zoveel mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat;
    
    althans subsidiair:
    
    de Staat te gebieden om binnen honderd twintig dagen na de betekening van het arrest zorg te dragen voor gelijke mededingingsvoorwaarden tussen aanbieders van digitale mobiele telefonie op de Nederlandse markt door:
    
    
      hetzij  	(i) de van haar (Dutchtone/Orange) ontvangen betaling voor het gebruik van het
                  samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van de vergunning, vermeerderd
                  met de wettelijke rente, terug te betalen;
    
    
    
      hetzij	(ii)  adequate corrigerende maatregelen te nemen op de markt voor digitale telefonie
                  ten behoeve van haar (Dutchtone/Orange), welke maatregelen haar volledig
                  compenseren voor de door haar verrichte betaling van het gebruik van het samenstel
                  van radiofrequenties voor de uitvoering van de vergunning, zulks op straffe van een
                  dwangsom. 
    
    
    3.3  De Staat en KPN hebben zich tegen deze eiswijziging/eisvermeerdering bij memorie/akte verzet. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het hof het verzet van de Staat en KPN wat de vorderingen sub I en IV betreft ongegrond geacht en wat de vorderingen II en III betreft gegrond bevonden. Daarbij is overwogen dat laatstgenoemde vorderingen betrekking hebben op een geheel andere materie dan die welke het onderwerp van het geding is en het geding daardoor onredelijk zou worden vertraagd, terwijl de Staat en KPN tevens in hun verdediging onredelijk worden benadeeld, hetgeen in strijd is met een goede procesorde. Het hof zal daarom uitgaan van de gewijzigde vorderingen sub I en IV (hierna te noemen: de vorderingen I en II).
    
    
      4. Dutchtone/Orange heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
      De Staat heeft onrechtmatig gehandeld door van haar een bedrag van f 600.000.000,--  
      (€ 272.268.129,65) te verlangen voor het gebruik van een samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van een vergunning ingevolge de Wet telecommunicatievoorzieningen, zonder maatregelen te nemen om de concurrentieverstoring weg te nemen. De minister van Verkeer en Waterstaat had bij besluit van 21 november 1997 aan KPN en Libertel, zonder financiële tegenprestatie, vrijgekomen ATF3 -frequenties ter beschikking gesteld voor hun GSM-netwerken en bij besluiten van 11 februari 1998 nogmaals ATF 3-frequenties aan KPN en Libertel ter beschikking gesteld, wederom zonder enige tegenprestatie, terwijl zij (Dutchtone/Orange) in tegenstelling tot deze gevestigde ondernemingen onderworpen is aan een veilingproces dat tot hoge entreegelden heeft geleid, voorts als nieuwkomer de concurrentie heeft moeten aangaan met reeds gevestigde ondernemingen, die in afwezigheid van compenserende maatregelen hun “grip” op bestaande en toekomstige abonnees kunnen versterken, waarbij zij gesteund worden door de Staat, die kort voorafgaand aan het veilingproces gratis additionele frequenties ter beschikking heeft gesteld (bij de eerder genoemde besluiten van 21 november 1997 en 11 februari 1998).
    
    
    
      Volgens Dutchtone/Orange is deze handelwijze van de Staat onrechtmatig, zolang geen compenserende maatregelen worden genomen: 
      a) wegens strijd met met name artikel 6, 3e alinea van richtlijn 90/338/EG, Pb EG 1990, L 192 (hierna ook: Dienstenrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 94/46/EG, Pb EG L 268/14, de artikelen 3 lid 2, 9 lid 2 en 11 lid 2 van richtlijn 97/13/EG , Pb EG 1997, L117/15 (hierna ook: Vergunningenrichtlijn) en de artikelen 1 lid 3 en 2 lid 3 en lid 4 van richtlijn 96/2/EG, Pb EG 1996, L 20/59 (hierna ook: Richtlijn Mobiele telecomunicatie of DCS 1800-richtlijn); 
      b) wegens schending van artikel 86 EG juncto artikel 82 EG; 
      c) omdat de Staat zich met de bevoordeling van Libertel en KPN, die niet bij de Europese Commissie is aangemeld, schuldig heeft gemaakt aan een verboden steunmaatregel (artikel 88, lid 3 EG). 
    
    
    Ontvankelijkheid/formele rechtskracht
    
    5.  De incidentele grieven 1, 2 en 3 van de Staat strekken, evenals de incidentele grief van KPN, ten betoge dat de rechtbank Dutchtone/Orange ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar vorderingen althans dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de vorderingen afstuiten op de formele rechtskracht van na te noemen besluiten.. 
    
    6.1 De Staat en KPN beroepen zich in dit verband op de navolgende besluiten, te weten:
    
    
      a.	de besluiten tot toekenning van de GSM-vergunningen aan KPN en Libertel, die dateren uit respectievelijk 1994 en 1995; 
      b.	de besluiten tot toekenning van de eerste tranche van ATF-frequenties aan KPN en Libertel van 21 november 1997;
      c.	het besluiten tot toekenning van de tweede tranche van ATF-frequenties aan KPN en Libertel van 11 februari 1998; 
      d.	het besluit en de bekendmaking van de toepassing van het verdelingsmechanisme van veilen voor DCS 1800 van 28 november 1997, Stcrt. 230 (hierna ook: veilingbesluit);
      e.	de toekenning van DCS frequenties aan Dutchtone, KPN en anderen van 26 februari 1998 (hierna ook: vergunningenbesluit); 
      f.	het besluit van 1 december 1999 om de uitsluitingsperiode niet te verlengen.
    
    
    Volgens de Staat en KPN wil Dutchtone/Orange met haar vorderingen onder I en II sub (i) alsnog bewerkstellingen dat de aan de genoemde besluiten verbonden betalingsplichten ongedaan worden gemaakt. Dutchtone/Orange behoort, aldus de Staat, niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan die zij niet heeft benut, althans moet worden vastgesteld dat de besluiten inmiddels formele rechtskracht hebben verkregen; dit geldt volgens hen ook voor de vordering onder II sub (ii) en het daarmee beoogde doel van ‘een gelijk speelveld’, nu Dutchtone/Orange dat doel ook in bestuursrechtelijke procedures had kunnen trachten te bereiken. Volgens de Staat en KPN staat derhalve de rechtmatigheid van het betaalde veilingbedrag vast en is Dutchtone/Orange in haar vordering tot restitutie of compensatie niet-ontvankelijk. 
    
    6.2 Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat het door Dutchtone/Orange gestelde feitencomplex niet uitsluitend de genoemde besluiten betreft. Voorts strekken de vorderingen van Dutchtone/Orange niet slechts tot vaststelling van de onrechtmatigheidheid bestaande in gedragingen (nalatigheid) van de Staat om bepaalde handelingen te verrichten (vordering sub I) maar houden deze mede in een gebod om alsnog (adequate) compenserende maatregelen te nemen (subsidiaire vorderingen sub II). Gelet hierop en mede gelet op hetgeen hierna aangaande de besluiten sub b zal worden overwogen, is zij ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    
      6.3 Uit de processtukken blijkt aangaande voormelde besluiten het volgende. 
      Dutchtone/Orange heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten sub b, c en f en uitsluitend tegen besluit sub c beroep ingesteld, welk beroep door de rechtbank te Rotterdam ongegrond is verklaard, hetgeen in hoger beroep is bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij zijn uitspraak van 30 januari 2002.                 
      Dutchtone /Orange is bij besluit van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van        1 september 1998 in haar bezwaren tegen de besluiten sub b niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij noch ten tijde van die besluiten (21 november 1997) noch tijdens de bezwaartermijn (die op 31 december 1997 eindigde) in het bezit was van een vergunning DCS 1800 gecombineerd met GSM dan wel voor DCS 1800, terwijl niet meer dan een onzekere toekomstverwachting bestond dat zij mogelijk een vergunning voor DCS-1800 zou verwerven, en dientengevolge haar belang tijdens de genoemde termijn niet voldoende actueel was om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. 
      Dutchtone heeft geen bezwaar en beroep ingesteld tegen besluit sub d ( het veilingbesluit),  en tegen besluit sub e (de vergunning). Tegen de besluiten sub a heeft Dutchtone/Orange geen bezwaar gemaakt, omdat zij tijdens de bezwaartermijn (en de beroepstermijn) nog niet was opgericht en derhalve niet als belanghebbende viel aan te merken. 
    
    
    
      6.4 Naar het oordeel van het hof is besluit sub c onaantastbaar nu het daartegen gerichte beroep ongegrond is verklaard, terwijl tegen de besluiten sub d, e en f de openstaande bijzondere rechtsgang niet of slechts gedeeltelijk is gevolgd, zodat de burgerlijke rechter wat deze besluiten betreft ervan dient uit te gaan dat deze zowel wat hun wijze van totstandkoming als wat hun inhoud betreft in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In het arrest HR 3 februari 2006, LJN AU3253, NJ 2006, 325 inzake de Staat/SFR is beslist dat de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid niet toelaten dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan die ene partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Hieruit valt af te leiden dat wat de besluiten sub b betreft de formele rechtskracht niet aan Dutchtone/Orange kan worden tegengeworpen. 
      Wat de besluiten sub a betreft gaat het hof ervan uit dat de bestuursrechtelijke weg weliswaar heeft opengestaan maar door Dutchtone/Orange niet is benut omdat zij nog niet bestond, dat ook in dat geval de besluiten formele rechtskracht hebben gekregen, alsmede dat Dutchtone/Orange als gevolg van het bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming, dat in het belang van de rechtszekerheid uitgaat van beperkte termijnen van bezwaar en beroep, in een civiele procedure die een jaar later is ingesteld de rechtsgeldigheid van die besluiten niet meer aan de orde kan stellen.    
    
    
    
      6.5 Opgemerkt wordt voorts dat artikel 13h, lid 5 WTV (oud) bepaalde dat het gebruiksrecht voor door de minister aan te wijzen (DCS-)frequenties door middel van een veiling wordt toegekend. Volgens artikel 13h, lid 7 wordt na de veiling een (standaard)vereenkomst gesloten met degene die op de veiling het gebruiksrecht heeft verworven. De verplichting tot betaling is niet opgenomen in de aan Dutchtone verleende vergunning, maar in de door de Staat met Dutchtone gesloten standaardovereenkomst. Ingevolge artikel 13h, lid 8, WTV is de sluiting van deze overeenkomst een voorwaarde voor verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 13a WTV. De geldigheid van deze overeenkomst is door Dutchtone/ Orange niet betwist.
      Zoals hierboven is overwogen, heeft Dutchtone/Orange ook geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel aangewend tegen het veilingbesluit en de haar verleende vergunning (besluiten sub d en e).
    
    
    
      6.6 Een andere vraag (van materiële aard) is of, dan wel in hoeverre de formele rechtskracht van de besluiten sub a en sub c - f tot afwijzing van de vorderingen moet leiden.
      Het vorenstaande brengt mee dat de vordering sub I voor zover deze is gericht op het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door van haar (Dutchtone/Orange) f 600.000,-- (€ 272.268.129,65) te verlangen zonder adequate maatregelen te nemen om de daaruit voortvloeiende concurrentieverstoring op de markt van mobiele telefonie in Nederland weg te nemen en zonder (gelijkwaardige) vergoedingen te vragen (en hebben gevraagd) van KPN en Libertel voor het gebruik van de aan hen gegunde radiofrequenties, behoort te worden afgewezen, evenals de vorderingen sub II primair voor zover gegrond op bedoelde gedragingen van de Staat en sub II subsidiair onder (i).   
    
     
    6.7 Voorts wordt nog ten overvloede het volgende overwogen. De Staat heeft terecht opgemerkt dat het betoog van Dutchtone/Orange, voor zover dat inhoudt dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij voor het gebruik van de DCS-frequenties wel een vergoeding (de veilingprijs) heeft moeten betalen, terwijl KPN en Libertel weliswaar voor DSC-frequenties ook een vergoeding hebben betaald, maar de eerder aan hen ter beschikking gestelde GSM-frequenties om niet hebben verworven, er naar de kern op neerkomt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet een wet in formele zin waarin dit is geregeld tot stand te brengen. Naar het oordeel van het hof kan de burgerlijke rechter de Staat niet bevelen om wetgeving in formele zin tot stand te brengen om zodoende een onrechtmatige toestand te beëindigen (HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 inzake Waterpakt). 
    
    6.8 Derhalve zijn de incidentele grieven 1 en 2 van de Staat en de incidentele grief van KPN deels gegrond. 
    
    Rechtsverwerking
    
    
      7. De (incidentele) grief 3 strekt ten betoge dat Dutchtone/Orange, ook indien er geen ontvankelijkheidsvereisten aan haar vorderingen in de weg staan en de vorderingen evenmin op formele rechtskracht afstuiten, niet-ontvankelijk is, omdat zij haar vermeende rechten heeft verwerkt. 
      De Staat stelt in dit verband 1) dat Dutchtone/Orange bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten om de voordelen van de thans gewraakte besluitneming niet in gevaar te brengen en langs civielrechtelijke weg aan de nadelen daarvan te ontkomen, en
      2) dat Dutchtone en de andere veilingdeelnemers van de voor de veiling gekozen structuur hebben geprofiteerd nu daarin beperkingen golden voor KPN en Libertel, doordat deze niet op de landelijke kavels mochten bieden en kleinere kavels eerst na twee jaar, mogelijk drie jaar, zouden mogen gebruiken, zodat Dutchtone/Orange “van twee walletjes” tracht te eten. Volgens de Staat zou het opleggen van een naheffing aan KPN en Libertel wellicht de noodzaak van de aan KPN en Libertel opgelegde beperkingen hebben verminderd en zouden zij tot hogere biedingen zijn gekomen, met als gevolg dat Dutchtone/Orange geen frequentieruimte had verworven althans tegen een hogere (aan de Staat te betalen) prijs. Dutchtone/Orange vordert niet de nietigheid of onverbindendheid van de overeenkomst  waarin de betalingsplichten van Dutchtone/Orange zijn neergelegd - dat zou, nu deze overeenkomst voorwaarde was voor afgifte van de vergunning, het behoud van de vergunning in gevaar kunnen brengen -, maar fomuleert omtrekkende vorderingen, die op hetzelfde doel zijn gericht. Volgens de Staat verzetten de redelijkheid en de billijkheid zich tegen deze aanpak en worden uit dien hoofde de vorderingen van Dutchtone/Orange door rechtsverwerking getroffen. 
    
    
    
      8. Naar het oordeel van het hof vormt het gestelde in rechtsoverweging 7 onder 1 grotendeels een doublure van de hierboven onder 6 behandelde stellingen van de Staat/KPN. De aan de vermeende rechtsverwerking ten grondslag gelegde stelling dat Dutchtone/Orange de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten om langs civielrechtelijke weg aan de nadelen ervan te ontkomen acht het hof onvoldoende om tot rechtsverwerking te besluiten. De Staat gaat in haar stellingen in rechtsoverweging 7 onder 2 ter onderbouwing van de vermeende rechtsverwerking uit van veronderstellingen, namelijk dat Dutchtone/Orange van de veilingstructuur (met de beperkingen voor KPN en Libertel) heeft geprofiteerd, zodat Dutchtone “van twee walletjes” tracht te eten. Deze veronderstellingen worden niet door feiten gestaafd en zijn ook overigens onvoldoende onderbouwd; met name is niet onderbouwd dat Dutchtone in de geschetste omstandigheden geen frequentieruimte zou hebben verworven althans tegen een hogere (aan de Staat) te betalen prijs. Het hof verwerpt mitsdien het beroep op rechtsverwerking. 
      Derhalve faalt grief 3.
    
    
    
      9. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat van de besluiten uitsluitend de rechtmatigheid van de besluiten sub b aan de orde kan worden gesteld, zulks in samenhang met de omstandigheid dat de Staat heeft nagelaten of ervan heeft afgezien van KPN en Libertel vergoedingen te vragen voor de toekenning van de GSM-vergunningen. 
      De vraag die in de grieven aan de orde wordt gesteld is of het nalaten of afzien van het vragen van een vergoeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een schending van de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het gemeenschapsrecht (zie hierboven onder 4). 
    
    
    Europees recht
    
    Ad (c); Staatssteun
    
    10. Grief 15 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging  5.4.5) dat het achterwege laten van de aanvankelijk voorgenomen heffing  geen staatssteun vormt.
    
    11. Deze grief is ongegrond. De Staat is rechtens gehouden zo nodig maatregelen te nemen om de daadwerkelijke mededinging tussen de exploitanten die op de betrokken markt met elkaar concurreren, te bevorderen of te waarborgen (onder meer ingevolge artikel 2, lid 4 richtlijn 96/2). Daaruit volgt niet dat op de Staat een specifieke verplichting rust tot het opleggen van een naheffing. Richtlijn 96/2 laat het aan de lidstaten over om maatregelen te kiezen en vast te stellen, voor zover en zo veel die nodig zijn voor de handhaving van de daadwerkelijke mededinging. In deze omstandigheden kan het achterwege laten van een naheffing niet worden aangemerkt als het afzien van inkomsten waarop de Staat rechtens aanspraak kan maken. Het voorgaande brengt mee dat het feit dat de wetgever ervan heeft afgezien geen gebruik te maken van het instrument van naheffing niet kan worden aangemerkt als een door artikel 87, lid 1 EG verboden steunmaatregel. 
    
    Het staat in dit geding niet zonder meer vast dat een naheffing de enige maatregel is om (daadwerkelijke) mededinging te handhaven of te bereiken; ook Dutchtone/Orange gaat daar kennelijk vanuit nu zij onder meer vordert “adequate corrigerende maatregelen te nemen op de markt voor digitale mobiele telefonie ten behoeve van Orange, welke haar volledig compenseren”. Gelet hierop leidt een en ander niet reeds tot de conclusie dat het achterwege laten van een naheffing resulteert in door artikel 87, lid 1 EG verboden staatssteun.
    
    Ad (a); Richtlijnen 90/338/EG, 97/13/EG en 96/2/EG
    
    12. De toekenning om niet van de GSM-vergunningen (besluiten genoemd in 6.1 sub a en b) is op zichzelf niet strijd met de hier genoemde richtlijnen. Dutchtone/Orange heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 6, derde lid van Richtlijn 90/338/EG, waarin wordt bepaald dat de lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat eventuele vergoedingen die voor dienstverleners als onderdeel van een vergunningsysteem verplicht worden gesteld op objectieve en niet-discriminerende criteria zijn gebaseerd. Een overeenkomstige bepaling kent Richtlijn 97/13 (de 12e overweging van de considerans, artikel 3 lid 2, artikel 9 lid 2 en artikel 10 lid 3). Uit deze bepalingen volgt niet zonder meer dat de Staat in 1998 en in 1994/95 (ten tijde van respectievelijk de besluiten sub b en de besluiten sub a) de verplichting had voor de toen verleende vergunningen tegelijkertijd van KPN en Libertel een vergoeding te verlangen. De Staat heeft zich daartoe in 1994/95 wel het recht voorbehouden. 
    
    In het wetsvoorstel van 18 december 1996 (zie onder 1 sub i) was een vergoedingsverplichting voor de reeds bij KPN en Libertel in gebruik zijnde GSM- en ATF 3-frequenties opgenomen, maar de desbetreffende bepalingen zijn bij novelle ingetrokken. 
    
    13. Dutchtone/Orange betoogt in haar grieven, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 22 mei 2003, zaak C-462/99, Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-5197, NJ 2007, 359 (hierna: arrest Connect Austria), dat het achterwege laten van het vragen van een vergoeding aan KPN en Libertel en het tegelijkertijd verlangen van betaling van haar (Dutchtone/Orange) voor het gebruik van DCS-frequenties resulteert in een schending van artikel 2 lid 4 van Richtlijn 96/2/EG en de artikelen 9 lid 2 en 11 lid 2 van Richtlijn 97/13/EG, welke bepalingen - kort gezegd - de Staat verplichten om te zorgen voor daadwerkelijke mededinging tussen de exploitanten die op de betrokken markten met elkaar concurreren en om discriminatie tussen exploitanten te voorkomen. In dit arrest is overwogen dat de aan de exploitanten opgelegde heffingen niet-discriminerend dienen te zijn en rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen. 
    
    14. Het hof overweegt als volgt. In het genoemde arrest ging het om vergunningverlening aan Mobilkom Austria AG (hierna: Mobilkom) om niet in 1998, nadat Mobilkom in 1996 voor ATS 4 miljard en Connect Austria in 1997 voor ATS 2,3 miljard vergunningen tegen betaling hadden verkregen. Zodanige uitgifte van vergunningen is, aldus het Hof van Justitie, verenigbaar met artikel 2, lid 3 en 4 van Richtlijn 96/2/EG (rechtsoverweging 112), artikel 9 lid 2 en artikel 11 lid 2 van Richtlijn 97/13 (rechtsoverweging 118) mits de uiteindelijk door de verschillende marktpartijen betaalde (totaal)vergoedingen economisch gelijkwaardig aan elkaar zijn, hetgeen naar het oordeel van het Hof van Justitie een ingewikkelde economische beoordeling vergt (rechtsoverwegingen 92-94 en 104). 
    
    In deze zaak wijken de feiten af van die in de zaak Connect Austria doordat de vergunningen in 1994/95 en 1998 aan KPN en Libertel om niet zijn verleend en ten tijde van de veiling Dutchtone/Orange een bod kon uitbrengen in de wetenschap dat de Staat inmiddels had afgezien bij wet alsnog een vergoeding van KPN en Libertel te verlangen. In zoverre zijn de feiten in de onderhavige zaak ook anders dan in de zaak  waarop het arrest van het Hof van Justitie EG van 9 december 2004, zaken C-327/03 en C-328/03, Duitsland/ISIS Multimedia e.a., Jurispr. 2003, I-8877 (hierna: zaak ISIS) betrekking heeft. In die zaak werden weliswaar ook eerst vergunningen om niet toegekend (aan Deutsche Telekom) en werd voor latere vergunningen van ISIS en anderen wel een vergoeding gevorderd, maar die vergoeding was niet gebaseerd op de uitkomst van de veiling en het door de gegadigden uitgebrachte bod.  
    
    15. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het feit dat de van Dutchtone/Orange gevraagde vergoeding het resultaat is van het door Dutchtone/Orange uitgebrachte bod op een veiling onder de hier weergegeven omstandigheden een onderzoek naar de in het arrest-Connect Austria bedoelde economische gelijkwaardigheid overbodig maakt, in die zin dat de uitkomst van de hier gehouden veiling, in de wetenschap dat ten tijde van de veiling bekend was dat de Staat afzag van het vragen van een vergoeding van de eerder om niet aan KPN en Libertel verleende vergunningen, geacht kan worden een economische gelijkwaardige prestatie te vormen in de zin van het arrest Connect Austria, zoals de Staat betoogt, zulks te meer indien Dutchtone/Orange de rechtmatighreid van de besluiten bedoeld in 6.1 onder d en e in deze procedure niet (meer) met succes kan worden betwist vanwege het beginsel van de formele rechtskracht. 
    
    Het hof heeft het voornemen zich dieneengaande tot het Hof van Justitie EG te wenden met de voorshands alsvolgt geformuleerde prejudiciële vragen:
    
    
      (1)	Indien de rechtmatigheid van een besluit tot veiling van frequenties naar nationaal recht tussen partijen vaststaat, volgt dan uit het feit dat de voor de vergunningen verschuldigde vergoedingen het resultaat zijn van een veiling, dat deze vergoedingen geacht kunnen worden economisch gelijkwaardig te zijn in de zin van het arrest Connect Austria, 
             niet alleen ten opzichte van elkaar maar ook ten opzichte van de vergoedingen
             waartegen eerdere vergunningen zijn uitgegeven, 
             ook indien die vergoedingen voor eerdere vergunningen nihil waren en ten tijde van
             de veiling bekend was dat daarvoor niet alsnog vergoedingen zullen worden
             gevraagd?
    
    
    (2)	Indien het antwoord op de eerste vraag afhangt van de inrichting van de veiling: aan welke eisen dient een veiling te voldoen om te kunnen aannemen dat de vergoedingen die het resultaat zijn van een veiling economisch gelijkwaardig zijn in de zin van de eerste vraag?
    
    16. Partijen wordt verzocht zich, zo mogelijk na onderling overleg, bij akte uit te laten omtrent de formulering van de aan het Hof van Justitie EG voor te leggen vraag/vragen. 
    
    17. Het hof acht termen aanwezig tussentijds beroep in cassatie tegen dit tussenarrest open te stellen.
    
    19. Op andere geschilpunten zal, zo nodig, in een later stadium worden ingegaan.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -  verwijst de zaak naar de rol van donderdag  31 juli 2008 ter fine als hierboven
         onder 15 is vermeld; 
    
    
    -  houdt ieder verdere beslissing aan;
    
    -  bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, W.A.J. van Lierop
      en G. van der Wal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van   mei 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.