ECLI:NL:CBB:2011:BP6917, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-02-2011, AWB 09/190 t/m AWB 09/194
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Elektriciteitswet 1998
        Staatssteun, stapeling van MEP subsidie en Vamil voordelen, cumulatietoets om te veel aan verstrekte steun terug te vorderen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/190 t/m 09/194				16 februari 2011
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1) A, te B,
      2) V.O.F. C-D, te E,
      3) Maatschap F-G, te B,
      4) H, te B,
      5) Maatschap I, te J, 
      appellanten,
      gemachtigde: mr. L. J. den Hollander, advocaat te Middelharnis,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerder. 
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben met een bij het College op 30 januari 2009 binnengekomen brief, beroep ingesteld tegen vijf gelijkluidende besluiten van TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT) van 23 december 2008. 
      Bij deze besluiten heeft TenneT ter uitvoering van de uitspraak van het College van 8 juli 2008, LJN BD8212, opnieuw op de bezwaren van appellanten beslist en zijn deze ongegrond verklaard. De besluiten waarbij de eerder verleende subsidie ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie (hierna: de MEP-subsidie) is verminderd wegens cumulatie met steun op grond van de in de Wet inkomstenbelasting 2001 neergelegde regeling voor willekeurige afschrijving van bedrijfsmiddelen (hierna: de Vamilregeling),  zijn gehandhaafd.   
      Bij brief van 14 april 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      Op 22 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was, ten tijde van de bestreden besluiten, het volgende bepaald: 
    
      
    
      "Artikel 72o
      1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet: (..) c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen. (…)"
    
    
    2.1.1	Het op 1 januari 2009 in werking getreden artikel II van de Wet van 8 mei 2008 tot wijziging van de Wet in verband met de beëindiging van de taak van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot verstrekking van subsidie ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bepaalt, voor zover hier van belang:
     
    
      "Artikel II
      Op (..) subsidies die vóór 1 januari 2007 zijn verstrekt, blijft het bepaalde bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde, met dien verstande dat in het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 5, paragraaf 2, van de Elektriciteitswet 1998 voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wordt gelezen Onze Minister van Economische Zaken."   
    
    
    2.1.2	Op grond van de Beleidsregels cumulatietoets exploitatiesteun duurzame energie-installaties (hierna: Beleidsregels) wordt getoetst of de stapeling van verleende MEP-subsidie en andere met het zelfde doel voor dezelfde productie-installatie(s) verstrekte subsidie(s) leidt tot steun die groter is dan de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37/03, hierna: Milieusteunkader) toestaat. Dat beleid is als volgt toegelicht: 
     
    
      "(..) Bij aanmelding van de MEP-subsidie als staatssteun (..) is er (..) bij het berekenen van de MEP-subsidietarieven uitgegaan dat productie-installaties voor duurzame elektriciteit, naast MEP-subsidie, uitsluitend steun ontvangen op grond van:
      • de energie-investeringsaftrek (..);
      • de Regeling groenprojecten (..);
      • het verlaagde tarief voor de regulerende energiebelasting, bedoeld in artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag.
      Op basis van deze uitgangspunten zijn van de generieke subsidietarieven voor verschillende typen productie-installaties voor duurzame elektriciteit door de Europese Commissie goedgekeurd (beschikking van 19 maart 2003, C (2003) 642 fin). De mogelijkheid bestaat echter dat producenten die een productie-installatie voor duurzame elektriciteit in stand houden naast 10 jaar exploitatiesteun ook steun voor de productie-installatie ontvangen op grond van: (…);
      • de VAMIL; (…);
      In die gevallen kan het voorkomen dat productie-installaties voor duurzame elektriciteit meer financiële steun ontvangen dan volgens het Europese Milieusteunkader is toegestaan. Het Milieusteunkader stelt namelijk in punt 74 dat de steunmaatregelen die krachtens het kader worden goedgekeurd, niet mogen cumuleren met andere steunmaatregelen indien die cumulatie tot gevolg zou hebben dat de steunintensiteit het in het kader vastgestelde maximumniveau overschrijdt. Dit maximum bedraagt voor exploitatiesteun 100% van de extra investeringskosten (= milieukosten) inclusief een billijke kapitaalvergoeding na aftrek van de investeringssteun. Het is in het belang van de interne markt en de duurzame energieproducenten om een teveel aan financiële steun te voorkomen."
    
    
    2.1.3 	In punt 32 van het Milieusteunkader waren ten tijde van belang de steunplafonds voor investeringssteun neergelegd. Voorts was onder meer het volgende bepaald:
      
    " 37. (…) Op het gebied van hernieuwbare energie zijn de investeringskosten die voor steun in aanmerking komen, in de regel de extra kosten die ten laste van de onderneming komen ten opzichte van een traditionele installatie voor de opwekking van energie van dezelfde capaciteit. (…)
    
    59. (…) De eventuele exploitatiesteun kan slechts worden toegekend voor de afschrijving van de installaties. (…) Voorts moet bij de bepaling van het bedrag van de exploitatiesteun rekening worden gehouden met de eventuele investeringssteun die reeds aan de betrokken onderneming is uitgekeerd voor de bouw van haar installatie. (…)
    
    74. (…) De steunmaatregelen welke krachtens de onderhavige kaderregeling worden goedgekeurd, kunnen niet worden gecumuleerd met andere steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag, noch met andere communautaire financiering, indien een dergelijke cumulering tot gevolg heeft dat de steunintensiteit het in deze kaderregeling vastgestelde niveau overschrijdt. (…)"
    
    2.2	Met zijn uitspraak van 8 juli 2008 heeft het College de beroepen van appellanten tegen de op hun bezwaar op verschillende tijdstippen eind 2006 en begin 2007 genomen besluiten gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en TenneT opgedragen met inachtneming van de uitspraak opnieuw te beslissen op de bezwaren. Voor zover van belang, heeft het College in die uitspraak overwogen:
      
    "Appellanten hebben primair aangevoerd dat het voordeel dat zij hebben genoten op grond van de (..) Vamilregeling, ten onrechte in de cumulatietoets is betrokken.Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het betreffende voordeel terecht in de cumulatietoets is verdisconteerd, omdat dit voordeel niet is meegenomen in de MEP-tarieven, zoals die door de Europese Commissie zijn beoordeeld en goedgekeurd. Het College constateert dat in de beschikking van de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling van 19 maart 2003 in onderdeel 3.1. op pagina 14 is vermeld dat de Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven dat (onder andere) de Vamil-regeling in het kader van de MEP-regeling is betrokken bij de bepaling van de netto investeringskosten door vermindering van de bruto investeringskosten met eventuele investeringssteun op grond van (onder andere) de Vamil-regeling. Uit hetgeen de Europese Commissie in (..) haar beschikking heeft overwogen, kan worden afgeleid dat zij bij haar (..) goedkeuring van de MEP-regeling rekening heeft gehouden met de voordelen uit de Vamilregeling. Dit heeft bij het College de vraag opgeroepen hoe deze beoordeling door de Europese Commissie van de MEP-regeling in het algemeen zich verhoudt tot de ten aanzien van appellanten (..) uitgevoerde cumulatietoets, waarin de door hen op grond van de Vamil-regeling verkregen voordelen zijn betrokken. Het College heeft getracht hierover duidelijkheid van verweerster te verkrijgen, maar moet thans vaststellen dat verweerster deze duidelijkheid in de door haar geproduceerde gedingstukken, noch ter zitting bij het College heeft verschaft. Wellicht dat het verzoek aan de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling verheldering zou kunnen bieden, maar verweerster heeft dit stuk, ondanks dat hierom door het College voorafgaand aan de zitting schriftelijk is verzocht, niet overgelegd. Ter zitting heeft verweerster voor het eerst aangegeven dat rekenregels die blijken uit een beschikking van de Europese Commissie over steun op grond van de Vamilregeling aan een windmolenpark op zee, de basis vormen voor de in de Beleidsregels neergelegde cumulatietoets. Verweerster heeft laatstbedoelde beschikking van de Europese Commissie evenwel niet in het geding gebracht, terwijl appellanten te kennen hebben gegeven daarmee niet bekend te zijn. Naar het oordeel van het College verzet het belang van een goede procesorde zich ertegen bedoeld document thans nog bij de beoordeling van de zaken te betrekken. Dit alles leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet berusten op een deugdelijke motivering. (…)"
    
    
      3.	De bestreden besluiten
      De bestreden besluiten volgen het advies van de bezwaarschriftencommissie. De commissie concludeert op grond van de uitspraak van het College van 8 juli 2008 dat de cumulatietoets op zichzelf niet in strijd is met de geldende regelgeving en dat de beoordeling  zich dient toe te spitsen op de vraag of de Europese Commissie bij de beoordeling van de MEP-regeling al dan niet rekening heeft gehouden met de Vamilregeling. In de beschikking van de Europese Commissie van 19 maart 2003 waarbij de MEP-maatregel generiek is goedgekeurd, is op bladzijde 13 het volgende vermeld:
    
      
    "De Nederlandse autoriteiten hebben de meerkosten voor de producenten van elektriciteit uit diverse categorieën duurzame energiebronnen in detail beschreven. De aangemelde steun tot 0,068 EUR/kWh dekt de meerkosten slechts ten dele. (..) Zodoende komt de totale operationele steun - de aangemelde MEP-subsidie, vermeerderd met de bestaande fiscale stimulering in de vorm van een korting op de energiebelasting – niet uit boven het verschil tussen de productiekosten van de duurzame elektriciteit en de marktprijs voor conventionele elektriciteit."
    
    Op bladzijde 14 wordt dan vervolgens het volgende aangegeven: 
      
    
      "De Nederlandse autoriteiten hebben een gedetailleerd verslag meegedeeld over de concurrentiepositie van de verschillende categorieën duurzame energiebronnen. In onderstaande tabel worden uitkomsten van dit verslag samengevat. De tabel bevat zes variabelen, uitgedrukt in EUR per kW vermogen:
      B. de netto investeringskosten, welke zijn de bruto-investeringskosten verminderd met eventuele investeringssteun 17 (in overeenstemming met punt 59, tweede alinea van het milieusteunkader)."
    
    
    In voetnoot 17 wordt dan vervolgens het volgende vermeld:
      
    "De Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven dat de volgende steunregelingen hierin zijn betrokken (voor zover van toepassing): EIA, VAMIL, CO2-reductieplan, Groen Beleggen en regionale steunmaatregelen."
    
    
      De commissie heeft van EnerQ de aanmeldingsbrief bij de Europese Commissie overgelegd gekregen (Brief van de Permanente Vertegenwoordiging van het Koninkrijk der Nederlanden van 6 november 2002 met het kenmerk 14034). In de "Aanvullende inlichtingen (..)", worden op bladzijde 12 en 13 onder c) "Aannames en berekeningsmethodiek onrendabele toppen" in tabel 4 Overzicht financiële aannames, onder ander ook EIA, Vamil, Groen beleggen, CO2-reductieplan, EINP en REB-korting ex artikel 35i Wbm genoemd. 
      In de tabel achter de aanduiding Vamil is driemaal n.v.t. is ingevuld en de commissie leidt daar uit af dat de Nederlandse Staat bij de aanmelding van de MEP-subsidie bij de Europese Commissie mogelijk steun op grond van de Vamil wel in de overwegingen heeft betrokken, maar toen heeft aangenomen dat cumulatie van deze steunmaatregel met MEP-subsidie niet mogelijk was, zodat zij bij de aanmelding van de MEP-subsidie een berekening van de onrendabele top heeft vermeld waarin geen rekening is gehouden met de stapeling van MEP-subsidie en Vamil. Bij haar goedkeuring van de MEP-regeling heeft de Europese Commissie zich laten leiden door de berekeningen in de aanmelding door de Nederlandse Staat, zodat zij bij haar goedkeuring geen rekening heeft gehouden met steun op grond van de Vamilregeling. Daarom is de steun op grond van de Vamilregeling terecht in de cumulatietoets is betrokken.  
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten voeren in de eerste plaats aan dat de uitspraak van 8 juli 2008 TenneT dwingt om de verlaging van de MEP-subsidie ongedaan te maken. Subsidiair voeren zij aan dat de aanmelding van MEP-subsidie bij de Europese Commissie onvoldoende is (geen aanbiedingsbrief, geen datering, geen handtekening) . Inhoudelijk voeren zij in dit verband aan dat het advies van de commissie voor tweeërlei uitleg vatbaar is en dat uit de aanmelding niet overduidelijk blijkt dat de Vamilregeling wel of niet is meegenomen bij de bepaling van de netto-investeringskosten en de eerder genoemde goedkeuring van de Europese Commissie daar wel duidelijk in is. De Vamilregeling is betrokken bij de bepaling van de netto-investeringskosten. Appellanten zijn van mening dat nog steeds geen sprake is van een deugdelijke motivering.
      Meer subsidiair voeren appellanten aan zij zich bij hun investeringen hebben laten leiden door de mogelijkheid gebruik te maken van de Vamilregeling. Ruim twee jaar later wordt er een wet aangenomen, waarin is beschreven dat het genoten voordeel op grond van de Vamilregeling in mindering gebracht wordt op een reeds toegezegde MEP-bijdrage. Dit is niet redelijk en billijk. Er is door de overheid vertrouwen gewekt dat er recht zou zijn op Vamil en de maximale MEP-bijdrage. Dat vertrouwen wordt geschaad. 
      Tot slot hebben appellanten aangevoerd dat op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidievaststelling alleen kan worden aangepast op grond van feiten en omstandigheden waarvan het bestuursorgaan redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn op het moment van subsidievaststelling. Uit de studie “Invulling van het wetsvoorstel MEP voor duurzame elektriciteit” uit 2002 kan worden geconcludeerd dat verweerder wel op de hoogte was, dan wel had moeten zijn, van het bestaan van de Vamilregeling en derhalve heeft hij niet het recht alsnog een korting op de toegezegde MEP-subsidie toe te passen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Met de primaire en subsidiaire beroepsgrond betogen appellanten dat TenneT geen juiste uitvoering gaf aan de uitspraak van 8 juli 2008. Het College ziet zich daarmee geplaatst voor de vraag of TenneT thans de in die uitspraak gesignaleerde onduidelijkheid heeft weggenomen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend. 
      5.2	Het College stelt hiertoe voorop, partijen zijn het daar over eens, dat zowel de Vamil als de MEP-subsidie staatssteun vormen in de zin van artikel 107, eerste lid van het Verdrag betreffende de werking van de Euopese Unie (hierna “VWEU”). Staatssteun is verboden, tenzij deze is aangemeld bij en goedgekeurd door de Europese Commissie.
      5.3	De Nederlandse Staat heeft de MEP-subsidieregeling op 6 november 2002 aangemeld bij de Europese Commissie. Bij die aanmelding is de Nederlandse Staat ervan uitgegaan dat per 1 januari 2003 geen Vamil meer beschikbaar zou zijn voor windturbines op land. Dit blijkt uit de Bijlage bij de Aanwijzingsregeling willekeurige afschrijving milieuinvestering 2002 (Staatscourant, 20 december 2002, nr. 246, blz. 57, hierna: de Bijlage) waarin is bepaald welke voorzieningen voor Vamil in aanmerking kunnen komen. Windturbines op land komen in die Bijlage niet meer voor. Zodoende heeft de Nederlandse Staat bij de aanmelding van de MEP-subsidieregeling – welke uiteindelijk op 1 juli 2003 in werking trad – overwogen dat samenloop van Vamil en MEP niet mogelijk was.  Dat is in de aanmelding aangegeven met de vermelding dat de Vamilregeling niet van toepassing was. 
      5.4	Voor de hier van belang zijnde investeringen omvat de MEP-subsidie volledige compensatie van het verschil tussen de productiekosten van de duurzame elektriciteit en de (voorziene) marktprijs voor conventionele elektriciteit.  Naar het oordeel van het College beslaat de aanmelding en de goedkeuring van de MEP-subsidieregeling daarmee de volledige financiële steun die in het licht van het Milieusteunkader is toegestaan en is de Vamilregeling hierin niet betrokken. 
      5.5	Bij de aanmelding van de MEP-subsidieregeling heeft de Nederlandse Staat niet onderkend dat voor wat betreft windturbines op land wel degelijk samenloop kon optreden van Vamil en MEP, voor zover het investeringen betrof die vóór 1 januari 2003 werden gedaan. Als in dergelijke gevallen op de Vamilfaciliteit de volledige  MEP-subsidie wordt gestapeld, overtreft het totaal aan voordelen het steunplafond van het Milieusteunkader. In deze situatie is verweerder gehouden om de voordelen uit de Vamilregeling in mindering te brengen op de MEP-subsidie om te voorkomen dat sprake is van verboden staatsteun in de zin van artikel 107, eerste lid VWEU. Verweerder heeft hieraan uitvoering mogen geven middels de cumulatietoets. 
      5.6	Voor dit oordeel vindt het College tevens steun in de beschikking van 23 juli 2003 van de Europese Commissie ten aanzien van een windmolenpark op zee, waarin de Europese Commissie beziet of de exploitatiesteun op grond van onder meer de MEP-regeling in de weg staat aan het verlenen van investeringsteun op grond van de Vamilregeling.
      5.7	TenneT heeft op juiste wijze uitvoering gegeven gegeven aan de uitspraak van 8 juli 2008. 
      5.8	Het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onder meer in zijn arrest van 26 april 1988 in de zaak Krücken (C-316/86) reeds geoordeeld dat een handeling van een met de toepassing van het gemeenschapsrecht belaste nationale instantie, die strijdig is met het gemeenschapsrecht, geen gerechtvaardigd vertrouwen op een met het gemeenschapsrecht strijdige behandeling kan doen ontstaan. Gelet hierop laat het College de vraag of in dit geval sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat appellanten van beide regelingen maximaal gebruik zouden kunnen maken, in het midden, aangezien zelfs indien dit zich zou voordoen, dit TenneT niet de mogelijkheid gaf om in afwijking van de verrichte cumulatietoets een subsidie te verlenen die tot gevolg heeft dat het in het Europese Milieusteunkader vervatte steunplafond wordt overschreden. Voor een beroep op het vertrouwensbeginsel naar gemeenschapsrecht hebben appellanten onvoldoende gesteld.
      5.9	Artikel 4:49, eerste lid, onder a, van de Awb heeft betrekking op de intrekking van de subsidievaststelling. In dit geval zijn echter de besluiten tot verlening van subsidie gewijzigd voordat deze zijn vastgesteld en is artikel 4:49 Awb niet van toepassing. 
      5.10	De Wet bevat met artikel 72q, eerste lid, onder c, thans artikel 72o, eerste lid, onder c, een specifiek regime voor de wijziging of intrekking van een subsidieverlening indien deze verlening in strijd is met een ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichting. Verboden staatssteun in de zin van artikel 107 eerste lid, VWEU geldt als een dergelijke verplichting. Van de subsidieverlening aan appellanten maakt ook deel uit de voorwaarde dat de subsidie niet in strijd is met internationaal of supranationaal recht. Verweerder heeft de subsidieverlening van appellanten derhalve kunnen wijzigen. Het betoog van appellanten faalt.
      5.11	Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. 
      5.12	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, mr. R.C. Stam en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2011.
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen				w.g. J. van Santvoort