ECLI:NL:RBDOR:2010:BM6754, Rechtbank Dordrecht, 02-06-2010, 83595 / HA ZA 09-2768
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - verzet dwangbevel ( invordering bestuursrechtelijke dwangsom).
        - ongegrond omdat het op zichzelf niet betwiste feitelijk handelen wel een overtreding van de last oplevert.
        - gegrond voor wat betreft 'invorderingskosten' omdat niet is gesteld dat de gemeente die kosten heeft gemaakt of verschuldigd is geworden.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 83595 / HA ZA 09-2768
    
    Vonnis van 19 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HORNBACH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HORNBACH BOUWMARKT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      eiseressen in het verzet,
      advocaat mr. J.A. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ALBLASSERDAM,
      zetelend te Alblasserdam,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. H.J. Breeman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Hornbach (voor beide eisers gezamenlijk in enkelvoud) en de gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 december 2009 en de daarin genoemde stukken,
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 maart 2010,
      -	de ten behoeve van de comparitie door Hornbach ingebrachte stukken, waaronder een akte nadere toelichting en aanvulling gronden, subsidiair akte vermeerdering van eis, 
      -	de door de gemeente ter comparitie overgelegde stukken.
    
    
    De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door Hornbach ter comparitie genomen akte en heeft op de inhoud ervan kunnen ingaan ter comparitie. 
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij besluit van 10 april 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Alblasserdam aan Hornbach Holding b.v. een last onder dwangsom opgelegd, waarbij de last – voor zover in deze zaak van belang – luidt: “het gebruik van het buitenterrein aangeduid als siertuin en representatieve ruimte als verkoopruimte voor tuincentrumartikelen en bouwmaterialen staken”.  
      Bij besluit van 23 april 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Alblasserdam aan Hornbach Bouwmarkt Nederland b.v. een gelijkluidende last onder dwangsom opgelegd. Op grond van beide besluiten verbeurt elk van eisers bij het niet tijdig voldoen aan de hiervoor genoemde last een dwangsom van € 36.000,- per week tot een maximum van € 360.000,-. 
    
    
    
      2.2.	Tegen beide besluiten is beroep aangetekend bij de rechtbank Dordrecht, sector bestuursrecht, welk beroep bij uitspraak van 15 augustus 2008 gegrond is verklaard, doch waarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen in stand blijven. 
      Het tegen die uitspraak door Hornbach ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 10 juni 2009 door de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak is bevestigd. 
    
    
    2.3.	De begunstigingstermijn eindigde voor Hornbach Holding b.v. aanvankelijk op 17 april 2007 en voor Hornbach Bouwmarkt Nederland b.v. op 30 april 2007 en is door de gemeente voor beide eisers verlengd tot 20 augustus 2008. 
    
    
      2.4.	Op 2 oktober 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alblasserdam twee gelijkluidende dwangbevelen uitgevaardigd; één aan Hornbach Holding b.v. en één aan Hornbach Bouwmarkt Nederland b.v. en deze aan elk van hen doen betekenen. 
      Bij deze dwangbevelen worden de volgens de gemeente in de weken 12 tot en met 21 van 2009 verbeurde dwangsommen gevorderd tot een bedrag per dwangbevel van € 360.000,-, vermeerderd met € 7.200,- invorderingskosten en € 47.658,08 rente en tot slot met € 82,75 kosten van betekening.
    
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	Hornbach verzoekt de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	het verzet tegen bedoelde dwangbevelen gegrond te verklaren en de dwangbevelen buiten werking te stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van onderhavig geding;
      b.	voor zover het verzet niet (geheel) gegrond wordt verklaard, de dwangsommen te matigen tot een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag en de invorderingskosten af te wijzen.
    
    
    
      3.2. 	Hornbach stelt daartoe primair dat uit het vrijstellingsbesluit van 19 mei 2005 kan worden afgeleid dat met de omschrijving “siertuin en representatie” gebruik voor detailhandelsdoeleinden anders dan voor verkoopdoeleinden is bedoeld. In de aanvraag is vermeld dat het gaat om een buitenterrein van ongeveer 4.000 m2 bruto vloeroppervlak, waarvan de inrichting geheel is verbonden met de verkoophal en de groene golf. Die ruimte mocht worden gebruikt als een voor klanten toegankelijke siertuin met representatieve doeleinden. Nog voor de opening van de bouwmarkt is gevraagd om vrijstelling en bouwvergunning voor gebruik van het buitenterrein als verkoopruimte en is alvast met de inrichting begonnen. Rond de opening liet het college van B&W weten hiermee niet in te stemmen. 
      Na afloop van de begunstigingstermijn op 20 augustus 2008 was het buitenterrein geheel ontruimd. In het najaar van 2008 is het terrein weer opgebouwd overeenkomstig de op 19 mei 2005 vergunde functie: show- of siertuin met een duidelijk representatieve functie. De geshowde goederen konden niet worden gekocht of meegenomen maar wel worden bekeken en geprobeerd. De aan de dwangbevelen ten grondslag liggende inspectierapporten bewijzen niet dat er sprake was van overtredingen waardoor dwangsommen zijn verbeurd. 
    
    
    3.3.	Subsidiair voert Hornbach aan dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat de dwangsommen worden ingevorderd omdat – naar de rechtbank begrijpt – de eisen van goede ruimtelijke ordening en het EG verdrag zich ertegen zouden verzetten dat de verkoopvloeroppervlakte wordt beperkt tot 10.000 m2. Voorts wordt erop gewezen dat Hornbach op 15 juli 2009 een projectbesluit heeft gevraagd ter legalisering van het gewraakte gebruik en als dat wordt gehonoreerd, moet van invordering van de dwangsommen worden afgezien.
    
    3.4.	Meer subsidiair voert Hornbach aan dat de invorderingskosten van de dwangbevelen onredelijk hoog zijn.
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Hornbach met veroordeling van deze in de kosten van deze procedure. De gemeente stelt daartoe – kort weergegeven – dat de beide dwangsombesluiten onherroepelijk zijn en dat uit de inspectierapporten van de periode waarover thans de dwangsommen worden ingevorderd voldoende duidelijk blijkt dat niet aan de last is voldaan, zodat de dwangsommen zijn verbeurd. De invordering is niet onredelijk te achten. De vraag of het gewraakte gebruik kan worden gelegaliseerd is voldoende aan de orde geweest in de bezwaar- en beroepsprocedure ter zake van het opleggen van de dwangsommen. Er is door de bestuursrechter geconstateerd dan er geen concreet zicht op legalisatie is. Ook het argument dat het in strijd met het Europees recht zou zijn om de verkoopvloeroppervlakte te beperken tot 10.000 m2 is al door de bevoegde rechter beoordeeld. De invorderingskosten zijn niet onredelijk hoog. 
    
    
    4.2.	Voor matiging van de dwangsommen acht de gemeente geen plaats. De invorderingskosten zijn de reguliere door de deurwaarder gehanteerde incasso-opslagen. Voor matiging ervan acht de gemeente ook geen aanleiding. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Hornbach in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    
      5.2.	Bij de beoordeling van het verzet kan de rechtbank niet de argumenten betrekken die zien op de vraag of al dan niet terecht een last onder dwangsom is opgelegd, noch de argumenten die zien op de wens van Hornbach om de gewraakte activiteiten te legaliseren, nu daarvan thans nog geen sprake is en er – voor zover de rechtbank op basis van de haar bekende feiten en omstandigheden kan beoordelen – ook geen sprake van is dat dat op korte termijn alsnog zal geschieden. Ook de stellingen die behelzen dat de beperking van het winkeloppervlak tot 10.000m2 in strijd zouden zijn met de beginselen van goede ruimtelijke ordening of in strijd zouden zijn met enige regel van Europees recht, behoeven in dit geschil geen beoordeling omdat Hornbach die eerder, hetzij in een vergunningprocedure hetzij in de bestuursrechtelijke handhavingsprocedure, had kunnen en moeten aanvoeren. Ook deze argumenten raken immers de geldigheid van de dwangsombesluiten. De beoordeling van dergelijke stellingen is voorbehouden aan de bestuursrechter. 
      De beoordeling van het verzet van Hornbach tegen de onderhavige dwangbevelen draait daarom – gelet op de periode waarop de dwangbevelen zien en gelet op hetgeen Hornbach daartegen overigens heeft aangevoerd – primair om de vraag of Hornbach in die periode de haar opgelegde last heeft overtreden.
    
    
    
      5.3.	Hornbach betwist niet dat zij het in de last bedoelde buitenterrein in de thans in geding zijnde periode in gebruik had voor de uitstalling van tuincentrumartikelen of bouwmaterialen. Zij betwist voorts niet dat dit terrein in die periode ook toegankelijk was voor het publiek dat de winkel bezocht. Zij stelt zelfs uitdrukkelijk dat zij het terrein heeft gebruikt voor de uitstalling van goederen die aldaar door het winkelend publiek konden worden bekeken of uitgeprobeerd. Door de gemeente is zonder tegenspraak naar voren gebracht dat die goederen vervolgens elders in de winkel konden worden afgehaald. 
      Hornbach stelt slechts dat dit gebruik past binnen het volgens haar vergunde gebruik als siertuin en representatieve ruimte.
      In de door de gemeente overgelegde controlerapporten is het volgende vermeld, c.q. blijkt het volgende:
    
    
    
      week 	datum bezoek 	constateringen – voor zover relevant voor dit geschil
      12	16-03-2009	“Het buitenterrein (een groot gedeelte) is nu open voor het publiek.”
      Op twee van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      	17-03-2009	“Het buitenterrein (een groot gedeelte) is nu open voor het publiek. Ter plaatse enkele bezoekers aangetroffen. Zie ook fotoreportage d.d. 17-03-2009 Verder is de nieuwe grens vastgelegd van het gebied wat voor het publiek toegankelijk is geworden.”
      Op het rapport is op een tekening aangegeven welk deel van het buitenterrein voor het publiek toegankelijk is en welk deel niet.
      Op twee van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      	19-03-2009	“Geen wijzigingen t.o.v. 17-03-09. Winkelend publiek op het buitenterrein (zie foto’s”
      Op twee van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      13	23-03-2009	“Geen wijzigingen t.o.v. 19-03-2009”
      	24-03-2009	“Het buitenterrein is gedeeltelijk ik gebruik. Zie de foto’s 5-6-12. Het gedeelte van het buitenterrein wat niet in gebruik is, is bijna helemaal leeggemaakt. Zie foto’s 1-7-8.” 
      Op de foto’s 5, 6 en 12 zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      	26-03-2009	“Op beide adressen geen wijzigingen ten opzichte van 24-03-2009
      	27-03-2009	“Op beide adressen geen wijzigingen ten opzichte van 26-03-2009. Buitenterrein is open en er zijn mensen (publiek) aanwezig,…”
      Op twee van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      14	30-03-2009	“Op beide adressen geen wijzigingen ten opzichte van 27-03-2009. Buitenterrein is open en er zijn mensen (publiek) aanwezig,…”
      	01-04-2009	“Winkelend publiek op het buitenterrein (zie fotoreportage).”
      Op vier van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      	03-04-2009	“Winkelend publiek op het buitenterrein (zie fotoreportage).”
      Op drie van de bij het rapport behorende foto’s zijn op het buitenterrein uitstallingen met tuincentrummaterialen te zien.
      15	07-04-2009	“Winkelend publiek op het buitenterrein (zie fotoreportage). Er is een nieuw (houten bouwwerk geplaatst op het buitenterein (zie foto’s) Het bouwwerk lijkt een soort informatiepunt te worden.”
      Op twee van de foto’s is het in het rapport genoemde houten gebouw te zien en op één van die foto’s is ook te zien dat het buitenterrein wordt gebruikt voor het uitstallen van tuincentrummaterialen.
      	09-04-2009	“Winkelend publiek op het buitenterrein (zie foto 2).” 
      Op één van de foto’s is het in het rapport van 7 april genoemde houten gebouw te zien en op die foto is ook te zien dat het buitenterrein wordt gebruikt voor het uitstallen van tuincentrummaterialen.
      16	14-04-2009	“Geen nieuwe ontwikkelingen te zien”
      17	20-04-2009	“Foto 6: winkelend publiek op het buitenterrein”
      18	27-04-2009	“In de groene golf heeft men spandoeken/zeilen met de tekst “SHOWTUIN” opgehangen (zie foto’s)”
      Op één van de bij het rapport behorende foto’s is zo’n spandoek te zien en is voorts te zien dat het buitenterrein in gebruik is voor het uitstallen van tuincentrummaterialen.
      	29-04-2009	“Verder geen wijzigingen”
      19	04-05-2009	“Geen wijzigingen”
      	08-05-2009	“ Foto 2: stellage met tuinstoelen (nr B5-466) t.p.v. het afgezette gedeelte binnen de groene golf
      Foto 5 en 12: Hornbach medewerker aan het werk in de buitenkassa (met computer) Foto 6,7 en 8: tuinstoel op het buitenterrein met B5-466”
      20	15-5-2009	“Het valt op dat veel producten/waren zonder code (dus alleen met prijs te koop worden aangeboden op het buitenterrein. (zie foto’s)”
      Op één van de foto’s is duidelijk te zien dat het buitenterrein in gebruik is voor het uitstallen van tuincentrummaterialen. 
      21	18-05-2009	“Geen wijzigingen.”
      	20-05-2009	“Verder geen wijzigingen”
    
     
    Met de erkenning door Hornbach dat op het buitenterrein tuincentrummaterialen werden uitgestald en de erkenning dat het buitenterrein toegankelijk was voor het publiek staat vast dat Hornbach de last heeft overtreden. Anders dan Hornbach kennelijk wenst de betogen is het gebruik van de buitenruimte voor het uitstalling van producten, die aldaar door de klant kunnen worden bekeken en geprobeerd, waarna ze elders in de winkel kunnen worden opgehaald en afgerekend, geen gebruik dat buiten het bereik van de last valt. Een dergelijk gebruik is niet anders te beschouwen dan als gebruik als verkoopruimte. 
    
    
      Het bewijs van overtreding van de last wordt ook geleverd door de bevindingen die zijn opgenomen in de hiervoor genoemde controlerapporten. 
      Hetgeen Hornbach overigens ter zake van de inhoud van de controlerapporten heeft aangevoerd, doet daaraan niet af nu de rapporten voldoende duidelijk zijn en nu de enkele keer dat in een rapport slechts is vermeld dat er geen wijzigingen zijn blijkt dat er geen wijzigingen zijn ten opzichte van de in het voorafgaande rapport geconstateerde overtreding. Voorts is ter zake van enkele rapporten waarover Hornbach opmerkt dat de controleur niet binnen is geweest door Hornbach niet gesteld dat de situatie op dat moment een geheel andere was dan ten tijde van het voorafgaande rapport. Met name is door Hornbach niet gesteld dat er gedurende enige hele week van de weken 12 tot en met 21 geen sprake was van het gebruik van het buitenterrein voor de uitstalling van tuincentrummaterialen of bouwmaterialen of dat gedurende enige hele week van de weken 12 tot en met 21 het buitenterrein niet toegankelijk is geweest voor het publiek. Hornbach heeft derhalve onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er op dat moment tijdelijk geen sprake was of helemaal geen sprake meer was van een overtreding van de last. 
    
    
    Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de dwangsommen zijn verbeurd tot het maximum. 
    
    
      5.4.	Ter zake van zowel de dwangsom die wordt verbeurd per week dat de overtreding (voort-)duurt als ter zake van het maximum van de dwangsom geldt dat Hornbach hiertegen bezwaren heeft kunnen inbrengen in de bezwaar- en beroepsprocedure naar aanleiding van de beide dwangsombesluiten. Nu de rechtsgevolgen van de dwangsombeslissing in stand zijn gebleven ook voor wat betreft de hoogte van de dwangsom en nu – zoals hiervoor is overwogen de dwangsommen tot het maximum zijn verbeurd – is er, zoals de wetgever in artikel 611c Rv tot uitdrukking heeft gebracht – geen grond tot vermindering van de dwangsommen. Hornbach heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen zijn tot wijziging of – zoals zij dat noemt – matiging van de dwangsommen. 
      De invordering van die dwangsommen is – gegeven de weigering van Hornbach ze te voldoen – ook niet onredelijk te noemen. 
    
    
    
      5.5.	Hornbach maakt voorts bezwaar tegen de door de gemeente bij het dwangbevel gevorderde invorderingskosten en stelt dat deze onredelijk hoog zijn. Die belopen per dwangbevel € 7.200,-. De gemeente heeft als verweer aangevoerd dat de deurwaarder in dezen de reguliere incasso-opslagen heeft gehanteerd en gesteld dat zij zich verder refereert aan het oordeel van de rechtbank.
      Nu niet blijkt van enige inspanning die de deurwaarder heeft moeten doen afgezien van het betekenen van de dwangbevelen en nu voor het betekenen van de dwangbevelen al € 82,75 is berekend – naar de rechtbank aanneemt – op grond van het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders, is er aanleiding het verzet gegrond te verklaren voor zover het betreft de in de dwangbevelen opgenomen post invorderingskosten van 
      € 7.200,-.
    
    
    
      5.6.	
       	Hornbach zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Alblasserdam worden begroot op:
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,-)
      Totaal	€ 	5.422,00
    
      
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	verklaart het verzet gegrond voor zover het is gericht tegen de in de dwangbevelen gevorderde invorderingskosten van € 7.200,- en stelt de dwangbevelen van 2 oktober 2009 buiten werking voor zover het de invordering van die invorderingskosten ad. € 7.200,- betreft, 
    
    6.2.	verklaart het verzet voor het overige ongegrond,
    
    6.3.	veroordeelt Hornbach in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Alblasserdam tot op heden begroot op € 5422,-.
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.?