ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9081, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2010, HD 200.038.551
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consequenties aantasting testament.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.038.551
    
    arrest van de zevende kamer van 23 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. P.J.L. Tacx,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [geïntimeerde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [geïntimeerde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. [geïntimeerde sub 5],
      wonende te [woonplaats],
      6. [geïntimeerde sub 6],
      wonende te [woonplaats],
      7. [geïntimeerde sub 7],
      wonende te [woonplaats],
      8. [geïntimeerde sub 8],
      wonende te [woonplaats],
      9. [geïntimeerde sub 9],
      wonende te [woonplaats],
      10. [geïntimeerde sub 10],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. A.L. Stegeman,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 17 juni 2009 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerden - in enkelvoud:[Y.] - als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140088/KG ZA 09-183) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van zes producties (nrs. 11-16) acht grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.3 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. 
      Appellante en geïntimeerden sub 1 tot en met 6 zijn broers en zussen. Hun vader, [Z.], is op 30 juli 1989 overleden, hun moeder, [A.], op 28 januari 2000. Geïntimeerden sub 7 tot en met 10 zijn kinderen van een vooroverleden broer en zus. 
      Het vaderserfdeel is niet uitgekeerd, maar is door moeder als schuld aan de kinderen tot aan haar overlijden schuldig gebleven. Het testament van moeder van 30 maart 1998 bevat onder meer bepalingen over de verdeling van de nalatenschap waaronder de toedeling van onroerende zaken aan geïntimeerden sub 1 en 3, welke toedelingbepaling wordt gevolgd door het volgende:
      “2. Bepalingen en bedingen.
      Deze verdeling vindt plaats onder de navolgende bepalingen en bedingen:
      (..)
      b. Indien één of meer van mijn overige afstammelingen [d.w.z. niet geïntimeerden sub 1 en 3] de hiervoor gemaakte verdeling of opeisbaarheidsbepalingen schriftelijk betwist(en), stel ik hem of hen in de legitieme en benoem ik tot erfgenaam van het daardoor vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap mijn overige erfgenamen”.
      [X.] heeft over de verdeling van de nalatenschap tegen de overige erfgenamen een procedure aanhangig gemaakt voor de rechtbank Maastricht die is geëindigd met een eindvonnis van 20 juni 2007, dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. In dit vonnis zijn partijen, kort gezegd, veroordeeld om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van moeder en wel conform de bepalingen in haar testament van 30 maart 1998. Tevens zijn een notaris en een onzijdig persoon benoemd. Laatstgenoemde is overleden; in diens plaats is geen opvolger gekomen.
      De notaris, mr. Dietz, heeft in januari 2009 een conceptakte van verdeling opgesteld waarbij aan [X.] niet 1/9 deel van de nalatenschap van moeder werd toebedeeld, zoals bij de andere broers en zussen, maar de legitieme portie. [X.] is het daar niet mee eens en weigert daarom de akte te ondertekenen.
    
    
    4.3 In dit kort geding stelt [Y.] dat [X.] zich op de legitieme heeft beroepen en het testament van moeder heeft aangevochten, waardoor zij afstand heeft gedaan van haar aandeel in de nalatenschap krachtens testament en thans alleen rechten kan doen gelden op de legitieme. De conceptakte van notaris Dietz van 15 januari 2009 gaat daar van uit zodat [X.] volgens [Y.] aan het verlijden van die akte dient mee te werken. Aangezien [X.] dat weigert vordert [Y.] te bepalen, kort gezegd, dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de instemming van [X.] zodat de akte kan worden gepasseerd en de verdeling plaatsvindt.
    
    4.4 [X.] stelt zich op het standpunt dat het kort geding zich niet leent voor de behandeling van de kwestie die hier aan de orde is. Indien daarover anders wordt geoordeeld vordert zij in reconventie na vermindering van eis, kort gezegd, medewerking van [Y.] aan het verlijden van een door notaris Dietz op te stellen akte waarbij aan [X.] in ieder geval 1/9 deel van moeders nalatenschap toekomt, op verbeurte van een dwangsom.
    
    4.5 De discussie tussen partijen komt neer op de vraag of verdeling van moeders nalatenschap conform de bepalingen in haar testament van 30 maart 1998 inhoudt dat aan [X.] alleen de legitieme dan wel 1/9 deel van die nalatenschap toekomt. Dát partijen gehouden zijn conform de bepalingen van het testament tot verdeling over te gaan staat op grond van het vonnis van 20 juni 2007 vast, zodat daarover geen discussie meer kan bestaan. Het gaat daarmee in dit kort geding over de wijze waarop een vonnis moet worden uitgevoerd en niet over de inhoud van het geschil dat tot dat vonnis heeft geleid. Naar het oordeel van het hof kan in het algemeen niet worden gezegd dat een kort geding zich niet leent voor een dergelijke kwestie. Door [X.] zijn geen doorslaggevende argumenten aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. [X.] heeft de tussen partijen gevoerde procedure langdurig, omvangrijk en complex genoemd; dat moge zo zijn, maar in dit kort geding gaat het daar niet om. Van belang is alleen de uitkomst van de procedure en het verschil van mening over de uitvoering daarvan. Dit kort geding is geen - verkapt - hoger beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 maar betreft uitsluitend een voorziening tot uitvoering ervan, uitgaande van dat vonnis. 
    
    
      4.6 Over de verdeling van de nalatenschap is in het vonnis van 20 juni 2007 (r.o. 2.9) het volgende overwogen: 
      “de (wederzijdse) vordering tot verdeling van de nalatenschap ligt voor toewijzing gereed op een wijze als in onderstaand dictum is vervat. De rechtbank zal ten aanzien van de inbrengverplichting de gebroeders [Y.] [in de onderhavige procedure geïntimeerden sub 1 en 3] veroordelen tot betaling daarvan op de derdenrekening van notaris Dietz te Maastricht. Aan partijen wordt vervolgens verzocht aan deze notaris opdracht te geven het bewuste vermogen te verdelen overeenkomstig de hieronder (in het dictum) genoemde verdelingsmaatstaf, onder aftrek van de door de notaris gemaakte kosten.”
      Het dictum van het vonnis luidt:
      “veroordeelt partijen om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van [A.] e/v [Z.] en wel conform de bepalingen in haar testament van 30 maart 1998 en met dien verstande dat in elk geval aan de gebroeders [Y.] worden toegescheiden, voor zover nog noodzakelijk, de percelen (..) tegen een betaling aan de boedel van in totaal € 146.976,=;
      bepaalt dat uit de nalatenschap allereerst € 702,10 aan [X.] betaald dient te worden;
      benoemt tot notaris ten overstaan van wie de scheiding en deling dient plaats te vinden voor zover partijen tezamen geen andere notaris wensen, mr. R.R.L.K. Dietz, gevestigd aan de Hertogsingel 57, 6211 NE Maastricht en benoemt tot onzijdig persoon om een partij, voor zover onwillig, te vertegenwoordigen, mr. L.K.F. Duysens, kandidaat-notaris te Maastricht met bepaling dat de kosten voor notaris en kandidaat-notaris ten laste van de boedel komen (..).”
    
    
    4.7 Deze uitspraak laat naar het voorlopig oordeel van het hof geen andere uitleg toe dan dat op de verdeling van de nalatenschap van moeder (afgezien van de met name genoemde beslissingen ten aanzien van de gebroeders [Y.] en [X.]) volledig de bepalingen van het testament van toepassing zijn. Daarvan wordt geen enkele bepaling met zoveel woorden uitgesloten, terwijl ook de strekking van de uitspraak niet meebrengt dat enige bepaling toepassing zou missen. De bepaling waar het hier om gaat is de hiervoor in 4.2 onder b) geciteerde bepaling inzake de beperking tot de legitieme voor de erfgenaam die de testamentaire verdeling of opeisbaarheidbepaling schriftelijk betwist. Deze bepaling wordt door het vonnis van 20 juni 2007 niet opzijgezet of buiten toepassing verklaard, terwijl evenmin een verdeling wordt bepaald waarbij deze geen rol kan spelen. Dat betekent dat partijen deze bepaling dienen te respecteren en dat de notaris bij zijn akte van verdeling van de toepasselijkheid van deze bepaling dient uit te gaan. 
    
    4.8 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] met het aanhangig maken van de procedure tegen de overige erfgenamen gehandeld als bedoeld in deze bepaling. Deze liet de erfgenamen namelijk een keuze uit twee mogelijkheden: ofwel de verdeling en opeisbaarheidbepalingen van het testament volledig aanvaarden en dan ook volledig erfgenaam zijn, ofwel de verdeling en/of opeisbaarheidbepalingen van het testament betwisten en dan genoegen moeten nemen met de legitieme. De procedure die [X.] aanhangig heeft gemaakt betreft onder meer de inbrengverplichting van geïntimeerden sub 1 en 3 en raakt daarmee de verdeling zoals deze in het testament is opgenomen. Het resultaat van de betwisting die hierin is gelegen, met andere woorden: het al dan niet terecht betwisten van de verdeling in het testament, is hierbij niet relevant aangezien het effect van de bepaling daar niet afhankelijk van is gesteld. [X.] heeft gekozen voor betwisting en dan is de consequentie de legitieme. Hetgeen [X.] in dit verband zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren heeft gebracht, stuit hier op af. 
    
    4.9 Subsidiair heeft [X.] aan de orde gesteld de berekening door notaris Dietz van de legitieme, die neerkomt op 48/576 deel van de nalatenschap. Volgens [X.] heeft notaris Dietz - in tegenstelling tot de conceptakte van 15 januari 2009 - in een conceptakte van 4 augustus 2009 vier bedragen opgenomen en mede ten laste van de legitieme laten komen die niet ten laste van de legitieme gebracht hadden mogen worden. Het gaat bij deze vier posten (successierechten, legaten, kosten grafonderhoud en missen en notariskosten) in totaal om een bedrag van € 35.368,22. Aangezien de notaris op basis van het bestreden vonnis tot uitvoering is overgegaan, dient het 48/576 deel van dit bedrag ofwel € 2.947,35 nog aan haar vergoed te worden, aldus [X.]. Met dit laatste bedrag vermeerdert zij subsidiair haar reconventionele vordering (mvg nr. 33). [Y.] heeft deze vordering, onder meer onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 4:65 BW, gemotiveerd bestreden. 
    
    4.10 Het hof overweegt hierover het volgende. Voor zover [X.] hiermee wil opkomen tegen toewijzing van de vordering van [Y.] in conventie, gaat dit reeds hierom niet op omdat deze vordering zoals toegewezen betrekking heeft op de akte van 15 januari 2009 en niet (tevens) op enige later akte. Voor zover [X.] hiermee daarnaast een zelfstandige vordering wil instellen gaat dit niet op om de volgende reden. De door [X.] subsidiair gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Die situatie doet zich niet voor, zodat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is.
    
    4.11 De slotsom van dit alles is dat het hof evenals de voorzieningenrechter de vordering van [Y.] in conventie, zoals toegewezen, toewijsbaar acht en de vorderingen (primair en subsidiair) van [X.] in reconventie niet toewijsbaar acht. De grieven van [X.] worden verworpen; deze behoeven geen afzonderlijke behandeling. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Y.] begroot op € 313,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2010.