ECLI:NL:RBARN:2007:BB8054, Rechtbank Arnhem, 07-11-2007, 125636
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het oordeel van de tuchtrechter dat niet volgens een voor het beroep geldende norm, te weten artikel 48 lid 7 van de Advocatenwet, is gehandeld, dwingt de rechtbank niet tot het oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming jegens gedaagde. De rechtbank dient dan ook ter beoordeling van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op basis van de haar voorliggende feiten een eigen oordeel te vellen over de vraag of eiser de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. 
        De rechtbank komt bij het beantwoorden van deze vraag tot het oordeel dat eiser aan dit criterium niet heeft voldaan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 125636 / HA ZA 05-634
    
    Vonnis in vrijwaring van 7 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mrs. A. Knigge en F.B. Falkena te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur en advocaat mr. C.W. Reintjes,
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis in vrijwaring van 19 juli 2006
      -	de akte in conventie en in reconventie van 8 november 2006
      -	de antwoordakte in conventie en in reconventie van 28 februari 2007
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken van 17 september 2007
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie 
      2.1.	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juli 2006 (hierna: het tussenvonnis) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat het initiatief om over te gaan tot een reeks van handelingen die de grote schuldeiser [naam schuldeiser] buiten spel zette, moet hebben gelegen bij [gedaagde] en dat de adviezen die [eiser] vervolgens heeft gegeven, ertoe leidden dat het buiten spel zetten van de crediteur is gebeurd door het overhevelen van belangrijke activa uit [XXX] vermogen naar dat van (in de eerste plaats) [XXX]. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat dit onrechtmatige handelen, dat tot de veroordelingen in de hoofdzaak heeft geleid, [gedaagde] te verwijten is als initiatiefnemer en feitelijk leidinggevende van de uitvoerende rechtspersonen en [eiser] als ontwerper van de juridische constructie die daarbij gevolgd werd (r.o. 4.23). Door [eiser] is bij pleidooi aangegeven dat hij zich in het geheel niet kan vinden in hetgeen de rechtbank over zijn handelen heeft overwogen. 
    
    
    2.2.	Met het onder 2.1 bedoelde oordeel heeft de rechtbank echter een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Nu de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, zal zij deze beslissing handhaven.
    
    2.3.	Vervolgens heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat partijen in beginsel in gelijke mate de schade dienen te dragen die door hun beider onrechtmatig handelen [XXX] is toegebracht (r.o. 4.26). Nu partijen ten tijde van het formuleren van dit uitgangspunt nog niet in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over de interne draagplicht van ieder van hen ten aanzien van de schuld aan [XXX], heeft de rechtbank partijen vervolgens hiertoe in de gelegenheid gesteld. 	De rechtbank zal bij de bepaling van de interne draagplicht in de eerste plaats de vergoedingsplicht dienen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 
    
    2.4.	Door [eiser] is betoogd dat [gedaagde] het gehele bedrag waartoe [eiser] is veroordeeld, dient te dragen. [eiser] stelt dat hij nimmer een sterfhuisconstructie heeft geadviseerd en dat zijn adviezen rechtmatig zijn geweest, maar dat [gedaagde] heeft nagelaten zijn adviezen op te volgen. Verder stelt hij dat [gedaagde] heeft nagelaten hem te voorzien van de juiste en volledige informatie, zodat het voor hem niet mogelijk was op de juiste wijze te adviseren. Ook stelt [eiser] dat het aan [gedaagde] te wijten is dat er niet op de juiste wijze werd geadministreerd en dat [gedaagde] degene is die verantwoordelijk is voor het antedateren van stukken. Dat hij via [XXX] een financieel belang verkreeg bij de advisering rondom [XXX] is achteraf bezien weliswaar betreurenswaardig geweest, maar het is nimmer gedaan om zichzelf financieel te bevoordelen, aldus [eiser]. De hulp bij de financiering is bedoeld geweest om te voorkomen dat [XXX] over moest gaan tot het aanvragen van faillissement. Ten aanzien van de door [gedaagde] met de curator overeengekomen schikking stelt [eiser] dat deze geen gevolgen mag hebben voor de verplichtingen die [gedaagde] krachtens artikel 6: 102 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens [eiser] heeft. 
    
    2.5.	Door [gedaagde] is betoogd dat hij inmiddels een schikking heeft getroffen met de curator van [XXX] en dat het onbillijk zou zijn als hij een bijdrage zou moeten leveren aan de schade van [XXX] die nog door [eiser] dient te worden gedragen. Dit temeer nu niet hij, maar [eiser] het is die aansprakelijk gehouden moet worden voor de ontstane schade. Het was immers [eiser] die vanaf de eerste dag heeft aangestuurd op een sterfhuisconstructie, hetgeen ook blijkt uit de door hem opgestelde adviezen en het door hem opgestelde stappenplan. Daarnaast stelt [gedaagde] dat [eiser] nauw betrokken is geweest bij het daadwerkelijk uitvoering geven aan het opzetten van deze constructie en dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden door voor meerdere bedrijven tegelijkertijd te adviseren en zelf een indirect belang te nemen in het bestaan van de onderneming. 
    
    2.6.	De rechtbank ziet in hetgeen door partijen naar voren is gebracht geen aanleiding een wijziging aan te brengen in haar eerder geformuleerde uitgangspunt. Met het feitelijk leiding geven aan de rechtspersoon van [gedaagde] enerzijds en de juridische advisering omtrent de te volgen constructie van [eiser] anderzijds zijn aan beide partijen omstandigheden toe te rekenen die naar het oordeel van de rechtbank in gelijke mate hebben bijgedragen tot de ontstane schade, die bestaat uit het bedrag waartoe [eiser] is veroordeeld. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ieder van beide partijen gehouden is de ontstane schade voor een gelijk deel te dragen. Nu noch uit de wet, noch uit rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit, zal de rechtbank [gedaagde] dan ook veroordelen tot betaling van de helft van de schadevergoeding waartoe [eiser] is veroordeeld.
    
    2.7.	Hiermee is de rechtbank tot een oordeel gekomen over de draagplicht van partijen ten aanzien van het bedrag waartoe [eiser] bij vonnis van 19 juli 2006 in de zaak mr. [XXX] q.q. tegen [XXX] en [eiser] (125636 / HA-ZA  05-634) is veroordeeld. De rechtbank dient echter nog een oordeel te geven over hetgeen door [gedaagde] naar voren is gebracht met betrekking tot de door hem met de curator getroffen schikking.  [gedaagde] heeft met de curator een schikking getroffen ter kwijting van zijn schuld aan [XXX]. Deze schikking ontslaat hem, mede gelet op het bepaalde in artikel 6: 14 BW, slechts van zijn betalingsplicht jegens [eiser] indien en voor zover het schikkingsbedrag is gebruikt ter delging van de schuld tot vergoeding waarvan [eiser] en [XXX] zijn veroordeeld. In hoeverre het schikkingsbedrag ten goede is gekomen aan de delging van die schuld is niet duidelijk. Om executieproblemen te voorkomen zal de rechtbank [gedaagde] in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten en een eventuele delging van de schuld aan te tonen. De rechtbank acht daartoe een brief van de curator het meest aangewezen middel. 
    
    2.8.	Voorts is het volgende van belang. [eiser] is in het vonnis van 19 juli 2006 veroordeeld tot betaling van EUR 635.292,00 vermeerderd met de proceskosten in een incident ten bedrage van EUR 3.211,40 en de proceskosten van mr. [XXX] in de hoofdzaak ad EUR 16.366,40. De veroordeling van de hoofdsom is echter tot een bedrag van EUR 408.402,20 hoofdelijk met [XXX]. Ook de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak is hoofdelijk uitgesproken. Dit betekent dat [gedaagde] ten aanzien van deze twee bedragen slechts gehouden is aan [eiser] de helft te betalen van hetgeen de bijdrageplicht van [XXX] te boven gaat. Hoe hoog de bijdrage van [XXX] op grond van artikel 6: 10 BW dient te zijn kan in deze procedure, waarin [XXX] immers geen partij is, niet worden vastgesteld. Voor het niet hoofdelijke deel van de veroordeling van [eiser] (EUR 635.292,00 – EUR 408.402,20 + EUR 3.211,40 = EUR 230.101,20) kan in het in deze zaak te wijzen eindvonnis, met in achtneming van hetgeen in r.o. 2.7 is overwogen, wel reeds de betaling van een concreet bedrag worden toegewezen. 
    
    in reconventie
    
    2.9.	In reconventie vordert [gedaagde] een verklaring van recht dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ten opzichte van [gedaagde], dan wel dat [eiser] ten opzichte van [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [eiser], dan wel als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    2.10.	Gezien de contractuele verhouding tussen partijen, zal de rechtbank dienen te beoordelen of [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met [gedaagde] in de zin van artikel 6: 74 BW. De rechtbank ziet zich ter beoordeling hiervan in de eerste plaats voor de vraag gesteld of [eiser] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
    
    2.11.	Dat [eiser] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht, blijkt volgens [gedaagde] uit de strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde], uit het persoonlijk faillissement van [gedaagde] en uit het laten prevaleren van het eigen belang van [eiser] boven dat van zijn cliënt. Verder stelt [gedaagde] dat de door de rechtbank te beantwoorden vraag reeds is beantwoord met de beslissing van de Raad van Discipline. De Raad van Discipline spreekt in zijn beslissing van 30 januari 2006 immers uit dat [eiser] heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij als advocaat behoorde te betrachten en dat [eiser] niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. [gedaagde] stelt dat nu de tuchtrechtelijke norm en de civielrechtelijke norm overeenstemmen eveneens de civielrechtelijke onrechtmatigheid in beginsel vast is komen te staan. 
    
    2.12.	Het oordeel van de tuchtrechter dat niet volgens een voor het beroep geldende norm, te weten artikel 48 lid 7 van de Advocatenwet, is gehandeld, dwingt de rechtbank niet tot het oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming jegens [gedaagde]. De rechtbank dient dan ook ter beoordeling van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op basis van de haar voorliggende feiten een eigen oordeel te vellen over de vraag of [eiser] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. 
    
    2.13.	De rechtbank komt bij het beantwoorden van deze vraag tot het oordeel dat [eiser] aan dit criterium niet heeft voldaan. Zoals reeds uitgebreid in conventie en in het tussenvonnis overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] op initiatief van [gedaagde] heeft geadviseerd op een wijze die ertoe heeft geleid dat de grote schuldeiser [naam schuldeiser] buiten spel werd gezet. Door op deze wijze te adviseren waarbij het gevaar bestond dat de te hanteren constructie zou leiden tot strafrechtelijke en persoonlijke aansprakelijkstelling heeft [eiser] niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk handelende advocaat mag worden verwacht. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [eiser] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht door zijn cliënt voor deze gevaren onvoldoende te waarschuwen, zoals eveneens is overwogen door de Raad van Discipline in zijn beslissing van 30 januari 2006. Van een redelijk handelende advocaat mag worden verwacht dat hij zich bij het geven van zijn adviezen niet enkel laat leiden door de wensen van zijn cliënt, maar in de uitvoering van zijn werkzaamheden zijn eigen verantwoordelijkheden neemt, zijn werkzaamheden op integere wijze uitvoert en zijn cliënt zonodig waarschuwt voor risico’s die hij loopt. 
    
    2.14.	De rechtbank is verder van oordeel dat [eiser] onzorgvuldig jegens [gedaagde] heeft gehandeld door zijn betrokkenheid bij de lening die door [XXX] is verleend aan [XXX] en door het persoonlijk belang dat [eiser] had bij deze lening. Van een redelijk handelende advocaat mag worden verwacht dat hij zich niet in een positie manoeuvreert waarbij hij op directe of indirecte wijze een persoonlijk belang verkrijgt of kan verkrijgen bij de advisering van zijn cliënten. Door op deze wijze te handelen heeft [eiser] niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk handelende advocaat mag worden verwacht. 
    
    2.15.	 Nu vast is komen te staan dat [eiser] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht ten aanzien van zijn advisering van [gedaagde] en ten aanzien van zijn positie bij de door [XXX] aan [XXX] verschafte lening, is naar het oordeel van de rechtbank eveneens vast komen te staan dat [eiser] met zijn handelswijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met [gedaagde]. Vervolgens dient de rechtbank te oordelen over de vraag of deze tekortkoming in de nakoming [eiser] kan worden toegerekend. Nu door [eiser] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met [gedaagde]. 
    
    2.16.	Vervolgens dient de rechtbank te oordelen over de vraag of deze vaststelling dient te leiden tot veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [eiser]. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    2.17.	Bij deze beoordeling speelt naar het oordeel van de rechtbank, de rol van [gedaagde] bij de advisering door [eiser] een belangrijke rol. Zoals reeds uitgebreid overwogen bij tussenvonnis en hiervoor bij de beoordeling in conventie, moet het initiatief om over te gaan tot een reeks van handelingen die de grote schuldeiser [naam schuldeiser] buiten spel zetten, hebben gelegen bij [gedaagde]. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het [gedaagde] is geweest die vervolgens actief heeft meegewerkt aan de advisering van [eiser] die leidde tot een bedrijfsstructuur waarbij [XXX] en haar schuldeisers konden worden benadeeld. [gedaagde] als niet-juridische ervaringsdeskundige, met naar eigen zeggen meer dan twintig jaren ervaring in het ondernemerschap, had redelijkerwijs kunnen voorzien dat de op zijn initiatief uitgebrachte advisering van [eiser] zou kunnen leiden tot een strafrechtelijke vervolging en een persoonlijke aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers en/of de boedel van [XXX]. Dat [gedaagde] zelf voor deze gedragingen verantwoordelijk dient te worden gehouden blijkt eveneens uit hetgeen door de strafrechter is overwogen in zijn vonnis van 8 juli 2004. In het vonnis overweegt de strafrechter dat [gedaagde] met name de listige manier wordt toegerekend waarop door hemzelf is gefraudeerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ontstane schade evenzeer een gevolg is van het gedrag van [gedaagde] zelf en is daarbij van oordeel dat een veroordeling van [eiser] tot het vergoeden van de door [gedaagde] geleden schade, gelet op de omvangrijke rol die [gedaagde] daarbij heeft gespeeld, in deze omstandigheid niet aan de orde is. De rechtbank zal de gevorderde veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] heeft geleden afwijzen. 
    
    2.18.	Ten aanzien van de advisering omtrent de door [XXX] verschafte lening stelt [gedaagde] dat hij schade heeft geleden als gevolg van de onzorgvuldige advisering omtrent de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan. Indien [eiser] op een objectieve wijze had geadviseerd, had hij geadviseerd om deze lening niet onder deze voorwaarden af te sluiten, zodat in ieder geval door [gedaagde] geen persoonlijke garantie zou zijn afgegeven en hij niet in een situatie zou verkeren waarbij hij door [XXX] nog kon worden aangesproken. Door [eiser] wordt gesteld dat hij weliswaar [gedaagde] had moeten informeren over zijn betrokkenheid bij het verschaffen van de lening om achterdocht en argwaan te voorkomen, maar dat het niet mogelijk was geweest de lening op andere voorwaarden af te sluiten. Voorts stelt [eiser] dat voor [gedaagde] geen schade is ontstaan uit het feit dat [eiser] betrokken is geweest bij de aan [gedaagde] verschafte lening. 
    
    2.19.	[gedaagde] heeft veroordeling tot het vergoeden van de bij staat op te maken schade gevorderd uit hoofde van het indirecte financiële belang dat [eiser] had bij de advisering omtrent de lening van [XXX]. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. In beginsel ligt dit onderdeel van de vordering dan ook voor toewijzing gereed. Echter, nu de rechtbank de gevorderde schadevergoeding uit hoofde van de onzorgvuldige advisering door [eiser] zal afwijzen, dient de rechtbank bij schadestaatprocedure enkel nog de door [gedaagde] geleden schade vast te stellen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming ten aanzien van het persoonlijk financieel belang bij de verleende lening. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, nu deze schade reeds op dit moment te begroten is. De rechtbank zal [gedaagde] derhalve de mogelijkheid bieden de omvang van de gevorderde schadevergoeding bij akte uiteen te zetten, waarna [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren. 
    
    In conventie en in reconventie
    
    2.20.	De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 5 december 2007 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen teneinde de in 2.7 en de in 2.19 gevraagde gegevens te verschaffen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, maar nu in dit vonnis alle beslissingen zijn genomen die de kern van het geschil betreffen, zal de rechtbank de mogelijkheid van hoger beroep van dit vonnis openstellen. 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    3.1.	verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2007 voor het nemen van een akte door [gedaagde] als bedoeld in r.o. 2.20,
    
    3.2.	verstaat dat [eiser] daarop bij akte zal kunnen reageren, 
    
    3.3.	bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld,
    
    3.4.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. R.A. Boon en mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.