ECLI:NL:RBROT:2013:CA3361, Rechtbank Rotterdam, 12-06-2013, C-10-404964 - HA ZA 12-591
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbevoegdheidsincidenten. FENEX-condities toepasselijk ogv eerdere overeenkomsten. Rechtbank is onbevoegd omdat er in dit geval hetzij géén overeenkomst tussen partijen is gesloten hetzij arbitrage is overeengekomen en de vorderingen betwist worden. Evenmin rechtsmacht ogv art. 5 sub 3 EEX-Vo omdat schadebrengende feit in Duitsland was gelegen.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team haven en handel
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/404964 / HA ZA 12-591
    
    Vonnis in incidenten van 12 juni 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IFO INTERNATIONAL FORWARDING OFFICE B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      eiseres,
      verweerster in de incidenten,
      advocaat mr. M.L.A. Verleun,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Seevetal (Duitsland),
      gedaagde,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. T.A. Vermeulen,
    
    
    
      2.	de vennootschap naar vreemd recht  
      [gedaagde 2],
      gevestigd te Plauen (Duitsland),
      gedaagde,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. W.L. Stolk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna IFO, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding (met producties)
      -	de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van [gedaagde 1]
      -	de exceptie van onbevoegdheid tevens conclusie van antwoord van [gedaagde 2] (met producties)
      -	de incidentele conclusie van antwoord
      -	de pleitnotities in het schriftelijke pleidooi van IFO, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
      -	de reactie op pleitnota zijdens GLN en IFO van [gedaagde 1]
      -	het aanvullend schriftelijk pleidooi van IFO
      -	de brief van mr. Stolk waarin hij laat weten dat hij door zijn cliënte niet in staat wordt gesteld om een schriftelijk antwoordpleidooi in te dienen. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
    
    
    
      2.	De vordering in de hoofdzaak 
      2.1.	IFO vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, subsidiair [gedaagde 1] en meer subsidiair [gedaagde 2] zal veroordelen om aan haar een bedrag van € 68.401,36 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    2.2.	IFO baseert haar vordering onder andere op de stellingen: dat zij in 2011 in opdracht van [gedaagde 1] en voor rekening van [gedaagde 2] transporten heeft geregeld, dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1]r in verband daarmee de aan haar verschuldigde vrachtkosten ad € 55.170,55 onbetaald laten, dat op de overeenkomst de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat administratie- en incassokosten verschuldigd zijn. Ook stelt IFO dat [gedaagde 2] heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [gedaagde 1], dan wel zich ten koste van IFO ongerecht-vaardigd heeft verrijkt.
    
    
    
      3.	Het geschil in de incidenten 
      3.1.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen - afzonderlijk van elkaar - dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling van IFO in de kosten. Beide partijen baseren hun incidentele eis (kort gezegd:) op de stellingen: dat zij met IFO geen overeenkomst hebben gesloten (waarop de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn), dat zij geen exclusieve forumkeuze voor deze rechtbank hebben gedaan en dus volgens de hoofdregel van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) uitsluitend de Duitse rechter bevoegd is en -subsidiair - dat IFO zich ingevolge de Fenex-voorwaarden tot een scheidsgerecht had moeten wenden.
    
    
    3.2	IFO voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling in de incidenten 
      4.1.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zich vóór alle weren - en dus tijdig - op de onbevoegdheid van deze rechtbank beroepen.
    
    
    
      4.2.	Beide gedaagden hebben woonplaats buiten Nederland. Dit betekent dat deze rechtbank zonder meer geen bevoegdheid kan ontlenen aan de hoofdregel van rechtsmacht van artikel 2 EEX-Vo dat de gerechten van de lidstaat bevoegd zijn waar de gedaagde woonplaats heeft. IFO meent dat deze rechtbank niettemin bevoegd is vanwege het in artikel 23 lid 1 van de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding:
      “Alle geschillen, die tussen de expediteur en zijn wederpartij mochten ontstaan, zullen met uitsluiting van de gewone rechter in hoogste ressort worden beslist door drie arbiters. Een geschil is aanwezig wanneer één der partijen verklaart dat dit het geval is.
      Onverminderd het in de voorgaande alinea bepaalde staat het de expediteur vrij vorderingen van opeisbare geldsommen, waarvan de verschuldigdheid niet door de wederpartij binnen vier weken na factuurdatum schriftelijk is betwist, voor te leggen aan de bevoegde Nederlandse rechter in de vestigingsplaats van de expediteur. 
      …”
    
    
    4.3.	Zowel voor de primaire als subsidiaire vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dient te worden beoordeeld of de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn. IFO stelt in dit verband dat tussen haar en [gedaagde 1] sinds 2001 vele malen transportovereenkomsten zijn gesloten, enerzijds via de GmbH van [gedaagde 1] en anderzijds in opdracht en voor rekening van [gedaagde 1] zelf, dat er in die periode zo’n 670 transporten zijn geweest en dat IFO op alle facturen heeft verwezen naar de FENEX-voorwaarden via de onderaan geplaatste zinnen: 
    
    “Onze activiteiten worden uitgevoerd op basis van Fenex-condities – Unsere Bemühungen sind basiert auf Fenex Konditionen…”. 
    
    
      Voorts stelt IFO dat er nooit tegen de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden is geprotesteerd, dat de wederpartij bekend is met de transport- en expeditiewereld en dat het gebruik van genoemde voorwaarden in de expeditiebranche algemeen verspreid is. 
      [gedaagde 1] acht deze stellingen niet van belang omdat hij betwist dat hij ter zake van de onderhavige transporten als opdrachtgever van IFO is opgetreden.
    
    
    4.4.	In het kader van dit incident is nog niet komen vast te staan of [gedaagde 1], al dan niet als gevolmachtigde van [gedaagde 2], aan IFO opdracht heeft gegeven tot het regelen van de door haar in rekening gebrachte transporten. De rechtbank zal er in dit stadium echter veronderstellenderwijs van uit gaan dat [gedaagde 1] als opdrachtgever is opgetreden.
    
    4.5.	Omdat [gedaagde 1] de hiervoor onder 4.2 genoemde stellingen van IFO niet heeft weersproken, staat voor de rechtbank vast dat voldaan wordt aan de in artikel 23 lid 1 sub a, b en/of c van de EEX-Vo neergelegde vormvoorschriften. Dat betekent dat, als in de hoofdzaak vast komt te staan dat [gedaagde 1] als opdrachtgever heeft te gelden, tussen IFO en [gedaagde 1] de Fenex-voorwaarden gelden. Echter volgt uit de tekst van artikel 23 lid 1 van die voorwaarden, dat alleen indien sprake zou zijn van opeisbare geldsommen waarvan de verschuldigdheid niet door de wederpartij binnen vier weken na factuurdatum schriftelijk wordt betwist, het de expediteur vrij staat om geschillen aan de bevoegde Nederlandse rechter voor te leggen. In deze zaak kan er geen misverstand over bestaan dat [gedaagde 1] de verschuldigdheid van de gevorderde geldsommen betwist. Dit blijkt onder andere uit de door IFO zelf overgelegde brief van [gedaagde 1] d.d. 27 maart 2012. De slotsom is derhalve dat de rechtbank niet bevoegd is ten aanzien van de door IFO tegen [gedaagde 1] ingestelde vordering, hetzij omdat er überhaupt geen sprake van een door [gedaagde 1] aan IFO verstrekte opdracht was, hetzij omdat ingevolge de op de tussen [gedaagde 1] en IFO gesloten overeenkomst de FENEX-voorwaarden toepasselijk zijn die immers voorzien in arbitrage.
    
    4.6.	Wat betreft het door [gedaagde 2] gedane beroep op onbevoegdheid overweegt de rechtbank dat IFO haar vordering in de hoofdzaak baseert op twee verschillende grondslagen. Enerzijds acht zij [gedaagde 2] uit overeenkomst aansprakelijk omdat [gedaagde 1] de opdracht aan IFO als gevolmachtigde van [gedaagde 2] gegeven zou hebben. Anderzijds spreekt zij [gedaagde 2] buiten overeenkomst aan omdat deze geprofiteerd zou hebben van het niet betalen door [gedaagde 1], dan wel [gedaagde 2] zich ten koste van IFO ongerechtvaardigd heeft verrijkt. 
    
    4.7.	Wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van IFO op [gedaagde 2] staat vast dat deze partijen voorafgaand aan de onderhavige zaak nimmer met elkaar van doen hebben gehad. Toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden kan derhalve alleen dan worden aangenomen indien in rechte komt vast te staan dat [gedaagde 1] door [gedaagde 2] gevolmachtigd was om de onderhavige opdrachten aan IFO te geven èn dat de wetenschap van [gedaagde 1] omtrent de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden aan [gedaagde 2] kan worden toegerekend. Indien beide stellingen in de hoofdzaak al vast zouden komen te staan - door [gedaagde 2] is geen bewijs aangedragen en evenmin heeft zij het aanbod gedaan om dat alsnog te leveren – dan zal in beginsel ook in de verhouding tussen IFO en [gedaagde 2] gelden dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn met dezelfde gevolgen als hierboven onder 4.5. besproken. Ook [gedaagde 2] heeft immers in de brief van haar Duitse advocaat op 3 november 2011 aangegeven dat de vordering wordt betwist. De slotsom is dat de rechtbank ook onbevoegd is om van de contractuele vordering van IFO jegens [gedaagde 2] kennis te nemen en dat de overige weren van [gedaagde 2] tegen de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden geen bespreking meer behoeven.
    
    4.8	Met betrekking tot de buitencontractuele grondslag van IFO op [gedaagde 2] geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 5 sub 3 EEX-Vo ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd is. Met betrekking tot ongerechtvaardigde verrijking geldt hetzelfde nu onder “verbintenissen uit onrechtmatige daad” elke rechtsvordering valt die beoogt de aansprakelijkheid van een tegenpartij in het geding te brengen die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 sub 1 EEX-Vo (HvJ EG 27 september 1988; NJ 1990/425). 
    
    4.9.	Over de plaats waar het schadebrengende feit zich zou hebben voorgedaan hebben partijen zich niet expliciet uitgelaten. De rechtbank leest in de stelling van IFO dat (de in Duitsland gevestigde) [gedaagde 2] geprofiteerd zou hebben van het niet betalen door (de eveneens in Duitsland gevestigde) [gedaagde 1] dat deze plaats in Duitsland is gelegen. De rechtbank oordeelt derhalve dat de Nederlandse rechter in zoverre dus evenmin rechtsmacht toekomt. 
    
    
      4.10.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal IFO in de kosten van de beide incidenten en de hoofdzaak veroordeeld worden. 
      De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
      - salaris advocaat	            €	            904,00 (2 punten x tarief € 452)
      - vastrecht	                        1.789,00
      Totaal	€  	    2.693,00
    
     
    
      De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
      - salaris advocaat	            €	            904,00 (2 punten x tarief € 452)
      - vastrecht	                        1.789,00
      Totaal	€  	    2.693,00
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de incidenten
    
    5.1.	verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,
    
    5.2.	veroordeelt IFO in de kosten van de incidenten, aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 904,00 en aan de zijde van [gedaagde 2] op € 904,00.
    
    5.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in de hoofdzaak 
    
    5.4.	veroordeelt IFO in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.789,00 en aan de zijde van [gedaagde 2] op € 1.789,00,
    
    5.5.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.
      32/901