ECLI:NL:RBHAA:2008:BG5057, Rechtbank Haarlem, 31-10-2008, AWB 08/6584 & AWB 08/6618
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het betoog van de gemachtigde van verweerder II dat, hoewel volgens de ontheffing eerst de rietkragen zouden moeten worden aangelegd, het eerst aanleggen van de weg naar het einde van het weiland geen verstorend effect heeft en deze omgekeerde volgorde niet in strijd is met de Ffw, valt niet te rijmen met de eerder in de ontheffing gestelde -harde- voorwaarde dat niet zal worden begonnen met de werkzaamheden alvorens de mitigerende en compen-serende maatregelen zijn getroffen. De in de ontheffing neergelegde maatregelen -zo begrijpt de voorzieningenrechter- hebben tot doel dat de Noordse woelmuis bij aanvang van de werkzaamheden slechts één uitwijkmogelijkheid heeft, te weten de nieuw aan te leggen rietkragen, alwaar zij veilig zijn. Wanneer thans met de aanleg van de weg zou worden begonnen, kan [naam derde partij], nu het klepelen van het voorterrein in verband met het nog te verrichten onderzoek -nog- niet zal kunnen plaatsvinden, thans niet voldoen aan de in de ontheffing neergelegde mitigerende voorwaarde dat vegetatie dient te worden verwijderd. Niet kan daarom worden uitgesloten […] dat indien met de aanleg van de weg zal worden begonnen voor de rietkragen gerealiseerd zijn, de Noordse woelmuizen zich in de vegetatie op het voormalig bedrijventerrein zullen vestigen. Bij aanvang van de werkzaamheden op dit moment is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen enkele veilige plek voor hen ter beschikking. Daarbij komt dat niet gebleken is dat de aanleg van de rietkragen aan het eind van het weiland niet zouden kunnen worden gerealiseerd vanuit [naam water], gelijk verzoekers hebben betoogd. De voorzieningenrechter is, gezien het voren-staande,  van oordeel dat verweerder daarom voor aanvang van de werkzaamheden aan de weg over het weiland nader dient aan te tonen en onderbouwen dat de compenserende maatregelen, zonder nadelige gevolgen voor de Noordse woelmuis, ook kunnen worden uitgevoerd op de thans door [naam derde partij] voorgestelde wijze. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Uitspraak 
     
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 08/6584 & AWB 08/6618
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2008 
    
    
      [naam verzoekers],
      gevestigd respectievelijk wonende te [plaats],
      verzoekers, 
      gemachtigde: mr. E.S. Grimminck en mr. ing. E. de Vilder, advocaat resp. jurist te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, 
      verweerder I, 
      gemachtigde: mr. C. Laan, werkzaam bij de gemeente Zaanstad,
    
    
    
      de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
      verweerder II,
      gemachtigde: mr. E.T. Stevens, werkzaam bij het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
    
    
    
      derde partij:
      [naam derde partij].,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gemachtigde: mr. A. Drahmann, advocaat te Amsterdam. 
    
    
    Procesverloop
    
    Zaak I
    
    Bij besluit van 29 september 2008 heeft verweerder I aan [naam derde partij] vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening verleend van artikel 16 van de voorschriften van het bestemmingsplan ‘Poldergebied’ en artikel 15 van de voorschriften van het bestemmingsplan ‘[naam] voor het ophogen van een weiland, ([naam]) op de locatie achter [locatie]. 
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 16 oktober 2008 beroep ingesteld. Voorts is bij schrijven van 17 oktober 2008 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Zaak II
    
    Bij schrijven van 16 oktober 2006 hebben verzoekers aan verweerder II verzocht om op grond van artikel 112 van de Flora- en faunawet (verder: Ffw) juncto artikel 5:21 Algemene Wet bestuursrecht (verder: Awb) handhavend op te treden door middel van bestuursdwang tegen [naam derde partij] in die zin dat zij wordt gelast niet over te gaan tot het kappen van groenpartijen met een bulldozer (“klepelen”) op het terrein achter [locatie] waardoor de habitat van de rugstreeppad ter plaatse wordt vernietigd. 
    
    Tegen de weigering een besluit te nemen op het handhavingsverzoek hebben ver-zoekers bezwaar gemaakt. Voorts is bij schrijven van 20 oktober 2008 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Beide zaken
    
    Beide verzoeken zijn behandeld ter zitting van 24 oktober 2008, alwaar [verzoekers]” is verschenen bij gemachtigde. Voorts zijn verschenen de [naam], secretaris van de Stichting en [naam]. Verweerder I is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen R. Geerling, werkzaam bij de gemeente Zaanstad. Verweerder II is verschenen bij gemachtigde. [naam derde partij] is eveneens verschenen bij gemachtigde. Voorts zijn verschenen [naam] en [naam], werkzaam bij [naam derde partij]. 
    
    Overwegingen
    
    De beoordeling van het verzoek draagt een voorlopig karakter en is niet bindend in de hoofdzaak.
    
    Overwegingen van formele aard:
    
    Het namens [naam derde partij] gevoerde betoog dat [verzoekers]” niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat deze niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb, kan de voorzieningenrechter in het kader van de onderhavige procedure laten voor wat het is. De behandeling van deze grief kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar en beroep geschieden, nu los van de beantwoording van deze vraag aan een inhoudelijke behandeling wordt toegekomen. De overige verzoekers zijn immersanders dan namens [naam derde partij] is betoogd ontvankelijk in hun verzoek. Zij wonen in de directe nabijheid van -deels met zicht op- het bedrijventerrein en het weiland [naam], waarop het handhavingsverzoek en het vrijstellingsbesluit betrekking hebben. 
    
    Ook de namens [naam derde partij] geponeerde stelling dat het verzoek ook niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het bezwaar tegen de door verweerder II ver-leende ontheffing d.d. 9 mei 2008 niet ontvankelijk is wegens (onverschoonbare) ter-mijnoverschrijding (het daartegen gerichte bezwaar dateert van 9 juli 2008), wordt niet gevolgd. Het verzoek is immers -gelet op de inhoud daarvan- niet connex aan het bezwaar tegen de verleende ontheffing maar aan het bezwaar tegen de weigering een besluit te nemen op het verzoek om handhaving. 
    
    De stelling dat het verzoek om een voorlopige voorziening prematuur is ingediend omdat verzoekers de redelijke beslistermijn voor het nemen van een besluit op het handhavingsverzoek niet hebben afgewacht, treft ook geen doel. Het verzoek om handhaving dateert van 16 oktober 2008. Het verzoek om een voorlopige voorziening dateert van 20 oktober 2008 terwijl [naam derde partij] een aanvang zou maken met het kappen van groenpartijen op 21 oktober 2008. Nu het handhavingsverzoek erop is gericht vernietiging van de (habitat van), op grond van de Flora en Faunawet beschermde, rugstreeppadden te voorkomen en [naam derde partij] een dag na het verzoek om een voorlopige voorziening tot het klepelen zou overgaan waardoor -mogelijkerwijs- aan deze dieren en hun habitat blijvende schade zou worden toegebracht, was de dag voor de werkzaamheden zouden beginnen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de redelijke beslistermijn ver-streken. Van een prematuur ingediend verzoek is derhalve geen sprake. 
    
    Voorts ziet de voorzieningenrechter geen reden om het verzoek in zaak II niet ontvankelijk te verklaren omdat het bezwaar tegen de weigering om een besluit te nemen op het verzoek om handhaving op 24 oktober 2008 is ingediend nadat het verzoek om een voorlopige voorziening bij deze rechtbank was ingediend. Door het maken van bezwaar is immers alsnog aan het connexiteitsvereiste voldaan. Dat het bezwaar pas na het verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend, doet daar niet aan af.
    
    Voor zover [naam derde partij] heeft bedoeld te betogen dat aan de beoordeling van het verzoek voor zover gericht tegen de weigering een besluit te nemen op het verzoek om handhaving niet kan worden toegekomen omdat het instellen van fictief bezwaar primair is te zien als een procedureel middel om een bestuursorgaan te bewegen een besluit te nemen, overweegt de voorzieningenrechter dat dit onverlet laat dat de voorzieningenrechter een voorziening kan treffen indien het uitblijven van een besluit op een handhavingsverzoek onomkeerbare gevolgen heeft. 
    
    De voorzieningenrechter concludeert derhalve dat beide verzoeken ontvankelijk zijn en inhoudelijk kunnen worden beoordeeld. 
    
    Beoordeling ten gronde:
    
    Op het terrein achter [locatie] wordt een nieuwe woonwijk geprojecteerd, genaamd ‘[naam]’. De locatie bestaat uit een voormalig bedrijventerrein aan de voorzijde dat deels is verhard en deels is begroeid met struikgewas/beplanting. Het daarachter gelegen weiland -welke voor het merendeel is omgeven door waterpartijen- staat voor het overgrote deel onder water als gevolg van een dijkbreuk. Ter voorbereiding van de bouw wil [naam derde partij] het weiland met zand ophogen. Daartoe is de litigieuze vrijstelling verleend. [naam derde partij] heeft belang bij een spoedige aanvang van de ophogingswerkzaamheden omdat de ophoging enkele maanden voor het bouwen dient te geschieden teneinde het zand de gelegenheid te geven in te klinken. 
    
    Aan de achterzijde van het weiland zijn Noordse woelmuizen gesignaleerd op een smalle strook grond - naar de voorzieningenrechter afleidt uit de ter zitting overgeleg-de plattegrond twee stroken - van ongeveer een meter breed. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder II bij besluit van 9 mei 2008 voor de realisatie van het bouwproject voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2013 aan [naam derde partij] ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de Noordse woelmuis. 
    
    Aan deze ontheffing heeft verweerder II een aantal voorwaarden verbonden. Zo moet het leefgebied buiten de voortplantingsperiode en de periode van voedselschaarste minder aantrekkelijk worden gemaakt door de vegetatie te verwijderen waardoor deze dieren lokaal zullen wegtrekken. Voorts moet als compensatie voor het verloren gaan van het leefgebied van de Noordse woelmuis langs het water van de [naam water]- dit is het water gelegen aan de achterzijde van het weiland - twee rietkragen worden aangelegd van 5 meter (m) breed en respectievelijk 40 m en 60 m lang. Teneinde aan de voorwaarden te voldoen wenst [naam derde partij] voorafgaand aan de werkzaamheden het bedrijventerrein vrij te maken van vegetatie door middel van klepelen. Voorts willen [naam derde partij] voorafgaand aan het volledig ophogen van het weiland daarop een U-vormige weg aanleggen, waarbij tevens aan de achterzijde van het weiland voor het begin van de rustperiode op 1 december 2008, de twee rietkragen kunnen worden gerealiseerd. Ook daarom heeft [naam derde partij] spoedeisend belang bij een aanvang van de werkzaamheden.
    
    Het verzoek om handhaving betreft in de eerste plaats het voornemen van [naam derde partij] om het bedrijventerrein te klepelen. In de afgelopen jaren zijn door omwonenden van de [locatie] veelvuldig rugstreeppadden waargenomen, welke zich zouden ophouden op het onverharde deel van het bedrijventerrein en wellicht in de rietkragen aan de rand van het weiland. In de visie van verzoekers dient dit terrein als rust- en verblijfplaats van deze padden te worden beschouwd en is het voornemen van [naam derde partij] om dit terrein te klepelen derhalve in strijd met de Ffw. Verzoekers hebben daarnaast verzocht om handhaving omdat zij vrezen dat, in strijd met de verleende Ffw-ontheffing, de compensatie voor het wegvallen van het leefgebied van de Noordse woelmuis niet gereed zal zijn op het moment dat de werkzaamheden - waaronder het klepelen - aanvangen. 
    
    Niet is in geschil dat de rugstreeppad een beschermde inheemse diersoort is (bijlage 3 van de Regeling vaststelling beschermde inheemse diersoorten) en dat het dus ver-boden is om deze dieren te doden of te verwonden dan wel hun nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren (artikel 9 en 11 van de Ffw). 
    
    Naar aanleiding van het handhavingsverzoek heeft verweerder II besloten om ondanks het feit dat bij eerder op verzoek van [naam derde partij] verricht, ecologisch onderzoek geen rugstreeppadden zijn gesignaleerd en dat het plangebied -zo wordt in dat onderzoek gesteld- in principe niet geschikt is als leefgebied voor deze padden, de ecologische waarde van de percelen voor de rugstreeppad nogmaals te onderzoeken. Ten tijde van de sluiting van het onderzoek in deze zaak moest dat onderzoek nog worden verricht. 
    
    Gelet op het vorenstaande kan vooralsnog niet worden uitgesloten dat het begroeide deel van het bedrijventerrein een verblijfplaats is voor rugstreeppadden alwaar zij ook -met ingang van december- hun winterslaap zullen houden. In afwachting van de bevindingen van het onderzoek -waarbij namens verweerder II ter zitting is toegezegd dat een ambtenaar van de Dienst Landelijk Gebied, alsmede een vertegenwoordiger van verzoekers, de onderzoeker van het ecologisch onderzoeks- en adviesbureau [naam] zullen vergezellen- heeft [naam derde partij] toegezegd af te zien van het klepelen van het begroeide deel van het bedrijventerrein. 
    
    [naam derde partij] is evenwel van mening –en zij wordt daarin gesteund door verweerder II– dat er geen beletselen zijn om, hangende het onderzoek op het bedrijventerrein, reeds een aanvang te maken met de aanleg van een enkele weg door het weiland - dus niet de eerder door haar beoogde U-vormige weg over het gehele terrein - teneinde aan de achterzijde de rietkragen aan te kunnen leggen ten behoeve van de Noordse woelmuizen. Het onder water staande gedeelte van het weiland is, volgens [naam derde partij], immers noch voor de rugstreeppad, noch voor de Noordse woelmuis geschikt leefgebied, zodat van het verstoren of doden van deze soorten tijdens de werkzaamheden, geen sprake kan zijn. De aangetroffen verblijfplaatsen van de Noordse woelmuizen liggen voorts op enige afstand van de geprojecteerde weg.
    
    Verzoekers hebben het vorengaande, naar het oordeel van de voorzieningenrechter met succes bestreden. Het betoog van de gemachtigde van verweerder II dat, hoewel volgens de ontheffing eerst de rietkragen zouden moeten worden aangelegd, het eerst aanleggen van de weg naar het einde van het weiland geen verstorend effect heeft en deze omgekeerde volgorde niet in strijd is met de Ffw, valt niet te rijmen met de eerder in de ontheffing gestelde -harde- voorwaarde dat niet zal worden begonnen met de werkzaamheden alvorens de mitigerende en compenserende maatregelen zijn getroffen. De in de ontheffing neergelegde maatregelen -zo begrijpt de voorzieningen-rechter- hebben tot doel dat de Noordse woelmuis bij aanvang van de werkzaamheden slechts één uitwijkmogelijkheid heeft, te weten de nieuw aan te leggen rietkragen, alwaar zij veilig zijn. Wanneer thans met de aanleg van de weg zou worden begonnen, kan [naam derde partij], nu het klepelen van het voorterrein in verband met het nog te verrichten onderzoek -nog- niet zal kunnen plaatsvinden, thans niet voldoen aan de in de ontheffing neergelegde mitigerende voorwaarde dat vegetatie dient te worden verwijderd. Niet kan daarom worden uitgesloten -de gemachtigde van [naam derde partij] erkent dat ook met zoveel woorden in punt 8.4 van haar pleitnota - dat indien met de aanleg van de weg zal worden begonnen voor de rietkragen gerealiseerd zijn, de Noordse woelmuizen zich in de vegetatie op het voormalig bedrijventerrein zullen vestigen. Bij aanvang van de werkzaamheden op dit moment is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen enkele veilige plek voor hen ter beschikking. Daarbij komt dat niet gebleken is dat de aanleg van de rietkragen aan het eind van het weiland niet zouden kunnen worden gerealiseerd vanuit [naam water], gelijk verzoekers hebben betoogd. De voorzieningenrechter is, gezien het vorenstaande, van oordeel dat verweerder daarom voor aanvang van de werkzaamheden aan de weg over het weiland nader dient aan te tonen en onderbouwen dat de compenserende maat-regelen, zonder nadelige gevolgen voor de Noordse woelmuis, ook kunnen worden uitgevoerd op de thans door [naam derde partij] voorgestelde wijze. 
    
    Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening er uit bestaande dat vergunninghouder zal worden gelast zich te onthou-den van het verrichten van elke vorm van werkzaamheid op zowel het bedrijventerrein als het weiland totdat duidelijkheid bestaat over de -juridische- status van de te beschermen fauna in het plangebied en verweerder II een besluit op het verzoek om handhaving zal hebben genomen. De belangen van vergunninghouder om te kunnen beginnen met de voorbereidende werkzaamheden worden onderkend, maar wegen niet op tegen de belangen van de bescherming van bedreigde diersoorten zoals deze tot uiting komen in de Ffw. De voorzieningenrechter zal - gelet op het vorenstaande - ook het besluit waarbij vrijstelling voor het ophogen van het weiland is verleend, schorsen nu vooralsnog niet kan worden uitgesloten dat er een - in het besluit niet gewogen - belang speelt: namelijk de aanwezigheid van rugstreeppadden ter plaatse. Overigens kunnen gelet op het vorenstaande de ophogingswerkzaamheden vooralsnog niet plaatsvinden. De duur van de schorsing van het vrijstellingsbesluit zal worden gekoppeld aan het nemen van een besluit op het verzoek tot handhaving. Daarbij gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerder II ten spoedigste op dit verzoek zal beslissen, nadat de onderzoeksresultaten bekend zijn. 
    
    Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de voorzieningenrechter in de stellingen van verzoekster voor zover deze zien op de sanering van het weiland, de verkeersoverlast, de mutaties in de waterstand vooralsnog geen aanleiding ziet om een voorziening te treffen. Tot slot bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    gelast dat de vergunninghouder zich zal onthouden van het verrichten van elke vorm van werkzaamheid op het terrein achter [locatie];
    
    schorst het vrijstellingsbesluit d.d. 29 september 2008;
    
    bepaalt dat de last en schorsing komen te vervallen op het moment dat verweerder II een besluit heeft genomen op het verzoek tot handhaving d.d. 16 oktober 2008; 
    
    veroordeelt verweerder I en verweerder II in de door verzoekers gemaakte proces-kosten tot een totaalbedrag van € 966,-- (zijnde 1 punt voor ieder verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) ieder voor de helft te voldoen; derhalve € 483,-- te betalen door de Staat der Nederlanden en € 483,-- te betalen door de gemeente Zaanstad aan verzoekers; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    gelast dat zowel de Staat der Nederlanden als de gemeente Zaanstad het door verzoekers in beide zaken betaalde griffierecht van € 288,-- per zaak aan hen vergoedt.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning-Huydecoper, voorzieningenrechter, en op 31 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J. Poggemeier, griffier.
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.