ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8304, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2012, 200.091.314/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen tekortschieten door stucadoor, nu ingebrekestelling ten onrechte is uitgebleven en ook in dagvaarding tot schadevergoeding geen termijn is gesteld voor herstel

23 oktober 2012 
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    	
    
      [ APPELLANT ] h.o.d.n. [ X ] PROJECTBOUW,
      	wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
      	APPELLANT,
      	advocaat: mr. J.W. Bloem, te Zaandam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      	[ GEÏNTIMEERDE ] h.o.d.n. STUKADOORSBEDRIJF K&K,
      	wonende te Volendam,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. C.M. Smit, te Volendam.
    
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 18 juli 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 april 2011 van de rechtbank  Alkmaar, in deze zaak onder num¬mer 121528 / HA ZA 10-660 gewezen tussen [ appellant ] als eiser en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
    
    [ appellant ] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en na wijziging van eis geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, (primair) zal verklaren voor recht dat [ geïntimeerde ] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [ appellant ] en aansprakelijk is voor de daardoor door [ appellant ] geleden schade, op te maken bij staat en (subsidiair) [ geïntimeerde ] zal veroordelen alsnog de met [ appellant ] gesloten overeenkomst na te komen, alles met veroordeling van [ geïntimeerde ] om hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald terug te betalen en met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten.
    
    [ geïntimeerde ] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep met nakosten.
    
    
      Op 19 juni 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.
      2.	Feiten
    
    
    2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    2.2 Deze zaak betreft het volgende.
    
    2.3 Partijen zijn op 15 april 2006 een overeenkomst aangegaan waarbij [ geïntimeerde ] zich jegens [ appellant ] verbond tot het verrichten van stucwerkzaamheden aan de woning van de familie [ A ] te [ plaatsnaam ](hierna: [ A ]). 
    
    2.4 [ appellant ] werkte op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk voor [ A ] en [ geïntimeerde ] trad op als onderaannemer van [ appellant ]. 
    
    2.5. [ geïntimeerde ] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd in juni en juli 2006. Op 19 juli 2006 heeft hij aan [ appellant ] een factuur gestuurd ad € 6.490,00, welke op 24 juli 2006 door [ appellant ] is voldaan.
    
    2.6 [ appellant ] is terzake van niet behoorlijk uitvoeren van de  verbouwingswerkzaamheden door [ A ] aansprakelijk gesteld voor de schade die [ A ] ten gevolge daarvan stelt te hebben geleden.
    
    2.7 Volgens [ appellant ] is de gestelde schade mede te wijten aan [ geïntimeerde ]. Dit betreft schade als gevolg van scheuren in het stucwerk, afwijkende stucstructuren, gebrekkige afwerking en herstelwerkzaamheden en beschadigingen van kunststofkozijnen en –ramen en daarmee verband houdende schoonmaakwerkzaamheden, aldus [ appellant ]. Nadat [ A ] [ appellant ] in rechte heeft betrokken, heeft [ appellant ] daarom [ geïntimeerde ] in vrijwaring opgeroepen.
    
    2.8 Tussen [ A ] en [ appellant ] is op 14 september 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die inhoudt dat [ appellant ] aan [ A ] € 25.000,--- betaalt ter finale kwijting. Tevens is bepaald dat ieder de eigen proceskosten draagt.
    
    2.9 [ appellant ] stelt dat een deel van de schadevergoeding voor rekening komt van [ geïntimeerde ], nu [ geïntimeerde ] is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden en daarmee aansprakelijk is jegens [ appellant ]. Aan schriftelijke sommaties van 20 maart en 22 april 2009 tot betaling heeft [ geïntimeerde ] niet voldaan.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1 In eerste aanleg heeft [ appellant ] onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [ geïntimeerde ] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten en dat [ geïntimeerde ] jegens hem aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van [ appellant ] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de facturen van [ geïntimeerde ] na oplevering zijn voldaan zonder dat [ appellant ] heeft geklaagd over de kwaliteit van het werk. Niet is gebleken van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. [ appellant ] heeft [ geïntimeerde ] evenmin nadien in de gelegenheid gesteld het werk te herstellen. Er is derhalve geen sprake van verzuim aan de zijde van [ geïntimeerde ], aldus de rechtbank.
    
    3.2 Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [ geïntimeerde ] niet in verzuim is gekomen. Voorts is door de rechtbank miskend dat de nakoming (deels) reeds blijvend onmogelijk was geworden. [ appellant ] verwijst daartoe naar correspondentie met [ geïntimeerde ] en een overleg met [ geïntimeerde ]. Ook heeft [ geïntimeerde ] een aantal zaken hersteld. Uit de houding van [ geïntimeerde ] moest [ appellant ] bovendien afleiden dat [ geïntimeerde ] zijn herstelverplichting niet zou nakomen. Tot slot voert [ appellant ] aan dat aan de werkzaamheden een planning en een daaruit voortvloeiende fatale termijn was verbonden. 
    
    3.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW lid 1 niet is gebleken. [ appellant ] heeft verwezen naar een e-mail, maar die was aan [ A ] en niet aan [ geïntimeerde ] gericht. Dat [ appellant ], zoals hij stelt, in een gesprek met onderaannemers op gebreken heeft gewezen en dat [ geïntimeerde ] daarna gebreken heeft hersteld, leidt niet tot een ander oordeel. [ appellant ] heeft voorts onvoldoende toegelicht hoe de betekening van de inleidende dagvaarding in deze procedure en de daarop volgende correspondentie als ingebrekestelling kunnen worden opgevat, nu ook daarin geen termijn is gesteld waarin [ geïntimeerde ] alsnog zou kunnen nakomen en de dagvaarding niet ziet op nakoming of herstel door [ geïntimeerde ]. Ook overigens is van een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW niet gebleken.
    
    3.4 Voor zover [ appellant ] zich beroept op artikel 6:82 lid 2 BW door te stellen dat uit de houding van [ geïntimeerde ] zou zijn gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn, heeft hij daartoe onvoldoende aangedragen. Naar het oordeel van het hof kan zulks niet uit de reactie van [ geïntimeerde ] worden afgeleid. 
    
    3.5 Ook heeft [ appellant ] een beroep gedaan op artikel 6:83 sub c BW, doch hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd, is onvoldoende om te concluderen dat [ geïntimeerde ] een zodanige mededeling heeft gedaan dat [ appellant ] daaruit mocht afleiden dat [ geïntimeerde ] zou tekortschieten.
    
    3.6 [ appellant ] stelt nog dat een voor voldoening bepaalde termijn is verstreken, zodat op grond van 6:83 sub a BW geen ingebrekestelling nodig was. Zijn onderbouwing van die stelling, dat met [ geïntimeerde ] een planning is overeengekomen, is echter onvoldoende, nu, zoals [ geïntimeerde ] heeft aangevoerd, een planning nog niet betekent dat sprake was van een bepaalde termijn in de zin van laatstgenoemde bepaling.
    
    3.7 Het hof volgt [ appellant ] ook niet in zijn stelling dat nakoming onmogelijk was. [ geïntimeerde ] heeft die stelling uitdrukkelijk bestreden. Tegen die achtergrond is de enkele verwijzing naar het expertiserapport onvoldoende, te meer omdat daaruit niet blijkt of herstel nog wel mogelijk zou zijn geweest indien [ geïntimeerde ] daarop eerder, dat wil zeggen binnen redelijke termijn na oplevering, was aangesproken. Ten aanzien van de kunststof kozijnen heeft [ geïntimeerde ] bovendien onvoldoende weersproken aangevoerd dat een eventueel gebrek daarvan niet aan zijn werkzaamheden te wijten kan zijn geweest.
     
    3.8 Voor zover [ appellant ] er met grief III (ook) over klaagt dat de rechtbank niet op zijn bewijsaanbod ten aanzien van de ingebrekestelling is ingegaan, overweegt het hof nog als volgt. Ook met de op de grieven I en III gegeven toelichting heeft [ appellant ] onvoldoende specifieke stellingen ten bewijze aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij behandeling van grief III (voor het overige) heeft [ appellant ] gelet op het hiervoor overwogene geen belang.
    
    3.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en III falen. 
     
    3.10 Met grief II stelt [ appellant ], kort weergegeven, dat [ geïntimeerde ] dient te worden veroordeeld alsnog na te komen, voor zover nakoming nog mogelijk is. Ook na vragen van het hof hierover tijdens het pleidooi heeft [ appellant ] onvoldoende toegelicht welk belang hij nog heeft bij nakoming, nu door [ appellant ] met [ A ] al een overeenkomst ter finale kwijting is gesloten. Wat er verder zij van de gestelde vordering tot nakoming kan daarom in het midden blijven. De grief faalt.
    
    3.11 Het hof gaat voorbij aan het in het kader van grief IV gedane bewijsaanbod, nu dit aanbod, voor zover al voldoende specifiek, niet ziet op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
    
    3.12 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst wordt [ appellant ] in de proceskosten verwezen.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - [ appellant ] in de kosten van de procedure en begroot die kosten aan de zijde van [ geïntimeerde ] op € 284,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris en op € 131,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploit, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en voorts met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum van dit arrest, respectievelijk na datum van betekening.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2012.