ECLI:NL:GHLEE:2012:BV9676, Gerechtshof Leeuwarden, 20-03-2012, 200.044.315/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdig beroep op non-conformiteit bij toepasselijkheid van Weens Koopverdrag?

Arrest d.d. 13 maart 2012
      Zaaknummer: 200.044.315/01
    
    
    GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Nivoba B.V.,
      gevestigd te Veendam,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Nivoba,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de vereniging naar het recht van haar plaats van vestiging:
      Sveriges Stärkelseproducenter,
      gevestigd te Karlshamm (Zweden),
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: SSP,
      advocaat: mr. S. Kennepohl.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 juni 2008 en 20 mei 2009 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 augustus 2009 is door Nivoba hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 20 mei 2009 met dagvaarding van SSP tegen de zitting van 6 oktober 2009. Bij memorie van grieven heeft Nivoba drie grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd, welke grieven SSP bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. 
    
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Behoudens hetgeen Nivoba in grief I met betrekking tot rechtsoverweging 2.11 van het beroepen eindvonnis heeft aangevoerd, waarop het hof hieronder bij de bespreking van die grief zal terugkomen, heeft geen van partijen een bezwaar aangevoerd tegen de vaststelling van de (overige) feiten zoals deze in het eindvonnis in r.o. 2 (onderdelen 2.1 tot en met 2.17) zijn weergegeven, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      Waar in het beroepen vonnis in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 wordt gesproken van een test die heeft plaatsgevonden in de maand december van het jaar 2004, 2006 of  2007, beschouwt het hof deze tijdsaanduidingen als een kennelijke verschrijving nu uit de gedingstukken blijkt dat tussen partijen niet in debat is dat de desbetreffende test heeft plaatsgevonden op 1 december 2005 te Zweden. Nu geen van partijen hierdoor in enig belang is geschaad, leest het hof een en ander in het beroepen vonnis zoals hierboven aangegeven.
    
    
    2.	Kort weergegeven gaat het tussen partijen om de conformiteit van een door Nivoba in 2003 aan SSP verkochte en geleverde machine (een “cokescatcher”) die wordt gebruikt in de aardappelverwerkende industrie. Stellende dat de machine niet aan de overeenkomst beantwoordde, heeft SSP gevorderd – in hoofdzaak –  dat voor recht wordt verklaard dat Nivoba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst alsmede (primair) dat de overeenkomst per 9 oktober 2007 is ontbonden. Daarnaast heeft SSP de nakoming door Nivoba van de verbintenissen tot ongedaanmaking na ontbinding gevorderd, alsmede een substantiële schadevergoeding.
    
    3.	De rechtbank heeft in deze procedure een deelvonnis gewezen, waar zij enerzijds voor recht heeft verklaard dat Nivoba toerekenbaar is tekortgeschoten alsmede dat de koopovereenkomst op basis van deze tekortkoming per 9 oktober 2007 is ontbonden, en anderzijds elke verdere beslissing heeft aangehouden. Ook heeft de rechtbank verlof verleend voor het instellen van tussentijds appel.
    
    4.	Gelet op de inhoud van de grieven en de in de memorie van grieven vervatte conclusie, strekt het door Nivoba ingestelde hoger beroep er in de kern toe de vraag aan het hof voor te leggen of er al dan niet sprake is van een tekortkoming die ten grondslag kan worden gelegd aan de vorderingen van SSP.
    
    5.	Met grief II stelt Nivoba de (door haar ontkennend beantwoorde voor)vraag aan de orde of SSP zich tijdig – in de zin van de artikelen 38 en 39 van het Weens Koopverdrag (hierna: CISG) – heeft beroepen op de door haar gestelde omstandigheid dat de machine niet beantwoordde aan hetgeen zij (SSP) op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 35 lid 1 CISG). 
    
    6.	Het hof volgt Nivoba niet in haar opvatting dat SSP al eerder dan in december 2005 een test had moeten (doen) uitvoeren om vast te stellen of de machine al dan niet conform was, nu toch onweersproken uit de stukken blijkt dat het onderhavige (dis)functioneren van de machine al kort na de aflevering in augustus 2003 onderwerp van aandacht tussen partijen is geweest. Zo staat vast dat medewerkers van Nivoba al in 2003 enige malen in Zweden hebben getracht problemen aan de machine te verhelpen, terwijl SSP op 16 december 2003 aan Nivoba heeft bericht dat een en ander niet tot succes heeft geleid. Onbetwist staat voorts vast dat de door SSP gesignaleerde problemen ook in het jaar 2004 per telefoon en per e-mail aan Nivoba kenbaar zijn gemaakt, terwijl partijen naar aanleiding van de gerezen problemen op 22 maart 2005 te Puttgarden (Duitsland) zijn bijeengekomen en bij die gelegenheid hebben afgesproken dat Nivoba zich zou inspannen om verbeteringen aan te brengen, waarna een test zou plaatsvinden. In het licht van het voorgaande kan bedoelde test, die in het bijzijn van (werknemers van) beide partijen te Zweden heeft plaatsgevonden op 1 december 2005, niet worden aangemerkt als een eerste (en tardieve) kennisgeving aan Nivoba van het gestelde disfunctioneren in de zin van artikel 39 CISG, noch kan anderszins worden geoordeeld dat SSP te laat kennis heeft gegeven aan Nivoba van de problemen aan de machine.
    
    7.	Nu, zoals reeds is overwogen, de test is uitgevoerd in aanwezigheid van een tweetal werknemers (ingenieurs) van Nivoba die bovendien het formulier met de testresultaten mede hebben ondertekend, kan Nivoba met het oog op de artikelen 38 en 39 CISG voorts niet met succes aan SSP tegenwerpen dat zij de uitslag van de test eerst in april 2006 aan Nivoba heeft toegezonden.
    
    8.	De grief is vergeefs voorgedragen.
    
    9.	De grieven I en III hebben beide betrekking op de op 1 december 2005 uitgevoerde test en de consequenties die daaraan kunnen worden verbonden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
    
    10.	Allereerst maakt Nivoba met grief I bezwaar tegen de kwalificatie “beslissende test” zoals is verwoord in het beroepen vonnis met betrekking tot de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.11, welke kwalificatie “beslissend” is herhaald in r.o. 4.5 van het vonnis.
    
    11.	Ter toelichting op de grief voert Nivoba aan dat tijdens meergenoemde bijeenkomst te Puttgarden is gesproken over “mogelijke verbeteringen”, maar dat toen niet is afgesproken dat er een beslissende test zou worden uitgevoerd in die zin dat de testresultaten voor SSP beslissend zouden zijn voor het al dan niet ontbinden van de overeenkomst.
    
    12.	Uitgangspunt is dat de (eventuele) bevoegdheid van SSP tot ontbinding, besloten ligt in en voortvloeit uit de bepalingen van het CISG, indien uit de ten processe gebleken feiten volgt dat de voorwaarden voor zodanige ontbinding zijn vervuld. De vraag of partijen aan de door hen overeengekomen test al dan niet reeds bij voorbaat de consequentie hebben verbonden dat aan SSP bij een onvoldoende testresultaat de bevoegdheid tot ontbinding zou toekomen, is voor de beoordeling van die bevoegdheid derhalve niet doorslaggevend. In zoverre kan de grief reeds niet tot vernietiging leiden.
    
    13.	Daarenboven overweegt het hof dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de eerste aanleg, door [technisch medewerker] (technisch medewerker bij SSP) bij die gelegenheid is meegedeeld dat – in essentie weergegeven – te Puttgarden is afgesproken dat eerst Nivoba zich zou inspannen om de machine verder te verbeteren en dat daarna een beslissende test zou worden uitgevoerd, welke mededeling vervolgens door [directeur Nivoba] (directeur van Nivoba) werd bevestigd, onder opmerking dat was afgesproken dat de test zou plaatsvinden conform de “order confirmation”, waarvan zijns inziens evenwel is afgeweken.
    
    14.	Zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat aan een “beslissende” test andere of verdergaande consequenties dienen te worden verbonden dan aan een test conform de “order confirmation” zoals door Halmingh bedoeld. Overigens kan uit de te Puttgarden tot stand gekomen afspraak met betrekking tot het uitvoeren van een test, in het licht van de ten processe gebleken feiten, in redelijkheid niet anders worden afgeleid dan dat de test was bedoeld om de (non)conformiteit van de machine vast te stellen, zoals ook SSP in punt 25 van de memorie van antwoord aanvoert. Ook in zoverre mist grief I doel.
    
    15.	Zulks brengt het hof op de – in grief III in essentie aan de orde gestelde – vraag of de test zoals deze op 1 december 2005 is uitgevoerd, kan leiden tot het oordeel dat SSP bevoegd is de overeenkomst te ontbinden (i.c. als ontbonden te verklaren). Vastgesteld dient derhalve te worden of de bij de test van 1 december 2005 naar voren gekomen resultaten kunnen leiden tot de conclusie dat de door Nivoba geleverde machine is behept met een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 49 CISG.
    
    
      16.	Tussen partijen is niet in debat dat een “guarantee on performance” (zie productie 2 bij de inleidende dagvaarding) onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, en dat deze een inhoud heeft zoals die in rechtsoverweging 2.6 van het beroepen vonnis is weergegeven. 
      Kort samengevat is door Nivoba gegarandeerd dat 95 % van het afvalmateriaal (“waste materials”) dat met de aardappelen meekomt, door de machine wordt afgescheiden, op voorwaarde dat (1) de aardappelen vers zijn en van een normale samenstelling, (2) de invoer in de machine niet uitstijgt boven 37.500 kilo per uur, en (3) het afgescheiden afvalmateriaal een grotere dichtheid (hardheid) heeft dan aardappelen. 
      Voorts is in genoemde guarantee on performance de wijze vastgelegd waarop de performance test dient te worden uitgevoerd, in essentie als volgt: het gewicht van het afvalmateriaal dat is afgescheiden door de machine, wordt vastgesteld. Dit afvalmateriaal wordt een tweede maal in de machine ingevoerd. De machine moet dan opnieuw 95 % van het afval afscheiden.
    
    
    17.	Als uitgegaan dient te worden van de testresultaten zoals deze blijken uit het door (medewerkers van) beide partijen ondertekende testformulier dat als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de machine in elk van de vier tests (ruimschoots) beneden de norm van 95 % separatie heeft gepresteerd.
    
    
      18.	Nivoba stelt zich evenwel op het standpunt dat de op 1 december 2005 uitgevoerde test van onwaarde is en dat de resultaten niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de conclusie dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming als bedoeld in artikel 49 CISG, nu niet is voldaan aan alle voorwaarden voor de test zoals deze hierboven zijn omschreven. 
      In de punten 3.11 t/m 3.14 van haar memorie van grieven omschrijft Nivoba de door haar gestelde tekortkomingen aan de test als volgt, zakelijk weergegeven:
      (a) de hoeveelheid aardappelen die tezamen met niet geselecteerd afvalmateriaal is ingevoerd, staat niet vast;
      (b) niet kan worden vastgesteld of de aardappelen vers en van een normale samenstelling waren;
      (c) het materiaal dat voor de tweede keer is ingevoerd, is niet beschreven;
      (d) niet duidelijk is hoe de eerste afgescheiden hoeveelheid afvalmateriaal was samengesteld; niet is vastgesteld of het afvalmateriaal een grote dichtheid had (harder was) dan aardappelen, terwijl vast staat dat alleen dierenbotten zijn gebruikt waarvan Nivoba betoogt dat die te zacht zijn om door de machine te kunnen worden afgescheiden;
      (e) niet de totale hoeveelheid afgescheiden afvalmateriaal is voor de tweede keer de machine ingevoerd;
      (f) niet is vastgesteld dat de invoer ten hoogste 37.500 kilo per uur bedroeg.
    
    
    
      19.	Het hof is van oordeel dat de bezwaren van Nivoba onder punt (a) en (f) geen doel treffen, nu in de guarantee niet is voorgeschreven dat de omvang van de invoer wordt vastgesteld, terwijl op basis van de gedingstukken, mede gelet op de ongeclausuleerde mede-ondertekening van de testresultaten door de bij de test aanwezige medewerkers van Nivoba, niet kan worden geconcludeerd dat het in de guarantee vastgelegde maximum daadwerkelijk is overschreden. 
      De gedingstukken bieden, wederom mede gezien meerbedoelde ongeclausuleerde mede-ondertekening, geen enkele onderbouwing van de mogelijkheid dat de ingevoerde aardappels niet vers en van een afwijkende samenstelling waren (punt b). 
      De hierboven onder (c) en (d) omschreven bezwaren omtrent de onbekendheid van het voor de test gebruikte afvalmateriaal worden gelogenstraft door de (eigen) stelling van Nivoba (zie voor wat de eerste aanleg betreft de punten 12 en 17 van de conclusie van antwoord, en voorts punt 3:11 van de memorie van grieven, tweede gedachtenstreepje, tweede volzin) dat vast staat dat enkel (“althans voornamelijk”) dierenbotten zijn gebruikt, terwijl uit het – wederom door medewerkers van Nivoba mede-ondertekende – testrapport eveneens blijkt dat het gaat om “bones with several sizes and forms”, terwijl aan de vierde test (“item 4”) ook houten delen waren toegevoegd.
    
    
    20.	Ook kan het hof Nivoba niet volgen in haar – in punt (d) mede besloten liggende – opvatting dat dierenbotten te zacht zijn om in de machine te kunnen worden afgescheiden. Ter adstructie van die stelling verwijst Nivoba naar punt 12 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, doch aldaar heeft het hof een weinig consistent betoog aangetroffen omtrent botten die “onder invloed van de natuur” zowel zacht en breekbaar als hard en moeilijk breekbaar kunnen worden, zodat zonder verdere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, de kennelijk door Nivoba verdedigde stelling dat dierenbotten in hun algemeenheid zachter zijn dan aardappelen, niet kan worden onderschreven.
    
    21.	Resteert thans het hierboven onder (e) genoemde bezwaar van Nivoba dat niet de totale hoeveelheid afgescheiden afvalmateriaal voor de tweede keer in de machine is ingevoerd. 
    
    22.	Blijkens haar memorie van antwoord (punt 44), stelt SSP zich op het standpunt – zakelijk weergegeven – dat conform de in de guarantee on performance opgenomen instructie, een “gewogen gedeelte” van de in de eerste fase van de test afgescheiden materialen (t.w. de grotere stukken) andermaal in de machine is ingevoerd. 
    
    23.	Nu evenwel in de instructie niet het tegendeel is bepaald, is uitgangspunt dat in de tweede fase van de test al het in de eerste fase afgescheiden afvalmateriaal (in de instructie aangeduid als “these waste materials”) opnieuw dient te worden ingevoerd.
    
    24.	Het hof stelt vast dat uit meergenoemd testrapport blijkt dat van het bij de eerste fase van de test afgescheiden materiaal (Reject 1 met een totaalgewicht van 2003 gram), in de tweede fase van de test slechts afgerond 83 % opnieuw in de machine is ingevoerd (Amount unknown object, trial 2 met een totaalgewicht van 1660 gram). 
    
    25.	Waar SSP haar vorderingen onderbouwt met de  – door medewerkers van Nivoba mede-ondertekende – uitkomst van de performance test terwijl blijkens het voorgaande vast staat dat deze test (slechts) op één punt in afwijking van de daarvoor geldende instructie is uitgevoerd, kan het hof Nivoba thans (nog) niet volgen in haar opvatting dat de uitkomst van deze test van nul en generlei waarde zou zijn en daarom niet aan de vorderingen van SSP ten grondslag kan worden gelegd, te meer nu de tweede fase van de test betrekking had op een substantiëel deel van het in de eerste fase afgescheiden materiaal, zulks terwijl de gegarandeerde norm is uitgedrukt in een percentage van het geheel. 
    
    26.	Nu Nivoba zich de facto heeft beperkt tot het signaleren van de thans bedoelde afwijking van de instructie voor de performance test (de omstandigheid dat in de tweede fase van de test slechts 83 % van het waste material opnieuw in de machine is ingevoerd), zonder daarbij gemotiveerd uiteen te zetten of, en zo ja, in welke mate hieruit een (negatieve) invloed op het testresultaat voor haar is voortgevloeid (welke invloed bij een invoer van 100 % zou zijn uitgebleven), zal het hof partijen – te beginnen bij Nivoba – in de gelegenheid stellen zich bij akte hieromtrent gemotiveerd uit te laten. 
    
    27.	In afwachting van de aktenwisseling zal het hof elke (verdere) beslissing aanhouden.
    
    
      De beslissing
      Het hof:
    
    
    stelt partijen, te beginnen bij Nivoba, in de gelegenheid om zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de vraagstelling zoals deze is neergelegd in rechtsoverweging 26;
    
    verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van dinsdag 24 april 2012 (ambtshalve peremptoir);
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en C.J.J.C. van Nispen en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 maart 2012.