ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5996, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-12-2012, 407929 - HA ZA 11-2727
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boetebeding in koopovereenkomst van toepassing op nadien gemaakte aanvullende afspraken. Verplichting tot vrijgave depot, door notaris gehouden op grond van depotovereenkomst. Weigering medewerking vrijgave, gevolgd door het leggen van conservatoir derdenbeslag door de debiteur onder de notaris. Geen crediteursverzuim door het leggen van beslag door de debiteur. Matiging van de verschuldigde boeten van ruim €15 miljoen tot €372.750,-.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 407929 / HA ZA 11-2727
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met besloten aansprakelijkheid
      DISTRIPARK A12 B.V.,
      gevestigd te Katwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Weermeijer te Hoofddorp,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met besloten aansprakelijkheid
      POSTNL REAL ESTATE BV,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaten mrs. L. Grijpma en E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna "Distripark A12 B.V." en "Postnl Real Estate BVNL" genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 17 november 2011, met producties;
      - de incidentele conclusie strekkende tot voeging ex artikel 222 Rv. van PostNL;
      - de incidentele conclusie van antwoord inzake gevorderde voeging ex artikel 222 Rv. van Distripark;
      - de akte houdende overlegging productie, aanvulling grondslag en eiswijziging van Distripark;
      - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 110 Rv. van PostNL;
      - de conclusie van antwoord in het incident ter zake de bevoegdheid van de rechtbank 's-Gravenhage;
      - het vonnis van deze rechtbank van 11 april 2012 in het bevoegdheidincident, waarin is geconstateerd dat PostNL haar incidentele vordering tot voeging met instemming van Distripark heeft ingetrokken omdat in de te voegen zaak inmiddels op 21 december 2011 vonnis was gewezen);
      - de conclusie van antwoord van 23 mei 2012, met producties;
      - het proces-verbaal van het pleidooi tevens comparitie van partijen van 22 oktober 2012 en de daarin genoemde stukken, alsmede de door de advocaten bij die gelegenheid gehanteerde en overgelegde pleitnotities.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Partijen zijn in juli 2010 een koopovereenkomst aangegaan: Distripark verkocht daarbij aan PostNL (toen nog geheten: TNT Real Estate BV) voor een koopsom van € 7.249.340,- een perceel onbebouwde grond gelegen aan de [A-straat te plaats A] (verder ook te noemen: het perceel).
      De schriftelijke overeenkomst (verder ook te noemen: de koopovereenkomst) bevat onder meer de navolgende bepalingen:
    
    
    
      artikel 2
      De betaling van de koopprijs (...) vindt plaats bij het passeren van de akte van levering.
      Verkoper stemt ermee in dat de notaris de koopprijs onder zich zal houden totdat zeker is dat het registergoed geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
    
    
    
      artikel 5
      (...)
      lid  13
      Betreffende de eventuele verontreiniging (...) zal verkoper een schone grondverklaring leveren (...). Mogelijke verontreiniging op het kavel zal door verkoper op grond van de vigerende wet- en regelgeving verwijderd worden door een met goede naam en faam bekend staand gecertificeerd saneringsbedrijf. Het onderzoeksrapport zal als bijlage aan de akte van levering worden gehecht, evenals de AP04 verklaring (categorie industriegrond) uit het Bouwstoffenbesluit.
    
    
    
      lid 14
      Indien uit het in lid 13 bedoelde rapport blijkt, dat het registergoed niet of niet zonder meer geschikt is voor het door koper voorgenomen gebruik, althans niet zonder sanering, dan zullen de daaruit voortvloeiende kosten geheel voor rekening van verkoper zijn en zal de levering aan koper niet plaatsvinden voordat bedoelde sanering ten genoegen van koper heeft plaatsgevonden.
      Voor zover uit het in lid 13 van dit artikel bedoelde rapport blijkt dat (i) de grond of het grondwater verontreinigd is en (ii) de kosten van sanering tot op het voor het door koper voorgenomen gebruik noodzakelijke niveau een bedrag van tienduizend (€ 10.000,00) te boven gaan, heeft koper - mits te verzenden binnen vijf (5) dagen nadat het rapport ter kennis van partijen is gebracht en voor de beoogde datum van het passeren van de akte van levering - het recht deze overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke mededeling aan de andere partij en de notaris.
    
    
    
      artikel 11
      lid 2
      Indien één van de partijen, na bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. uitvoering van deze overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van een procent van de koopprijs (...).
    
    
    
      artikel 14
      De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 september 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader schriftelijk overeenkomen (...).
    
    
    2.2. In opdracht van (een aan Distripark gelieerde vennootschap, namelijk:) De Raad Vastgoed BV is een bodemonderzoek uitgevoerd door Mol Ingenieursbureau. Uit de daaruit voortgekomen rapporten van 16 en 23 augustus 2010 bleek dat sprake was van een verontreiniging met asbest, waardoor sanering van een deel van het perceel noodzakelijk was.
    
    2.3. Distripark en PostNL zijn vervolgens in overleg getreden en hebben afgesproken dat Distripark het perceel op 22 september 2010 aan PostNL zou leveren, onder de verplichting voor Distripark de sanering van het met asbest verontreinigde deel van de grond ter hand te nemen en op de kortst mogelijke termijn af te ronden. Een concrete termijn voor afronding van de sanering door Distripark is door partijen bij die gelegenheid niet overeengekomen. In het 'Besprekingsverslag inzake afronding transactie bouwperceel te [plaats A]' (verder: de aanvullende overeenkomst) van 21 september 2010 zijn door partijen daartoe (voor zover relevant) de navolgende afspraken vastgelegd:
    
    
      1.
      TNT zal het (gehele) registergoed in eigendom geleverd krijgen van Distripark op woensdag 22 september 2010, waarbij door TNT de gehele koopsom aan de notaris zal worden voldaan.
    
    
    (...)
    
    
      10.
      Tot meerdere zekerheid van de saneringsverplichting van Distripark, zal van de koopsom, welke door TNT ten kantore van de notaris zal worden gestort ten tijde van de levering, een bedrag van één miljoen tweehonderd duizend euro (€ 1.200.000,--) in depot blijven.
      De notaris zal daartoe een depotovereenkomst opmaken.
      Zodra de sanering is goedgekeurd door de daartoe bevoegde (semi-)overheidsinstellingen en een schone grond verklaring, als bedoeld in artikel 5.13 van de koopovereenkomst aan TNT is overgelegd, zal dit depot ten gunste van verkoper vrijvallen.
      De gekweekte rente op het depot tot het moment van uitbetalen komt ten gunste van TNT.
    
    
    
      11.
      Dit besprekingsverslag is niet bedoeld om wijzigingen aan te brengen in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (...).
    
    
    2.4. In de daarna tot stand gekomen depotovereenkomst (verder ook te noemen: de depotovereenkomst), die is ondertekend door Distripark en PostNL en voorts door kantoor Loyens & Loeff (namens deze door notaris mr. P.A.E. Kerckhoffs - hierna ook te noemen: de notaris), is onder andere het navolgende bepaald:
    
    In verband met de (...) verplichting tot sanering voor rekening van Verkoper en de verplichting van Verkoper tot het aanleveren van bedoelde schone grondverklaring, zijn Verkoper en Koper overeengekomen dat Verkoper de uit hoofde van het Koopcontract door Koper aan Verkoper verschuldigde koopprijs bij de levering van het Verkochte een bedrag groot eenmiljoen tweehonderdduizend euro (€ 1.200.000,00) in depot zal doen stellen bij Loyens & Loeff (...) hetwelk Partijen bij deze - voor zover nodig - nader overeenkomen en bevestigen.
    
    
      1.1.
      Loyens & Loeff houdt het Depot onder berusting op de kwaliteitsrekening ten name van Loyens & Loeff Amsterdam derdengelden Notariaat (...) tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van Verkoper tot sanering en doen afgeven van een schone grondverklaring (...).
    
    
    
      2.1.
      Het Depot zal door Loyens & Loeff worden ingehouden ten laste van Verkoper op de verkoopopbrengst van Verkoper ter zake het verkochte bij en ter gelegenheid van de levering van het verkochte aan Koper. Alsdan zal het Depot onder berusting van Loyens & Loeff worden gesteld op de onder 1.1. vermelde kwaliteitsrekening, zulks tot zekerheid voor de nakoming van de in artikel 1.1. van de overeenkomst bedoelde verplichtingen.
    
    
    
      2.2.
      Verkoper en Koper verkrijgen ten gevolge van het hiervoor onder 2.1. bepaalde een voorwaardelijke vordering op Loyens & Loeff ter zake het Depot. Deze vordering wordt voor Verkoper en/of Koper op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:
      a. na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van zowel Verkoper als Koper, in welk geval het Depot, of het betreffende gedeelte daarvan, door Loyens & Loeff wordt uitgekeerd overeenkomstig die opdracht; of (...)
      d. na schriftelijke opdracht van Koper om tot uitkering over te gaan aan Verkoper, in welk geval het Depot, of het betreffende gedeelte daarvan, door Loyens & Loeff wordt uitgekeerd overeenkomstig die opdracht aan Verkoper.
    
    
    (...)
    
    
      6.2.
      Of een schriftelijke opdracht, mededeling, kennisgeving of andere verklaring als in deze overeenkomst bedoeld duidelijk genoeg is (staat) ter uitsluitende beoordeling van Loyens & Loeff. Een schriftelijke opdracht, mededeling, kennisgeving of andere verklaring dient onder meer ook - in het voorkomende geval - de relevante bankgegevens te bevatten van de bankrekening waarnaar de betaling moet worden overgemaakt. Verkoper en Koper zijn verplicht mee te werken aan het ondertekenen van een schriftelijke betalingsopdracht indien er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen redelijk belang meer is om die betalingsopdracht niet te tekenen.
    
    
    2.5. Op 14 februari 2011 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Holland een zogenaamd BUS(Besluit uniforme saneringen)-besluit genomen waarbij de sanering van het perceel door Distripark als afgerond is beschouwd. Dit besluit zal hierna worden genoemd: BUS-besluit.
    
    2.6. Op 1 maart 2011 heeft Distripark, onder verwijzing naar het BUS-besluit, aan de notaris schriftelijk verzocht het depot-bedrag van € 1.200.000,- over te maken naar haar bankrekening. Deze brief aan de notaris zond Distripark in kopie aan PostNL.
    
    2.7. PostNL heeft, bij brief van haar jurist mr. [A] d.d. 9 maart 2011, aan Distripark in reactie op de brief van 1 maart aan de notaris - onder meer - het navolgende geschreven:
    
    
      Zoals reeds breedvoerig aan u bericht, stellen wij ons op het standpunt dat het bij de notaris in depot gestelde bedrag dient tot zekerheid van uw verplichtingen om de sanering af te ronden. Uiteraard behelst dit in aanleg de technische sanering ter plekke, maar daarmee zijn onlosmakelijk verbonden de financiële consequenties van de ontstane vertraging in de bouwactiviteiten.
      Van enige uitbetaling in het depot aan (Distripark), zonder dat bovenstaande punten naar genoegen zijn afgehandeld, kan dan ook geen sprake zijn.
    
    
    2.8. Nadat PostNL daartoe op 18 maart 2011 verlof had verkregen heeft zij op 21 maart 2011 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris op al hetgeen de notaris aan Distripark verschuldigd is of zal worden. Het beslag werd door PostNL gelegd tot zekerheid van het verhaal van een vordering tot schadevergoeding, ontstaan doordat de door Distripark aan PostNL verkochte grond verontreinigd was met asbest. In het verzoekschrift begrootte PostNL haar schade op € 135.000,- à € 200.000,-. Het verlof werd door de Voorzieningenrechter verleend voor een vordering, inclusief rente en kosten, van € 175.000,-.
    
    2.9. Bij dagvaarding van 1 april 2011 heeft PostNL Distripark in rechte betrokken en de veroordeling gevorderd van Distripark tot vergoeding van de door PostNL geleden schade (€ 158.340,69) en tot betaling van een (op grond van de koopovereenkomst tussen partijen) verbeurde boete van € 11.381.463,80.
    
    
      2.10. Bij brief van 20 mei 2011 heeft Distripark PostNL in gebreke gesteld en haar gesommeerd binnen acht dagen alsnog aan de notaris schriftelijk te berichten dat het beslag dat PostNL had gelegd zou zijn doorgehaald en dat de notaris het depot van € 1.200.000,- zou kunnen uitkeren aan Distripark.
      Voor het geval PostNL aan die sommatie niet zou voldoen, heeft Distripark zowel de aanvullende overeenkomst als de depotovereenkomst (deze laatste: partieel, namelijk alleen tussen Distripark en PostNL) ontbonden. Voor dat geval heeft Distripark PostNL dadelijk in gebreke gesteld en Distripark PostNL gesommeerd om binnen acht dagen nadien het ontbrekende deel van de koopsom te voldoen. In dat verband schreef Distripark voorts:
    
    
    In het geval TNT geen gevolg geeft aan deze (...) sommatie (tot betaling van het restant van de koopsom, rb.) (...) zal TNT in ieder geval vanaf de negende dag in verzuim zijn en (...) maakt (Distripark) aanspraak op de onmiddellijk opeisbare boete van 1% van de koopprijs, totdat TNT alsnog haar verzuim zuivert.
    
    2.11. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 december 2011 zijn de vorderingen van PostNL, genoemd onder 2.9., afgewezen. Tegen dit vonnis heeft PostNL hoger beroep ingesteld.
    
    2.12. PostNL heeft de notaris begin januari 2012 bericht dat het depot-bedrag van € 1.200.000,- zou kunnen worden uitbetaald aan Distripark, waarna het bedrag op 6 januari 2012 door overboeking aan Distripark is voldaan.
    
    
      3.Het geschil
      3.1.Distripark A12 B.V.vordert,  na wijziging van haar eis bij akte, de veroordeling van PostNL tot betaling van € 15.441.094,20, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 januari 2012.
    
    
    Distripark baseert haar vordering op de boeteclausule in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst (onder 2.1. weergegeven), en vordert betaling door PostNL van de boete van € 72.493,40 per dag over de periode van 7 juni 2011 (de dag waarop 8 dagen waren verstreken nadat de Aanvullende overeenkomst en de depotovereenkomst (partieel) waren ontbonden) tot en met 5 januari 2012.
    
    
      3.2.PostNL voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
      Haar verweer bevat de navolgende - hier kort aangeduide - elementen:
      - ontbinding van de aanvullende overeenkomst en de depotovereenkomst was niet mogelijk;
      - er was geen sprake van enige tekortkoming van PostNL, omdat zij aan haar betalingsverplichting op grond van de depotovereenkomst volledig had voldaan, terwijl voor haar niet de verplichting bestond de notaris te instrueren;
      - en zelfs als wel een instructieverplichting bestond, dan geldt dat deze is nagekomen door PostNL;
      - als er wel een tekortkoming zou zijn geweest van de zijde van PostNL dan was deze de ontbinding van de aanvullende en de depotovereenkomst niet gerechtvaardigd;
      - de boetebepaling in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst is, mede gelet op de omvang van de boete, niet van toepassing op de niet-nakoming van de verplichting tot instructie van de notaris uit hoofde van de depotovereenkomst;
      - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van PostNL heeft Distripark niet kunnen kiezen voor ontbinding van de aanvullende overeenkomst en de depotovereenkomst, terwijl er bovendien redelijke alternatieven waren voor ontbinding;
      - indien de rechtbank oordeelt dat de ontbindingsverklaring van Distripark wel doel zou kunnen treffen, geldt dat PostNL aan haar verplichtingen heeft voldaan, met name doordat zij het restant van de koopsom in de macht van de notaris heeft gebracht en zij zich derhalve van haar betalingsverplichting heeft gekweten;
      - de boetebepaling kan niet zo worden opgevat dat deze zou gaan herleven voor de hier aan de orde zijnde tekortkoming van PostNL nadat de ontbinding van de aanvullende overeenkomst en de depotovereenkomst teweeg was gebracht;
      - de toepassing van de boetebepaling na ontbinding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;
      - er is grond voor matiging van de boetesom tot nihil, althans tot een zeer gering bedrag.
    
    
    3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.De beoordeling
    
    
      Vonnis van deze rechtbank van 21 december 2011
      4.1.In dit geschil speelt mede een rol de stelling van PostNL dat Distripark is tekortgeschoten in haar verplichting tot tijdige levering van het perceel in de door partijen bij de koopovereenkomst bepaalde staat. In het onder 2.11. genoemde vonnis van deze rechtbank zijn de daarop gebaseerde vorderingen van PostNL afgewezen.
      De rechtbank stelt voorop dat zij het vonnis van 21 december 2011 tot uitgangspunt neemt in de navolgende beoordeling ondanks het feit dat PostNL tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld. Dat betekent, concreet, dat de rechtbank ervan uitgaat dat Distripark haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst tegenover PostNL tijdig en correct is nagekomen.
    
    
    
      Verplichting PostNL om mee te werken aan de vrijgave van het depot-bedrag?
      Invloed gelegde derdenbeslag
      4.2.Tussen partijen staat vast dat Distripark door de afgifte van de BUS-verklaring - door Distripark op 1 maart 2011 ook ter kennis van PostNL gebracht - had voldaan aan haar verplichting het "Saneringsgedeelte" van het perceel naar behoren te saneren, zoals bepaald in de aanvullende overeenkomst. Doordat de eigendom van het perceel al in september 2010 aan PostNL was geleverd, had Distripark in ieder geval op dat moment volledig aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst voldaan. Op grond van de aanvullende overeenkomst zou na de afgifte van de BUS-verklaring het depot ten gunste van Distripark vrijvallen.
      4.3.De depotovereenkomst die partijen met de notaris zijn aangegaan bevat een nauwkeurige regeling over het moment waarop de notaris het depot zou mogen uitbetalen aan Distripark. Voor zover relevant is deze regeling onder 2.4. van dit vonnis weergegeven. Uit de depotovereenkomst blijkt evident dat de notaris niet de bevoegdheid had het depot aan Distripark uit te betalen zonder dat hij een uitdrukkelijke opdracht had ontvangen van (of: mede van) PostNL. Daarmee is gegeven dat op PostNL de verplichting rustte de notaris daadwerkelijk te instrueren als aan de in de aanvullende overeenkomst opgenomen voorwaarde (afgifte van de BUS-verklaring) was voldaan. Zonder haar instructie bleef de aanspraak van Distripark op betaling van het depot slechts voorwaardelijk, en zou zij aldus het resterende deel van de koopsom (nog) niet daadwerkelijk ontvangen.
      De rechtbank kan PostNL dan ook niet volgen in haar visie dat zij, door het resterende deel van de koopsom bij de notaris in depot te storten, reeds aan haar betalingsverplichting jegens Distripark zou hebben voldaan. Door de notaris niet te instrueren bewerkstelligde PostNL dat de resterende som van € 1.200.000,- niet aan Distripark ter beschikking zou komen.
      De verwijzing van PostNL naar het bepaalde in artikel 7:26 lid 3 BW brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft voor de levering van registergoederen krachtens koop voorgeschreven dat de koopsom ten tijde van de levering uit de macht van de koper moet zijn gebracht, zoals ook in dit geval is gebeurd. Dat betekent echter niet dat PostNL door de storting onder de notaris, zeker niet tegen de achtergrond van de depotovereenkomst, haar aan Distripark verschuldigde som heeft betaald (zie HR 14 januari 2011, LJN BN7887).
    
    
    4.4.Nadat PostNL op 21 maart 2011 ten laste van Distripark conservatoir derdenbeslag had gelegd onder de notaris, heeft zij de notaris op 8 april 2011geschreven:
    
    Voor de goede orde berichten wij u dat wij ons in essentie niet verzetten tegen uitkering van het depot (...), echter dat daarop zekerheidshalve beslag is gelegd (...).
    
    Niet ter discussie staat dat PostNL in ieder geval door de handhaving van dit beslag tot begin januari 2012 heeft verhinderd dat de notaris het depotbedrag uit kon keren aan Distripark.
    
    
      Koopovereenkomst - aanvullende overeenkomst - depotovereenkomst 
      4.5.Door de aanvullende overeenkomst hebben partijen de eerder gesloten koopovereenkomst op enkele punten aangepast. Kort gezegd hebben partijen nadere afspraken gemaakt over het moment van levering, de sanering door Distripark van de geconstateerde verontreiniging en de betaling van de koopprijs. De koopovereenkomst is, met inachtneming van deze aanpassingen, van kracht gebleven tussen partijen. 
    
    
    
      4.6.Distripark heeft de onder 2.10. genoemde verklaring strekkende tot ontbinding van de aanvullende overeenkomst en (partieel) van de depotovereenkomst uitgebracht. Zij grondde deze ontbinding op de stelling dat PostNL nalatig bleef in het geven van instructie aan de notaris om de depotsom vrij te geven, respectievelijk op het feit dat PostNL de uitbetaling verhinderde door het leggen (en in stand houden) van het derdenbeslag. Daardoor schoot PostNL, zo stelt Distripark, tekort in de nakoming van haar verplichting op grond van de aanvullende overeenkomst. Distripark heeft uiteengezet zij deze (partiële) ontbinding teweeg wilde brengen om zo alsnog te kunnen profiteren van de boeteclausule in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst (onder 2.1. geciteerd).
      Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of deze (partiële) ontbinding mogelijk was respectievelijk of die ontbinding doel heeft getroffen.
      4.7.De rechtbank is van oordeel dat de ontbinding door Distripark zonder gevolg is gebleven. Voor de depotovereenkomst geldt dat deze partiële ontbinding door Distripark - want alleen ten aanzien van PostNL - niet verenigbaar is de aard en inhoud van deze driepartijenovereenkomst, die ertoe strekte dat de notaris het depot zou uitkeren aan Distripark of PostNL indien aan de daarvoor gestelde voorwaarden was voldaan. Ten aanzien van de aanvullende overeenkomst geldt dat Distripark er aan voorbij ziet dat deze louter een (als onzelfstandige hulpovereenkomst aan te merken) aanpassing van de verbintenissen uit hoofde van de bestaande koopovereenkomst behelsde, zodat de koopovereenkomst in aangepaste vorm - inclusief de boetebepaling van artikel 11 - van kracht is gebleven. De koopovereenkomst - als geheel - heeft Distripark klaarblijkelijk nu juist niet willen aantasten door ontbinding, zoals ook voor PostNL duidelijk is geweest, en overigens ook onmogelijk zou zijn vanwege het feit dat partijen afstand hebben gedaan van de bevoegdheid tot ontbinding. Een beroep op de boetebepaling kon en kan Distripark dus doen zonder dat daarvoor enige ontbinding noodzakelijk was.
    
    
    
      Boeteclausule: van toepassing op de instructieverplichting van PostNL?
      4.8.Uit het debat van partijen valt niet op te maken op welke wijze de boeteclausule tot stand is gekomen en of partijen bijzondere bedoelingen hebben gehad die van belang zijn voor de uitleg van het beding. Alleen is duidelijk geworden dat de boetebepaling 'uit de koker' komt van PostNL, omdat zij de overeenkomst heeft geconcipieerd.
    
    
    4.9.PostNL betoogt dat partijen nooit hebben beoogd dat de boetebepaling ook betrekking zou kunnen hebben op de nakoming van de (verplichtingen uit hoofde van de) depotovereenkomst. Zij voert aan dat de boete alleen verbonden is aan de (niet) nakoming van een 'hoofd-' of 'kern'-verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
    
    4.10.De rechtbank komt, op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en op basis van de tekst van de boetebepaling, tot het oordeel dat de boetebepaling ook gelding behield ten aanzien van de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zoals die luidden na het aangaan van de aanvullende overeenkomst en de depotovereenkomst. De rechtbank kan PostNL volgen in haar stelling dat de (in dit geval draconisch uitpakkende) boetebepaling (1% van de koopsom van € 7.249.340,- per dag) redelijkerwijs uitsluitend geacht kan worden verbonden te zijn aan de niet-nakoming van - zoals PostNL dat noemt - 'hoofd-' of 'kern-'verplichtingen. Maar anders dan PostNL bepleit is de rechtbank van oordeel dat PostNL nu juist, door de uitbetaling van het restant van de koopsom van €1.200.000,- aan Distripark te opzettelijk te verhinderen, is tekortgeschoten in de nakoming van dergelijke 'hoofd'verplichting. 
     
    
      Niet-nakoming instructieverplichting - derdenbeslag
      4.11.Distripark heeft PostNL eerst bij brief van 20 mei 2011 de in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst bedoelde termijn van acht dagen gegeven om alsnog haar betalingsverplichting volledig na te komen. PostNL heeft ruim voordien, op 21 maart 2011, het conservatoire derdenbeslag gelegd. De vraag is nu of - zoals PostNL verdedigt - het leggen van het conservatoir derdenbeslag voor de door PostNL gepretendeerde vordering wegens toerekenbare tekortkoming door Distripark, ertoe heeft geleid dat de boetebepaling vanaf dat moment niet langer toepassing vond. PostNL bepleit namelijk dat aan de (hierboven aanwezig geoordeelde) toepasselijkheid van de boetebepaling wegens de tekortkoming van PostNL in de nakoming van haar verplichting de notaris te instrueren, een einde is gekomen doordat zij (zoals iedere andere crediteur van Distripark dat gedaan zou kunnen hebben) derdenbeslag heeft gelegd onder de notaris. In de visie van PostNL kan zij vanaf dat moment (gelet op het vonnis van deze rechtbank van 21 december 2011) hoogstens, net als ieder andere beslaglegger wiens beslag onrechtmatig is geoordeeld, gehouden zijn tot schadevergoeding.
    
    
    
      4.12.De rechtbank komt tot een ander oordeel dan PostNL bepleit.
      PostNL heeft meermaals expliciet geweigerd de notaris te instrueren tot uitbetaling over te gaan, onder meer bij brief van 9 maart 2012 (zie onder 2.7). Daarmee is PostNL in de nakoming van haar verplichting tegenover Distripark tekort geschoten. Het leggen van derdenbeslag onder de notaris heeft alleen kunnen voorkomen dat PostNL aan Distripark boeten verschuldigd zou worden, als de onmogelijkheid voor PostNL om de notaris te instrueren het depotbedrag uit te betalen was aan te merken als crediteursverzuim van Distripark. Dat is niet het geval. Het derdenbeslag heeft PostNL gelegd op grond van exact hetzelfde verwijt dat zij Distripark maakte toen zij op 9 maart 2012 weigerde de notaris te instrueren. Door het vonnis van 21 december 2012 is (vooralsnog) vast komen te staan dat er geen deugdelijke basis was voor het leggen van een derdenbeslag omdat Distripark niet tekort was geschoten. Onder deze omstandigheden kan van crediteursverzuim aan de zijde van Distripark geen sprake zijn (zie HR 13 april 2012, LJN BV2629). Een andere opvatting zou ongerijmd zijn, omdat PostNL het dan in haar macht zou hebben om haar verplichting op grond van de boetebepaling eenzijdig om te zetten in (louter) een verplichting tot schadevergoeding, door derdenbeslag te leggen.
    
    
    
      Beroep op boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
      4.13.De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Distripark op de boetebepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals PostNL stelt. Distripark is een substantieel deel van de koopprijs door PostNL onthouden, zonder dat PostNL daartoe een deugdelijke grond had en PostNL is dat blijven doen, ook nadat zij (conform het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomst) expliciet op het verschuldigd worden van de boeten was gewezen door Distripark. Onder meer bij faxbericht van haar advocaat van 31 mei 2011 heeft zij volhard in haar weigering medewerking te verlenen aan de betaling van de restant-koopsom. Sterker, inmiddels had PostNL zelf, bij dagvaarding van 1 april 2012, naast vergoeding van schade tot een bedrag van € 158.340,69 wegens de toerekenbare niet-tijdige nakoming door Distripark, ook een bedrag wegens verschuldigde boeten groot € 11.381.463,80 gevorderd. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen reden Distripark elk beroep op de boetebepaling op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te ontzeggen. Dit is niet anders als bedacht wordt, zoals PostNL aanvoert, dat zij ter comparitie in de eerdere procedure voor deze rechtbank omtrent de door haar gevorderde boete van ruim € 11 miljoen heeft verklaard:
    
    
    De boete is inderdaad wel aan de hoge kant. Wellicht is matiging op zijn plaats.
    
    
      Matiging
      4.14.Tot slot komt de rechtbank toe aan het beroep op matiging, dat PostNL heeft gedaan.
      Naar het oordeel van de rechtbank vereist de billijkheid in dit geval klaarblijkelijk dat de gevorderde boeten gematigd worden. De rechtbank neemt in aanmerking dat voor matiging als ondergrens zal hebben te gelden de 'schadevergoeding op grond van de wet', door Distripark (onweersproken) gesteld op € 81.205,48, bestaande uit de wettelijke handelsrente berekend over de periode van 9 maart 2011 (de dag waarop PostNL uitdrukkelijk, schriftelijk, weigerde de notaris te instrueren) tot en met 5 januari 2012. Bij haar oordeel neemt de rechtbank alle relevante omstandigheden in aanmerking, mede die bedoeld zijn in de arresten HR 27 april 2007, LJN AZ6638 en HR 13 juli 2012, LJN BW4986. Het zijn vooral de omvang van de relatief beperkte werkelijke schade van Distripark in relatie tot de exorbitante hoogte van de verschuldigde boete, maar zeker ook de omstandigheden waaronder een beroep op het boetebeding is gedaan, die haar tot de hierna te noemen matiging brengen.
    
    
    4.15.De rechtbank stelt vast dat PostNL Distripark meermalen heeft uitgenodigd om een bankgarantie voor een bedrag van € 175.500,- te stellen, waartegenover PostNL mee zou werken aan de vrijgave van het depot. De raadsman van PostNL heeft die bereidheid schriftelijk ter kennis gebracht van Distripark op 13 april 2011. Bij brief van 14 juli 2011 heeft PostNL gerefereerd aan de "herhaaldelijk" getoonde bereidheid het beslag op te heffen en aan uitbetaling van het depot mee te werken tegen het stellen van een bankgarantie in opdracht van Distripark, en heeft PostNL geschreven dat Distripark op dat voorstel nimmer heeft gereageerd.
    
    
      4.16.Aan Distripark moet worden toegegeven dat van haar als crediteur in het algemeen niet kan worden verlangd dat zij maatregelen treft (zoals het entameren van een opheffingskort geding of het stellen van een bankgarantie) om aan de wanprestatie of het onrechtmatig handelen - en aldus: de schadeplichtigheid - van haar debiteur een einde te maken. Niettemin kan in het kader van de beoordeling van het beroep op matiging wel worden meegewogen of en in welke mate het verschuldigd worden of verder oplopen van boeten op eenvoudige wijze had kunnen worden vermeden. Daarbij moet vooral acht worden geslagen op de zeer aanzienlijke omvang van de boeten van ruim € 72.000,- per dag die PostNL bij niet tijdige nakoming na aanzegging verschuldigd zou raken. Onder deze omstandigheden zou, ondanks het zojuist geformuleerde uitgangspunt, van Distripark in redelijkheid verwacht mogen worden dat zij wel zou hebben ingestemd met het (doen) stellen van een bankgarantie voor een bedrag groot € 175.000,-. In dat geval zou haar over de periode van 7 juni 2011 tot en met 5 januari 2012 slechts een bedrag groot € 175.000,- zijn onthouden.
      Verder is de rechtbank van oordeel dat de verschuldigdheid van de boeten - in het kader van de matiging - beperkt moet worden tot 1% per dag van de koopsom voor zover deze nog niet is voldaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de boetebepaling in de zich hier voordoende nuance (de koopsom was voor het overgrote deel, namelijk 84%, reeds door Distripark ontvangen) niet adequaat voorziet en berekening van de boeten over de volledige koopsom tot een excessieve en onaanvaardbare som voert. De aldus gevonden matiging, die leidt tot een verschuldigde boete van 1% van € 175.000,- per dag over de periode van 7 juni 2011 tot en met 5 januari 2012 (213 dagen), ontneemt de boete geenszins het karakter van een - nog steeds zeer aanzienlijke - prikkel tot nakoming. 
      Dit betekent per saldo dat Distripark, na matiging, aanspraak kan maken op een boete groot € 372.750,- over voornoemde periode. Voor verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding, waarbij zij mede in aanmerking neemt dat ook PostNL op eenvoudige wijze had kunnen voorkomen dat de door haar verschuldigde boete zo hoog zou oplopen en het conflict zou escaleren. Toen bleek dat Distripark niet bereid was de bankgarantie te stellen had zij de notaris kunnen instrueren in ieder geval een bedrag van € 1.025.000,-  (€ 1.200.000,- minus de gepretendeerde tegenvordering van circa € 175.000,-), uit het depot te voldoen, zelfs al mocht PostNL menen dat zij daarmee minder zekerheid had dan door middel van een te haren gunste gestelde bankgarantie.
    
    
    
      Slotsom
      4.17.De rechtbank komt tot het eindoordeel dat de vordering van Distripark gedeeltelijk, tot het beloop van € 372.750,-, kan worden toegewezen. Tegen de veroordeling tot betaling van wettelijke rente heeft PostNL geen verweer gevoerd, zodat die vordering ook toewijsbaar is.
      Ondanks het feit dat slechts een relatief klein deel van het gevorderde toewijsbaar is, is er grond PostNL, die de verschuldigdheid van elk bedrag heeft betwist, in de kosten te veroordelen. Deze kosten bedragen aan de zijde van Distripark € 3.529,- wegens griffierecht en € 6.422,- (2 punten x € 3.211) wegens salaris advocaat.
    
    
    4.18.De door Distripark gevorderde veroordeling van PostNL in de kosten betreffende het incident tot voeging is niet voor toewijzing vatbaar. Aan dat incident is een einde gekomen door de intrekking van de incidentele vordering met instemming van Distripark, die derhalve niet heeft verlangd dat in het incident een kostenveroordeling zou worden uitgesproken.
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. veroordeelt PostNL tot betaling aan Distripark van een bedrag groot € 372.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    5.2. veroordeelt PostNL in de kosten van het geding, aan de zijde van Distripark begroot op  € 3.529,- wegens griffierecht en € 6.422,- (2 punten x € 3.211) wegens salaris advocaat;
    
    5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, mr. L. Alwin en mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.