ECLI:NL:RBUTR:2008:BG5405, Rechtbank Utrecht, 26-11-2008, 215786 / HA ZA 06-1693
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Defam. Aandelenlease; vervolg op LJN BD2684

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 215786 / HA ZA 06-1693
    
    Vonnis van 26 november 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
      2.	de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ASSKREDON ASSURANTIEN B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], Asskredon en gezamenlijk Defam/FB(N) of afzonderlijk  Defam en FB(N) genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 mei 2008
      -	de akte, tevens akte wijziging eis van [eiser]
      -	de antwoordakte, tevens akte verzet eiswijziging van Defam/FB(N)
    
     
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en reconventie
    
    
    2.1.	De rechtbank blijft bij de inhoud van het tussenvonnis van 28 mei 2008 en bouwt daarop voort.
    
    in conventie
    
    De eiswijziging
    
    
      2.2.	[eiser] heeft in zijn akte na het tussenvonnis zijn eis gewijzigd in die zin dat:
      a. 	de vordering voor zover deze ziet op “de maandelijkse verplichting ten aanzien van het krediet” (onder 3 van het petitum van de dagvaarding) komt te vervallen,
      b. 	de eis wordt vermeerderd in die zin dat de rechtbank bepaalt dat de restschuld wordt kwijtgescholden,
      c. 	de eis om Defam te veroordelen tot ongedaanmaking van de registratie bij het BKR wordt gewijzigd in die zin dat alle gedaagden worden veroordeeld tot het verlenen van hun medewerking aan de doorhaling van de registratie van de overeenkomst bij het BKR.
    
    
    2.3.	Defam/FB(N) heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging onder b en c op de grond dat deze te laat in de procedure, en daarmee in strijd met een goede procesorde is geschied. Defam wordt door deze eiswijziging in haar verdediging geschaad, aangezien het processuele debat tussen partijen met betrekking tot de restschuld onvoldoende is ontwikkeld.
    
    2.4.	Nu Asskredon niet is verschenen, is de vermeerdering of verandering van de eis ten aanzien van deze partij uitgesloten, tenzij [eiser] de vermeerdering tijdig bij exploot aan Asskredon kenbaar heeft gemaakt (artikel 130 lid 3 Rv). Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke aanzegging van de eiswijziging heeft plaatsgevonden, zodat de eisvermeerdering ten aanzien van deze gedaagde buiten beschouwing zal blijven.
    
    2.5.	Uitgangspunt van artikel 130 Rv is dat de eiser bevoegd is zijn eis en de gronden daarvan (ten aanzien van de wel verschenen gedaagden) te veranderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Een eiswijziging die een verandering of vermeerdering inhoudt, kan alleen worden geweigerd indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
    
    
      2.6.	Ten aanzien van de eiswijziging onder b overweegt de rechtbank dat de restschuld niet, dan wel nauwelijks onderwerp van debat is geweest tussen partijen. Door pas nu, na twee schriftelijke rondes, een gehouden comparitie en een tussenvonnis waarin op vrijwel alle vorderingen inhoudelijk is beslist, bij akte een nieuwe vordering in te brengen over een kwestie die daarvóór nauwelijks onderwerp van debat is geweest, is sprake van strijd met de goede procesorde. De rechtbank honoreert dan ook het bezwaar van Defam tegen deze eiswijziging, zodat de rechtbank deze eis buiten beschouwing zal laten.
      Overigens merkt de rechtbank wel op dat uit de omstandigheid dat in het tussenvonnis van 28 mei 2008 reeds (in reconventie) is beslist dat Defam maar aanspraak kan maken op 40 procent van de restschuld, volgt dat Defam in beginsel jegens [eiser] geen aanspraak meer kan maken op betaling van het resterende deel van de restschuld.
    
    
    2.7.	Ten aanzien van de eiswijziging onder c overweegt de rechtbank dat deze eiswijziging een kwestie betreft die wel onderwerp van debat is geweest, alsmede dat deze een geringe wijziging vormt van de reeds bij dagvaarding ingediende vordering. De rechtbank acht deze wijziging niet in strijd met een goede procesorde en zal daarop in het navolgende dan ook beslissen.
    
    Het fictief genoten fiscaal voordeel
    
    2.8.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen teneinde beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de omvang van het door [eiser] fictief genoten fiscaal voordeel.
    
    
      2.9.	In zijn akte na tussenvonnis heeft [eiser] volstaan met een verwijzing naar een brief van 15 juli 2008 van een door hem ingeschakelde accountant. Deze brief luidt als volgt:
      “(…) De in 2000 door uw cliënt de heer [eiser] niet in aftrek gebrachte rente groot NLG 50.000 (€ 22.689) inzake aandelenlease is niet aftrekbaar voor zover het vooruitbetaalde rente betreft. Voor het rentebedrag betrekking hebbende op het jaar 2000 zou in verband met de renteaftrekbeperking maximaal NLG 2.174 (€ 986) aftrekbaar zijn geweest. Dit betekent, uitgaande van de gegevens in de door u verstrekte aangifte inkomstenbelasting over 2000 van de heer [eiser], dat het maximale fiscale voordeel NLG 1.087 (€ 493) zou hebben bedragen, zijnde 50% belastingdruk over de maximale renteaftrek. (…)”
    
    
    
      2.10.	Defam is het blijkens haar antwoordakte met deze berekening niet eens. 
      Primair neemt zij het standpunt in dat vooruitbetaalde rente in 2000 wel aftrekbaar was, zodat [eiser] tot het maximaal toegestane bedrag van fl. 5.291,-- (voor een alleenstaande) rente in aftrek had kunnen brengen. Dit leidt dan tot een fictief genoten fiscaal voordeel van EUR 2.400,95.
      Subsidiair (voor zover de vooruitbetaalde rente in 2000 niet aftrekbaar zou zijn geweest), dient het fictief genoten fiscaal voordeel te worden bepaald op EUR 1.975,06 (rente over de maanden september tot en met december 2000).
    
    
    
      2.11.	Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de volledige rente, die [eiser] bij vooruitbetaling verschuldigd was en in 2000 heeft betaald, volledig aftrekbaar zou zijn geweest voor zijn inkomstenbelasting over het jaar 2000. Blijkens het bepaalde in lid 6 van artikel 38 Wet op de Inkomstenbelasting 1964, zoals gewijzigd bij de Wet van 22 december 1999 houdende wijziging van belastingwetten (belastingplan 2000), Staatsblad 1999, 579 (hierna: Wet IB) kunnen bij wijze van vooruitbetaling voldane renten niet in aanmerking genomen worden voor zover deze betrekking hebben op tijdvakken de eindigen na afloop van het kalenderjaar waarin zij zijn voldaan. De rente mag ingevolge deze bepaling wel naar evenredigheid worden toegerekend aan kalendermaanden; gedeelten van kalendermaanden worden daarbij als kalendermaand aangemerkt.
      Dit betekent dat [eiser] in het belastingjaar 2000 uitsluitend dat gedeelte van de totale bij vooruitbetaling verschuldigde rente in aftrek heeft mogen brengen, dat toegerekend kan worden aan dit belastingjaar. Blijkens de inhoud van de overeenkomst die tussen [eiser] en Defam is gesloten, had de bij vooruitbetaling verschuldigde rente van EUR 22.689,-- betrekking op een periode van 60 maanden, ingaande vanaf het moment dat de verschuldigde rente door Defam zou zijn ontvangen. Defam heeft niet gesteld op welk moment zij deze rente heeft ontvangen, terwijl dat - in het licht van de inhoud van de overeenkomst - wel van haar had mogen worden verwacht. Derhalve moet uitgegaan worden van het voor Defam minst gunstige geval, namelijk dat deze is ontvangen op de uiterste dag van de contractuele betalingstermijn van één maand na ondertekening van de overeenkomst. Dit betekent dat de periode van 60 maanden is gaan lopen op 16 oktober 2000. Artikel 38 lid 6 van de Wet IB brengt dan mee dat [eiser] van de totale verschuldigde rente alleen de rente die toegerekend kan worden aan de maanden oktober tot en met december 2000, in aftrek had mogen brengen op de over 2000 door hem verschuldigde inkomstenbelasting. Dit komt neer op een bedrag van EUR 1.134,45 
      (EUR 22.689 / 60 x 3). Anders dan Defam kennelijk meent, dient het fictief genoten fiscaal voordeel niet op dit bedrag te worden bepaald, aangezien dit bedrag alleen het in aftrek te brengen bedrag betreft. Daarmee is nog geen rekening is gehouden met de invloed van de tariefgroepen op dit bedrag. De rechtbank gaat overeenkomstig het uitgangspunt van beide partijen uit van 50 procent belastingdruk over het in aftrek te brengen bedrag, zodat het door [eiser] fictief genoten fiscaal voordeel moet worden bepaald op een bedrag van 
      EUR 567,23 (50% van EUR 1.134,45). De rechtbank zal dit bedrag betrekken bij de berekening van de door Defam aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht.
    
    
    Conclusie
    
    
      2.12.	Het voorgaande betekent dat de vordering tot vergoeding van de door [eiser] ten gevolge van de schending van de zorgplicht geleden schade dient te worden toegewezen tot het volgende bedrag:
      betaalde rente			              		EUR 22.689,--
      minus: genoten dividendinkomsten	           	  	EUR   6.138,45   -
      minus: fictief genoten fiscaal voordeel       		                              EUR      567,23   -
      					===========
      Subtotaal:					EUR 15.983,32
      Totaal: 60% van dit bedrag				EUR   9.589,99
    
    
    2.13.	Defam heeft in haar antwoordakte na tussenvonnis een beroep gedaan op verrekening van het haar in reconventie toekomende bedrag met het voormelde door haar verschuldigde bedrag. Zij heeft dit beroep op verrekening echter niet eerder gedaan dan bij deze antwoordakte, zodat [eiser] nog geen gelegenheid heeft gehad op dit beroep op verrekening te reageren. Bovendien heeft de rechtbank de zaak enkel naar de rol verwezen voor het nemen van een akte over de omvang van het fictief genoten fiscaal voordeel. Het innemen van nieuwe stellingen is dan niet toegestaan. De rechtbank acht het verrekeningsberoep dan ook in strijd met de eisen van een goede procesorde, en zal dit  derhalve passeren.
    
    2.14.	De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd vanaf de datum van dagvaarding. Anders dan Defam kennelijk meent, betreft de vordering tot vergoeding van de geleden schade, bestaande uit de reeds betaalde inleg, wel een verplichting tot betaling van een geldsom, aangezien de schade door de rechter kan worden begroot, en in de vorm van een geldsom kan worden toegewezen. Deze verplichting vloeit voort uit onrechtmatige daad, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op het moment van het plegen van deze onrechtmatige daad. De dag van dagvaarding is geruime tijd na dat moment gelegen.
    
    
      2.15.	Ten aanzien van de gewijzigde eis, inhoudende dat alle gedaagden worden veroordeeld tot het verlenen van hun medewerking aan de doorhaling van de registratie van de overeenkomst bij het BKR, voor zover deze tegen Defam/FB(N) is ingesteld, overweegt de rechtbank als volgt.
      Niet gesteld of gebleken is dat FB(N) invloed kan uitoefenen op de BKR registratie die Defam heeft verricht, zodat de vordering ten aanzien van deze gedaagde in ieder geval niet toewijsbaar is.
      In het tussenvonnis van 28 mei 2008 is ten aanzien van de oorspronkelijke eis, strekkende tot veroordeling van Defam tot ongedaanmaking van de BKR registratie geoordeeld dat deze vordering dient te worden afgewezen, aangezien [eiser] niet heeft betwist dat Defam op grond van de BKR regels geen andere optie had dan de ontstane betalingsachterstand bij het BKR te melden. De eiswijziging brengt in dit oordeel geen wijziging. Pas als [eiser] geen betalingsachterstand meer heeft terzake van de overeenkomst, dient Defam haar medewerking aan de doorhaling van de registratie te verlenen. Daarvan is pas sprake, als het in reconventie toewijsbare gedeelte van de restschuld door [eiser] is voldaan, al dan niet door vrijwillige verrekening van dit bedrag met de in conventie toewijsbare geldsom. Deze vordering zal derhalve ten aanzien van Defam/FB(N) worden afgewezen.
    
    
    2.16.	Zoals in het tussenvonnis van 28 mei 2008 is overwogen, is de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten aanzien van Defam/FB(N) niet, maar ten aanzien van de niet verschenen gedaagde Asskredon wel voor toewijzing vatbaar, zodat deze in het navolgende zal worden toegewezen.
    
    2.17.	De overige vorderingen zijn reeds in het tussenvonnis van 28 mei 2008 afgewezen. De rechtbank zal deze beslissing thans in het dictum tot uitdrukking brengen.
    
    
      2.18.	Defam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar door [eiser] gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 84,87
      - overige explootkosten	   0,00
      - vast recht	                            163,33
      - getuigenkosten	    0,00
      - deskundigen		    0,00
      - overige kosten		    0,00
      - salaris advocaat	868,50 (3,0 punt / 2 × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	1.116,70
    
    
    
      2.19.       [eiser] zal als de ten aanzien van FB(N) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door deze partij gemaakte kosten. Deze kosten worden begroot op:
      - vast recht	                         245,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat                   1.013,25 (3,5 punt /2 × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR              1.258,25
    
      
    
      2.20.	Asskredon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar door [eiser] gemaakte proceskosten worden veroordeeld. 
      Deze kosten worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	  84,87
      - overige explootkosten	     0,00
      - vast recht		1 63,33
      - getuigenkosten	      0,00
      - deskundigen		      0,00
      - overige kosten		      0,00
      - salaris advocaat	  579,00 (1,0 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	                   EUR    827,20
    
    
    
    in reconventie
    
    2.21.	In het tussenvonnis van 28 mei 2008 is ten aanzien van de reconventionele vordering geoordeeld dat 40% van de gevorderde restschuld voor rekening van [eiser] dient te blijven. Het fictief genoten fiscaal voordeel ziet alleen op de rente en niet op de restschuld, zodat het terzake in conventie berekende bedrag niet in mindering op de restschuld dient te strekken. Dit betekent dat de reconventionele vordering toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 8.899,57 (40% van EUR 22.248,92).
    
    2.22.	Defam heeft vertragingsvergoeding gevorderd over het toewijsbare bedrag aan restschuld.
    
    2.23.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat het toewijzen van de vertragingsvergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aangezien hij niet duidelijk is geïnformeerd over de risico’s die waren verbonden aan de overeenkomst, en Defam hem gouden bergen heeft beloofd.
    
    2.24.	In artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat [eiser] over enig opeisbaar bedrag vertragingsvergoeding verschuldigd is vanaf het moment van verzuim. [eiser] betwist de toepasselijkheid van deze bepaling niet, maar stelt dat toepassing daarvan in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Op deze grond kan een contractuele bepaling evenwel niet buiten toepassing worden gelaten. Dat kan alleen, indien de toepassing van de bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, derhalve alleen in uitzonderlijke gevallen. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Bij een vertraging in de betaling van een geldsom is een schuldenaar in beginsel een vertragingsvergoeding verschuldigd, op grond van de wet (artikel 6:119/119a BW) of op basis van een overeenkomst. Daarmee wordt de schade gecompenseerd die de schuldeiser lijdt door deze vertraging. [eiser] heeft ervoor gekozen om niet, ook niet voor een gedeelte, te voldoen aan de ingebrekestelling van 27 juni 2006. Dit betekent dat hij daarmee het risico heeft aanvaard dat deze keuze later ten dele onjuist zou blijken te zijn. In een dergelijk geval is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldeiser de overeengekomen vergoeding ontvangt voor het niet tijdig ontvangen van de geldsom die de schuldenaar destijds in ieder geval had behoren te betalen (het thans toewijsbare bedrag aan restschuld). De omstandigheid dat Defam niet volledig over de risico’s van de overeenkomst heeft geïnformeerd, en gouden bergen heeft beloofd, brengt hierin geen verandering, nu het risico van het betalen van een vertragingsvergoeding duidelijk in de overeenkomst is opgenomen en de met betrekking tot de geleende geldsom gelopen risico’s al zijn verdisconteerd in het bedrag waarover de vertragingsvergoeding wordt toegewezen.
    
    2.25.	Niet gesteld of gebleken is dat partijen terzake van de voldoening van een eventuele restschuld een betalingstermijn zijn overeengekomen. Dit betekent dat de vertragingsvergoeding dient te worden toegewezen na afloop van de in de ingebrekestelling van 27 juni 2006 gestelde termijn van 14 dagen, derhalve met ingang van 11 juli 2006.
    
    
      2.26.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Defam heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      De kosten waarvan Defam vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
    
      2.27.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat                      579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR                 579,00 
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    3.1.	veroordeelt Defam en Asskredon hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 9.589,99 (negenduizendvijfhonderdnegenentachtig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 26 juni 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt Asskredon om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 950,96 aan buitengerechtelijke kosten,
    
    3.3.	veroordeelt Defam in de door [eiser] ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op EUR 1.116,70,
    
    3.4.	veroordeelt [eiser] in de door FB(N) gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op EUR 1.258,25,
    
    3.5.	veroordeelt Asskredon in de door [eiser] ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op EUR 827,20,
    
    3.6.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.7.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    3.8.	veroordeelt [eiser] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 8.899,57 (achtduizendachthonderdnegenennegentig euro en zevenenvijftig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen vertragingsvergoeding van 9,6% per jaar vanaf 11 juli 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.9.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op EUR 579,00,
    
    3.10.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.11.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.?
    
    
    w.g. griffier						w.g. rechter