ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1194, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2001, C9900084/He
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. JZ
      rolnr. C9900084/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      Eerste Kamer, van 27 maart 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      principaal appellant,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr G.B.J.M. Janssens; 
    
    
    t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellant,
      procureur: mr J.Th.A.M. van Zinnicq Bergmann;
    
    
    op het bij exploot van 8 januari 1999 tijdig ingeleide hoger beroep van het vonnis van de arrondissements-rechtbank te 's-Hertogenbosch, op 9 oktober 1998 onder nummer 10138/ HA ZA 95-2702 gewezen tussen principaal appellant als eiser, hierna: [appellant] en principaal geïntimeerde als gedaagde, hierna [geïntimeerde].
    
    ---------------------------------------------------------
    
    1. De eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep en naar het tussenvonnis van 2 mei 1997, waarvan incidenteel is mede geapelleerd. 
      2. Het geding in hoger beroep 
    
    
    in het principaal appel
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het beroepen vonnis vier grieven aangevoerd engeconcludeerd dat het hof:
      het beroepen vonnis zal vernietigen en bij arrest opnieuw recht zal doen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen door [geïntimeerde] te veroordelen om ter zake voormeld aan [appellant] te betalen alle schade die is ontstaan en nog zal ontstaan ten gevolge van opgemelde toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad, welke schade zal dienen te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze schade vanaf 24 oktober 1993 tot aan de dag van algehele voldoening, 
      een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
    
      Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof:
      de grieven ongegrond zal verklaren met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
      in het incidenteel appel
    
    
    
      Bij voormelde memorie heeft [geïntimeerde] vier grieven tegen de vonnissen van 2 mei 1997 en het eindvonnis van 9 oktober 1998 aangevoerd en geconcludeerd dat:
      het hof beide vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende met verbetering van gronden, alle vorderingen van [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [appellant] de grieven bestreden en geconcludeerd dat:
      het hof de grieven van [geïntimeerde] zal verwerpen en hem in de kosten van het appel zal veroordelen.
    
    
    Hierna hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    in het principaal appel
    
    De grieven luiden:
    
    1. Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 2.3.3. tot en met 2.3.4. van het vonnis dat [appellant] niet mocht volharden in de wijze van facturering zoals deze tot en met 1986 had plaats gevonden.
    
    2. Ten onrechte komt de rechtbank onder 2.4.4. van haar vonnis tot de slotsom dat het nalaten om [appellant] te adviseren deel te nemen in de veehoudersregeling, geen tekortkoming van [geïntimeerde] zou zijn. 
    
    3. Ten onrechte geeft de rechtbank onder 2.4.2. laatste alinea aan dat aan [geïntimeerde] niet als een tekortkoming kan worden verweten dat [appellant] in de periode na [geïntimeerde] had kunnen opteren voor toepassing van de veehoudersregeling.
    
    4. Ten onrechte is de rechtbank onder de punten 2.3.5. tot en met 2.3.7. de mening toegedaan dat [geïntimeerde] voor zijn tekortkoming slechts aansprakelijk is voor de schade over het jaar 1986 en hierbij heeft zij ook overigens deze schade op een onjuiste basis becijferd.
    
    in het incidenteel appel
    
    I. Ten onrechte verwerpt de rechtbank in het tussenvonnis het beroep van [geïntimeerde] op verjaring en volhardt de rechtbank daarbij in het eindvonnis.
    
    II. Ten onrechte overweegt de rechtbank in het eindvonnis dat het [geïntimeerde] als goed accountant niet was toegestaan dat [appellant] bleef factureren zoals hij deed, zolang de belastingdienst daarvoor geen uitdrukkelijk fiat had gekregen en dat het nalaten om hieromtrent opheldering te verkrijgen en de zaak maar op zijn beloop te laten een tekortkoming van [geïntimeerde] zou zijn.
    
    III. Ten onrechte concludeert de rechtbank in het eindvonnis dat [geïntimeerde] voor zijn tekortkomingen aansprakelijk is voor zover als gevolg daarvan [appellant] laatstelijk over het jaar 1986 onjuist heeft gefactureerd en onjuist omzetbelasting heeft afgedragen en als gevolg daarvan verhogingen/boetes op de naheffingsaanslagen over 1986 heeft moeten betalen. Ten onrechte veroordeelt de rechtbank in het verlengde hiervan [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen f 718,50 met de wettelijke rente. 
    
    IV. Ten onrechte overweegt de rechtbank in het eindvonnis dat onder de in dat vonnis omschreven omstandigheden het niet-adviseren tot deelname aan de veehandelsregeling "hoogstens kan worden aangewend als achteraf gezien ongelukkig uitgevallen inschatting".
    
    
    4. De beoordeling 
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.2. Deze zaak handelt over het volgende.
      [geïntimeerde] was in de jaren 1979 tot en met 1984 accountant en belastingadviseur van [appellant], een veehandelaar en kalvermester. Vanaf 1985 heeft [appellant] een andere adviseur in de arm genomen, aanvankelijk [adviseur 1] en vanaf 1987 [ADVISEUR 2]. De adviseurs verzorgden ook de belastingaangiften.
      In februari 1984 vond een belastingcontrole bij [appellant] plaats over de periode 1979 tot en met 1982. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] waren hierbij aanwezig. Blijkens het van deze controle opgemaakte verslag stelde de controleur vast dat de BTW in het bedrijf onjuist werd berekend. Dit gold in het bijzonder ook de veehandel. Voorts gaf hij aanwijzingen de facturen betreffende deze handel anders in te richten en daarover advies te vragen bij de technische afdeling van de belastingdienst. Kennelijk kon uit de wijze van facturering niet worden vastgesteld dat [appellant] als commissionair handelde - onder meer werden de namen van koper en verkoper niet vermeld - terwijl hij wel als commissionair slechts over het commissieloon belasting afdroeg 
      Dit advies werd slechts gedeeltelijk opgevolgd. De facturen werden gedeeltelijk aangepast, maar er werden geen namen van kopers en verkopers op vermeld. Ook werd geen advies aan de belastingdienst gevraagd. De handel van [appellant] heeft sedert 1986 een sterke groei doorgemaakt. 
    
    
    In 1990 volgde een nieuwe controle door de belastingdienst, dit maal over de jaren 1985 tot en met 1989. Bij die gelegenheid bleek dat geen verbeteringen in de administratie waren aangebracht, geen advies was gevraagd en dat over de jaren 1986 tot en met 1989 nog steeds te weinig omzetbelasting over zowel handel als mesterij was aangegeven en afgedragen. Bij beschikking van 20 december 1990 volgde een naheffing met 50% verhoging. Na beroep werd de naheffing teruggebracht tot f 207.948 en de verhoging tot f 8.452.
    
    [appellant] verwijt aan [geïntimeerde] twee tekortkomingen die hem aansprakelijk jegens [appellant] doen zijn voor zowel de vermelde naheffing als de daaraan verbonden verhoging. Op de eerste plaats verwijt [appellant] dat [geïntimeerde] niet de in 1984 gegeven adviezen van de controleur heeft opgevolgd en dat die tekortkoming tot de verhaalbare schade over de jaren 1985 - 1989 heeft geleid. Op de tweede plaats verwijt [appellant] aan [geïntimeerde] dat deze hem niet heeft geadviseerd om inzake de veehandel te kiezen voor het zogeheten veehandelsregiem. Deelname aan dat regiem zou voor [appellant] het voordeel hebben gehad dat hij geen BTW verschuldigd zou zijn.
    
    De rechtbank oordeelde dat [geïntimeerde] in zijn advisering betreffende facturering en BTW-aangiften tekort geschoten was, niet de naheffing en wel de verhoging voor zoveel die aan 1986 kon worden toegerekend verschuldigd was en veroordeelde [geïntimeerde] tot de betaling van f 718,50. Voorts oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] niet tekort geschoten was in zake het niet toepassing van het veehandelsregiem. [appellant] komt op tegen het niet volledig toewijzen van zijn vordering. [geïntimeerde] richt zijn grieven tegen het wel toegewezen deel.
    
    4.3. Het hof ziet aanleiding om het door [geïntimeerde] in zijn grief I gedane beroep op verjaring van de tegen hem gerichte vordering als eerste te behandelen. De rechtbank heeft dit beroep afgewezen. Zij deed dit op de grond dat [appellant] eerst op 20 december 1990 door de naheffingsaanslag bekend is geworden met de schade en die bekendheid een vereiste is voor het aanvangen van de verjaring terwijl de verjaring op 14 oktober 1993 is gestuit.
    
    4.4. De aan [geïntimeerde] verweten en hiervoor genoemde tekortkoming betreffende de verwerking van de controlerend ambtenaar worden door het hof evenals door de rechtbank als een tekortkoming aangemerkt. Zij vonden plaats in 1984 en eerder zodat toen hierop het tot 1 januari 1992 geldende recht van toepassing was. De 30-jarige verjaringstermijn van art. 2004 BW oud ving aan op het moment dat schade was ontstaan. De verjaring onder het voor 1992 geldende recht kende niet de eis van bekendheid met schade of de aansprakelijke persoon. Ingevolge art. 3:310 BW geldt sedert 1 januari 1992 voor een schadevordering als de onderhavige een verjaringstermijn van vijf jaren. Ingevolge art. 73 Overgangswet is deze nieuwe termijn eerst vanaf 1 januari 1993 op de onderhavige vordering van toepassing nu de verjaring in deze zaak reeds vóór 1 januari 1992 was aangevangen. De omstandigheid dat de verjaring van de door [appellant] gepretendeerde vordering reeds vóór 1992 was aangevangen verhindert daaraan na 1 januari 1992 alsnog de aanvangseis te stellen van bekendheid met de schade. Een en ander betekent dat indien en voor zoveel te dezen schade is ontstaan vóór 14 oktober 1988 - de verjaring is op 14 oktober 1993 gestuit - de vordering van [appellant] is verjaard. Belastingschuld is een verbintenis uit de wet en ontstaat door de handelingen die aanleiding geven tot de betreffende belastingheffing. [appellant] heeft in 1985, 1986, 1987 en 1988 in vee gehandeld en was telkens tot aangifte en belastingbetaling gehouden. Voor zoveel zijn vordering jegens [geïntimeerde] betrekking heeft op belastingschuld ontstaan door handel in genoemde periode tot 14 oktober 1988 dient die vordering daarom reeds wegens verjaring te worden afgewezen. Grief I in het incidenteel appel slaagt.
     
    
      4.5. Voor zoveel schade is ontstaan na 14 oktober 1988, waaronder de door de inspecteur opgelegde verhoging, oordeelt het hof dat die schade in een te verwijderd causaal verband staat tot de aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming van 1984. [appellant] was zelf op de hoogte van de in februari 1984 door de belastingcontroleur gegeven adviezen en aanwijzingen. Het was daarom zijn taak als ondernemer om zijn administratie volgens de voorschriften en aanwijzingen in te richten en te bevorderen dat de juiste aangiftes werden gedaan. Dit klemt te meer omdat in de jaren na 1985 zijn omzetten sterk groeiden en daarmede - ook voor hem voorzienbaar - het verschil tussen afgedragen en verschuldigde belasting bij onveranderde werkwijze. [appellant] heeft vanaf 1985 een andere belastingadviseur in de arm genomen en daarmede aan deze een zekere verantwoordelijkheid gegeven voor de juistheid van zijn aangiftes. Door de verlening van die opdracht en verantwoordelijkheid aan zijn nieuwe adviseurs werd de band met [geïntimeerde] verbroken. [appellant] moet ook geacht worden deze nieuwe adviseurs te hebben geconfronteerd met de uitslag van de controle 1984. In ieder geval, zoals in rechte erkend, was de in 1987 werkzame adviseur [ADVISEUR 2] bekend met de mogelijke onjuistheid van de tot dan gehanteerde wijze van aangeven.
       Een overeenkomst met de fiscus tot het doen van aangifte als door [appellant] gepraktiseerd is niet aannemelijk geworden, is overigens ook door [geïntimeerde] betwist en is tenslotte niet in het bijzonder door [appellant] te bewijzen aangeboden. De brief van [geïntimeerde] aan [appellant] d.d. 14 april 1989 tenslotte geeft evenmin een bevestiging van zulk een overeenkomst. Er zijn derhalve ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] zulk een door [appellant] gestelde overeenkomst heeft gesuggereerd. 
      Onder al deze omstandigheden oordeelt het hof dat geen causaal verband bestaat tussen de door [appellant] gestelde belastingschade inzake BTW en verhoging als in 1990 en 1992 aan [appellant] opgelegd en de aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming van 1984. Ook grief III in het incidenteel appel slaagt. 
    
    
    4.6. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat aan [geïntimeerde] niet als tekortkoming kan worden aangewreven het feit dat hij [appellant] niet heeft doen kiezen voor toepassing van het "veehandelsregiem". Onder de omstandigheden dat [appellant] niet alleen veehandel bedreef maar ook een kalvermesterij exploiteerde; dat beide indertijd een beperkte omvang hadden en dat de jurisprudentie inzake de toepasselijkheid van dit regiem nog geen duidelijkheid had verschaft, valt aan [geïntimeerde] van zijn negatief advies ter zake geen verwijt te maken. Kennelijk is [appellant] eerst in 1990 overgestapt op de nieuwe regeling. Nu dit tweede verwijt inzake het veehandelsregiem niet als een tekortkoming of onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, kan hierop geen schadevordering worden gebouwd. De vraag naar verjaring van die vordering behoeft daarom geen onderzoek. De grieven 2 en 3 in het principale appel falen.
    
    4.7. Het slagen van de grieven I en III in het incidentele appel en het falen van de grieven 2 en 3 in het principale appel brengen met zich mede dat grieven 1 en 4 falen en dat [geïntimeerde] bij zijn grieven II en IV geen belang meer heeft. 
    
    4.8. De slotsom is dat het vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [appellant] alsnog dienen te worden afgewezen. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding te dragen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen voor zoveel die zijn verjaard;
    
    wijst de vorderingen van [appellant] voor het overige af;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg begroot op f 3.560 en in hoger beroep op f 475 aan verschotten en op f 2.550 aan salaris.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Kok en Van Griensven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 maart 2001.