ECLI:NL:RBHAA:2007:BA4092, Rechtbank Haarlem, 25-04-2007, 330094 CV EXPL 06-11985
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet nietig geoordeeld. Werkgever is er ten onrechte vanuit gegaan dat sprake was van werkweigering. Er bestond een arbeidsconflict en er was geen verhindering door ziekte. De second opinion achtte de werknemer arbeidsgeschikt mits het conflict zou worden opgelost. Ontslag op staande voet is gegeven door de leidinggegevende terwijl deze wegens vakantie afwezig was. Het was voor werknemer niet duidelijk dat werkgever overleg wenste. Niet aannemelijk geworden waarom met de beslissing over eventueel ontslag op staande voet niet kon worden gewacht tot de terugkeer van de leidinggevende van diens vakantie.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 330094/CV EXPL 06-11985
      datum uitspraak: 25 april 2007
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde FNV Bondgenoten 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Ferro Personeelsdiensten B.V.
      te Haarlem
      gedaagde partij
      hierna te noemen Ferro
      gemachtigde C.T. Snijder 
    
    
    De procedure
    
    
      Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk-ken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:
      -	de dagvaarding van 16 november 2006, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het door de kantonrechter tussen partijen gewe-zen en op 17 januari 2007 uitgesproken tussenvonnis,
      - de aantekeningen van de griffier van de ingevolge dat vonnis op 29 maart 2007 gehouden comparitie van partijen, alsmede de op die zitting door de machtigde van [eiser] overgelegde pleitnota.
    
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro-ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij-en het volgende vast:
      a. [eiser], geboren op 2 april 1977, is op 26 september 2005 voor de duur van één jaar in dienst getreden van Ferro voor 40 uren per week.
      b. [eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van intercedent.
      a. Het laatstelijk door [eiser] verdiende salaris bedroeg €1.950,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      b. Op 8 mei 2006 vindt tussen partijen een functioneringsgesprek plaats, waarin aan [eiser] wordt medegedeeld dat hij zijn functioneren moet verbeteren om de arbeidsovereenkomst na 26 september 2006 te verlengen.
      c. Bij brief van 11 mei 2006 wordt hem dit door Ferro als volgt schriftelijk bevestigd:
      “Afgelopen maandag 8 mei hebben wij gesproken over jou functioneren bij Ferro.
      De eerste maanden in 2005 waren positief, maar van januari 2006 is er een neerwaartse lijn opgetreden.
      Je gaf in maart aan dat dit te maken met jou aanstelling op onze vestiging in Alkmaar. Deze aanstelling was hetgeen je naar uitkeek.
      Echter, jou functioneren bij Ferro Alkmaar blijft, qua initiatief en inzet achter bij wat het zou moeten zijn. Dit heb je in ons gesprek ook toegegeven.
      Wij hebben samen de volgende afspraken gemaakt.
      - Je gaat je meet inzetten en initiatief nemen om de vestiging een succes te maken.
      - Je stopt met chatten en computerspelletjes. Voor het gemak heb ik deze al verwijderd.
      Ik ga er vanuit dat ons volgende gesprek positief van aard zal zijn.”
      d. Op 19 juni 2006 wordt [eiser] door Ferro overgeplaatst van de vestiging in Alkmaar naar de vestiging in Haarlem.
      e. Op 3 juli 2006 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
      f. Met ingang van 13 juli 2006 heeft [eiser] zich weer hersteld gemeld.
      g. [eiser] heeft zich vervolgens op vrijdag 28 juli 2006 wederom ziek gemeld.
      h. Nadat [eiser] op maandag 31 juli 2006 weer aan het werk was gegaan, ontving hij die dag van Ferro een schriftelijke officiële waarschuwing waarin het volgende was vermeld:
      “Afgelopen vrijdag heeft u zich niet gehouden aan de ziekteverzuimprocedures, zoals deze in uw CAO vermeld staan. U bent niet verschenen op het voor u verplichte spreekuur van de bedrijfsarts.
      Tevens hebben wij begrepen dat u, volgens beoordeling van de Arbo-dienst, niet ziek was.
      U krijgt dan ook een officiële waarschuwing. Bij een volgende overtreding zullen wij passende maatsregelen nemen. 
      (…)”
      i. Bij brief van 1 augustus 2006 protesteert [eiser] tegen deze waarschuwing. 
      j. Nadat [eiser] op 1 augustus 2006 zijn werkzaamheden had hervat, meldde hij zich in de loop van die dag wederom ziek.
      k. Ferro heeft die ziekmelding niet geaccepteerd en [eiser] schriftelijk medegedeeld dat de loonbetaling wordt opgeschort tot [eiser] heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt is.
      l. Bij brief van 7 augustus 2006 heeft de bedrijfsarts van Arboned het volgende aan Ferro geschreven:
      “Advies: de Ziektewet is niet bedoeld voor werkgerelateerde problemen, doch voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek.
      U wordt geadviseerd, de door betrokkene ervaren problemen samen te bespreken en zo mogelijk op te lossen, waarbij u zo nodig (tegen betaling) gebruik kunt maken van ons bedrijfsmaatschappelijk werk. (…)”
      m. Ferro heeft op 14 augustus 2006 het volgende aan [eiser] geschreven:
      “Hierbij volgt de bevestiging dat u 4 augustus jl. een gesprek heeft gehad met de arbeidsdeskundige van de Arbo-dienst. In dat gesprek is men tot de conclusie gekomen dat u niet arbeidsongeschikt bent en uw arbeid bij Ferro PD dient voort te zetten. Tevens is er verwezen naar de mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het UWV.
      Tot op heden heb ik nog geen reactie mogen vernemen. Hierbij geef ik u de mogelijkheid om dit binnen vijf werkdagen na de ontvangstdatum van deze brief te regelen.”
      n. In antwoord hierop heeft [eiser] per aangetekende brief van 15 augustus 2006 het volgende aan Ferro geschreven:
      “(…)
      ArboNed adviseert u een passende oplossing te vinden voor de impasse waar in wij zijn geraakt. Aangezien u hier in uw brief d.d. 14 augustus 2006 niet op in gaat, stel ik voor om in te gaan op de verwijzing van ArboNed om gebruik te maken van hun bedrijfsmaatschappelijk werk.
      (…)”
      o. Op vrijdag 18 augustus 2006 heeft Ferro het volgende aan [eiser] geschreven:
      “(…)
      De arbeidsdeskundige van Arboned heeft ook u verzocht om contact op te nemen met Ferro. Aan dit verzoek heeft u dus geen gehoor gegeven. Verder is vanuit ArboNed aangedragen dat het advies om zo nodig gebruik te maken van bedrijfmaatschappelijk werk gegeven was in de veronderstelling dat het contract nog gedurende een lange periode zou voortduren. Aangezien het contract in de loop van september afloopt, is dit advies echter niet van toepassing, zo heeft ArboNed ons medegedeeld.
      Tevens is zowel door ArboNed als door Ferro verwezen naar het UWV voor het opvragen van een second opinion, hetgeen u ook niet heeft gedaan. Gezien het feit dat ArboNed geen ziektebeeld heeft kunnen vaststellen, u geen second opinion heeft aangevraagd bij het UWV om te kunnen vaststellen dat u daadwerkelijk ziek bent en dat u geen contact heeft gezocht met Ferro kan worden geconcludeerd dat u aangeeft niet ziek te zijn.
      Om deze reden is er sprake van ongeoorloofd verlof en is per 1 augustus het salaris ingetrokken, verrekend met de nog openstaande verlofdagen.
      Ik verwacht dat u alsnog maandag 21 augustus weer zal verschijnen bij Ferro om uw contract uit te dienen.” 
      p. [eiser] heeft op deze brief per e-mail geantwoord op 18 augustus 2006, waarin hij onder meer het volgende schreef:
      “(…)
      Ik ben van mening dat er zeker een oplossing moet komen. (…)
      Ik wil hierbij nogmaals uiteenzetten waarom ik op dit moment geen werkzaamheden kan verrichten en ziek thuis ben. (…)
      Door de hele gang van zaken en het niet komen tot een vruchtbare oplossing, en het stop zetten van salaris, hebben er niet toe bijgedragen dat ik mij nu beter voel. Ik krijg ook niet de indruk dat u ook maar enig begrip toont voor de situatie. Dat de Arbo arts mij niet ziek verklaart is mij dan ook een raadsel misschien moet ik eerst mijn beide benen breken om ziek te zijn. Om bovenstaande redenen wil ik graag van hun advies gebruik maken om een second opinion aan te vragen bij het UWV. Ik wil dat mijn ziekteklachten serieus worden genomen. (…)”
      q. Bij brief van 21 augustus 2006 heeft Ferro het volgende aan [eiser] geschreven:
      “In het schrijven van 18 augustus jl. heb ik u verzocht om per heden, maandag 21 augustus, weer bij Ferro Personeelsdiensten in Haarlem te verschijnen om uw contract uit te dienen. 
      U heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek en daarmee heeft u het ongeoorloofd verlof gecontinueerd.
      Hierop heb ik besloten om het dienstverband per direct te beëindigen.”
      r. Het onder r. genoemde e-mail bericht van [eiser] is door Ferro eerst op dinsdag 22 augustus 2006 gelezen.
      s. Bij brief van 22 augustus 2006 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      t. De leidinggevende van [eiser] was wegens vakantie afwezig van 8 augustus 2006 tot 
      23 augustus 2006.
      u. Op 19 september 2006 heeft UWV een deskundigenoordeel uitgebracht waarin onder meer het volgende is vermeld:
      “Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 2 augustus 2006 geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk, mits het arbeidsconflict was opgelost.”
    
    
    De vordering
    
    
      [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de door Ferro gedane opzegging nietig is.
      Voorts vordert [eiser] veroordeling van Ferro tot betaling van de volgende bedragen:
      a. €3.660,00 bruto wegens salaris over de periode van 1 augustus 2006 tot 26 september 2006;
      b. €292,80 bruto wegens vakantietoeslag over diezelfde periode;
      c. de wettelijke verhoging over de onder a. en b. gevorderde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid;
      d. €700,00 (exclusief omzetbelasting) wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      e. de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
      f. de kosten van het geding.
    
    
    
      [eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grond-slag gelegd:
      Op geen enkele wijze kan [eiser] worden verweten dat hij op 21 augustus 2006 niet op zijn werk is verschenen. Er is dus geen sprake van werkweigering en daarmee geen dringende reden op grond waarvan Ferro het dienstverband per 21 augustus 2006 kon beëindigen.
      De opzegging is nietig, hetgeen tot gevolg heeft dat de dienstbetrekking ook op en na 21 augustus 2006 had behoren voort te duren tot aan 26 september 2006.
      [eiser] maakt aanspraak op het bruto loon ad €2.400,00 over de periode van 21 augustus 2006 tot 26 september 2006. [eiser] maakt tevens aanspraak op €1.260,00 bruto zijnde het bedrag aan loon over de periode van 1 augustus 2006 tot 21 augustus 2006.
      Deze bedragen moeten worden vermeerderd met de vakantietoeslag over de genoemde periode.
      Door ondanks aanmaning met betaling in gebreke te blijven, heeft Ferro [eiser] genoodzaakt haar vordering ter incasso uit handen te geven. [eiser] heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van €700,00 (exclusief omzetbelasting). Ferro dient deze kosten ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub c BW aan [eiser] te voldoen.
      Voorts is Ferro de wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd geworden. 
    
    
    Het verweer
    
    Ferro heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    De kernvraag die moet worden beantwoord is of sprake is van werkweigering aan de zijde van [eiser] die het inhouden van het salaris en het uiteindelijke ontslag kan rechtvaardigen. De kantonrechter is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Hij overweegt daartoe het volgende.
    
    Gelet op het oordeel van de bedrijfsarts en het daarna gevolgde deskundigenoordeel van UWV, moet worden geconcludeerd dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid bij [eiser] als gevolg van een ziekte. 
    
    
      Dat betekent niet per definitie dat [eiser] dus ongeoorloofd afwezig is geweest. De arboarts heeft immers duidelijk aangegeven dat er overleg moet plaatsvinden en uit het deskundigenoordeel blijkt dat [eiser] slechts arbeidsgeschikt zou zijn als het conflict zou zijn opgelost.
      De vraag is dan bij wie de verantwoordelijkheid ligt om dat overleg te voeren en het initiatief daartoe te nemen. Uiteraard dienen beide partijen zich daarvoor in te spannen. Dat [eiser] overleg wenste om uit de impasse te geraken blijkt uit de onder de vaststaande feiten vermelde correspondentie. Dat kan niet gezegd worden van Ferro. Hoewel ter comparitie is verklaard dat het de bedoeling was om op 21 augustus 2006 met [eiser] in overleg te treden, blijkt dat op geen enkele wijze uit de tekst van de brief van 18 augustus 2006. Ook het tijdstip van verzending/bezorging van die brief op vrijdag en de mededeling dat [eiser] op maandag moest komen om zijn contract uit te dienen, wekken niet de indruk dat Ferro erop uit was om het conflict door middel van overleg op te lossen. Daar komt nog bij dat de verantwoordelijk leidinggevende van Ferro wegens vakantie afwezig was. Het is dan moeilijk voor te stellen hoe en met wie op 21 augustus 2006 het overleg met [eiser] had moeten plaatsvinden. Gelet op alle omstandigheden kon dat overleg, naar het oordeel van de kantonrechter, in dit geval niet worden gevoerd door de waarnemer van de leidinggevende. 
      Het is ook niet voldoende aannemelijk geworden dat het overleg niet kon wachten tot na de terugkeer van de leidinggevende.
      Er is daarenboven geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het e-mail bericht van 18 augustus 2006 van [eiser] pas op 22 augustus 2006 door Ferro is gelezen. Het is de verantwoordelijkheid van Ferro om tijdens afwezigheid van die leidinggevende voor vervanging te zorgen die ook gerechtigd is e-mail berichten te openen en lezen. Dat dit niet is gebeurd, komt geheel voor rekening van Ferro.
      Op basis van de inhoud van het e-mail bericht van 18 augustus 2006 van [eiser] had Ferro daarom op 21 augustus 2006 niet mogen concluderen dat [eiser] ongeoorloofd afwezig was. Dit geldt temeer nu onvoldoende gebleken is dat Ferro zich heeft ingespannen om het door de arboarts geadviseerde overleg te voeren met [eiser].
    
    
    Dat [eiser] eerst na ongeveer 1 maand een deskundigenoordeel heeft aangevraagd doet aan het vorenstaande niet af. Gebleken is immers dat hij eerst in afwachting was van overleg met Ferro om uit de impasse te geraken. Toen dit niet van de grond kwam, heeft hij het deskundigenoordeel alsnog aangevraagd.
    
    
      De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde afwezigheid en Ferro ten onrechte het loon heeft ingehouden en ten onrechte  [eiser] heeft ontslagen.
      Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht en de loonbetaling vanaf 1 augustus 2006 tot 26 september 2006 moeten worden toegewezen. De hoogte van het gevorderde loon is niet weersproken. Het  gevorderde bedragen van €3.660,00 bruto zal daarom worden toegewezen.
    
    
    Ook de daarover gevorderde vakantietoeslag van €292,80 wordt toegewezen, omdat daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
    
    Op grond van de omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat geen termen aanwezig zijn om de gevorderde wettelijke verhoging toe te wijzen. Niet ontkend kan immers worden dat het ook voor Ferro een onduidelijke situatie was. 
    
    [eiser] heeft een bedrag van €700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Ferro  heeft deze vordering (gemotiveerd) betwist. In deze procedure is niet gesteld of geble-ken dat de door verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen.
    
    De kantonrechter is van oordeel dat Ferro ten onrechte tot inhouding van loon en tot ontslag is overgegaan. Daarmee is Ferro naar het oordeel van de kantonrechter te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Ferro zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    De gevorderde wettelijke rente is als steunend op de wet toewijsbaar.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Verklaart voor recht dat de door Ferro gedane opzegging nietig is.
    
    Veroordeelt Ferro om tegen behoorlijk bewijs van kwij-ting aan [eiser] te betalen €3.952,80 bruto, te ver-meerderen met de wette-lijke rente, berekend vanaf de onderscheiden vervaldata van de verschuldigde bedragen tot aan de dag der alge-hele voldoening.
    
    Veroordeelt Ferro in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op €267,32 aan verschotten en €400,00 aan salaris voor de gemachtigde, met bepaling dat de explootkosten worden verhoogd met een  percentage dat overeenkomt met het percentage bedoeld in artikel 9, 1e lid van de Wet op de Omzetbelasting 1968.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voor-raad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.