ECLI:NL:GHSHE:2004:AO9781, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2004, C0300305-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] verwijt aan ING dat deze aan hem op een moment dat hij daaraan acuut behoefte had in verband met de aankoop van een pand, geen toegang gaf tot het overeengekomen rekening-courantkrediet. Die weigering op het moment dat [appellant] om die toegang vroeg staat vast doordat deze aan de zijde van [appellant] is gesteld en door ING wordt erkend. [appellant] en ING kwalificeren deze weigering verschillend. [appellant] noemt deze ontzegging       de al dan niet de facto beëindiging of bevriezing van het crediet. ING spreekt van geconditioneerd of niet zonder toestemming toelaten. Ook spreekt ING wel van "on hold" zetten van het krediet. ING betwist in zoverre terecht dat van een beëindiging sprake zou zijn doordat de normale consequentie die bij zulk een einde hoort, de afwikkeling en terugbetaling van het totale, dus ook van het middellange krediet, niet is gevolgd en ook niet door haar is gevraagd.

typ. MBR/JZ
      rolnr. C0300305/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 20 april 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2003,
      procureur: mr. C.W.M. Vergouwen,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Eindhoven,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 februari 2003 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde      - ING - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 74448/ HA ZA 01-2691) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd dat het hof: 
              alsnog de vordering van [appellant] zal toewijzen
              en, bij voorraad uitvoerbaar, ING in de kosten
              van het geding zal veroordelen. 
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft ING de grieven bestreden en geconcludeerd dat het door [appellant] ingestelde beroep dient te worden verworpen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      Hierna hebben beide partijen hun zaak door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. ING heeft bij deze gelegenheid een akte genomen tot het overleggen van producties.
      Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    [appellant] heeft met zijn grieven het geschil ten volle aan de orde gesteld. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellant] is reeds een aantal jaren handelaar in onroerend goed. Hij oefent dit bedrijf te [plaats] uit in de vorm van een eenmanszaak. Hij wilde in 1998 zijn financiële zaken bij één bank onderbrengen. Hiertoe trad hij in overleg met ING als bank. Hij verkreeg van ING bij overeenkomst van 3 juni 1998 tegen hypothecaire zekerheid van nagenoeg zijn gehele bezit en van verpanding van de huurpenningen van verhuurde woningen een middellang krediet van ƒ 2.700.000 dat hij geheel tot aflossing van bestaande kredieten en herfinanciering opnam en een krediet in rekening-courant van ƒ 500.000 voor lopende zaken en beleggingen dat hij aanvankelijk in die zomer in het geheel niet opnam. Het bezit van [appellant] bestond uit een aantal in [plaats] gelegen woningen waarvan verscheidene waren verhuurd. De met ING gesloten financieringsovereenkomst bevatte een specificatie van dit bezit en deze verhuringen. De waardering van deze panden was einde 1997 op verzoek van [appellant] geschied door een Eindhovense bij de NVM aangesloten makelaar [naam makelaar]. 
      Toen [appellant] einde oktober 1998 van zijn rekening-courantkrediet bedragen wilde opnemen teneinde een drietal door hem gekochte panden geleverd te krijgen en te betalen, weigerde ING aan [appellant] toegang tot dit krediet. ING motiveerde deze ontzegging met de stelling dat intern onderzoek had uitgewezen dat de verstrekte hypothecaire zekerheid minder waard was dan de bank tot dan had aangenomen. [appellant] werd genoodzaakt één nieuw aangekocht en twee andere, alle drie nog onbelaste panden ter waarde van ƒ 620.000 in aanvullende zekerheid aan te bieden alvorens ING ƒ 188.000 aan krediet beschikbaar stelde. Het gehele door [appellant] ondergezette bezit is in november 1998 volgens afspraak tussen partijen opnieuw door een andere makelaar, [andere makelaar], getaxeerd, Volgens deze tweede taxatie was dit bezit ongeveer 10% minder waard - ING stelt 11.5% en [appellant] 9,8% - dan bij de  waardering op grond waarvan ING beide kredieten had verstrekt. In verband hiermede verlangde ING deze drie panden als permanente aanvullende zekerheid. 
      [appellant] stelt dat ING door het aldus in weerwil van de toezegging bij overeenkomst beëindigen of weigeren van het rekening-courantkrediet op een onverwacht moment waarop [appellant] dat krediet voor zijn handel juist nodig had,  onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld en deswege voor de daardoor aan [appellant] veroorzaakte schade aansprakelijk is. Hij heeft hiertoe ING in rechte aangesproken. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de hiertoe door [appellant] ingestelde vordering afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat, anders dan [appellant] heeft gesteld, niet was komen vast te staan dat de kredietovereenkomst door ING was beëindigd. Tegen dit oordeel en de  daaraan ten gronde gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van [appellant].
    
    
    4.2. [appellant] verwijt aan ING dat deze aan hem op een moment dat hij daaraan acuut behoefte had in verband met de aankoop van een pand, geen toegang gaf tot het overeengekomen rekening-courantkrediet. Die weigering op het moment dat [appellant] om die toegang vroeg staat vast doordat deze aan de zijde van [appellant] is gesteld en door ING wordt erkend. [appellant] en ING kwalificeren deze weigering verschillend. [appellant] noemt deze ontzegging       de al dan niet de facto beëindiging of bevriezing van het crediet. ING spreekt van geconditioneerd of niet zonder toestemming toelaten. Ook spreekt ING wel van "on hold" zetten van het krediet. ING betwist in zoverre terecht dat van een beëindiging sprake zou zijn doordat de normale consequentie die bij zulk een einde hoort, de afwikkeling en terugbetaling van het totale, dus ook van het middellange krediet, niet is gevolgd en ook niet door haar is gevraagd. 
    
    4.3. Bij pleidooi in hoger beroep heeft ING zich voor  haar handelen beroepen op art. 3 van haar algemene voorwaarden ( prod. 1 cva) waarin bedongen is de bevoegdheid " te allen tijde" het rekening-courantkrediet mondeling of schriftelijk te beëindigen. ING stelt dat als afgeleide hiervan zij tevens bevoegd is tot het mindere: te weigeren het krediet daadwerkelijk te benutten. In het licht van deze bepaling is niet onbegrijpelijk dat [appellant] deze weigering heeft aangeduid als beëindiging nu de bankvoorwaarden deze term eveneens gebruiken en deze term ook de enige is die ter zake in de bijzondere of algemene voorwaarden is gehanteerd. Het hof zal in navolging van [appellant] de verweten handeling duiden als weigering het overeengekomen krediet te verstrekken.
    
    4.4. ING heeft ten verwere aangevoerd dat [appellant] met de herwaardering en vervolgens met de aanvulling van de zekerheden heeft ingestemd en zich daarmee met de gehele afhandeling van zaken akkoord heeft verklaard. Juist is dat [appellant], geconfronteerd met de weigering van ING hem toegang tot het overeengekomen krediet te geven op een moment dat hij daartoe acuut behoefte had, in die herwaardering en nadien ook in de aanvulling van de onderzetting heeft bewilligd. Die bewilliging kan echter niet worden aangemerkt als een ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke afstand van zijn recht om ING aan te spreken wegens niet nakoming van contractuele verplichtingen of wegens onrechtmatig handelen. Het verweer snijdt dan ook geen hout 
    
    
      4.5. ING heeft in juni 1998 in ruil voor een provisie ad 
      ƒ 5.625 en tegen verkrijging van nader overeengekomen zekerheden aan [appellant] het onderhavige rekening-courant krediet toegezegd. De uit deze toezegging voor ING voortvloeiende verplichting is ING door haar weigering eind oktober 1998 geld ter beschikking te stellen niet nagekomen. Dit is een tekortschieten in de uit overeenkomst voortspruitende verbintenis. Door deze weigering heeft ING [appellant] in zijn bedrijfsuitoefening in verlegenheid gebracht. ING was er immers mede bekend dat het toegezegde krediet een belangrijke functie had in de bedrijfsuitoefening door [appellant]. ING was er ook mee bekend dat [appellant] zijn gehele financiering bij ING had geconcentreerd en daartoe in feite zijn gehele vermogen in zekerheid had gegeven. Anders dan ING stelt zou [appellant] op korte termijn dan ook moeilijk of niet een beroep op een andere bank voor een soortgelijke financiering kunnen doen. De verweten weigering van ING moet onder deze omstandigheden dan ook tevens als een onrechtmatige daad worden aangemerkt. Dit is slechts anders indien ING in redelijkheid gegronde redenen had het krediet te blokkeren.
    
    
    4.6. Als zulk een reden heeft ING opgevoerd dat intern onderzoek had uitgewezen dat de in zekerheid verschafte onroerende zaken overgewaardeerd waren. Het hof oordeelt die reden in de omstandigheden van dit geval ontoereikend. ING was in juni 1998 akkoord gegaan met de resultaten van de reeds eerder en op verzoek van [appellant] uitgevoerde taxatie van de panden. ING heeft op die taxatie niets aangemerkt noch in rechte gesteld dat die taxatie in enigerlei opzicht niet aan daartoe te stellen eisen zou voldoen. De omstandigheid dat een andere maar overigens anonieme en oncontroleerbare taxatie tot een afwijkend resultaat komt geeft geen recht om rauwelijks van gemaakte afspraken af te wijken. Ook de vervolgens bedongen en uitgevoerde tweede taxatie die een ongeveer 10% lagere waarde van de panden deed zien, geeft niet zonder meer aanleiding om aan deze laatste taxatie meer betekenis te geven dan aan de eerste. Ook indien die tweede taxatie wel maatgevend geacht moet worden, is het daaruit gebleken verschil niet van die aard dat ING naar redelijkheid en billijkheid onmiddellijk iedere uitvoering van het gegeven krediet mocht weigeren. Het hof laat het twistpunt of het hier om een verschil van 9,8 of 11 % ging rusten. In geen van beide gevallen is met een dergelijk verschil de geldigheid van de eerdere taxatie aangetast en reden ontstaan zich aan de gemaakte afspraken te mogen onttrekken. 
    
    4.7. Eerst bij pleidooi in hoger beroep - en niet eerder - heeft ING overgelegd een brief van de Nederlandse Vereniging van Banken d.d. 6 oktober 1998 aan - onder meer - haar waarin melding wordt gemaakt van een hypotheekfraudezaak in [plaats] waarin mogelijk panden betrokken zouden zijn uit het bezit van [appellant]. Het is kennelijk en naar ING in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd deze brief geweest die ING jegens [appellant] argwanend    heeft gemaakt en tot een onderzoek heeft geleid. ING heeft [appellant] nimmer met deze brief geconfronteerd, laat staan gelegenheid geboden de beschuldigingen te weerleggen. Vergelijking van de in de brief aangeduide panden en die behorende tot de door [appellant] aan ING aanvankelijk verstrekte zekerheid doet zien dat, anders dan de brief vermeldt, het om beleggingspanden ging die als zodanig   ter zekerheid zijn aangeboden. In rechte heeft ING op geen enkele wijze en met geen enkel woord enige betrokkenheid van [appellant] bij een fraudezaak gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Deze brief dient in de verhouding van ING tot [appellant] dan ook geheel voor rekening van ING te blijven.
    
    4.8. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat ING in haar contractuele verhouding tot [appellant] tekort is geschoten door het afgesproken krediet niet te verlenen, althans slechts te verlenen onder de voorwaarde van aanvullende zekerheidstelling. Zij heeft daardoor in de omstandigheden van dit geval onzorgvuldig jegens hem gehandeld. Aannemelijk is dat de weigering van ING tot schade van [appellant] kan hebben geleid. De verklaring voor recht en de vordering tot veroordeling tot vergoeding van bij staat op te maken schade kan worden toegewezen. De grieven slagen daarom en het vonnis kan niet in stand blijven. ING dient te kosten van het geding te dragen. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verklaart voor recht dat ING jegens [appellant] in haar contractuele verplichtingen uit de kredietovereenkomst van 3 en 4 juni 1998 is tekort geschoten en jegens [appellant] onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld; 
    
    veroordeelt ING tot vergoeding van schade wegens voornoemd tekortschieten en onrechtmatig handelen jegens [appellant], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt ING in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 257,53 aan verschotten en € 780 aan salaris in eerste aanleg en op € 326,16 aan verschotten en € 2.313 aan salaris in hoger beroep;
    
    verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zoveel de kostenveroordeling betreft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, De Klerk-Leenen en van Wechem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.