ECLI:NL:RBDOR:2010:BM6757, Rechtbank Dordrecht, 02-06-2010, 80096 / HA ZA 09-2191
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepaling goodwill conform vaststellingsovereenkomst na vernietiging bindend advies. Benoeming deskundige. Bezwaar van één van partijen tegen beoogd deskundige gepasseerd. (uitleg bepaling in vaststellingsovereenkomst)

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 80096 / HA ZA 09-2191
    
    Vonnis van 2 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Gorinchem,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.F.M. Verheij,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING RIVAS ZORGGROEP,
      gevestigd te Gorinchem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.J.W. Remme.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Rivas genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 mei 2009,
      -	de akte vermindering van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie,
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 september 2009, met het op die comparitie gewezen mondeling tussenvonnis,
      -	de akte uitlating deskundigenbericht van [eiser],
      -	de akte van Rivas.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Rivas exploiteert het Beatrix Ziekenhuis te Gorinchem (verder: het ziekenhuis).
    
    
    
      2.2.	[eiser] is kaakchirurg van beroep en is als vrijgevestigd kaakchirurg toegelaten de praktijk uit te oefenen in het ziekenhuis.
      2.3.	 Op 12 april 2008 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst zijn partijen bijgestaan door hun raadsman.
      De vaststellingsovereenkomst – voor zover hier van belang – luidt:
      “[…]
      1.	De toelatingsovereenkomst tussen partijen komt in onderling overleg tot een einde met ingang van 15 juni 2008, […].
      […]
      3.	Rivas is bereid de praktijk van [eiser] over te nemen. […]
      4.	Rivas is vanwege de praktijkovername aan [eiser] een som voor goodwill verschuldigd. De goodwill zal in onderling overleg worden vastgesteld en voor zover dit niet mogelijk zal zijn, bindend worden berekend door de heer [betrokkene 1] die als adviseur is verbonden aan VVAA Business Care te Utrecht […]
      5.	Voor de bepaling van de hoogte van de goodwill zal worden uitgegaan van éénmaal de gemiddelde omzet van de ziekenhuispraktijk van [eiser] over de jaren 2005 tot en met 2007 minus de relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk.
      6.	De door Rivas verschuldigde goodwill zal zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst worden vastgesteld aan de hand van de omzetcijfers zoals zijn te ontlenen aan de door [eiser] ter beschikking te stellen jaarstukken en overige gegevens die hiervoor van belang worden geacht en die zo spoedig mogelijk na ondertekening van onderhavige overeenkomst door [eiser] ter beschikking worden gesteld.
      […]”
    
    
    2.4.	In het najaar van 2008 heeft [eiser] zijn omzetgegevens over de jaren 2005, 2006 en 2007 aan Rivas verstrekt. Omdat partijen niet tot overeenstemming kwamen over de door Rivas verschuldigde som aan goodwill, heeft [eiser] op 10 december 2008 de heer [betrokkene 1] verzocht de goodwill bindend vast te stellen. De heer [betrokkene 1] heeft op 2 februari 2009 advies uitgebracht, inhoudende – kort samengevat – dat de verschuldigde som aan goodwill dient te worden vastgesteld op een bedrag van afgerond € 699.000.
    
    2.5.	Op 1 april 2009 heeft Rivas een bedrag van € 258.603 aan [eiser] voldaan.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] vordert na vermindering van zijn eis   samengevat - veroordeling van Rivas tot betaling van € 440.397, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 maart 2009 tot aan de voldoening, kosten rechtens.
    
    
    
      3.2.	[eiser] baseert zijn vordering op de volgende stellingen.
      Het advies van de heer [betrokkene 1] is een bindend advies. Rivas is verplicht dat bindend advies na te komen en is daarmee in verzuim. De vaststellingsovereenkomst is te betitelen als een handelsovereenkomst.
    
    
    3.3.	Rivas voert verweer. Zij bestrijdt dat er sprake is van een handelsovereenkomst. Voor het overige stemt het verweer overeen met de na te melden stellingen waarop Rivas haar vordering in reconventie baseert en waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen. 
    
    
      in reconventie
      3.4.	Rivas vordert   samengevat - het tussen partijen door de heer [betrokkene 1] gewezen bindend advies d.d. 2 februari 2009 te vernietigen c.q. nietig te verklaren en voorts voor recht te verklaren dat Rivas door voldoening van een bedrag van € 258.604 [eiser] ter zake de verschuldigde som aan goodwill in voldoende mate bevrijdend heeft betaald, subsidiair [eiser] te veroordelen tot betaling aan Rivas van een bedrag van € 37.431, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 mei 2009 tot de voldoening.
    
    
    
      3.5.	Rivas baseert haar vordering op de volgende stellingen.
      Bij de totstandkoming van het bindend advies zijn fundamentele beginselen van procesrecht geschonden. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet toegepast, de beslissing is niet op deugdelijk onderzoek gebaseerd en is onvoldoende gemotiveerd. Derhalve is gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dient het bindend advies te worden vernietigd. De rechtbank is alsdan bevoegd een beslissing over de verschuldigde som aan goodwill te geven. 
      Partijen hebben met de in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst vermelde formule beoogd dat Rivas aan [eiser] een bedrag aan goodwill zou voldoen dat marktconform zou zijn.
      Voor de berekening van dat bedrag kan niet worden uitgegaan van de door [eiser] verstrekte omzetgegevens nu de accountant van [eiser] op de jaarrekeningen 2005-2007 slechts een samenstelverklaring heeft afgegeven en de daaraan te ontlenen omzetgegevens aanzienlijk afwijken van de omzetgegevens waarover Rivas beschikt. De door Rivas verstrekte omzetgegevens dienen derhalve voor de vaststelling van de goodwill te worden gehanteerd. 
      Met de relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk is bedoeld het totaal van directe en indirecte kosten die Rivas dient te maken om de desbetreffende praktijk in stand te houden. Op basis van het door Rivas in 2007 ingevoerde kostprijsmodel dienen die kosten te worden bepaald op 42% van de afgeleide omzet. 
      Op grond van het vorenstaande dient de goodwill te worden vastgesteld op het bedrag van    € 296.035. 
      De openstaande nota’s bedragen in totaal € 37.431. Deze dienen te worden verrekend met de verschuldigde som aan goodwill, dan wel door [eiser] te worden voldaan. 
    
    
    
      3.6.	[eiser] voert verweer en voert daarbij het volgende aan. 
      Het bindend advies is niet voor vernietiging vatbaar. Rivas is voldoende in de gelegenheid gesteld haar standpunt duidelijk te maken. 
      Partijen zijn overeengekomen dat de goodwill wordt bepaald aan de hand van de omzet zoals deze blijkt uit de door [eiser] ter beschikking te stellen jaarstukken en overige gegevens. Voor de bepaling van de goodwill kan derhalve niet van de omzetgegevens van Rivas worden uitgegaan.
      De relevante praktijkkosten die in mindering moeten worden gebracht zijn de praktijkkosten die door Rivas aan [eiser] zijn doorbelast en bedragen € 31.680,73. Subsidiair dienen de praktijkkosten te worden gesteld op het bedrag dat de heer [betrokkene 1] als redelijk heeft berekend. Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen niet de praktijkkosten zoals thans door Rivas voorgesteld voor ogen gehad.
      Betwist wordt dat er nog openstaande nota’s zijn voor een bedrag van € 37.431. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
      4.1.	Bij het ter gelegenheid van de comparitie van partijen gewezen mondeling tussenvonnis is het door de heer [betrokkene 1] gewezen bindend advies vernietigd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die vernietiging meebrengt de rechtbank op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW een beslissing dient te geven en dus de door Rivas aan [eiser] verschuldigde goodwill dient vast te stellen. 
    
    
    4.2.	Voor de vaststelling van de goodwill acht de rechtbank met partijen een deskundigenbericht noodzakelijk. Mede gelet op het tussen partijen gevoerde debat omtrent het aantal te benoemen deskundigen, de persoon en het specialisme van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, zal de onder ‘De beslissing’ vermelde deskundige worden benoemd en zullen de onder ‘De beslissing’ vermelde vragen aan de deskundige worden voorgelegd. Daarbij is tevens het volgende in aanmerking genomen.
    
    4.2.1.	Het bepaalde in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat de vaststelling van de goodwill in beginsel dient te geschieden aan de hand van de omzetgegevens die kunnen worden ontleend uit de door [eiser] ter beschikking gestelde jaarstukken en overige gegevens. Dit kan anders zijn indien die omzetgegevens niet betrouwbaar blijken te zijn. In laatstbedoeld geval zal niet zonder meer van de door Rivas verstrekte omzetgegevens mogen worden uitgegaan, maar zal moeten worden uitgegaan van de omzetgegevens die de deskundige gelet op de omstandigheden van het geval het meest betrouwbaar acht.
    
    4.2.2.	Wat onder de relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk als vermeld in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst moet worden verstaan, is een kwestie van uitleg. Die uitleg dient niet te geschieden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
    
    4.2.3.	Partijen zijn het er over eens dat zij ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst zich niet hebben uitgelaten over hetgeen moet worden verstaan onder de relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk. Voorts heeft [eiser] niet bestreden dat bij de formulering van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst uitgangspunt was dat Rivas aan [eiser] een bedrag aan goodwill zou voldoen dat marktconform zou zijn en dat Rivas niet het voornemen had de desbetreffende praktijk in eigen beheer te laten uitoefenen maar de opvolger van [eiser] bij diens toelating zou verplichten de praktijk over te nemen. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat de zin die partijen redelijkerwijs aan het begrip ‘relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk’ mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, wordt bepaald door hetgeen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bij het bepalen van goodwill van een (kaakchirurgische) ziekenhuispraktijk onder relevante praktijkkosten gebruikelijk was en hetgeen naar in redelijkheid viel te verwachten voor een opvolger van [eiser] op grond van de omstandigheden van het geval relevant zou zijn voor de bepaling van de goodwill van de over te nemen praktijk.
    
    4.2.4.	De beoogd deskundige, R. Mastwijk van Van helder accountancy, belastingadvies en consultancy (hierna ook : Van helder), heeft volledigheidshalve gemeld bekend te zijn met mr. Remme, de advocaat van Rivas, dat zij verschillende malen zakelijk contact hebben gehad en een aantal verschillende zaken en dat de relatie met mr. Remme niet anders is zoals de relatie met advocaten van andere partijen zou kunnen zijn. [eiser] heeft op grond daarvan bezwaar gemaakt tegen de benoeming van de beoogd deskundige. Dit bezwaar wordt gepasseerd. Uit de door de beoogd deskundige gegeven omschrijving blijkt slechts van een professionele bekendheid, hetgeen de vrees voor vooringenomenheid van de beoogd deskundige objectief bezien niet rechtvaardigt. 
    
    4.2.5.	Voor de werkzaamheden op het gebied van accountancy zal de beoogd deskundige de hulp van F. Stünkel van Van helder kunnen inschakelen.
    
    4.3.	Uit de door Rivas overgelegde brief van 8 januari 2009 aan de heer [betrokkene 1] blijkt dat zij ermee heeft ingestemd dat partijen voor gelijke delen de kosten van het bindend advies zullen dragen. Nu het onderhavig deskundigenbericht het gevolg is van de vernietiging van dat bindend advies, geeft dit aanleiding te bepalen dat partijen ieder de helft van het voorschot op de kosten van de deskundige moeten deponeren. De deskundige heeft de kosten van het onderzoek begroot op een bedrag van € 2.677,50 (15 uur à € 150,- per uur inclusief BTW) met dien verstande dat daarin niet zijn begrepen de kosten van een uitgebreid onderzoek indien uit het eerste onderzoek de verschillen tussen de wederzijdse cijfers van partijen niet kunnen worden verklaard. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over deze begroting uit te laten, maar hebben geen bezwaren tegen de hoogte daarvan geuit. De hoogte van het te deponeren voorschot zal derhalve vooralsnog worden gesteld op het bedrag van € 2.677,50.
    
    
      Medewerkingsplicht
      4.4.	De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Daaronder dient ook te worden verstaan het op daartoe strekkend verzoek van de deskundige verstrekken van gegevens. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. 
    
    
    4.5.	Gelet op het vorenstaande heeft Rivas, daargelaten of daarvoor een rechtsgrond bestaat, geen belang bij het opleggen van een verplichting van [eiser] om de deskundige te machtigen gegevens bij de betrokken zorgverzekeraars op te vragen, als door haar verzocht.
    
    4.6.	Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.
    
    4.7.	In hun conclusie na deskundigenbericht zullen partijen zich tevens nader dienen uit te laten over de verschuldigdheid van de facturen die zijn vermeld in het door Rivas als productie XV vermelde overzicht.
    
    4.8.	In afwachting van het deskundigenbericht wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie en reconventie
    
    
      beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
      1.	Zijn de omzetgegevens over de jaren 2005, 2006 en 2007 die kunnen worden ontleend aan de door [eiser] overgelegde jaarstukken betrouwbaar? U dient bij de beantwoording van deze vraag in ieder geval betrekken:
      - het commentaar van Rivas op de vorenbedoelde omzetgegevens, dat is neergelegd in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie en de daarbij door Rivas overgelegde omzetgegevens;
      - uit eigen onderzoek verkregen gegevens, indien en voor zover u deze wenselijk acht. 
      2.	Indien het antwoord op de voormelde vraag ontkennend luidt, kunt u dan – zonodig aan de hand van eigen onderzoek – de meest betrouwbare omzetgegevens over 2005, 2006 en 2007 bepalen en aangeven waarom u die gegevens het meest betrouwbaar acht?
      3.	Welke kosten vallen, gelet op hetgeen op 12 april 2008 gebruikelijk was en op hetgeen toen naar in redelijkheid viel te verwachten voor een opvolger van [eiser] op grond van de omstandigheden van het geval voor de bepaling van de goodwill van de over te nemen praktijk relevant zou zijn, onder de relevante praktijkkosten van de ziekenhuispraktijk?
      4a.	Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, wat bedraagt op basis van de onder 1. en 3. bedoelde gegevens de krachtens artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst bedoelde goodwill?
      4b.	Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, wat bedraagt op basis van de onder 2 en 3 bedoelde gegevens de krachtens artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst bedoeld goodwill?
      5. 	Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
    
    
    benoemt tot deskundige:
    
    
      R. Mastwijk
      Van helder accountancy, belastingadvies en consultancy,
      correspondentieadres: Postbus 528, 3430 AM Nieuwegein,
      bezoekadres: Vreeswijksestraatweg 22, 3432 NA Nieuwegein,
      telefoon: 030-820 00 20
      fax: 030-820 00 25
      emailadres: richard.mastwijk@van-helder.nl
    
    
    stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het door de deskundige begrote bedrag van € 2.677,50,
    
    
    bepaalt dat partijen ieder de helft van het voorschot (€ 1.338,75) dienen over te maken op rekeningnummer 56.99.90.602 ten name van MVJ Arrondissement Dordrecht (538)  onder vermelding van "voorschot deskundigenrapport" en het zaak- en rolnummer, en wel binnen twee weken na deze beslissing,  
    
    draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,
    
    het onderzoek 
    
    bepaalt dat [eiser] binnen twee weken na deze beslissing zijn procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen,
    
    bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,
    
    bepaalt dat de deskundige bij de uitvoering van het onderzoek de hulp kan inschakelen van  F. Stünkel van Van helder  en dat hij de inschakeling van hulp van andere personen daarbij vooraf aan partijen en de contactpersoon van de rechtbank dient te melden,
    
    
      wijst de deskundige er op dat:
      -	de griffie aan de deskundige een leidraad zal toesturen met informatie over de totstandkoming van deskundigenrapporten,
      -	 de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen, 
      -	de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn, 
    
    
    bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,
    
    het schriftelijk rapport 
    
    draagt de deskundige op om uiterlijk vier maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,
    
    
      wijst de deskundige er op dat:
      -	uit het schriftelijk rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd, 
      -	de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,
    
    
    bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden, 
    
    overige bepalingen
    
    bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 6 oktober 2010, 
    
    
      draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:
      -	indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken of
      -	na ontvangst ter griffie van het rapport: voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eiser] op een termijn van vier weken,
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?