ECLI:NL:OGHNAA:2010:BL2080, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 26-01-2010, AR 315/05 - H 239/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof heeft in eerder vonnis geoordeeld dat notaris is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens Fraal door geen onderzoek te doen naar de vraag of bij [K.] sprake was van een geestelijke stoornis. Hof berekent de schade die hierdoor is opgelopen bij Fraal. Hof oordeelt dat eisvermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
        (Vervolg van LJN BI3287)

Registratienummer: AR 315/05 - H 239/08
      Uitspraak: 26 januari 2010
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. [R.P],
      2. [D.S.],
      beiden wonende op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagden,
      thans appellanten, 
      gemachtigde: mr. T.C. Carmelia-Martis,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap
      FRAAL IMPORT & EXPORT N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk eiseres,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. L.M. Virginia.
    
     
    Partijen worden hierna "[appellanten] c.s." en "Fraal" genoemd.
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    Bij vonnis van 19 april 2009 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen. Fraal heeft een conclusie tot uitlating, tevens tot eisvermeerdering genomen, met producties. [appellanten] c.s. hebben een antwoordconclusie genomen, waarbij zij zich tevens hebben verzet tegen de eisvermeerdering. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 De eisvermeerdering is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De procedure is er niet door vertraagd. Het Hof had immers bij vonnis van 19 april 2009 reeds bepaald dat [appellanten] c.s. de gelegenheid zouden krijgen om te reageren op de te nemen conclusie van Fraal. Door de eiswijziging zijn [appellanten] c.s. ook niet onredelijk bemoeilijkt in hun verdediging. Het Hof zal dus recht doen op de vermeerderde eis.
    
    2.2 De schade moet worden begroot door vergelijking van het werkelijke vermogen van Fraal met haar vermogen in de hypothetische situatie waarin het tekortschieten van mr. [appellanten] wordt weggedacht.
    
    
      2.3 Zoals het Hof bij vonnis van 19 april 2009 onder rov. 3.12 heeft overwogen, is mr. [appellanten] tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens Fraal door geen onderzoek te doen naar de vraag of bij [K.] sprake was van een geestelijke stoornis en wel in die mate dat een reëel risico bestond dat de akte overdracht vernietigbaar zou zijn.
      Indien het tekortschieten van mr. [appellanten] wordt weggedacht, zou hij dat onderzoek wel hebben gedaan, hetgeen naar redelijke verwachting ertoe geleid zou hebben dat [K.] de grond niet zou hebben verkocht en overgedragen aan [M.] en dat [M.] het perceel niet zou hebben verkocht en overgedragen aan Fraal. 
    
    
    
      2.4 Niet (langer) is betwist dat MCB op 20 november 1992 een bedrag van NAF. 230.000,- aan Fraal ter beschikking heeft gesteld bij wijze van hypothecaire geldlening. Fraal heeft in verband hiermee op 29 oktober 1992 aan MCB recht van hypotheek verleend op het perceel. Vanaf december 1992 heeft Fraal maandelijks een bedrag van NAF. 5.500,- op de lening afbetaald, deels bestaande uit aflossing, deels uit rente. In mei 1997 heeft Fraal nog een restantbedrag betaald, waarmee de hypothecaire lening geheel was afbetaald.
      Fraal heeft gesteld dat zij het van MCB geleende geld heeft aangewend om de koopsom van NAF. 222.750,- en bijkomende notariskosten te betalen. [appellanten] c.s. hebben deze stelling betwist, maar in het licht van voornoemde vaststaande feiten passeert het Hof die betwisting als onvoldoende gemotiveerd.
      Het Hof acht aannemelijk dat in de hypothetische situatie waarin het tekortschieten van mr. [appellanten] wordt weggedacht, Fraal de hypothecaire lening niet zou zijn aangegaan. 
      [appellanten] c.s. hebben onvoldoende specifiek feiten gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, noch hebben zij aangeboden dergelijke feiten aannemelijk te maken.
    
    
    
      2.5 Fraal heeft in 1992 de koopsom niet behoeven te betalen, want MCB heeft dat voor haar gedaan. Wel heeft Fraal in de periode 1992-1997 aflossingen aan MCB moeten betalen, die zij niet zou hebben behoeven te betalen indien zij de lening niet was aangegaan. De schade ter zake van de koopsom en de hypotheek bedraagt daarom het totaal aan aflossings- en rentecomponenten in de betaalde hypotheeklasten. 
      Blijkens productie 3 bij de laatste conclusie van Fraal betreft dit (het totaal van de kolom credit): 53 x NAF. 5.500,- + NAF. 778,32 + NAF. 412,90 = NAF. 292.691,22.
    
    
    
      2.6 Onbetwist staat vast dat Fraal architect [architect] opdracht heeft gegeven een tekening te maken ten behoeve van een loods op het perceel. 
      Fraal heeft gesteld hiervoor in 1995/1996 NAF. 20.000,- te hebben betaald. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft zij een kwitantie van 28 september 1995 en een schriftelijke verklaring van architect [architect] van 22 mei 2009 overgelegd. Tegenover deze onderbouwing passeert het Hof de betwisting van deze stellingen als onvoldoende gemotiveerd. Voldoende aannemelijk is dat Fraal deze kosten niet had gemaakt, indien mr. [appellanten] niet was tekortgeschoten. 
    
    
    
      2.7 Onbetwist staat vast dat Fraal in de procedure tussen de erven [K.] en Fraal die tot het vonnis van 9 september 2003 heeft geleid, in beide instanties werd bijgestaan door mr. O.A. Martina en dat zij in het kader van die procedure in hoger beroep daarnaast het advocatenbureau Halley, Blaauw & Navarro heeft ingeschakeld. Zij heeft advocatenfacturen over de periode 2001-2003 tot in totaal NAF. 34.813,53 overgelegd.
      Deze kosten zouden niet zijn gemaakt, indien mr. [appellanten] niet was tekortgeschoten.
      Nu de kosten niet zijn gemaakt ter zake van een procedure tussen Fraal en [appellanten] c.s., is art. 63a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing. Het Hof acht de hoogte van de kosten redelijk. De inspanningen van de advocaten waren erop gericht in rechte te bepleiten dat het perceel rechtsgeldig aan Fraal was overgedragen. Succes van dat betoog zou ook in het voordeel van [appellanten] c.s. zijn geweest. Daarom is het redelijk deze advocatenkosten als schade in aanmerking te laten komen voor vergoeding door [appellanten] c.s.
    
    
    2.8 Het gevorderde bedrag voor vervangende huurruimte zal worden afgewezen. Indien mr. [appellanten] aan zijn zorgplicht had voldaan, had Fraal het perceel immers niet verkregen en had zij dus evenzeer andere ruimte nodig gehad.
    
    2.9 [appellanten] c.s. hebben hun grief 5 mede gericht tegen de door het GEA gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente. Fraal heeft bij haar laatste conclusie onder 20 betoogd dat de wettelijke rente is gaan lopen vanaf 29 augustus 2003 met verwijzing naar een aanmaningsbrief (die het Hof overigens niet heeft aangetroffen). Hiertegen hebben [appellanten] c.s. met de enkele stelling dat de correcte ingangsdatum 21 maart 2005 is (laatste conclusie onder 22) onvoldoende concreet verweer gevoerd. Als ingangsdatum zal daarom 29 augustus 2003 worden aangehouden.
    
    
      2.10 Anders dan [appellanten] c.s. hebben aangevoerd, is voor de begroting van de schade niet van belang of Fraal een minnelijke schikking met de erven [K.] heeft getroffen en ook niet wat de feitelijke staat van het perceel is. Indien Fraal het perceel toch heeft verkregen, verandert dat niets aan de hypothetische situatie waarin het tekortschieten van mr. [appellanten] wordt weggedacht. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat Fraal het pand naar redelijke verwachting ook zou hebben verkregen, indien mr. [appellanten] voldoende onderzoek zou hebben gedaan naar de geestelijke gesteldheid van [K.]. Dat is ook niet gesteld.
      Het in werkelijkheid verkrijgen van het perceel is geen gevolg van het tekortschieten van mr. [appellanten]. Het is ook geen voordeel voor Fraal dat in redelijkheid bij de vaststelling van de schade in rekening zou moeten worden gebracht. 
      Voorts is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een eventuele schikking (mede) een betaling inhoudt die ingevolge art. 6:102 lid 1 jo. 6:7 lid 2 BW ertoe leidt dat [appellanten] c.s. (gedeeltelijk) van hun betalingsplicht zijn bevrijd.
      Voor een eventuele schikking met de erfgename van [M.] geldt hetzelfde.
    
    
    
      2.11 In overeenstemming met hetgeen het Hof onder rov. 3.15 van het vonnis van 19 april 2009 heeft overwogen, kunnen de eventuele rechtsvorderingen die Fraal op de erven [K.] mocht hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling of op een andere grond, niet in mindering van de schade strekken op grond van de schadebeperkingsplicht. Fraal behoeft/behoefde in redelijkheid niet ten behoeve van de notaris dienaangaande (verdere) stappen te ondernemen tegen de erven [K.], mede gelet op de onzekerheid over de vraag of deze rechtsvorderingen in rechte gehonoreerd zouden worden en verhaalbaar zouden zijn. Die eventuele rechtsvorderingen doen er evenmin aan af dat de hiervoor onder rov. 2.4-2.7 en 2.9 besproken schadeposten aan het tekortschieten van mr. [appellanten] kunnen worden toegerekend als een gevolg daarvan. Zij brengen ook niet mee dat die posten anders moeten worden begroot. Zij zijn ook niet aan te merken als voordeel voor Fraal dat bij de vaststelling van de schade redelijkerwijs in rekening zou moeten worden gebracht. Ook overigens staan zij niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering.
      Voor eventuele rechtsvorderingen van Fraal op de erfgename van [M.] geldt hetzelfde.
    
    
    2.12 In totaal is toewijsbaar: NAF. 292.691,22 + NAF. 20.000,- + NAF. 34.813,53 = NAF. 347.504,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2003. Dat is substantieel minder dan in eerste aanleg is toegewezen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Fraal heeft in eerste aanleg moeten procederen om enig bedrag toegewezen te krijgen. [appellanten] c.s. zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, berekend naar het tarief volgens het bedrag dat had moeten worden toegewezen. [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep moeten procederen om het toegewezen bedrag omlaag te brengen. Fraal zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, berekend naar het tarief volgens het verschil tussen het bedrag dat in hoger beroep (na vermeerdering) is gevorderd en het bedrag dat wordt toegewezen.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] c.s. om aan Fraal te betalen NAF. 347.504,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2003 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    verklaart dit vonnis, wat deze veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Fraal gevallen en begroot op NAF. 743,36 en € 40,00 aan verschotten en NAF. 16.200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    veroordeelt Fraal in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAF. 15.437,13 aan verschotten en NAF. 29.600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, G.C.C. Lewin en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 26 januari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.