ECLI:NL:RBSHE:2004:AR6193, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-08-2004, 113766 / KG ZA 04-491
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot voorschot op schadevergoeding in kort geding. Schade zou zijn veroorzaakt door beroepsfouten van advocaat in eerdere procedures. Fouten bestaan uit nalaten tijdig appel in te stellen tegen veroordeling tot inbreng octrooi en te waarschuwen dat niet inbrengen dagelijks een dwangsom verschuldigd doet zijn. Voor toewijzing van de vordering is nodig dat aannemelijk is dat het Hof eiser alsnog in het gelijk zou hebben gesteld, zodat geen dwangsommen verschuldigd zouden zijn geworden en eiser het octrooi niet zou zijn kwijtgeraakt. Voor de juistheid daarvan zijn onvoldoende gronden aangevoerd. Eiser had in elk geval bodemprocedure moeten aanspannen.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 113766 / KG ZA 04-0491
      Datum uitspraak: 5 augustus 2004 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
      [eiser], 
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2004,
      procureur mr. R. van den Berg Jeths,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde bij gemeld exploot,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
      advocaat mr. W.A. Luiten.
    
    
    Partijen zullen hierna “[eiser]” en “[gedaagde]” worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1.[eiser] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2.De procureur van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem, overgelegde pleit-notities met producties, en daarbij (de grondslag van) de eis vermeerderd. 
    
    1.3.De advocaat van [gedaagde] heeft laten weten zich niet tegen de eisvermeerdering te verzetten en verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. [eiser] heeft een overeenkomst gesloten met een zekere [X] inzake de exploitatie van een door [eiser] te verkrijgen octrooi aangaande een uitvinding van een bepaald stuk gereedschap. De overeenkomst dateert van 28 augustus 2001 en houdt letterlijk in dat [eiser] dat “octrooi zal inbrengen” in een door hem samen met [X] op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Die vennootschap is onder de naam [Y] opgericht op 10 oktober 2001.  Het octrooi is aan [eiser] verleend op 17 september 2002. 
    
    2.2. Omdat [eiser] weigerde tot die inbreng over te gaan, is hij door [X] in kort geding gedagvaard en dientengevolge bij vonnis van 16 oktober 2003 veroordeeld om die inbreng daadwerkelijk te realiseren, op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag. 
    
    2.3. [eiser] was voor de behandeling van dat kort geding in persoon verschenen, en hij heeft zich na het voor hem negatief uitvallen van de rechterlijke beslissing tot een advocaat gewend, gedaagde [gedaagde]. [eiser] heeft niet aan de veroordeling voldaan en is vanaf een zeker moment dwangsommen gaan verbeuren.
    
    2.4. [gedaagde] heeft [eiser] geadviseerd een spoedappèl in te stellen tegen het vonnis en heeft voor hem een executiegeschil in kort geding aanhangig gemaakt. Tijdens de behandeling daarvan op 1 december 2004 is de vordering in overleg met [eiser] ingetrokken. Tegen zijn eigen advies in heeft [gedaagde] verzuimd het appèl daadwerkelijk in te stellen. Conform het daarna door [gedaagde] gegeven advies heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] ontstane schade.
    
    2.5. [eiser] heeft zich vervolgens gewend tot mr Van Hemert, waarna de zaak vervolgens is overgegaan op haar kantoorgenoot, de huidige raadsman van [eiser]. Deze raadsman heeft opnieuw een executiegeschil in kort geding aanhangig gemaakt, waarin de vordering van [eiser] bij vonnis van 12 maart 2004 is afgewezen. Het daartegen gerichte appèl was wel succesvol en heeft geleid tot een bevriezing van de situatie in die zin dat de executie van de verbeurde dwangsommen moest worden gestaakt.
    
    2.6. [eiser] heeft thans ook een bodemprocedure tegen [X] aangespannen. In deze zaak staat hij voor het dienen van repliek op 18 augustus a.s.. Hij heeft geen geld om zijn raadsman voor de daarvoor nodige werkzaamheden te betalen, zodat die werkzaamheden niet kunnen worden verricht en [eiser] in die procedure verder ernstig zal worden geschaad.
    
    2.7. Door de verzekeringsmaatschappij van [gedaagde] is aangeboden een bedrag aan [eiser] te betalen ter hoogte van de kosten van het kort geding en het appèl, welke voorzover bekend € 6.297,14 exclusief BTW bedragen. Voorwaarde was daarbij dat [eiser] dan finale kwijting zou verlenen. [eiser] heeft dit aanbod als volstrekt onvoldoende van de hand gewezen. 
    
    3. Het geschil
    
    3.1. [eiser] vordert in dit kort geding veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot van € 47.500,00 op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    3.2. Hij baseert zich daarvoor op de reeds vermelde vaststaande feiten en de stelling dat hij door de door [gedaagde] gemaakte fouten een schade heeft geleden van een zeer grote omvang (hij begroot die voorshands op €  3.500.000,00), zodat een voorschot gerechtvaardigd is, te meer nu hij dat bedrag dringend nodig heeft om de procedure tegen [X] te kunnen voortzetten.
    
    
      3.3. De fouten die [eiser] aan [gedaagde] verwijt, zijn volgens [eiser] de volgende:
      (i)  [gedaagde] heeft nagelaten het appèl in te stellen tegen het vonnis van 16 oktober 2003; 
      (ii) [gedaagde] heeft nagelaten hem, [eiser], te wijzen op het feit dat hij als hij niet aan de veroordeling van het vonnis van 16 oktober 2003 zou voldoen, dwangsommen zou verbeuren;
      (iii) [gedaagde] heeft met betrekking tot het eerste executiegeschil de van belang zijnde stukken te laat ingediend, hetgeen noodzakelijkerwijs en dus voorzienbaar tot intrekking van de vordering heeft geleid.
    
    
    
      3.4. Het bedrag van het thans gevorderde voorschot is als volgt samengesteld. 
      a.  Terzake van reeds verleende rechtsbijstand tot en met 25 mei 2004 is hij, [eiser],  een bedrag van € 26.493,95 verschuldigd geworden en wanneer hij de voor het opstellen van de  conclusie van repliek te maken kosten er bij telt, acht hij een bedrag van € 35.000,00 redelijk.
      b.  Voorts acht hij het redelijk dat hij een bedrag van € 12.500,00 bij wijze van voorschot uitgekeerd krijgt omdat hij schade heeft geleden doordat beslag is gelegd op zijn huis, de openbare verkoop daarvan in de krant is aangekondigd en hij negatieve publiciteit heeft gekregen. Daardoor heeft hij ook bedrijfsschade geleden omdat het onzeker is of hij zijn bedrijfsactiviteiten zal kunnen voortzetten. Ook heeft het feit dat de procedures veel tijd en aandacht hebben gevergd [eiser] belemmerd om goed te werken. Tot slot heeft hij op dit punt aangevoerd dat hij een bedrag van € 2.000,00 als voorschot aan [gedaagde] betaald heeft en dat hij het redelijk vindt dat dat bedrag wordt terugbetaald.
    
    
    
      3.5. Het verweer van [gedaagde] tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
      ad (i):  [gedaagde] erkent dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door de appèltermijn te laten verlopen. Hij betwist echter dat  [eiser] daardoor schade heeft geleden. 
      ad (ii): [gedaagde] betwist geen goede voorlichting te hebben gegeven en hij betwist dat [eiser] terzake schade kan hebben geleden;
      ad (iii): [gedaagde] betwist dat feit en eveneens dat [eiser] terzake schade kan hebben geleden.
    
    
    3.6. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De onderhavige vordering strekt tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering is in kort geding alleen toewijsbaar als de vordering voldoende aannemelijk is, een bepaaldelijk spoedeisend belang aanwezig is en er geen sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. 
    
    4.2. Het gestelde spoedeisend belang is niet door [gedaagde] betwist en hij heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat het restitutierisico als onaanvaardbaar zou moeten worden bestempeld.
    
    4.3. Voor wat betreft de aannemelijkheid van de vordering van het gevraagde voorschot op de schadevergoeding overweegt de rechter het volgende. 
    
    4.4. Allereerst gaat het om schade die wordt gevormd door het nadeel van het verlies van het octrooi. Het is dus van belang te kans in te schatten dat [eiser] niet aan de veroordeling had behoeven te voldoen als [gedaagde] tijdig en adequaat appèl had ingesteld (verwijt (i)). Zijn verweren tegen de vordering waren dan in volle omvang aan het oordeel van het Hof onderworpen geweest en thans moet beoordeeld worden of het voldoende aannemelijk is dat tenminste een van die verweren zou zijn geslaagd.
    
    
      4.5. Welke die weren zouden zijn geweest is door [eiser] thans niet aangegeven, maar die zijn te kennen uit het arrest van het Hof van 15 juni 2004.  Het betreft de stellingen van [eiser] dat
      - hij op grond van de overeenkomst alleen maar een licentie hoefde in te brengen;
      - dat de samenwerkingsovereenkomst niet geldig is in verband met het door hem op 31 oktober 2003 gedane beroep op dwaling;
      - [X] zijnerzijds niet aan zijn verplichtingen had voldaan.
    
    
    4.6. Waarom [eiser] heeft kunnen menen dat hij op grond van de overeenkomst, in weerwil van de letterlijke tekst, tot niet meer gehouden was dan tot het inbrengen van een licentie, is niet toegelicht. [eiser] had tijdens de behandeling van het kort geding, dat leidde tot het vonnis van 16 oktober 2003, aangevoerd dat in feite was overeengekomen dat hij slechts gehouden was een licentie in te brengen. Dat, gelet op de tekst van de overeenkomst, niet voor de hand liggende standpunt zou bij de rechter aan geloofwaardigheid hebben gewonnen indien [eiser] het verlenen van die licentie aan de BV al zou hebben geregeld of voorbereid en in dat kader bijvoorbeeld al stappen had ondernomen om een inschrijving van een licentie in het octrooiregister te realiseren. Daarvan was echter geen sprake. 
    
    4.7. Terzijde merkt de rechter op dat dit een en ander tijdens de zitting van bedoeld kort geding ter sprake is geweest, reden waarom daarvan in het vonnis melding is gemaakt. De rechter betreurt dat dit in de definitieve tekst terecht is gekomen op de wijze waarop dat is gebeurd, zodat de motivering van de beslissing als een juridische misslag moet worden beschouwd. 
    
    4.8. Thans kan nog steeds niet worden aangenomen dat aannemelijk is dat dit verweer bij het Hof tot succes zou hebben geleid. 
    
    
      4.9. [eiser] heeft evenmin voldoende toegelicht waarom de omstandigheden zodanig zijn dat hij met succes zou kunnen aanvoeren dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. [eiser] heeft alleen de blote stelling gedebiteerd dat het aanzienlijke kosten met zich zal brengen om te bewijzen dat [X] of derden in diens opdracht handtekeningen van [eiser] hebben vervalst, maar dat is als toelichting onvoldoende.
      Op zich zelf is natuurlijk niet uit te sluiten dat  dit beroep te zijner tijd zal worden gehonoreerd maar thans kan niet worden gezegd dat het slagen van dat beroep aannemelijk is. 
    
    
    4.10. Hetzelfde geldt met betrekking tot het derde verweer; ook daaromtrent zijn geen gegevens verstrekt die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat thans mag worden aangenomen dat het zou zijn geslaagd.
    
    4.11. Het bovenstaande betekent dat er - op dit moment in elk geval – vanuit moet worden gegaan dat het appèl niet tot succes voor [eiser] zou hebben geleid en de veroordeling tot inbreng in stand zou zijn gebleven. De conclusie moet zijn dat niet aannemelijk is dat er enige schade door het tijdig en juist instellen van appèl zou zijn voorkomen.
    
    4.12. Voor wat betreft de verschuldigd geworden dwangsommen kan aan de uitslag van de geplande en niet daadwerkelijk gevoerde appèlprocedure geen relevantie toekomen. En nu niet aannemelijk wordt geacht dat het appèl tot een voor [eiser] gunstige beslissing zou hebben geleid, kan dit a fortiori al niet worden aangenomen ten aanzien van het executiekort geding dat vooruitlopend daarop werd gevoerd aangezien in dat geding een beperktere mogelijkheid bestaat om aan het vonnis van 16 oktober 2003 de werking te ontzeggen. Het onder (iii) weergegeven verwijt – wat daar ook verder van zij – heeft daarom geen enkel belang.
    
    4.13. Wel van belang is de vraag of  [eiser] aangaande het verschuldigd zijn van die dwangsommen heeft geweten dat hij die zonder meer zou verbeuren als hij niet aan het vonnis van 16 oktober 2003 zou voldoen. Wanneer het antwoord op die vraag ontkennend luidt had het immers op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] terzake goed te informeren en te waarschuwen, hetgeen hij volgens [eiser] niet heeft gedaan (verwijt (ii)). 
    
    4.14. [gedaagde] heeft een brief van hemzelf in het geding gebracht van 24 oktober 2003 (productie 7), waarin hij aan [eiser] bevestigt dat aan hem, [eiser], is meegedeeld dat hij onafhankelijk van het instellen van het beroep (de twee regels daarboven bedoelde spoedappèlprocedure) na betekening zal moeten voldoen aan de inhoud van het vonnis. Op die mededeling reageert [eiser] per mail van 26 oktober 2003 aan [gedaagde], waaruit blijkt dat hij de brief heeft ontvangen en begrepen. Wellicht is [eiser] daarna in verwarring geraakt, zoals lijkt te volgen uit zijn brief van 13 januari 2004 aan [gedaagde], waarin [eiser] schrijft dat [gedaagde] hem heeft uitgelegd dat hij, [eiser], de dwangsommen niet zou hoeven  te betalen omdat hij in hoger beroep zou gaan, maar dat is in strijd met de eerdere correspondentie en wellicht te verklaren uit het feit dat [eiser] het appèl met het executiegeschil verwart. Dat een en ander te wijten is aan [gedaagde] heeft [eiser], al aangenomen dat deze veronderstelling op waarheid berust (de brief van [gedaagde] van 5 december 2003 wijst eerder op het tegendeel), niet toegelicht, zodat dit thans niet kan worden aangenomen. De conclusie is dat niet aannemelijk is dat [eiser] de (grote hoeveelheid) dwangsommen heeft verbeurd ten gevolge van een fout van [gedaagde]. 
    
    4.15. Voor wat betreft de kosten van de nadien nodig geworden procedures om de executie  van de verbeurde dwangsommen te staken, heeft de verzekeringmaatschappij van [gedaagde] aan [eiser] laten weten die voor vergoeding in aanmerking te willen nemen en deze gesteld op € 6.297,14 exclusief BTW.  Het ligt ook wel in de lijn der verwachtingen dat de behandeling van de zaak door het Hof meer duidelijkheid voor [eiser] zou hebben gebracht omtrent zijn positie als veroordeelde tot inbreng op straffe van een dwangsom en waarschijnlijk zou [eiser] dan eerder tot het daadwerkelijk inbreng van het octrooi genegen zijn geweest en zouden de executiegeschillen, die thans hebben geleid tot een voorlopige bevriezing door het Hof van de executie van de dwangsommen niet nodig zijn geweest. Hoewel de rechter zich realiseert dat het aanbod van de verzekeringsmaatschappij is gedaan in het kader van een onderhandelingsproces, acht hij dit onderdeel van de schade voldoende aannemelijk om voor bevoorschotting in aanmerking te komen.
    
    4.16.Opgemerkt zij verder nog dat [gedaagde] gelijk heeft met zijn stelling dat [eiser] sowieso nog een bodemprocedure zou moeten voeren. Hij wenst immers vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst wegens dwaling en een dergelijke beslissing kan niet in kort geding worden uitgesproken. De kosten van die procedure kunnen dus niet zijn ontstaan door fouten van [gedaagde].
    
    4.17. Bij de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met de grondslag dat hij door de fouten van [gedaagde] ook verdere gevolgschade heeft geleden (zie r.o. 3.4). Deze schade is door [gedaagde] betwist en door [eiser] op geen enkele wijze toegelicht. Dat er inderdaad sprake is van substantiële schade op dat punt is hiermee niet aannemelijk te achten. 
    
    4.18. Voorts heeft [eiser] gesteld dat hij het door hem (terzake salaris) betaalde voorschot aan [gedaagde] van € 2.000,00 terug wil hebben en dat het redelijk is die bij de schade mee te nemen. Daartegen is door [gedaagde] geen verweer gericht en daarom zal dit onderdeel ook aan [eiser], ook hier bij wijze van voorschot, worden toegewezen.
    
    4.19. Het bovenstaande betekent dat voorshands voldoende aannemelijk is dat voor een bedrag van € 8.297,14 (exclusief BTW) aan schade zal moeten worden vergoed. Dat bedrag kan dus worden toegewezen. 
    
    4.20. Gelet op het feit dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten worden gecompenseerd als hieronder zal worden omschreven.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
     
    veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen een bedrag van  € 8.297,14 (acht duizend twee honderd en zeven en negentig euro, veertien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juli 2004, tot aan de voldoening; 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.