ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8293, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2000, C9900346
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. T.B./MC
      rolnr. C9900346/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 2 november 2000,
      gewezen in de zaak van:
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      d.d. 25 maart 1999,
      procureur: Mr. W.M.C. van der Eerden;
      tegen:
      De vennootschap onder firma 
       [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: Mr. J.E. Benner;
      op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Maastricht in conventie gewezen vonnissen d.d. 23 mei 1996, 31 juli 1997, 7 mei 1998 en 28 januari 1999 tussen appellante - [appellante]- als gedaagde in conventie en geïntimeerde vof [geïntimeerde] - als eiseres in conventie.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg (rolnr. 6217/1991)
    
    
      Het hof verwijst dienaangaande naar voormelde vonnissen waarvan de inhoud aan partijen bekend is.
      2.	Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot afwijzing van de vordering van vof [geïntimeerde].
      Blijkens akte van depot d.d. 18 mei 1999 heeft [appellante] negentien foto’s ter griffie van het hof gedeponeerd. 
      Bij memorie van antwoord heeft vof [geïntimeerde] de grieven bestreden.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3.	De gronden van het hoger beroep
    
    
    
      De grieven komen er op neer dat de rechtbank de vordering van vof [geïntimeerde] in conventie ten onrechte heeft toegewezen.
      4. De beoordeling
      4.1. Voor wat betreft de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar punt 2. van het beroepen vonnis d.d. 23 mei 1996.
      4.2. Vof [geïntimeerde] vordert [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van F 12.399,84, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente. Zij legt aan deze vordering - onder meer - ten grondslag dat [geïntimeerde] in privé, verder te noemen [geïntimeerde privé], deze vordering aan haar in eigendom heeft overgedragen.
      4.3. Bij vonnis d.d. 23 mei 1996 heeft de rechtbank vof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de akte van cessie in het geding te brengen en bij vonnis d.d. 7 mei 1998 heeft de rechtbank vof[geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de openingsbalans, althans de relevante stukken daarvan, van vof [geïntimeerde] als bedoeld in de oprichtingsovereenkomst van 12 maart 1991 in het geding te brengen. 
      4.3.1. Bij vonnis d.d. 28 januari 1999 rov. 2.2. heeft de rechtbank geoordeeld dat de openingsbalans van vof [geïntimeerde] per 1 januari 1991 en de daarbij behorende toelichting door de accountant van vof [geïntimeerde] (de brief d.d. 19 mei 1998 van [accountant]), bezien in samenhang met artikel 3, lid 1 van de oprichtings-overeenkomst van vof [geïntimeerde] d.d. 12 maart 1991 (prod. 2 CnE d.d. 29 mei 1997) voldoende zijn om te concluderen dat de vordering van [geïntimeerde privé] is overgegaan op vof [geïntimeerde].
    
    
    
      4.4. Tegen dit oordeel is grief 4 gericht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      4.4.1. Onder het te dezen van toepassing zijnde art. 668 (oud) BW kan levering van een vordering op naam plaats-vinden door een authentieke of onderhandse akte.
      Het bepaalde in artikel 3, lid 1 van de overeenkomst tot oprichting van vof [geïntimeerde] d.d. 12 maart 1991 houdt niet alleen in een afspraak waarbij partijen bij die overeenkomst ([geïntimeerde privé] en zijn echtgenote) zich verplichten tot inbreng, maar houdt impliciet tevens in dat [geïntimeerde privé] bij die overeenkomst als inbreng aan vof [geïntimeerde] overdraagt het gehele door hem tot en met 31 december 1990 als eenmanszaak uitgeoefende bedrijf, zoals die zal blijken uit een op te maken openingsbalans. 
      4.4.2. Op de openingsbalans per 1 januari 1991 van vof [geïntimeerde], die blijkens de toelichting van [accountant] in genoemde brief hetzelfde luidt als de slotbalans van de eenmanszaak [geïntimeerde] per 31 december 1990 waarvan de bladzijden 3 en 4 zijn overgelegd als productie 1 bij akte d.d. 28 mei 1998, zijn de vorderingen op debiteuren opgenomen tot een bedrag van F 196.084,99. 
      4.4.3. Op bovenstaande gronden moet worden aangenomen 
      dat artikel 3, lid 1 van de oprichtingsovereenkomst de verklaring van [geïntimeerde privé] inhoudt dat hij de per 31 decem-ber 1990 openstaande handelsvorderingen van genoemde eenmanszaak ad F 196.084,99 overdraagt aan vof [geïntimeerde], en dat deze overdracht door vof [geïntimeerde] is aanvaard. Het hof gaat voorbij aan de betwisting door [appellante] van de juistheid van voormelde toelichting van [accountant] en van het gegeven dat bedoelde bladzijden van de slot-balans van de eenmanszaak [geïntimeerde] de openingsbalans van vof [geïntimeerde]vormen. De betwisting is niet gemotiveerd en er zijn geen aanwijzingen om aan de juistheid van een en ander te twijfelen. 
      De oprichtingsovereenkomst is dus tevens akte van cessie.
      4.4.4. De balans bevat als zodanig geen gegevens aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat onder de geactiveerde debiteuren ad F 196.084,99 zich de onder-havige (restant)vordering van [geïntimeerde privé] op [appellante] bevindt. Blijkens de toelichting van [accountant] bevat het controle-dossier 1990 van de eenmanszaak [geïntimeerde] evenwel zodanige gegevens dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat onder de geactiveerde debiteuren ad F 196.084,99 zich de (restant)vordering van [geïntimeerde privé] op [appellante] bevindt. Daarmee is de over te dragen vorde-ring door de akte voldoende bepaald.
      Grief 4 kan dus geen doel treffen. Nu grief 4 faalt, kunnen ook de grieven 1, 2, 3, 5 en 6 geen doel treffen. 
      4.5. In verband met de toelichting van [appellante] op de grieven 1 tot en met 6 overweegt het hof nog het volgende.
      4.5.1. De opvatting van [appellante] dat overdracht van een vordering op naam geheel iets anders is dan overgang van een vordering op naam is onjuist. Overdracht van een vordering op naam is een vorm van overgang, te weten de overgang die door een akte van cessie wordt bewerkstelligd.
      In dit verband merkt het hof tevens op dat ook onjuist is de opvatting van vof [geïntimeerde], zoals vermeld in de in eerste aanleg genomen akte d.d. 20 november 1997, dat cessie niet aan de orde is, omdat het gehele onderne-mings-vermogen van de eenmanszaak [geïntimeerde] is overgegaan op vof [geïntimeerde]. Voorzover het de handelsvorderingen betreft, kon het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak slechts zijn overgegaan op vof [geïntimeerde] door middel van een akte van cessie.
      4.5.2. De rechtbank heeft in het vonnis d.d. 28 januari 1999 niet aangenomen dat [geïntimeerde privé] de gehele rechts-verhouding met [appellante] die door de dakdekkersovereenkomst van 6 april 1990 was ontstaan, heeft overgedragen aan vof[geïntimeerde]. Aangezien voor het bewerkstelligen van een overdracht van een dergelijke rechtsverhouding de mede-werking van [appellante] vereist zou zijn en omtrent een dergelijke medewerking niets is gesteld of gebleken, is van een dergelijke overdracht geen sprake.
    
    
    
      4.6. Bij vonnis d.d. 23 mei 1996 heeft de rechtbank [appellante] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde privé] de dakdekkersovereenkomst van 6 april 1990 niet goed heeft uitgevoerd.
      4.6.1. In grief 7 stelt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte met dat bewijs heeft belast en dat een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat vof [geïntimeerde] moet bewijzen dat het overeengekomen werk goed is uitgevoerd en dat de toestand van het dak van [appellante] door de storm is veroorzaakt.
    
    
    
      4.7.In de conclusie van antwoord in conventie, pagina 6, heeft [appellante] zich ten verwere tegen de vordering van vof [geïntimeerde] beroepen op wanprestatie zijdens [geïntimeerde privé] alsmede in verband daarmee op ontbinding van de dakdek-kers-overeenkomst, op verrekening met een tegenvordering tot schadevergoeding en op een opschortingsbevoegdheid. Gelet op de toelichting op grief 8 moet aangenomen worden dat [appellante] dit beroep handhaaft.  
      4.7.1. Een beroep op ontbinding bij wege van verweer tegen de vordering van vof [geïntimeerde] is op zichzelf mogelijk, ook al is de vordering tot ontbinding die [appellante] in casu had dienen in te stellen tegen haar contractuele wederpartij [geïntimeerde privé], intussen op grond van art. 3: 311, lid 1 BW verjaard (art. 6: 268 BW jo 149, lid 2 BW).
      4.7.2.Een beroep op verrekening bij wege van verweer tegen de vordering van vof [geïntimeerde] is op zichzelf ook mogelijk (art. 6: 130 BW), ook al is de vordering tot schadevergoeding waarmee [appellante] wil verrekenen en die [appellante] had dienen in te stellen tegen haar contractueel wederpartij [geïntimeerde privé], intussen op grond van art. 3: 310, lid 1 BW verjaard (art. 6: 131, lid 1 BW), terwijl aan [appellante] tevens in verband met haar beroep op ontbinding en verrekening een opschortingsbevoegdheid kan toekomen.
    
    
    
      4.8.Doordat [appellante] zich ter afwering van de vordering van vof [geïntimeerde] beroept op een ontbindingsgrond en op haar bevoegdheid tot verrekening met een tegenvordering tot schadevergoeding, dient [appellante] aan te tonen dat zich een dergelijke ontbindingsgrond voordoet en dat zij terzake daarvan recht heeft op schadevergoeding jegens [geïntimeerde privé]. Het is immers [appellante] die zich op deze rechtsgevolgen van de door haar gestelde wanprestatie van [geïntimeerde privé] beroept.
      Ingevolge art. 177 Rv draagt [appellante] daarom de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde privé] het overeengekomen werk niet deugdelijk heeft uitgevoerd.
      4.9. Hetgeen [appellante] in de toelichting onder grief 7 aanvoert, brengt niet mee dat reeds op voorhand tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde privé] ondeugdelijk heeft gepresteerd en dat daarom vof [geïntimeerde] dient te worden belast met het leveren van tegenbewijs.
      4.9.1. Ook brengt het gestelde onder grief 7 niet mee
      dat de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden omgekeerd en dat vof [geïntimeerde] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico dient te dragen van haar stelling dat het werk deugdelijk is uitgevoerd.
      Grief 7 faalt dus.
      4.10.Bij vonnis d.d. 28 januari 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in de bewijslevering is geslaagd.
      4.11. [appellante] stelt in haar toelichting op grief 8 dat zij het bewijs dat [geïntimeerde privé] wanprestatie heeft gepleegd, geleverd heeft.
      4.12.Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] dat bewijs niet heeft geleverd.
      4.12.1.Het hof stelt het volgende voorop. 
      [appellante] heeft gesteld dat de door haar op 6 april 1990 aan [geïntimeerde privé] verstrekte opdracht inhield dat [geïntimeerde privé] de daken van haar steenfabriek geheel en afdoende zou herstellen (CnE pag. 2). Vof [geïntimeerde] heeft dat betwist en gesteld dat de opdracht inhield dat [geïntimeerde privé] storm-schade zou herstellen en niet een geheel en afdoende herstel van de bewuste daken zou uitvoeren. Dat laatste zou volgens vof [geïntimeerde]tonnen gekost hebben (CnE pag. 1 en 2). Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst van partijen inhield dat [geïntimeerde privé] de in 1990 aanwezige stormschade geheel en afdoende zou herstellen. Er zijn door [appellante] immers geen, althans onvoldoende feiten gesteld die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde privé]een algehele renovatie van de daken van de steenfabriek van [appellante] zou hebben aangenomen.
      4.12.2. Alleen de getuige [getuige], productieleider van [appellante], heeft verklaard dat [geïntimeerde] de aangenomen werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. Deze verklaring wordt onvoldoende ondersteund door verklaringen van de andere door [appellante] gehoorde getuigen [getuigen] en [getuige]. Met name is niet komen vast te staan dat de herstelwerkzaamheden die [bedrijf] in de perio-de tussen 20 februari 1991 en 7 maart 1991 heeft uitge-voerd (zie CvD in conventie punt 11) gebreken in de daken van de steenfabriek van [appellante] betroffen die geheel of gedeeltelijk betrekking hadden op of een gevolg waren van ondeugdelijk of niet volledig uitgevoerde werkzaamheden van [geïntimeerde privé]. Voor die conclusie biedt de inhoud van de verklaringen van de getuigen [getuigen] onvoldoende houvast. Die gebreken zijn immers door [bedrijf] geconstateerd en de daartoe noodzakelijke reparaties zijn door [bedrijf] geoffreerd (zie offerte d.d. 5 februari 1991: prod. 8A CvA in conventie), nadat zich blijkens de verklaring van de getuigen [getuigen] weer een storm had voorgedaan. Voor nieuwe stormschade behoefde [geïntimeerde privé] evenwel niet in te staan. Nu de door [appellante] gehoorde getuigen [getuigen] niet kunnen aangeven welke onderdelen van de daken door [geïntimeerde privé] niet goed of onvolledig zijn hersteld, acht het hof onvoldoende bewijs voorhanden om te concluderen dat [geïntimeerde privé] de door hem aangenomen reparatieopdracht ondeugdelijk heeft uitge-voerd.
      4.12.3.De verklaring van [getuige] wordt bovendien ontkracht door de in contra-enquête gehoorde getuigen [getuigen] en [geïntimeerde privé], die allen verklaren dat het werk deugdelijk is uitgevoerd.
      Daarbij tekent het hof aan dat [appellante] tegenover de duidelijke verklaring van de getuige [geïntimeerde privé] geen bewijs heeft geleverd van het feit dat [geïntimeerde privé] in gebreke is gebleven met het alsnog aanbrengen van 2 scharniernokken en 4 windveren, nadat deze in oktober of november 1990 beschikbaar kwamen. Het door [appellante] bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod passeert het hof als onvoldoende gespecificeerd. 
      En voorzover er wel sprake zou zijn van het niet aan-brengen van voormelde scharniernokken en windveren, was [geïntimeerde privé] bevoegd dit aanbrengen op te schorten, nu onweersproken vast staat dat [appellante] in gebreke bleef 
      een substantieel deel van het overeengekomen bedrag aan [geïntimeerde privé] te betalen (CvR in conventie, pag. 2 en CvD in conventie punt 7 en 10) en [geïntimeerde privé] dus goede grond had te vrezen dat [appellante] haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde privé] niet zou nakomen (art. 6: 263 BW; algemeen wordt aangenomen dat dit artikel ook het vóór 1-1-92 geldende recht weergeeft).
      Daarom kan niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde privé] in 1990 in gebreke is gebleven het werk op te leveren, zoals in de brief d.d. 25 januari 1991 van vof [geïntimeerde] is vermeld (productie bij CvD in reconventie).
      Grief 8 faalt dus.
      4.13. Nu alle grieven falen dienen de beroepen vonnissen te worden bekrachtigd en dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    
      Het hof:
      bekrachtigt de vonnissen d.d. 23 mei 1996, 31 juli 1997, 7 mei 1998 en 28 januari 1999, waarvan beroep;
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van vof[geïntimeerde] gevallen en tot op heden bepaald op F 635,- wegens griffierecht en F 1.200,- wegens salaris van de procureur.
      Aldus gewezen door de Mrs. Bod, Kranenburg en 
      Smeenk-Van der Weijden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 november 2000.