ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1962, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-07-2012, 406480 - HA ZA 11-2628
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkstelling bestuurder van een BV voor onvoldaan gebleven declaraties van advocaat gericht aan de BV. Betalingstoezegging door de bestuurder. Zinloze besteding van deel van het resterende actief door verweer te voeren in een procedure onrechtmatig? Uitkering ponds-pondsgewijs aan de crediteuren waaronder aan persoonlijke holding van de bestuurder onrechtmatig? Beklamel-norm.

vonnis
    
    RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 406480 / HA ZA 11-2628
    
    Vonnis van 11 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de maatschap
      DIJKSTRA VOERMANS ADVOCATUUR & NOTARIAAT,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G.D. Fleers te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. Dengerink te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna DVAN en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 26 oktober 2011, met producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - het tussenvonnis van 11 januari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
      - het proces-verbaal van comparitie van 11 mei 2012.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.DVAN heeft juridische diensten verleend aan EBS (Benelux) BV en EBS Holding BV. [gedaagde] was van deze vennootschappen de (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder.
    
    
    2.2. Van de voor de diensten van DVAN aan de EBS vennootschappen gestuurde declaraties is een deel niet betaald, namelijk € 35.345,57 (inclusief BTW: € 42.061,23).
    
    2.3. Na een gesprek dat mr. Larsson namens DVAN met [gedaagde] voerde op 22 januari 2010, zond eerstgenoemde een e-mail aan [gedaagde]. Voor zover relevant bevat deze e-mail het navolgende:
    
    "Wij stellen het vanzelfsprekend op prijs dat je ons hebt toegezegd dat de betalingsverplichtingen van EBS Benelux BV geen gevaar lopen."
    
    2.4. In een e-mail van 28 januari 2010 schreef [A], medewerker van EBS (Benelux) BV en EBS Holding BV, aan DVAN onder meer het navolgende:
    
    
      "Zoals besproken bijgaande een overzicht van de openstaande facturen van DVAN in EBS Benelux. Ik heb de nota's nagekeken en de gefactureerde werkzaamheden hebben allemaal betrekking op EBS Holding.
      Graag ontvangen wij creditnota's voor deze facturen en een nieuwe factuur op naam van EBS Holding. Zodra er cash binnen de Holding beschikbaar komt worden deze nota's direct betaald."
    
    
    2.5. EBS (Benelux) BV is 4 februari 2010 op eigen aanvraag failliet verklaard.
    
    2.6. Op 23 april 2010 schreef mr. Larsson in een e-mail namens DVAN aan [gedaagde] onder meer het navolgende:
    
    
      "Voor de goede orde bevestig ik even de afspraken die wij net in ons telefoongesprek maakten:
      (...) alle facturen van Dijkstra Voermans (advocatuur en notariaat) terzake de door ons kantoor ten behoeve van de EBS groep verrichte werkzaamheden zullen - inclusief de daarover verschuldigde rente - bij voorrang door EBS Holding BV worden voldaan zodra er gelden in de holding beschikbaar komen
      (...)
      jij zult mij 2-wekelijks informeren over de ontwikkelingen rond het verkrijgen van gelden in de holding."
    
    
    2.7. In het tweede faillissementsverslag van de curator in het faillissement van EBS (Benelux) BV d.d. 24 juni 2010 wordt er melding van gemaakt dat de curator een regeling heeft getroffen met (onder meer) EBS Holding BV in verband met de door deze vennootschap op EBS (Benelux) BV gepretendeerde concurrente vordering van (meer dan) € 750.000,- . In het kader van de getroffen regeling heeft de curator aan EBS Holding BV een bedrag van € 20.000,- voldaan. EBS Holding BV heeft daarbij afstand gedaan van pandrechten, voor zover bestaand, en heeft kwijting verleend.
    
    2.8. In een e-mail van 16 juli 2010 heeft [gedaagde] aan DVAN medegedeeld dat bij EBS Holding BV de middelen ontbreken om de facturen van DVAN te betalen.
    
    
      2.9. Bij brief van 22 september 2010 heeft de raadsman van EBS Holding BV DVAN laten weten dat de vennootschap niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Verder meldde de raadsman dat de van de curator ontvangen som grotendeels is aangewend voor juridische kosten gemaakt in een poging de vordering van een crediteur van EBS Holding BV (Tu & Tu BV) te pareren. EBS Holding BV bood aan de contanten waarover zij nog de beschikking had, € 8.015,-, onder haar crediteuren te verdelen. Tot die crediteuren behoorde ook de persoonlijke holding van [gedaagde], Rumor Holding BV.
      EBS Holding BV heeft aan DVAN ter gedeeltelijke voldoening van openstaande facturen € 2.609,40 voldaan.
    
    
    2.10. Bij brief van 3 december 2010 heeft mr. Larsson namens DVAN [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade doordat haar openstaande declaraties niet waren en worden voldaan. Die brief bevat onder meer het navolgende:
    
    
      "Zoals ik in mijn brief van 28 september jongstleden aan de advocaat van EBS Holding heb bericht, ben ik van mening dat deze kosten (de juridische kosten in verband met de procedure tegen Tu & Tu BV, rb.) volkomen nodeloos zijn gemaakt en dat de vordering op Rumor Holding B.V. volledig buiten beschouwing had moeten blijven in het kader van een eventuele regeling. (...)
      Ik ben bovendien van mening dat jij als (indirect) bestuurder van EBS en/of EBS Holding verplichtingen jegens Dijkstra Voermans bent aangegaan met de wetenschap (althans jij behoorde te weten) dat EBS en/of EBS Holding die verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Ik doel dan met name op (...) de omstandigheid dat je ons kantoor hebt ingeschakeld en facturen op naam van EBS Holding zijn gesteld op een moment dat je wist, althans behoorde te weten dat EBS Holding geen, althans volstrekt onvoldoende middelen had c.q. zou kunnen verwerven om aan de door en namens haar aangegane (betalingsverp;lichtingen) te kunnen voldoen. (...)"
    
    
    
      3.Het geschil
      3.1.DVAN vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DVANen voortsde veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag (na vermindering van haar eis ter comparitie) van € 42.061,23, verhoogd met rente en incassokosten.
    
    
    3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering.
    
    3.3. De stellingen van DVAN en het verweer van [gedaagde] zullen bij de beoordeling, voor zover van belang, nader aan de orde komen.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.DVAN vordert in deze procedure (behalve een verklaring voor recht) de verooordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die zij lijdt doordat declaraties voor juridische dienstverlening die zijn gezonden aan  EBS Holding BV, door deze vennootschap niet (kunnen) worden voldaan.
      Naar de rechtbank begrijpt uit de stellingen van DVAN, zowel in de dagvaarding als ter comparitie, gaat het (alleen of grotendeels) om declaraties die eerst op naam van EBS (Benelux) BV zijn gesteld, maar later zijn aangepast en alsnog op naam van EBS Holding BV zijn gesteld. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde] grondt DVAN op de omstandigheden die hierna worden behandeld. 
    
    
    
      Toezegging
      4.2. DVAN verwijt [gedaagde] dat deze zijn toezegging dat EBS Holding BV haar betalingsverplichtingen jegens DVAN zou nakomen als er voldoende financiële middelen zouden zijn, niet gestand heeft gedaan. DVAN werpt [gedaagde], tegen de achtergrond van de zojuist genoemde toezegging, met name voor de voeten dat hij van het van de curator ontvangen bedrag van € 20.000,- bijna € 12.000,- heeft aangewend om in een procedure, die crediteur Tu & Tu BV tegen EBS Holding BV was gestart, een in de ogen van DVAN kansloos verweer te voeren. Daardoor resteerde voor de crediteuren van EBS Holding BV nog maar € 8.015,-.
    
    
    4.3. Bij de beoordeling van deze stelling van DVAN neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een (indirect) bestuurder de ruimte moet hebben op basis van een door hem te maken afweging van de goede en kwade kansen, te besluiten wel of geen verweer te voeren in een tegen de vennootschap gevoerde procedure. Indien de beslissing verweer te voeren nadeel toebrengt aan crediteuren doordat minder verhaalbaar vermogen resteert als het verweer strandt, zal de (indirect) bestuurder alleen dan onrechtmatig kunnen handelen als zijn beslissing verweer te voeren (en daarmee schaarse middelen van de vennootschap aan te wenden) evident onverantwoord is. Alleen in een dergelijk geval kan geconcludeerd worden dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zal de frustratie van (betere) verhaalsmogelijkheden een onzorgvuldig karakter jegens crediteuren kunnen hebben.
    
    4.4. De stellingen van DVAN bieden naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende basis voor de conclusie dat het voeren van verweer in de procedure gestart door crediteur Tu & Tu BV evident kansloos was, zodat [gedaagde] als (indirect) bestuurder van EBS Holding BV een ernstig verwijt te maken zou zijn. De omstandigheid dat EBS Holding BV na de eerste schermutselingen in de procedure heeft ingezien dat (verder) verweer zinloos was, maakt de uitkomst van deze beoordeling niet anders.
    
    4.5. Dat [gedaagde] zich tegenover DVAN welwillend heeft getoond en de toezegging heeft gedaan DVAN te zullen laten voldoen zodra er middelen beschikbaar zouden komen in EBS Holding BV, voert niet tot een andere conclusie. De toezegging die [gedaagde] heeft gedaan kon zonder nadere omstandigheden - die gesteld noch gebleken zijn - niet zo door DVAN worden opgevat dat het [gedaagde] als (indirect) bestuurder niet meer vrij zou staan om beschikbaar gekomen middelen (deels) eerst aan te wenden voor het voeren van verweer in een procedure, teneinde te pogen de EBS Holding BV te behoeden voor een zeer aanzienlijke claim (van circa € 67.000,-) van crediteur Tu & Tu BV.
    
    
      Positie Rumor BV
      4.6. De resterende € 8.015,- heeft EBS Holding ponds-pondsgewijs aan de crediteuren uitgekeerd. Eén van die crediteuren was Rumor BV, de persoonlijke holding van [gedaagde], die op basis van haar openstaande vordering groot € 26.459,50 een betaling van € 1.486,26 heeft ontvangen. DVAN voert aan dat hierin een onrechtmatige bevoordeling boven handelscrediteuren besloten ligt.
    
    
    4.7. De rechtbank volgt deze visie van DVAN niet. Het standpunt van DVAN ziet eraan voorbij dat een persoonlijke holding van de (indirect) bestuurder een zelfstandige drager van rechten en plichten is, wier vordering op EBS Holding BV in beginsel niet minder zwaar weegt dan de vordering van een concurrente 'handelscrediteur' zoals die van DVAN. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de paritas creditorum zou moeten worden afgeweken in het nadeel van Rumor BV, zijn gesteld noch gebleken. Van onrechtmatig handelen van bestuurder [gedaagde] door (ook) zijn eigen vennootschap het eveneens voor andere crediteuren gehanteerde percentage van haar vordering te voldoen, kan in dit geval dan ook geen sprake zijn.
    
    
      Beklamel-verwijt
      4.8. DVAN maakt [gedaagde] het verwijt dat hij als (indirect) bestuurder van EBS (Benelux) BV opdracht heeft gegeven werkzaamheden te verrichten, respectievelijk als (indirect) bestuurder van EBS Holding BV facturen op haar naam heeft laten stellen, terwijl [gedaagde] ten tijde van het geven van die opdracht(en) wist of behoorde te weten dat EBS (Benelux) BV althans EBS Holding BV over onvoldoende middelen beschikte om haar verplichtingen jegens DVAN te kunnen nakomen.
    
    
    4.9. Ten aanzien van de gegeven opdracht namens EBS (Benelux) BV oordeelt de rechtbank dat DVAN op geen enkele wijze heeft onderbouwd wanneer opdrachten door [gedaagde] namens EBS (Benelux) BV zijn gegeven en dat bij het geven van die opdrachten voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat die vennootschap uit die opdrachten voortkomende betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen.
    
    
      4.10. Voor wat betreft de wijziging van de tenaamstelling van eerder aan EBS (Benelux) BV gezonden facturen geldt het navolgende.
      Op het moment waarop declaraties zijn overgezet op naam van EBS Holding BV mocht - zo bleek ter comparitie - [gedaagde] er nog van uitgaan dat EBS Holding BV een sterk pandrecht had waarmee de aanzienlijke vordering op EBS (Benelux) gezekerd was. Eerst nadien, na een stevige discussie met de curator van EBS (Benelux) BV, heeft EBS Holding BV genoegen moeten nemen met een betaling van slechts € 20.000,-, tegen finale kwijting, waarbij zij afstand moest doen van pandrechten, voor zover rechtsgeldig gevestigd. Daardoor stond EBS Holding BV er plotseling een stuk minder goed voor. Alleen al op grond van deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat [gedaagde], ten tijde van de wijziging van de tenaamstelling van de declaraties, wist of behoorde te weten dat EBS Holding BV niet zou kunnen nakomen. Daarbij kan de rechtbank in het midden laten of toepassing van de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286; zie tevens: HR 8 december 2006, NJ 2007, 659 Ontvanger/Roelofsen) tot aansprakelijkheid van [gedaagde] zou leiden wanneer EBS Holding BV ten tijde van de schuldoverneming al onvoldoende verhaal bood.
    
    
    
      Slotsom
      4.11.Al het voorgaande voert tot de conclusie dat de vorderingen van DVAN moeten  worden afgewezen. DVAN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
      
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.wijst de vorderingen af,
    
    5.2.veroordeelt DVAN in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 800,00 wegens verschotten en op € 1.158,- wegens salaris advocaat;
    
    5.3.verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.