ECLI:NL:CBB:2003:AF6054, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-02-2003, AWB 02/231
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 02/231			21 februari 2003
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: ir. J. Janssen, werkzaam bij appellante,
      tegen
      de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te 's-Gravenhage, verweerder,
      gemachtigden: mr. R. van der Oord en mr. A.W.R. Vrolijk, beiden werkzaam bij de Dienst voornoemd.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 23 januari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 december 2001.
      Bij dit besluit heeft verweerder onder meer het bezwaarschrift van appellante tegen zijn besluit van 14 maart 2001 tot wijziging van de Netcode ongegrond verklaard.
      Appellante heeft bij brief van 22 februari 2002 de gronden van het beroep aangevuld.
      Verweerder heeft op 28 maart 2002 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Daarbij heeft hij het College verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten aanzien van een van die stukken.
      Bij beschikking van 6 januari 2003 heeft het College geoordeeld dat het verzoek om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
      Gelet op het verhandelde ter zitting heeft het College besloten niet mede op grondslag van vermeld stuk uitspraak te doen.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 31, eerste lid, aanhef en onder f, van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
      "De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
      (…)
      f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen."
    
    
    
      Artikel 36, eerste lid, van genoemde wet luidt:
      "1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
      a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
      b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
      c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
      d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
      e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 23 maart 2000 heeft appellante namens de gezamenlijke netbeheerders bij verweerder een voorstel ingediend met betrekking tot de kwaliteitscriteria, bedoeld in artikel 26, eerste lid, sub f (thans artikel 31, eerste lid, sub f) van de Elektriciteitswet 1998.
      - Bij brief van 4 juli 2000 heeft verweerder, mede naar aanleiding van de bij hem na publicatie van dit voorstel ingekomen reacties, de netbeheerders verzocht het voorstel te wijzigen.
      - Op 19 september 2000 hebben de netbeheerders een gewijzigd voorstel toegezonden.
      - Bij besluit van 14 maart 2001 heeft verweerder hoofdstuk 6 van de Netcode vastgesteld.
      Paragraaf 6.3 daarvan luidt als volgt: 
    
    
    "6.3	Compensatie bij ernstige storingen
    
    
      6.3.1	De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan 4 uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:
      	d.	per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking NLG 75,-;
      	e.	per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie b of c, bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking NLG 2000,-;
      	f.	per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie d, bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking NLG 0,75 per kW gecontracteerd met een maximum van NLG 200.000,-.
    
    
    6.3.2	De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
    
    6.3.3.	De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet voor aansluitingen ten behoeve van openbare verlichting alsmede voor (overige) aansluitingen kleiner dan 1 x 6 A.
    
    6.3.4	De genoemde termijn van 4 uur vangt voor alle door de onderbreking van de tranportdienst getroffen aangeslotenen aan op het moment dat de netbeheerder de eerste melding van die onderbreking van een aangeslotene ontvangt.
    
    6.3.5	Wanneer een onroerende zaak meer dan één verbinding met het net heeft, dan gelden de genoemde verplichtingen slechts voor de verbinding met het hoogste spanningsniveau."
    
    
      - Appellante heeft onder andere tegen deze bepalingen een bezwaarschrift ingediend, waarbij zij er voor pleitte de compensatievergoeding per gebeurtenis tot een bedrag van fl. 1.000.000,-- te maximeren. Ook andere belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt tegen onderdelen van hoofdstuk 6.
      - Appellante is op 10 augustus 2001 terzake van haar bezwaarschrift gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit zijn de ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Ten aanzien van het bezwaar van appellante is - voorzover nu nog van belang - als volgt overwogen:
      "21. Daartoe in de gelegenheid gesteld is door de EnergieNed, sector Elektriciteitsnetbeheerders, op 23 maart 2000 een voorstel gedaan inzake de kwaliteitscriteria. In het voorstel wordt voor particulieren verwezen naar een overeenstemming die EnergieNed met de Consumentenbond had bereikt. Het betrof daar een schadevergoedingsregeling waarin een plafond van NLG 1.000.000,- per gebeurtenis was opgenomen. Voor zakelijke afnemers achtte EnergieNed een schadevergoedingregeling niet nodig. 
      22. De Directeur DTe wijst er in dit verband op dat thans niet een schadevergoedingsregeling in het geding is maar een compensatieregeling. Dat wil zeggen dat het te betalen bedrag los staat van de geleden schade. Bij een dergelijke regeling past naar het oordeel van de  Directeur DTe geen maximering. Een dergelijke maximering zou namelijk tot discriminatie kunnen leiden. Ingeval van een storing in de transport van elektriciteit in een gebied met veel afnemers zullen bij een maximumbedrag van NLG 1.000.000,- de afnemers een geringere compensatie krijgen dan de bedragen die thans in artikel 6.3.1 van het besluit zijn opgenomen. Immers, het maximale bedrag zal dan verdeeld moeten worden over alle getroffen afnemers. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de Directeur DTe om af te wijken van de in het besluit opgenomen compensatiebedragen. De Directeur ziet om die reden geen aanleiding om het compensatiebedrag per gebeurtenis te maximeren. 
      23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat  de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder. 
      24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in  geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico's van deze gebeurtenissen binnen het bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden."
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder andere het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      "Het beroep richt zich tegen het niet honoreren van het bezwaar van appellant, inhoudende dat geen gevolg is gegeven aan het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders om in de regeling voor compensatievergoeding bij ernstige storingen het uit te keren bedrag per gebeurtenis te maximeren op NLG.1.000.000,-. 
      De aard van het product dat de netbeheerders leveren ("transport van elektriciteit") brengt met zich mee dat bij ernstige storingen grote aantallen afnemers tegelijkertijd worden getroffen. Aangezien bij ernstige storingen aldus grote (cumulatieve) schades kunnen ontstaan, zijn de energiebedrijven altijd zeer terughoudend geweest met het aanvaarden van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van storingen. Voor consumenten geldt thans een regeling waarbij aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van onderbreking van de transportdienst, indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt aanvaard tot een bedrag van ten hoogste NLG 3.000,- per afnemer per gebeurtenis en een totaal bedrag van ten hoogste NLG 2 miljoen per gebeurtenis voor alle afnemers tezamen. Voor niet- consumenten geldt een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Deze regelingen worden in overeenstemming geacht met het Burgerlijk Wetboek. Verwezen wordt naar het advies van de Raad van State van 19 september 2000 naar aanleiding van enige bij amendement in de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 opgenomen bepalingen (…) alsmede het nader rapport van de Minister van Economische Zaken van 5 juni 2001(…)
      Bij de onderhavige regeling inzake compensatie bij ernstige storingen is niet beoogd de afnemer schadeloos te stellen, maar de netbeheerder een stimulans te geven om de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. In het besluit van de Directeur DTe van 14 maart 2001 wordt dit onder 19. als volgt verwoord: 
    
    
    " 19. Dit compensatiebedrag is niet gerelateerd aan de ernst van de gevolgen van de storing, maar dient als een prikkel voor de netbeheerder om de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. Eventuele privaatrechtelijke aansprakelijkheid valt derhalve buiten de context van de Netcode. De compensatiebedragen die de netbeheerder aan iedere afnemer die getroffen is door een ernstige storing, dient uit te keren, fungeren dus als een stimulans aan de betreffende netbeheerder om zijn netwerk in een optimale conditie te houden en om het netontwerp en zijn operationele organisatie , zodanig te ontwerpen dat stroomonderbrekingen zo min mogelijk voorkomen." 
    
    
      In het Besluit (randnummer 22) haalt de directeur DTe deze redengeving van zijn besluit van 14 maart 2001 niet aan, maar stelt daarentegen de positie van de afnemer centraal. In de onderhavige compensatieregeling gaat het echter, zoals hiervoor is aangegeven, om het creëren van een prikkel voor de netbeheerders om storingen in de transportdienst te voorkomen. Dat er verschillen ontstaan in de behandeling van afnemers van verschillende netten is het gevolg van het feit dat de netten verschillend van omvang zijn. Er zijn meer verschillen tussen aangeslotenen op verschillende netten die voortkomen uit het verschil in lengte en in aantal aangeslotenen van die netten. Men denke aan de verschillen in aansluittarieven tussen aangeslotenen op "landelijke" en "stedelijke" netten en op de verschillen die ontstaan als gevolg van de hiervoor genoemde maximering in aansprakelijkheidsregelingen bij storingen. Dat wil nog niet zeggen dat in die gevallen sprake is van discriminatie.
      De netbeheerders zijn derhalve van mening dat de hoogte van de uit te keren compensatie bij ernstige storingen overeenkomstig het gestelde in het besluit van de directeur DTe van 14 maart 2001 getoetst dient te worden aan de mate waarin dit instrument als "incentive" fungeert om de netbeheerders te stimuleren de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. Het laten vervallen van het door de gezamenlijke netbeheerders voorgestelde maximum bedrag van NLG 1 miljoen leidt er toe dat de netbeheerders gedwongen worden bij ernstige storingen vanwege het cumulatieve effect op voorhand onoverzienbare compensatiebedragen uit te keren. Vanuit een financieel verantwoorde bedrijfsvoering is dit niet aanvaardbaar. Dit klemt temeer omdat hierdoor financiële risico's voor de netbeheerders ontstaan die niet door verzekeringen zijn af te dekken. De voornaamste reden om het maximum niet te laten vervallen is echter dat de netbeheerders door het laten vervallen van het maximum niet méér gestimuleerd worden tot grotere kwaliteitsprestaties dan in het geval dat dit maximum in de regeling wordt opgenomen. Het aantal storingen en de duur van storingen worden niet verminderd door het laten vervallen van het maximum. Er is dan ook geen reden om de maximering die in de hiervoor genoemde aansprakelijkheidsregelingen aanvaardbaar wordt geacht, in de onderhavige regeling inzake compensatie bij ernstige storingen niet op te nemen. 
      Appellant wijst er voorts nog op dat de gezamenlijke netbeheerders in het overleg met DTe, voorafgaande aan het besluit van de directeur DTe van 14 maart 2001, hebben voorgesteld de storingen die het gevolg zijn van sabotage, terrorisme en natuurrampen, uit te sluiten van compensatievergoedingen. Hierdoor zou de regeling in een aantal gevallen waarbij zich extreem grootschalige storingen voordoen die buiten de invloedssfeer van de netbeheerders zijn ontstaan, niet van toepassing zijn. Om elke onbedoelde relatie tussen de compensatieregeling en de aard van de storing te vermijden is deze bepaling, na overleg met DTe, in het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders vervangen door het maximum van NLG 1 miljoen per gebeurtenis. Het laten vervallen van de uitsluiting van compensatie in het geval van sabotage, terrorisme en natuurrampen zonder bedoeld maximum (opnieuw) op te nemen leidt eens te meer tot een voor de netbeheerders onaanvaardbaar bedrijfsrisico. In het Besluit geeft de directeur DTe echter niet aan waarop zijn oordeel is gebaseerd dat de risico's van gebeurtenissen als natuurrampen, sabotage of terrorisme binnen de bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders zouden moeten liggen
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Het College staat voor de beantwoording van de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen, in het bijzonder de belangen, genoemd in artikel 36, eerste lid sub b en e van de Elektriciteitswet 1998, de betrokken bepalingen van de Netcode niet heeft kunnen vaststellen zoals hij heeft gedaan.
      Te dezen wordt in de eerste plaats opgemerkt dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als deze niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium kunnen de door appellante opgeworpen grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
      Partijen zijn het erover eens dat bedoelde bepalingen er niet toe strekken te voorzien in vergoeding van als gevolg van storingen geleden schade en dat dit met de bij amendement op artikel 31, eerste lid, aanhef en sub f, aangebrachte aanvulling ook niet is beoogd. Toekenning van compensatie laat de mogelijkheid van civielrechtelijke aansprakelijkstelling bij storingen onverlet. 
      Verschil van mening bestaat echter over de vraag of de uit te betalen compensatie gebonden dient te worden aan een maximum per gebeurtenis en of verweerder terecht oordeelt dat storingen als gevolg van natuurramp, sabotage en terrorisme in de risicosfeer van de netbeheerders behoren te liggen.
      In de opvatting van verweerder dient de (dreiging van de) verplichting compensatiebedragen uit te keren enkel erop gericht te zijn handelen of nalaten van de netbeheerders, waardoor zich  storingen voordoen die niet in vier uur (kunnen) worden opgelost, zo veel mogelijk te voorkomen. Voor de hoogte van de compensatiebedragen is, naar verweerder ter zitting heeft uiteengezet, aansluiting gezocht bij de gemiddelde omvang van het gedeelte van de elektriciteitsrekening dat op het netbeheer betrekking heeft, zodat er een zeker verband is met het gebruik dat de afnemer maakt van het net en de mate waarin de netbeheerder jegens die afnemer zijn verplichtingen nakomt. 
      In de opvatting van appellante moet uit het feit, dat de verplichting compensatiebedragen uit te keren enkel erop gericht is het handelen van de netbeheerders te beïnvloeden, de consequentie getrokken worden, dat geen hoger bedrag hoeft te worden uitgekeerd dan nodig is om de gewenste gedragsbeïnvloeding tot stand te brengen. 
      Het College stelt vast, dat in het stelsel, zoals dat nu in het bestreden besluit is neergelegd, het aantal getroffen aangeslotenen mede bepalend is voor de totale hoogte van de door een netbeheerder te betalen compensatievergoeding. Voor het leggen van een dergelijke relatie zijn goede gronden aan te voeren. Dat onder omstandigheden die relatie kan leiden tot overschrijding van de door appellante verlangde limiet, behoefde verweerder geen aanleiding te geven een andere keuze te maken.
      Met betrekking tot de vraag of storingen als gevolg van natuurramp, sabotage en terrorisme in de risicosfeer van de netbeheerders gelegd kunnen worden oordeelt het College dat een stelsel waarin de partij, die het transport van elektriciteit verzorgt, ook het risico draagt dat zich omstandigheden voordoen die dit transport bemoeilijken of tijdelijk onmogelijk maken, hem niet onaanvaardbaar voorkomt. Indien een dergelijk voorval zich voordoet, ligt het ook op de weg van de netbeheerder maatregelen te nemen, die ertoe leiden, dat de stroomlevering zo snel mogelijk hervat wordt.
      Ook al zouden andere keuzes denkbaar zijn, het College kan tot geen ander oordeel  komen dan dat niet is gebleken dat verweerders keuze voor de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de verplichting in een compensatieregeling te voorzien, onrechtmatig is. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2003.
    
    w.g. C.M. Wolters		w.g. R.P.H. Rozenbrand