ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6863, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2010, 200.047.126/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid advocaat voor te laat ingesteld hoger beroep. Overheidsaansprakelijkheid. Door advocaat gevoerde nieuwe verweren. Causaal verband. Eigen schuld. Toerekening.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [C],
      wonende te Amsterdam,
      APPELLANT, 
      advocaat: mr. P. Habermehl te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [A],
      wonende te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE, 
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [C] en [A].
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 12 oktober 2009 is [C] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 391997/HA ZA 08-0658 tussen hem als eiser en [A] als gedaagde gewezen en op 15 juli 2009 uitgesproken vonnis.
    
    Bij memorie heeft [C] tegen het vonnis waarvan beroep 15 grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en, gelezen in samenhang met de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
    
    [A] heeft bij antwoordmemorie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [C] in de kosten van het geding in beide instanties.   
    
    Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, [C] door mr. Habermehl voornoemd en [A] door mr. M.D. Spruit, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota's. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    2. De feiten
    
    Geen geschil bestaat omtrent de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met e. opgesomde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      (i) [A] is advocaat en heeft [C] bijgestaan in een procedure bij de rechtbank Amsterdam tegen de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). Op 27 augustus 2003 heeft de rechtbank in die zaak vonnis gewezen (hierna: het vonnis) en de gemeente veroordeeld om aan [C] - door wie ƒ 600.000,- met rente en kosten was gevorderd - te betalen € 15.000,- met de rente daarover. De proceskosten zijn in het vonnis gecompenseerd.
      (ii) [A] had zich verbonden om namens [C] hoger beroep in te stellen tegen het vonnis. Door [A] is het hoger beroep na het verstrijken van de appeltermijn ingesteld. Daardoor is het vonnis van 27 augustus 2003 in kracht van gewijzigde gegaan. 
      (iii) In het onderhavige geding heeft [C] een verklaring voor recht gevorderd dat [A] jegens hem tekort is geschoten. Voorts heeft [C] de veroordeling van [A] verlangd tot vergoeding van de door hem ten gevolge van die tekortkoming geleden en nog te lijden schade, door de rechter voor zover mogelijk te begroten, althans voor zover dat niet mogelijk is te bepalen dat de schade wordt opgemaakt bij staat. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Met betrekking tot de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat [C] niet heeft aangetoond dat, indien tijdig hoger beroep tegen het vonnis zou zijn ingesteld, een hoger bedrag dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 15.000,- zou zijn toegewezen en heeft de rechtbank, met compensatie van de proceskosten, de vordering van [C] voor het overige afgewezen. Tegen deze beslissing is het hoger beroep gericht. 
      (iv) In hoger beroep erkent [A] dat door hem een beroepsfout is gemaakt doordat hij heeft verzuimd tijdig hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. De aansprakelijkheid van [A] vormt daardoor geen onderdeel meer van het geschil tussen partijen.
      (v) Voor de beoordeling van de door [C] gevorderde schade, ten aanzien waarvan de hoogte en het causaal verband door [A] worden bestreden, is het volgende (als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd betwist) van belang:
    
    
    
      a) [C] huurde sinds 12 juli 1990 van [VH] (hierna: [VH]) het café [C], gevestigd aan de [adres] te Amsterdam (hierna: het café). [VH] huurde de bedrijfsruimte waarin het café was gevestigd, van [E] (hierna: [E]), eigenaar van het pand. De huurovereenkomst tussen [C] en [VH] was aangegaan voor de duur van één jaar, met een optie van één jaar, en liep, na stilzwijgende verlenging, in 1993 voor de wettelijke duur; 
      b) Bij besluit van 27 mei 1993 heeft de burgemeester van de gemeente Amsterdam, onder toepassing van artikel 85, eerste lid, onder b en d, van de Algemene Plaatselijke Verordening, de sluiting van het café bevolen. Op dezelfde dag is de sluiting geëffectueerd.
      c) [A] heeft ten behoeve van [C] tegen het onder b) vermelde besluit op 25 juni 1993 een bezwaarschrift ingediend. Ook is op 2/3 juli 1993 bij de voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State een verzoek om schorsing/voorlopige voorziening ingediend.
      d) Bij besluit van 18 juni 1993, verzonden op 21 juni 1993, heeft het dagelijks bestuur van het Stadsdeel De Pijp met onmiddellijke ingang de vergunning tot uitoefening van het cafébedrijf [C] ingetrokken. Ook met betrekking tot dit besluit is door [A] ten behoeve van [C] aan de voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State een verzoek om schorsing/voorlopige voorziening ingediend en ook tegen dit besluit is, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep meegedeeld, door [A] ten behoeve van [C] bezwaar ingesteld.   
      e) Bij brief van 9 augustus 1993 brengt [A] [C] ervan op de hoogte dat de zitting bij (de voorzitter van) de Raad van State met betrekking tot de behandeling van het verzoek tot schorsing/voorlopige voorziening zou worden behandeld op 13 augustus 1993. In een brief van 10 augustus 1993 bevestigt [A] aan [C] het telefoongesprek dat [C] die dag met zijn secretaresse heeft gehad. In de bevestigingsbrief staat dat [C] aan de secretaresse heeft meegedeeld dat hij de procedure voor de Raad van State niet wenst door te zetten aangezien hij heeft besloten het café niet langer te willen exploiteren. [A] deelt mee dat de zaak zal worden ingetrokken en verzoekt, voor het geval de mededeling van [C] verkeerd zou zijn begrepen, dat per omgaande mee te delen.
      f) [A] heeft de beide verzoeken om schorsing/voorlopige voorziening ingetrokken. Ook heeft hij, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door [A] meegedeeld, het bezwaar tegen de intrekking van de vergunning d.d. 21 juni 1993 ingetrokken.
      g) Tussen [E] en [VH] is op of omstreeks 23 november 1993 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze vaststellingsovereenkomst maakt er onder meer melding van dat in het huurcontract (tussen [E] en [VH]) een verbod van onderhuur is opgenomen; dat tussen [E] en [VH] een geschil bestaat met betrekking tot de vraag of [VH] in strijd met het huurcontract, zonder toestemming van [E], heeft onderverhuurd en met betrekking tot de vraag of [VH] het gehuurde als goed huurder heeft gebruikt; dat [E] dienaangaande een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde heeft geëntameerd bij de kantonrechter te Amsterdam en dat partijen, onder verlening van finale kwijting over en weer, overeenkomen dat de huurovereenkomst met betrekking tot het café eindigt per 1 december 1993 en dat het gehuurde per die datum ontruimd zal worden. Ter compensatie van de zich in het pand bevindende (on)roerende zaken zal [E] aan [VH] per 1 december 1993 een bedrag van ƒ 2.500,- betalen.
      h) Bij uitspraak van 23 januari 1996 heeft de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, het door [C] ingestelde beroep met betrekking tot het sluitingsbesluit van 27 mei 1993 gegrond verklaard. Vervolgens heeft de gemeente, bij beslissing van 8 juli 1996,  het bezwaarschrift van [C] alsnog gegrond verklaard en het besluit van 27 mei 1993 ingetrokken.
      i) Op 19 januari 2001 heeft [C], vertegenwoordigd door [A], de gemeente Amsterdam gedagvaard tot het betalen van (onder meer) een bedrag van ƒ 600.000,- wegens schadevergoeding, berekend over zeven jaren à ƒ 80.000,- gederfd inkomen per jaar. In deze procedure heeft de gemeente verweer gevoerd. Dit verweer betrof de hoogte van het door [C] gestelde inkomensverlies en het niet in mindering brengen van de door [C] genoten bijstandsuitkering. Voorts heeft de gemeente beroep gedaan op de onder g) genoemde vaststellingsovereenkomst en de daarin overeengekomen beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst per 1 december 1993, waaraan de gemeente verbindt dat die beëindiging ook de beëindiging van de exploitatie van het café door [C] zou hebben betekend. In de conclusie van antwoord van de gemeente wordt aangevoerd dat [C] verzuimd heeft haar schade te beperken door een voorlopige voorziening te vorderen. In de conclusie van repliek voert [A] als een van de redenen van de intrekking van het verzoek om schorsing aan dat [C] door geldgebrek niet langer in staat was de kosten van rechtsbijstand te betalen. In de conclusie van dupliek bestrijdt de gemeente wederom de hoogte van het door [C] gestelde inkomen uit het café en ook de duur van de periode (van zeven jaren) waarover [C] schadevergoeding verlangt. De gemeente wijst wederom op de in de vaststellingsovereenkomst genoemde datum van 1 december 1993 en beroept zich subsidiair op een beëindiging per 12 juli 1995, zijnde de datum waartegen de huurovereenkomst anders rechtsgeldig zou zijn opgezegd. De gemeente wijst wederom op onvoldoende inspanningen aan de zijde van [C] om het café op korte termijn te kunnen heropenen en op het onbenut laten van de mogelijkheid van een voorlopige voorziening. De gemeente stelt dat de periode waarover schade zou moeten worden berekend, wordt beperkt tot 1 december 1993, althans tot 12 juli 1995 (conclusie van dupliek, 19). De rechtbank heeft in het vonnis het beroep op de vaststellingsovereenkomst gehonoreerd, de inkomensschade berekend over de periode 27 mei 1993 tot 1 december 1993 en de inkomensschade berekend op € 15.000,-. 
      j) In de onderhavige procedure, derhalve de door [C] tegen [A] ingestelde schadevordering, heeft [A] in eerste aanleg de vordering van [C] bestreden onder meer met een beroep op artikel 6:98 BW en artikel 6:101 BW. Volgens [A] is het eventuele inkomensverlies van [C] niet meer toe te rekenen aan de onrechtmatige sluiting van het café door de gemeente 1) vanaf 1 augustus 1993, het aflopen van de vergunning van [C], althans 2) vanaf 27 augustus 1993: het besluit van [C] het café niet langer te willen exporteren en het staken van de voorlopige voorzieningen, althans 3) vanaf 1 december 1993: de beëindiging van de huurovereenkomst tussen [E] en [VH], althans 4) op 1 september 1995 althans 1 september 1998: het (door [A] geschatte) einde van de bodemprocedure althans het moment dat de onderhuurovereenkomst tussen [E] en [VH] door [VH] kon worden opgezegd, althans 5) op 12 juli 2000, het moment waartegen de onderhuurovereenkomst kon worden opgezegd. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep  geoordeeld dat aannemelijk is dat de gemeente niet bereid zou zijn geweest om aan [C] de hem tijdelijk verleende vergunning met ingang van 1 augustus 1993 te verlengen, waarop reeds de vordering van [C] dient af te stuiten. Voorts overweegt de rechtbank dat [C], door mee te delen het café niet langer te willen exploiteren, het hoofd in de schoot heeft gelegd en niet heeft voldaan aan de op hem rustende schadebeperkingsplicht, waardoor aannemelijk is dat, indien het appel tijdig zou zijn ingesteld, het hof de gemeente niet aansprakelijk zou hebben gehouden voor de door [C] gestelde schade vanaf 1 augustus 1993.
      k) In de memorie van antwoord (nrs. 51 e.v.) heeft [A] zich voorts beroepen op de beschikking van 18 juni 1993 (zie hierboven d)), waarbij de aan [C] afgegeven vergunning tot het uitoefenen van het cafébedrijf met onmiddellijke ingang is ingetrokken. Volgens [A] eindigt daarom de periode waarover de schade van [C] moet worden berekend, op 18 juni 1993. 
    
    
    3.2. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [C] als gevolg van de beroepsfout van [A] schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe het hof in het hoger beroep in de zaak van [C] tegen de gemeente had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [C] zou hebben gehad indien [A] het rechtsmiddel tijdig zou hebben ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998, 257, m.nt. PAS en HR 11 december 2009, LJN BK0859, NJ 2010, 3)). Teneinde de rechter in het onderhavige geding in staat te stellen zo nauwkeurig als mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat [C] en [A] alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep tijdig zou zijn ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat [C] betreft, betekent dit dat hij in het onderhavige geding de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep tegen de gemeente zou hebben verkozen. Voor [A] betekent het dat hij in het onderhavige geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de gemeente zou zijn ingenomen.
    
    3.3. De schadevordering van [C], zoals ingesteld tegen de gemeente en dus ook deel uitmakend van de onderhavige geschil, heeft betrekking op a. verlies aan inkomen (aanvankelijk gevorderd ƒ 560.000,-), b. verlies wegens achtergebleven zaken (ƒ 15.000,-), c. niet terugbetaalde borgsom (ƒ 15.000,-) en d. smartengeld (ƒ 40.000,-). 
    
    De vordering met betrekking tot gederfde inkomsten
    
    3.4. Het hof zal eerst ingaan op de vordering ter zake van de gederfde inkomsten. De met betrekking tot deze vordering spelende vragen zijn ondermeer de periode waarover eventueel inkomensverlies moet worden berekend en de hoogte van het inkomen dat [C] bij voortzetting van de exploitatie zou hebben genoten en daarmee van het door hem geleden inkomensverlies. Het hof neemt daarbij in acht dat [C] [A] terecht verwijt dat [A] namens hem in eerste instantie slechts schadevergoeding heeft gevorderd over de periode tot juli 2000 (het einde van de tweede vijfjarenperiode van de huurovereenkomst). Naar mag worden aangenomen zou [A] dit verzuim in hoger beroep hebben hersteld, zodat als uitgangspunt dient dat aan het hof, indien het appel tijdig zou zijn ingesteld, een hogere schadevordering, ook betrekking hebbend op de periode na juli 2000, zou zijn voorgelegd.
     
    1. de periode waarover moet worden gerekend
    
    3.5. De rechtbank heeft in het vonnis van 27 augustus 2003 (in de procedure tussen [C] en de gemeente) het door de gemeente gevoerde verweer dat de vaststellingsovereenkomst tussen [E] en [VH] de exploitatie door [C] in ieder geval had doen eindigen (met gevolg dat tussen het onrechtmatige sluitingsbevel en de door [C] gevorderde schade geen causaal verband meer bestond) gehonoreerd. Het inkomensverlies is door de rechtbank zodoende berekend over de periode 27 mei 1993 tot 1 december 1993. Het inkomensverlies over die periode is door de rechtbank geschat op € 15.000,-. 
    
    3.6. [C] betoogt terecht dat, indien tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld, het onder 3.5 weergegeven oordeel van de rechtbank geen stand gehouden zou hebben. Dat [E] en [VH], in het kader van de tussen hen lopende procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst, tot een schikking zijn gekomen, inhoudende dat de huurovereenkomst per 1 december 1993 werd beëindigd, valt immers niet los te zien van de (door de gemeente onrechtmatig bewerkstelligde) sluiting van het café op 26 mei 1993 en het (daardoor veroorzaakte) gegeven dat sedertdien het café had leeg gestaan. De sluiting van het café door de politie en de leegstand van het verhuurde sedertdien zouden een belangrijke grond voor ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie hebben opgeleverd. Anderzijds is het minst genomen twijfelachtig  of de onderverhuur door [VH] aan [C] wanprestatie van [VH] opleverde; onderhuur was weliswaar in de hoofdhuurovereenkomst verboden, maar, zo blijkt uit de in de onderhavige procedure overgelegde conclusie van antwoord van de zijde van [VH], [VH] had goede argumenten om te betogen dat de onderhuur de instemming had van de boven het café wonende [E]. De instemming met de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst van de zijde van [VH] kan niet los worden gezien van het (door de onrechtmatige sluiting veroorzaakte) gegeven dat hij van [C] geen huurpenningen meer ontving en dat de dekking voor de ontvangst van de huurpenningen in de vorm van de waarborgsom per 1 december 1993 was geëindigd. Nu de leegstand van het café en de betalingsonmacht van [C] een gevolg zijn van de onrechtmatige sluiting van het café zou het hof, naar mag worden aangenomen, het beroep van de gemeente op de vaststellingsovereenkomst hebben verworpen en zou het hof het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2003 op dit onderdeel hebben vernietigd.
    
    3.7. Het onder 3.6 overwogene leidt tot de vraag tot welke oordeel het hof betrekking tot de inkomensschade van [C] dan wel gekomen zou zijn. Het hof zal bespreken hetgeen [A] daaromtrent heeft aangevoerd. 
    
    3.8. De eerste datum die [A] noemt is 18 juni 1993, de datum van de intrekking van de cafévergunning met onmiddellijke ingang. [A] betoogt dat met ingang van die datum de exploitatie door [C] in ieder geval zou zijn beëindigd zodat met ingang van die datum het causaal verband tussen de onrechtmatige sluiting op 27 mei 1993 en de door [C] geleden schade is vervallen. Het hof verwerpt dit betoog van [A]. De gemeente heeft het desbetreffende verweer niet gevoerd, wat begrijpelijk is omdat de intrekking van de vergunning op dezelfde gronden is geschied als eerder het sluitingsbevel en die gronden in de hernieuwde beslissing op bezwaar ondeugdelijk zijn geoordeeld. Het hof acht het daarom onvoldoende aannemelijk dat de gemeente het verweer in hoger beroep wel zou hebben gevoerd. Het hof zal daarom de intrekking van de vergunning op 18 juni 1993 buiten beschouwing laten.
     
    3.9. De tweede datum die [A] noemt is 1 augustus 1993, de datum waarop de cafévergunning van [C] expireerde. [A] verdedigt dat, tegen de achtergrond van de problemen die rond het café speelden (overlast, drugs), de vergunning niet zou zijn verlengd. Het hof constateert dat ook dit verweer door de gemeente niet is gevoerd. Aannemelijk is dat de gemeente het verweer niet heeft gevoerd omdat zij, ook hier tegen de achtergrond dat het sluitingsbevel is ingetrokken na het  vonnis van de bestuursrechter van 23 januari 1996, het verweer van onvoldoende gewicht beschouwde en zij overigens geen goede reden aanwezig achtte om te verdedigen dat de cafévergunningen niet zouden zijn verlengd wanneer geen sluiting van het café zou hebben plaatsgevonden. Het hof is daarom van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de gemeente het verweer in hoger beroep zou hebben gevoerd. Het verweer komt daarom aan [A] in het onderhavige geding niet toe. 
    
    3.10. Het derde moment waarop volgens [A] (afgezien van de vaststellingsovereenkomst) de exploitatie van het café (om los van de sluiting staande, zelfstandige redenen) zou zijn geëindigd, is 1 september 1995, de door [A] geschatte datum van afloop van de procedure tussen [E] en [VH] indien geen vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten, met voor [E] gunstig resultaat, respectievelijk in september 1998 ([A] gaat er - gezien de ten deze geldende wettelijke bepalingen: ten onrechte - van uit dat de huurovereenkomst tussen [E] en [VH], die met ingang van 1 september 1983 voor de duur van vijf jaren is aangegaan, uitgaande van de problemen in 1993, voor het eerst tegen 1 september 1998 had kunnen worden opgezegd). Het hof verwerpt ook dit betoog van [A]. Wederom constateert het hof dat dit verweer door de gemeente in eerste aanleg niet is gevoerd. Het verweer zou de gemeente ook niet hebben kunnen baten omdat de eventueel uitgesproken ontbinding - net zoals de hierboven besproken vaststellingsovereenkomst - onverbrekelijk verband zou hebben gehouden met de (onrechtmatige) sluiting van het café door de gemeente en de daaruit ontstane gevolgen. Het verweer zou om die reden zijn verworpen indien de gemeente het (in hoger beroep alsnog) had gevoerd. 
    
    3.11. Het hof komt nu toe aan de beoordeling van de (door de gemeente wel aangevoerde) omstandigheid dat [C] in augustus 1993 het verzoek om een voorlopige voorziening schorsing van het sluitingsbevel heeft ingetrokken. [C] heeft weliswaar in de procedure voor de rechtbank beroep gedaan op geldelijk onvermogen om verdere procedures te kunnen betalen, maar gelet op het bepaalde in artikel 21 en 22 Rv. moet worden aangenomen dat in de appelprocedure bekend zijn geworden dat het schorsingsverzoek door [C] is ingetrokken omdat hij het café niet meer wilde exploiteren, althans geldt dat daarvan uitgegaan behoort te worden. 
    
    3.12.1. Indien [C] in augustus 1993 niet zou hebben besloten dat hij het café niet meer wilde exploiteren en indien hij het verzoek tot schorsing van het sluitingsbevel daarom niet zou hebben ingetrokken zou, naar redelijkerwijs moet worden aangenomen op grond van het oordeel van de bestuursrechter in de bodemzaak en het daarop volgende besluit van de gemeente tot intrekking van het sluitingsbevel, de gevraagde voorlopige voorziening zijn toegewezen en zou [C] eind augustus/begin september 1993 de exploitatie van het café hebben kunnen hervatten. 
    
    3.12.2. De omstandigheid dat [C] het café niet meer wilde exploiteren kan niet, althans slechts zeer ten dele, worden toegerekend aan de onrechtmatige sluiting van het café door de gemeente. Weliswaar is te begrijpen dat [C], als gevolg van de onrechtmatige sluiting, in problemen is geraakt, maar dat [C]  kort na de sluiting een zwervend bestaan zou gaan leiden en zowel financieel als geestelijk de exploitatie in augustus 1993 niet kon en wilde hervatten, was voor de gemeente niet voorzienbaar en is aan haar ook niet toe te rekenen, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade. Aan de gemeente kan niet worden tegengeworpen dat, omdat zij het in haar macht had de gevolgen van de cafésluiting ongeacht het verzoek om schorsing/voorlopige voorziening te beëindigen, haar een beroep op de intrekking van het schorsingsverzoek niet toekomt. Immers, ook al zou de gemeente in augustus 1993 het sluitingsbevel hebben ingetrokken dan nog zou [C] de exploitatie niet hebben hervat. 
    
    3.12.3. Uit het voorafgaande volgt dat, met betrekking tot de schade na augustus 1993, zowel de onrechtmatige gedraging van de gemeente als het – nagenoeg niet aan de gemeente toe te rekenen - niet nakomen van de schadebeperkingsplicht de oorzaak was van de door [C] de gevorderde schade. Niet onaannemelijk is dat het hof, gekomen tot een causaliteitsverdeling, gezien de ingrijpende gevolgen die de sluiting van het café voor de persoon van [C] tot gevolg heeft gehad en de omstandigheden waarin hij het besluit om het café niet meer te willen exploiteren, heeft genomen, de verdeling mede had doen bepalen door de billijkheid. 
    
    3.12.4. Al met al komt het hof tot het oordeel dat [C] jegens de gemeente in redelijkheid en billijkheid slechts aanspraak had kunnen maken op vergoeding van inkomensschade over een beperkte periode, te weten van 27 mei 1993 tot 1 juli 1995. Deze periode zal het hof daarom als uitgangspunt nemen voor de door [C] gestelde inkomensschade.
    
    2. de hoogte van het door [C] gedaagde inkomensverlies 
    
    3.13.1. In de procedure tegen de gemeente heeft [C] gesteld dat de Belastingdienst na boekenonderzoek heeft vastgesteld dat het belastbaar inkomen in de jaren 1991, 1992 en 1993 respectievelijk ƒ 91.694,-, ƒ 71.702,- en ƒ 37.899,- heeft bedragen. Op grond van die gegevens heeft [C] het gemiddelde belastbaar inkomen per jaar berekend op ƒ 80.000,-. 
    
    3.13.2. Daartegenover heeft de gemeente aangevoerd dat de aanslagen van de Belastingdienst niet kunnen dienen als grondslag voor de vaststelling van het belastbaar inkomen van [C]. De gemeente heeft gewezen op de eigen aangifte van [C], die leiden tot een gemiddeld jaarinkomen van ƒ 18.000,-. Ook heeft de gemeente benadrukt dat het aan [C] is om aan te tonen hoe hoog zijn werkelijke gemiddelde jaarinkomen was.
    
    3.13.3. In dit geschil heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat de Belastingdienst de aanwezige administratie onvoldoende compleet heeft geacht voor de berekening van het belastbaar inkomen en het belastbare inkomen heeft vastgesteld aan de hand van een theoretische berekening die heeft geleid tot een aanzienlijk hoger bedrag dan [C] had opgegeven. Bij deze stand van de gegevens heeft de rechtbank reden gezien om de schade als gevolg van inkomensderving over de periode 27 mei 1993 tot 1 december 1993 te schatten op € 15.000,-, derhalve, omgerekend, op een jaarinkomen van (afgerond) € 30.000,-.
     
    3.13.4. Naar het oordeel van het hof zou deze beslissing van de rechtbank, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, in het hoger beroep, ware het tijdig ingesteld, in stand zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn niet aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat het hof bij de berekening van de inkomensschade van [C] over de periode 27 mei 1993 tot 1 juli 1995 zal uitgaan van een belastbaar jaarinkomen van € 30.000,- hetgeen voert tot een totaalbedrag aan inkomensschade van (afgerond) € 63.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarbij de ingangsdatum van de wettelijke rente over de in 1993 geleden schade (te stellen op: € 18.000,-) verschuldigd is met ingang van 1 januari 1994, de wettelijke rente over de in 1994 geleden schade (te stellen op: € 30.000,-) verschuldigd is met ingang van 1 januari 1995 en de wettelijke rente over de in de periode 1 januari 1995 tot 1 juli 1995 geleden schade met ingang van 1 juli 1995. Op de aldus berekende schadevergoeding dient in mindering te komen het door de rechtbank toegewezen (en door de gemeente betaalde) bedrag van € 15.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 1993. 
    
    3.13.5. Met betrekking tot de vraag of de sedert de onrechtmatige sluiting door [C] ontvangen bijstandsuitkeringen op de door de gemeente te betalen schadevergoeding in mindering dient te worden gebracht overweegt het hof het volgende. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Door de sluiting van het café is [C] gebracht in de toestand dat hij voor de voorziening in zijn levensonderhoud een bijstandsuitkering heeft aangevraagd, een uitkering die hij, bij continuering van de exploitatie van het café niet zou hebben gekregen. Daarom dient het hierboven genoemde bedrag van € 63.000,- te worden verminderd met de door [C] in de periode van 27 mei 1993 tot 1 juli 1995 ontvangen bijstandsuitkeringen en eventuele andere inkomsten.
     
    het verlies wegens achtergebleven zaken (ƒ 15.000,-)
    
    3.14.1. In het vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank dit onderdeel van de schadevordering van [C] afgewezen op grond van de overweging dat, gezien de tussen [E] en [VH] gesloten vaststellingsovereenkomst, het ervoor gehouden moet worden dat [C] evenmin het bezit van de door hem gestelde zaken had teruggekregen indien de gemeente hem wel op 3 december 1993 had meegedeeld dat het pand betreden kon worden. De rechtbank concludeerde tot onvoldoende causaal verband. 
    
    3.14.2. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat dit onderdeel van de schadevordering van [C] niet zou zijn toegewezen omdat het naar het oordeel van de rechtbank reeds begin augustus 1993 op de weg van [C] had gelegen onderaan hem toebehorende en in het café achtergebleven zaken van [E] en/of [VH] op te eisen. Door dit op zijn beloop te laten heeft [C], aldus de rechtbank, het verlies van deze zaken aan zichzelf te wijten. 
    
    3.14.3. Ook naar het oordeel van het hof zou de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering van [C] in hoger beroep, ware het tijdig ingesteld, in stand zijn gebleven. Het hof deelt de zienswijze van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Het hof voegt hieraan toe dat er geen enkele aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de gemeente, ondanks het sluitingsbevel, het ophalen van die goederen zou hebben verhinderd. Het voeren van dit verweer ligt zo zeer voor de hand dat moet worden aangenomen dat de gemeente het in hoger beroep zou hebben gevoerd en dat het door het hof zou zijn gehonoreerd. 
    
    3.14.4. Met betrekking tot dit onderdeel van de schadevordering van [C] is de vordering van [C] tegen [A] daarom door de rechtbank terecht afgewezen.
    
    niet terugbetaalde borgsom (ƒ 15.000,-)
    
    3.15.1. In het vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank dit onderdeel van de door [C] tegen de gemeente ingestelde vorderingen afgewezen omdat niet geconcludeerd kan worden dat [C] door toedoen van de gemeente een door hem betaalde borgsom niet van [VH] heeft terugontvangen. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank met betrekking tot dit onderdeel van de vordering geoordeeld dat voldoende causaal verband aanwezig was, maar heeft zij, ervan uitgaande dat de schade tot 1 augustus 1993 moet worden berekend, slechts een gering deel toewijsbaar geacht.
    
    3.15.2. Tegen dit oordeel van de rechtbank komt [C] terecht op. Er bestaat geen goede reden om aan te nemen dat, indien de sluiting achterwege zou zijn gebleven en de exploitatie zou zijn gecontinueerd, [C] door hem verschuldigde huurpenningen niet meer zou hebben voldaan en hij derhalve bij het slot van die exploitatie de door hem betaalde waarborgsom niet zou hebben terugontvangen. 
    
    3.15.3. De gemeente heeft op goede gronden aangevoerd dat de waarborgsom volgens het huurcontract ƒ 7.500,- en geen ƒ 15.000,- bedroeg, waarna [C] heeft meegedeeld dat in het bedrag van ƒ 15.000 mogelijk mede een bedrag van ƒ 7.500,- ter zake van sleutelgeld is begrepen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de vordering van [C] met betrekking tot de schade, bestaande uit het niet terugontvangen van de waarborgsom, in hoger beroep zou zijn toegewezen voor ƒ 7.500,- (€ 3.403,34), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2000. 
    
    smartengeld (ƒ 40.000,-)
    
    3.16.1. In het vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank dit onderdeel van de vordering van [C] tegen de gemeente afgewezen omdat [C] niet had aangetoond dat sprake was van psychisch letsel als gevolg van het besluit tot sluiting van het café. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat ook in de procedure tussen hem en [A] [C] het gestelde psychische letsel niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    3.16.2. De gemeente heeft tegen de vordering van [C] het verweer gevoerd dat de vordering niet voldoet aan de daaraan door artikel 6:106 BW gestelde eisen. Dit verweer zou in het kader van de devolutieve werking ook in hoger beroep aan de orde zijn gekomen. Het verweer zou door het hof, indien tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld, zijn gehonoreerd omdat het onrechtmatige sluitingsbevel immers niet kan worden aangemerkt als schade in de eer of goede naam van [C] en evenmin als een aantasting op andere wijze in zijn persoon. Dat [C], na het sluitingsbevel veel persoonlijke ellende heeft ondergaan maakt dit niet anders. 
    
    4. Slotsom
    
    4.1. De grieven slagen in zoverre dat het hof van oordeel is dat ter zake van inkomensverlies de vordering van [C] tegen de gemeente zou zijn toegewezen voor een bedrag van € 63.000,- met rente zoals hiervoor vermeld, te verminderen met het reeds door [C] van de gemeente ontvangen bedrag van € 15.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 1993 en te verminderen met het bedrag dat [C] in de periode van 1 juni 1993 tot 1 juli 1995 aan bijstandsuitkeringen en eventuele andere inkomsten heeft ontvangen (tenzij – en voor zover - [C] aantoont dat hij in verband met de uitslag van de onderhavige procedure aan de gemeente met betrekking tot de ontvangen bijstandsuitkering een bedrag aan de gemeente dient terug te betalen, met welk bedrag het door de gemeente uit hoofde van dit arrest verschuldigde dient te worden vermeerderd) en dat de vordering ter zake van de waarborgsom zou zijn toegewezen voor € 3.403,35 (ƒ 7.500,), eveneens vermeerderd met de wettelijke rente. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zal de vordering van [C] tegen [A] alsnog worden toegewezen.
    
    4.2. Voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat geen grond, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
    
    4.3. Partijen zijn over en weer in het gelijk gesteld. Het hof vindt hierin reden om de kosten van de beide instanties te compenseren des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 391997/HA ZA 08-0658 tussen [C] als eiser en [A] als gedaagde gewezen en op 15 juli 2009 uitgesproken vonnis, voor zover de rechtbank daarin hetgeen meer of anders is gevorderd heeft afgewezen en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [A] alsnog om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [C] te betalen:
    
    
      - een bedrag van € 63.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 18.000,- vanaf 1 januari 1994 tot aan de algehele voldoening, over een bedrag van € 30.000,-, vanaf 1 januari 1995 tot aan de algehele voldoening, en over een bedrag van € 15.000,- vanaf 1 juli 1995 tot aan de algehele voldoening, waarop in mindering dient te worden gebracht een bedrag van € 15.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 1993, en waarop tevens in mindering dient te worden gebracht het bedrag dat [C] in de periode van 1 juni 1993 tot 1 juli 1995 aan bijstandsuitkeringen en eventuele andere inkomsten heeft ontvangen (tenzij – en voor zover - [C] aantoont dat hij in verband met de uitslag van de onderhavige procedure aan de gemeente met betrekking tot de ontvangen bijstandsuitkering een bedrag aan de gemeente dient terug te betalen, met welk bedrag het door de gemeente uit hoofde van dit arrest verschuldigde dient te worden vermeerderd);
      - een bedrag van € 3.403,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad
    
    - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    - compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, G.J. Visser en G.C. Makkink en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 oktober 2010.