ECLI:NL:GHLEE:2009:BH2414, Gerechtshof Leeuwarden, 10-02-2009, 24-003096-07
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak van medeplegen van verkrachting nu het hof, ondanks voldoende wettig bewijs, niet kan vaststellen of deze (orale) verkrachting heeft plaatsgevonden door middel van de penis van verdachte en de medeverdachte dan wel, in het kader van een misplaatste grap, door middel van hun vingers.
        Veroordeling voor tot datzelfde feitencomplex behorende openlijke geweldpleging, mede gelet op de bedreigende (want ook seksueel geladen) context, waarbinnen de gewelds-handelingen plaatsvonden, hetgeen rechtstreeks tot uiting komt in het naar beneden duwen van het hoofd van aangever in de richting van het kruis van verdachte.
        Beroep van de raadsvrouw op (partiële) ongeldigheid van de dagvaarding omdat een eveneens ten laste gelegde vernieling onvoldoende feitelijk zou zijn omschreven door het hof verworpen.

Parketnummer: 24-003096-07 
      Parketnummer eerste aanleg: 19-700155-07
    
    
    
    Arrest van 10 februari 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Assen van 6 december 2007 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1990] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. J.B. Pieters, advocaat te Hoogeveen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De kinderrechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot straffen, een beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij en een maatregel opgelegd, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte voor het onder 1 primair,
      2 en 3 zal veroordelen tot jeugddetentie voor de duur van twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf van 70 uren, subsidiair 35 dagen jeugddetentie. Voorts heeft de advocaat-generaal de toewijzing gevorderd van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.500,-, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      De geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde
      De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte onder 3 een vernieling ten laste is gelegd zonder enige feitelijke omschrijving van de verweten gedraging(en). Het zou voor verdachte daarom onduidelijk zijn waartegen hij zich heeft te verdedigen. De raadsvrouw verzoekt daarom de dagvaarding op dit punt nietig te verklaren. 
    
    
    Het hof overweegt als volgt. Aan de in de tenlastelegging gebruikte begrippen komt tevens feitelijke betekenis toe. Op grond van de inhoud van het dossier alsmede op grond van hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, stelt het hof vast dat het voor verdachte duidelijk is op welke van zijn gedragingen dit deel van de tenlastelegging ziet. Het hof acht het onder 3 ten laste gelegde voldoende feitelijk omschreven, verwerpt het verweer van de raadsvrouw dienaangaande en verklaart de dagvaarding ten aanzien van feit 3 geldig.  
    
    
      Tenlastelegging
      Nadat de in eerste aanleg toegewezen wijzigingen zijn aangebracht wordt aan verdachte ten laste gelegde dat
    
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 10 oktober 2006 te [plaats 1], althans in de gemeente [gemeente 1], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] te dwingen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) die [slachtoffer] beetgepakt/vastgepakt en/of (vervolgens) de handen van die [slachtoffer] op zijn rug heeft/hebben gedaan en/of zijn handen heeft/hebben vastgehouden en/of het hoofd van die [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben geduwd en/of bezig is geweest zijn penis in de mond van die [slachtoffer] te duwen/brengen en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
    
    
      hij op of omstreeks 10 oktober 2006 te [plaats 1], althans in de gemeente [gemeente 1], met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, [straat], in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit:
      - het vastpakken van die [slachtoffer] en/of
      - het op de rug doen van de handen van die [slachtoffer] en /of
      - de handen/armen van die [slachtoffer] op de rug vasthouden en/of
      - het naar beneden duwen van het hoofd van die [slachtoffer];
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 10 oktober 2006 te [plaats 1], gemeente [gemeente 1], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende een van zijn mededader(s) te weten[medeverdachte] zijn penis in de mond van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) die [slachtoffer] heeft/hebben beetgepakt/ vastgepakt en/of (vervolgens) de handen van die [slachtoffer] op zijn rug heeft/hebben gedaan en/of zijn handen heeft/hebben vastgehouden en/of het hoofd van die [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben geduwd en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan;
    
    
    
      3.
      hij in of omstreeks de periode van 6 februari 2007 tot en met 7 februari 2007 te [plaats 2], althans in de gemeente [gemeente 2], opzettelijk en wederrechtelijk een muur en/of plafond van een politiecel, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de Regiopolitie Drenthe, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt;
    
    
    
      Vrijspraak
      Verdachte is onder 1 primair en 2 ten laste gelegd dat hij zich, tezamen met een medeverdachte, heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van verkrachting. Beiden wordt verweten dat zij aangever, met behulp van een tweetal andere medeverdachten, hebben gedwongen hun penis in de mond te nemen. In het geval van de medeverdachte [medeverdachte] zou dit volgens het hier onder 2 ten laste gelegde hebben geleid tot een voltooid delict; in het geval van verdachte is dit beperkt gebleven tot een poging daartoe, zoals hier onder 1 primair ten laste gelegd. Zowel de beide verdachten als hun twee medeverdachten, welke laatsten de daartoe benodigde fysieke dwang op aangever hebben uitgeoefend, verklaren met grote stelligheid en consistentie dat het niet om hun penis ging, maar om een tweetal vingers die zij door de gulp van hun broek aan verdachte opdrongen. Aangever, alsmede twee zich in de nabijheid bevindende vrienden, verklaren echter even stellig en consistent dat zij in beide gevallen een penis hebben waargenomen.
      Het hof stelt vast dat op grond van laatstgenoemde verklaringen wettig bewijs voorhanden is dat verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan. Het hof kan evenwel - op grond van het dossier noch op grond van hetgeen daaromtrent ter terechtzitting naar voren is gekomen - vaststellen wat er feitelijk is gebeurd, dan wel met welk lichaamsdeel/-delen de tenlastegelegde handelingen is/zijn begaan. Het vaststellen van de waarheid wordt in dit geval verder bemoeilijkt doordat maanden zijn verstreken voordat van het feit aangifte werd gedaan, terwijl aannemelijk is geworden dat in die periode (diverse) verhalen de ronde hebben gedaan in de betrekkelijk kleine gemeenschap, waarbinnen de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld. Niet kan worden uitgesloten dat 'beide partijen' inmiddels in de al dan niet gerechtvaardigde veronderstelling verkeren op dit punt de waarheid te spreken. Nu het hof niet boven redelijke twijfel verheven acht, dat verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan, zal het hof hem daarvan vrijspreken. 
    
    
    
      Overweging omtrent het bewijs van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde
      Anders dan de raadsvrouw, is het hof van oordeel dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging. Aangever werd op de openbare weg, met instemming van verdachte, door twee personen vastgegrepen en -gehouden. Zijn hoofd werd eerst naar het kruis van medeverdachte [medeverdachte] geduwd en daarna naar dat van verdachte. Een en ander was waarneembaar voor passanten. De wijze waarop aangever door verdachte en zijn medeverdachte werd bejegend, werd door aangever ervaren als geweldpleging en hij kon dat naar het oordeel van het hof - objectief bezien - ook als zodanig ervaren. Het hof heeft daarbij mede gelet op de bedreigende (want ook seksueel geladen) context, waarbinnen de geweldshandelingen plaatsvonden, hetgeen rechtstreeks tot uiting komt in het naar beneden duwen van het hoofd van aangever in de richting van het kruis van verdachte. Het hof acht dit feit dan ook wettig en overtuigend bewezen.
    
    
    
      Overweging omtrent het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde
      De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het tekenen op een muur met een ritssluiting geen vernieling kan veroorzaken. Het hof stelt echter vast dat door deze handeling een tekening en teksten op de muur zijn ontstaan, hetgeen kan worden aangemerkt als beschadiging in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht. Dat een en ander wellicht afwasbaar is, zoals door de raadsvrouw naar voren is gebracht, acht het hof niet aannemelijk geworden, nu verdachte heeft verklaard de beschadigingen te hebben aangebracht door met een ritssluiting te krassen.
    
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht bewezen dat:
    
    
    
      1 subsidiair
      hij op 10 oktober 2006 te [plaats 1], met anderen, aan de openbare weg, [straat], openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit:
      - het vastpakken van die [slachtoffer] en
      - het op de rug doen van de handen van die [slachtoffer] en
      - de handen/armen van die [slachtoffer] op de rug vasthouden en
      - het naar beneden duwen van het hoofd van die [slachtoffer];
    
    
    
      3.
      hij in de periode van 6 februari 2007 tot en met 7 februari 2007 te [plaats 2] opzettelijk en wederrechtelijk een muur van een politiecel, toebehorende aan de Regiopolitie Drenthe, heeft beschadigd.
      Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
    
    
    
      1 subsidiair
      openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen;
    
    
    
      3.
      opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat aan een ander toebehoort beschadigen.
    
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte.
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging. Aangever, kennelijk klein van stuk, werd door vier personen belaagd, over wie hij verklaart dat zij allen groter en sterker waren dan hij. De expliciet seksueel gekleurde suggestie die van de geweldshandelingen uitging, heeft een diep gevoel van vernedering en schaamte bij aangever veroorzaakt. Hoewel verdachte heeft verklaard dat het op dat moment enkel als "een grap" was bedoeld, heeft hij door zijn deelname aan de gedragingen de integriteit van aangever geschonden. 
      Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf in aanmerking genomen dat er sedert de pleegdatum ruim twee jaren zijn verstreken. Het gaat derhalve om relatief oude feiten. Verdachte was destijds 15 jaar oud en thans 18 jaar. Uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, leidt het hof af dat verdachte er inmiddels van doordrongen is dat deze "grap" uiterst misplaatst was. Zijn inverzekeringstelling en alle overige gevolgen van de ten aanzien van hem gerezen verdenking van een ernstig strafbaar feit heeft hij als een zware last ervaren. Het hof heeft tevens gelet op het de verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 5 november 2008, waaruit blijkt dat verdachte eenmaal eerder in aanraking is geweest met politie en justitie in verband met openlijke geweldpleging tegen goederen en dat, na de thans ter beoordeling staande feiten, niet blijkt van nieuwe justitiecontacten. Het hof stelt vast dat er van de zijde van verdachte zelf, zijn ouders en de hulpverlening de nodige inspanningen zijn verricht om verdachtes leven en toekomst vorm te geven. Verdachte weet dat hij gebaat is bij een gestructureerde daginvulling in de vorm van werk en opleiding. Hij maakt daartoe bewuste keuzes, daarbij gesteund door met name zijn moeder. 
      Het hof spreekt verdachte vrij van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde. Dat brengt mee dat de op te leggen straf lager zal zijn dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Dat in aanmerking nemend en gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met een werkstraf van na te melden duur. 
      Met betrekking tot het onder 3 ten laste gelegde merkt het hof op dat dit feit weliswaar bewezen wordt geacht en het om een strafbaar feit en een strafbare dader gaat, maar dat dit feit - gelet op de uit het dossier af te leiden omstandigheden waaronder de betreffende beschadiging plaatsvond - niet van invloed is geweest op de hoogte van de op te leggen straf. 
    
     
    
      Benadeelde partij
      Uit het onderzoek ter terechtzitting van het hof is gebleken, dat de benadeelde partij [slachtoffer], wonende te [woonplaats], zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat zijn vordering ad € 1.500,- in eerste aanleg geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn gehele vordering tot schadevergoeding van rechtswege voort in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde. De vordering van de benadeelde partij is in overwegende mate gebaseerd op ten gevolge van deze feiten geleden immateriële schade. Niettemin acht het hof aannemelijk dat de benadeelde partij ook schade heeft geleden ten gevolge van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde, zij het in mindere mate, gelet op de aanmerkelijk geringere ernst van dat feit. Op gronden van redelijkheid en billijkheid zal het hof deze schade vaststellen op een bedrag van € 250,-. Indien dit bedrag door één of meer van de mededaders geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald, zal verdachte in zoverre zijn bevrijd. 
      Het hof wijst de vordering voor het overige af. 
      Gelet op het vorenstaande dienen de benadeelde partij en verdachte, als over en weer deels in het ongelijk gestelde partijen, ieder de eigen kosten te dragen van het geding en dient verdachte te worden veroordeeld in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.
    
    
    
      Schadevergoedingsmaatregel
      Het hof zal voormeld bedrag ad € 250,- tevens toewijzen in de vorm van een schade- vergoedingsmaatregel.
    
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 36f (oud) 77a, 77m (oud), 77n, 77gg, 141 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 1 primair en 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 subsidiair en 3 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, dat wil zeggen: het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van dertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen jeugddetentie;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van de hiervoor vermelde taakstraf bestaande uit werkstraf, zijnde het verrichten van onbetaalde arbeid geheel in mindering zal worden gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren onbetaalde arbeid per dag in verzekering doorgebracht;
    
    wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [slachtoffer], wonende te [woonplaats], tot een bedrag van tweehonderdenvijftig euro, met dien verstande, dat indien één of meer van de mededaders van veroordeelde dit bedrag of een gedeelte daarvan heeft betaald, de veroordeelde in zoverre is of zal zijn bevrijd;
    
    wijst de vordering van de benadeelde partij voor het overige af;
    
    veroordeelt de benadeelde partij en verdachte ieder de eigen kosten te dragen van het geding - tot aan deze uitspraak begroot op nihil - en veroordeelt verdachte in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;
    
    legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van tweehonderdenvijftig euro ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] te [woonplaats];
    
    beveelt dat vervangende jeugddetentie voor de duur van vijf dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, met dien verstande, dat indien één of meer van de mededaders van veroordeelde dit bedrag of een gedeelte daarvan heeft betaald, de veroordeelde in zoverre is of zal zijn bevrijd;
    
    bepaalt dat indien veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen.
    
    
      Dit arrest is aldus gewezen door mr. P.J.M. van den Bergh, voorzitter, mr. H.J. Deuring en
      mr. L.T. Wemes, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel als griffier, zijnde mr. Van den Bergh voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.