ECLI:NL:GHSHE:2003:AR2545, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2003, C0100926-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding ivm levering ondeugdelijke (kromgetrokken)staldeuren. Tussenvonnis. Getuigenverhoor.

Uitspraak: 26 februari 2003 
      Rolnummer: 926/01
      Rolnummer rechtbank: 61284/HA ZA 98-1152
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      [PRINCIPAAL APPELLANTE], 
      aanvankelijk gevestigd te [plaats], gemeente  [gemeente],
      thans gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    tegen
    
    
      [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
      h.o.d.n. MACHINAAL HOUTBEWERKINGSBEDRIJF DETRAKO,
      wonende en zaakdoende te Zegge, gemeente Rucphen,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven.
    
    
    
    1. HET GEDING IN HOGER BEROEP
    
    [principaal appellante] is bij exploot van 11 september 2001 in hoger beroep gekomen van de door de arrondissementsrechtbank te Breda tussen haar als eiseres en [principaal geïntimeerde] als gedaagde gewezen vonnissen, uitgesproken op 15 juni 1999, 31 oktober 2000 en 12 juni 2001. [principaal appellante] heeft bij memorie van grieven negen grieven opgeworpen, die door [principaal geïntimeerde] bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl zijn bestreden. Daarbij heeft [principaal geïntimeerde] zijnerzijds twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 juni 2001. [principaal appellante] heeft daarop bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl [principaal geïntimeerde]' vordering in hoger beroep bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
      2. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
      In het principaal en incidenteel appèl 
    
    
    2.1. Tegen de door de rechtbank onder 3.1 van het bestreden tussen-vonnis van 15 juni 1999 vastgestelde feiten wordt in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    2.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a. In een offerte van 13 februari 1997, door partijen voor akkoord ondertekend op 18 februari 1997, heeft [principaal geïntimeerde] [principaal appellante] onder meer het volgende geoffreerd:
      "(...) - Grote stal + woning
      13 x staldeuren (halve deuren) 100x210 cm excl. kozijn
      2 x dubbele staldeuren 270x240 cm excl. kozijn (...)
      - Kleine stal (...)
      4 x staldeuren (halve deuren) 100x210 cm excl. kozijn (...)."
      b. Onderaan de offerte staat vermeld:
      "Op al onze aanbiedingen, verkopen en leveringen zijn van toepassing onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden, welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Breda".
      c. Eind mei 1997 heeft [principaal appellante] de deuren bij [principaal geïntimeerde] opgehaald. De staldeuren bestonden uit twee delen van gelijke hoogte. Enkele dagen na het ophalen van de deuren heeft [principaal appellante] de factuur van [principaal geïntimeerde] voor bedoelde deuren voldaan.
      d. [principaal appellante] klaagt over kromgetrokken deuren.
    
    
    2.3. [principaal appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat [principaal geïntimeerde] met de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen op 14 februari 1997 gesloten overeenkomst in ernstige mate toerekenbaar tekort is geschoten jegens [principaal appellante] en veroordeling van [principaal geïntimeerde] om aan [principaal appellante] terzake van schadevergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van f 31.401,88, te vermeerderen met de buitengerechtelijke invorderingskosten van f 2.000,--, kosten rechtens.
    
    2.4. [principaal appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang, [principaal geintimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de door partijen gesloten overeenkomst, vanwege, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang, de volgende gebreken:
    
    
      I. de staldeuren hebben een onjuiste maatverdeling: overeen-gekomen is dat [principaal geïntimeerde] deuren in de verhouding 3/4-1/4 zou vervaardigen, terwijl hij deuren in de verhouding 1/2-1/2 heeft geleverd;
      II. twee deuren zijn kromgetrokken;
      III. twee dubbele staldeuren hebben een verkeerde maat.
    
    
    2.5. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 juni 1999 als volgt, zakelijk weergegeven, overwogen en beslist.
    
    
      a. [principaal geïntimeerde] heeft [principaal appellante] een redelijke mogelijkheid geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op nietigheid van de algemene voorwaarden moet worden verworpen. De algemene voorwaarden van [principaal geïntimeerde] maken derhalve deel uit van de overeenkomst.
      b. Nu onbetwist is gebleven dat [principaal appellante] de deuren eind mei 1997 heeft opgehaald en daarbij heeft kunnen constateren dat de deuren in de verhouding 1/2 bij 1/2 [gebrek I] waren gemaakt en dat [principaal appellante] eind juni 1997 heeft meegedeeld dat de deuren niet de juiste verhouding hadden, moet het ervoor worden gehouden dat [principaal appellante] niet binnen de in artikel 11 van de algemene voorwaarden bepaalde termijn van acht dagen heeft gereclameerd. Het gedurende enige tijd opslaan van de deuren door [principaal appellante] behoeft niet in de weg te staan aan het tijdig reclameren omdat het om zichtbare gebreken gaat.
      c. Nu gesteld noch gebleken is dat was afgesproken dat [principaal geïntimeerde] [principaal appellante] diende te berichten dat twee nieuwe deuren door [principaal geïntimeerde] vervaardigd  ter vervanging van de twee kromgetrokken deuren [gebrek II] klaar stonden om te worden afgehaald, kan [principaal geïntimeerde] niet geacht worden in verzuim te zijn geraakt.
      d. Nu [principaal geïntimeerde] de stellingen van [principaal appellante] gemotiveerd betwist, wordt [principaal appellante] toegelaten te bewijzen dat 1) [principaal geïntimeerde] twee staldeuren in een verkeerde maat heeft geleverd [gebrek III] en 2) de gestelde schade door [principaal appellante] is geleden en niet door Fantasy Farm.
    
    
    2.6. Nadat in enquête en contra-enquête getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 31 oktober 2000 als volgt, zakelijk weergegeven, overwogen en beslist.
    
    
      a. [principaal appellante] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
      b. [principaal appellante] wordt in de gelegenheid gesteld haar schadeberekening aan te passen aan de tot op heden als vaststaand aangenomen tekortkoming van [principaal geïntimeerde] (zijnde de verkeerde maatvoering van twee staldeuren [gebrek III]; niet de zeventien staldeuren die volgens [principaal appellante] in de verkeerde verhouding - 1/2 bij 1/2 in plaats van 3/4 bij 1/4 [gebrek I] - zijn gemaakt).
      c. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen nu de [principaal geïntimeerde] slechts in ernstige mate toerekenbaar tekort is geschoten met betrekking tot de twee dubbele staldeuren en niet met betrekking tot de overige zeventien staldeuren.
    
    
    2.7. Bij eindvonnis van 12 juni 2001 heeft de rechtbank de door [principaal appellante] als gevolg van de tekortkoming van [principaal geïntimeerde] geleden schade begroot op f 4.000,-- inclusief BTW, de vordering tot vergoeding van de buiten-gerechtelijke incassokosten afgewezen, de proceskosten gecompenseerd aldus dat elke partij zijn eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
      In het principaal appèl 
      2.8. De grieven 1, 2 en 3 komen op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juni 1999 ten aanzien van de algemene voor-waarden zoals hiervoor in 2.5 onder a weergegeven. [principaal appellante] betoogt dat zij terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de algemene voor-waarden omdat [principaal geïntimeerde] haar ten onrechte geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van de voorwaarden kennis te nemen. [principaal geïntimeerde] betwist dat door te wijzen op de vermelding in de offerte dat de algemene voor-waarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
    
    
    2.9. Gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de door partijen gesloten overeenkomst. Ook [principaal appellante] gaat hiervan kennelijk vanuit, nu zij zich slechts beroept op de nietigheid van de door [principaal geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden (gezien haar beroep op artikel 6:234 BW zal [principaal appellante] doelen op vernietigbaarheid). Als gesteld en niet betwist staat eveneens vast dat [principaal geïntimeerde] [principaal appellante] niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst een exemplaar van deze voor-waarden ter hand heeft gesteld. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat dit ter hand stellen redelijkerwijs niet mogelijk was, moet worden geoordeeld dat [principaal geïntimeerde] aan [principaal appellante] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden kennis te nemen. Daarmee slaagt het beroep van [principaal appellante] op vernietigbaarheid van deze voorwaarden. 
    
    De grieven 1, 2 en 3 treffen derhalve doel en in zoverre kan het bestreden tussenvonnis van 15 juni 1999 op de gronden waarop zij berust niet in stand blijven. 
    
    2.10. Met grief 4 komt [principaal appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, [principaal appellante] niet tijdig heeft gereclameerd zoals hiervoor in 2.5 onder b weergegeven. [principaal appellante] voert in dit verband allereerst aan dat zij de eind mei 1997 bij [principaal geïntimeerde] opgehaalde deuren eerst heeft opgeslagen en dat haar eind juni 1997, toen de deuren zouden worden gemonteerd, bleek dat de maten niet klopten. 
    
    2.11. Het hof begrijpt de aangevochten overweging van de rechtbank aldus dat de rechtbank in het midden heeft gelaten of partijen zijn overeen-gekomen dat [principaal geïntimeerde] de deuren zou maken in de verhouding 3/4 bij 1/4, zoals [principaal appellante] aan haar vorderingen ten grondslag legt, dan wel dat de  deuren zouden worden gemaakt in de verhouding 1/2 bij 1/2, zoals [principaal geïntimeerde] ten verwere aanvoert, omdat zij van oordeel was dat (hoe dan ook) [principaal appellante] te laat had gereclameerd.
    
    2.12. Met deze grief bedoelt [principaal appellante] kennelijk (ook) te stellen dat zij [principaal geïntimeerde] wel tijdig ervan kennis heeft gegeven dat de deuren naar haar mening niet beantwoordden aan de overeenkomst. Vaststaat dat [principaal appellante] de deuren eind mei 1997 bij [principaal geïntimeerde] heeft opgehaald en dat zij in elk geval eind juni heeft gemeld dat de maten niet klopten.
    
    2.13. Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt weliswaar niet wat onder "bekwame tijd" moet worden verstaan, doch in het licht van de door [principaal appellante] geschetste en door [principaal geïntimeerde] niet betwiste omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [principaal appellante], door ongeveer één maand na aflevering bij [principaal geïntimeerde] te klagen, niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt [principaal geïntimeerde] ervan heeft kennis gegeven. 
    
    In zoverre slaagt grief 4 en kan het bestreden tussenvonnis van 15 juni 1999 en de gronden waarop het berust niet in stand blijven.
     
    2.14. Nu moet worden geoordeeld dat [principaal appellante] tijdig heeft gereclameerd, dient de vraag naar de inhoud van de overeenkomst, voor zover het betreft het in 2.4 onder I weergegeven gebrek, aan de orde te komen. [principaal appellante] betoogt dat uit de bestektekening, die [principaal geïntimeerde] ook heeft gezien, een andere maatvoering dan 1/2-1/2 blijkt, dat [principaal geïntimeerde] aan de hand van de tekening dan ook niet tot een maatvoering 1/2-1/2 had mogen komen en dat [principaal geïntimeerde] [principaal appellante] had moeten attenderen op het verschil tussen de op de bestektekening weergegeven maat en de in de overeenkomst omschreven maat. [principaal geïntimeerde] verweert zich door te stellen dat hij heeft geleverd wat (schriftelijk) is overeengekomen, namelijk "halve deuren", dus in de verhouding 1/2 bij 1/2.
    
    
      2.15. Het hof oordeelt als volgt.
      De door [principaal appellante] gestelde afspraak blijkt niet uit de schriftelijke overeen-komst. De door beide partijen voor accoord ondertekende offerte (productie 1 bij conclusie van antwoord) vermeldt immers "halve deuren". Ook uit de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde tekening vallen geen aanwijzingen te putten voor de juistheid van de stelling van [principaal appellante]. De originele tekening is, ofschoon aangekondigd in de memorie van grieven niet ter griffie gedeponeerd, terwijl noch de maten van de deuren op de door [principaal appellante] als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde (kennelijk verkleinde) copie-tekening, noch de banden schuin over de deuren duiden op een maatverdeling 3/4-1/4, eerder op de verhouding 1/2-1/2. Nu [principaal appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraak zoals hiervoor in 2.14 weergegeven - kort gezegd de verplichting van [principaal geïntimeerde] om [principaal appellante] de door de toerekenbare tekortkoming van [principaal geïntimeerde] geleden schade te vergoeden - en [principaal geïntimeerde] deze afspraak ook in hoger beroep integraal en gemotiveerd betwist met het hiervoor omschreven verweer, draagt [principaal appellante] de bewijslast daarvan. Het hof zal [principaal appellante] daarom overeenkomstig haar in appèl gedane bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van de door haar gestelde afspraak. 
    
    
    2.16. Met grief 5 voert [principaal appellante] allereerst aan dat het, anders dan zij in eerste aanleg heeft gesteld, niet gaat om twee, maar om vier krom getrokken deuren. Voorts betoogt [principaal appellante] dat [principaal geïntimeerde], anders dan de rechtbank heeft overwogen in het tussenvonnis van 15 juni 1999 zoals hiervoor weergegeven in 2.5 onder c, wel in verzuim is geraakt ten aanzien van de twee krom getrokken deuren [gebrek II]. [principaal appellante] betwist ook in hoger beroep niet dat sinds eind september 1997 bij [principaal geïntimeerde] twee vervangende deuren gereed stonden om door haar te worden opgehaald, maar stelt dat zij gezien de agressieve houding van [principaal geïntimeerde] eerst in december 2000 navraag bij [principaal geïntimeerde] heeft gedaan en dat [principaal geïntimeerde] haar toen heeft meegedeeld dat de deuren niet meer voorhanden waren. Volgens [principaal appellante] is [principaal geïntimeerde] op dat moment in verzuim geraakt. 
    
    2.17. Het enkele feit dat [principaal appellante] eerst nu betoogt dat niet twee, maar vier van de door [principaal geïntimeerde] vervaardigde deuren zijn kromgetrokken en daarvan eerst in hoger beroep bewijs aanbiedt is naar het oordeel van het hof onvoldoende om [principaal appellante] niet toe te laten tot dit bewijs. Het appèl dient immers mede ertoe om in eerste aanleg gemaakte verzuimen te herstellen, terwijl [principaal geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht waarom [principaal appellante] thans niet meer tot bewijs zou mogen worden toegelaten. Nu [principaal geïntimeerde] betwist dat naast de twee deuren waarvan [principaal appellante] in eerste aanleg heeft gesteld dat zij waren kromgetrokken nog twee andere deuren zijn kromgetrokken, zal het hof [principaal appellante] conform haar aanbod toelaten tot bewijs op dit punt. De vraag of [principaal geïntimeerde] ten aanzien van deze twee deuren toerekenbaar tekort is geschoten, alsmede de vraag naar de daardoor door [principaal appellante] geleden schade dient na de bewijsvoering aan de orde te komen.
    
    2.18. Dat twee deuren zijn kromgetrokken, zoals [principaal appellante] in eerste aanleg mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, heeft [principaal geïntimeerde] reeds eerder erkend en staat dus vast. Voorts staat als onbetwist vast dat [principaal geïntimeerde] vervangende deuren heeft vervaardigd en dat die vanaf september 1997 voor [principaal appellante] gereed stonden. De door [principaal appellante] als reden voor het niet ophalen van deze deuren opgegeven agressieve houding van [principaal geïntimeerde] wordt door deze betwist en is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt, noch op andere wijze gebleken. Zelfs indien het door [principaal appellante] gestelde juist zou zijn, had zij op een andere wijze kunnen bewerkstelligen dat zij de beschikking zou krijgen over de deuren, bijvoorbeeld door een niet bij het geschil tussen partijen betrokken derde de deuren op te laten halen. Nu vaststaat dat de nieuwe deuren voor [principaal appellante] klaar stonden, is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staat dat [principaal geïntimeerde] in verzuim is geweest met betrekking tot de levering van twee vervangende deuren. Anders dan [principaal appellante] stelt kan ook niet worden gezegd dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van [principaal geïntimeerde] had gelegen om aan [principaal appellante] te melden dat hij de deuren van de hand zou doen indien zij, [principaal appellante], de deuren niet binnen redelijke termijn zou komen ophalen.
    
    
      In het principaal en incidenteel appèl 
      2.19. Zowel in grief 9 in het principaal appèl als in de tweede grief in het incidenteel appèl wordt opgekomen tegen toewijzing door de rechtbank van f 4.000,-- in het eindvonnis.
    
    
    2.20. [principaal appellante] betoogt ten aanzien van de eerste incidentele grief primair dat [principaal geïntimeerde] op dat punt geen separate grief heeft geformuleerd en dat hij om die reden niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep moet worden verklaard.
    
    2.21. Het hof volgt [principaal appellante] niet in dit betoog. Weliswaar heeft [principaal geïntimeerde] niet, zoals gebruikelijk, eerst geantwoord in het principaal appèl en vervolgens in het incidenteel appèl zijn grieven geformuleerd, doch heeft hij na zijn besprekingen van de grieven 8 respectievelijk 9 in het principaal appèl zijn incidentele grieven geformuleerd. De wet geeft hiervoor geen vormvoor-schriften en [principaal geïntimeerde] heeft - ook gezien de (verdere) reactie van [principaal appellante] in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl - op voor [principaal appellante] begrijpe-lijke wijze kenbaar gemaakt welke bezwaren hij tegen het eindvonnis heeft. 
    
    2.22. Zoals hiervoor reeds werd overwogen klagen beide partijen erover dat van de gevorderde hoofdsom de somma van f 4.000,-- is toegewezen. In grief 9 in het principaal appèl handhaaft [principaal appellante] haar oorspronkelijke vordering integraal, terwijl [principaal geïntimeerde] in zijn tweede grief in het incidenteel appèl ("ad grief 9") aanvoert dat deze beslissing van de rechtbank onvol-doende gemotiveerd en onbegrijpelijk is. 
    
    2.23. Nu [principaal geïntimeerde] de hoogte van de door [principaal appellante] beweerdelijk geleden schade ook in hoger beroep gemotiveerd betwist, zal het hof [principaal appellante] toelaten tot het bewijs van de door haar gestelde schade.
    
    2.24. De behandeling van de grieven 6, 7 en 8 zal het hof in verband met het voorgaande aanhouden tot na het te houden getuigenverhoor.
    
    
    
    3. BESLISSING
    
    Het gerechtshof:
    
    in het principaal appèl:
    
    laat [principaal appellante] toe tot het bewijs:
    
    
      1. dat partijen zijn overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] staldeuren zou vervaardigen in de verhouding 3/4 (onder) bij 1/4 (boven);
      2. dat (naast de twee deuren ten aanzien waarvan [principaal geïntimeerde] heeft erkend dat zij zijn kromgetrokken nog) twee deuren zijn kromgetrokken;
      3. van de omvang van de schade die [principaal appellante] heeft geleden als gevolg van het door [principaal geïntimeerde] leveren van twee staldeuren met een verkeerde maat.
    
    
    beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben ten overstaan van de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. J.C. Kranenburg, in het Paleis van Justitie, Leeghwaterplein 8 te 's-Hertogenbosch, op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 april 2003 voor opgave door de procureur van [principaal appellante] van de te horen getuigen en van de verhinderdata van partijen en getuigen op alle werkdagen in de maanden mei, juni, juli, augustus en september 2003, alsmede voor het overleggen van een compleet (kopie) procesdossier van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep door de procureur van [principaal appellante];
      in het principaal en incidenteel appèl:
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Bax-Stegenga en De Boer en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 26 februari 2003 in tegen-woordigheid van de griffier.