ECLI:NL:CBB:2011:BU1594, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-10-2011, AWB 09/73 AWB 09/74
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wel procesbelang bij tariefbeschikkingen die overeenkomstig budgetverzoeken zijn vastgesteld. Aanwijzing en beleidsregel Contracteerruimte 2007.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
     
    
    
    
      AWB 09/73 en 09/74				5 oktober 2011
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    1. Stichting Welstaete, te Veghel (hierna: Welstaete), zaaknr AWB 09/73,
    
    
      2. Stichting Brabantzorg, te Bernheze (hierna: Brabantzorg), zaaknr. AWB 09/74,
      gemachtigden: mr. T.A.M. van der Ende en mr. F. Lijffijt, beiden advocaat te Zwolle,
      appellanten,
    
    
    tegen
    
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigden: mr. drs. J.J. Rijken en mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen, beiden advocaat te Den Haag. 
    
    
    
    1.	De procedures
    
    
      Welstaete en Brabantzorg hebben bij brief, bij het College binnengekomen op 9 januari 2009, beroep ingesteld tegen besluiten van verweerster van 1 december 2008.
      Bij deze besluiten heeft verweerster de bezwaren van Welstaete en Stichting Zorg voor Ouderen Maasland (deze laatste als rechtsvoorganger van Brabantzorg; hierna ook: Brabantzorg) tegen tariefbeschikkingen van 19 december 2007 met de eindnummers 5 niet-ontvankelijk verklaard.
      Bij brief van 3 juni 2009 hebben Welstaete en Brabantzorg de gronden van hun beroepen aangevuld.
      Bij brief van 24 september 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 3 februari 20011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben uiteengezet.
    
    
    
      2.	De grondslag van de geschillen
      2.1	Met ingang van 1 januari 2005 is voor instellingen die zorg verlenen waarop verzekerden aanspraak hebben op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) een systeem van macrobudgettering geïntroduceerd. In dit systeem kan verweerster worden verzocht een budget voor AWBZ-instellingen vast te stellen. Verweerster toetst de budgetverzoeken aan het beschikbare macrobudget dat wordt aangeduid met de term contracteerruimte. Verweerster beoordeelt de budgetverzoeken op drie momenten (rondes) in het jaar, in de maanden maart, juli en oktober. In die drie rondes kan, rekening houdend met de in de loop van het jaar toegenomen productieafspraken, worden verzocht om aanpassing van het budget.
      Op 24 oktober 2006 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op grond van artikel 7 Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) verweerster een aanwijzing gegeven die strekt tot uitvoering van het voormelde systeem in 2007 (Stcrt. 2006, nr. 212, pag. 13; hierna: de aanwijzing). Hierin is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      " Artikel 4
      De Nederlandse Zorgautoriteit bepaalt voor het jaar 2007 de maximale contrac-teerruimte per zorgkantoorregio, en deelt deze mede aan de zorgkantoren. Daarbij hanteert de Nederlandse Zorgautoriteit eenzelfde systematiek als ook voor de jaren 2005 en 2006 is toegepast door het College tarieven gezondheids-zorg op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg. De volgende uitgangspunten gelden bij de toedeling naar zorgkantoorregio:
      1. Uitgangspunt is de structureel gehonoreerde contracteerruimte 2006 per zorgkantooregio vermeerderd met het incidenteel toegekende bedrag voor knelpunten in 2006 per zorgkantoorregio, dat wordt gecorrigeerd voor huishoudelijke verzorging.
      2 De toevoegingen aan de contracteerruimte (Artikel 3, onderdeel 2) en de uitnames vanuit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Artikel 3, onder-delen 3a en 3b) vinden plaats op basis van de vanuit 2006 bekende uitwerking 
      daarvan op zorgkantoorniveau.
      3. De groeimiddelen voor 2007 die niet zijn belegd worden na toepassing van onderdeel 1. en 2. van dit artikel verdeeld op basis van het aandeel van de desbetreffende zorgkantoren in de totale contracteerruimte.
      4. De Nederlandse Zorgautoriteit kan binnen de totale contracteerruimte op basis van een tweezijdig verzoek van zorgkantoren, incidenteel of structureel contracteerruimte overhevelen tussen de betreffende zorgkantoren.
    
    
    
      Artikel 5
      De Nederlandse Zorgautoriteit toetst per zorgkantoorregio de totale financiële gevolgen van de productieafspraken aan de contracteerruimte, die voor het desbetreffende zorgkantoor is vastgesteld. Daarbij hanteert de Nederlandse Zorgautoriteit eenzelfde systematiek als ook voor de jaren 2005 en 2006 is toegepast door het College tarieven gezondheidszorg op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg:
      1. Indien de Nederlandse Zorgautoriteit constateert dat de ingediende productieafspraken niet passen binnen de contracteerruimte van het desbetreffende zorgkantoor, wordt de overschrijding op de contracteerruimte niet gehonoreerd. De Nederlandse Zorgautoriteit stelt beleidsregels op hoe dit uitwerkt per instelling.
      2. De Nederlandse Zorgautoriteit hanteert een knelpuntenprocedure en werkt deze uit in een passend instrumentarium."
    
    
    
      Verweerster heeft naar aanleiding van de aanwijzing de beleidsregel Contracteerruimte 2007 (hierna: de beleidsregel) vastgesteld, die in de loop van 2007 meerdere malen door elkaar opvolgende beleidsregels (CA-122, CA-172, CA-189,
      CA- 207 en CA-263) met eenzelfde strekking is vervangen. Met betrekking tot de vaststelling van de contracteerruimte 2007 per zorgkantoorregio is in de beleidsregel (CA-263) vermeld:
    
    
    "4. Contracteerruimte 2007 exclusief geoormerkte gelden
    
    
      4.1 Procedure vaststelling
      Bepaling contracteerruimte 2007 exclusief geoormerkte gelden per zorgkantoorregio:
    
    
    Startpunt is de som van alle budgetten ultimo 2006 (exclusief geoormerkte gelden) behorende bij een zorgkantoorregio, inclusief de incidenteel toegekende bedragen voor knelpunten in 2006 per zorgkantoorregio, gecorrigeerd voor aandeel huishoudelijke verzorging (ultimo 2006: de som van de gehonoreerde productieafspraken op 15 oktober 2006. Voor productieafspraken betrekking hebbend op in de loop van 2006 in gebruik genomen of uitgebreide capaciteit van intramurale AWBZ-voorzieningen wordt uitgegaan van de herrekende productieafspraak op jaarbasis)
    
    
      BIJ: Niet benutte contracteerruimte 2006.
      BIJ: Bedrag voor verbetering van de arbeidsproductiviteit (€ 63 miljoen) bij AWBZ-zorgaanbieders die zijn toegelaten voor verblijf en behandeling (verpleeghuizen)
      BIJ: Resterende Groeiruimte 2007: € 173,3 miljoen
      BIJ: Indexering extramurale zorg (GGZ, GHZ en V&V) en intramurale zorgprestaties (V&V) naar prijspeil 2006
      BIJ: Voorlopige index 2007. Definitieve indexering intramurale zorg naar prijspeil 2007, volgt in 2007
      BIJ: Contracteermarge AWBZ 2007. De onderuitputting uit het voorgaande jaar, welke na de voorlopige nacalculatie wordt bepaald, mag in het lopende jaar ingezet worden tot een maximum van 1% van de in het lopende jaar vastgestelde contracteerruimte. Daarbij worden allereerst in mindering gebracht overige bedragen waarvoor ex ante geen dekking is vastgesteld binnen de beschikbare financiële ruimte.
      BIJ: Aanvullende verpleeghuiszorg in verzorgingshuizen
      Incidenteel beschikbaar gestelde middelen voor aanvullende verpleeghuiszorg aan verzorgingshuisbewoners (€ 6,7 mln.).
      AF: Correcties voor overhevelingen vanuit de AWBZ
      AF: Overige individuele posten die op basis van de beleidsregels per 1 januari 2007 vervallen
    
    
    
      Resultaat: Beschikbare bedrag 2007 per zorgkantoorregio exclusief geoormerkte gelden
      (…)
      Na het maken van de financiële afspraken in de eigen regio kunnen zorgkantoren gezamenlijk verzoeken tot 15 oktober 2007 contracteerruimte over te hevelen. Deze overheveling is in de basis structureel mits anders overeengekomen tussen de zorgkantoren en gecommuniceerd aan de NZa."
    
    
    Met betrekking tot de verwerking van de budgetverzoeken is in de beleidsregel vermeld: 
    
    "3. Algemene verwerking aanvragen
    
    Er zijn jaarlijks drie rondes waarbij de financiële afspraken aan de contracteerruimtes worden getoetst. Deze vinden plaats per 1 maart, 15 juli en 15 oktober 2007. Deze verwerking door de NZa vindt mede plaats onder toepassing van de onderstaande bepalingen.
    
    
      3.1 Eenzijdige verzoeken
      Indien partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de hoogte van de productie en/of de hoogte van de prijzen (het zogenoemde tweezijdige verzoek), neemt de NZa ook eenzijdig ingediende verzoeken van een zorgaanbieder of zorgkantoor in behandeling. Per ronde kan door een zorgaanbieder dan wel een zorgkantoor geen eenzijdig verzoek worden ingediend wanneer er in diezelfde ronde ook een tweezijdig verzoek met betrekking tot dezelfde prestaties of prijzen wordt ingediend.
      Indien desondanks in één ronde naast een tweezijdig verzoek ook een eenzijdig verzoek door een zorgaanbieder dan wel zorgkantoor wordt ingediend, wordt het eenzijdige verzoek afgewezen.
    
    
    
      3.2 Vaststelling aantallen en prijzen
      In de hierna volgende onderdelen 3.1 en 3.2 wordt aangegeven van welke aantallen (q's) en prijzen (p's) de NZa uitgaat voor de toetsing van de financiële afspraken aan de beschikbare contracteerruimte (zie onderdelen 4 t/m 7) en van welke p's de NZa uitgaat voor de vaststelling van de tarieven.
    
    
    
      3.2.1 Vaststelling aantal (q)
      ? Indien de door de zorgaanbieder en het zorgkantoor per prestatie aangevraagde q aan elkaar gelijk zijn, gaat NZa per prestatie uit van de door dezorgaanbieder em het zorgkantoor aangevraagde q.
      ? Indien de door de zorgaanbieder per prestatie aangevraagde q hoger is dan door het zorgkantoor aangevraagde q, gaat de NZa per prestatie uit van de door het zorgkantoor aangevraagde q.
      ? Indien de door het zorgaankantoor per prestatie aangevraagde q hoger is dan de door de zorgaanbieder aangevraagde q, gaat de NZa per prestatie uit van de door de zorgaanbieder aangevraagde q.
      ? Indien één of beide partijen geen q aanvraagt, gaat NZA uit van het feit dat de q nul is.
    
    
    
      3.2.2 Vaststelling tarief (p) 
      ? Indien de door de zorgaanbieder en het zorgkantoor aangevraagde p aan elkaar gelijk zijn en niet hoger dan het voor de prestatie in de beleidsregel gestelde maximumbedrag, gaat NZa uit van de door zorgaanbieder en zorgkantoor aangevraagde p. 
      ? Indien de door de zorgaanbieder en het zorgkantoor aangevraagde p niet aan elkaar gelijk zijn of één van de partijen geen p aanvraagt, gaat de NZa uit van het voor de prestatie in de beleidsregel vastgestelde maximumbedrag.
    
    
    
      3.3 Aanpassing eerder vastgesteld tarief of aantal
      Wanneer in een ronde in jaar t, onder toepassing van de onderdelen 3.1 en 3.2 van deze beleidsregel, een afspraak met betrekking tot een bepaalde q of een bepaalde p is vastgesteld door de NZa, zal de NZa de vastgestelde q of p alleen aanpassen indien daartoe eem nieuw tweezijdig verzoek wordt ingediend. Eenzijdige verzoeken ter aanpassing van een eerder in datzelfde jaar vastgestele q of p worden afgewezen.
      (…)
    
    
    4.3 Verwerking
    
    
      4.3.1 Aanvragen ingediend voor 1 maart 2007
      Het totaal van de financiële afspraken 2007 per zorgkantoorregio mag het beschikbare bedrag 2007 niet overschrijden. Indien het totaal van de voor 1 maart 2007 ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het per zorgkantoorregio beschikbare bedrag, zal de overschrijding per zorgkantoorregio bij de zorgaanbieders naar rato van de aanvaardbare kosten worden gecorrigeerd.
    
    
    
      4.3.2 Aanvragen ingediend op of na 1 maart 2007 en voor 15 juli 2007
      Het totaal van de financiële afspraken 2007 per zorgkantoorregio mag het beschikbare bedrag 2007 niet overschrijden. Indien het totaal van de voor 15 juli 2007 ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het per zorgkantoorregio beschikbare bedrag, zal de overschrijding per zorgkantoorregio bij de zorgaanbieders naar rato van de toename van de aanvaardbare kosten (ten opzichte van de stand van de aanvaardbare kosten die gebaseerd zijn op de voor 1 maart 2007 ingediende en gehonoreerde aanvragen) worden gecorrigeerd. Zorgaanbieders waarvan de financiële afspraken op grond van het budgetverzoek naar beneden toe worden bijgesteld, blijven bij deze naar rato correctie buiten beschouwing.
    
    
    
      4.3.3 Aanvragen ingediend op of na 15 juli 2007 en voor 15 oktober 2007
      Het totaal van de financiële afspraken 2007 per zorgkantoorregio mag het beschikbare bedrag 2007 niet overschrijden. Indien het totaal van de voor 15 oktober 2007 ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het per zorgkantoorregio beschikbare bedrag, zal de overschrijding per zorgkantoorregio bij de zorgaanbieders naar rato van de toename van de aanvaardbare kosten (ten opzichte van de stand van de aanvaardbare kosten die gebaseerd zijn op de voor 15 juli 2007 ingediende en gehonoreerde aanvragen) worden gecorrigeerd. Zorgaanbieders waarvan de financiële afspraken op grond van het budgetverzoek naar beneden toe worden bijgesteld, blijven bij deze naar rato correctie buiten beschouwing.
      (…)".
    
    
    
      2.2	Feiten
      - Verweerster heeft voor Welstaete en Brabantzorg in het kader van de oktoberronde op 19 december 2007 de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 vastgesteld. In de bij de tariefbeschikkingen behorende rekenstaten is informatie opgenomen over het beslag op de regionale contracteerruimte vanwege de budgetten van Welstaete en Brabantzorg.
      - Tegen deze tariefbeschikkingen hebben Welstaete en Brabantzorg bezwaar gemaakt.
      - Appellanten zijn naar aanleiding van hun bezwaren, en de aanvullende gronden van hun bezwaren ingediend op 11 april 2008, door verweerster op 11 juni 2008 gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerster de bestreden besluiten genomen.
    
    
    
      3.	De bestreden besluiten en het nadere standpunt van verweerster
      Bij de bestreden besluiten heeft verweerster de bezwaren van Welstaete en Brabantzorg tegen de tariefbeschikkingen met de eindnummer 5 niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen belang hebben bij de behandeling daarvan.
      Verweerster heeft daarbij van belang geacht dat zij volledig conform de aanvragen heeft beslist. Het enkele feit dat de zorgaanbieders liever meer geld zouden hebben ontvangen dan zij zelf hebben aangevraagd, kan volgens verweerster niet leiden tot de conclusie dat zij een belang hebben bij een inhoudelijke behandeling van de bezwaren. Aan de opgaven bij verweerster liggen overeenkomsten ten grondslag tussen de zorgaanbieders en het zorgkantoor. Het is aan de zorgaanbieders en het zorgkantoor om gezamenlijke aanvragen in te dienen die in overeenstemming zijn met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, dan wel eenzijdige aanvragen in te dienen ingeval partijen niet tot overeenstemming konden komen. In het kader van de beoordeling van de aanvragen kan niet van verweerster worden verlangd dat zij bij de behandeling van de aanvragen moet uitgaan van de onverbindendheid dan wel ongeldigheid van de onderliggende overeenkomsten tussen zorgaanbieders en zorgkantoor, nog daargelaten dat verweerster niet kan worden geacht te weten hoe de aanvragen dan wel hadden moeten zijn ingericht. Dit geldt volgens verweerster evengoed wanneer de aanvragen zijn ingediend met het voorbehoud dat Welstaete of Brabantzorg van oordeel zijn dat ook de verwachte aanvullende productie zou moeten worden vergoed.
      Ten overvloede is verweerster in de bestreden besluiten inhoudelijk op het bezwaren van Welstaete en Brabantzorg ingegaan, aangezien de bezwaren volgens haar, al zouden deze ontvankelijk zijn geweest, niet tot een wijziging van de primaire besluiten zouden hebben geleid. Verweerster heeft daartoe samengevat weergegeven het volgende overwogen.
      Er is geen sprake van strijd met de AWBZ. Van belang daarbij is dat de Wmg noch de beleidsregels een beperking beogen aan te brengen op de verplichting van zorgverzekeraars ervoor zorg te dragen dat geïndiceerde zorg daadwerkelijk wordt geleverd. In de tweede plaats is van belang dat de tariefregulering mede tot doel heeft de zorgkantoren en zorgaanbieders aan te sporen de zorgverlening efficiënt en tegen de laagst mogelijke kosten aan te bieden. In de derde plaats is van belang dat in de praktijk de systematiek in voldoende mate voorziet in correctiemechanismen. Door de aanpassing van de productieafspraken op drie momenten gedurende het kalenderjaar en de knelpuntenprocedure is voldoende gewaarborgd dat de verschillende zorgaanbieders aan de aanspraken uit de AWBZ kunnen voldoen, aldus verweerster.
      De stellingen van Welstaete en Brabantzorg kunnen in zijn algemeenheid niet leiden tot een ander standpunt over de toegekende gelden. Allereerst ontbreekt een deugdelijke onderbouwing dat extra gelden boven de overeengekomen productie noodzakelijk zijn. Dat de hogere budgetten zouden ontstaan door het bestaande cliëntenbestand en dat daarom de knelpuntenprocedure geen soelaas biedt, kan volgens verweerster niet worden volgehouden. Jaarlijks is sprake van een redelijk stabiele doorstroom in de zorgverlening, hetzij door overlijden, hetzij op andere wijze. Daaronder bevinden zich tevens cliënten die geïndiceerd waren voor aanvullende zorg. Als gevolg van deze natuurlijke doorstroom kunnen Welstaete en Brabantzorg blijven voldoen aan de zorgvraag in hun regio’s en in samenwerking met het zorgkantoor de omvang van de zorgvraag sturen.
      Wat betreft de knelpuntenprocedure heeft verweerster nog opgemerkt dat slechts in zeer beperkte mate ingrijpen noodzakelijk was, aangezien niet altijd kon worden vastgesteld dat sprake was van een problematische wachtlijsten en een tekort op de regionale contracteerruimte. De vaststelling ten aanzien van de wachtlijsten is ook door de Staatssecretaris gedaan in haar brief aan de tweede Kamer van 9 januari 2007.
      Voor  de goede orde benadrukt verweerster dat op geen enkele wijze aan de Achmea-zorgkantoren een extra budgetronde is vergund.
      Gezien het voorgaande is er volgens verweerster geen aanleiding voor een gegrondverklaring van de bezwaren. In de bezwaarschriften noch tijdens de hoorzittingen zijn feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een andere belangenafweging had moeten plaatsvinden. Hierbij is van belang dat de gestelde tekorten in de productieafspraken niet op voorhand betekenen dat sprake is van exploitatietekorten voor de instellingen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van Welstaete en Brabantzorg
      Welstaete en Brabantzorg voeren aan dat verweerster heeft miskend dat een zorgaanbieder in geldnood de afspraken zal maken die zij nog zal kunnen maken met de zorgverzekeraar, ook als deze ontoereikend zijn ten opzichte van de hoeveelheid zorg die geleverd dient te worden. Het alternatief is volgens appellanten namelijk geen afspraak. Verweerster dient zich volgens appellanten te realiseren dat de financiële beperkingen die gesteld zijn aan de uitvoering van de AWBZ gevolgen hebben voor de afspraken die zorgaanbieder en zorgkantoor met elkaar kunnen maken. Er zou in de beleidsregels anders geen mechanisme hoeven te worden opgenomen voor het herstel van overschrijdingen van regionale contracteerruimte.
      Welstaete en Brabantzorg hebben bij hun aanvragen een duidelijk voorbehoud gemaakt. Van hen kan niet worden verlangd zij geen afspraken zouden maken om te voorkomen dat zij in bezwaar niet-ontvankelijk zouden worden verklaard. Daarmee zouden appellanten namelijk hun cliënten en organisaties op dat moment tekort hebben gedaan.
      Welstaete en Brabantzorg hebben zich op het standpunt gesteld dat de wijze waarop verweerster met de bezwaren van de verschillende zorgaanbieders is omgegaan getuigt van willekeur. Geen aanvraag indienen, een aanvraag indienen met een voorbehoud of een eenzijdige aanvraag indienen. Alles leidt volgens verweerster tot niet-ontvankelijkheid.
      Welstaete en Brabantzorg hebben zich beroepen op de vaste jurisprudentie van het College op grond waarvan in beroep tegen een tariefbeschikking, bij wege van exceptieve toetsing, de beleidsregels kunnen worden beoordeeld die aan deze beschikking ten grondslag liggen. Appellanten stellen bij een dergelijke beoordeling ook met oog op de toekomst belang te hebben. De redenering van verweerster dat de achterliggende regelgeving in dit geval niet kan worden getoetst, is onjuist.
      Wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak hebben Welstaete en Brabantzorg aangevoerd dat verweerster heeft verzuimd een beslissing op al hun bezwaren te nemen. Hiertoe bestond wel aanleiding gelet op de keuze van verweerster om in de bestreden besluiten ten overvloede op hun bezwaren in te gaan.
      De aanwijzing en de beleidsregel zijn in strijd met het recht. Bij besluiten over de financiering van de AWBZ dient de Wet financiering sociale verzekering (hierna: Wfsv) tot uitgangspunt te worden genomen. Deze wet voorziet er in dat uit het Algemene Fonds Bijzondere Ziektekosten die uitgaven worden gedaan die nodig zijn ter dekking van de noodzakelijke uitgaven. Duidelijk is dat noodzakelijke uitgaven in ieder geval de uitgaven zijn voor de zorg die verzekerden behoeven. Welstaete en Brabantzorg hebben verder bestreden dat verweerster bevoegd is om zich in besluiten uit te laten over het aantal zorgprestaties (q) en om daaraan een sanctiemechanisme te verbinden in de vorm van een maximum q leidend tot een maximum vergoeding (p). Verweerster is namelijk slechts bevoegd tot het vaststellen van tarieven. Subsidiair ten aanzien van dit punt hebben Welstaete en Brabantzorg aangevoerd dat verweerster in de plaats treedt van het betrokken zorgkantoor wanneer zij ingrijpt naar aanleiding van het overschrijden van de regionale contracteerruimte. De waarborgen die bij zorginkoop gelden jegens zorgkantoren, zouden daarom in gelijke mate voor verweerster dienen te gelden. Dit betekent dat verweerster geen korting naar rato had moeten toepassen, maar had moeten beoordelen in hoeverre budget benodigd is voor de geleverde zorg tot het einde van 2007.
      Bij het vaststellen van de regionale contracteerruimte is ten onrechte geen rekening gehouden met de regionale verschillen in populatie en de werkelijke zorgvraag. Hiermee wordt afbreuk gedaan aan de aanspraken van verzekerden uit hoofde van de AWBZ en de aanspraken van Welstaete en Brabantzorg op vergoeding van de verleende zorg. Verder is ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat er in 2006 ook al onvoldoende budget beschikbaar was. Appellanten hebben in dit verband gewezen op de procedure over de zogenoemde herschikking 2006.
      De overheveling van budget tussen zorgkantoorregio’s en de knelpuntenprocedure bieden geen soelaas. De overheveling van budget komt in de praktijk niet van de grond. Achterliggende reden is dat een zorgkantoor door overheveling budget kan kwijtraken. Wanneer een regio aangeeft dat zij met minder geld toekan, kan dat een jaar later doorwerken in de vaststelling van de contracteerruimte terwijl die regio zich dan niet noodzakelijkerwijs in dezelfde situatie bevindt. In de knelpuntenprocedure wordt uitgegaan van Treeknormen. De Treeknormen worden niet overschreden, aangezien het in dit geval voornamelijk gaat om mensen waaraan al zorg wordt verleend.
      Met betrekking tot de vaststelling van hun budgetten hebben Welstaete en Brabantzorg aangevoerd dat onduidelijk is op welke budgetaanvragen verweerster een beslissing heeft genomen en over welk bedrag de kortingen zijn berekend. Daarmee houdt verband het sturen van verweerster op het aanhouden van de maartaanvragen tot in de julironde. Verweerster heeft simpelweg generiek gekort, hetgeen betekent dat een eventuele keuze van Welstaete of Brabantzorg had uitgemaakt.
      Naar aanleiding van de opmerking van verweerster in de bestreden besluiten over de exploitatietekorten voor de instellingen willen Welstaete en Brabantzorg benadrukken dat niet alleen gaat om geld. Uiteindelijk gaat het om het recht op zorg van ouderen op grond van artikel 6, derde lid, AWBZ.
      Ten slotte hebben Welstaete en Brabantzorg opgemerkt dat uit het advies van de Staatssecretaris van 11 juni 2008 is gebleken dat in 2007 landelijk een onderproductie van € 177 miljoen resteerde. Het komt appellanten onredelijk voor dat de overheid via het innen van de eigen bijdrage AWBZ, gelden van cliënten int, terwijl onder meer Welstaete en Brabantzorg de kosten draagt van de zorg. Welstaete en Brabantzorg hebben de wens uitgesproken dat voormeld overschot alsnog wordt ingezet voor de zorg die onder meer appellante in 2007 heeft geleverd.
    
    
    
      5.	De beoordeling van de geschillen
      5.1	Verweerster heeft de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 overeenkomstig de tweezijdig ingediende aanvragen vastgesteld. Daaruit heeft verweerster naar het oordeel van het College echter niet zonder meer kunnen afleiden dat Welstaete en Brabantzorg geen belang hadden bij een beoordeling van hun bezwaren. Uit de beleidsregel vloeien beperkingen voort ten aanzien van de mogelijkheid om tweezijdig ingediende budgetverzoeken gehonoreerd te krijgen. Ingevolge artikel 4.3 van de beleidregel zal bijvoorbeeld, indien het totaal van de ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het per zorgkantoorregio beschikbare bedrag, deze bij de zorgaanbieders naar rato van de toename van de aanvaardbare kosten worden gecorrigeerd. Hieraan doet niet af dat verweerster ook eenzijdig ingediende budgetverzoeken in behandeling neemt wanneer partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de hoogte van de productie en/of de hoogte van de prijzen. Uit de beleidsregel vloeien eveneens beperkingen voort ten aanzien van de mogelijkheid om eenzijdig ingediende budgetverzoeken gehonoreerd te krijgen. Ingevolge artikel 3.3 van de beleidsregel zal bijvoorbeeld een eenzijdig verzoek ter aanpassing van een eerder in het jaar vastgestelde q of p worden afgewezen. In de omstandigheid dat appellanten zich niet met deze en andere in de beleidsregel opgenomen beperkingen kunnen verenigen, kan procesbelang worden gevonden.
      5.2	Uit het vorenstaande volgt dat verweerster de bezwaren van Welstaete en Brabantzorg tegen de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluit dienen te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en de bezwaren tegen de tariefbeschikkingen met eindnummers 5 ongegrond te verklaren. Deze bezwaren treffen geen doel, zoals blijkt uit de navolgende beoordeling van de beroepsgronden van Welstaete en Brabantzorg.
      5.3	Het College is niet gebleken dat verweerster in haar overwegingen ten overvloede heeft verzuimd in te gaan op één van de bezwaren van Welstaete en Brabantzorg tegen de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5. Wel heeft verweerster de betreffende bezwaren samengevat weergegeven en is niet op ieder argument ter ondersteuning van een bezwaar afzonderlijk ingegaan. Artikel 7:12, eerste lid, Awb verzet zich hiertegen niet.
      5.4	De tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 zijn genomen met inachtneming van de beleidsregel, die op haar beurt is vastgesteld op grond van de aanwijzing. Een vergelijkbaar systeem gold in het verleden onder de Wet tarieven gezondheidszorg. Volgens vaste jurisprudentie van het College kan in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist is en in overeenstemming met een beleidsregel, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of de aanwijzing en de ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregel verbindende kracht moet worden ontzegd omdat zij de toets der rechtmatigheid niet kunnen doorstaan. Het College vindt geen aanleiding om deze benadering onder de sinds 1 oktober 2006 in werking zijnde Wmg te veranderen. Hoewel belanghebbenden zoals appellanten niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen een aanwijzing en een beleidsregel als zodanig, kunnen zij hun grieven tegen die instrumenten wel door de bestuursrechter beoordeeld krijgen in het kader van een procedure die is gericht tegen een tariefbeschikking.
      5.4.1	Het College overweegt dat het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte, in vaste jurisprudentie niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar is geacht. De ondergrens is steeds de kwaliteit van de zorg.
      5.4.2  	Ingevolge artikel 91, eerste lid, Wfsv, voor zover hier van belang, doet het College zorgverzekering jaarlijks uitkeringen uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten ter dekking van de noodzakelijke uitgaven, gedaan voor de uitvoering van de in de AWBZ geregelde verzekering. Uit de tekst noch de toelichting bij dit artikel volgt dat een zorgaanbieder recht heeft op een volledige vergoeding voor de zorg die zij in het kader van de AWBZ heeft verleend en die boven het beschikbare budget uitgaat. Naar het oordeel van het College heeft verweerster zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voormeld artikel niet aan het systeem van macrobudgettering in de weg staat.
      5.4.3	Voor zover Welstaete en Brabantzorg hebben betoogd dat bij de vaststelling van de contracteerruimte ten onrechte geen rekening is gehouden met de regionale verschillen in populatie en de werkelijke zorgvraag overweegt het College het volgende. Bij de introductie van het systeem van macrobudgettering is de vaststelling van regionale contracteerruimte gebaseerd op de som van de instellingsbudgetten in 2004. Niet in geschil is dat deze bedragen destijds waren afgestemd op de zorgvraag in de regio’s. In 2005 en 2006 zijn de bedragen geïndexeerd en verhoogd met de zogenoemde groeiruimte voor de toegenomen vraag naar zorg. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat zich in voormelde jaren demografische ontwikkelingen hebben voorgedaan die in betekenende mate de zorgvraag in de regio’s wijzigen. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat eventuele regionale verschillen in zorgvraag zijn verdisconteerd in de beleidsregel.
      5.4.4	Het systeem van macrobudgettering brengt mee dat contracteerruimte kan resteren. Het College ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat rechtens een verplichting bestaat om zorg die een zorgaanbieder heeft verleend boven het voor haar vastgestelde budget volledig te vergoeden. Het beroep van appellanten op de procedure over de herschikking 2006 kan hen verder niet baten. Het College heeft bij uitspraken van 30 december 2009 (bijvoorbeeld AWB 08/128 en 08/130 &lt;www.rechtspraak.nl&gt; LJN: BL5602 en BL5599) de in dat kader ingestelde beroepen, voor zover hier van belang, ongegrond verklaard.
      Het College merkt ten overvloede op dat ter zitting is gebleken dat de niet benutte contracteerruimte 2007 is ingezet ten behoeve van de contracteerruimte 2008.
      5.4.5	In overeenstemming met artikel 4, vierde lid, van de aanwijzing is in de beleidsregel bepaald dat contracteerruimte kan worden overgeheveld. Deze overheveling behoeft – anders dan appellanten hebben gesteld – niet structureel door te werken in het beschikbare bedrag voor een zorgkantoorregio. Paragraaf 4.1 van de beleidsregel sluit een incidentele overheveling van contracteerruimte tussen zorgkantoorregio’s niet uit, mits zorgkantoren dit overeenkomen en communiceren aan verweerster. Daarnaast hanteert verweerster in overeenstemming met artikel 5, tweede lid, van de aanwijzing een knelpuntenprocedure. Deze procedure geldt blijkens de circulaire van verweerster van 10 augustus 2007 met het kenmerk IBON/ihot/Care/AWBZ/07/22c voor die situaties waarin evident aantoonbaar is dat het zorgkantoor binnen het vastgestelde financiële kader onvoldoende zorg kan contracteren om aan de wettelijke zorgplicht te voldoen. Het gaat volgens deze circulaire om cliënten die met een geldige indicatie geen toegang hebben tot de benodigde AWBZ-zorg binnen de zogenoemde Treeknormen. Ter zitting heeft verweerster nader toegelicht dat het leveren van meer zorg aan bestaande cliënten op de Treeknormen van invloed kan zijn. Door het leveren van meer zorg aan bestaande cliënten resteert namelijk minder capaciteit voor het verlenen van zorg aan nieuwe cliënten met een geldige indicatie. Aldus kunnen volgens verweerster de wachtlijsten waarop de Treeknormen zijn geënt, oplopen. Gezien het voorgaande heeft verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat mede door de overheveling van contracteerruimte en de knelpuntenprocedure kan worden gewaarborgd dat zorgaanbieders aan hun aanspraken uit de AWBZ kunnen voldoen.
      5.4.6	Ter uitvoering van artikel 5, eerste lid, van de aanwijzing is in de beleidsregel bepaald dat, indien het totaal aan de ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het per zorgkantoor beschikbare bedrag, de overschrijding per zorgkantoorregio bij de zorgaanbieders naar rato van de toename van de aanvaardbare kosten zal worden gecorrigeerd. Verweerster heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de Wmg grondslag biedt voor deze vorm van tariefregulering. Uit artikel 57, zesde lid, Wmg, gelezen in samenhang met hetgeen in de Memorie van Toelichting (TK, 30 186, 2004-2005, nr. 3, pag. 70-71) daaromtrent is neergelegd, omvat tariefvaststelling namelijk tevens de mogelijkheid van een (generieke) korting op de tarieven. Voor zover appellanten hebben aangevoerd dat verweerster bij het toepassen van voormelde correctie de waarborgen in acht dient te nemen die bij zorginkoop gelden jegens zorgkantoren, overweegt het College dat er geen rechtsregel is die daartoe noopt.
      5.5	Gezien voorgaande falen de beroepsgronden tegen het door verweerster gehanteerde beleidskader. Ten aanzien van de vraag of in de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 een correcte uitvoering aan dit beleidskader is gegeven, overweegt het College het volgende.
      5.5.1	Het College kan de stelling van appellanten dat onduidelijk is op welke budgetverzoeken verweerster een beslissing heeft genomen niet volgen. Aan de tariefbeschikkingen met eindnummers 5 hebben namelijk tweezijdig ingediende budgetverzoeken van appellanten en hun zorgkantoor van 12 oktober 2007 ten grondslag gelegen. Deze in het kader van de oktoberronde gedane budgetverzoeken staan op zichzelf genomen los van de eerdere in het kader van de maart- en julirondes gedane budgetverzoeken. Voor zover Welstaete en Brabantzorg hebben gesteld dat onduidelijk is hoe de correctie op hun budgetten is berekend, stelt het College vast dat blijkens de in de rekenstaten opgenomen informatie over het beslag op de contracteerruimte geen correctie als bedoeld in artikel 4.3.3 van de beleidsregel op de budgetten van appellanten is toegepast. De beroepen missen in zoverre feitelijke grondslag.
      5.5.2	Welstaete en Brabantzorg hebben bij hun budgetverzoeken van 12 oktober 2007 een bijlage gevoegd waarin is vermeld dat deze verzoeken dienen ter veiligstelling van aanvullende productieafspraken. Welstaete en Brabantzorg hebben zich blijkens deze bijlage op het standpunt gesteld dat aanvullende productieafspraken zouden moeten worden gegund van € 796.000,- respectievelijk € 1.178.000,- zodat alle geïndiceerde en geleverde zorg wordt vergoed. Appellanten hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat de kwaliteit van de zorg die binnen de budgetten is verleend, tekort heeft geschoten. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerster zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die een afwijking van de beleidsregel rechtvaardigen.
      5.6	Het College ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten in verband met de behandeling van het beroep. Aangezien de onderhavige zaken met elkaar samenhangen, worden deze voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht beschouwd als één zaak. De kosten in verband met de behandeling van het beroep worden derhalve vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1 voor minder dan 4 samenhangende zaken, ad € 322,- per punt).
      Voor een veroordeling van verweerster in de kosten in verband met de behandeling van de bezwaren bestaat geen aanleiding, aangezien de tariefbeschikkingen met de eindnummers 5 niet worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt het besluit van verweerster van 1 december 2008 met kenmerk JROE/ascn/bbb/08/b760;
      - vernietigt het besluit van verweerster van 1 december 2008 met kenmerk JROE/ascn/bbb/08/b761;
      - verklaart het bezwaar van Welstaete tegen de tariefbeschikking met nummer 650-8191-07-5 ongegrond;
      - verklaart het bezwaar van Brabantzorg tegen de tariefbeschikking met nummer 650-8151-07-5 ongegrond;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van verweerster van 1 december 2008;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van Welstaete en Brabantzorg tot een bedrag van € 644,- (zegge:
        zeshonderdvierenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerster aan zowel Welstaete als aan Brabantzorg het betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-
        (tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. B.S. Jansen