ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9043, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2008, HV 103.010.032
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verwarringsgevaar bij het publiek. Onder publiek wordt niet alleen verstaan de consument.

dHJ
      31 juli 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer:HV 103.010.032/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 201411 OV VERZ 07-534
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      KOOLÉ CHAMPIGNONS B.V.,
      KOOLÉ1 CHAMPIGNONS B.V.,
      KOOLÉ2 CHAMPIGNONS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],  
      thans handelende onder de naam FreshChamp,
      appellanten,
      hierna te noemen: Koolé (enkelvoud),
      procureur: mr. A.A.M. van Exsel,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOOLEN CHAMPIGNONS B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Koolen,
      advocaat: mr. K. van der Meij te Alkmaar,
      procureur: mr. J.E. Benner.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, heeft op 30 januari 2008 tussen partijen - met Koolen als verzoekster en Koolé als verweerster - een beschikking gegeven waarin, kort gezegd, Koolé wordt veroordeeld haar handelsnaam te wijzigen op verbeurte van een dwangsom en in de proceskosten. 
    
    1.2. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 20 februari 2008, is Koolé onder het aanvoeren van zes grieven in hoger beroep gekomen. Koolé verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, naar het hof begrijpt, het inleidend verzoek alsnog af te wijzen. Voorts heeft zij verzocht Koolen te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door haar aan Koolen werd voldaan ter uitvoering van de beschikking (de proceskosten) en tot betaling aan haar van € 38.270,35, zijnde de kosten gemaakt ter uitvoering van de beschikking (de handelsnaamwijziging) alsmede Koolen te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. Koolen heeft bij verweerschrift, dat ter griffie van het hof is binnengekomen op 1 juli 2008, verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.  
    
    1.4. Het hof heeft voorts ontvangen het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.
    
    1.5. Ten slotte heeft het hof ontvangen de brief met bijlagen d.d. 24 juni 2008 van de advocaat van Koolé met een opgave van de gemaakte kosten.
    
    1.6. De mondelinge behandeling vond plaats op 9 juli 2008. Daarbij waren aanwezig de genoemde advocaten, de heer Koolen (van Koolen) en de heer Koot (vertegenwoordigende Koolé). De advocaat van Koolé heeft een pleitnota overgelegd. Uitspraak werd bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het gaat in deze zaak om de handelsnaam van partijen.
    
    
      3.1.1. Het inleidend verzoek is gegrond op artikel 6 Handelsnaamwet (Hnw) en de verbodsbepaling van artikel 5 Hnw, welke laatste bepaling luidt:
      Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
    
    
    3.1.2. De ondernemingen van partijen houden zich bezig met het kweken, bewerken, distribueren en handelen in champignons en andere paddenstoelen zoals cantharellen. Koolen produceert ongeveer 14 ton champignons per week (!), Koolé 100 ton in zo’n periode. 
    
    3.1.3. De producten worden voornamelijk afgezet aan supermarktketens en groothandelaren in binnen- en buitenland, niet aan particulieren. De afzet door supermarkten aan de consumenten geschiedt zelden onder de handelsnaam van de producent. Wel staat, in enkele gevallen, op de verpakking van de doosjes champignons, zoals die uiteindelijk bij de supermarkt verkrijgbaar zijn, in kleine lettertjes de naam Koolen vermeld.
    
    3.1.4. (De heer) Koolen voert de handelsnaam al vele jaren (sinds 1981). Koolé voert haar handelsnaam sedert 3 mei 2007, nadat het bedrijf van Koot was samengegaan met het bedrijf van ‘Van Leeuwen Champignons’. Koolé is een samenvoeging van beide oorspronkelijke handelsnamen.
    
    3.1.5. De ‘champignonwereld’ in Nederland is klein. Er zijn nog maar minder dan 20 kwekers met een omzet in de orde van grootte van de onderneming van partijen. Ook het aantal professionele inkopers is beperkt omdat het aantal supermarkt- ketens en groothandelaren gering is.
    
    3.2. Het hof is met de kantonrechter, mede op de gronden die hij daarvoor aanvoert in rov. 4.3 van de bestreden beschikking, die het hof dan ook tot de zijne maakt, van oordeel dat van het gebruik van de handelsnamen ‘Koolé Champignons B.V.’ naast ‘Koolen Champignons B.V.’ verwarring valt te duchten als bedoeld in art. 5 Hnw. De grieven (1 tot en met 5) tegen dat oordeel falen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    3.3. Grief 1
    
    3.3.1. In (de toelichting op) grief 1, waarop in de pleitnota wordt voortgebouwd, wordt eerst een standpunt ingenomen over het begrip publiek in de betekenis van consument. Gesteld wordt, kort samengevat, dat de handelsnaam van de champignonkweker geen betekenis heeft voor het consumerende publiek. Dit standpunt is weliswaar in hoge mate juist, maar de kantonrechter heeft niet zozeer het oog gehad op de consument die in de supermarkt een bakje champignons koopt, maar alleen op publiek (daaronder eventueel een consument) dat geïnteresseerd is in de producent of dat met de producent in aanraking komt. Voor degene die wil weten wie de producent is of anderszins met de producent in aanraking komt (bijvoor-beeld werknemers, leveranciers, inkopers, warencontroleurs) is inderdaad tussen de handelsnamen gevaar voor verwarring te duchten, zeker in die gevallen waarin het accent aigu niet wordt gebruikt of zo klein wordt afgedrukt dat het nauwelijks meer leesbaar is. In dat geval zijn de namen auditief en visueel nauwelijks meer te onderscheiden.
    
    3.3.2. De steller van grief 1 verwijt de kantonrechter voorts een onjuist criterium te hebben gehanteerd door uit te gaan van ‘de slordige lezer’ en niet van de normaal oplettende lezer. De grief mist feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft zijn oordeel niet gegrond op verwarring bij de slordige lezer, maar heeft ter accentuering voorop gesteld dat reeds de namen ‘Koolen’ en ‘Koolé’ in ieder geval (zeker, zegt de kantonrechter) bij de slordige lezer verwarring oproept. Anders dan Koolé betoogt kunnen de namen ook verwarring opleveren bij de normaal oplettende lezer, zeker in het geval de namen niet naast elkaar of in relatie tot elkaar worden gebruikt, maar afzonderlijk worden gelezen, zoals de kantonrechter juist overweegt.
    
    
      3.3.3. Ten slotte keert de grief zich tegen de volgende overweging:
      Daarnaast is het tweede component, namelijk die van de branche, waarin de onderneming participeert gelijkluidend (Champignons). Deze gelijkluidendheid in samenhang met de eerste vier letters (Kool) kan de gedachte oproepen of verder versterken, dat ook overigens sprake is van een gelijke naam met het betoog dat aan het element Champignons B.V. geen betekenis toekomt als zijnde van beschrijvende en niet van onderscheidende aard. Het hof kan dit standpunt niet volgen. Naarmate er meer gelijkluidende toevoegingen in de beide handelsnamen staan opgenomen zal voor het publiek de wel bestaande tekstuele verschillen (hier de ‘en’ resp. de ‘é’ achter Kool) zowel visueel en auditief minder snel opvallen omdat deze verschillen gemaskeerd worden. Het publiek leest of hoort immers niet Koolen en Koolé, maar de volle naam (al dan niet met de toevoeging B.V.).
    
    
    3.4. Grief 2
    
    3.4.1. In deze grief wordt gesteld dat rov. 4.3.2 - waarin wordt overwogen, dat zelfs als het relevante publiek uitsluitend zou bestaan uit een zeer beperkt aantal professionele inkopers, er nog gevaar is voor verwarring omdat de namen sterk op elkaar lijken – uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat een zeer beperkt aantal inkopers nimmer kan worden gekwalificeerd als relevant publiek.
    
    3.4.2. Ook deze grief berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. De kantonrechter heeft niet geoordeeld dat ‘het relevante publiek’ slechts bestaat uit een zeer beperkt aantal professionele inkopers. De kantonrechter heeft overwogen dat ook bij deze groep, die deel uitmaakt van het relevante publiek, gevaar voor verwarring valt te duchten.
    
    3.4.3. Overigens is het oordeel van de kantonrechter juist. Naast inkopers die beide bedrijven ‘door en door’ kennen, zullen er ook kopers zijn waarbij dat niet het geval is, zoals nieuw aangestelde inkopers.
    
    3.4.4. De omstandigheid dat Koolé zich bedient van een beeldmerk van een leeuw zodat de presentatie op papier van de handelsnamen verschilt, brengt, naar het oordeel van het hof, nog niet mee dat geen sprake kan zijn van toereikend verwarringsgevaar. Het beeldmerk maakt bovendien geen deel uit van de handelsnaam.
    
    3.5. Grief 3
    
    
      3.5.1. Deze grief komt op tegen hetgeen werd overwogen in rov. 4.3.3 van de bestreden beschikking:
      De omstandigheid dat Koolen Champignons BV is gevestigd in Noord-Holland, terwijl Koolé Champignons BV is gevestigd in Limburg brengt geen verandering in het geconstateerde verwarringsgevaar. Dit geldt temeer, nu Koolen Champignons BV en Koolé Champignons BV (in ieder geval gedeeltelijk) dezelfde afzetmarkt hebben, te weten het zuiden van Nederland en het buitenland.
    
    
    3.5.2. In de grief wordt gesteld dat de afzetmarkt wel (erg) verschillend is als ge-volg waarvan er geen gevaar voor verwarring valt te duchten. Het hof kan Koolé daarin niet volgen. Ten dele is de afzetmarkt wel overlappend, zoals zij zelf stelt, hetgeen voldoende is voor schending van art. 5 Hnw. Maar het feit dat de afzetmarkten niet geheel overlappend zijn, brengt mee dat juist daar waar geen overlapping is, verwarringsgevaar valt te duchten. Er is dan immers publiek dat, vanwege dit ten dele niet overlappende gebied, wel bekend is met de ene partij, maar niet met de ander. En juist in het geval van onbekendheid zal verwarringsgevaar te duchten zijn.
    
    3.5.3. Het oordeel van de kantonrechter is overigens juist. Op de kleine Nederlandse markt van champignonkwekers kan de geografische afstand tussen de vestigingsplaatsen het verwarringsgevaar niet wegneemt.
    
    3.6. Grief 4
    
    3.6.1. In deze grief wordt niet opgekomen tegen enig oordeel van de kantonrechter. Het hof begrijpt de grief aldus dat het gestelde en vaststaande feit dat één supermarkt slechts de champignons van één teler aanbiedt, ten onrechte niet in de beoordeling is betrokken. De stelling, dat de consument hinder ondervindt van een eventuele gelijkenis in de namen van Koolen en Koolé, kan dan, volgens Koolé, geen stand houden. 
    
    3.6.2. Naar het oordeel van het hof doet genoemd feit niet af aan het bedoelde verwarringsgevaar. Eerder integendeel. Het publiek dat op een of andere manier betrokken is bij beide ondernemingen en dus bekend is met het geringe verschil in naam zal die ondernemingen niet verwarren. Juist degene die onbekend is met het verschil in de namen zal in verwarring kunnen geraken temeer daar waar de namen niet naast elkaar staan geplaatst.
    
    3.6.3. De omstandigheid dat een consument in een supermarkt niet in verwarring kan raken neemt niet weg dat publiek in andere gevallen wel in verwarring kan raken.
    
    3.7. Grief 5
    
    3.7.1. In deze grief wordt betoogd dat de naam van de champignonkweker niet van belang is voor de inkoper. Pas wanneer een inkoper weet waar hij de champignons tegen de laagste prijs kan krijgen, wordt naar de naam van de onderneming gekeken. Echter, zo oordeelt het hof, om te weten waar hij champignons tegen de laagste prijs kan krijgen, zal de inkoper niet in verwarring mogen geraken, hetgeen bij vrijwel gelijkluidende namen wel het geval kan zijn.
    
    3.8. Grief 6
    
    3.8.1. In deze grief wordt niet opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter maar worden, kennelijk uitgaande van een vernietiging van de bestreden beschikking, ongedaanmaking van de betaalde proceskosten gevorderd en vergoeding van gemaakte kosten. Deze kosten hebben betrekking op het ongedaan maken van oude reclame-uitingen, het ontwerpen van nieuwe logo’s enz. 
    
    3.8.2. Deze ‘grief’ en vorderingen behoeven geen behandeling omdat de beschikking niet wordt vernietigd. De schadevergoeding zou overigens niet toewijsbaar zijn geweest gelet op HR 30 januari 2004, NJ 2005/246.
    
    3.9. De conclusie
    
    3.9.1. De conclusie is dan dat de grieven falen zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. Koolé zal in de proceskosten in hoger beroep worden verwezen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst af de vorderingen van Koolé tot terugbetaling van hetgeen Koolé ter uitvoering van de betreden beschikking aan Koolen heeft voldaan en tot veroordeling van Koolen om aan haar te vergoeden al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan kosten heeft moeten maken;
    
    veroordeelt Koolé in de kosten – hoofdelijk – aan de zijde van Koolen gevallen, tot op heden begroot op € 303,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Pouw en op 31 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.