ECLI:NL:RBROT:2006:AW2488, Rechtbank Rotterdam, 11-01-2006, 660344
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werknemer is door de werkgever ontslagen, terwijl de werknemer op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verrichtte. In dit vonnis wordt door de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, waarbij antwoord gegeven moet worden op een aantal in dit vonnis geformuleerde vragen.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector kanton
    
    
    VONNIS
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2005, 
      gemachtigde: mr. A.J. Wintjes te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Storm Industriediensten B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rhoon,
      gedaagde,
      gemachtigde: drs. A. van den Berg te Rhoon.
    
    
    1. Het verloop van het proces
    
    Eiser heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dit toelaat:
    
    I. voor recht te verklaren dat gedaagde de arbeidsovereenkomst met eiser op 10 maart 2005 zonder dringende reden heeft opgezegd en dat deze opzegging derhalve nietig is;
    
    
      II. gedaagde te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:
      a) vanaf 7 juni 2005 € 381,90 bruto per week totdat aan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde is gekomen;
      b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde sub II a);
      c) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het gevorderde sub II a) en b);
    
    
    III. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van het salaris van gemachtigde.
    
    Gedaagde heeft een conclusie van antwoord genomen.
    
    Eiser heeft een akte genomen.
    
    Eiser heeft een conclusie van repliek genomen.
    
    Gedaagde heeft een conclusie van dupliek genomen.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen voor zover erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsook voor zover blijkende uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, voor zover thans van belang als volgt worden weergegeven:
    
    2.1 Eiser, geboren op [geboortedatum], is op 29 april 1981 bij (de rechtsvoorganger van) gedaagde in een voltijds dienstbetrekking getreden in (laatstelijk) de functie van schoonmaker. Het door eiser laatstelijk verdiend salaris bedroeg € 381,90 bruto per week, exclusief 8 % vakantietoeslag. Op de onderhavige dienstbetrekking was van toepassing de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.
    
    
      2.2 Op 30 juni 2004 heeft eiser zich ziek gemeld bij gedaagde. De arbodienst heeft eiser ook per die datum arbeidsongeschikt geoordeeld, waarbij vastgesteld is dat eiser beperkingen ondervond ten aanzien van (trap)lopen, klimmen en staan. Sinds 
      30 juni 2004 heeft eiser zijn eigen werkzaamheden niet hervat, doch sinds 
      september 2004 heeft eiser werkzaamheden ten behoeve van gedaagde verricht op arbeidstherapeutische basis.
    
    
    2.3 Bij brief van 11 februari 2005 heeft gedaagde de loonbetaling aan eiser met ingang van 14 februari 2005 gestaakt. Bij brief van 10 maart 2005 heeft gedaagde de arbeidsovereenkomst met eiser met onmiddellijke ingang opgezegd ingevolge een dringende reden, waartegen (de gemachtigde van) eiser bij brief van 7 juni 2005 heeft geprotesteerd.
    
    3. Het geschil en de stellingen van partijen
    
    3.1 Eiser heeft -zakelijk en verkort weergegeven- aan diens vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
    
    Enige tijd nadat eiser in september 2004 was aangevangen met aangepaste werkzaamheden in het magazijn van gedaagde aan de Industrieweg, is hij (weer) op de locatie Shell-Pernis tewerkgesteld. Omdat eiser op het openbaar vervoer is aangewezen, betekende dit dat hij vanaf de eindhalte nog zo’n 20 minuten moest lopen om de werklocatie op Pernis te bereiken. Het lopen leverde nu juist grote problemen op. Uiteindelijk is eiser omstreeks eind oktober 2004 opnieuw uitgevallen. Niet gebleken is dat gedaagde sinds die nieuwe uitval adequate maatregelen heeft getroffen om tot hernieuwde reïntegratie te komen, noch is een arbeidskundig onderzoek verricht naar de beschikbaarheid van passend vervangend (zittend) werk. 
    
    Sindsdien is de medische situatie van eiser verslechterd. Eiser heeft op 27 januari 2005 en 13 mei 2005 chirurgische ingrepen ondergaan. Met het achteruitgaan van eisers gezondheid daalde naar evenredigheid gedaagdes begrip voor zijn toestand, hetgeen blijkt ook de tussen (de gemachtigden van) partijen gevoerde correspondentie, waarin gedaagde haar ongenoegen over eiser etaleert en de schijn opwekt van een ruimhartige en flexibele opstelling. Met ingang van 14 februari 2005 is de loonbetaling stopgezet. Een concreet aanbod met betrekking tot overwegend zittend werk, waaruit eveneens blijkt van (voorafgaand) overleg met de arbo-dienst wordt niet gedaan. Ten aanzien van de werklocatie Shell Pernis had eiser al zijn bedenkingen kenbaar gemaakt.
    
    In haar brief van 1 maart 2005 klaagt gedaagde erover dat eiser niet aanwezig bleek toen de heer [naam] hem namens gedaagde bezocht. Deze afspraak was gepland voor 10.30 uur die dag. Eiser had echter een afspraak bij het ziekenhuis om 11.30 uur, en is, nadat voornoemde heer [naam] er om 10.45 uur nog niet was, naar het ziekenhuis gegaan.
    
    Eiser wijt de ontstane misverstanden en moeizaam verlopen reïntegratie grotendeels aan de taalbarrière en slechte communicatie. Eiser beheerst de Nederlandse taal ook maar matig. Eiser had het idee dat hij zich teweer moest stellen tegen gedaagde, terwijl hij zich geestelijk en fysiek krachteloos voelde. Eiser zou zeker niet op eigen kracht tot een oplossing van de gerezen problemen zijn gekomen, hetgeen ook is gesignaleerd door de bedrijfsarts. 
    
    Eiser stelt uitdrukkelijk zich op het standpunt dat er in casu geen geldige reden aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegen, ook niet voor zover sprake is geweest van niet nakomen van (controle)afspraken of niet hervatten in de vervangende arbeid. In de eerste plaats was eiser ten tijde van het ontslag nog immer arbeidsongeschikt voor zijn eigen arbeid, zodat het regime van artikel 7:629 e.v. BW van toepassing is en “slechts” opschorting van de loonbetaling mogelijk was. Voorts had gedaagde sedert de inwerkingtreding van de Wet Poortwachter op basis van artikel 7:670b lid 3 sub b BW de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen, waaruit volgt dat de wetgever de bedoeling had in dergelijke situaties een dringende reden afwezig te achten. Ten derde dienen bij een besluit over ontslag op staande voet alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder de duur van het dienstverband, de leeftijd van eiser en diens kansen op de arbeidsmarkt. Niet gebleken is dat gedaagde zich rekenschap heeft gegeven van die omstandigheden.
    
    
      Eiser heeft gedaagde bij brief van diens gemachtigde d.d. 7 juni 2005 medegedeeld dat hij gevolg zal geven aan oproepen van de arbo-dienst, en als deze hem daartoe geschikt acht, beschikbaar blijft voor het verrichten van de aangepaste arbeid. In de brief van 
      20 juni 2005 heeft de gemachtigde van eiser dit standpunt nader toegelicht en nadrukkelijk verzocht om herroeping van het ontslag. Gedaagde is hiertoe echter niet bereid gebleken.
    
    
    3.2 Gedaagde heeft de vordering betwist en daartoe -zakelijk en verkort weergegeven- het navolgende aangevoerd.
    
    Sinds de ziekmelding d.d. 30 juni 2004 heeft gedaagde regelmatig contact gehad met eiser, waarbij zij -gelijk de arbo-dienst- eiser onder meer heeft gewezen op de Wet Poortwachter, en de verplichtingen die daaruit voortvloeien voor werkgever en werknemer.
    
    Vanaf het moment dat gedaagde bekend werd met het gegeven dat eiser geschikt werd geacht tot het verrichten van aangepast of therapeutisch, maar vooral zittend werk, heeft zij eiser daartoe meermalen opgeroepen. Eiser had echter telkens een ander excuus of verscheen niet na een gemaakte afspraak, zodat eiser uiteindelijk pas per 21 september 2004 met die werkzaamheden is aangevangen. Gedaagde heeft zich daarbij evenwel zeer coulant opgesteld en eiser gedurende die periode volledig doorbetaald.
    
    In de periode na 21 september 2004 is gebleken dat eiser zich niet aan de gemaakte afspraken hield, en te pas en te onpas de werkplek verliet om te gaan roken, en zich evenmin hield aan de arbeidstijden door óf te laat te komen, óf veel te vroeg weg te gaan, óf een combinatie daarvan. Gedaagde heeft eiser hierop aangesproken.
    
    Op 15 november 2004 is eiser in het geheel niet op het werk verschenen, en evenmin de dagen daarna. Bij bezoeken aan huis bleek eiser niet thuis, noch bleek hij telefonisch bereikbaar. Op 19 november 2004 verscheen eiser weer op het werk, en gaf nadat gedaagde hem op zijn afwezigheid had aangesproken, te kennen financiële problemen te hebben. 
    
    
      Vervolgens is eiser wederom zonder enige berichtgeving afwezig geweest van 
      29 november 2004 tot en met 6 december 2004. Op 7 december 2004 gaf eiser persoonlijke redenen voor zijn afwezigheid op, waaronder loonbeslagen en financiële problemen. Ook gaf eiser aan van mening te zijn te weinig te doen te hebben en meer te willen bewegen, waarop de afspraak werd gemaakt dat eiser zijn werkzaamheden zou uitbreiden, doch nadrukkelijk op voorwaarde dat zijn gezondheidssituatie daaronder niet zou lijden. Hierna constateerde de heer [naam II] dat eiser uit zichzelf steeds meer en meer ging doen, en daarbij kennelijk geen merkbare lichamelijke belemmeringen ondervond.
    
    
    Op 10 december 2004 is vervolgens met eiser gesproken over een terugkeer naar zijn eigen werklocatie, maar nadrukkelijk niet in zijn eigen werk doch in aangepast therapeutisch werk in een door eiser zelf te bepalen werktempo, op het terrein van Shell Pernis. Na een aanvankelijke weigering werd afgesproken dat eiser het zou gaan proberen. Eiser zou daarbij telkens per bedrijfsauto vervoerd worden van de eindhalte van het openbaar vervoer naar de werkplek en vice versa. In strijd met de afspraken is eiser op 13 december 2004 echter niet, en zonder berichtgeving, op de gewijzigde werkplek verschenen, doch eerst op 15 december 2004 rond 10 uur. Van 15 tot en met 22 december 2004 heeft eiser de werkzaamheden, waarbij hij geheel vrij was in het bepalen van het werktempo, naar behoren en zonder merkbare belemmeringen verricht. Vervolgens is eiser echter zonder toestemming of berichtgeving weggebleven tot 5 januari 2005. Thuis bleek eiser (telefonisch) onbereikbaar. Op 5 januari 2005 is eiser door zijn toezichthouder en uitvoerder aangesproken op zijn gedrag, doch eiser reageerde schouderophalend. Daarna ging het een week goed, tot 13 januari 2005, toen eiser zonder toestemming rond 14.45 uur de werkplek heeft verlaten. Daarna is eiser in het geheel niet meer verschenen noch heeft hij contact opgenomen. Onder deze omstandigheden heeft gedaagde per 14 februari 2005 verdere betaling van ziekengeld gestaakt, waarvoor zij eiser bij brief van 11 februari 2005 vooraf heeft gewaarschuwd. Eiser bleef echter onbereikbaar, terwijl het staken van de loonbetaling evenmin effect bleek te hebben.
    
    Eind februari 2005 hebben eiser en gedaagde een afspraak gemaakt voor 1 maart 2005 te 10.30 uur op het woonadres van eiser om te praten over een van de arbo-dienst ontvangen reïntegratieverslag. Toen de heer [naam] die dag namens gedaagde bij het woonadres van eiser arriveerde bleek die niet thuis. Gelet op de door eiser gestelde afspraak bij het ziekenhuis diezelfde ochtend had eiser gedaagde daarvan in kennis kunnen stellen. Gedaagde heeft naar aanleiding hiervan diezelfde dag een brief gezonden aan de toenmalige gemachtigde van eiser. Hierop volgde echter geen contact zijdens eiser noch verscheen hij op de werkplek. 
    
    Bij brief van 4 maart 2005 heeft gedaagde eiser er op gewezen dat nu hij niets van zich laat horen en zich niet meldt bij gedaagde, hij derhalve op geen enkele wijze meewerkt aan een terugkeer op de werkplek. Voorts heeft gedaagde eiser daarbij aangezegd de arbeidsovereenkomst ingevolge een dringende reden te zullen ontbinden als eiser zich niet zou melden voor het verrichten van de therapeutische of vervangende arbeid. Vervolgens heeft gedaagde nog een volle week gewacht met het nemen van het besluit om de arbeidsovereenkomst met eiser ingevolge een dringende reden met onmiddellijke ingang te ontbinden. Nu eiser echter in het geheel niets van zich liet horen, is zij daartoe bij brief van 10 maart 2005 overgegaan. Niet het ziek zijn van eiser is daarvoor de reden geweest, maar de houding van eiser in de breedste zin, waaronder in ieder geval het weigeren van werk, het veelvuldig zonder rechtsgeldige reden niet verschijnen op het werk, het zonder toestemming verlaten van de werkplek en het ondermijnen van het gezag van gedaagde door het negeren van diens aanwijzingen en/of opdrachten.
    
    Gedaagde heeft derhalve al het nodige gedaan om eiser weer te laten terugkeren in eigen of ander werk, doch eiser is -ondanks diverse waarschuwingen- niet bereid gebleken daaraan medewerking te verlenen.
    
    3.3 Bij repliek heeft eiser volhard in diens standpunt en daaraan -zakelijk weergegeven - nog het navolgende toegevoegd.
    
    
      Gedaagde heeft verzuimd ingevolge artikel 7:658a BW een plan van aanpak op te stellen, noch heeft zij enige invulling gegeven om tot oplossing te komen van het door de bedrijfsarts in de bijstelling probleemanalyse d.d. 8 februari 2005 genoemde arbeidsconflict. Uit het door gedaagde overgelegde voortgangsverslag d.d. 
      8 februari 2005 blijkt dat er op dat moment nog geen plan van aanpak was. Ook is er geen invulling gegeven aan de door de bedrijfsarts daarbij gedane aankondiging van een arbeidskundig onderzoek om de reïntegratiemogelijkheden te bezien. Ook blijkt niet dat de bedrijfsarts de toezegging medische informatie omtrent eiser op te vragen gestand heeft gedaan, terwijl hij blijkens hetzelfde verslag wist dat eiser onder behandeling was gekomen. De door gedaagde sinds februari 2005 aan eiser gezonden brieven zijn aan te merken als dossieropbouw.
    
    
    Eiser betwist dat hij toen hij aangepaste werkzaamheden diende te verrichten bij Shell Pernis, opgehaald en weggebracht werd van respectievelijk naar de openbaar vervoershalte, terwijl uit de medische informatie blijkt dat eiser niet in staat was die afstand te lopen. Het aangepaste werk op deze locatie is ook nooit voorgelegd aan de bedrijfsarts, terwijl dit toch voor de hand zou hebben gelegen.
    
    
      Op 11 februari 2005 heeft eiser een medische ingreep ondergaan. Uit de brief van dr. [naam III] d.d. 14 februari 2005 blijkt van ernstig invaliderende klachten. Juist in die periode voert gedaagde de druk op eiser op, te beginnen met haar brief van 11 februari 2005 waarin een stopzetting van de loonbetaling per 14 februari 2005 wordt aangekondigd. Eiser voelde zich geestelijk en lichamelijk uitgeput en zag geen mogelijkheid zich teweer te stellen tegen gedaagde. Eiser erkent dan ook in die periode niet adequaat te hebben gereageerd, doch dat is gelet de omstandigheden begrijpelijk. Eiser heeft dan ook rechtshulp gezocht. De toenmalige gemachtigde van eiser heeft gedaagde bij brief van 23 februari 2005 gesommeerd de loonbetaling te hervatten. Deze gemachtigde heeft zijn rechtshulp beëindigd, waardoor een adequate reactie op de brief van gedaagde d.d. 
      1 maart 2005 is uitgebleven.
    
    
    Eiser heeft zich, zoals altijd, bij verzuim steeds afgemeld bij Maurien, werkzaam op het hoofdkantoor van gedaagde.
    
    3.4 Bij dupliek heeft gedaagde volhard in haar standpunt en daaraan -zakelijk weergegeven- nog het navolgende toegevoegd.
    
    Gedaagde benadrukt dat de lichamelijke ongemakken van eiser geenszins reden hebben gevormd het dienstverband te beëindigen.
    
    Voorts overlegt gedaagde een brief d.d. 1 december 2005 van de arbo-arts, waarin deze een opsomming geeft van alle contacten met eiser gedurende de periode 7 juli 2004 tot en met 11 maart 2005. Eiser werd op de juiste wijze en volledig conform de voorschriften door de arbo-dienst begeleid.
    
    Uit de stellingen van eiser blijkt van een erkenning dat hij het werk te Rhoon aan kon. Nu het werk te Pernis zelfs lichter was, erkent eiser derhalve impliciet dat hij dat werk zeker ook aan kon. Deze terugkeer naar zijn eigen werklocatie is uitgebreid met eiser besproken en was een kleine stap richting de beoogde volledige reïntegratie.
    
    4. De voorlopige beoordeling
    
    De kantonrechter acht het gewenst de zaak met partijen te bespreken. Daarbij kunnen partijen de nodige informatie verstrekken en kan ook worden geprobeerd een schikking te bereiken. 
    
    Daartoe wordt een comparitie van partijen gelast. 
    
    Nu eiser gesteld heeft enige moeite te hebben met de Nederlandse taal, is de aanwezigheid van een tolk bij de terechtzitting noodzakelijk. Hoewel uiteindelijk eiser daarvoor verantwoordelijk is, zal het mogelijk voor gedaagde eenvoudiger zijn voor een tolk te zorgen. De gemachtigden van partijen moeten hierover, op initiatief van eiser, doelmatige afspraken maken.
    
    Voorafgaand aan de comparitie wenst de kantonrechter in ieder geval te kunnen beschikken over de door gedaagde in productie 13 bij antwoord aangehaalde brief van eiser d.d. 7 maart 2005. Gedaagde dient een exemplaar deze brief tenminste vijf werkdagen voor de hieronder vermelde zittingsdatum toe te zenden aan de gemachtigde van gedaagde en aan de kantonrechter.
    
    Voorts behoeft de kantonrechter nadere inlichtingen van partijen op navolgende punten, waartoe zij ter comparitie in de gelegenheid gesteld zullen worden:
    
    - ten aanzien van de exacte inhoud van de  tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de door eiser te verrichten aangepaste werkzaamheden bij Shell Pernis, onder meer voor wat betreft de werktijden en het vervoer van eiser per bedrijfsauto tussen de eindhalte van het openbaar vervoer en de werkplek en vice versa;
    
    - ten aanzien van de vraag in hoeverre de arbo-dienst in het maken van deze afspraken is gekend en/of van de inhoud van die afspraken op de hoogte is gebracht;
    
    - ten aanzien van de vraag of en, zo ja, op welke wijze eiser gedaagde en/of de arbo-arts (telkens) op de hoogte heeft gesteld van de medische ingrepen d.d. 27 januari 2005 en 11 februari 2005;
    
    - ten aanzien van de vraag of, en zo ja, op welke wijze, eiser zich -zoals hij stelt- in de betrokken periode telkens ziek heeft gemeld bij “Maurien”, werkzaam op het hoofdkantoor van gedaagde;
    
    - ten aanzien van de door de gemachtigde van eiser opgeworpen stelling dat voorzover er in casu sprake is geweest van het niet nakomen van (controle)afspraken of niet hervatten in de vervangende arbeid door eiser, deze omstandigheden -gelet op de voortdurende arbeidsongeschiktheid van eiser en gelet op de artikelen 7:629 e.v. BW en 7:670b BW- “slechts” kunnen leiden tot opschorting van de loonbetaling, en derhalve de mogelijkheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is uitgesloten;
    
    - ten aanzien van de door de gemachtigde van eiser opgeworpen stelling dat de gedaagde zich bij het besluit tot ontslag op staande voet onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de gevolgen daarvan voor eiser, met name gelet op diens lange dienstverband, diens leeftijd, het feit dat eiser aangewezen is op bijstand, en diens geringe kansen op de arbeidsmarkt.
    
    Alle (overige) bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in het geding zijn gebracht, dienen eveneens door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen, uiterlijk vijf werkdagen voor de zitting aan de kantonrechter en aan (de gemachtigde van) de wederpartij te worden toegezonden.
    
    Indien één van de partijen verhinderd is op de op de in het dictum bepaalde datum, dient deze partij dit uiterlijk één week vóór de zitting aan de kantonrechter onder opgave van redenen te berichten, onder vermelding van de zittingsdatum en het zaaknummer. Daarbij dient opgave gedaan te worden van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter, 
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    bepaalt dat partijen in persoon en desgewenst vergezeld door een gemachtigde, en voor wat betreft eiser in ieder geval door een tolk, op dinsdag 21 februari 2006 om 11.05 uur zullen verschijnen ter zitting van de kantonrechter mr. W.F. Lubberink. 
    
    De zitting zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw, Wilhelminaplein 100 te Rotterdam (melden in het rode gebouw B). 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.