ECLI:NL:GHARL:2013:BY8110, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2013, 200.103.873/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana (artikel 42 Fw). Wetenschap van benadeling. Maatstaf. Curator draagt bewijslast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.103.873/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 187946/HA ZA 11-842)
    
    
    arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      [appellante ],
      gevestigd te Slagharen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [de curator],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. D.H. Nauta, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      De inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2012 wordt hier overgenomen. Naar aanleiding daarvan heeft op 8 juni 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    
    Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven genomen. De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de rechtbank (het hof leest:) Zwolle-Lelystad d.d. 15 februari 2012 en opnieuw recht doende de inleidende vorderingen van de curator alsnog af te wijzen als onbewezen en/of ongegrond, de curator te veroordelen om het bedrag van € 48.022,75 aan [appellante] terug te betalen, dit bedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 42.834,00 vanaf 14 april 2012 tot de dag der betaling en met de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "het beroep ongegrond te verklaren en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, het tussen partijen door de rechtbank Zwolle-Lelystad (met zaaknummer 187946) gewezen vonnis d.d. 15 februari 2012 te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."  
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	 	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
      1.1.	 	Grand Café De Kamer aan [adres] werd sedert april 2005 gedreven [dochter van geïntimeerde], een dochter van [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]). De bedrijfsruimte werd verhuurd door [appellante]. [geïntimeerde] heeft op enig moment de exploitatie van Grand Café De Kamer overgenomen van zijn dochter. De huurovereenkomst ter zake van de bedrijfsruimte aan [adres] heeft [geïntimeerde] met toestemming van [appellante] overgenomen.
      1.2.	 	Daarnaast dreef [geïntimeerde] via Exploitatiemaatschappij Dinkeloord BV, een dochteronderneming van [onderneming van geïntimeerde], een hotel genaamd Hotel Dinkeloord in Beuningen. 
      1.3.	 	Bij brief van 7 januari 2010 en bij brief van 9 maart 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om tot betaling van de achterstallige huurpenningen ter zake van het pand aan [adres], op dat moment € 27.600,- inclusief btw, over te gaan. 
      1.4.	 	Medio 2010 heeft [geïntimeerde] getracht de inventaris, de voorraden en de goodwill van Grand Café De Kamer te verkopen, hetgeen niet is gelukt. De inventaris, de goodwill en de handelsnaam van Hotel Dinkeloord in Beuningen zijn op 31 augustus 2010 verkocht. 
      1.5.	 	Bij aangetekende brief van de deurwaarder van 5 augustus 2010 is [geïntimeerde] namens [appellante] nogmaals gesommeerd tot betaling van de achterstallige huur, vermeerderd met rente en kosten. Tot en met augustus 2010 bedroeg de achterstallige huur een bedrag van 
      € 38.866,66. 
      1.6.	 	Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 10 september 2010 een schriftelijke, ondertekende, overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      'Geachte heer [geïntimeerde],
      Hieronder volgt een opsomming van hetgeen wij mondeling overlegd hebben, en hiermee schriftelijk bevestigen.:
    
    
    
      Aan u in rekening gebracht:
      Achterstallige huur + BTW tot 1 september 2010		€ 35.995,-
      					BTW 19%		€   6.839,--
      					Totaal			€ 42.834,--
      U verkoopt aan [appellante] Beheer de inventaris van Grandcafé De Kamer, en wij ontbinden het huurcontract per direct, en u levert de sleutels in; Aankoopprijs is € 42.834,--
    
    
    Middels ondertekening van beide partijen verklaren wij tot een accoord te zijn gekomen en beëindigen wij onze zakelijke relatie per direct!
    
    Voor accoord;
    
    
      [appellante] Beheer BV					Grandcafé De Kamer
      [appellante] 					            [geïntimeerde]'
    
    
    
      1.7.	 	Op diezelfde datum is een schriftelijke, ondertekende, overeenkomst gesloten tussen [bedrijf x] en [geïntimeerde]. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      'Koopovereenkomst
      Tegen kwijtschelding van de openstaande vordering op Dinkeloord en De Kamer ad 
      € 55.495,47 neemt [bedrijf x] de inventaris over.
    
    
    
      DINKELOORD
      Openstaande facturen				€ 2.159,63
      Borgstelling					            "30.000,00
      									€ 32.159,63
    
    
    
      DE KAMER
      Openstaande facturen				€ 3.335,84
      Lening					            "20.000,00
      									€ 23.335,84
      				Totale vordering			€ 55.495.47
      Aldus gedaan en getekend voor akkoord d.d. 10 september 2010
      [bedrijf x]				De Kamer
      [adres]					[adres]
      [woonplaats]					[plaats]
    
    
    [namens bedrijf x]					[geïntimeerde]'
    
    
      1.8.	 	Op 11 en 12 september 2010 heeft [geïntimeerde] Grand Café De Kamer nog uitgebaat. Op 
      12 september 2012 heeft hij, onder afgifte van de sleutels, Grand café De Kamer verlaten.
      1.9.	 	Bij vonnis van de rechtbank Assen van 9 november 2010 is [geïntimeerde] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator. Bij vonnis van de rechtbank Assen van dezelfde datum is Exploitatiemaatschappij Dinkeloord BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 11 november 2010 is [geïntimeerde] Beheer BV op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	 	De curator heeft gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven:
      primair:
      - de overeengekomen verrekening, zoals opgenomen in de (onder 1.6. vermelde) koopovereenkomst van 10 september 2010 op de voet van artikel 42 Fw zal vernietigen, en
      - [appellante] zal veroordelen om aan de curator de overeengekomen koopsom van € 42.834,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot de dag van voldoening,
      subsidiair:
      - voor recht zal verklaren dat [appellante] op grond van artikel 54 Fw niet bevoegd was om haar verplichting tot betaling van de overeengekomen koopsom te verrekenen met haar vordering(en) op [geïntimeerde], en
      - [appellante] zal veroordelen om de overeengekomen koopsom van € 42.834,- aan de curator te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot de dag van voldoening. 
    
    
    3.	 	De rechtbank heeft de vordering van de curator op de primaire grondslag (artikel 42 Fw) toegewezen. 
    
    
      De beoordeling van het hoger beroep
      4.	 	De curator heeft in de memorie van antwoord (onder 1.) meegedeeld dat bij vonnis van de rechtbank Assen van 9 augustus 2011 het faillissement van [geïntimeerde] is omgezet in een wettelijke schuldsanering, en dat hij nu optreedt in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde]. Deze wijziging in de hoedanigheid van de geïntimeerde heeft, gelet op de schakelbepaling van artikel 313 Fw, geen gevolgen voor zijn bevoegdheid om op de grondslag van artikel 42 Fw subsidiair artikel 54 Fw een vordering als de onderhavige in te stellen. Gemakshalve zal het hof geïntimeerde hierna blijven aanduiden als 'de curator'.        
    
    
    
      5.	 	Bij het bestreden vonnis (rov. 4.2.) heeft de rechtbank met juistheid vooropgesteld dat de curator op grond van artikel 42 Fw ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen en dat, voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, deze slechts kan worden vernietigd indien ook degene met  wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw). Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld:
      - dat (wat betreft de onder 1.6. vermelde overeenkomst) tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling (rov. 4.3.);
      -  dat sprake is van benadeling van de gezamenlijke crediteuren (rov. 4.4.);
      - dat het bij beantwoording van de vraag of bij [appellante] sprake is van wetenschap van benadeling aankomt op de vraag (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273) of ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin in redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (rov. 4.5.).
      Deze beslissingen heeft [appellante] in appel niet met een grief bestreden en zijn derhalve aan beoordeling door het hof onttrokken. 
    
       
    6.	 	In appel gaat het uitsluitend nog om de, door de grief aan de orde gestelde, vraag of op het moment waarop de onder 1.6. genoemde overeenkomst werd gesloten bij [appellante] sprake was van 'wetenschap van benadeling', in die zin dat het faillissement van [geïntimeerde] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat uitgangspunt brengt mee dat de curator in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor [geïntimeerde] en [appellante]. Dat dit wat [geïntimeerde] het geval was, is tussen partijen geen punt van debat.
    
    7.	 	Het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 1 Fw gaat niet op, omdat uit hetgeen op dit punt bij memorie van antwoord is aangevoerd niet volgt dat de werkelijke waarde van de door [geïntimeerde] aan [appellante] verkochte inventaris de hoogte van de (verrekende) koopsom aanmerkelijk overtrof. Zonder over een deugdelijke taxatie of een andere concrete onderbouwing van de werkelijke waarde van de verkochte inventaris te beschikken, is het enkele argument dat daarvoor eerder een bedrag van € 135.000,- is geboden onvoldoende om aan te nemen dat de waarde van de inventaris ten tijde van de transactie ook daadwerkelijk ‘ten minste € 135.000,-’ was. 
    
    8.	 	Bij de beantwoording van hiervoor onder 6. genoemde vraag stelt het hof het navolgende voorop. 
    
    
      9.	 	Het staat vast [geïntimeerde], huurder van de bedrijfsruimte waarin hij Grand Café De Kamer exploiteerde, bij brieven van zijn verhuurder, [appellante] van 7 januari 2010 respectievelijk 
      9 maart 2010 is gesommeerd om de tot op dat moment bestaande huurachterstand van 
      € 27.600,- inclusief btw te betalen, bij gebreke waarvan [appellante] dreigde met (een vordering tot) ontbinding van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] betaalde evenwel niet, en op 
      1 september 2010 bedroeg de huurachterstand ruim € 42.000,- inclusief btw. Bij een maandhuur van circa € 4.000,- impliceert dat een huurachterstand van bijna een jaar. Daarbij komt dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de gewraakte transactie ermee op de hoogte was dat ook [bedrijf x] een fors bedrag ‘van [geïntimeerde]’ had te vorderen, te weten € 55.495,47, welke schuld [geïntimeerde] klaarblijkelijk evenmin uit liquide middelen kon voldoen. Om die reden zijn [appellante] en [bedrijf x] met [geïntimeerde] de onder 1.6 respectievelijk 1.7 genoemde overeenkomsten aangegaan. Dat alles kan niet anders betekenen dan dat [appellante] daaruit moet hebben begrepen dat [geïntimeerde] in zodanige financiële nood verkeerde dat hij alleen met de verkoop van de inventaris van Grand Café De Kamer in staat was de achterstallige verschuldigde huurtermijnen te betalen, en dat dit voor [geïntimeerde] het einde van het door hem geëxploiteerde cafébedrijf impliceerde. Dat [geïntimeerde] naast de inventaris van Grand Cafe De Kamer ook nog beschikte over ander actief of andere inkomstenbronnen, is niet gebleken. Dat brengt mee dat het gehele actief van [geïntimeerde], te weten de inventaris van Grand Cafe De Kamer, uitsluitend ten goede is gekomen aan [appellante] en [bedrijf x] en derhalve niet langer beschikbaar is voor verhaal door overige schuldeisers. Blijkens het bij memorie van antwoord als productie 6 overgelegde overzicht (waarop [appellante] nog niet heeft kunnen reageren) bedraagt het totaal van de in het faillissement van [geïntimeerde] ingediende schuldvorderingen € 236.808,80, waarvan € 107.632,40 preferente schulden en € 129.176,40 concurrente schulden. 
    
    
    10.	 	In de context hiervan werpt de curator [appellante] nog tegen dat in de onder 1.7. genoemde overeenkomst opgenomen schulden aan [bedrijf x] ook een niet-opeisbare schuld van Dinteloord is opgevoerd, waarvan niet [geïntimeerde] maar (zo begrijpt het hof) Exploitatiemaatschappij Dinteloord BV de schuldenaar is. De omstandigheid dat een schuldenaar, waarvan de schuldeiser weet dat deze in financiële problemen verkeert, met de opbrengst uit verkoop van de inventaris ook nog eens een (niet) opeisbare schuld die hem niet aangaat aflost, is volgens de curator een argument waaruit afgeleid moet worden dat een opvolgend faillissement en een tekort daarin te verwachten is. Het hof kan de curator daarin niet volgen, omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat [appellante] er ook mee op de hoogte was dat een gedeelte van de schuld aan [bedrijf x] betrekking had op een niet-opeisbare schuld van Exploitatiemaatschappij Dinkeloord BV aan [bedrijf x] en niet van [geïntimeerde] privé.    
    
    11.	 	Aan het voorgaande heeft de curator het volgende toegevoegd. Op 9 en 10 september 2010 hebben besprekingen tussen [geïntimeerde] en (in ieder geval) [appellante] plaatsgevonden, bij gelegenheid waarvan de onder 1.6 en 1.7 genoemde overeenkomsten zijn gesloten. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] tijdens die besprekingen verzocht hem toe te staan om Grand Café De Kamer nog enkele maanden te exploiteren in een poging nog iets te verdienen ter aflossing op zijn schulden, werd dit voorstel door [appellante] ‘mordicus van de hand gewezen’ (met uitzondering de exploitatie in het weekend van 11 en 12 september 2010), en gaf [geïntimeerde] aan dat dit ‘zijn einde’ zou betekenen (conclusie van repliek sub 7) dan wel dat deze overeenkomsten hem in elk geval zijn ‘kop’ zouden gaan kosten (memorie van antwoord sub 18/24). Dat laatste onderbouwt de curator met een als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde e-mail van [geïntimeerde] van 23 augustus 2012 en een als productie 5 overgelegde schriftelijke verklaring van [dochter van geïntimeerde] van 7 augustus 2012. 
    
    12.	 	Ook uit de stellingen van [appellante] blijkt dat er begin september 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen (in ieder geval) [appellante] en [geïntimeerde]. [appellante] voert echter als verweer aan dat [geïntimeerde] ‘niet voor niets’ had bedongen dat hij op 11 en 12 september 2010 nog wilde ‘doordraaien’ en voorts dat [geïntimeerde] had gezegd dat een opbrengst van € 100.000,- voldoende was om zijn crediteuren te kunnen voldoen zodat, aldus [appellante], haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij het faillissement had moeten voorzien alsmede het tekort daarin: [geïntimeerde] had immers steeds gezegd dat hij iedereen zou kunnen betalen (memorie van grieven sub 3/conclusie van antwoord sub 4, 6 en 10/conclusie van dupliek sub 3).
    
    13.	 	De curator betwist uitdrukkelijk onder aanvoering van het onder 11. vermelde betoog en onder verwijzing naar de als productie 4 en 5 bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [geïntimeerde] en zijn dochter het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] zou hebben ‘aangegeven’ dat de geplande verkoop van Grand Café De Kamer zijn financiële problemen op zou lossen of dat hij met de opbrengst van het weekend van 11 en 12 september 2010 al zijn schuldeisers zou kunnen betalen (memorie van antwoord sub 18/24).
    
    14.	 	Gelet op het verweer van [appellante] rust op de curator de last, overeenkomstig de hiervoor genoemde hoofdregel, feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat het faillissement van [geïntimeerde] en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Overeenkomstig zijn aanbod daartoe zal het hof hem tot de bewijslevering toe laten. 
    
    15.	 	Indien de curator niet in het bewijs slaagt en zijn beroep op de primaire grondslag van artikel 42 Fw faalt zal het hof nog hebben te oordelen over de subsidiaire grondslag van artikel 54 Fw. 
    
    16.	 	Na afloop van de bewijslevering kan [appellante] zich desgewenst bij akte of bij conclusie na enquête uitlaten over het door de curator als productie 6 bij memorie van antwoord overgelegde overzicht van voorlopig erkende schuldvorderingen. 
    
    17.	 	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het faillissement van [geïntimeerde] en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien;
    
    bepaalt   voor zover de curator het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 5 februari 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van de curator alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      8 januari 2013 in bijzijn van de griffier.