ECLI:NL:RBAMS:2010:BP4423, Rechtbank Amsterdam, 15-12-2010, 390348 / HA ZA 08-460 (tussenvonnis 15 december 2010)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenvonnis van 21 april 2010. Voor zichzelf houden van de voor de huur van het bedrijfspand van eiseres bestemde bedragen is onrechtmatig. Uit het overgelegde KG-vonnis blijkt dat de hierdoor ontstane huurachterstand reden is geweest om eiseres tot ontruiming van de bedrijfsruimte te veroordelen. Gedaagde betwist dit niet, waarmee het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de ontruiming van het bedrijfspand en de beëindiging van het bedrijf vaststaat. 
        Van eiseres mag in beginsel worden verwacht dat zij binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Dat zij tegen de gevorderde ontruiming geen verweer heeft gevoerd en geen verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis, kan haar echter niet worden verweten. Niet betwist wordt dat er een huurachterstand was van een omvang die ontruiming van het winkelpand rechtvaardigde. Eiseres beschikte niet over het geld om de huurachterstand te voldoen. In dat geval had verweer tegen de gevorderde ontruiming haar dan ook niet kunnen baten, maar had dit daarentegen tot nog meer (proces)kosten geleid. 
        Een eventueel door de verhuurder van het winkelpand of de opvolgende huurder aan eiseres betaalde vergoeding voor goodwill kan van invloed zijn op de hoogte van de schade. Eiseres dient daarom openheid van zaken te geven over de regeling die zij met de verhuurder van het winkelpand heeft getroffen en over al dan niet door haar met de nieuwe huurder van het winkelpand gemaakte afspraken over goodwill. 
        Voor de bepaling van de schade die bestaat uit gederfde winst en goodwill, zal de rechtbank uitgaan van de winst waarvan redelijkerwijs vaststaat dat eiseres die had kunnen maken bij voortzetting van haar bedrijf. De gepresenteerde cijfers voldoen echter niet, nu de herkomst daarvan niet blijkt en deze niet worden onderbouwd. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld bij akte de omvang van de schade nader te onderbouwen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 390348 / HA ZA 08-460
    
    Vonnis van 15 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te --,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. N.E.P. Gustings te Den Haag.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 april 2010,
      -	de akte na tussenvonnis van 2 juni 2010 van [A],
      -	de akte antwoord na tussenvonnis van 28 juli 2010 van [B],
      -	de akte na tussenvonnis van 11 augustus 2010 van [A].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	Bij tussenvonnis van 21 april 2010 heeft de rechtbank [A] in de gelegenheid gesteld om bij akte een nadere toelichting te geven op het causaal verband tussen het niet afdragen maar voor zichzelf houden van de huurpenningen door [B] en de door [A] gevorderde schade. 
    
    
    2.2.	[A] heeft bij akte uiteengezet, dat zij vanaf 1 oktober 1995 een goedlopende modezaak heeft gedreven aan de PC Hooftstraat. Vanaf 2005 heeft zij de huurpenningen voor de bedrijfsruimte betaald op een bankrekening op naam van [B]. Eind 2007 bleek dat [B] deze bedragen niet aan de verhuurder heeft overgedragen, doch voor zichzelf heeft gehouden. Vanwege de ontstane huurachterstand heeft de verhuurder in kort geding (onder meer) ontruiming gevorderd, welke vordering bij verstek is toegewezen. Ten bewijze daarvan heeft [A] het verstekvonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 8 november 2007 overgelegd. Omdat [A] niet in de mogelijkheid verkeerde om nogmaals de huurbedragen te betalen, heeft zij het bedrijfspand op 1 februari 2008 noodgedwongen moeten verlaten. Als [B] de huurpenningen niet voor zichzelf zou hebben gehouden, zou zij haar bedrijf nog zeker 5 jaren hebben kunnen voortzetten en daarna kunnen verkopen, waarbij zij goodwill zou hebben ontvangen, aldus [A]. Zij heeft betaling van € 328.340,-  aan gederfde inkomsten (de winst over de jaren 2003 t/m 2007) en € 42.000,- goodwill (op basis van de gemiddelde winst over 2005 t/m 2007) gevorderd. 
    
    2.3.	[B] heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat de gevorderde ontruiming zou zijn toegewezen als [A] tegen de vordering verweer had gevoerd. In het kader van haar schadebeperkingsplicht had dat van haar mogen worden verwacht. In plaats van in verzet te gaan heeft zij echter na met de verhuurder gevoerde onderhandelingen besloten de winkel te sluiten in het kader van een tussen hen getroffen regeling. Het mogelijk door [A] met deze regeling genoten voordeel, is relevant voor haar stellingen omtrent de geleden schade, aldus [B]. 
    
    2.4.	[B] meent bovendien dat de hoogte van de vordering buitensporig is. De door [A] overgelegde cijfers worden niet ondersteund door enige verklaring van een accountant. Hij stelt dat [A] op grond van artikel 7:308 Burgerlijk Wetboek van de verhuurder goodwill kan en ook dient te vorderen. 
    
    2.5.	De rechtbank oordeelt over het causaal verband als volgt. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat de voor de huur van het bedrijfspand bestemde bedragen door [B] voor zichzelf zijn gehouden. Dit handelen van [B] is onrechtmatig. Door dit handelen van [B] is een huurachterstand ontstaan. Uit het door [A] overgelegde vonnis van de voorzieningenrechter blijkt dat deze huurachterstand de reden is geweest om [A] tot ontruiming van de bedrijfsruimte te veroordelen. [B] betwist dit niet, waarmee het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van [B] en de ontruiming van het bedrijfspand en de beëindiging van het bedrijf vaststaat. 
    
    2.6.	Dat [A] tengevolge van de bedrijfsbeëindiging schade heeft geleden, wordt evenmin door [B] betwist. Hij meent echter dat van [A] verwacht had mogen worden dat zij zich tegen de vordering tot ontruiming had verweerd, c.q. tegen het verstekvonnis verzet had ingesteld. 
    
    2.7.	Van [A] mag in beginsel worden verwacht dat zij binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Dat [A] tegen de gevorderde ontruiming geen verweer heeft gevoerd, kan haar echter niet worden verweten. Door [B] wordt niet betwist dat [A] een huurachterstand had, van een omvang die – zo is gebleken - ontruiming van het winkelpand rechtvaardigde. [A] heeft – onbetwist - aangevoerd dat zij niet over het geld beschikte om de huurachterstand te voldoen, teneinde ontruiming te voorkomen. In dat geval had verweer tegen de gevorderde ontruiming haar dan ook niet kunnen baten, maar had daarentegen tot nog meer (proces)kosten geleid. Op dezelfde gronden is het niet instellen van verzet tegen het verstekvonnis geen reden om te oordelen dat [A] niet zou hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
    
    2.8.	De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van de hoogte van de gevorderde schade, die door [B] wordt betwist.
    
    
      2.9.	[B] stelt dat de door [A] met de verhuurder van het bedrijfspand getroffen regeling relevant is voor de bepaling van de omvang van de schade, omdat zij daarmee mogelijk voordeel heeft genoten. Ook meent hij dat [A] op grond van artikel 7:308 BW verplicht is om een vergoeding voor goodwill van de verhuurder van het winkelpand aan de PC Hooftstraat te vorderen. De laatste stelling gaat in zijn algemeenheid niet op. Wel kan een eventueel door de verhuurder van het winkelpand of de opvolgende huurder aan [A] betaalde vergoeding voor goodwill van invloed zijn op de hoogte van de schade. 
      De rechtbank acht het dan ook van belang dat [A] openheid van zaken geeft over de regeling die zij met de verhuurder van het winkelpand heeft getroffen met betrekking tot de ontruiming van het winkelpand per 1 februari 2008 en de afwikkeling van de huurschuld. Ook acht de rechtbank het van belang dat [A] openheid van zaken geeft over al dan niet door haar met de nieuwe huurder van het winkelpand gemaakte afspraken over goodwill. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte hierover informatie te geven en eventueel daarop betrekking hebbende stukken over te leggen. 
    
    
    2.10.	Verder meent [B] dat [A] onvoldoende heeft onderbouwd waarom het door haar als basis voor de schadevordering genomen uitgangspunt - de winst over de 5 jaren voorafgaand aan de beëindiging van het bedrijf - redelijk is. Zij is daarbij bovendien uitgegaan van de winst v??r belastingaftrek. Een accountantsverklaring ontbreekt. Ook is geen rekening gehouden met de recessie, aldus [B].
    
    2.11.	Voor de bepaling van de schade die bestaat uit gederfde winst en goodwill, zal de rechtbank uitgaan van de winst waarvan redelijkerwijs vaststaat dat [A] die had kunnen maken bij voortzetting van haar bedrijf. De door [A] in de jaren voorafgaand aan de beëindiging van haar bedrijf genoten winst kan daarvoor als uitgangspunt dienen. Met [B] is de rechtbank echter van oordeel dat de door [A] gepresenteerde cijfers niet voldoen, nu de herkomst daarvan niet blijkt en deze niet worden onderbouwd met bijvoorbeeld belastingaanslagen of (kenbaar) door een boekhouder of accountant opgestelde jaarcijfers. Hetzelfde geldt voor de door [A] berekende goodwill. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [B] zal [A] in de gelegenheid worden gesteld bij akte de omvang van de schade nader te onderbouwen. [B] kan daar bij antwoordakte op reageren.
    
    2.12.	Ten slotte verzoekt de rechtbank partijen, onder verwijzing naar overweging 13 van het tussenvonnis van 21 april 2010, om haar bij akte nader te informeren over de  eventueel genomen beslissing in het hoger beroep tegen het door de rechtbank gewezen (straf)vonnis van 23 juni 2009. 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie:
      - 	verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2011 voor de in rechtsoverweging 2.9 en 2.11 van dit vonnis genoemde door [A] te nemen akte en voor de onder rechtsoverweging 2.12 genoemde door partijen te nemen akte;
    
    
    - 	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot,  mr. I.H.J. Konings en mr. B. M. Vroom-Cramer en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.