ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1012, Rechtbank Amsterdam, 08-05-2009, AWB 09/1485 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopige voorziening gericht tegen toepassing bestuursdwang door geheel sluiten van een massagesalon, omdat geconstateerd is dat in de massagesalon in strijd met de planvoorschriften seksuele dienstverlening plaatsvindt. Naar het oordeel van de rechter blijkt uit de rapportages afdoende dat er sprake is van strijdig gebruik. Verder heeft verweerder afdoende gemotiveerd dat het toepassen van bestuursdwang in redelijkheid is gericht op het staken van het totale gebruik in plaats van alleen op het strijdige gebruik. Verzoek afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/1485 GEMWT  
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    in de zaak tussen:
    
    
      [verzoekster], 
      wonende te [woonplaats],  
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. A.L. Huurdeman, 
    
    
    en 
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum van de gemeente Amsterdam, 
      verweerder, 
      gemachtigde: mr. C.L. Brinks.
    
    
    
    1. 	Procesverloop
    
    De voorzieningenrechter heeft een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek hangt samen met een bezwaar van verzoekster van 7 april 2009. 
    
    De rechtbank heeft het verzoek behandeld ter zitting van 21 april 2009. Verzoekster is niet verschenen. De gemachtigde van verzoekster is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Namens verweerder is tevens verschenen [vertegenwoordiger verweerder]. 
    
    2. 	Overwegingen
    
    2.1	Feiten en omstandigheden 
    
    2.1.1	Verzoekster is eigenaar van een massagesalon genaamd “[massagesalon]” (hierna: de massagesalon), gevestigd in het pand aan [pand] (hierna: het pand). 
    
    2.1.2	Bij brief van 13 maart 2009 heeft verweerder aan verzoekster medegedeeld dat is geconstateerd dat in de massagesalon in strijd met de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuitstraat e.o” (hierna: het bestemmingsplan) seksuele dienstverlening plaatsvindt en dat daarom het voornemen bestaat om bestuursdwang toe te passen. Verzoekster heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. 
    
    
      2.1.3	Bij besluit van 3 april 2009 heeft verweerder aan verzoekster bekend gemaakt dat wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, onder k en l, gelezen in samenhang met 
      artikel 13 van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) bestuursdwang zal worden toepast ten aanzien van het pand. De bestuursdwang houdt in het van gemeentewege doen staken van de exploitatie van de massagesalon op woensdag 
      8 april 2009 om 11.00 uur door het pand te sluiten. Verzoekster kan het toepassen van bestuursdwang voorkomen door voor woensdag 8 april 2009 om 11.00 uur zelf de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden en alle bedden en massagestoelen te verwijderen, aldus het besluit. 
      Verweerder heeft het besluit als volgt gemotiveerd. Uit een proces-verbaal van [inspecteur], een inspecteur Bouwen en Wonen van 21 januari 2009, een rapport van een brigadier van politie en een hoofdagent van politie van 8 februari 2009 en een proces-verbaal van bevindingen van een brigadier van politie en hoofdagent van politie van 22 maart 2009 blijkt dat in de massagesalon in strijd met de planvoorschriften seksuele dienstverlening plaatsvindt. De bestuursdwang is gericht op het staken van het totale gebruik en niet alleen op het strijdige gebruik, aangezien dit al de tweede keer is dat handhavend optreden noodzakelijk is vanwege het verrichten van niet-toegestane handelingen in het pand. Uitbreiding van de functie prostitutie wordt als onwenselijk beschouwd, zodat geen vrijstelling wordt verleend, aldus verweerder. 
    
    
    2.1.4	Verzoekster heeft naar voren gebracht dat zij al het mogelijke heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Het proces-verbaal van bevindingen van 22 maart 2009 is onzorgvuldig tot stand gekomen, aldus verzoekster.  
    
    2.1.5	Bij brief van 27 maart 2009 heeft de directeur van Bureau voor Klachten en Informatie aan verweerder medegedeeld dat verzoekster toestemming vraagt om over te kunnen schakelen van massagesalon naar seksclub. 
    
    2.1.6	Bij brief van 8 april 2009 heeft verweerder medegedeeld dat de tenuitvoerlegging van het besluit van 3 april 2009 wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. 
    
    2.2	Beoordeling van het verzoek
    
    2.2.1	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    2.2.2	Niet in geschil is dat ter plaatse het verrichten van erotische massage dan wel het bedrijven van prostitutie in strijd is met de planvoorschriften. Verder is niet in geschil dat het  verrichten van sportmassage ter plaatse niet in strijd is met de planvoorschriften. 
     
    2.2.3	Verzoekster heeft aangevoerd dat het op 22 maart 2009 verkregen bewijs niet toelaatbaar is, omdat het niet aannemelijk is dat de klachten van de prostituees daadwerkelijk de aanleiding zijn geweest om bestuursdwang toe te passen. De brigadier van politie en hoofdagent van politie (hierna: de politieagenten) hebben voorts misbruik gemaakt van hun bevoegdheid. Het heeft er alle schijn van dat de politie alle zeilen heeft bijgezet om verzoekster haar massagesalon afhandig te maken. De politieagenten hebben de Algemene wet op het binnentreden overtreden, nu er geen toestemming is verleend tot het binnentreden, aldus verzoekster. 
    
    
      2.2.4	Blijkens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep van 
      13 maart 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BC7462) is het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Naar het oordeel van de rechter is daarvan hier geen sprake. De rechter overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    
      2.2.5	Naar het voorlopige oordeel van de rechter blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 22 maart 2009 dat de politieagenten op 22 maart 2009 om 01.40 uur een klacht hebben ontvangen van de beheerder van kamerverhuurbedrijf “[kamerverhuurbedrijf]”, gevestigd nabij de massagesalon, dat een aantal prostituees in opstand was gekomen omdat er seksuele handelingen zouden plaatsvinden bij de massagesalon wat ten koste ging van hun klandizie en dat zelfs één van de medewerksters in de massagesalon minderjarig zou zijn. Vervolgens zagen de politieagenten dat het gordijn voor het raam van de salon open was en dat een vrouwpersoon schaars gekleed in een kort jurkje op het bed achter het raam zat. Deze vrouw heeft de politieagenten binnengelaten. 
      Naar het oordeel van de rechter blijkt uit bovengenoemde omstandigheden dat de politieagenten de massagesalon hebben bezocht naar aanleiding van een klacht van de beheerder van kamerverhuurbedrijf “[kamerverhuurbedrijf]”. Verder is van overtreding van de Algemene wet op het binnentreden geen sprake nu de politieagenten zijn binnengelaten door de aldaar aanwezige vrouw. Van enige dwang of druk is onvoldoende gebleken. De rechter acht het onaannemelijk dat om 01.40 sportmassage plaatsvindt, zodat de agenten voldoende aanleiding hadden om aan te nemen dat de aldaar aangetroffen vrouw erotische handelingen heeft verricht. Gelet hierop ziet de rechter onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat de politieagenten misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid. 
    
    
    
      2.2.6	Verzoekster heeft aangevoerd dat in de massagesalon geen seksuele dienstverlening wordt verricht. Verder heeft zij gesteld dat het proces-verbaal van 8 februari 2009 en de rapportage van 21 januari 2009 zijn gebaseerd op onjuiste feiten en omstandigheden, nu de aangetroffen vrouw haar gulp niet open had om seksuele handelingen te verrichten, maar omdat zij kort daarvoor van het toilet gebruik had gemaakt en vergeten was om haar gulp dicht te doen. Zij was totaal verrast en overrompeld door de groep personen. Deze vrouw ontkent met klem dat zij iets te maken heeft met seksuele dienstverlening. Het aangetroffen flesje glijmiddel betrof in feite massageolie. Tenslotte ontkent verzoekster op 
      20 januari 2009 de buitendienstinspecteur te hebben aangesproken en haar massagediensten te hebben aangeboden.
    
    
    
      2.2.7	Anders dan verzoekster is de rechter van oordeel dat uit bovengenoemde rapportages afdoende naar voren komt dat ter plaatse seksuele handelingen worden verricht. Immers, uit de rapportage van 8 februari 2009 blijkt dat de politieagenten op 21 november 2009 hebben geconstateerd dat in het pand een Zuid Amerikaanse vrouw zat, waarbij de riem van de broek van de vrouw los was, en de gulp van de broek van de vrouw open stond waardoor haar broek enigszins van haar heupen gleed. Zij zagen tevens op een kastje naast dit bed een flesje glijmiddel staan. Anders dan verzoekster acht de rechter het onaannemelijk dat de aldaar aangetroffen vrouw zo verbouwereerd was dat zij niet in staat was te verklaren dat zij zojuist van het sanitair afkwam. Voorts acht de rechter het onaannemelijk dat de politieagenten het aangetroffen flesje bij vergissing of anderszins hebben aangemerkt als ‘glijmiddel’ in plaats van ‘massageolie’. Uit het proces-verbaal van [inspecteur], inspecteur van Bouwen en Wonen van 21 januari 2009, is hij op 20 januari 2009 voor het pand aangesproken door verzoekster. Verzoekster heeft hem gevraagd of hij binnen wilde komen voor een massage met de toevoeging: “allebei naakt”. Verder is de rechter van oordeel dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 22 maart 2009 afdoende blijkt dat in de massagesalon seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Immers, zij zagen op 22 maart 2009 om 01.40 uur “een vrouwspersoon” schaars gekleed in een kort jurkje, op het bed achter het raam zitten en zij troffen in een ander kamertje “vrouwspersoon” aan op de massagebank. Bij nadere inspectie in de aldaar aangetroffen vuilniszak bleek dat in deze vuilniszak een gebruikte, volle condoom in het opgerolde papier zat. Tenslotte heeft één van deze vrouwen verklaard dat zij wel eens seksuele diensten heeft verricht.  
      Gelet hierop was verweerder bevoegd om handhavend op te treden wegens strijd met de planvoorschriften. 
    
    
    2.2.8	Volgens vaste jurisprudentie zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan in de regel van de bevoegdheid tot handhaving gebruik moeten maken. Dit vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.2.9	Naar voorlopig oordeel van de rechter heeft verweerder voldoende onderbouwd dat niet wordt meegewerkt aan legalisering van het strijdig gebruik omdat uitbreiding van de functie prostitutie niet wenselijk is. 
    
    2.2.10	Verweerder heeft ter zitting desgevraagd naar voren gebracht dat verzoekster in 2005 en 2007 is gewaarschuwd dat bestuursdwang zouden worden toegepast indien strijdig gebruik zou worden geconstateerd. Verder heeft verweerder aangegeven dat uit de briefwisselingen, de brief van 27 maart 2009 en de telefonische correspondentie blijkt dat verzoekster de intentie heeft om in de massagesalon seksuele dienstverlening te laten plaatsvinden. Tenslotte heeft verweerder naar voren gebracht dat gelet op het schemergebied tussen sportmassage en erotische massage het lastig is te controleren of er sprake is van strijdig gebruik. Naar het voorlopige het oordeel van de rechter heeft verweerder hiermee afdoende gemotiveerd dat het toepassen van bestuursdwang hier in redelijkheid is gericht op het staken van het totale gebruik in plaats van alleen op het strijdige gebruik. 
    
    2.2.11	Nu verzoekster overigens geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan verweerder zou moeten afzien van handhaving, heeft verweerder naar het voorlopige oordeel van de rechter in redelijkheid bestuursdwang toegepast. 
    
    2.2.12	Gelet op het bovenstaande zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen. 
    
    2.2.13	Voor een vergoeding van de proceskosten of griffierecht bestaat geen aanleiding. 
     
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.  
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. F. Nales, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2009. 
    
    
    
    De griffier, 						De rechter, 
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB O