ECLI:NL:RBARN:2009:BJ7446, Rechtbank Arnhem, 22-07-2009, 174597
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over de berekening(smethode) van de warmtetarieven van een stadsverwarmingssysteem.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 174597 / HA ZA 08-1489
    
    Vonnis van 22 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ALMERE,
      zetelende te Almere,
      eiseres,
      advocaten mrs. S. Simonetti en G.W. van der Bend,
      beiden te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      N.V. NUON INFRA OOST,
      gevestigd te Arnhem,
      2.	de naamloze vennootschap
      N.V. NUON WARMTE,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagden,
      advocaat mr. W.H. van Baren,
      behandelend advocaten mrs. P.V. Eijsvoogel en M.P.P. De Planque, 
      allen te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen zullen hierna de Gemeente, Nuon Infra en Nuon Warmte genoemd worden. De gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Nuon.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 januari 2009,
      -	de akten overlegging producties van de Gemeente van 22 oktober 2008 en 26 mei 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie/pleidooi van 26 mei 2009.
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      De vaststaande feiten
      1.1. Almere heeft een stadsverwarmingssysteem. Inwoners die zijn aangesloten op het warmtenet ontvangen via hun leidingen warm water, waarmee zij kunnen voorzien in hun behoeften aan ruimteverwarming en warm tapwater uit de kraan.
      1.2. Op 16 november 1987 zijn de Gemeente en de rechtsvoorgangers van Nuon Infra en/of Nuon Warmte (onder meer MESA en PGEM) een concessie-overeenkomst met elkaar aangegaan waarin de voorwaarden zijn neergelegd waaronder aan Nuon concessie is verleend voor de levering van stadsverwarming aan de inwoners in het concessie-gebied binnen de Gemeente, te weten Almere-Stad, een stadsdeel van Almere. Daarin verplichtte Nuon zich tot levering van warmte in een deel van Almere-Stad in de omvang van 20.000 woningequivalenten. In deze overeenkomst staat als voorwaarde dat de inwoners van Almere-Stad niet duurder uit zijn dan wanneer zij aardgas zouden hebben gehad in plaats van stadsverwarming, het zogenoemde “niet meer dan principe” (ook wel nmd of nmda-principe). Verder is als voorwaarde opgenomen dat de Gemeente een goedkeuringsrecht heeft bij wijziging van de tarieven. De daarop ziende artikelen 13 en 14 van de overeenkomst luiden:
    
    
    “Artikel 13
    
    Het tarief waartegen levering van warmte plaatsvindt wordt vastgesteld door de MESA. Bij de vaststelling van het tarief wordt uitgegaan van het zogenaamde “niet meer dan principe”, dit wil zeggen dat bij stadsverwarming de totale kosten voor ruimteverwarming, verwarming van tapwater en elektrisch koken niet hoger zullen zijn dan die in de gassituatie.
    
    De tarieven zoals deze thans luiden zijn aangegeven op het bij deze overeenkomst gevoegde en gewaarmerkte ‘tarievenoverzicht’ (...). Uit de tekst van artikel 10, eerste lid van de in artikel 1 van deze overeenkomst genoemde algemene voorwaarden, vloeit voort dat wijzigingen van het tarief de goedkeuring van Almere behoeven.
    
    Artikel 14
    
    Het in artikel 13 bedoelde goedkeuringsrecht van Almere houdt (...) uitsluitend het recht in om te toetsen of het tarief, alsmede de daarin aan te brengen wijzigingen, in overeenstemming zijn met het in artikel 13 genoemde principe”.
    
    1.3.  De Gemeente en de rechtsvoorgangers van Nuon Infra en/of Nuon Warmte hebben hun afspraken over de uitbreiding van het warmtenet in Almere-Stad vastgelegd in een overeenkomst van 12 september 1990. In die overeenkomst verplichtte Nuon zich de toekomstige energievoorziening in een aantal nieuw te ontwikkelen delen van Almere-Stad te zullen verzorgen. Met betrekking tot het in de overeenkomst van 16 november 1987 neergelegde ‘niet meer dan principe” en het goedkeuringsrecht is toen nader overeengekomen (artikel 4 lid 2):
    
    “De gemeente stemt ermee in dat het recht van goedkeuring van de tarieven stadsverwarming dat voor haar voortvloeit uit het bepaalde in de huidige concessie-overeenkomst van MESA alsmede in de huidige algemene leveringsvoorwaarden van MESA niet als zodanig meer zal worden opgenomen in de algemene leveringsvoorwaarden die zullen gelden ter zake van de levering van warmte in Almere-Stad noch in de voorwaarden waaronder de stadsverwarmingsconcessie van MESA wordt uitgebreid c.q. aan PGEM wordt verleend, onder de voorwaarde dat in de concessie-overeenkomst van MESA c.q. PGEM wordt vastgelegd dat het tarief waartegen de levering van warmte plaatsvindt wordt vastgesteld door PGEM c.q. MESA, die bij de vaststelling van het tarief uitgaat van het zogenaamde ‘niet-meer-dan-principe’, dit wil zeggen dat de totale kosten voor ruimteverwarming, verwarming van tapwater en koken niet hoger zullen zijn dan die in de gassituatie, en aansluit bij de tarief-aanbevelingen van VESTIN”.
    
    1.4. Vestin, de Vereniging van Exploitanten van Stadsverwarmingsbedrijven in Nederland, had in 1985 in overleg met onder andere de door de Staat opgerichte Nederlandse Energie Ontwikkelingsmaatschappij B.V (NOVEM) en de Consumentenbond, het Vestin-tariefadvies opgesteld. In het rapport “Adviestarief voor de levering van warmte aan kleinverbruikers” van Vestin d.d. april 1985 staat onder het kopje “niet-meer-dan-anders-beginsel nog steeds het uitgangspunt”:
    
    “Het beleid van Vestin blijft erop gericht dat een aansluiting op een sv-systeem qua comfort en kosten leidt tot een positie vergelijkbaar met een aansluiting waar door middel van aardgas wordt voorzien in de energiebehoefte t.b.v. ruimteverwarming, warm-tapwater en koken. Dit geeft dan het kader aan waarbinnen de sv-tarifering zich, zowel qua hoogte als structuur, dient te bewegen”.
    
    
      Het Vestin-tariefadvies is blijkens het rapport opgebouwd uit drie tariefcomponenten:
      a. de eenmalige aansluitbijdrage,
      b. het jaarlijks verschuldigde vastrecht en
      c. de (volumeafhankelijke) warmteprijs.
    
    
    
      De aansluitbijdrage betreft een eenmalige vergoeding die verschuldigd is op het moment dat de woning op het warmtenet wordt aangesloten. Deze bijdrage is gebaseerd op het principe van de zogenoemde ‘vermeden kosten’: de bijdrage voor een aansluiting op het warmtenet is gebaseerd op de kosten die anders zouden zijn gemoeid met een aansluiting op het gasnet en het verschil tussen de noodzakelijke investeringen voor een cv-installatie en een stadsverwarmings (sv)-installatie.
      Het jaarlijks vastrecht werd eveneens berekend op basis van vermeden kosten en bestond uit de onderdelen uitgespaarde onderhoudskosten, extra kosten elektrisch koken, uitgespaarde kosten van elektriciteitsverbruik van de cv-pomp en uitgespaard vast recht van een gasaansluiting.
      De warmteprijs was in de Vestin-methode gebaseerd op de verhouding tussen de door de warmtegebruiker afgenomen hoeveelheid warmte in gigajoule (GJ) en de kosten van de hoeveelheid aardgas (in m³) die hij zou hebben moeten afnemen om dezelfde hoeveelheid GJ zelf op de wekken met een cv-ketel. Deze verhouding was afhankelijk van het rendement van de cv-ketel en werd gebaseerd op praktijkmetingen. Deze methode wordt daarom ook wel de rendementsmethode genoemd. 
    
    
    Op basis van deze tariefcomponenten werd door Vestin periodiek een tariefadvies gepubliceerd.
    
    
      1.5. Per 12 juni 1992 fuseerde Vestin met de Federatie van Energiebedrijven in Nederland (EnergieNed). Door deze fusie hield Vestin op te bestaan. Sindsdien publiceert EnergieNed periodiek een tariefadvies voor warmtelevering. Ook het EnergieNed tariefadvies is opgebouwd uit de hiervoor genoemde drie tariefcomponenten, maar kent op onderdelen een andere invulling van die componenten, zo blijkt uit het “Tariefadvies van EnergieNed 1993”, gedateerd september 1993, met name wat betreft de berekening van de warmteprijs. Deze werd niet meer volgens de rendementsmethode berekend maar volgens de zogenoemde marktwaardemethode. In het Tariefadvies van EnergieNed van september 1993 is daarover geschreven:
      “In plaats van uit te gaan van het nmda-principe op projectniveau is in het nieuwe tariefadvies uitgegaan van het nmda-principe op landelijk niveau.
      Het komt erop neer dat het gemiddeld energieverbruik van een representatieve groep stadsverwarmers wordt vergeleken met het gemiddeld energieverbruik van een vergelijkbare groep verbruikers met individuele centrale verwarming. Door de gemiddelde energieverbruiken van beide groepen te vertalen naar energiekosten met behulp van de geldende energietarieven van het betreffende energiebedrijf wordt de GJ-prijs vastgesteld
      (...)
      Het bepalen van de hoogte van de energieverbruiken van beide groepen verbruikers kan geschieden met behulp van marktonderzoek. Het marktonderzoeksbureau Centrum voor Marketing Analyses b.v. te Amersfoort heeft een dergelijk onderzoek in opdracht van EnergieNed en NOVEM uitgevoerd en kwam tot het volgende resultaat
      (...)”.
    
    
    1.6. Nuon heeft de warmtetarieven voor Almere-Stad tot en met 1994 vastgesteld overeenkomstig de tariefadviezen van Vestin. Nadien heeft zij de tariefadviezen van EnergieNed gevolgd. Zij heeft daarover bij brief van 22 december 1994 aan Nuon geschreven:
    
    
      “In 1992 heeft in opdracht van Vestin een onderzoek plaatsgevonden in hoeverre het “niet meer dan anders”principe voldoet. Hierbij is een kostenvergelijking gemaakt tussen klanten die stadsverwarming hebben en klanten die gas gebruiken in hun woning. De resultaten van dit onderzoek hebben geleid tot het in november 1993 door EnergieNed uitgebrachte ‘tariefadvies voor de levering van stadsverwarming’. De samenvatting van dit advies is een bijlage bij deze brief.
      Nuon heeft besloten om het tariefadvies van Energiened op te volgen, hetgeen de volgende consequentie heeft per 1 januari 1995: 
      (...)
      De consequenties voor onze klanten is dat zij op termijn circa f 100,00 meer gaan betalen voor de stadsverwarming ongecorrigeerd voor andere prijswijzigingen, omdat de genoemde bedragen allemaal geïndexeerd zijn”.
    
    
    1.7. De Gemeente heeft daarop bij brief aan Nuon d.d. 22 juni 1995 als volgt gereageerd:
    
    
      “Van verschillende zijden bereiken ons klachten met betrekking tot de tarieven die u met ingang van 1 januari 1995 in rekening brengt voor levering van  stadsverwarming aan kleinverbruikers. De klachten gaan met name over de verhoging van de aansluitbijdrage kleinverbruikers (...) Uit maatschappelijk oogpunt achten wij het van belang dat een dergelijke verhoging goed wordt onderbouwd (...)
      Ten aanzien van de onderbouwing hebben wij uit eerder ingewonnen informatie begrepen dat de verhoging van de tarieven is gebaseerd op een tariefadvies van EnergieNed. Dit advies geeft echter een algemene situatie weer. Door ons wordt een vertaling van dit algemene advies naar de lokale situatie node gemist. Wij verzoeken u dan ook een toelichting te geven op dit rapport en de relatie van dit rapport met de tarieven voor 1995. Wij verzoeken u ook in te gaan op de relatie tussen het ‘niet meer dan’ principe, de kostprijs en de aansluitkosten 1995, één en ander in het licht van de met de gemeente Almere gesloten stadsverwarmingsovereenkomst”.
    
    
    1.8. Bij brief van 19 juli 1995 heeft Nuon aan de Gemeente geschreven dat voorstellen zijn gedaan om het effect van de prijsverhoging voor de aansluitkosten te compenseren en dat voor de exploitatiekosten (vastrecht, energietarief) een fasering is ingebracht. Verder heeft Nuon geschreven:
    
    “Het uitgangspunt ‘niet meer dan anders’ is nog steeds van kracht maar is nu ook zodanig vertaald dat het bij projecten die nog met exploitatie- en/of aanloopverliezen te kampen hebben ook ‘niet minder dan gas’ hoeft te zijn.
    
    1.9. Eind 2001 werd de Gemeente benaderd door verontruste inwoners van Almere-Stad (inmiddels verenigd in de stichting “Niet Meer Dan”), die erover klaagden dat de overstap van Nuon niet alleen een grotere tariefsverhoging had meegebracht dan de aangekondigde   f 100,--, maar dat het er ook toe had geleid dat warmteafnemers voor hun energievoorziening veel meer waren gaan betalen dan gasverbruikers en dat de tarieven dus niet meer in overeenstemming waren met het nmd-principe. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente de berekening van de warmtetarieven bij brief aan Nuon van 23 april 2002 opnieuw aan de orde gesteld. Nadien is daarover tussen de Gemeente en Nuon langdurig gecorrespondeerd. 
    
    
    
      Het geschil
      2. De Gemeente heeft primair gevorderd te verklaren voor recht dat
      a. Nuon gehouden is de warmtetarieven in Almere te berekenen op basis van het nmd-principe zoals overeengekomen in de 1990-overeenkomst,
      b. berekening van de warmtetarieven volgens de EnergieNed-methode niet in overeenstemming is met dat nmd-principe.
      Subsidiair heeft de Gemeente gevorderd te verklaren voor recht dat:
      a. Nuon bij de toepassing van het EnergieNed-tariefadvies fouten maakt en heeft gemaakt,
      b. Nuon gehouden is de warmtetarieven in Almere te berekenen op basis van een correcte toepassing van het EnergieNed-tariefadvies.
    
    
    3. Aan de primaire vorderingen heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat Nuon op grond van artikel 4 lid 2 van de overeenkomst van 12 september 1990 gehouden is de warmtetarieven voor Almere-Stad te berekenen volgens (i) het nmd-principe en (ii) de tarief-aanbeveling van Vestin. Tot 1995 werd aan deze beide voorwaarden voldaan, maar vanaf 1 januari 1995 is Nuon de warmtetarieven gaan berekenen volgens de tariefadviezen van EnergieNed. Hoewel EnergieNed de opvolger is van Vestin, ligt aan de berekening van de EnergieNed-tariefadviezen een fundamenteel andere berekeningsmethode ten grondslag dan aan de Vestin-tariefadviezen. Nuon was op grond van de overeenkomst niet gerechtigd op een andere berekeningsmethode over te stappen. De Vestin-methode vormde immers de uitwerking van het nmd-principe dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.  De methode die aan de EnergieNed-tariefadviezen ten grondslag ligt (hierna de EnergieNed-methode) voldoet niet aan het nmd-principe als gevolg waarvan per 1 januari 1995 aan de afnemers in Almere-Stad hogere bedragen in rekening worden gebracht dan volgens dat principe. Door niet langer de Vestin-tariefadviezen te volgen en af te stappen van het overeengekomen nmd-principe is Nuon tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    4. Aan de subsidiaire vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat Nuon diverse fouten maakt bij de toepassing van de EnergieNed-methode, als gevolg waarvan aan de afnemers in Almere-Stad hogere bedragen in rekening worden gebracht dan wanneer die methode wel correct zou worden toegepast. 
    
    5. Nuon heeft, wat betreft de primaire vorderingen, de door de Gemeente voorgestane uitleg van de overeenkomst weersproken. Zij erkent dat de EnergieNed-methode een andere is dan de methode die leidde tot de Vestin-tariefadviezen, maar volgens Nuon was zij gerechtigd over te stappen op een andere berekeningsmethode mits dat leidt tot warmtetarieven die voldoen aan het overeengekomen nmd-principe. De EnergiedNed-tariefadviezen voldoen daar volgens Nuon aan. Hetgeen Nuon overigens als verweer tegen het primair en subsidiair gevorderde heeft aangevoerd zal hierna aan de orde komen. 
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      6. De Gemeente heeft zowel Nuon Infra als Nuon Warmte in deze procedure betrokken, omdat zij niet heeft kunnen achterhalen of de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van 12 september 1990 alleen zijn overgegaan op Nuon Infra of (op onderdelen) ook op Nuon Warmte. Daarbij speelt volgens de Gemeente mee dat uit de (als productie 25 bij de dagvaarding overgelegde) uittreksels uit het handelsregister d.d. 14 juli 2008 blijkt dat op 24 juni 2008 een splitsingsakte is verleden, waarbij bepaalde vermogensbestanddelen van Nuon Infra zijn overgegaan op Nuon Warmte. 
    
    
    7. Nuon Infra en Nuon Warmte hebben ermee ingestemd dat zij beiden in deze procedure zijn betrokken en zij hebben erkend jegens de Gemeente hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen uit de overeenkomsten van 1987 en 1990, zodat ook de rechtbank daarvan zal uitgaan.
    
    8. Nuon heeft allereerst opgeworpen dat de Gemeente een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW ontbeert, omdat zij enkel een verklaring voor recht vordert en daaraan geen nevenvorderingen, zoals tot nakoming of betaling, verbindt. Dat laatste kan de Gemeente volgens Nuon ook niet, omdat Nuon geen warmte aan de Gemeente maar aan de individuele gebruikers levert.
    
    9. Uit de stellingen van de Gemeente wordt afgeleid dat haar belang erin is gelegen dat zij in art. 4 lid 2 van de overeenkomst van 12 september 1990 ten behoeve van haar inwoners die zijn aangesloten op het stadsverwarmingsnet een tarief heeft bedongen dat niet hoger is dan het tarief voor huishoudens met gas. In deze procedure vordert zij een aantal verklaringen voor recht die erop neerkomen dat Nuon zich aan deze bepaling houdt en niet een te hoog tarief rekent. Het begrip “belang” in art. 3:303 BW moet ruim worden uitgelegd. De rechter dient terughoudend te zijn bij het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, NJ 1994, 118, Severin/Detam). In het algemeen is er sprake van voldoende belang als een overheidslichaam een op art. 6:162 BW gegrond verbod vordert van overtreding van voorschriften (HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719, Van Schaik/Nieuwveen). Deze jurisprudentie brengt mee dat de Gemeente in deze zaak voldoende belang heeft bij haar op de overeenkomst van 12 september 1990 gegronde rechtsvordering tot nakoming van een ten behoeve van haar inwoners bedongen grens aan het tarief voor stadsverwarming. Voor dit oordeel is ook relevant dat de inwoners, die geen partij zijn bij de overeenkomst, een dergelijke vordering niet kunnen instellen.
    
    10. Nuon heeft vervolgens opgeworpen dat de Gemeente over de volgens haar onjuiste berekening van de warmtetarieven niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd.
    
    11. Nuon heeft bij brief van 22 december 1994 aan de Gemeente laten weten dat zij voor het vaststellen van de warmtetarieven in Almere per 1 januari 1995 niet langer de Vestin-tariefadviezen zou volgen, maar de EnergieNed-tariefadviezen en aangegeven wat de consequenties daarvan zouden zijn. De Gemeente heeft daarop gereageerd bij brief van 22 juni 1995. Zij heeft toen, zakelijk weergegeven, aangegeven dat kleinverbruikers bij haar hebben geklaagd over de tariefsverhogingen en daarbij onder verwijzing naar de “stadsverwarmingsovereenkomst” (de overeenkomsten uit 1987 en 1990) gewezen op het nmd-principe. Die brief kan worden beschouwd als een klacht van de Gemeente over de door Nuon nieuw gevolgde berekeningswijze. Dat is tijdig in de zin van artikel 6:89 BW, zo dat artikel al van toepassing zou zijn. Dat de Gemeente nadien haar recht zou hebben verwerkt de onderhavige vorderingen in te stellen kan niet worden aangenomen. Weliswaar heeft de Gemeente niet meer gereageerd op de onder 1.8 bedoelde brief van Nuon van 19 juli 1995 en de berekeningswijze van de warmtetarieven pas in april 2002 weer aan de orde te gesteld, maar enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan Nuon er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente de berekeningswijze van de warmtetarieven niet meer aan de orde zou stellen en ook voor de toekomst met deze berekeningswijze akkoord was. De omstandigheid dat de Gemeente niet is ingegaan op een aanbod van Nuon zich nader te laten informeren over de EnergieNed-tariefadviezen en dat zij over de aansluittarieven (via het Overlegorgaan Bouwnijverheid Almere - OBA) overleg heeft gevoerd met Nuon - overigens vóór de brief van de Gemeente van 22 juni 1995 -  is daarvoor onvoldoende. Bij dit alles speelt mee dat tussen de Gemeente en Nuon sinds 2002 een min of meer constante briefwisseling heeft plaatsgevonden over de berekeningswijze van de warmtetarieven in Almere.
    
    12. Voor de beoordeling van de primaire vorderingen is allereerst van belang wat de partijen met elkaar zijn overeengekomen. De tekst van het hiervoor onder 1.3 geciteerde artikel 4 lid 2 van de overeenkomst van 12 september 1990, waarop de Gemeente zich voor haar uitleg beroept, is op zichzelf duidelijk. Daar staat dat Nuon bij de vaststelling van de warmtetarieven moet uitgaan van het nmd-principe en dat zij daarbij “aansluit bij de tarief-aanbevelingen van Vestin”. Vooropgesteld moet worden dat Vestin door fusie is opgegaan in EnergieNed en dat daarom aan het feit dat latere tariefadviezen niet meer van Vestin afkomstig waren maar van EnergieNed geen betekenis toekomt. In de tekst valt niet te lezen dat aansluiting moet worden gezocht bij de methode die aan de Vestin-tariefadviezen ten grondslag ligt. De vraag is vervolgens, nu wel vast staat dat de EnergieNed-methode (de marktwaardemethode) een andere is dan de berekeningsmethode die aan de Vestin-tariefadviezen ten grondslag ligt (de rendementsmethode), of het de bedoeling van de partijen was dat Nuon bij de vaststelling van de warmtetarieven altijd uit zou gaan van de rendementsmethode. Zoals overwogen staat dat niet in de tekst van artikel 4 lid 2 van de overeenkomst. 
    
    
      Bij de beantwoording van de vraag wat de partijen met elkaar zijn overeengekomen is, naast de grammaticale uitleg van het beding, mede van belang wat de partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met elkaar hebben besproken en wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de andere partij hebben mogen afleiden. 
      Over de wijze waarop de onderhavige bepaling tot stand is gekomen hebben de partijen niets gesteld. Ook overigens heeft de Gemeente geen concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat Nuon redelijkerwijs moest begrijpen dat zij bij de vaststelling van de tarieven verplicht was de rendementsmethode te (blijven) hanteren. Voor een bewijsopdracht is daarom op dit punt geen plaats. Aangenomen moet worden dat het Nuon vrij stond de tariefadviezen van EnergieNed te volgen ook al waren die gebaseerd op een andere berekeningsmethode dan de Vestin-tariefadviezen, mits de EnergieNed-tariefadviezen voldeden aan het nmd-beginsel. Vast staat immers wel, daarover zijn de partijen het ook eens, dat de overeenkomst inhield dat de door Nuon te hanteren warmtetarieven altijd aan dat principe moesten voldoen.
    
    
    13. Het komt er dus op aan of de EnergieNed-methode in overeenstemming is met het nmd-principe. Voor de beoordeling daarvan moet het vertrekpunt zijn dat het nmd-principe niet een puur individuele benadering vergt, zoals de Gemeente heeft betoogd. Dat wordt reeds benadrukt in het (onder 1.4 genoemde) rapport “Adviestarief voor de levering van warmte aan kleinverbruikers” van Vestin d.d. april 1985. Zo’n puur individuele benadering zou praktisch ook niet uitvoerbaar zijn. Het gaat er bij het nmd-principe om dat een bewoner gemiddeld niet meer betaalt dan een bewoner van een soortgelijke woning met een gasaansluiting. Er is geen natuurkundige omrekenmethode aan de hand waarvan het aantal GJ warmte kan worden omgerekend in m³ aardgas. De relatie tussen het verbruik van beide energievormen moet daarom zo goed mogelijk worden benaderd. In de rendementsmethode gebeurde dat door in een “laboratoriumopstelling” de werkelijkheid van het gemiddelde ketelrendement zo goed mogelijk na te bootsen. In de marktwaardemethode wordt het verbruik van een groep representatieve huishoudens met stadsverwarming vergeleken met het verbruik van een groep representatieve huishoudens met een gasaansluiting. 
    
    De enkele constatering dat een bepaalde gebruiker van stadsverwarming in een bepaalde situatie duurder uit is dan hij zou zijn geweest als hij gas zou hebben gehad, impliceert nog niet dat Nuon het nmd-principe geschonden heeft. Daarvoor moet vaststaan dat een gebruiker van stadsverwarming gemiddeld genomen duurder uit is. Ook “de gebruiker” moet niet louter individueel worden gezien. De grote meerderheid van de gebruikers van stadsverwarming moet niet duurder uit zijn. Onontkoombaar lijkt dat een enkeling door zijn bijzondere verbruik duurder uit is, net zoals een andere a-typische gebruiker goedkoper uit zal zijn. Het nmd-principe is dus geen scherp criterium waaraan voor iedere situatie met precisie het tarief kan worden ontleend. Het laat de mogelijkheid van marges open. Dat betekent dat de rechtbank moet toetsen of EnergieNed bij het vaststellen van het tarief binnen de bandbreedte van het nmd-principe is gebleven. Deze toetsing is gezien deze bandbreedte marginaal van aard. 
    
    Daarbij wordt opgemerkt dat het enkele feit dat de tarieven omhoog zijn gegaan nadat Nuon was overgestapt op de EnergieNed-methode, nog niet wil zeggen dat die methode dan niet meer voldoet aan het nmd-principe. In die zin zeggen de door de Gemeente in de dagvaarding onder 42, 44 en 46 weergegeven en tijdens het pleidooi nader toegelichte grafieken, zo die al juist zijn, niets. Daaruit volgt slechts dat de tarieven in een bepaalde periode zijn gestegen, wat Nuon overigens ook heeft beaamd, maar niet dat die tarieven dan niet meer aan genoemde methode voldoen. Die kunnen immers ook na een stijging nog steeds binnen de bedoelde marges blijven en aldus met het nmd-principe in overeenstemming zijn.
    
    Het uitgangspunt van de marktwaardemethode is dat het verbruik van een groep representatieve huishoudens met stadsverwarming wordt vergeleken met die met een gasaansluiting. Voor een methode om het tarief voor stadsverwarming vast te stellen, opdat huishoudens met stadsverwarming niet duurder uit zijn dan die met een gasaansluiting, is dit een rationeel uitgangspunt. De bezwaren van de Gemeente dat het objectieve criterium van de rendementsmethode wordt ingeruild voor het subjectieve, onbetrouwbare criterium van de marktwaardemethode waarbij de huishoudens met stadsverwarming zijn overgeleverd aan de grillen van willekeurige derden in een panel, zijn overtrokken. In de rechtsoverwegingen 21 e.v. wordt op dit punt verder ingegaan. 
     
    14. Het EnergieNed-tariefadvies bestaat (evenals het Vestin-tariefadvies), uit drie tariefcomponenten, te weten (a) de eenmalige aansluitbijdrage, (b) het jaarlijks verschuldigde vastrecht en (c) de warmteprijs. Deze tariefcomponenten kennen ieder hun eigen invulling. Ter beoordeling van de vraag of de gebruikte EnergieNed-methode binnen de bandbreedte van het nmd-principe blijft moet worden nagegaan of de gebruikte methodiek voor de berekening van deze vaste en variabele kosten juist is en of de factoren die zijn gebruikt bij de invulling van de verschillende tariefcomponenten juist zijn. Daarbij moet wel worden bedacht dat in elke methode aannames worden gedaan die in enige mate arbitrair zijn. 
    
    De eenmalige aansluitbijdrage
    
    15. Volgens de Gemeente is de EnergieNed-methode op dit onderdeel onjuist omdat de kosten van de cv-ketel en van het doorstroomapparaat waarvan wordt uitgegaan niet marktconform zijn en omdat er teveel andere kosten, met name installatiekosten, worden meegeteld.
    
    16. Nuon heeft dat weersproken. Zij heeft met betrekking tot de kosten van de cv-ketel opgeworpen dat de Gemeente ten onrechte de geadviseerde tarieven voor de nieuwbouwsituatie vergelijkt met de kosten voor de vervanging van een ketel in de bestaande bouw. Deze laatste kosten omvatten immers alleen de kosten van de ketel zelf en de montage, maar niet de kosten voor de aanleg van de cv-installatie in een nieuwbouwsituatie. Wat betreft de kosten van het doorstroomapparaat heeft Nuon aangevoerd dat de stelling van de Gemeente  is gebaseerd op een vergelijking met ten deze niet relevante bedragen, namelijk het verschil tussen de door EnergieNed gehanteerde kosten voor cv-ketels met warmtapwaterfaciliteit (de combi-ketel) en cv-ketels zonder die capaciteit (de soloketel). Deze laatste ketel is volgens Nuon niet relevant voor de toepassing van het nmd-principe, omdat het uitgangspunt moet zijn dat ieder huishouden beschikt over warmtapwater en dat ieder huishouden met een gasaansluiting daarvoor gebruik maakt van een combi-ketel. De vraag is dus slechts op welke wijzen gebruikers van stadsverwarming in hun behoefte aan warmtapwater voorzien, nu de kosten daarvan niet hoger mogen zijn dan de kosten in de gassituatie (de cv-gebruiker met combi-ketel). Ook daarom is volgens Nuon de vergelijking met een soloketel en de daarop gebaseerde berekening van de Gemeente irrelevant. 
    
    
      17. De Gemeente heeft de lezing van Nuon bij gelegenheid van de comparitie, waar de partijen ook de gelegenheid hebben gehad hun standpunten nader toe te lichten,  niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Van belang is verder dat, zoals overwogen, de aansluitbijdrage is gebaseerd op het principe van de zogenoemde ‘vermeden kosten’, dat wil zeggen dat de bijdrage voor een aansluiting op het warmtenet is gebaseerd op de kosten die anders zouden zijn gemoeid met een aansluiting op het gasnet en het verschil tussen de noodzakelijke investeringen voor een cv-installatie en een stadsverwarmings (sv)-installatie. In dat licht bezien is de (onweersproken) uitleg van Nuon ook begrijpelijk. Dat er bij de berekening van de aansluitbijdrage door Nuon teveel andere (installatie)kosten worden meegeteld heeft de Gemeente ten slotte, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Nuon, onvoldoende concreet gemaakt. 
      De stelling van de Gemeente dat de EnergieNed-methode op het punt van de eenmalige aansluitbijdrage onjuist is kan dan al met al niet worden aangenomen.
    
    
    Het jaarlijks verschuldigd vast recht
    
    18. Volgens de Gemeente is in het vast recht volgens de EnergieNed-methode ten onrechte niet verdisconteerd de hogere investering die warmteafnemers moeten doen omdat zij verplicht zijn elektrisch te koken. Elektrisch koken is nu eenmaal duurder dan koken op gas. 
    
    Nuon heeft beaamd dat elektrisch koken duurder is dan koken op gas. Dat wordt volgens Nuon voor het overgrote deel veroorzaakt door de kosten van de daarvoor benodigde elektriciteit, die hoger zijn dan de kosten van het benodigde gas. Daarom wordt in de marktwaardemethode bij de vaststelling van de warmteprijzen rekening gehouden met de extra kosten van elektrisch koken in de mate dat de referentiepopulatie met een gasaansluiting ook daadwerkelijk op gas kookt. Dat is volgens Nuon gerechtvaardigd omdat  er vanuit gegaan kan worden dat in een gemiddelde populatie warmtegebruikers een gelijk percentage huishoudens zou hebben gekozen voor elektrisch koken. De EnergieNed-tariefadviezen gaan er van uit dat het percentage van de gashuishoudens dat - vanwege de meer luxueuze elektrische kookvoorzieningen, zoals keramische, halogeen- en inductiekookplaten - vrijwillig kiest voor elektrisch koken, ook in de stadsverwarmingssituatie voor deze luxe kiest. Met de hogere kosten van elektrisch koken wordt dus geen rekening gehouden bij de berekening van het vastrecht, maar wel bij de berekening van de variabele warmteprijzen.
    
    19. De Gemeente heeft bij gelegenheid van de eerder genoemde comparitie van partijen  haar stelling op dit punt slechts herhaald. Daarmee heeft zij, gegeven het gemotiveerde verweer van Nuon op dit onderdeel, niet kunnen volstaan. Als onvoldoende weersproken moet worden uitgegaan van de juistheid van de lezing van Nuon. Dat leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat de hogere kosten die warmteafnemers hebben omdat zij elektrisch moeten koken zijn verdisconteerd in de warmteprijs. Dat getuigt niet van een onjuiste methodiek. Evenmin kan worden gezegd dat dat een onjuiste invulling van de tariefcomponenten betreft. Verder is nog van belang dat de Gemeente er ten onrechte van uitgaat dat, nu de warmteafnemer van stadsverwarming geen vrije keuze heeft, hij daarom niet duurder uit mag zijn dan onder de goedkoopste keuze die hij had kunnen maken als hij een gasaansluiting zou hebben gehad. Het nmd-principe houdt blijkens hetgeen hiervoor onder 13 is overwogen immers in dat de gemiddelde stadsverwarmingsgebruiker niet meer betaalt dan de gemiddelde - en dus niet de goedkoopst uit zijnde - gasgebruiker. 
    
    20. De Gemeente heeft op dit punt ook nog aangevoerd dat het vast recht te hoog is omdat het EnergieNed-tariefadvies er ten onrechte van uitgaat dat alle leden van het cv-panel beschikken over een HR-ketel. Ook die stelling gaat niet op omdat Nuon daarover onweersproken heeft gesteld dat het in het vast recht begrepen bedrag een bijdrage is aan de toekomstige vervangingsinvestering die een cv-gebruiker aan het einde van de levensduur van zijn huidige ketel zal moeten doen. Ook afnemers die nog niet over een HR-ketel beschikken zullen bij hun volgende ketel (in de regel) kiezen voor een HR-ketel. Het is dan ook terecht dat de vastrecht-bijdrage op de aanschafprijs van een HR-ketel is afgestemd.
    
    De warmteprijs
    
    21. Zoals overwogen gaat de EnergieNed-methode voor de berekening van de (variabele) warmteprijs uit van het marktwaardebeginsel. De Gemeente heeft allereerst aangevoerd dat uit de marktwaardemethode, zoals hiervoor onder 1.5 omschreven, geen betrouwbare gemiddelde verbruiken kunnen worden afgeleid op basis waarvan een warmteprijs kan worden bepaald, omdat de omvang van het energieverbruik in die methode sterk bepaald wordt door persoonlijke omstandigheden en voorkeuren van de willekeurige derden van het panel. 
    
    22. Het onderzoeksinstituut Centrum voor Marketing Analyses B.V. te Amsterdam, later Millward Brown / Centrum B.V. geheten - hierna: CvMA/MB - heeft in zijn rapport “De marktwaarde van Stadsverwarming” van mei 1993 uiteengezet hoe zij de groep van huishoudens met stadsverwarming ( de “stadsverwarmers”) vergelijkbaar heeft gemaakt met de groep huishoudens met een individuele cv-installatie. De adressen van de stadsverwarmers, inclusief de gegevens over energieverbruik, waren geleverd door de stadsverwarmingsbedrijven. De adressen, inclusief de gegevens over energieverbruik, gezinssamenstelling, type woning e.d., van de huishoudens met een individuele cv-installatie werden geleverd uit het SCRIEN-panel, een bestaand bestand van CvMA/MB dat jaarlijks werd gebruikt voor onderzoek door EnergieNed en Gasunie naar het verbruik van gas. De kritiek van de Gemeente dat de onderzoekers de geselecteerde huishoudens via een telefonische enquête hebben gevraagd naar hun energieverbruik, is onjuist: die gegevens waren bekend bij de onderzoekers. Uit de overgelegde vragenlijst blijkt ook dat niet naar het energieverbruik werd gevraagd. Dat betekent verder dat het bezwaar van gebrek aan controleerbaarheid van het onderzoek, dat de Gemeente overneemt van TNO, niet overtuigt. Omdat de gegevens door de energiebedrijven aan CvMA/MB ter beschikking waren gesteld, zijn zij ook verifieerbaar.
    
    CvMA/MB heeft vervolgens beschreven, hoe de huishoudens in beide groepen met een sterk afwijkend energieverbruik werden geëlimineerd, evenals huishoudens met veel gezinsleden of wonend in een vrijstaande woning of in een woning van vóór 1976. Ten slotte werden de huishoudens ook nog eens “gematcht” voor de variabelen (1) grote elektrische apparaten, (2) woningtype, (3) eigendomsverhoudingen en (4) bouwjaar van de woning. Prof. dr. Th.B.C. Poiesz van de Universiteit van Tilburg en prof. dr. P.G.M. van der Heijden, hoogleraar statistiek aan de Rijksuniversiteit Utrecht hebben in hun brieven van 10 mei 1993, resp. 15 september 2005 geschreven dat het onderzoek betrouwbaar is en de conclusies gerechtvaardigd zijn. In het licht van dit een en ander is de kritiek van de Gemeente dat de marktwaardemethode leidt tot subjectieve resultaten en daarom in strijd is met het nmd-principe, onvoldoende uitgewerkt. De kritiek wordt daarom verworpen.
    
    23. Verder heeft de Gemeente nog aangevoerd dat er ten onrechte van wordt uitgegaan dat alle leden van het “cv-panel” over een zuinige HR-ketel beschikken. Nuon heeft niet betwist dat het EnergieNed-tariefadvies ervan uitgaat dat alle leden van het cv-panel beschikken over een HR-ketel, maar volgens haar is dat terecht. Zij heeft aanvankelijk, ter compensatie van het aanvankelijke nadeel, aan de desbetreffende afnemers tot en met 2002 een toereikende korting verleend. Gebleken is dat huishoudens met een HR-ketel thans niet of nauwelijks goedkoper uit zijn bij de productie van hun warmte dan de totale referentiegroep van huishoudens met alle typen ketels. Nuon heeft daarvoor verwezen naar een in opdracht van haar door CvMA/MB opgesteld rapport “Onderzoek type centrale verwarmingsketel” van april 2007. Daaruit volgt dat de warmteprijs voor de groep huishoudens met alle typen HR-ketels 0,1% hoger ligt dan de prijs voor de groep VR-ketels (conventionele ketels kwamen blijkens dat onderzoek niet meer voor). Oorzaak daarvan is volgens Nuon het hogere elektriciteitsverbruik van HR-ketels. Op dit gemotiveerde  verweer van Nuon heeft de Gemeente niets meer afgedaan, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Ook de door de Gemeente onder 24 verwoorde kritiek wordt verworpen. 
    
    24. De conclusie is  dat de primaire vordering van de Gemeente moet worden afgewezen. Dat betekent dat subsidiaire vordering van de Gemeente aan de orde moet komen. 
    
    25. Aan deze vordering heeft de Gemeente, zoals overwogen, ten grondslag gelegd dat Nuon diverse fouten heeft gemaakt en nog maakt  bij de toepassing van de EnergieNed-methode. Het gaat dan volgens haar om het navolgende:
    
    
      a. de GJ-prijs die Nuon aan de inwoners van Almere in rekening bracht is lange tijd beduidend hoger geweest dan door EnergieNed werd geadviseerd;
      b. Nuon heeft, bij de toepassing “uitsluitend verwarming” ten onrechte geen correctiefactor toegepast;
      c. bij het in rekening brengen van het doorstroomapparaat heeft Nuon een aantal fouten gemaakt;
      d. Nuon heeft een onjuist btw-bedrag in rekening gebracht voor het vastrecht in de toepassing “warmte en warm tapwater”;
      e. Nuon berekent teveel voor warmtapwater-aansluitingen met een hogere dan de standaard comfortklasse.
    
    
    De GJ-prijs
    
    26. De Gemeente heeft, onder verwijzing naar een tweetal grafieken - waarin de ontwikkelingen van de warmteprijs voor “warmte en warm tapwater” en voor “uitsluitend verwarming” over de jaren 1994 t/m 2006 zijn weergegeven en waarin het tariefadvies van EnergieNed is afgezet tegen de “Nuon jaarnota” - aangevoerd dat de door Nuon in rekening gebrachte prijzen over die jaren, met uitzondering van 1994, aanmerkelijk hoger zijn geweest dan de EnergieNed-tariefadviesprijzen, vermoedelijk omdat Nuon een hogere dan de reguliere consumentengasprijs heeft ingevuld of omdat zij een hoger aantal m³ aardgas per GJ warmte heeft gerekend dan voorgeschreven door EnergieNed.
    
    27. Dit punt heeft de Gemeente gevisualiseerd aan de hand van grafieken 4A en 4B in de dagvaarding en de pleitnota. Over de totstandkoming van de grafieken is een toelichting te vinden in de §§ 5.5 en 5.6 van het rapport van Deloitte Accountants B.V. - hierna: Deloitte - van 30 september 2008. Daarin heeft Deloitte onder meer uiteengezet dat de GJ-prijzen zijn berekend op basis van de werkelijke gas- en elektriciteitsprijzen die in het desbetreffende jaar golden, zoals blijkt uit de jaarnota’s van de energieleveranciers en dat de kosten over een jaarnotaperiode zijn herberekend naar een kalenderjaar. Nuon heeft onder meer het verweer gevoerd dat de Gemeente een fout heeft gemaakt door geen rekening te houden met graaddagen. Omdat de temperatuur wisselt per seizoen en ook per jaar, moet aan de hand van het fenomeen graaddagen het energieverbruik aan de juiste tariefperiode worden toegerekend. Een graaddag is een rekeneenheid die gelijk is aan elke graad (Celsius) dat de gemiddelde etmaaltemperatuur minder bedraagt dan 18° C. Deze methode is volgens Nuon algemeen geaccepteerd in Nederland, onder meer door de Energiekamer van de NMa bij haar methodebesluiten voor de regulering van gastarieven. Verder heeft Nuon aangevoerd dat zij de berekeningen van de Gemeente niet kan narekenen, omdat de onderliggende stukken ontbraken en dat zij vermoedt dat er onjuiste gas- en elektriciteitsprijzen zijn gebruikt bij de omrekening. Zij heeft een vijftal jaarnota’s van huishoudens met stadsverwarming herberekend en deze herberekeningen overgelegd. Volgens haar tonen deze herberekeningen aan dat zij geen fouten heeft gemaakt bij het vaststellen van de prijs per GJ. Zij heeft verder PriceWaterhouseCoopers Accountants N.V. te Rotterdam - hierna: PwC - gevraagd een aantal willekeurig door deze geselecteerde jaarnota’s op dit punt na te rekenen. PwC is in haar rapport van 6 januari 2009 tot de conclusie gekomen dat zij geen afwijkingen heeft gesignaleerd. Op dit verweer heeft de Gemeente bij comparitie niet anders gereageerd dan door haar stellingen te herhalen. Dat betekent dat de door Nuon aangevoerde gebrekkige uitgangspunten van de grafieken 4A en 4B onvoldoende zijn weersproken en dat daarom de daaraan ontleende stellingen niet zijn komen vast te staan. 
    
    De correctiefactor bij “uitsluitend verwarming“
    
    28. Volgens de Gemeente wordt in het EnergieNed-tariefadvies onderscheid gemaakt tussen twee situaties, (i) de warmtedistributeur levert alleen warmte en de afnemer bereidt zelf warm tapwater via een doorstroomapparaat, aangeduid als de toepassing “uitsluitend verwarming”, en (ii) de warmtedistributeur levert zowel warmte als warm tapwater, aangeduid als de toepassing “warmte en warm tapwater”. Hoewel in Almere zich deze beide situaties voordoen, hanteert Nuon één warmtetarief en past zij voor de toepassing “uitsluitend verwarming” ten onrechte niet de in het Energie-Ned geadviseerde aftrekpost op de warmteprijs toe van 2,0 maal de gasprijs per m³. Bovendien heeft een doorstroomapparaat een bepaald warmteverlies (ongeveer 3GJ per jaar). Ook daarom is de aftrekpost voor de toepassing “uitsluitend verwarming”.
    
    29. Dit verwijt van de Gemeente berust volgens Nuon op een onjuiste interpretatie van het begrip “uitsluitend verwarming”. Daarmee wordt, anders dan de Gemeente stelt, bedoeld de situatie dat een gebruiker voorziet in zijn behoefte aan warm leidingwater (uitsluitend) door koud leidingwater zelf te verwarmen met behulp van een elektrische boiler of indien ook een gasaansluiting op het gasnet aanwezig is, een gasgeiser. Deze situatie doet zich in Almere evenwel niet voor. Ook overigens is het volgens Nuon logisch dat de aftrek voor “uitsluitend verwarming” op de door de Gemeente bedoelde varianten niet toepasselijk is, omdat in de beide gevallen Nuon de warmte levert voor het  warmtapwater, hetzij centraal, hetzij individueel. Dat een doorstroomapparaat een warmteverlies heeft van 3 GJ per jaar doet zich hooguit voor in het hypothetische geval dat een gebruiker een heel jaar lang geen warmte zou verbruiken (en warmtapwater gebruikt en geen ruimtes verwarmd). De kans dat dat zich voordoet is heel klein, zodat dat geen correctie rechtvaardigt.
    
    30. Deze interpretatie van Nuon komt de rechtbank aannemelijk voor. De Gemeente heeft daartegen tijdens de comparitie van partijen, waar de verschillende interpretaties uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest, ook niets meer aangevoerd. D.R. Potter (directeur Energy Solutions van Nuon Business) heeft daarover toen desgevraagd verklaard dat de EnergieNed-methode alleen een correctiefactor geeft als een andere warmtebron (bijvoorbeeld een elektrische boiler) wordt gebruikt, wat blijkt uit het EnergieNed-tariefadvies. De Gemeente heeft ook dat niet weersproken. Zij heeft nog wel verwezen naar bladzijde 15 van het rapport van TNO, maar zonder verdere toelichting moet worden aangenomen dat ook TNO uitgaat van een andere interpretatie dan Nuon. Ook de onweersproken uitleg van Nuon op het punt van het warmteverlies komt de rechtbank aannemelijk voor. Al met al kan niet worden aangenomen dat Nuon hier fouten maakt bij de toepassing van de EnergieNed-methode.
    
    Het doorstroomapparaat
    
    31. Deze klacht valt uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats stelt de Gemeente dat Nuon in afwijking van het EnergieNed-advies de huurkosten van het doorstroomapparaat baseert op het verschil in jaarlast en niet op de kosten voor levensduurverschillen. Nuon heeft aan de hand van het tariefadvies van EnergieNed over 2008 en haar eigen tariefstelling per 1 juli 2008 echter laten zien dat in haar vastrecht de kosten voor levensduurverschillen van € 33,64 zijn verwerkt. Ook heeft zij aangegeven dat een afnemer de keuze heeft de kosten van het doorstroomapparaat bij de eenmalige aansluitbijdrage te voldoen of daarvoor een jaarlijkse huur te betalen. De huur wordt in het tweede geval vastgesteld op het verschil tussen de jaarlast bij een investering in een warmte-installatie inclusief warm tapwater en één exclusief warm tapwater, een en ander conform de tariefaanbevelingen van EnergieNed. Op deze uitleg heeft de Gemeente niet gereageerd, behalve dan door haar eigen stellingen te herhalen en enkele algemene stellingen te citeren uit het rapport van TNO. Dit onderdeel van de klacht wordt daarom verworpen. In de tweede plaats stelt de Gemeente dat Nuon aan afnemers die naast warmte ook direct warm tapwater geleverd krijgen een tweede vastrecht in rekening brengt, waarin een doorstroomapparaat is verdisconteerd. Dit onderdeel van de klacht is onvoldoende toegelicht, zodat eraan voorbij wordt gegaan.
    
    De omzetbelasting
    
    32. Volgens de Gemeente brengt Nuon voor het vast recht in de toepassing “warmte en warm tapwater” een verkeerd (te hoog) BTW-tarief in rekening. Voor de toepassing van “warmte en warm tapwater” geldt een BTW-tarief van 6%, voor de toepassing “uitsluitend verwarming” - waar de afnemer de huur van een doorstroomapparaat in rekening krijgt gebracht -  geldt een BTW-tarief van 19%. Nuon brengt echter voor de beide situaties hetzelfde, hoge, BTW-tarief voor het vast recht in rekening.
    
    33. Uit de door Nuon gegeven toelichting volgt dat zij bij de berekening van bedoeld vast recht aan afnemers met stadsverwarming toerekent naar een bedrag (inclusief omzetbelasting) dat even hoog is als wanneer die gebruikers aardgas zouden hebben gehad, zulks overeenkomstig het nmd-principe. Op dit bruto-bedrag past Nuon, anders dan de Gemeente stelt, wel het juiste percentage aan omzetbelasting toe.
    
    De warmtapwater-aansluitingen
    
    34. De Gemeente heeft aangevoerd dat het EnergieNed-tariefadvies op dit punt weliswaar geen richtlijnen bevat, maar dat een consequente toepassing daarvan ertoe zou moeten leiden dat de meerprijs - afhankelijk van de manier waarop het distributiebedrijf het doorstroomapparaat in rekening brengt - wordt verdisconteerd in hetzij de huur, hetzij in de aansluitbijdrage. Nuon echter brengt bij afnemers met een doorstroomapparaat van een hogere comfortklasse eerst de volledige kostprijs van dit apparaat in rekening en vervolgens gaat zij ook de huur berekenen op basis van deze kostprijs plus de EnergieNed-adviesprijs van een standaarddoorstroomapparaat.
    
    35. Nuon heeft uitvoerig uiteengezet hoe de berekening van tarieven voor aansluitingen met een hogere comfortklasse (CW 5 of 6) tot stand komt. Zij hanteert daarvoor bepaalde toeslagen op het vast recht en de eenmalige bijdrage en de tarieven worden jaarlijks aangepast aan de prijsontwikkelingen conform de indexering zoals EnergieNed die toepast bij de prijsaanpassing voor de aansluitbijdragen. De opbrengst met deze tarieven heeft Nuon volgens haar nodig om een verlies op de aansluitingen met een hogere comfortklasse te voorkomen, waarbij bedacht dient te worden dat het bij verzwaren van een bestaande aansluiting niet alleen gaat om het vervangen van de doorstroomregelaar, maar dat ook de netten zelf mogelijk aangepast moeten worden. Verder is volgens Nuon van belang dat bestaande klanten die hun aansluiting laten verzwaren tot een hogere comfortklasse een voordeel hebben ten opzichte van de situatie bij verwarming met gas, omdat in dat laatste geval een hogere comfortklasse slechts bereikt zou kunnen worden door de aanschaf van een zwaardere CV-ketel, hetgeen aanzienlijk duurder is dan de tarieven die Nuon rekent bij de overstap naar een hogere comfortklasse.
    
    36.  De Gemeente heeft bij gelegenheid van de comparitie haar stelling op dit punt slechts herhaald. Daarmee heeft zij, gegeven het gemotiveerde verweer van Nuon op dit onderdeel, niet kunnen volstaan. Als onvoldoende weersproken moet worden uitgegaan van de juistheid van de lezing van Nuon. 
    
    37. De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat Nuon fouten maakt of heeft gemaakt bij de toepassing van de EnergieNed-methode, zodat ook het subsidiair gevorderde moet worden afgewezen.
    
    38. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen van de Gemeente af,
    
    veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Nuon begroot op € 254,-- wegens vast recht en op € 904,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na datum van dit vonnis,
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. F.J. de Vries en mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.
    
    Coll.: ED