ECLI:NL:RBUTR:2010:BO2399, Rechtbank Utrecht, 29-10-2010, 294534 / KG ZA 10-877
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde in conventie heeft een ex parte verzoek ex artikel 1019e Rv ingediend n.a.v. de broeken met merknaam Johns van eiser in conventie. 
        Er is een ex parte verbod gekomen inhoudende dat eiser in conventie zich dient te onthouden van de productie en verkoop van de Johns broeken en geen reclame-uitingen meer mag doen.
        Eiser vordert in conventie in dit kort geding herziening van het ex parte bevel. Dit wordt toegewezen. In conventie gaat het om de vraag of de broeken van gedaagde met merknaam Traffic auteursrechtelijk beschermd kunnen worden. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. De specifieke kenmerken van de broek van gedaagde in conventie, zijnde de specifieke details van de steekzakken voor en de coin pocket met het ronde stiksel in combinatie met de paspelzakken aan de achterkant met daarboven het merkteken, de stretchbanden, de plaats van de riemlussen en de bandverlenging van de knoop voor in zowel ronde als driehoekige vorm, zijn niet aan te merken als een eigen, oorspronkelijk karakter en bevatten geen persoonlijke stempel van de maker. Deze elementen waren bij het publiek al bekend. De broeken van gedaagde in conventie zijn niet auteursrechtelijk beschermd. 
        In reconventie gaat het om de vraag of verweerster in reconventie onrechtmatig jegens eiser in reconventie handelt door de broeken Traffci slaafs na te bootsen. Deze vraag wordt eveneens ontkennend beantwoord. De broeken Traffic van eiser in reconventie hebben geen onderscheidend vermogen.Er is dan ook geen verwarring bij het (weinig oplettend) publiek te duchten. Daar komt bij dat nabootsing van een product van een ander, voor zover nodig om tegemoet te komen aan bij een deel van de afnemers bestaande wensen ten aanzien van uiterlijk of eigenschappen van een product, op zichzelf niet onrechtmatig is jegens de fabrikant van het nagebootste product, ook al zou die verwarring over de herkomst van het product kunnen wekken.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 294534 / KG ZA 10-877
    
    Vonnis in kort geding van 29 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALL INN FASHION B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C. Beijer,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEDEX FASHION GROUP B.V.,
      statutair gevestigd te Dinxperlo en kantoorhoudende te Doetinchem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. ir. M.W. de Koning.
    
    
    
    Partijen zullen hierna AIF en Hedex genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 5 oktober 2010;
      -	de producties 1 tot en met 15 aan de zijde van AIF;
      -	de conclusie van eis in reconventie;
      -	de producties 11 tot en met 32 aan de zijde van Hedex;
      -	de mondelinge behandeling d.d. 14 oktober 2010;
      -	de akte eiswijziging;
      -	de pleitnota van AIF;
      -	de pleitnota van Hedex.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Hedex is een onderneming die zich sinds eind jaren zeventig van de vorige eeuw bezig houdt met het ontwerpen, (doen) produceren en im- en exporteren van kleding. 
    
    2.2.	De door Hedex ontworpen en geproduceerde kleding wordt door haar vermarkt onder verschillende merknamen. Sinds medio jaren tachtig van de vorige eeuw voert Hedex voor één van haar collecties de merknaam ‘Traffic’. De merknaam Traffic heeft Hedex in 1985 in het Benelux merkenregister en in 1987 in het internationaal merkenregister als merk geregistreerd.
    
    
      2.3.	De collectie die Hedex onder het merk Traffic vermarkt, richt zich op modebewuste, traditionele mannen in de leeftijd vanaf 45 jaar die op zoek zijn naar een uitstekende prijs-kwaliteitverhouding, een goede pasvorm en comfort. 
      Eén van de kledingstukken uit de Traffic collectie is een model broek, genaamd een chino. Een chino is een casual broek die wat ruimer zit aan de bovenkant en taps toeloopt. 
      Hedex biedt de chino aan in verschillende soorten stoffen, waaronder katoen (model C4553) en wol (model C5673).
      De basis voor het productieproces van de Traffic broek vormt een patroon dat door Hedex is ontworpen.
    
    
    
      2.4.	Hedex voert naast de Traffic collectie de collectie Mix & Match die zij onder de merknaam ‘Oxford’ op de markt brengt. De collectie Mix & Match richt zich op de markt voor bedrijfskleding. De merknaam Oxford heeft Hedex in 1990 in het Benelux merkenregister als merk geregistreerd. 
      De Mix & Match collectie bestaat onder meer uit de volgende kledingstukken: een gilet (model B9600), een broek (model C8837), een colbert (model B8357), een broek (model C7837), een rok (model H7367), een colbert (model B7357).
    
    
    2.5.	AIF exploiteert een onderneming, die op 18 december 2009 is opgericht, met als doel de in- en verkoop en productie van kleding. De heer [A] is bestuurder van AIF. De heer [A] was tot eind 2009 bij Hedex bekend als klant.
    
    
      2.6.	AIF biedt chinobroeken aan onder de merknaam ‘Johns’. Het model Rick van de Johns broek is gemaakt van katoen en het model Brent van de Johns broek is gemaakt van wol.
      AIF brengt eveneens de volgende kledingstukken op de markt: het gilet Max, de herenpantalon Dave, het herencolbert Paul, de damespantalon Anja, de damesrok Milou en een damescolbert Ina.
    
    
    2.7.	Hedex heeft op 14 september 2010 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een ex parte verzoekschrift (als bedoeld in artikel 1019e Rv) met betrekking tot de Traffic chinobroek, modellen C4553 en C 5673, ingediend. 
    
    
      2.8.	Op 21 september 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht AIF onder meer bevolen, om - bij wijze van voorlopige voorziening -: 
      “zich te onthouden van productie, leveren, verkopen en in voorraad houden van de Johns, dan wel het op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij inbreuk op auteursrechten van en onrechtmatig handelen jegens Hedex.”
    
    
    
      Aan dit bevel is een dwangsom verbonden. 
      Voorts is AIF daarbij bevolen om - kort gezegd – haar bedrijfsmatige afnemers te instrueren het genoemde verbod hunnerzijds na te leven en om reclame-uiting(en) rond de Johns broeken te verwijderen. 
      De termijn waarbinnen de hoofdzaak dient te worden ingesteld, is daarbij op acht maanden bepaald.
    
     
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1.	AIF vordert – na eiswijziging – in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair:
      1)	de beschikking d.d. 21 september 2010 (met kenmerk 293849 KG RK 10-1176) te herzien, in die zin dat het verzochte integraal wordt afgewezen;
      2)	Hedex ex artikel 1019 h Rv te veroordelen in de kosten van deze procedure ad EUR 8.000,00;
    
    
    Subsidiair:
    
    
      1)	de beschikking d.d. 21 september 2010 (met kenmerk 293849 KG RK 10-1176) te herzien, in die zin dat:
      a)	de tenuitvoerlegging van de beschikking wordt opgeschort tot 10 werkdagen na datum van het vonnis in deze procedure;
      b)	die beschikking eerst ten uitvoer mag worden gelegd nadat (ex artikel 1019 e lid 2 Rv) zekerheid is gesteld tot een bedrag ad EUR 70.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      c)	de termijn ex artikel 1019 i Rv, welke de hoofdzaak dient te zijn ingesteld, wordt bepaald op twee maanden na het in deze te wijzen vonnis;
      2)	Hedex ex artikel 1019 h Rv wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure ad EUR 8.000,00.
    
    
    3.2.	Hedex voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    in reconventie
    
    
      3.4.	Hedex vordert in reconventie bij vonnis:
      1. AIF te bevelen ieder onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, waaronder het (doen) vervaardigen, in voorraad houden, verkopen, leveren, aanbieden en/of anderszins verhandelen van de Johns broeken;
      2. AIF te bevelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de advocaat van Hedex – mr. ir. M.W. de Koning – rekening en verantwoording af te leggen van de als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen genoten winst en een door een registeraccountant gecontroleerde en van een goedkeurende verklaring voorziene opgave te doen van de kledingstukken waarmee AIF onrechtmatig handelt en die door AIF zijn (in)gekocht, verkocht, geleverd, geïmporteerd en/of geëxporteerd of die anderszins door AIF zijn verhandeld, waaronder maar niet beperkt tot de kledingstukken die AIF aan afnemers heeft geleverd, alsmede de hoeveelheden van de kledingstukken die AIF nog op voorraad heeft, onder opgave van namen en adressen van alle bij de verhandeling van de kledingstukken betrokken (rechts)personen, waaronder die van de leveranciers en afnemers, soort kledingstukken, gehanteerde in- en verkoopprijzen, verkochte en geleverde aantallen  en onder bijsluiting van kopieën van originele fracturen, pakbonnen en/of andere relevante bescheiden;
      3. AIF te bevelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen de kledingstukken bij haar afnemers (niet zijnde particulieren) van de kledingstukken, terug te halen door het versturen van een brief aan al haar afnemers (niet zijnde particulieren) van de kledingstukken, onder gelijke toezending daarvan aan de advocaat van Hedex met de volgende inhoud (lettertype Arial, punt 12, zonder toe- en/of bijschriften):
    
    
    “De voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht heeft vastgesteld dat wij door het verkopen en leveren van kledingstukken, de Johns modellen Rick, Tim en Brent, onrechtmatig handelen. Wij verzoeken u om binnen twee dagen de exemplaren van door ons geleverde producten, die nog in uw bezit zijn, aan ons te retourneren. Wij zullen de inkoopprijs en alle eventueel door u met betrekking tot het retourneren te maken kosten vergoeden.”,
    
    
      of een zodanige brief als de voorzieningenrechter juist acht;
      4. AIF te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis alle door haar afnemers geretourneerde kledingstukken en alle nog bij haar en/of aan haar gelieerde (rechts)personen, waaronder de heer [B], voorradige exemplaren van de kledingstukken waarmee AIF onrechtmatig handelt, op één centraal punt te verzamelen en dat AIF deze onder zich dient te houden en/of niet zal (door)leveren en deze binnen tien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis zal (doen) vernietigen, waarbij AIF binnen twee werkdagen na vernietiging een door een deurwaarder op te maken proces verbaal van constatering van vernietiging aan de advocaat van Hedex zal overleggen;
      5. AIF te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van EUR 50.000,00 per keer – zulks ter keuze van Hedex – dat AIF de onder petitum sub 1 tot en met 4 gevorderde ver- en geboden geheel of gedeeltelijk overtreedt;
      6. AIF te veroordelen tot betaling, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, van een voorschot op schadevergoeding groot EUR 50.000,00 te voldoen op de derdengeldrekening van de advocaat van Hedex met nummer 67.26.92.325 ten name van Stichting derdengelden Hekkelman Advocaten N.V. o.v.v. “  Hedex/All Inn Fashion- 20101959”;
      7. AIF te veroordelen tot betaling van de door Hedex gemaakte proceskosten op grond van artikel 1019 h Rv.
    
    
    
      3.5.	Hedex had vòòr de zitting van de voorzieningenrechter aangekondigd deze reconventionele vordering te gaan instellen en deze mede betrekking te doen hebben op de onder punt 2.6., laatste volzin, omschreven andere kledingstukken van AIF ( het gilet Max, de herenpantalon Dave, de damespantalon Anja, de damesrok Milou en het damescolbert Ina). 
      Nadat ter terechtzitting discussie was ontstaan omtrent de toelaatbaarheid van de reconventionele vordering ten aanzien van die “andere kledingstukken” (in verband met de eisen van een goede procesorde en de daarmee samenhangende mogelijkheid voor AIF zich tijdig op haar verweer tegen die deelvordering te kunnen prepareren), heeft Hedex de reconventionele vordering beperkt tot de Johns broeken. Zij heeft daarbij - met instemming van AIF – zich het recht voorbehouden om de vordering ten aanzien van die “andere kledingstukken” in een later aan te spannen kort geding te doen beslechten. 
    
    
    3.6.	AIF voert verweer. 
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling 
    
    
      in conventie
      4.1.	Ingevolge artikel 1019e, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken bevoegd, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de houder van het recht van intellectuele eigendom zou veroorzaken, een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven op een bij verzoekschrift gedaan verzoek om tegen de vermeende inbreukmaker een bevel uit te vaardigen teneinde een dreigende inbreuk op het recht van intellectuele eigendom van de houder te voorkomen, zonder de vermeende inbreukmaker op te roepen. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan de voorzieningenrechter het verzoek toewijzen onder voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Ingevolge het derde lid kan de vermeende inbreukmaker vorderen dat de voorzieningenrechter die de beschikking inhoudende het bevel genoemd in het eerste lid heeft gegeven, de beschikking herziet. 
    
    
    
      4.2.	Gelet op de vordering van AIF tot herziening van de beschikking van
      21 september 2010, ligt thans de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is dat de chinobroek ‘Traffic’ van Hedex - (de modellen C4553 en C5673) waar de gegeven beschikking op ziet - auteursrechtelijke bescherming toekomt.
    
    
    4.3.	De Traffic broek komt voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking als deze een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het vereiste van het eigen, oorspronkelijk karakter houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Het vereiste van het persoonlijk stempel van de maker betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 
    
    
      4.4.	Hedex stelt dat het uit 2002 stammende ontwerp van de chinobroek Traffic exact is toegespitst op de wensen en de smaak van de doelgroep, zijnde de modebewuste mannen in de leeftijd vanaf 45 jaar. Hedex stelt daartoe dat de broek Traffic zich kenmerkt door de volgende verschillende elementen:
      •	de specifieke details van de steekzakken voor, met name de vorm van de zak met daaronder het zakje ( de zogenaamde “coinpocket”) met het ronde stiksel;
      •	de paspelzakken aan de achterkant met daarboven een embleem met het merkteken en daar omheen gestikt een tweetal coupenaden;
      •	de verwerking van stretchbanden;
      •	de bandverlenging bij de knoop voor en de varianten van het uiteinde ervan: rond en puntig;
      •	de plaats van de riemlussen en de daarin meegeleverde riem, welke zich kenmerkt door de kleurstellingen en de soort sluitingen.
      Volgens Hedex zijn de afzonderlijke elementen, zowel op zichzelf staand als onderling samenhangend, de vrucht van creatieve keuzes en dus van scheppende menselijke aard. Het ontwerp heeft een eigen oorspronkelijk karakter en draagt het persoonlijk stempel van de maker, aldus Hedex. Hedex is daarom van mening dat de Traffic broek een auteursrechtelijk beschermd werk is en dat zij zich op die bescherming kan beroepen. Dat zij niet de auteursrechthebbende van de riem is, doet daaraan naar stelling van Hedex niet af.
    
    
    
      4.5.	De stelling van AIF dat alle vijf de elementen reeds voor 2002 voor kwamen in pantalons die (in Nederland) verhandeld werden, is door haar met bewijsbescheiden gestaafd (met name verkoopfolders met daarin afbeeldingen van die elementen) en door Hedex niet voldoende betwist. Daarmee staat vast dat aan die elementen in de Traffic broek niet een eigen oorspronkelijk karakter toekomt en dat Hedex ten aanzien van die elementen derhalve geen auteursrechtelijke bescherming geniet. Dat geldt ten aanzien van de riem bovendien op grond van het door Hedex erkende feit dat een ander van die riem auteursrechthebbende is.
      Gegeven dit oordeel, dient gekeken te worden of de combinatie van de elementen in zijn totaliteit een uniek, oorspronkelijk karakter heeft en een persoonlijke stempel van de maker draagt. 
      AIF heeft, gezien producties 3 tot en met 12, voldoende aangetoond dat de elementen ook in hun (wisselende onderlinge) samenstelling ook al jarenlang bekend waren voor 2002. Uit de producties 3 tot en met 12 aan de zijde van AIF, waarin zogenaamde chinobroeken worden getoond van andere producenten die eveneens op de markt zijn verschenen, blijkt immers dat de specifieke details van de steekzakken voor en de coin pocket met het ronde stiksel in combinatie met de paspelzakken aan de achterkant met daarboven het merkteken, de stretchbanden, de plaats van de riemlussen en de bandverlenging van de knoop voor in zowel ronde als driehoekige vorm in zijn totaliteit bij het publiek, met name de doelgroep van mannen in de leeftijd van 45 jaar en ouder, reeds bekend waren. Mede op basis van eigen waarneming van de broeken ter zitting acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de Traffic broek door de combinatie van de vijf elementen daarom aan het hiervoor onder 4.3. geschetste criterium voldoet. Door Hedex is bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat - zoals zij beweert – haar keuze van de soort wol en katoen voor de Traffic broeken en hun precieze maatvoering (ook ondanks het voorgaande) ertoe leiden dat die broeken voor Hedex auteursrechtelijk beschermd zijn. 
    
    
    4.6.	Uit het voorgaande volgt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan de broek die Hedex onder de merknaam Traffic op de markt brengt (modellen C4553 en C5673) auteursrechtelijke bescherming toekomt. De primaire vordering van AIF zal daarom worden toegewezen, in die zin dat de beschikking van 21 september 2010, houdende het bevel als onder punt 2.8. weergegeven, zal worden herzien als na te melden. 
    
    
      4.7.	Hedex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de werkelijk door AIF gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Ter zitting heeft AIF de werkelijk gemaakte advocaatkosten gesteld op in totaal EUR 8.000,00. De hoogte van dit bedrag komt, mede bij gebreke van betwisting door Hedex, niet onredelijk voor en zal daarom worden toegewezen. De kosten aan de zijde van AIF worden derhalve in totaal begroot op:
      - dagvaarding    		EUR     73,89
      - vast recht       		           263,00
      - salaris procureur   	        8.000,00
      Totaal    		             EUR  8.336,89.
    
    
    
      in reconventie
      4.8.	Zoals reeds in punt 3.5. is opgemerkt ziet de beoordeling in reconventie uitsluitend op de broeken (de modellen C4553 en C5673), die Hedex onder de merknaam Traffic op de markt brengt en de broeken Rick en Brent, die AIF onder de merknaam Johns op de markt brengt.
    
    
    4.9.	Hedex heeft aan haar vorderingen in reconventie, zoals weergegeven onder 3.4.,  ten grondslag gelegd dat AIF onrechtmatig jegens haar handelt door de Traffic broeken (de modellen C4553 en C5673) van Hedex slaafs na te bootsen en dat zij dientengevolge schade heeft geleden, nu de Johns broeken van AIF tegen lagere prijzen worden aangeboden aan de vaste afnemers van Hedex. 
    
    4.10.	Aan de orde is de beoordeling van de vraag of AIF zich schuldig maakt aan slaafse nabootsing.
    
    4.11.	Vooropgesteld wordt dat niet gebleken is dat de Traffic broeken van Hedex worden beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Bij die stand van zaken geldt in beginsel het uitgangspunt dat het een concurrent vrijstaat om een product als het onderhavige na te bootsen. 
    
    4.12.	Als vereiste voor het door Hedex gestelde onrechtmatige handelen, waarbij genoemd uitgangspunt uitzondering lijdt, geldt allereerst dat het 'nagebootste' product onderscheidend vermogen heeft. Van onderscheidend vermogen is sprake indien het product een gezicht en eigen plaats in de Nederlandse markt heeft. Indien dat vermogen aanwezig is, dient voorts beoordeeld te worden of het ‘nagebootste’ product in zodanige mate een nabootsing van het te beschermen product is, dat daardoor - gelet op de door het ‘nabootsende’ product opgeroepen totaalindruk - gevaar ontstaat voor verwarring bij het (weinig oplettende) publiek. Indien dat gevaar aanwezig is, dient voorts te worden beoordeeld of die verwarring had kunnen worden vermeden door, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het ‘nabootsende’ product, een andere vormgeving voor dat product te kiezen.
    
    
      4.13.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, anders dan Hedex stelt, op voorhand niet voldoende komen vast te staan dat de Traffic broeken van Hedex binnen de markt voor herenmode een onderscheidend vermogen hebben. Uit de door AIF in het geding gebrachte producties 3 tot en met 12 waarvan de inhoud door Hedex niet is betwist, blijkt immers dat er velerlei gelijksoortige chino’s in de handel zijn die allen één of meer van de  onder 4.4 omschreven kenmerken van de Traffic broek dragen, in wisselende combinaties van die kenmerken, waardoor de Traffic broek zich qua uiterlijk (zowel wat die afzonderlijke elementen betreft, als wat betreft de combinaties daarvan, als wat betreft het met behulp van die elementen opgeroepen totaalbeeld) niet in relevante mate onderscheidt van andere in de handel zijnde chino’s. Van het door Hedex gestelde typische ‘Hedexbeeld’ van de Traffic broek is de voorzieningenrechter dan ook niet voldoende gebleken. Van gevaar voor verwarring van de Johns broeken van AIF met de Traffic broeken van Hedex is daarom geen sprake. Ten aanzien van die verwarringseis geldt immers dat de verwarring specifiek moet bestaan ten aanzien van het product ten aanzien waarvan de bescherming wordt ingeroepen. Reeds deze omstandigheid staat aan een geslaagd beroep op het beweerdelijke onrechtmatige handelen van Hedex in de weg.
      4.14.	Ook indien het voorgaande anders was, zou dat Hedex evenwel niet baten. In dat verband geldt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de door AIF aangeboden Johns broeken in aanmerkelijke mate gelijk zijn aan de Traffic broeken. De zichtbare verschillen zijn dat op de achterzijde van de Johns broek boven de rechter paspelzak tussen de twee coupenaden het embleem “Johns” is aangebracht, dat op de achterzijde van de Traffic broek boven de rechterpaspelzak tussen de twee coupenaden het embleem “Traffic” is aangebracht en dat de Johns broek aan de voorzijde twee dubbele riemlussen in plaats van (zoals de Traffic broeken) twee enkele riemlussen. Ook indien er op die grond van wordt uitgegaan dat de totaalindruk van de beide producten dezelfde is en dat daarom sprake is van nabootsing door Traffic en door Traffic opgeroepen verwarringsgevaar, dan nog zou moeten worden beoordeeld of AIF - zonder daarmee afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van haar product - dat verwarringsgevaar had kunnen en moeten voorkomen (bijvoorbeeld door te kiezen voor een andere maatvoering en afwerking).
    
    
    4.15.	Ook die kwestie moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten nadele van Hedex worden beslist. Nabootsing van een product van een ander, voor zover nodig om tegemoet te komen aan bij een deel van de afnemers bestaande wensen ten aanzien van uiterlijk of eigenschappen van een product, is op zichzelf niet onrechtmatig jegens de fabrikant van het nagebootste product, ook al zou die verwarring over de herkomst van het product kunnen wekken. Als door Traffic gesteld en door Hedex niet voldoende weersproken moet er hier van worden uitgegaan dat de door Hedex gehanteerde vormgeving en maatvoering voortvloeit uit de wensen (rond gebruiksgemak en lichaamsvorm) van de doelgroep, zijnde traditionele doch modebewuste mannen in de leeftijd vanaf 45 jaar, en dat die doelgroep zich bij de aankoop van een chino juist daardoor laat leiden. Voldoende aannemelijk is dan ook dat bij een aanmerkelijk deel van het desbetreffende publiek behoefte bestaat aan uitwisselbaarheid met de reeds bestaande zogenaamde chino en voorts dat de aan AIF verweten nabootsing van de specifieke kenmerkende elementen (met name de steekzakken voor en de coin pocket met het ronde stiksel in combinatie met de paspelzakken aan de achterkant met daarboven het merkteken, de stretchbanden, de plaats van de riemlussen, de bandverlenging van de knoop voor in zowel ronde als driehoekige vorm, alsmede de maatvoering) juist die uitwisselbaarheid mogelijk maakt. Dat betekent dat de keuze voor een andere uitvoering van de Johns broek door Traffic zou afdoen aan de bruikbaarheid ervan. Dat betekent voorst dat voorshands moet worden geoordeeld dat, ook al zou de gelijkheid van de beide broeken tot de bedoelde verwarring leiden, geen sprake is van onrechtmatig handelen door AIF jegens Hedex door de nabootsing van de Traffic broek.
     
    4.16.	Uit het voorgaande volgt dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen.
    
    4.17.	Hedex zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AIF worden begroot op EUR 408,00. 
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    5.1.	herziet de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met kenmerk 293849 KG RK 10-1176, gegeven op 21 september 2010 op het verzoek van Hedex aldus, dat het verzochte en in die beschikking toegewezen bevel alsnog wordt geweigerd,
    
    5.2.	veroordeelt Hedex in de proceskosten, aan de zijde van AIF tot op heden begroot op EUR 8.336,89,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    5.6.	veroordeelt Hedex in de proceskosten, aan de zijde van AIF tot op heden begroot op EUR 408,00,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2010.?