ECLI:NL:CBB:2008:BG9596, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-12-2008, AWB 08/70
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet inkomstenbelasting 2001
        Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 08/70				23 december 2008
      27652 Wet inkomstenbelasting 2001
                   Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Fundeco B.V., te Kekerdom, appellante,
      gemachtigde: mr. G.J.S. Bouwens, advocaat te 's-Hertogenbosch,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: mr. R. Volkers, mr. C. Cromheecke, mr. M. Reuvekamp, E.H. van Mulligen, 
      ing. W. Brinkman en ir. K. Haverkorn van Rijsewijk, allen werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 25 januari 2008, bij het College binnengekomen op 28 januari 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 december 2007.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag voor energie-investeringsaftrek (hierna: EIA) op grond van artikel 3:42 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
      Bij brief van 25 maart 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 30 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen A van A Subsidie Advies.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet IB 2001 luidt voor zover hier van belang:
    
    
    
      " Artikel 3.42
      1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
      2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
      (…)
      6. De energie-investeringsaftrek is van toepassing indien de energie-investering is aangemeld bij Onze Minister.
      7. Bij ministeriële regeling kunnen:
      a. in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verklaring en
      b. regels worden gesteld met betrekking tot het zesde lid.
      (…)"
    
    
    In de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2000, 249, nadien gewijzigd; hierna: Uitvoeringsregeling 2001) is onder meer bepaald:
    
    
      " Artikel 2
      1. Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage 1 van deze regeling, mits:
      a. het bedrijfsmiddel of het onderdeel in overeenstemming is met de bestemming voor zover aangegeven in de bijlage, niet eerder is gebruikt en bestaat uit de in die bijlage genoemde bestanddelen;
      (…)"
    
    
    In de in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling 2001 bedoelde bijlage (hierna: Bijlage) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 1
      Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt:
      (…)
      D. Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij transportmiddelen
      Technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing bij (…) vaartuigen bij de binnenvaart (…) door:
      (…)
      1.3A Additionele efficiency-verhogende voorzieningen.
      (...)
    
    
    
      Artikel 2
      1.a. Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      (…) D.1.3.A (…) ten minste 0,4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per geïnvesteerde euro. 
      b. Bij het berekenen van de energiebesparing per geïnvesteerde euro voor investeringen dient te worden gerekend met het totale bedrag dat de aanvrager voor de voorziening heeft uitgegeven, dus zonder rekening te houden met verkregen subsidies of andere bijdragen van derden.
      2. Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bouwwerken, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. Bij nieuwe processen, nieuwe bouwwerken en nieuwe transportmiddelen dient het in de betreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij (soortgelijke) nieuwe investeringen bij vergelijkbare toepassingen als referentie. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 3.
      Bij de berekening van de besparing gelden de volgende omrekenfactoren:
      (…)
      - 1 liter diesel ten behoeve van wegvervoer komt overeen met 1,13 Nm3 aardgasequivalent (a.e.);
      (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft door middel van het daarvoor bestemde formulier, binnengekomen bij de Belastingdienst op 4 april 2005 verzocht om een verklaring energie-investeringsaftrek (hierna: verklaring) op grond van de Wet IB 2001 voor een investering ten bedrage van totaal € 309.176,- ter vervanging van twee straalbuizen (€ 67.275,-) en twee scheepsdieselmotoren 
      (€ 241.901,-) voor het binnenvaartschip MS "Stark". 
      - Bij besluit van 31 oktober 2005 heeft verweerder aan appellante meegedeeld dat hij voor het gemelde bedrijfsmiddel geen verklaring kan afgeven, omdat de totale investering in de vervanging van de scheepsmotor niet voldoet aan de vereiste besparingsnorm van ten minste 0,4 Nm3, maar niet meer dan 4 Nm3 aardgasequivalent per jaar per geïnvesteerde euro. De investering in de straalbuizen komt volgens verweerder eveneens niet voor energie-investeringsaftrek in aanmerking, omdat vervanging van de straalbuizen geen verschil in efficiëntie oplevert. 
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 5 december 2005 bezwaar gemaakt.
      - Appellante is op 15 december 2005 omtrent haar bezwaren gehoord.
      - Bij besluit van 20 februari 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
      - Het College heeft het door appellante hiertegen ingestelde beroep bij uitspraak van 6 september 2007 (AWB 06/281, &lt;www.rechtspraak.nl&gt;, LJN BB5605) gegrond verklaard en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.
      - Bij brief van 9 oktober 2007 heeft verweerder appellante enkele vragen gesteld.
      - Bij brief van 17 oktober 2007 heeft appellante verweerder een reactie toegezonden.
      - Bij brief van 9 november 2007 heeft verweerder appellante de overwegingen voor een nieuwe beslissing toegezonden.
      - Bij brief van 20 november 2007 heeft appellante hierop gereageerd. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerder 
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder een EIA-verklaring afgegeven voor de investering in de straalbuizen en de afwijzing van de aanvraag om een EIA-verklaring voor de investering in de scheepsmotoren gehandhaafd. Verweerder baseert zijn standpunt, mede gelet op het verweerschrift en de toelichting ter zitting, op het volgende.
      Als referentie voor de berekening van de energiebesparing bij bestaande transportmiddelen dient het historisch energieverbruik. Verweerder is bij het bepalen van de referentie voor de scheepsmotoren – hierbij rekening houdend met de uitspraak van het College van 6 september 2007 – uitgegaan van het historisch feitelijke energieverbruik. Aangezien een objectieve meting van het energieverbruik van de oude motor niet meer mogelijk is, heeft verweerder het gemiddeld jaarverbruik aan brandstof berekend op basis van de bunkergegevens voor diesel, de aantallen draaiuren van de oude motor van de laatste drie jaar en een aannemelijke schatting van het brandstofverbruik van andere installaties dan de voortstuwingsmotor. Het brandstofverbruik van andere installaties op het schip – zoals boegschroeven of aggregaten – is immers bij de bunkergegevens inbegrepen en dient bij de berekening van het energieverbruik van de motor buiten beschouwing worden gelaten. Het historisch energieverbruik dient vervolgens te worden afgezet tegen het geschatte energieverbruik van het nieuwe bedrijfsmiddel. Een dergelijke schatting kan bij scheepsmotoren worden gemaakt op basis van de meetgegevens van de nieuwe motoren van de fabrikant. 
      Verweerder heeft er voor gekozen om praktijkcijfers van de nieuwe motor over de eerste periode van gebruik niet bij de berekening van de energiebesparing te betrekken omdat het verbruik van een binnenvaartscheepsmotor afhankelijk is van diverse variabelen. Deze variabelen zijn bijvoorbeeld de vaarsnelheid van het schip, de beladingsgraad, stroming in het vaarwater, snelheidsbeperkingen in het vaarwater, de waterstand in de rivieren en in belangrijke mate ook het vaargedrag. Verweerder kan onvoldoende nagaan of de omstandigheden waarin het schip vaart in de nieuwe situatie overeenkomen met de omstandigheden in de oude situatie. Bovendien is het in het belang van een consequente uitvoeringspraktijk dat vergelijkbare aanvragen op een gelijke objectieve manier worden beoordeeld. De termijnen in de EIA verzetten zich er tegen om eerst nadat een investering drie jaar in gebruik is geweest, een energiebesparingsberekening op te stellen. Een melding dient binnen drie maanden na aangaan van de verplichtingen te worden ingediend. De periode waarin het nieuwe bedrijfsmiddel bij melding in gebruik is geweest, is veel korter dan de referentieperiode voor het historisch verbruik. De verbruikscijfers zijn dan ook om deze reden niet bruikbaar voor een vergelijking. 
      Bij de schatting van het energieverbruik van de nieuwe motor gaat verweerder uit van een gemiddelde motorbelasting, die overeenkomt met de gemiddelde motorbelasting in de oude situatie. Hierdoor is sprake van een vergelijkbare situatie, waarbij de invloed van genoemde variabelen is uitgesloten. Het hanteren van een schatting is ook bij andere voorzieningen gebruikelijk.
      In dit geval berekent verweerder uitgaande van de door appellante verstrekte bunkergegevens voor diesel en uitgaande van de, overigens niet aannemelijk geachte, gegevens over het verbruik van de boegschroefmotor en de generator een historisch verbruik van 504.065 liter per jaar bij een gemiddelde van 2.550 draaiuren per jaar. 
      Het brandstofverbruik van de nieuwe motoren wordt op basis van het door appellante opgegeven gemiddeld gebruikt vermogen in de oude situatie, hierbij rekening houdend met een rendementsverbetering van 6% door de nieuwe straalbuizen, op basis van de testgegevens van de nieuwe motoren geschat op 410.270 liter per jaar. Op basis van deze getallen komt verweerder uit op een totale besparing van 105.988 Nm3 ofwel een besparing van 0,34 Nm3 a.e. per geïnvesteerde euro. Als uitgegaan zou worden van een meer aannemelijk –lager – jaarverbruik als referentie, is de uitkomst nog lager. Daarom bestaat geen aanleiding nader onderzoek te doen naar de referentie. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerder het energieverbruik van de nieuwe motoren op basis van de beschikbare praktijkcijfers had moeten vaststellen. De variabelen die volgens verweerder invloed hebben op het brandstofverbruik zijn niet gewijzigd en daarom te verwaarlozen. Appellante meent ook dat de uitspraak van het College van 6 september 2007 geen ruimte laat voor de schatting van het brandstofverbruik van de nieuwe motoren op basis van het brandstofverbruik uit de testprotocollen. Appellante heeft in dit verband ook verwezen naar de uitspraak van het College van 2 oktober 2008 (AWB 07/865 e.a., &lt;www.rechtspraak.nl&gt;, LJN: BG1634) waarin in beroep overgelegde praktijkcijfers bij de beoordeling van de energiebesparing van de investering zijn betrokken. 
      Appellante stelt dat de nieuwe motoren op basis van de werkelijke brandstofverbruikcijfers gemiddeld 143 liter per uur verbruiken. Uitgaande van een historisch verbruik van de oude motoren van 502.332 liter diesel per jaar en 2.550 draaiuren per jaar berekent appellante een energiebesparing van 155.601 Nm3 per jaar. Gedeeld door de investering geeft dat een uitkomst van 0,50 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde euro. Appellante concludeert met deze besparing aan de besparingseis van 0,4 Nm3 a.e. wordt voldaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In dit geschil is aan de orde de vraag of het bestreden besluit waarbij verweerder heeft gehandhaafd de afwijzing van de aanvraag van appellante om een EIA-verklaring voor de investering in twee nieuwe scheepsmotoren op de grond dat deze investering niet voldoet aan de in artikel 2.1.a van de Bijlage bij de Uitvoeringsregeling 2001 genoemde energiebesparing van ten minste 0,4 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde euro, in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.
      5.2	Het College kan appellante niet volgen in haar betoog dat de uitspraak van het College van 6 september 2007 geen ruimte laat voor de berekeningswijze van de energiebesparing waarbij bij de schatting van het brandstofverbruik van de nieuwe motoren wordt uitgegaan van het brandstofverbruik volgens testprotocol. Het College heeft in voornoemde uitspraak alleen een oordeel gegeven over de vraag welke invulling moet worden gegeven aan het begrip "historisch energieverbruik" genoemd in artikel 2, tweede lid, van de Bijlage bij de Regeling als referentie voor de berekening van de energiebesparing. 
      5.3	Partijen twisten over de vraag of op basis van welke gegevens het energieverbruik van het nieuwe bedrijfsmiddel moet worden vastgesteld. Het College deelt niet het standpunt van appellante dat verweerder bij de berekening van energiebesparing het energieverbruik van de nieuwe motoren had moeten uitgaan van daadwerkelijke verbruikcijfers van de nieuwe motoren. Naar het oordeel van het College heeft verweerder het historische verbruik op goede gronden afgezet tegen een schatting van het energieverbruik van de nieuwe motoren op basis van testprotocollen van de nieuwe motoren. Tussen partijen is niet in geschil dat de door verweerder genoemde variabelen als stroming in het vaarwater, vaarsnelheid, beladingsgraad en vaargedrag het brandstofverbruik relevant beïnvloeden. Het College deelt de opvatting van verweerder dat door appellante verstrekte verbruikscijfers niets zeggen over deze variabelen en dat niet duidelijk is in hoeverre de gestelde brandstofbesparing kan worden toegerekend aan de nieuwe motor. De – enkele – stelling van appellante dat deze variabelen niet zijn veranderd acht het College onvoldoende om op dit punt tot een ander oordeel te kunnen komen. Het College acht daarnaast van belang dat, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, ten tijde van de melding in de regel slechts verbruiksgegevens van de nieuwe motor over een korte periode beschikbaar zijn – een melding dient binnen drie maanden na aangaan van de verplichtingen te worden ingediend – en dat deze gegevens, gezien de beperkte periode waarop zij betrekking hebben, een minder betrouwbaar beeld kunnen geven van het brandstofverbruik van de nieuwe motor. Dat in het voorliggende geval de verbruiksgegevens over een langere periode beschikbaar kunnen worden gesteld als gevolg van de procedure van bezwaar en beroep, doet niet af aan de eerdergenoemde beperkingen die aan de verbruiksgegevens kleven. 
      Naar het oordeel van het College kan appellante in dit verband geen argumenten ontlenen aan de uitspraak van het College van 2 oktober 2008 inzake AWB 07/865 e.a. Anders dan in de onderhavige zaak had verweerder in die zaak niet de beschikking over testprotocollen waaruit het brandstofverbruik kon worden afgeleid. Het ging in die zaak immers niet om de energiebesparing die werd behaald door het plaatsen van een nieuwe motor maar door het maken van een koppelverband van het schip met een duwbak. 
      5.4	Het voorgaande in aanmerking genomen en gezien de uitkomst van de berekening van de energiebesparing zoals die blijkt uit het bestreden besluit, is het College van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit zijn afwijzing van de aanvraag om een EIA-verklaring voor de investering in twee nieuwe scheepsmotoren op goede gronden heeft gehandhaafd. 
      5.5	Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.
      5.6	Voor een vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht ziet het College geen aanleiding.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham, mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 december 2008.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. A. Graefe