ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2347, Gerechtshof Amsterdam, 26-05-2009, 200.018.242
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - verbod tot executie van dwangsommen
        - executierechter oordeelt (ondanks 611 d Rv) over matiging omdat in vonnis zgn matigingsclausule is opgenomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      sector civiel recht
    
    
    nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
      zaaknummer: 200.018.242
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank: 255187 / KG ZA 08-922)
    
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 26 mei 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellant],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J.C.G. Franken,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geintimeerde 1],
      2. [geintimeerde 2],
      beiden wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 oktober 2008, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen: ‘[appellant]’) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en geïntimeerden (hierna in enkelvoud te noemen: ‘[geintimeerden]’) als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 7 november 2008 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het
      hiervoor genoemde vonnis van 31 oktober 2008, met dagvaarding van [geintimeerden] om voor dit hof te verschijnen. In dit exploot heeft [appellant] drie grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, in conventie de
      vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen en in reconventie de vorderingen van
      [geintimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten van de beide instanties.
      2.2	De zaak is aangebracht op de rol van 18 november 2008. [appellant] heeft
      geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding.
    
    
    
      2.3	[geintimeerden] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden.
      [geintimeerden] heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellant] zal verwerpen, en het vonnis waarvan beroep, zowel gewezen in conventie als in reconventie, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    
    
      2.4	Ter zitting van 19 januari 2009 hebben de partijen hun zaak doen bepleiten,
      [appellant] door mr. J.C.G. Franken, advocaat te Rotterdam, en [geintimeerden] door
      mr. B.M.E. Drykoningen, advocaat te Utrecht, mr. Franken mede aan de hand van pleitnotities.
      Voorafgaand aan de pleidooien is met instemming van de wederpartij akte verleend van het in het geding brengen van de door de partijen aan het hof en de wederpartij op voorhand toegezonden producties, door [appellant] bij brieven van 13 en 16 januari 2009 en door [geintimeerden] bij brieven van 9, 12 en 16 januari 2009.
    
    
    
      2.5	Met instemming van [appellant] heeft het hof aangegeven recht te zullen doen op de
      door [appellant] ten behoeve van de pleitzitting reeds aan het hof toegezonden kopieën van het procesdossier, aangevuld met de memorie van antwoord van [geintimeerden], de nadere producties van de beide partijen en de pleitnotities van [appellant].
    
    
    
      2.6	Vervolgens hebben de partijen een kopie van hun procesdossier aan het hof
      overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2.7	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.7
      opgenomen feiten.
    
    	
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
     
    
      4.1	In deze zaak gaat het om de tenuitvoerlegging van het tussen de partijen ([geintimeerden] als
      eiser en - de rechtsvoorgangster van - [appellant] als gedaagde) bij verstek gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 april 2008. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
    
     
    
      4.2	[geintimeerden] heeft in de inleidende dagvaarding tot de hiervoor genoemde
      bodemprocedure gesteld dat hij schade heeft geleden als gevolg van de door [appellant]
      van 1998 tot en met eind 2007 verrichte bouwwerkzaamheden naast en achter de woning van [geintimeerden]. [geintimeerden] wenste herstel van de door hem nader omschreven schade, zulks op 
      straffe van verbeurte van een dwangsom per overtreding bij het niet tijdig voltooien van de voor het herstel te verrichten werkzaamheden. [appellant] is bij genoemd verstekvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage overeenkomstig deze vordering van [geintimeerden] veroordeeld.
    
    
    
      4.3	[geintimeerden] heeft bij exploot van 12 september 2008 ten laste van [appellant] onder de
      Cöoperatieve Rabobank Gouwestreek U.A. te [vestigingsplaats] executoriaal derdenbeslag doen leggen voor - tot en met 11 september 2008 tot een bedrag van € 184.000,-- - verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten. De overbetekening van dit beslag heeft plaatsgevonden op 16 september 2008.
    
    
    4.4	[appellant] vordert in conventie, primair: het verbod tot (verder) executeren van de dwangsommen, althans de vaststelling van de verbeurde dwangsommen op een in goede justitie te bepalen bedrag en subsidiair: de verwijzing van de zaak naar de rechtbank om voort te procederen en de schorsing van de executie totdat onherroepelijk in die bodemprocedure op het geschil zal zijn beslist. [geintimeerden] bestrijdt de vordering gemotiveerd.
    
    
      4.5	   [appellant] voert aan dat de krachtens het verstekvonnis van 2 april 2008 te verrichten
      werkzaamheden door niet aan haar toe te rekenen omstandigheden niet binnen de gestelde termijn konden worden uitgevoerd. Zo was [appellant] afhankelijk van de door haar ingeschakelde aannemer, van het verkrijgen van toestemming van de Vereniging van Eigenaren en van het door [geintimeerden] te verstrekken uitsluitsel over de vraag of het verhelpen van lekkage op het dakterras viel onder de in het verstekvonnis opgenomen veroordeling tot het herstel van alle scheuren.
    
    
    
      4.6	   Het hof stelt voorop dat de stellingen van [appellant] inhouden dat het voor haar
      onmogelijk was om aan de veroordeling te voldoen. Op grond van het bepaalde in artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de bevoegde rechter in dit geval niet de executierechter maar de rechter die de dwangsom heeft opgelegd.
      Uitsluitend omdat de rechter in het verstekvonnis de volgende matigingsclausule heeft opgenomen:
      ‘De rechtbank bepaalt dat de toegewezen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging en maximering door de rechtbank in geval van executiegeschillen naderhand, voor zover de algehele handhaving van de verbeurde dwangsommen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin wel aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan zal het hof, ondanks het feit dat de dwangsommen reeds zijn verbeurd, overgaan tot het rechtstreeks toetsen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.
    
    
    
      4.7	  Naar het oordeel van het hof had [appellant] zich alle mogelijke moeite moeten
      getroosten om tijdig aan de haar bij het verstekvonnis opgelegde veroordelingen te voldoen. De aan [appellant] gegunde termijn van twee maanden na betekening van het verstekvonnis (op 10 april 2008) lijkt daartoe ruimschoots voldoende. Nu [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van het recht van verzet tegen het vonnis, gaat het hof ervan uit dat ook [appellant] meende dat zij de werkzaamheden tijdig zou kunnen uitvoeren.
      Het lag vervolgens op de weg van [appellant] geen enkel risico te nemen, voortvarend te werk te gaan en alle mogelijke maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat zij tijdig aan de haar opgelegde veroordeling zou kunnen voldoen om aldus het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. [appellant] is daarin niet geslaagd.
      Anders dan [appellant] stelt dient het uitblijven van een snelle (re)actie van door [appellant] ingeschakelde derden voor rekening en risico van [appellant] te komen en kan dit niet worden afgewenteld op [geintimeerden]. Daarbij komt dat [appellant] zich vóór het verbeuren van de dwangsommen had kunnen wenden tot de dwangsomrechter (de rechtbank ’s-Gravenhage die de dwangsommen had opgelegd), bijvoorbeeld om op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv een verzoek tot opschorting van de dwangsom te doen.
      Ook in het geval van onduidelijkheid over de omvang van de door haar te verrichten werkzaamheden kan [appellant] niet volstaan met het wijzen op het niet reageren van derden, in dit geval het van [geintimeerden] niet verkregen uitsluitsel - [geintimeerden] bestrijdt dit - over de aan het verstekvonnis te geven uitleg over de te verhelpen lekkage aan het dakterras. [appellant] had een executiegeschil kunnen entameren om de gewenste duidelijkheid te verkrijgen en om te voorkomen dat zij dwangsommen zou gaan verbeuren.
      Voor al het hiervoor overwogene geldt dat [appellant] niet uit het oog had mogen verliezen dat zij zich strikt, behoudens uitzonderingen als hiervoor en overigens in artikel 611d Rv omschreven, aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en door ook haar niet bestreden) rechterlijke uitspraak diende te houden en dat zij tot betaling van (in verhouding tot de kosten van de te verrichten werkzaamheden) erg hoge (niet gemaximeerde) dwangsommen zou kunnen worden gehouden. Die hoge dwangsommen zouden voor [appellant] een belangrijke prikkel tot tijdige nakoming van de aan haar bij het vonnis opgelegde veroordelingen moeten zijn.
      Het hof komt tot het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat tot matiging van de verbeurde dwangsommen moet worden overgegaan.
    
    
    
      4.8	   Ten slotte kan het hof zich geheel vinden in de door de voorzieningenrechter gegeven
      uitleg van het verstekvonnis dat het herstel van de scheuren in het dakterras ook valt onder ‘het herstellen van alle scheuren in de percelen’. Een andere uitleg zou zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onlogisch zijn.
      [appellant] heeft er op gewezen dat een deel van de scheuren wèl is hersteld. Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter niet mee dat de verbeurde boete in een dergelijk geval zou moeten worden gematigd. De veroordeling tot het herstellen van alle scheuren verdraagt zich in beginsel niet met het ‘naar rato’ opleggen van boetes, ofwel met matiging. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als slechts een enkele scheur over het hoofd zou zijn gezien of dat [appellant] zich niet bewust was van het bestaan van scheuren in het dakterras, maar daarvan is hier geen sprake.
      Anders dan [appellant] is het hof voorts van oordeel dat ook de veroordeling van een ‘per dag’ te verbeuren dwangsom duidelijk is. De omstandigheid dat bouwvakwerkzaamheden doorgaans op werkdagen plaatsvinden geeft onvoldoende reden om tot een andere dan een tekstuele uitleg van de opgelegde veroordeling over te gaan. In dit oordeel van het hof ligt besloten het oordeel dat ook de door [appellant] opgevoerde periode van de bouwvak-vakantie niet mag zijn uitgesloten van de termijn waarbinnen de herstelwerkzaamheden dienen te worden verricht, nog daargelaten dat die vakantie in dit geval een aanvang nam ná het verstrijken van die termijn.
    
    
    
    5   	Slotsom
    
    	Het hoger beroep treft geen doel. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    6 	De beslissing
    
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    	bekrachtigt het tussen de partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 oktober 2008,
    
    	veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden] begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2009.