ECLI:NL:GHLEE:2005:AU0207, Gerechtshof Leeuwarden, 27-07-2005, Rolnummer 0400219
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerden hebben gezamenlijk het bedrijfspand inclusief woning aan de Klompmakerstraat 24 te Assen gekocht. 
        Partijen zijn bij de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde, door hen aangeduid als "financieringsvoorbehoud", overeengekomen. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de koopovereenkomst door het beroep van [geïntimeerden] op deze ontbindende voorwaarde op 27 augustus 2002 is ontbonden.

Arrest d.d. 27 juli 2005
      Rolnummer 0400219
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      Holding Bezias B.V.,
      gevestigd te Assen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Bezias,
      procureur: mr P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	Hunter Sportsgear II B.V.,
      	gevestigd te Assen,
      3.	Perico Beheer B.V.,
      	gevestigd te Almere,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr S.A. Roodhof.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 februari 2004 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 april 2004 is door Bezias hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 19 mei 2004.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, houdende de grieven, luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en tegen behoorlijk bewijs van kwijting: 
    
    het op 18 februari 2004 door de Rechtbank te Assen onder zaaknummer 40474, tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende: 
    
    
      I. 
      Te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 1, althans geïntimeerde sub 2, althans geïntimeerde sub 3, althans geïntimeerden gezamenlijk jegens appellante toerekenbaar tekort is/zijn geschoten uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 15 mei 2002; 
    
    
    
      II. 
      Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en zodoende geïntimeerden te gelasten hun medewerking te verlenen aan het verlijden van de leveringsakte terzake de onroerende zaken: 
    
    
    - de productiehal met ondergrond en erf, plaatselijk bekend Klompmakersstraat 24 te Assen (9403 VL), kadastraal bekend Gemeente Assen sectie Z, nr. 4194, groot 10 are en 20 centiare (10.2a) en; 
    
    de woning met ondergrond en erf en tuin, plaatselijk bekend Klompmakersstraat 22 te Assen (9403 VL) kadastraal bekend Gemeente Assen, sectie Z, nr. 4195, groot 6 are en 88 centiare (6.88a), 
    
    door binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans op zodanige termijn als uw Hof in goede justitie mag vernemen te behoren, te verschijnen ten kantore van notaris G.E.A. Kienhuis van het notariskantoor Dementint & Evers Notarissen te Haarlem (2012 PJ), Zuiderhoutlaan 10, teneinde alsdan de eigendom van de registergoederen te aanvaarden, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van Euro 495.000,00, zulks op straffe van een verbeurte van een dwangsom van Euro 25.000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden nalatig blijven om het in deze te wijzen arrest te voldoen met een maximum van Euro 500.000; 
    
    
    
      III. 
      Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het vonnis, zonodig met aanvulling van gronden. Voorts dient Bezias ook in hoger beroep in de kosten van Hunter (van deze procedure in beide instanties) te worden veroordeeld."
    
    Voorts hebben partijen ieder een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Bezias heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. Behoudens het gestelde in grief I zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis, zodat ook het hof van die overige feiten zal uitgaan. 
      1.1. Overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerden] in hoger beroep (zie memorie van antwoord, sub 6 en 7) gaat het hof er bovendien van uit dat geïntimeerden gezamenlijk het bedrijfspand inclusief woning aan de Klompmakerstraat 24 te Assen van Bezias hebben gekocht. 
    
    
    2. Grief  I richt zich tegen het door de rechtbank in r.o. 2.8 als vaststaand aangenomen feit dat Bezias vanaf de faxbrief van 21 juni 2002 tot aan de brief van Bezias aan Post d.d. 19 augustus 2002 niet heeft gereageerd. Het hof gaat aan deze grief voorbij, omdat - zoals hieronder nader zal blijken - de bestreden feiten voor de inhoudelijke beoordeling van deze zaak voor het hof niet relevant zijn.
    
    
      Kern van het geschil
      3. Partijen zijn bij de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde, door hen aangeduid als "financieringsvoorbehoud", overeengekomen. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de koopovereenkomst door het beroep van [geïntimeerden] op deze ontbindende voorwaarde op 27 augustus 2002 (zie r.o. 2.8 van het vonnis waarvan beroep) is ontbonden.  
    
    
    
      De behandeling van de grieven
      4. De grieven II t/m VIII hebben allen betrekking op de vraag of de koopovereenkomst door het beroep van [geïntimeerden] op het financieringsvoorbehoud is ontbonden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken, doch daarbij met name op grief III ingaan, waarin Bezias het oordeel van de rechtbank betwist dat [geïntimeerden] in de fax d.d. 21 juni 2002 de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud voor onbepaalde (mits redelijke) termijn hebben verlengd.
    
    
    5. Het hof constateert dat partijen enkel met zoveel woorden een "financieringsvoorbehoud" zijn overeengekomen, zonder hieraan verder invulling te geven. Zo hebben [geïntimeerden] zich niet verplicht om al het mogelijke te doen om de benodigde financiering te verkrijgen, terwijl zij ook niet op grond van enige contractuele bepaling gehouden waren om het beroep op de ontbindende voorwaarde met bescheiden te documenteren. In een situatie als de onderhavige is er geen sprake van een op de koper rustende verplichting om voor financiering te zorgen en daardoor de vervulling van de ontbindende voorwaarde te verhinderen. Als de koper niet voor financiering zorgt en daardoor de vervulling van de ontbindende voorwaarde teweeg brengt, betekent dit dan ook niet dat hij aldus tekort schiet, maar slechts dat de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen in de zin van art. 6:23 lid 2 BW (HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80).
    
    6. Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie betreffende de door hen in mei 2002 gesloten koopovereenkomst voortvloeit dat het [geïntimeerden] op grond van de koopovereenkomst vrijstond om zich uiterlijk op de overeengekomen datum van levering, dat is 1 juli 2002, op de ontbindende voorwaarde te beroepen. 
    
    7. Het verst strekkende verweer van [geïntimeerden] is dat zij reeds bij fax d.d. 21 juni 2002 een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan (zie onder meer memorie van antwoord, sub 8). Het hof gaat aan dit verweer voorbij, omdat het in deze fax geen beroep op het financieringsvoorbehoud leest, terwijl aan de andere kant uit deze fax juist wel blijkt dat [geïntimeerden] nakoming van de overeenkomst voor ogen staat.
    
    8. Het hof gaat er voorts van uit, mede op grond van hetgeen door Bezias is aangevoerd (zie memorie van grieven, sub 21), dat de aanvankelijk overeengekomen uiterlijke leveringstermijn van 1 juli 2002 op basis van wederzijds goedvinden is verlengd tot medio juli 2002. Het hof is van oordeel dat in dit geval, waarin [geïntimeerden] in hun fax d.d. 21 juni 2002 uitdrukkelijk kenbaar hebben gemaakt dat er sprake was van financieringsproblemen en dat om die reden de overeenkomst (nog) niet kon worden ten uitvoer gebracht, ook het van de overeenkomst uitmakende financieringsvoorbehoud van kracht is gebleven tot de nader overeengekomen leveringstermijn van medio juli 2002. 
    
    
      9. Het gaat thans om de vraag of de nader overeengekomen leveringstermijn van medio juli 2002 beschouwd dient te worden als een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW. In dat geval dient er vanuit gegaan te worden dat [geïntimeerden] na het verstrijken van deze termijn in verzuim zijn komen te verkeren en dat aan hen vanaf dat moment geen beroep meer op het financieringsvoorbehoud open stond.
      9.1. Het hof neemt als uitgangspunt dat de aanvankelijk overeengekomen leveringstermijn van 1 juli 2002 - overeenkomstig de bepaling van art. 6:83 sub a BW - een fataal karakter heeft. 
      9.2. Het hof overweegt vervolgens dat [geïntimeerden] uit het (impliciete) akkoord van Bezias met het verzoek tot verlenging van de leveringstermijn tot medio juli 2002, niet heeft mogen afleiden dat het fatale karakter aan de leveringstermijn is komen te ontvallen. Het hof betrekt bij de eerste volzin van deze rechtsoverweging dat ook een leveringstermijn van medio juli 2002 voldoende bepaald is om als een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW te worden aangemerkt.
      9.3. Ook het gebruik van het woord "verwachten" ("Wij verwachten medio juli na definitieve goedkeuring te kunnen passeren") was - anders dan [geïntimeerden] (mva, onderdeel 50) pogen ingang te doen vinden - voor Bezias geen reden om af te leiden dat de nakoming van de koopovereenkomst op de lange baan werd geschoven. Het feit dat Bezias niet op de fax d.d. 21 juni 2002 heeft gereageerd, brengt dan ook niet met zich dat er overeenstemming is bereikt over een levering op onbepaalde (mits redelijke) termijn. 
      9.4. Eén en ander leidt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden] uiterlijk medio juli 2002 tot afname van de onroerende zaken hadden moeten overgaan, zonder in verzuim te komen, en dat zij mitsdien uiterlijk toen een beroep hadden kunnen doen op het financieringsvoorbehoud.
      9.5. Hieruit volgt dat het beroep van [geïntimeerden] op de ontbindende voorwaarde eerst per 27 augustus 2002 niet tijdig is gedaan en daarom niet het door hen beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Ook na 27 augustus 2002 waren [geïntimeerden] derhalve in beginsel gehouden tot nakoming van de koopovereenkomst.
    
    
    
      10. [geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat zij uit de gedragingen van Bezias mochten afleiden dat hun een langere periode werd toegestaan om te trachten de financiering van de onroerende zaken alsnog rond te krijgen (conclusie van antwoord, sub 32). [geïntimeerden] doelen hiermee klaarblijkelijk op het feit dat Bezias heeft nagelaten om hen in de periode na 1 juli 2002 te sommeren tot nakoming.
      10.1. Het hof overweegt dat de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd, indien partijen hierover overeenstemming bereiken. Voor zo'n nadere wijzigingsovereenkomst is wilsovereenstemming vereist, hetgeen een aanbod van de ene partij en de aanvaarding hiervan door de andere partij veronderstelt. Indien [geïntimeerden] in het onderhavige geval aan Bezias het voorstel zouden hebben gedaan om het financieringsvoorbehoud andermaal te verlengen, zou mogelijkerwijs - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - uit het uitblijven van een reactie hierop door Bezias afgeleid kunnen worden dat zij met een zodanig uitstel instemde (zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258). Nu er echter van een zodanig wijzigingsvoorstel van de zijde van [geïntimeerden] geen sprake is geweest, kan uit de handelwijze van Bezias, bestaande uit een nalaten, niet worden afgeleid dat zij instemde met een tweede verlenging van het financieringsvoorbehoud.
      10.2. Het hof overweegt voorts dat uit het enkele feit dat Bezias een haar toekomend recht niet heeft uitgeoefend, i.c. het recht om nakoming te vorderen, niet afgeleid kan worden dat zij dit recht heeft prijs gegeven.        
    
    
    11. Het hof constateert voorts dat in de zienswijze van [geïntimeerden] het voorstel van Bezias om terzake van de onroerende zaken een huurovereenkomst te sluiten, geheel los stond van de koopovereenkomst (zie conclusie van antwoord, sub 39). Omdat [geïntimeerden] ook niet hebben gesteld dat uit het feit dat Bezias hun een huurovereenkomst heeft aangeboden, dient te worden afgeleid dat Bezias afzag van haar rechten uit de koopovereenkomst, gaat het hof er vanuit dat de onderhandelingen over de huurovereenkomst verder geen invloed hebben gehad op de geldigheid van de koopovereenkomst.
    
    12. Uit het voorgaande volgt dat de grieven III t/m VIII doel treffen. Nu derhalve als vaststaand aangenomen dient te worden dat [geïntimeerden] niet tijdig een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan, kan grief II, die de reikwijdte van het financieringsvoorbehoud betreft, buiten behandeling blijven.
    
    
      De slotsom
      13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vorderingen van Bezias toewijzen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in hoger beroep tarief VII, 1 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [geïntimeerden] jegens Bezias toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de koopovereenkomst d.d. 15 mei 2002;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en gelast [geïntimeerden] daartoe hun medewerking te verlenen aan het verlijden van de leveringsakte terzake van de onroerende zaken:
      * de productiehal met ondergrond en erf, plaatselijk bekend Klompmakersstraat 24 te Assen (9403 VL), kadastraal bekend gemeente Assen sectie Z, nr. 4194, groot 10 are en 20 centiare (10.2a);
      * de woning met ondergrond en erf en tuin, plaatselijk bekend Klompmakersstraat 22 te Assen, sectie Z, nr. 4195, groot 6 are en 88 centiare (6.88a);
    
    
    beveelt [geïntimeerden] hiertoe binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest te verschijnen ten kantore van notaris mr G.E.A. Kienhuis van het notariskantoor Dementint & Evers Notarissen te Haarlem (2012 PJ), Zuiderhoutlaan 10, teneinde alsdan de eigendom van de registergoederen te aanvaarden, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van Euro 495.000,--, zulks op straffe van een verbeurte van een dwangsom van Euro 25.000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden nalatig blijven om het in deze te wijzen arrest te voldoen met een maximum van Euro 50.000,--;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bezias:
      in eerste aanleg op Euro 261,20 aan verschotten en Euro 4.448,-- aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op Euro 358,40 aan verschotten en Euro 3.895,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 juli 2005.