ECLI:NL:RBALK:2004:AO6117, Rechtbank Alkmaar, 03-03-2004, 63135/ HA ZA 02-992
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2004-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij heeft deelgenomen aan door S&G georganiseerde loterijen en zij vordert nu uitbetaling van de door haar gewonnen prijzen met wettelijke rente conform paragraaf 288 lid 3 BGB met veroordeling van S&G in de kosten van het geding.

UITSPRAAK 3 maart 2004
      ED
    
    
    
      VONNIS VAN DE RECHTBANK TE ALKMAAR
      SECTOR CIVIEL RECHT; ENKELVOUDIGE KAMER
    
    
    In de zaak met zaak- en rolnummer 63135/ HA ZA 02-992 van:
    
    
      [EISERES],
      wonende te Wadersloh (Duitsland),
      EISERES bij dagvaarding van 21 oktober 2002,
      procureur mr. M.R. Ploeger,
      advocaat mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap SPAREN & GEWINNEN B.V.,
      statutair gevestigd te Cappelle aan den IJssel en kantoor houdende te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk,
      GEDAAGDE,
      procureur mr. H.R.M. Jenné,
      advocaat mr. M.C.J. Schepper.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd [eiseres] en S&G.
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      [eiseres] heeft gevorderd overeenkomstig de dagvaarding. Vervolgens heeft zij bij 'akte aanvulling dagvaarding producties' vier producties in het geding gebracht.
      Aansluitend heeft zij van akte vermeerdering eis met producties gediend.
    
    
    S&G heeft bij conclusie van antwoord, onder overlegging van producties, het gevorderde bestreden.
    
    [eiseres] heeft vervolgens een conclusie van repliek genomen, waarna S&G van conclusie van dupliek heeft gediend, waarbij ieder der partijen wederom producties heeft overgelegd.
    
    Hierop heeft [eiseres] een akte uitlating producties genomen.
    
    Ten slotte is door beide partijen vonnis gevraagd. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
    
    
    DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
    
    
      1. Tussen partijen staat het volgende vast:
      a. S&G is een in Nederland gevestigd bedrijf dat zich onder andere bezig houdt met het organiseren van zogenaamde sweepstake-loterijen. Deze loterij kenmerkt zich door het verspreiden van een mailing aan personen die vooraf zijn vastgesteld als winnaar. De ontvangers van deze mailing dienen, om hun prijs in ontvangst te kunnen nemen, een formulier binnen een bepaalde tijd aan S&G terug te sturen.
      b. [eiseres] is een in Duitsland woonachtige consument. Zij heeft verschillende mailings van S&G ontvangen waarin zij werd uitgeroepen als winnares. 
      c. Eén van de mailings betreft een brief met als uiterste inzenddatum 13 oktober 2000 waarbij een bedrag van DM 20.000,= in het vooruitzicht werd gesteld wanneer zij een 'Gewinn-Abruf-Schein- voorzien van een 'Gewinn-Coupon' voor genoemde datum aan S&G zou retourneren. Een andere mailing betreft het "Grosses Olympia-Gewinnspiel" ter waarde van DM 50.000,=, voorts is er een mailing van 28 juli 2000 met betrekking tot een bedrag van DM 9.850,= en ten slotte is [eiseres] bij brief van 9 oktober 2000 verteld dat ze DM 25.000,= had gewonnen. Ook bij deze laatste drie mailings diende [eiseres] binnen een bepaalde termijn een formulier aan S&G terug te sturen.
    
    
    2. [eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, S&G zal veroordelen aan [eiseres] te betalen 53.608,95 euro met wettelijke rente conform paragraaf 288 lid 3 BGB met veroordeling van S&G in de kosten van het geding. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij heeft deelgenomen aan door S&G georganiseerde loterijen en zij vordert nu uitbetaling van de door haar gewonnen prijzen.
    
    3. S&G heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
    
    DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
    
    
      4. Nu [eiseres] in Duitsland woonachtig is draagt de zaak een internationaal karakter en dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de rechtbank bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
      Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord, aangezien deze zaak valt onder het werkingsbereik van de verordening 44/2001 (EEX-verordening), dat in artikel 2 rechtsmacht toekent aan het gerecht van de staat waarin de verweerder gevestigd is, in casu Nederland.
    
    
    5. De tweede vraag die moet worden beantwoord is welk recht van toepassing is op deze zaak. Nu door partijen geen rechtskeuze is gedaan dient ingevolge artikel 4 EVO het toepasselijke recht te worden gevonden door aansluiting te zoeken bij het rechtsstelsel van de partij die de meest kenmerkende prestatie heeft verricht. In de onderhavige zaak gaat het om een, in de ogen van S&G nietige, kansspelovereenkomst. De meest kenmerkende prestatie hiervan is het uitloven van de prijs. Nu dit wordt gedaan door het in Nederland gevestigde S&G, is Nederlands recht van toepassing op de beoordeling van deze zaak.
    
    
      6. S&G heeft zich op het standpunt gesteld dat nu S&G geen vergunning heeft voor het organiseren van deze loterij deze overeenkomst in strijd is met de Wet op de kansspelen en ingevolge artikel 3:40 BW mitsdien van rechtswege nietig is. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit meeste verstrekkende verweer als volgt. [eiseres] heeft meegedaan aan zogenaamde sweepstakes, gratis loterijen, die S&G heeft georganiseerd. Na het insturen van haar lotnummer komt aan [eiseres] mogelijk een winnend bedrag toe, zonder overwegende invloed van [eiseres] op de uitslag. Derhalve is sprake van kansspelovereenkomsten in de zin van de Wet op de kansspelen. Nu S&G onweersproken heeft gesteld dat zij niet over de toepasselijke vergunning beschikt, zijn deze overeenkomsten in strijd met de Wet op de kansspelen. Echter, dit wil niet zeggen dat deze overeenkomsten per definitie nietig zijn. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent blijkt dat wettelijke verboden niet altijd leiden tot nietige overeenkomsten. De maatstaf hier is 'de mate waarin de loterij zonder vergunning in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk ongewenst, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd' (HR 7 september 1990, NJ 1991/266). Mitsdien dient aansluiting te worden gezocht bij de maatschappelijk heersende opvattingen.
      In de literatuur is al eerder gewezen op de sterk gewijzigde opvattingen over en ontwikkelingen met betrekking tot de kansspelen (zie het proefschrift van B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, Tjeenk Willink 1988, nummer 213 en de aldaar genoemde literatuur). Sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Kansspelen zijn ook ontwikkelingen op het gebied van wetgeving en vervolgingsbeleid te constateren. De rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 19 december 2002 (LJN: AF 2186) gewezen op een uitspraak van de toenmalige minister van justitie in 1997 over de vraag naar het vervolgingsbeleid aangaande sweepstakes. Inmiddels is sprake van voortgang van het project kansspelen. De brief van de toenmalige staatssecretaris van justitie van 5 juni 2002 aangaande de eerste voortgangsrapportage van het project Kansspelen (TK 2001-2002, 24036/ 24557, nummer 257) bevat de volgende passages: " Het kabinet wil het verbod op gratis kansspelen bij de herziening van de Wet op de Kansspelen opheffen. Voorbeelden van gratis kansspelen zijn sweepstakes en inbelspelletjes waaraan deelgenomen kan worden zonder dat inleggeld verschuldigd is. Belangrijke overwegingen om het verbod op gratis kansspelen op te heffen zijn de behoefte van het bedrijfsleven om gratis kansspelen te gebruiken als promotiemiddel en de geringe risico's van gokverslaving. En vervolgens: Op 1 januari 1993 is de gedragscode met betrekking tot sweepstakes als promotionele actie in werking getreden. (...) Indien de beoogde zelfregulering niet afdoende is of te lang op zich laat wachten, dan kan dat aanleiding zijn om alsnog tegen bepaalde gratis kansspelen op te treden. (...) Het hiervoor geschetse handhavingstraject loopt vooruit op de herziening van de Wet op de kansspelen.
      Ook in de kamerstukken die nadien zijn gepubliceerd komt deze opvatting naar voren. In dit kader schrijft de minister van justitie in een brief van 31 maart 2003 (kamerstuk nummer 280) voornemens te zijn promotionele kansspelen die geen financiële risico's en risico's van gokverslaving opleveren onder het wettelijke 'nee, tenzij regime' te scharen. Hiermee wijkt de minister weliswaar af van het voornemen van het vorige kabinet om de promotionele kansspelen buiten de verbodssfeer door middel van een gedragscode te reguleren, maar nog onverminderd wordt gestreefd naar regulering van de huidige wildgroei van promotionele kansspelen door deze, zij het onder voorwaarden, toe te staan. De start van de wetswijziging werd bepaald op het voorjaar van 2003.
      Blijkens kamerstuk nummer 288 (beantwoording vragen van de vaste kamercommissie voor justitie bij brief van 7 juli 2003) is de afgelopen jaren naar het oordeel van de minister niet zozeer sprake geweest van een gedoogsituatie als wel van een poging om, vooruitlopend op wetswijziging, door middel van een gedragscode te komen tot nadere regulering van een in de praktijk ontstane geschiedenis.
      In hetzelfde kamerstuk wordt melding gemaakt van de mate van aansluiting op de in ontwikkeling zijnde Europese Verkoopverordening in de interne markt. De thans voorgestelde tekst van de verordering gaat uit van toegestane gratis promotionele kansspelen - zonder daaraan door de lidstaten te verbinden vergunningenstelsel - in die zin dat geen inleg mag worden gevraagd en dat aan de uit te keren prijs een maximum wordt gesteld. De ontwikkelingen op het gebied van Europese en nationale regelgeving zijn derhalve nog in volle gang, maar de teneur is al jarenlang onmiskenbaar: aansluiting bij de praktijk.
      Gelet op alle bovengenoemde ontwikkelingen is de rechtbank van oordeel dat de maatschappelijke ontwikkelingen omtrent dergelijke gratis loterijen zodanig zijn veranderd, dat niet kan worden gezegd dat het wettelijk voorschrift thans nog noopt tot de slotsom, dat het enkele bestaan van het verbod van gratis loterijen als de onderhavige alsmede het enkele welbewuste overtreden daarvan door S&G, ten faveure van deze laatste, leidt tot nietigheid van de onderhavige overeenkomsten. Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] geld moest inleggen, anders dan ter aankoop van een product, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een gratis kansspelovereenkomst die niet wordt getroffen door nietigheid.
      Nu de overeenkomsten niet nietig geoordeeld zijn behoeft het door [eiseres] subsidiair gestelde, inhoudende dat S&G daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, ongeacht het lot van het primair gevorderde, geen bespreking.
    
    
    7. De rechtbank komt, gelet op al het vorenstaande, toe aan de bespreking van de vordering van [eiseres]. In de eerste plaats zal worden ingegaan op de door [eiseres] bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering van DM 20.000,=(10.225,84 euro), gebaseerd op de loterij met uiterste inzenddatum 13 oktober 2000. [eiseres] heeft gesteld dat zij voor het einde van deze termijn, te weten op 29 september 2000, heeft voldaan aan de voorwaarden, welke zijn vermeld in het overgelegde 'Gewinn-dokument'. S&G heeft betwist dat [eiseres] aan deze voorwaarden heeft voldaan. Daarnaast heeft S&G betoogd dat blijkens de 6e pagina van productie 1 bij de akte aanvulling dagvaarding producties 'Auszahlungsbedingungen' op deze mailing van toepassing zijn en dat niet beoordeeld kan worden of [eiseres] aan deze voorwaarden heeft voldaan nu zij niet door [eiseres] zijn overgelegd. Voorts is S&G van mening dat [eiseres] er niet op mocht vertrouwen dat zij een bedrag van DM 20.000,= zou winnen, nu in een mailing van 9 augustus 2000 melding wordt gemaakt van een prijs met een 'gesamtwert' van DM 20.000,=.
    
    8. De rechtbank stelt vast dat de 'Auszahlungsbedingen' waar S&G aan refereert geen betrekking hebben op de mailing met als uiterste inzenddatum 13 oktober 2000, welke bij dagvaarding is overgelegd, maar op een mailing van 9 augustus 2000. Voor zover S&G heeft bedoeld dat ook op de bij dagvaarding overgelegde brief bepaalde voorwaarden van toepassing zijn, waarvan S&G niet kan nagaan of [eiseres] die heeft nageleefd omdat zij die niet heeft overgelegd, overweegt de rechtbank dat zij aan dit verweer zal voorbijgaan. Immers, indien en voor zover S&G niet kan nagaan of wellicht nog aanvullende vereisten in haar eigen mailings zijn gesteld, ligt dit in haar risicosfeer. Overigens stelt de rechtbank vast, dat ten aanzien van de eerdere mailing van 9 augustus 2000 evenmin is gebleken dat hierop 'Auszahlungsbedingungen' van toepassing zijn welke aan [eiseres] ter hand zijn gesteld. [eiseres] heeft immers betwist, dat zij andere voorwaarden heeft ontvangen dan in het geding gebracht. Het beroep op de 'Kosten-Note' kan S&G in dit opzicht niet baten. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende. Nu [eiseres] stelt de 'Auszahlungsbedingungen' niet te hebben ontvangen, zou volgens de hoofdregel van het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op grond van de voorgedrukte verklaring weliswaar in beginsel, behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs, kunnen worden aangenomen dat [eiseres] de voorwaarden heeft ontvangen. Volgens het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder k BW wordt echter, in de verhouding van S&G als professionele wederpartij tot [eiseres] als consument, als onredelijk bezwarend aangemerkt een in algemene voorwaarden opgenomen beding van S&G dat de uit de wet voortvloeiende bewijslast ten nadele van [eiseres] wijzigt. De voorgedrukte bepaling op de 'Kosten-Note'  "(..)Die Auszahlungsbedingungen habe ich verstanden und erkenne diese an(..)"  is een zodanig beding. De rechtbank past artikel 6:236 aanhef en onder k BW ambtshalve toe in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 juni 2000, NJ 2000,730. Het voorgaande leidt ertoe dat aan voornoemde verklaring in ieder geval niet de betekenis toekomt dat [eiseres] de 'Auszahlungsbedingungen' heeft ontvangen. Hiermee staat, als overigens onvoldoende weersproken, vast dat [eiseres] voorafgaand aan het inzenden van de 'Kosten-Note' niet de beschikking had over de 'Auszahlungsbedingungen' van S&G. Nu [eiseres] onmogelijk kan hebben voldaan aan voorwaarden waarvan zij de inhoud niet kende en evenmin een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft gekregen, is een beroep van S&G op zodanige voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het voorgaande betekent dat de vraag of [eiseres] heeft voldaan aan de voorwaarden zoals die in de 'Auszahlungsbedingungen' staan vermeld, geen verdere bespreking behoeft.
    
    9. De rechtbank stelt voorts vast dat in de mailing van 9 augustus 2000 weliswaar wordt gesproken over een prijs met een 'gesamtwert' van DM 20.000,=, maar dat dit niet geldt voor de mailing met als uiterste inzenddatum 13 oktober 2000. In die brief wordt op geen enkele wijze de indruk gewekt dat [eiseres] haar prijs met anderen zou moeten delen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [eiseres] op 29 september 2000 het in die brief genoemde 'Gewinn-Abruf-Schein' met daaraan bevestigd de 'Gewinn-Coupon' aan S&G heeft geretourneerd zij zonder meer recht heeft op uitbetaling van het genoemde bedrag. Nu door S&G is betwist dat zij aan deze voorwaarden ingevolge het 'Gewinn-dokument' heeft voldaan, zal [eiseres] haar stelling dienen te bewijzen. Op basis van de thans overgelegde bescheiden acht de rechtbank dit bewijs nog niet, ook niet voorshands, geleverd. Met name het door [eiseres] overgelegde bewijs van aangetekende verzending van 15 augustus 2000 kan niet tot het bewijs bijdragen, aangezien het Gewinn-Abruf-Schein dat betrekking heeft op de mailing met als uiterste inzenddatum 13 oktober 2000 blijkens de eigen stellingen van [eiseres] eerst op 29 september 2000 is geretourneerd. De rechtbank zal [eiseres], overeenkomstig haar aanbod, toelaten tot het bewijs hiervan.
    
    10. Indien [eiseres] bewijs wenst te leveren door middel van getuigen alsmede door schriftelijk bewijs, dient zij dit schriftelijk bewijs voor aanvang van de getuigenverhoren in het geding te brengen.
    
    11. Vervolgens komt de rechtbank toe aan het resterende deel van de vordering, van DM 84.850,= (43.383,11 euro) met betrekking tot de overige door [eiseres] van S&G ontvangen mailings. De rechtbank stelt voorop dat hetgeen [eiseres] hieromtrent in haar akte vermeerdering eis heeft aangevoerd uitermate summier en weinig concreet is. De grondslag van de vordering dient blijkens hetgeen [eiseres] eerst bij conclusie van repliek naar voren heeft gebracht te worden gedestilleerd uit de overgelegde producties en de uitleg die daarbij wordt gegeven. Nu S&G daarop ook haar verweer heeft kunnen baseren en nu de rechtbank mede daardoor de grondslag van het gevorderde heeft kunnen begrijpen, houdt de rechtbank het ervoor dat S&G ondanks de gebrekkige manier van procederen aan de zijde van [eiseres] niet op onaanvaardbare wijze in haar verdediging is geschaad, zodat de rechtbank de vordering inhoudelijk zal bespreken.
    
    12. S&G heeft aangevoerd dat op de verschillende loterijen die aan de vordering van [eiseres] ten grondslag liggen voorwaarden c.q. spelregels ('Vergabe-bedingungen') van toepassing zijn die [eiseres] blijkens de door haar overgelegde producties bij akte vermeerdering eis uitdrukkelijk heeft aanvaard. Bij conclusie van dupliek heeft S&G de verschillende toepasselijke spelregels overgelegd, welke zijn afgedrukt op de enveloppen behorende bij de diverse mailings. Uit deze spelregels volgt naar de mening van S&G dat [eiseres] er niet op mocht vertrouwen dat zij daadwerkelijk de door haar gevorderde bedragen zou winnen. Bij akte uitlating producties heeft [eiseres] ten aanzien van de door S&G overgelegde spelregels slechts gesteld dat deze andere personen betreffen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door S&G overgelegde spelregels ook op de aan [eiseres] toegezonden mailings van toepassing zijn. Uit de inhoud van de verschillende door S&G overgelegde spelregels blijkt, dat zij betrekking hebben op de loterijen waar [eiseres] haar vorderingen op baseert. Weliswaar zijn bij de door S&G overgelegde producties tevens aan andere personen dan [eiseres] gerichte brieven overgelegd, maar dit brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat de spelregels slechts die personen betreffen. Immers, de door S&G overgelegde brieven met de daarbij behorende, op de enveloppen afgedrukte, spelregels zijn identiek aan de brieven die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Waar de spelregels van toepassing zijn op de loterijen waaraan de in de door S&G overgelegde brieven genoemde personen mee konden doen, zijn dit derhalve tevens de spelregels die betrekking hebben op de loterijen waaraan [eiseres] stelt te hebben meegedaan en waarvan zij bij akte uitlating producties niet heeft betwist dat zij ze heeft ontvangen. Het is spelregels immers eigen dat zij gelden voor alle deelnemers aan het spel waarop zij van toepassing zijn. Nu door [eiseres] voorts niet is betwist dat uit de verschillende spelregels volgt dat [eiseres] er niet op mocht vertrouwen dat zij de gevorderde bedragen zou winnen, zal de rechtbank dit als vaststaand aannemen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank dit onderdeel van de vordering te zijner tijd afwijzen. De overige verweren van S&G die hierop betrekking hebben kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.
    
    13. Voorgeval [eiseres] zal slagen in de bewijslevering merkt de rechtbank op, dat de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten voor afwijzing gereed ligt. Deze nevenvordering is immers na betwisting niet voldoende onderbouwd, laat staan gestaafd door bescheiden nu de overgelegde productie geen betrekking heeft op [eiseres]. 
    
    14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    DE BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - laat [eiseres] toe te bewijzen dat zij het 'Gewinn-Abruf-Schein' met daaraan bevestigd de 'Gewinn-Coupon' met nummer 74901095 op 29 september 2000, althans vóór 13 oktober 2000, aan S&G heeft geretourneerd;
    
    - bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van de rechter mr. P.H.B. Littooy;
    
    - bepaalt voorts dat de procureur van [eiseres] zich ter rolle van 31 maart 2004 zal uitlaten of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voortgebracht met vermelding van de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en mogelijk de getuigen in de maanden april, mei en juni 2004. De rechter zal zo nodig het tijdstip voor het verhoor vaststellen;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. E.M. Devis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.