ECLI:NL:RBROT:2011:BP6517, Rechtbank Rotterdam, 09-02-2011, 298434 - HA ZA 08-36
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Criteria voor beoordelen beroep op matiging contractuele boete; ondergrens bepaald door werkelijk geleden schade; deskundige nodig ter bepaling ondergrens? Openstellen tussentijds appèl

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 298434 / HA ZA 08-36
    
    Vonnis van 9 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VICARUS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B&B TEGELEN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. M.A.T. Schroots te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VBK REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. C.C.J. Hiebendaal te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als Vicarus c.s. respectievelijk VBK.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 april 2010 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	de conclusie na tussenvonnis aan de zijde van VBK, met producties;
      -	de antwoordconclusie na tussenvonnis aan de zijde van Vicarus c.s..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in reconventie:
    
    
    2.1.	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 maart 2010 overwogen dat Vicarus c.s. ingevolge artikel VI lid 1 van de Algemene Bepalingen verplicht is tot vergoeding van door VBK geleden schade. De rechtbank heeft daarbij ten aanzien van het door Vicarus c.s. gedane beroep op matiging van de gefixeerde schade overwogen dat de rechtbank van haar bevoegdheid tot matiging alleen gebruik kan maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, waarbij de rechtbank niet alleen moet letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De rechtbank heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag of toepassing van het in de koopovereenkomst opgenomen boetebeding in de gegeven omstandigheden al dan niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
    
    
      2.2.	VBK heeft aangevoerd dat dit laatste niet het geval is, zodat er geen aanleiding is tot matiging. Het boetebeding moet volgens haar als een bestendig gebruikelijk beding worden gekwalificeerd, temeer nu verkoper en koper als professionele partijen moeten worden aangemerkt. Bovendien komt aan Vicarus c.s. in redelijkheid geen beroep op matiging toe, aangezien zij zelf de onderhavige rechtszaak aanhangig heeft gemaakt en veroordeling van VBK tot betaling van de contractuele boete van € 2.900.000,-- heeft gevorderd.	
      Voor matiging is volgens VBK bovendien geen plaats, omdat Vicarus c.s. door niet te leveren de zwaarste verplichting die op haar als verkoper rust niet is nagekomen. Verder is van belang dat partijen hebben getracht in der minne een oplossing te bereiken voor de vóór de levering geconstateerde problemen, maar dat Vicarus c.s. daarbij niet het risico van de onregelmatigheden heeft willen dragen. Tot slot dient de werkelijk door VBK geleden schade te worden begroot op € 126.300,69 aan (onderzoeks)kosten en op € 2.858.546,-- (bij een exploitatieperiode van vijf jaar) respectievelijk € 5.152.390,-- (bij een exploitatieperiode van tien jaar) aan gederfd rendement. De werkelijke schade bedraagt dus minimaal het bedrag van de gevorderde boete, aldus VBK.
    
    
    
      2.3.	Vicarus c.s. heeft hiertegenover aangevoerd dat sprake is van een contractuele eenheidsboete die naar haar aard in beginsel dient te worden gematigd. Bovendien staat de ernst van de tekortkoming in geen enkele verhouding tot de hoogte van de gevorderde boete, aangezien de prestatie van Vicarus c.s. deelbaar was, de mogelijke problemen met de panden in Zutphen en Venlo de levering van de totale vastgoedportefeuille niet in de weg stonden, met de panden zelf helemaal niets mis was, en in elk geval bij zes van de acht panden op geen enkele wijze sprake was van mogelijke problemen.
      Volgens Vicarus c.s. is het boetebeding onredelijk tegen de achtergrond dat Vicarus c.s. de panden aan VBK had willen leveren, maar VBK niet wilde afnemen terwijl Vicarus c.s. bereid was de financiële consequenties in verband met de mogelijke kortere huurperiode en de mogelijk lagere huurprijs te vergoeden, en in aanmerking nemend dat het boetebeding VBK recht geeft om zowel de boete als de wettelijke schadevergoeding te vorderen. 
      Verder is volgens Vicarus c.s. sprake van verzachtende omstandigheden die aanleiding geven tot matiging van de boete, eruit bestaande dat de mogelijke onregelmatigheden voor Vicarus c.s. onvoorzien waren, dat zij van het vermoeden van de mogelijke onregelmatigheden direct bij VBK melding heeft gemaakt, dat zij aan VBK meerdere oplossingsgerichte voorstellen heeft gedaan waarmee VBK niet heeft ingestemd, en dat het niet de beheerder van Vicarus c.s. was die de handtekeningen op de allonges mogelijk heeft vervalst terwijl VBK ondanks een due diligence onderzoek op die mogelijke vervalsingen geen acht heeft geslagen.
      Vicarus c.s. heeft verder aangevoerd dat partijen in gezamenlijk overleg in de Compromis Depot Overeenkomst een bedrag van € 1.000.000,-- hebben opgenomen als de resultante van de maximale schade die VBK eventueel zou lijden bij afname van alle registergoederen. De thans door VBK gevorderde boete bedraagt 300% daarvan, aldus Vicarus c.s. 
      Tenslotte bestaat er volgens Vicarus c.s. een matigingsgrond in de buitensporige scheefgroei tussen de gevorderde boete en de werkelijke schade. Vicarus c.s. betwist de door VBK gestelde (onderzoeks)kosten alsmede het beweerdelijk gederfde rendement.
    
    
    2.4.	De rechtbank overweegt ten aanzien van de verschillende omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of en in hoeverre een beroep op matiging gehonoreerd moet worden als volgt.
    	
    Verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete
    
    2.5.1.	VBK heeft aangevoerd dat haar werkelijke schade hoofdzakelijk bestaat uit gederfd rendement. Zij heeft voor de onderbouwing van deze schadepost verwezen naar een in haar opdracht opgemaakt rapport van [persoon 1] d.d. 17 mei 2010, waarin wordt geconcludeerd dat het gederfd rendement, contant gemaakt over vijf jaar € 2.858.546,31 en contant gemaakt over tien jaar € 5.152.389,78 bedraagt.
    
    
      2.5.2.	Vicarus c.s. heeft de bevindingen van [persoon 1] betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in het rapport van [persoon 1] wordt gegoocheld met bedragen en rentepercentages die niet reëel zijn binnen de algemeen bekend staande negatieve ontwikkelingen in de vastgoedmarkt, en dat het rapport onvoldoende onderbouwde aannames en veronderstellingen bevat. 
      Geoordeeld moet worden dat een nadere feitelijke onderbouwing van de betwisting door Vicarus c.s. als hiervoor weergegeven, ontbreekt. Nu het geven van een nadere onderbouwing, in het licht van de in het rapport van [persoon 1] neergelegde bevindingen en de daaraan door VBK verbonden stellingen, wel op haar weg had gelegen, moet het verweer van Vicarus c.s. op dit punt als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. 
    
    
    2.5.3.	Vicarus c.s. heeft voorts aangevoerd dat het rapport van [persoon 1] ten onrechte uitgaat van een gederfd rendement op alle acht registergoederen, in plaats van slechts de twee registergoederen in Zutphen en Venlo. De rechtbank volgt Vicarus c.s. hierin niet. Onder verwijzing naar hetgeen bij tussenvonnis van 3 maart 2010 reeds is overwogen, staat inmiddels immers vast dat VBK de koopovereenkomst ten aanzien van alle registergoederen gerechtvaardigd heeft ontbonden, en dat het standpunt van Vicarus c.s. dat VBK de overige registergoederen had dienen af te nemen (tegen evenredige prijsaanpassing) geen stand kan houden.  
    
    
      2.5.4	Vicarus c.s. heeft tot haar verweer voorts aangevoerd dat het rapport van [persoon 1] ten onrechte geen rekening houdt met het indirect rendement van de vastgoedportefeuille, doordat geen rekening is gehouden met de huidige marktomstandigheden die maken dat de vastgoedportefeuille niet voor hetzelfde bedrag verkoopbaar is als de tussen partijen overeengekomen koopsom. 
      Dit verweer roept bij de rechtbank vragen op over de juistheid van de stelling dat de vastgoedportefeuille in de huidige marktomstandigheden slechter verkoopbaar is, over de vraag of bij de vaststelling van het gederfd rendement rekening gehouden moet worden met indirect rendement als door Vicarus c.s. bedoeld, en zo ja, hoe dit indirect rendement zou moeten worden geconcretiseerd. De rechtbank zal partijen, eerst VBK en daarna Vicarus c.s., in de gelegenheid stellen op deze vragen bij nadere conclusie in te gaan.
      2.5.5.	Vicarus c.s. heeft verder aangevoerd dat de koopsom door VBK mogelijk is aangewend voor een andere belegging, waardoor niet uit te sluiten is dat VBK per saldo helemaal geen schade geleden heeft, omdat zij via een andere belegging rendement heeft gegenereerd.
      Dit verweer roept bij de rechtbank de vraag op of en, zo ja, in hoeverre van VBK gevergd kon worden dat zij de koopsom aanwendde voor andere beleggingen. Hierbij is mogelijk mede van belang in welke financiële positie VBK verkeerde ten tijde van de overeengekomen leveringsdatum. In geval van VBK gevergd kon worden dat zij de koopsom aanwendde voor andere beleggingen, rijst voorts de vraag in hoeverre dit tot beperking van het door haar gestelde gederfde rendement zou hebben geleid dan wel zou hebben moeten leiden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit het door [persoon 1] opgemaakte rapport (pagina 4 onder 4.) lijkt te moeten worden opgemaakt dat de gehele koopsom (zowel voor zover deze is gefinancierd met eigen geld als met geleend geld) bij het aanwenden ervan voor andere beleggingen ook een rendement van circa 4,5 % had kunnen opleveren. De rechtbank zal partijen, eerst VBK en daarna Vicarus c.s., in de gelegenheid stellen op deze vragen bij nadere conclusie in te gaan. 
    
    
    
      2.5.6.	Vicarus c.s. heeft ten slotte aangevoerd dat de huurder van drie van de vier registergoederen te Tegelen inmiddels failliet is gegaan, zodat VBK bij aankoop van deze registergoederen minder huurinkomsten zou hebben genoten dan door [persoon 1] berekend.
      De rechtbank maakt uit de processtukken op dat de door Vicarus c.s. bedoelde huurder Heidenend Holding B.V. betreft. Het verweer van Vicarus c.s. roept bij de rechtbank de vraag op of, en zo ja wanneer, Heidenend Holding B.V. failliet is gegaan, en of, en zo ja, in hoeverre dit de huurinkomsten (en daarmee het gederfd rendement) bij afname van de desbetreffende registergoederen door VBK negatief zou hebben beïnvloed. De rechtbank zal partijen, eerst VBK en daarna Vicarus c.s., in de gelegenheid stellen op deze vragen bij nadere conclusie in te gaan.
    
    
    
      2.5.7.	Voor zover (dan) nog nodig overweegt de rechtbank ten aanzien van de door VBK gestelde werkelijke schade het volgende.
      VBK heeft aangevoerd dat haar werkelijke schade voorts bestaat uit gemaakte kosten. Ter zake gemaakte kosten heeft zij een vijftal facturen in het geding gebracht, waaronder een factuur van [persoon 2], een factuur van [persoon 1] Vastgoedconsultant B.V. en een factuur van [persoon 3]. Deze drie facturen zijn alle gericht aan “Verenigde Bedrijven Krol B.V.”. Dit betreft een andere entiteit dan VBK, zodat niet zonder meer aannemelijk is dat deze facturen zijn voldaan door VBK, en derhalve voor haar een schadepost vormen. VBK wordt verzocht bij conclusie nader te onderbouwen waarom de facturen voor haar desondanks een schadepost vormen, waarop Vicarus c.s. vervolgens mag reageren.
    
     
    
      2.5.8.	VBK heeft voorts een factuur van notariskantoor Seijdlitz Loof Segers ad 
      € 1.785,-- in het geding gebracht. Nu deze factuur betrekking heeft op “werkzaamheden in verband met de Vicarus Portefeuille” acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat het factuurbedrag door VBK geleden schade betreft. Het verweer van Vicarus c.s. dat onduidelijk is waarop de notariskosten betrekking hebben, wordt derhalve verworpen.
    
    
    2.5.9.	VBK heeft verder een factuur van Alphaplan ad € 5.507,02 in het geding gebracht. De naam van de geadresseerde is op deze factuur handmatig gewijzigd van “Verenigde Bedrijven Krol B.V.” in “Real Estate”. Mede in aanmerking nemend dat de factuur, anders dan de facturen van [persoon 2], [persoon 1] Vastgoedconsultant B.V. en [persoon 3], is verzonden ter attentie van [persoon 4]r, commercieel directeur van VBK, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de factuur ook daadwerkelijk voor VBK bestemd is. Nu de factuur blijkens de daarop vermelde omschrijving betrekking heeft op een “aankoopkeuring vijf complexen in diverse woonplaatsen” en op kosten in de periode tot en met 31 augustus 2007, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat dit kosten, en derhalve schade, betreft in verband met de op 31 augustus 2007 gesloten koopovereenkomst.  
    
    2.5.10.	VBK heeft ten slotte betoogd dat de advocaatkosten voor haar een schadepost vormen, en aangevoerd dat deze tot en met maart 2010 € 53.389,23 bedragen. Vicarus c.s. heeft daartegen aangevoerd dat advocaatkosten niet als (directe) schade in verband met de aankoop van de vastgoedportefeuille voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank verwerpt dit verweer. De rechtbank acht het causaal verband tussen het niet nakomen van de leveringsverplichting door Vicarus c.s. en de vervolgens ten behoeve van VBK verrichte werkzaamheden door de advocaat voldoende aannemelijk, zodat ook gemaakte advocaatkosten als schadepost aan te merken zijn. Vicarus c.s. heeft de hoogte van de advocaatkosten bij gebreke aan onderbouwing betwist. De rechtbank zal VBK in de gelegenheid stellen deze schadepost bij conclusie nader te onderbouwen, waarop Vicarus c.s. vervolgens mag reageren.
    
    De aard van de overeenkomst
    
    2.6.	Vast staat dat het in casu gaat om een koopovereenkomst inzake registergoederen, waarbij gebruikelijk is dat daarin een boetebeding is opgenomen. Dat de boete daarbij is gemaximeerd tot tien procent van de koopprijs is evenmin ongebruikelijk. Vast staat voorts  dat zowel Vicarus c.s. als VBK professionele partijen zijn, die zich beroepsmatig bezig houden met de aan- en verkoop van registergoederen. De rechtbank ziet gelet hierop in de aard van de overeenkomst geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan. 
    
    De inhoud en de strekking van het boetebeding
    
    2.7.	Het in artikel VI lid 1 van de Algemene Bepalingen geformuleerde boetebeding strekt tot vergoeding van de schade die een partij lijdt doordat zijn wederpartij niet of niet tijdig nakomt. De rechtbank is met Vicarus c.s. van oordeel dat het boetebeding tevens een aansporende functie heeft, voor zover de schade is gefixeerd op drie promille van de koopprijs voor elke dag dat de nakoming uitblijft. De rechtbank kan Vicarus c.s. echter niet volgen in haar betoog dat het beding een onredelijk effect heeft, omdat VBK de registergoederen niet wilde afnemen, hoewel Vicarus c.s. bereid was de financiële consequenties van de gebleken onregelmatigheden te vergoeden. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 2010 (r.o. 2.11) heeft overwogen, moet immers worden geoordeeld dat Vicarus c.s. aan VBK geen adequaat aanbod tot compensatie van financieel nadeel heeft gedaan. Onder die omstandigheden kon VBK niet worden verplicht tot afname van de registergoederen, en is op Vicarus c.s. het risico komen te rusten dat zij zou worden geconfronteerd met een beroep op het boetebeding. Van een onredelijk effect van het boetebeding dat aanleiding zou moeten geven tot matiging is derhalve geen sprake. 
    
    
    
    
    De omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen
    
    2.8.	Vicarus c.s. heeft tot haar verweer aangevoerd dat de aard en omvang van de haar verweten tekortkoming aanleiding geven tot matiging. Zij heeft daartoe betoogd dat de prestatie van Vicarus c.s. deelbaar was, dat de mogelijke onregelmatigheden levering van de totale vastgoedportefeuille niet in de weg stonden, en dat met de registergoederen zelf niets mis was. Ook dit verweer slaagt niet. De rechtbank heeft immers reeds bij tussenvonnis van 3 maart 2010 overwogen (r.o. 2.8) dat het betoog van Vicarus c.s. dat VBK de overige registergoederen had dienen af te nemen tegen evenredige prijsaanpassing, geen stand kan houden. Gelet hierop kan Vicarus c.s. niet worden gevolgd in haar stelling dat haar prestatie deelbaar was. Verder heeft de rechtbank bij voormeld tussenvonnis geoordeeld (r.o. 2.12) dat VBK, gelet op het financieel nadeel dat zij zou ondervinden indien zij zonder adequaat aanbod tot compensatie van dat nadeel aan de overeenkomst zou zijn gehouden, de koopovereenkomst op 26 september 2007 gerechtvaardigd heeft ontbonden. Gelet hierop kan Vicarus c.s. evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de mogelijke onregelmatigheden levering van de totale vastgoedportefeuille niet in de weg stonden. Dat met de registergoederen zelf (behoudens de onregelmatigheden met betrekking tot de huuropbrengsten en de looptijd van de huurovereenkomsten van de registergoederen te Zutphen en Venlo) niets mis was doet aan het vorenstaande niet af.
    
    
      2.9.	Vicarus c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat sprake is van verzachtende omstandigheden die aanleiding geven tot matiging, aangezien de mogelijke onregelmatigheden voor Vicarus c.s. onvoorzien waren, Vicarus c.s. de onregelmatigheden direct bij VBK heeft gemeld, en Vicarus c.s. vervolgens meerdere oplossingsgerichte voorstellen heeft gedaan. Bovendien, aldus Vicarus c.s., was het niet de beheerder van Vicarus c.s. die de handtekeningen op de allonges mogelijk heeft vervalst.
      De rechtbank is van oordeel dat de door Vicarus c.s. genoemde omstandigheden in beginsel in enige mate aanleiding geven tot matiging. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de onregelmatigheden die aanleiding hebben gegeven tot ontbinding van de koopovereenkomst ook voor Vicarus c.s. onvoorzien waren. Gesteld noch gebleken is immers dat Vicarus c.s. eerder dan kort voor de beoogde leveringsdatum op de hoogte is geraakt van de onregelmatigheden. Bovendien betreffen de onregelmatigheden mogelijk vervalste handtekeningen namens een huurder van Vicarus c.s., en niet de handtekeningen van Vicarus c.s. zelf, zodat van opzet aan de zijde van Vicarus c.s. geen sprake is. Ten slotte acht de rechtbank relevant dat Vicarus c.s. de onregelmatigheden direct kenbaar heeft gemaakt aan VBK, en daarbij (weliswaar ontoereikende) pogingen heeft gedaan om met VBK tot een oplossing voor de geconstateerde onregelmatigheden te komen.  
    
    
    Tot slot
    
    
      2.10.	De rechtbank acht denkbaar dat zij na conclusiewisseling behoefte zal hebben aan een deskundigenbericht ter beantwoording van de vraag naar de daadwerkelijk door VBK geleden schade. Het bepaalde in artikel 6:94, eerste lid, BW staat immers in de weg aan matiging van de boete onder het bedrag dat aan VBK als schadevergoeding op grond van de wet moet worden toegekend. 
      Partijen zullen derhalve in de gelegenheid worden gesteld zich naast beantwoording van de hiervoor onder 2.5.4., 2.5.5., 2.5.6., 2.5.7. en 2.5.10. bedoelde vragen bij nadere conclusie voorts uit te laten over hun visie op de wenselijkheid van een deskundigenbericht en over de modaliteiten van een eventueel deskundigenonderzoek (aantal, discipline en persoon of personen van de deskundige(n) / de voor te leggen vragen / de hoogte van een aanvaardbaar te achten voorschot). Partijen wordt verzocht hierover in onderling overleg te treden en een 
      - bij voorkeur eenparig - voorstel te doen over genoemde modaliteiten van een eventueel deskundigenonderzoek. 
    
    
    in conventie en in reconventie voorts:
    
    2.11.	De rechtbank ziet in de huidige stand van de procedure voorts aanleiding alsnog de mogelijkheid van tussentijds appel open te stellen, in aanmerking nemend dat het debat over de feiten tussen partijen inmiddels nagenoeg is uitgekristalliseerd en dat met een eventueel deskundigenonderzoek de nodige tijd en kosten gemoeid zullen zijn. 
    
    2.12.	In afwachting van de onder 2.5.4., 2.5.5., 2.5.6., 2.5.7., 2.5.10. en 2.10. bedoelde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in reconventie
      verwijst de zaak naar de rol van 23 maart 2011 voor het nemen van een conclusie als bedoeld in 2.5.4., 2.5.5., 2.5.6., 2.5.7., 2.5.10. en 2.10. aan de zijde van VBK;
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      bepaalt dat van dit vonnis en de voorgaande tussenvonnissen hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht;
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. F.  Aukema-Hartog en mr. I.W.M. Laurijssens en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.?