ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6534, Rechtbank Haarlem, 20-04-2012, 536292 /EJ VERZ 11-162
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot  vernietiging van een besluit van een VvE op grond van artikel 5:130 BW. 
      
      
        Verzoekers zijn eigenaar van een appartementsrecht op de bovenste verdieping van een flatgebouw, gelegen direct onder het platte dak van het gebouw. Op het platte dak van het gebouw is, ten tijde van de oprichting van het gebouw, een glazen dakopbouw (gelijkend op een kas) aangebracht die behoort bij het aan verzoekers toebehorende appartementsrecht. Vanuit de flatwoning hebben uitsluitend verzoekers toegang tot die dakopbouw die als wintertuin is bestemd. 
        Zij verzoeken vernietiging van het besluit van de VvE dat het dak van de dakopbouw niet tot de algemene zaken behoort en de reparatiekosten en onderhoudskosten van dat dak niet voor rekening van de VvE komen. 
      
      
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat verzoekers het uitsluitend gebruik hebben van de dakopbouw, niet uitsluit dat het dak van de dakopbouw (en de buitengevels daarvan) gemeenschappelijk (kunnen) zijn. Het reglement van splitsing bepaalt dat daken en buitengevels worden aangemerkt als gemeenschappelijke zaken. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten daaronder ook worden begrepen het dak en de buitengevels van de dakopbouw.
        Voorts is de kantonrechter van oordeel dat het besluit ook in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
        Het verzoek wordt toegewezen

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 536292 /EJ VERZ 11-162 
      datum uitspraak: 20 april 2012
    
    
    BESCHIKKING
    
    inzake
    
    
      [verzoekers]
      verzoekers
      hierna te noemen: [verzoekers]
      gemachtigde: mr. W.M.F.M. Vrencken
    
    
    tegen
    
    
      VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET FLATGEBOUW WACHTER II en “de overige appartementsrechteigenaren”
      te [woonplaats]
      verweerders
      hierna te noemen: de VvE
      gemachtigde: mr. I. van Ast
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      Bij verzoekschrift ontvangen op 23 november 2011 hebben [verzoekers] verzocht om op grond van artikel 5:130 BW het besluit van de VvE van 26 oktober 2011 betreffende het dak van de dakopbouw te vernietigen. De VvE heeft schriftelijk geantwoord. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012 waarbij de griffier aantekening heeft gemaakt van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
      De feiten
      a.	Bij akte van 5 augustus 1994 is gesplitst een perceel grond met aanhorigheden en een daarop op te richten appartementsgebouw in vijf appartementsrechten. 
      b.	In de splitsingsakte is van toepassing verklaard het modelreglement van splitsing in appartementsrechten, op 2 januari 1992 verleden voor een plaatsvervanger van notaris mr. J.W. Klinkenberg te Rotterdam en onder meer ingeschreven in de openbare registers van de Dienst van het kadaster te Amsterdam op 8 januari 1992 in deel 10777 nummer 49, met in de splitsingsakte aangegeven aanvullingen en wijzigingen. 
      c.	[verzoekers] zijn eigenaar van een appartementsrecht bestaande uit 176/756 aandeel van de in de splitsingsakte omschreven gemeenschap. Dit appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de flatwoning aan het [adres] te [woonplaats]. 
      d.	De flatwoning van [verzoekers] bevindt zich op de bovenste etage van het flatgebouw, direct onder het platte dak van het gebouw. 
      e.	Op het platte dak van het gebouw is, ten tijde van de oprichting van het gebouw, een glazen dakopbouw (gelijkend op een kas) aangebracht die behoort bij het aan [verzoekers] toebehorende appartementsrecht. Vanuit de flatwoning hebben uitsluitend [verzoekers] toegang tot die dakopbouw die als wintertuin is bestemd.
      f.	In de splitsingsakte is voor zover van belang bepaald: 
      Artikel 2 lid 3 (bijdrage in de schulden en kosten)
      Het breukdeel voor de bijdrage in de kosten, (…) van: (…) het groot onderhoud, waaronder begrepen het onderhoud van de funderingen, dragende muren en kolommen, het geraamte van het gebouw met ondergrond, het ruwe metselwerk, de buitengevels, het dak, het buitenschilderwerk, de riolering en de isolerende buitenbeglazing, is gelijk aan de hiervoor omschreven aandelen van ieder appartementsrecht in de gemeenschap. (…) 
      Artikel 9 lid 1 (vervanging van de opsomming gemeenschappelijke gedeelten en zaken) (…) 
      1. Tot de gemeenschappelijk gedeelten worden onder meer gerekend: 
      a. de funderingen, dragende muren en kolommen, vloeren, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk alsmede de vloeren, de buitengevels, waaronder begrepen raamkozijnen, deuren, balkonconstructies, borstweringen, gangen, daken, schoorstenen en ventilatiekanalen, de trappenhuizen, lift, meterkasten, alsmede het hek- en traliewerk. (…)
      Artikel 14 (toevoeging wijziging architectonisch uiterlijk of constructie van opbouw op daken.) 
      De constructie en het architectonisch uiterlijk van de opbouw te realiseren op het dak van het bij de splitsing betrokken gebouw, mag niet zonder toestemming van de vergadering worden gewijzigd. Onder wijziging van de constructie wordt ondermeer begrepen de vervanging van de transparante glazen buitenwand door andersoortig materiaal. 
      Artikel 17 lid 4 (vaststelling bestemming appartementsrechten) 
      b. Het privé-gedeelte voor zover zich bevindend op het dak van het bij de splitsing betrokken gebouw, welke blijkens het aan deze akte gehechte plan gebruikt wordt als “wintertuin”, dient deze bestemming te behouden, tenzij de vergadering toestemming verleent voor een afwijkende bestemming.
      g.	In het onder b. genoemde modelreglement is voor zover van belang bepaald: 
      “Artikel 1. 
      In het reglement wordt verstaan onder: 
      d. “gemeenschappelijke gedeelten”: die gedeelten van het gebouw alsmede de daarbij behorende grond die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;
      e. “gemeenschappelijke zaken”: alle zaken die bestemd zijn of worden om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder d; 
      f. “privé gedeelte”: het gedeelte of de gedeelten van het gebouw en de daarbij behorende grond dat/die blijkens de akte bestemd is/zijn of wordt/worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…)
      Artikel 10.
      Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering.”
      h.	In de notulen van de op 26 oktober 2011 gehouden vergadering van de VvE is opgenomen: “Dakopbouw. Zeer uitgebreid wordt eveneens opnieuw gesproken over de kosten voor de Dakopbouw van de 5e etage. Na alle argumenten vóór de stelling om de Dakopbouw van de 5e etage te laten vallen onder de “algemene zaken”en alle tegenargumenten te hebben gehoord, wordt de vergadering gevraagd een definitief besluit te nemen over deze zaak. Dhr. [verzoeker 1] geeft aan zich te zullen neerleggen bij dit besluit. De VVE besluit, dat de “Dakopbouw van de 5e etage niet behoort tot de algemene zaken. Er zullen dus, behoudens de kosten waarover met de VVE reeds consensus is bereikt ten aanzien van de betaling, geen aanvullende kosten ten laste van de VVE kunnen worden gebracht.” 
      i.	Bij e-mail van 21 november 2011 heeft [verzoeker 1] naar aanleiding van voormelde notulen aan de voorzitter van de VvE geschreven: “Het blijft mijn overtuiging dat ik nimmer gezegd heb wat in de notulen vermeld staat. Ook op andere punten zijn den notulen, zoals ik je al eerder meldde, onjuist. Zo is op de vergadering nimmer ter sprake geweest of “dakopbouw tot de algemene zaken zou behoren” maar wel: of het dak van de dakopbouw tot de algemene zaken zou behoren”. En over dat laatste is een beslissing genomen. Daarover is besloten dat het dak van de dakopbouw niet tot de algemen zaken zou behoren.”
    
      
    
    
      Het verzoek
      [verzoekers] verzoeken de vernietiging van het besluit van de VvE genomen tijdens de vergadering van 26 oktober 2011 dat het dak van de dakopbouw niet tot de algemene zaken behoort en de reparatiekosten en onderhoudskosten van dat dak niet voor rekening van de VvE komen. [verzoekers] voeren daartoe aan dat dit besluit in strijd is met het reglement van splitsing en/of met de redelijkheid en billijkheid. Zij stellen dat volgens artikel 9 van het reglement van splitsing daken tot de gemeenschappelijke zaken behoren, zodat de reparatie- en onderhoudskosten daarvan voor rekening van de VvE komen. Voorts stellen zij dat een aantal gemeenschappelijke voorzieningen in de dakopbouw is ondergebracht, zodat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om uitsluitend [verzoekers] met de kosten van onderhoud en herstel van het dak van de dakopbouw te belasten.
    
    
    
    
      Het verweer
      De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat de dakopbouw, die is geplaatst op het gemeenschappelijke dak, niet kan worden aangemerkt als gemeenschappelijk, maar behoort tot het aan [verzoekers] toebehorende appartementsrecht. De kosten van onderhoud en herstel van een privé-gedeelte komen niet voor rekening van de VvE. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de VvE naar de splitsingsakte met bijbehorende tekening en het reglement van splitsing.  
    
    
    
      Overwegingen
      1.	De vraag die hier ter beantwoording voor ligt is of het dak van de dakopbouw al dan niet behoort tot de gemeenschappelijke zaken. Volgens de VvE is dat niet het geval, omdat de dakopbouw uitdrukkelijk behoort tot het appartementsrecht van [verzoekers] Dat volgt zowel uit de akte van splitsing, de bijbehorende tekening als het splitsingsreglement (artikel 17). De dakopbouw wordt bovendien uitsluitend gebruikt door [verzoekers] en de andere appartementseigenaren hebben geen toegang daartoe. 
    
      
    
    2.	De kantonrechter verwerpt het verweer van de VvE. De dakopbouw behoort inderdaad tot het appartementsrecht van [verzoekers] Dat betekent dat [verzoekers] het uitsluitend gebruik hebben van de dakopbouw. Die omstandigheid sluit echter niet uit dat het dak van de dakopbouw (en de buitengevels daarvan) gemeenschappelijk (kunnen) zijn. Dat is het wezen van een in appartementsrechten onderverdeeld flatgebouw: alle appartementseigenaren zijn gezamenlijk eigenaar van de “schil” van het gebouw, bestaande uit de buitengevels en het dak, terwijl zij ieder voor zich het uitsluitend gebruik hebben van het aan hen toebehorende appartementsrecht. 
    
    3.	Het voorgaande volgt ook uit artikel 9 van het reglement van splitsing, waarin daken en buitengevels worden aangemerkt als gemeenschappelijke zaken. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten daaronder ook worden begrepen het dak en de buitengevels van de dakopbouw. Het dak en de buitengevels van de dakopbouw behoren als het ware ook tot de schil waarvan de appartementseigenaren gezamenlijk eigenaar zijn. Dat het dak van de dakopbouw gemeenschappelijk is, kan ook worden afgeleid uit artikel 2 lid 3 van de splitsingsakte. 
    
    4.	De omstandigheid dat [verzoekers] feitelijk als enige appartementseigenaren het gebruik hebben van de dakopbouw, maakt het voorgaande niet anders. Dat volgt immers uit het hen toebehorende appartementsrecht. Net zoals de appartements-eigenaren van appartement met index 4 het uitsluitend gebruik daarvan hebben, maar alle appartementseigenaren eigenaar zijn van de buitengevels van dat appartement. Overigens hebben de andere appartementseigenaren ook geen toegang tot het ten behoeve van het appartement van [verzoekers] als terras ingerichte deel van het dak, waarvan de VvE erkent dat dit behoort tot de gezamenlijke eigendom. Het feitelijk gebruik door [verzoekers] kan dus geen argument in het voordeel van de VvE opleveren.
    
    5.	De VvE stelt voorts dat als “gemeenschappelijk” dak slechts kan worden aangemerkt het dak dat het gebouw scheidt van de open lucht. Als de dakopbouw verwijderd zou worden, heeft het flatgebouw nog steeds een dak. Ook die stelling wordt verworpen. Doordat er een toegang is vanuit de woning van [verzoekers] naar de dakopbouw, moet het dak van de dakopbouw worden aangemerkt als het dak dat het gebouw van de open lucht scheidt. Als de dakopbouw zou worden verwijderd, zullen maatregelen genomen moeten worden om de vloer daaronder als deugdelijk dak te kunnen aanmerken. Dat is in feite niet anders dan wanneer de bovenste verdieping van een flatgebouw zou worden verwijderd: ook dan is er nog een soort van dak (zijnde het plafond van de daaronder gelegen woning) aanwezig, maar dat zal onvoldoende zijn om het gebouw deugdelijk te scheiden van de open lucht. 
    
    
      6.	Gelet op het voorgaande is het besluit van de VvE dat de dakopbouw niet behoort tot de algemene zaken voor wat betreft het dak en de buitengevels in strijd met artikel 9 van het reglement van splitsing en daarom vernietigbaar. Het besluit is voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Niet alleen zijn onder een deel van het dak van de dakopbouw enkele gemeenschappelijke voorzieningen geplaatst, zoals de liftschacht en de servicekokers, ook volgt uit artikel 14 van voormeld reglement dat [verzoekers] de constructie van de dakopbouw (waaronder de glazen buitendelen) niet zonder toestemming van de VvE mag wijzigen. Het is niet redelijk dat [verzoekers] dan wel met de kosten voor reparatie en onderhoud van die buitendelen worden opgezadeld, wat immers de consequentie is van het besluit van de VvE. 
      7.	De omstandigheid dat [verzoekers] het dak van de dakopbouw zelf hebben laten repareren, doet aan het voorgaande niet af. Het ging hier om herstelwerkzaamheden (verhelpen van lekkages) die geen langer uitstel konden dulden. Voorts was de dakopbouw al langer onderwerp van gesprek en stond de VvE afwijzend tegen het op zich nemen van de kosten betreffende (het dak van) de dakopbouw. Dat werd ook nog eens bevestigd door de voorzitter van de VvE toen [verzoekers] hem met betrekking tot de lekkages hadden benaderd. Onder die omstandigheden kan [verzoekers] niet worden tegengeworpen dat zij zelf tot reparatie zijn overgegaan. 
    
    
    8.	Voor zover de VvE nog heeft willen betogen dat [verzoekers] hun rechten om het besluit van de VvE betreffende de dakopbouw aan te vechten, hebben prijsgegeven doordat [verzoeker 1] ter vergadering heeft gezegd zich erbij neer te zullen leggen, wordt dit betoog gepasseerd. De kantonrechter begrijpt dit betoog als een beroep op rechtsverwerking dan wel afstand van recht. Voor dat eerste is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de VvE het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [verzoekers] het besluit niet meer zouden aanvechten, hetzij de VvE in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [verzoekers] het besluit alsnog zouden aanvechten. Voor afstand van recht is vereist dat [verzoekers] hun recht om het besluit aan te vechten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud hebben prijsgegeven.
    
    9.	Aan geen van voornoemde eisen is voldaan. Blijkens de notulen heeft de VvE als definitief besluit genomen dat de dakopbouw van de vijfde etage niet behoort tot de algemene zaken. [verzoeker 1] zou zich volgens deze notulen bij dat besluit hebben neergelegd. Hij betwist dat ten stelligste. De leden van de VvE zijn niet eenduidig in wat [verzoeker 1] daarover zou hebben gezegd: volgens [XXX] heeft [verzoeker 1] gezegd: “Als de vergadering dit vindt leg ik me daar bij neer of dan zij het zo of iets in deze strekking.” Volgens [YYY] heeft [verzoeker 1] letterlijk gezegd: “Ik zal mij neerleggen bij het besluit van de vergadering.” En volgens [ZZZ] is [verzoeker 1] akkoord gegaan met het besluit dat de kosten van de dakopbouw voor rekening van de eigenaar van de vijfde etage komen. Gelet hierop is niet alleen onduidelijk welke bewoordingen [verzoeker 1] precies heeft gebruikt, maar is ook niet duidelijk op welk besluit zijn woorden nu precies betrekking hadden. Voorts heeft [verzoeker 1] op de dag waarop hij de notulen heeft ontvangen, geprotesteerd tegen opname van de zin dat hij zich bij het besluit neerlegde, omdat hij dat niet had gezegd en omdat hij het nog steeds met de uitkomst oneens was. 
    
    10.	De conclusie van het voorgaande is dat het besluit van de VvE van 26 oktober 2011 dat het dak van de dakopbouw niet tot de algemene zaken behoort en dat de reparatie- en onderhoudskosten van dat dak niet voor rekening van de VvE komen, vernietigd zal worden. Hoewel de VvE daardoor in het ongelijk wordt gesteld, ziet de kantonrechter in de relatie die partijen jegens elkaar hebben aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    
      - vernietigt het besluit van de VvE van het flatgebouw Wachter II genomen tijdens de vergadering op 26 oktober 2011 dat het dak van de dakopbouw niet tot de algemene zaken behoort en de reparatiekosten en onderhoudskosten van dat dak niet voor rekening van de VvE komen;
      - wijst het anders of meer verzochte af;
      - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.
    
    Coll