ECLI:NL:RBARN:2007:BA5395, Rechtbank Arnhem, 26-03-2007, 153431
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgangspunt is dat een hypotheekhouder bevoegd is om tot executie over te gaan, indien de hypotheeknemer in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek strekt. Indien de belangen van de hypotheekhouder bij executie niet zwaar genoet wegen, terwijl daarentegen de belangen van de hypotheekgever door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 153431 / KG ZA 07-163
    
    Vonnis in kort geding van 26 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AXARA FASHION B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. A.J.B. Ross,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    tegen
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. D.S. van Lith te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s., dan wel de heer [eiser], mevrouw [eiser] en Axara, en de Rabobank genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser] c.s.
      -	de pleitnota van de Rabobank.
    
    
    
      1.2.	Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 26 maart 2007 vonnis gewezen.
      Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De heer [eiser] is directeur/grootaandeelhouder van Axara. Axara exploiteert modezaken. De heer en mevrouw [eiser] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd en tezamen eigenaar van de woning aan de [adres] te [woonplaats]. De woning was belast met een eerste recht van hypotheek ten bedrage van € 192.856,- ten gunste van de ING Bank.
    
    
    2.2.	De Rabobank heeft Axara op 13 februari 2002 een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 145.000,- en een geldlening van € 35.000,- verstrekt. Als zekerheid heeft de Rabobank een tweede recht van hypotheek op de woning van de heer en mevrouw [eiser] gekregen. Daarnaast zijn de voorraden en de inventaris van Axara, alsmede de BTW vorderingen verpand aan de Rabobank. Tenslotte zou de heer [eiser] voor een bedrag van € 18.000,- borg staan voor alle verplichtingen van Axara bij de Rabobank. De contactpersoon van [eiser] c.s. bij de Rabobank was de heer [voorletters] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), teammanager.
    
    2.3.	Voorts heeft de Rabobank Axara op 14 oktober 2002 een geldlening ten bedrage van € 235.000,- en een krediet in rekening-courant van € 185.000,- verstrekt. Tevens is overeengekomen dat een krediet in rekening-courant van € 134.125,- zou worden afgelost. Als zekerheid zou de heer [eiser] voor een bedrag van € 100.000,- borg staan voor de verplichtingen van Axara jegens de Rabobank. Tevens heeft de Rabobank een recht van  hypotheek eerste in rang ten bedrage van € 300.000,- op het woonhuis van de heer en mevrouw [eiser] verworven. De hypotheekakte dateert van 29 oktober 2002. 
    
    
      2.4.	Op 11 juli 2003 heeft de Rabobank Axara een geldlening van € 50.000,- en een krediet in rekening-courant van € 197.500,- verstrekt in verband met de start van een modewinkel in Rotterdam. Afgesproken is dat een krediet in rekening-courant van 
      € 166.613,- zou worden ingeperkt met een bestaande bankgarantie van € 10.785,- en een  bestaande bankgarantie van € 13.388,- . De reeds bestaande zekerheden bleven tot zekerheid strekken voor de financiering.
    
    
    2.5.	Op 30 juli 2003 heeft de Rabobank, in de persoon van [betrokkene], toegestaan dat er tot 24 september 2003 een tijdelijke overstand op het krediet in rekening-courant zou bestaan. De kredietfaciliteit op de rekening-courant werd verhoogd met € 30.000,-.
    
    2.6.	Op 3 december 2003 heeft de Rabobank aangifte gedaan tegen [betrokkene] wegens het plegen van fraudeleuze handelingen, waarna hij op non-actief is gesteld en vervolgens is ontslagen. Op 3 oktober 2005 heeft de Rabobank, op verzoek van de politie, tevens aangifte gedaan tegen onder andere Axara. De heer [eiser] is vervolgens meerdere malen gehoord als verdachte.
    
    2.7.	Een andere accountmanager van de Rabobank heeft vervolgens Axara als klant overgenomen en medegedeeld dat de overstand niet meer werd gedoogd, waarna de creditcards van [eiser] c.s. werden geblokkeerd. Dit is na een gesprek weer teruggedraaid.
    
    
      2.8.	Begin 2004 is Axara als klant binnen de Rabobank overgedragen aan de Afdeling bijzonder beheer. Partijen zijn vervolgens in maart 2004 overeengekomen dat de Rabobank een tijdelijke overstand ten bedrage van € 41.763,- zou toestaan tot 15 april 2004. De debetstand mocht maximaal € 215.000,- bedragen. De personenauto van het merk Mercedes-Benz CLX 200 X toebehorende aan [eiser] c.s. zou aan de Rabobank verpand worden.
      2.9.	Het is Axara in 2004 niet gelukt om de overstand in te lopen. Partijen hebben vervolgens opnieuw afspraken gemaakt hierover, die door de Rabobank bij brief van 4 november 2004 zijn bevestigd. 
    
    
    2.10.	De Rabobank heeft Axara op 7 februari 2005 bericht dat zij zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden en dat er een debetstand van € 236.582,87, derhalve een overschrijding van € 36.582,87, is ontstaan. De Rabobank heeft Axara verzocht deze overschrijding uiterlijk 18 februari 2005 ongedaan te maken.
    
    2.11.	Axara kampt met financiële problemen en heeft de Rabobank in juni 2006 bericht dat zij met de twee overgebleven modewinkels zou stoppen. De Rabobank heeft hierop bij brief van 22 juni 2006 gereageerd en Axara medegedeeld dat zij binnen twee weken een onderbouwd plan voor de verkoop van de winkels diende aan te leveren. Tot die tijd zou de Rabobank Axara een krediet tot € 185.000,- toestaan. Als voorwaarde hiervoor gold dat Axara de achterstallige rente van € 927,48 en de debetstand van € 318,28 zou voldoen. De bestaande rente achterstand van € 959,58 diende Axara uiterlijk eind augustus 2006 te voldoen. Axara was voorts gehouden alle andere (rente en aflossings)verplichtingen van de lopende leningen tijdig te voldoen.
    
    2.12.	Axara heeft niet aan het onder 2.11 vermelde voldaan, waarna de Rabobank zich bij brief van 5 oktober 2006 genoodzaakt zag zowel de zakelijke als de privé financiering van [eiser] c.s. op te zeggen. De Rabobank heeft vervolgens een bedrag van € 455.985,31 van [eiser] c.s. gevorderd.
    
    2.13.	De Rabobank heeft [eiser] c.s. op 8 november 2006 bericht dat zij bereid was onder voorwaarden de opzeggingstermijn op te schorten tot 1 januari 2007. [eiser] c.s. dienden onder meer de achterstanden direct te voldoen en zij moesten de Rabobank op de hoogte te houden van de verkoop van de winkels. De Rabobank heeft [eiser] c.s. voorts nog medegedeeld dat zij door beslagleggers - sinds juni 2003 hebben een achttal crediteuren (executoriaal) beslag gelegd op de woning van de heer en mevrouw [eiser] - gedwongen kon worden om de executoriale verkoop van de woning op te starten.
    
    2.14.	Eind november 2006 heeft de Rabobank [eiser] c.s. bericht dat drie beslagleggers hadden geëist dat de Rabobank per direct het executietraject zou opstarten.
    
    2.15.	In december 2006 is de winkel van Axara te Rotterdam, buiten medeweten van de Rabobank, ontruimd door de verhuurder. De verhuurder heeft begin 2007 de - onder de door de Rabobank gestelde bankgarantie - achterstallige huur van € 13.500,- geclaimd. Deze omstandigheid, alsmede het feit dat de schuld niet is afgelost, waren voor de Rabobank aanleiding om de rekening-courant per direct te blokkeren.
    
    2.16.	De vordering van de Rabobank op Axara bedraagt per 21 maart 2007:
    
    
      - krediet    	€ 184.883,64
      - geldlening 	€   17.431,00
      - achterstand	€     2.603,52 (drie maanden)
      Totaal	€ 204.918,16
    
    
    
    De vordering van de Rabobank op de heer en mevrouw [eiser] bedraagt per 21 maart 2007:
    
    
      - betaalrekening	€          14,25
      - geldlening		€ 235.000,00
      - achterstand 		€         927,48 (één maand, welke door de heer en mevrouw [eiser] 
                                                                                           wordt betwist)
      Totaal		€ 236.941,73 		
    
    
    2.17.	De Rabobank heeft [eiser] c.s. aangezegd dat zij de woning op 29 maart 2007 zal gaan veilen.
    
    2.18.	De heer [eiser] heeft op 22 maart 2007 een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie ontvangen ten bedrage van € 500,-.
    
    2.19.	Sinds enige jaren kampt de heer [eiser] met gezondheidsproblemen. Hij wordt thans als volledig arbeidsongeschikt aangemerkt. 
    
    2.20.	De heer [eiser] staat geregistreerd in het zogenaamde extern verwijzingssysteem, dat geldt tussen banken, omdat hij als (mede)verdachte is aangemerkt in de strafzaak tegen [betrokkene]. Om die reden is het voor hem niet mogelijk of bezwarender om zich als klant aan te melden bij een andere bank.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter de Rabobank veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom de voorgenomen openbare verkoop van het pand [adres] te [woonplaats] onmiddellijk te staken en gestaakt te houden. 
    
    3.2.	[eiser] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Axara in financiële problemen terecht is gekomen als gevolg van de houding en het handelen van de Rabobank. De Rabobank heeft Axara meerdere malen toezeggingen gedaan op financieel gebied, maar is deze niet gekomen. Nadat de fraude door [betrokkene] aan het licht was gekomen, zijn er rekeningen en creditcards van [eiser] c.s. geblokkeerd, terwijl daartoe geen aanleiding bestond. [eiser] c.s. houden de Rabobank dan ook aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge hiervan hebben geleden. Het bedrag aan schade is volgens [eiser] c.s. ongeveer even hoog als de zakelijke schuld die zij aan de Rabobank hebben. Voorts is nog van belang dat de zakelijke achterstanden in de loop van de tijd zijn verminderd en dat de heer en mevrouw [eiser] privé geen achterstand op hun maandelijkse afbetaling van de hypotheek hebben. Mevrouw [eiser] kan thans geen nieuwe vennootschap oprichten, omdat dat stuit op problemen bij het Ministerie van Justitie, vanwege de omstandigheid dat de heer [eiser] thans nog wordt aangemerkt als (mede)verdachte in de zaak tegen [betrokkene] en niet uit te sluiten valt dat hij een rol zal gaan spelen in de vennootschap van mevrouw [eiser]. Tenslotte heeft De Rabobank geen belang bij het doorzetten van de veiling omdat de vrije verkoopwaarde van de woning lager is dan de hypotheek die er op rust. Er is dan ook sprake van kapitaalvernietiging.
    
    
      3.3.	De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uitgangspunt is dat een hypotheekhouder bevoegd is om tot executie over te gaan, indien de hypotheeknemer in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek strekt. Indien de belangen van de hypotheekhouder bij executie niet zwaar genoeg wegen, terwijl daarentegen de belangen van de hypotheekgever door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt. 
    
    
    4.2.	Gebleken is dat de Rabobank vanwege de voortdurende achterstanden in de betalingen op zakelijk gebied - en derhalve niet in privé - , thans tot openbare verkoop van de woning van de heer en mevrouw [eiser] overgaat. De Rabobank heeft de relatie met [eiser] c.s. - naar eigen zeggen - opgezegd omdat er nimmer winst is gemaakt door Axara, de kredietachterstanden niet werden ingelopen, de gevraagde cijfers niet of te laat werden overgelegd, sommige overgelegde gegevens niet juist waren, er meerdere executoriale beslagen op de woning rustten, de winkel te Rotterdam gedwongen werd ontruimd, alsook vanwege de algehele bedrijfsbeëindiging.
    
    4.3.	Vooropgesteld wordt dat het de Rabobank is die de voorwaarden voor het verlenen van kredieten en geldleningen bepaalt. De Rabobank heeft steeds de geldende algemene bankvoorwaarden en overige algemene voorwaarden voor zakelijke leningen, rekening-courant, hypotheken, borgtocht en verpanding van de Rabobankorganisatie van toepassing verklaard en aan [eiser] c.s. overgelegd. Uit de overgelegde producties blijkt dat in de financieringsvoorstellen telkenmale uitgebreid schriftelijk was gemotiveerd wat de hoogte van de door de Rabobank verleende geldlening en het krediet in rekening-courant was, welke bedragen moesten worden afgelost en hoe hoog de rente was. Tevens werd uitdrukkelijk vermeld wat de looptijd was en welke achterstanden er bestonden. Deze gegevens waren derhalve kenbaar en duidelijk voor [eiser] c.s. en zij zijn daar ook telkens mee akkoord gegaan. [eiser] c.s. wisten derhalve steeds waar zij aan toe waren en wat er van hun verwacht werd ten aanzien van het doen van (af)betalingen. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] c.s. de afspraken met de Rabobank onder druk zijn aangegaan, dan wel dat de voorstellen van de zijde van de Rabobank onredelijk zouden zijn geweest. 
    
    4.4.	De stelling van [eiser] c.s. dat het ontslag van [betrokkene] wegens malversaties en de overdracht van hun account aan een collega van [betrokkene], ertoe heeft geleid dat Axara in financiële problemen is gekomen, danwel niet meer uit de financiële problemen is gekomen, treft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Aannemelijk is dat het vervelend is geweest voor [eiser] c.s. dat de door [betrokkene] gedane financiële toezeggingen op een bepaald moment door een collega werden ingetrokken. Daardoor hebben [eiser] c.s. ook tijdelijk geen gebruik meer kunnen maken van hun creditcards, terwijl zij in Parijs waren om aldaar inkopen te doen voor de nieuwe wintercollectie. Vooralsnog is echter in onvoldoende mate komen vast te staan dat vanwege de wijziging van de contactpersoon bij de Rabobank de (verdere) toezeggingen gedaan op financieel gebied door de Rabobank niet zijn nagekomen danwel dat Axara door die wijziging gehinderd werd in het ontplooien van haar activiteiten. De Rabobank heeft immers na overleg daartoe met [eiser] c.s. opnieuw een overstand toegestaan, waarna partijen in 2004 diverse op schrift gestelde afspraken over de door de Rabobank verstrekte geldleningen en kredieten hebben gemaakt. Het is Axara echter niet gelukt om dat jaar, en evenmin de daarop volgende jaren, met winst af te sluiten. De Rabobank heeft [eiser] c.s. vanaf begin 2004 bijna drie jaar lang de tijd heeft gegeven om orde op zaken te stellen en de achterstanden op financieel gebied in te lopen, alvorens tot opzegging over te gaan. Dit is [eiser] c.s. zelfs tot op heden niet gelukt. Daarbij komt nog dat reeds voordat [betrokkene] werd ontslagen de financiële omstandigheden van Axara niet positief waren. 
    
    4.5.	Dat in de afgelopen jaren de kredieten en leningen gedeeltelijk zijn afgelost door Axara maakt - mede gelet op het hiervoor overwogene - niet dat de Rabobank thans niet tot openbare verkoop van de woning over mag of kan gaan. Deze stelling is niet nader onderbouwd, en bovendien laat het onverlet dat [eiser] c.s. voortdurend achterstanden hadden op hun betalingen en afspraken daaromtrent niet nakwamen. Dat in privé geen achterstand op de betaling van de hypotheek zou bestaan, maakt evenmin dat de Rabobank thans niet tot executie zou mogen overgaan. Het eerste recht van hypotheek is immers ook als zekerheid bedongen ten behoeve van de door de Rabobank verstrekte zakelijke financiering.
    
    4.6.	Inmiddels zijn de inventarissen en de voorraden van de winkels niet meer aanwezig en biedt Axara geen enkel verhaal, waardoor de Rabobank alleen nog haar eerste recht van hypotheek als zekerheid kan uitwinnen, daargelaten dat het bedrag dat de verkoop van de woning zal opleveren hoogstwaarschijnlijk niet de volledige schuld van [eiser] c.s. dekt. Dit maakt dat het belang van de Rabobank bij het veilen van de woning voldoende aannemelijk is geworden. Bovendien hebben andere beslagleggers op de verkoop van de woning aangedrongen. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het veilen uit strategisch oogpunt gebeurt om een bodemprocedure en/of een voorlopig getuigenverhoor te voorkomen. Het staat [eiser] c.s. vrij om op ieder moment – en dus ook na de veiling – een dergelijke procedure te entameren. De vordering zal worden afgewezen. Dat de opbrengst van de woning bij openbare verkoop lager is en volgens [eiser] c.s. tot kapitaalvernietiging leidt, laat onverlet dat de Rabobank op deze manier in ieder geval nog een deel van haar vordering op [eiser] c.s. terugziet.
    
    4.7.	Dat mevrouw [eiser] thans een verklaring van geen bezwaar voor het oprichten van een vennootschap wordt geweigerd, omdat haar echtgenoot als verdachte wordt aangemerkt in de zaak tegen [betrokkene], is begrijpelijkerwijs vervelend voor haar. Dit argument weegt echter onvoldoende zwaar om de belangenafweging, in weerwil van het voorgaande, in het voordeel van [eiser] c.s. te laten uitvallen. Bovendien heeft de heer [eiser] een transactievoorstel ontvangen van het Openbaar Ministerie, zodat aannemelijk is dat, wanneer hij hiermee instemt, het Ministerie van Justitie mogelijkerwijs alsnog haar goedkeuring zal geven aan de oprichting van de vennootschap.
    
    4.8.	Nu [eiser] c.s. geen andere omstandigheden dan wel redenen hebben aangevoerd die maken dat zij door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen in hun belangen, zal de vordering worden afgewezen. 
    
    
      4.9.	[eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op:
      - vast recht	€ 	251,00
      - overige kosten		    0,00
      - salaris advocaat	   816,00
      Totaal	€ 	1.067,00
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 1.067,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 26 maart 2007. De overwegingen waarop het vonnis stoelt zijn geminuteerd op 3 april 2007.