ECLI:NL:RBARN:2007:BB1992, Rechtbank Arnhem, 01-08-2007, 127220
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdrachten inzake inhoud overeenkomst tussen partijen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 127220 / HA ZA 05-912
    
    Vonnis van 1 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      INDUKTOR RINGKERNBAUELEMENTE GMBH,
      gevestigd te 81243 München,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. M. Cancian te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VARILEC B.V.,
      gevestigd te Malden,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
      advocaat mr. R.J. Borghans te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna Induktor en Varilec genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 maart 2006
      -	de processenverbaal van getuigenverhoren gehouden op 4 mei en 24 augustus 2006 en op 1 februari 2007
      -	de brieven van mr Borghans van 17 januari en 16 februari 2007
      -	de brief van de rechtbank van 22 februari 2007
      -	de conclusie na enquête van de zijde van Varilec
      -	de antwoordconclusie na enquête van Induktor.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 22 maart 2006 (hierna het “tussenvonnis”) Varilec opgedragen te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat Varilec door haar gemaakte herstelkosten ad EUR 4.500,00 mocht verrekenen. De rechtbank acht Varilec in dat bewijs geslaagd. Zij komt tot dat oordeel op grond van het volgende.
    
    
    2.2.	Uit de getuigenverklaringen zowel aan de zijde van Varilec als aan de zijde van Induktor blijkt dat partijen een werkwijze volgden waarbij Varilec de door Induktor geleverde producten bij ontvangst keurde. Zonodig zorgde zij voor herstel waarbij de praktijk kennelijk zo was dat Varilec bepaalde of zij het herstel zelf deed dan wel Induktor vroeg dat te doen. Deze werkwijze hield voorts in dat Varilec aan Induktor een opgave deed van de door haar gemaakte uren en kosten en dat Induktor deze vervolgens, zonder discussie, aanvaarde en verrekende met haar vorderingen. Er was dus een werkwijze overeengekomen waarvan de verrekening van door Varilec bij herstel gemaakte kosten een onderdeel vormde.
    
    2.3.	In dit specifieke geval, waarbij de reparatiekosten EUR 4.500,00 bedroegen, heeft Varilec in overeenstemming met die werkwijze gehandeld. Tussen partijen is niet in geschil dat Varilec melding heeft gemaakt van haar klacht, vervolgens zelf voor herstel heeft zorggedragen en een opgave heeft gedaan van de kosten die daarmee gemoeid waren. Induktor heeft, bij monde van haar directeur [betrokkene] bij gelegenheid van zijn getuigenverhoor, met zoveel woorden erkend dat de klacht terecht was. Varilec heeft een opgave gedaan van de gemaakte kosten met de bedoeling deze conform de gebruikelijke - hiervoor beschreven - werkwijze te verrekenen. In de procedure is van de zijde van Induktor nog aangevoerd dat hier sprake was van een ongebruikelijke situatie - waarin dan, zo begrijpt de rechtbank, niet volgens de gebruikelijke procedure gehandeld had mogen worden - omdat de herstelkosten buiten de gebruikelijke orde van grootte vielen. In de verklaringen van de getuigen, ook aan de zijde van Induktor, is daarvoor echter geen steun te vinden. In tegendeel. [betrokkene 3] heeft verklaard dat wel vaker een bedrag van een paar duizend mark verrekend moest worden.
    
    2.4.	[betrokkene] heeft verklaard dat hij twijfel had over de hoogte van deze reclamatie. Hij onderbouwt die twijfel echter niet anders dan met de opmerking dat het mogelijk goedkoper zou zijn geweest om zelf opnieuw te produceren. Daarmee gaat [betrokkene] voorbij aan de stelling van Varilec dat opnieuw produceren in dit geval geen optie was omdat dat tot een onaanvaardbare vertraging voor de klant zou hebben geleid. De rechtbank kent betekenis toe aan het feit dat [betrokkene] tevens heeft verklaard dat hij zijn twijfels over de hoogte van de reclamatie pas later met [betrokkene 2] heeft besproken, dat Induktor toen in financiële problemen verkeerde en dat [betrokkene] heeft verklaard dat Induktor bereid was de vordering te accepteren mits zij in termijnen mocht betalen. De rechtbank kan daaruit alleen afleiden dat de financiële situatie van Induktor een aanleiding heeft gevormd om deze reclamatie van Varilec ter discussie te stellen. Andere argumenten zijn niet gesteld of gebleken. 
    
    
      2.5.	Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat ook deze reclamatie conform de tussen partijen overeengekomen werkwijze afgehandeld zou worden. Dat partijen ten aanzien van deze reclamatie geen afzonderlijke afspraak hebben gemaakt, doet gelet op die werkwijze, daaraan niet af. 
      2.6.	Nu Varilec is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, heeft zij ter zake van het bedrag van EUR 4.500,00 terecht een beroep op verrekening gedaan. De slotsom is dan dat de na verrekening resterende vordering van Induktor tot een bedrag van EUR 19.337,02 in hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 27 mei 2004 kan worden toegewezen.
    
    
    2.7.	Ten aanzien van de gevorderde veroordeling in de kosten overweegt de rechtbank dat nu, zoals hierna zal blijken, partijen in deze procedure over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, reden bestaat om de kosten te compenseren. 
    
    2.8.	Nu in reconventie nog geen eindvonnis gewezen kan worden, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
    
      in reconventie
      2.9.	De rechtbank heeft Varilec voorts opgedragen te bewijzen dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat Induktor in verband met haar leveringen aan Zollner, aan Varilec een provisie zou betalen van 5% van de verkoopwaarde van die leveringen. Ook in dat bewijs is Varilec naar het oordeel van de rechtbank geslaagd. De rechtbank komt tot die conclusie op grond van het volgende. 
    
    
    2.10.	[betrokkene 2] en [betrokkene], de twee personen tussen wie de te bewijzen afspraak zou zijn gemaakt, spreken elkaar tegen. [betrokkene 2] stelt dat hij in een telefoongesprek met [betrokkene] 5% provisie zou hebben afgesproken. [betrokkene] ontkent het gesprek en stelt dat hij bij gelegenheid van een ontmoeting met [betrokkene 2] op een beurs in Frankfurt 1,5% heeft afgesproken. Pas op een later moment, zo stelt [betrokkene], zou [betrokkene 2] aanspraak hebben gemaakt op 5%.
    
    2.11.	De verklaring van [betrokkene 2] wordt bevestigd door [betrokkene 3]. Hij heeft verklaard dat hij, aan de zijde van Induktor, heeft meegeluisterd met het telefoongesprek waaraan [betrokkene 2] refereert en dat [betrokkene 2] en [betrokkene] daarin inderdaad overeenstemming hebben bereikt over een provisie van 5%. Van de zijde van Induktor is de waarde van de verklaring van [betrokkene 3] in twijfel getrokken. [betrokkene 3] was indertijd werkzaam bij Induktor maar is inmiddels (werkzaam bij) een concurrent en, volgens Induktor, afhankelijk van Varilec.
    
    
      2.12.	De rechtbank hecht meer betekenis aan de verklaring van [betrokkene 2]/[betrokkene 3] dan aan die van [betrokkene]. Zij komt tot die conclusie mede in het licht van hetgeen [betrokkene 3] en het in het bijzonder [betrokkene 4] (verder) verklaard hebben. Beiden hebben aangegeven dat 5% in de gegeven situatie een heel gebruikelijk percentage was. [betrokkene 4], die niet aanwezig is geweest bij het maken van de provisie afspraak, heeft op dat punt verklaard:
      	“… omdat voor mij ondenkbaar was dat Varilec zomaar een klant en daarmee een stuk omzet zou opgeven zonder dat daar tegenover iets staat. Ook was het zo dat door de rechtstreekse levering kosten van transport werden bespaard. Induktor ging immers rechtstreeks leveren aan Zollner. (…)
      Hier was naar mijn oordeel niets anders aan de hand dan dat de plaats van aflevering wijzigde, eerst Varilec en toen bij Zollner. Ik ken wel andere voorbeelden waarin de plaats van aflevering verandert. Als voorbeeld noem ik dat als klanten in Duitsland verhuisden van de ene deelstaat naar de andere, de vertegenwoordiger in wiens gebied de klant aanvankelijk woonde zijn recht op provisie behield. Bij dergelijke vertegenwoordigers werd altijd een percentage van 5% gehanteerd. Ik had de indruk dat dat ook was het percentage dat tenminste aan Varilec werd betaald in verband met de Zollner leveringen door Induktor. Ik zeg tenminste omdat Varilec een heel belangrijke afnemer was. In feite was het een eindklant, Varilec bepaalde de prijs bij doorverkoop aan Philips en bepaalde ook de kwaliteit. Als Varilec een product niet goed vond kon zij het gewoon terugsturen. De inspanningen van Varilec waren ook veel groter dan die van gewone handels-vertegenwoordigers. Varilec was ISO gecertificeerd. Dat certificaat was van belang voor leveringen aan bepaalde klanten, bijvoorbeeld Philips. Om die redenen denk ik dat Varilec aanspraak had op wel meer dan 5%.
    
    
    2.13.	[betrokkene] trekt ook de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 4] in twijfel omdat ook [betrokkene 4] een oud-Induktor werknemer is die inmiddels bij de concurrent werkt. Opvallend is echter dat [betrokkene] tevens verklaart dat de verklaring van [betrokkene 4] klopt. De rechtbank acht deze verklaring van [betrokkene 4] ook om die reden van belang. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat zij het feit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] inmiddels concurrenten zijn van Induktor in haar oordeelsvorming heeft betrokken en dat zij daarbij ook heeft betrokken dat [betrokkene 3] (op grond van een nog lopende zogenaamde “earn out” regeling) nog financieel verbonden is met Induktor. 
    
    2.14.	Waar voor de lezing van [betrokkene 2] dus steun is te vinden in de verklaringen van [betrokkene 3] (een bevestiging) en [betrokkene 4] (een verklaring) en zelfs in die van [betrokkene] (waar hij de verklaring van [betrokkene 4] juist acht), is voor die van [betrokkene] geen steun te vinden. [betrokkene 5] is niet bij de afspraak geweest en heeft van [betrokkene] gehoord dat het percentage 1,5% moest zijn. [betrokkene 5] heeft voorts verklaard dat hij het door Varilec gestelde percentage van 5% niet redelijk vindt omdat Induktor ook provisie betaalde aan de vertegenwoordiger in Duitsland die volgens [betrokkene 5] ook nog eens 6% kreeg. Ook [betrokkene] heeft daarover verklaard. De rechtbank vindt hierin echter geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Wat Induktor heeft afgesproken met deze Duitse vertegenwoordiger is op zich niet van invloed op de inhoud van de afspraak met Varilec. Ook kan daarin geen argument gevonden worden voor de stelling dat de afspraak met Varilec financieel onbegrijpelijk was en dus om die reden niet gemaakt kán zijn. Varilec verloor een belangrijke klant en verschaft aan Induktor inzage in de prijsstelling die zij eerder hanteerde, Induktor kreeg er een belangrijke klant bij terwijl in de nieuwe situatie kennelijk ook kosten bespaard zouden kunnen worden (zie de verklaring van [betrokkene 4]). Er kunnen dus goede financiële redenen hebben bestaan voor deze cumulatie van provisies.
    
    2.15.	De rechtbank acht dus bewezen een verplichting van Induktor om Varilec 5% te betalen over de omzet gegenereerd bij Zollner. De ter zake gevraagde verklaring voor recht, zoals geherformuleerd in het tussenvonnis (r.o. 4.16) ligt daarmee voor toewijzing gereed. 
    
    2.16.	De volgende te beantwoorden vraag is op welk bedrag Varilec aanspraak kan maken uit hoofde van de 5% provisieregeling. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren is besproken dat Induktor inzicht zou verschaffen in de verkopen aan Zollner zodat aan de hand daarvan de aanspraken van Varilec berekend zouden kunnen worden. Induktor heeft daartoe een overzicht gezonden aan Varilec dat de laatste in de procedure heeft overgelegd (productie 14 bij conclusie na enquête).
    
    
      2.17.	In de procedure is discussie ontstaan over de periode waarover de provisie berekend zou moeten worden. De rechtbank is in het tussenvonnis uitgegaan van de periode kalenderjaar 2003 - 2 juni 2004. De laatste datum is die van de beëindiging van de contractuele relatie tussen partijen. Bij brieven van 17 januari en 16 februari 2007 en bij gelegenheid van het verhoor op 1 februari 2007 heeft Varilec zich op het standpunt gesteld dat hier sprake is van een vergissing en dat de gehele periode waarin Induktor heeft geleverd aan Zollner in aanmerking zou moeten worden genomen. Induktor heeft in reactie daarop een beroep gedaan op verjaring en rechtsverwerking. Tegen de volgens Varilec in aanmerking te nemen periode als zodanig heeft zij zich echter niet verzet. De rechtbank zal dus uitgaan van de gehele periode waarin leveringen zijn gedaan. In zoverre komt zij dus terug op het tussenvonnis. Varilec heeft in de procedure geen begindatum genoemd. Induktor is in haar overzicht uitgegaan van begin 1998, Varilec stelt dat al in 1997 leveringen hebben plaatsgevonden. De rechtbank gaat op basis van de brief van Induktor aan Varilec van 19 oktober 1998 (gehecht aan het proces verbaal van de comparitie op 
      25 oktober 2005) uit van oktober 1997. 
    
    
    2.18.	Het beroep op verjaring en rechtsverwerking is eerder geen punt van discussie geweest in de procedure. Varilec heeft gelet op het moment waarop dat beroep is gedaan, bij antwoordconclusie na enquête, niet meer daarop kunnen reageren. De rechtbank zal Varilec in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. De rechtbank merkt op dat uit de hiervoor genoemde brief van 15 mei 2003 blijkt dat op dat moment al aanspraak is gemaakt op de 5% -provisie en dus niet pas bij brief van 8 juni 2004 zoals Induktor stelt. Van rechtsverwerking en/of verjaring vanaf dat moment, zal dus in beginsel geen sprake kunnen zijn. 
    
    2.19.	Voorts bestaat discussie over de hoogte van het bedrag waarop Varilec aanspraak kan maken. Varilec kan zich niet vinden in de informatie die Induktor heeft verstrekt. De rechtbank kan geen conclusies trekken uit het overzicht. Zij zal dat uitsluitend kunnen doen na een deskundigenbericht (door het Duitse equivalent van een registeraccountant). Gelet op de beperkte omvang die het geschil tussen partijen nu nog heeft, rijst echter de vraag of een deskundigenbericht mede gelet op de daarmee gemoeide kosten nog in de rede ligt. De rechtbank zal de procedure op de rol doen plaatsen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Indien partijen een deskundigenbericht noodzakelijk achten, verzoekt de rechtbank hen na te gaan of zij het eens kunnen worden over de persoon van de accountant en aan de deze te stellen vragen.
    
    2.20.	Samengevat constateert de rechtbank dat Varilec in het haar opgedragen bewijs in verband met de sub (i) van haar petitum gevorderde verklaring voor recht is geslaagd. Ten aanzien van het sub (ii) gevorderde (informatie) dient een nadere aktewisseling en zonodig een deskundigenbericht plaats te vinden en van het sub (iii)-(v) gevorderde was in het tussenvonnis al overwogen dat dit voor afwijzing gereed ligt. Voor de gevorderde proceskostenveroordeling geldt, zoals al in conventie overwogen, dat nu partijen over weer in het ongelijk zullen worden gesteld, een compensatie van de kosten aangewezen is. Varilec heeft nog opgemerkt dat de rechtbank, om voor Varilec “niet eenduidige redenen”, de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet heeft gehoord op 4 mei 2007 en dat de in verband daarmee gemaakte kosten om die reden niet voor rekening van Varilec zouden mogen komen. De rechtbank brengt in herinnering dat deze getuigen niet gehoord konden worden omdat Varilec verzuimd had zorg te dragen voor een Duitse tolk. Deze kosten zijn daarmee zonder meer voor rekening van Varilec.
    
    2.21.	De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in reconventie
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 augustus 2007 voor het nemen van een akte door Varilec over hetgeen is vermeld onder 2.17 en 2.18,
    
    
    3.2.	verstaat dat Induktor vervolgens op termijn van vier weken daarop zal kunnen reageren,
    
    in conventie en in reconventie
    
    3.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2007.