ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1782, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2009, HD 200.013.498
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg leaseovereenkkomst mbt verhoging leaseprijs auto omvang devolutieve werking mbt in eerste aanleg gedaan beroep op verrekening. Beroep op verrekening in hoger beroep.

typ. KM
      zaaknr. HD 200.013.498
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 27 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      AUTOLEASE VEGHEL B.V.,
      gevestigd te Veghel, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 2 september 2008 en herstelexploot van 5 september 2008,
      advocaat: mr. E.A. Leeman,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma EJ IMPROVEMENTS V.O.F.,
      gevestigd te Veghel,
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2], vennoot van geïntimeerde sub 1,
      wonende te [plaats],
      3. [GEINTIMEERDE SUB 3], vennoot van geïntimeerde sub 1,
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 12 juni 2008 tussen appellante - ALV - als eiseres en geïntimeerden - afzonderlijk aan te duiden als de vof, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en gezamenlijk als de vof c.s.- als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 487481 CV EXPL 07-378) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 augustus 2007.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft ALV onder overlegging van twee producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot algehele toewijzing van haar vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vof c.s. onder overlegging van vier producties de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 31 mei 2002 hebben ALV en de vof een leaseovereenkomst gesloten, inhoudende dat de vof een Mercedes, kenteken [kenteken], gedurende een periode van 48 maanden 
      (4 jaar) least van ALV, derhalve tot en met 31 mei 2006 (prod. 1 inl. dagv.).
      De overeengekomen leaseprijs bedroeg € 1.199,02 excl. btw. per maand. Deze prijs was gebaseerd op een jaarlijks te rijden aantal kilometers van 30.000. De kilometers die jaarlijks meer of minder werden gereden, zouden telkens na afloop van een kalenderjaar tegen een bepaalde kilometerprijs worden verrekend.
      b. Op diezelfde datum, 31 mei 2002, hebben de ALV en de vof tevens een aanvullende overeenkomst gesloten, inhoudende dat de vof na afloop van de leaseperiode de Mercedes zou kopen voor een bedrag van € 21.200,- excl. btw, derhalve € 23.918,52 incl. btw (prod. 2 inl. dagv.).
      c. In verband met de inbouw in de Mercedes van een chip op verzoek van de vof is de leaseprijs met ingang van januari 2003 verhoogd met € 59,- tot € 1.258,02 per maand (prod. 9 bij akte d.d. 4 oktober 2007).
      d. In verband met het feit dat de vof op jaarbasis aanzienlijk meer kilometers met de Mercedes bleek te rijden dan 30.000 zijn partijen in afwijking van de overeenkomst (zie 4.1. subs a.) nader overeengekomen dat de leaseprijs met ingang van februari 2003 werd aangepast en verhoogd tot € 1.321,26 per maand. Deze leaseprijs was gebaseerd op een jaarlijks te rijden aantal kilometers van 50.000. Aanpassing heeft toen plaatsgevonden doordat met name de post onderhoud met een bedrag van € 53,- werd verhoogd van 
      € 79,50 naar € 132,50 per maand, een en ander excl. btw. (prod. 9 bij akte d.d. 4 oktober 2007).
      e. Bij brief van 11 mei 2006 (prod. 3 inl. dagv.) heeft ALV aan de vof bericht dat de leaseperiode per 31 mei 2006 is afgelopen en aangekondigd dat zij een nota aan de vof zal sturen in verband met de op 31 mei 2002 overeengekomen koop van de Mercedes door de vof.
      f. De vof heeft geweigerd de Mercedes tegen de overeengekomen koopsom af te nemen, waarna ALV bij brief van 6 oktober 2006 aan de vof heeft bericht dat zij de koopovereenkomst ontbonden verklaart. ALV heeft de Mercedes vervolgens verkocht voor een bedrag van € 15.000,- incl. btw (prod. 1 mva) en haar schade gesteld op € 8.918,52 (het verschil tussen € 23.918,52 en € 15.000,-).
      g. ALV had bovendien van de vof nog te vorderen de laatste leasetermijn van mei 2006 ad € 1.635,43 (incl. btw) en een bedrag wegens doorbelasting eigen risico in verband met een schade ad € 454,-, totaal € 2.089,43 (prod. 5 inl. dagv.).
    
    
    
      4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft ALV van
      de vof c.s betaling gevorderd van de navolgende bedragen:
      a. wegens de onder 4.1. sub f vermelde schade €  8.918,52
      b. wegens de onder 4.1. sub g vermelde posten €  2.089,43
      totaal                                        € 11.007,95
      contractuele rente hierover t/m 5-1-2007      €    796,70
      buitengerechtelijke incassokosten             €  1.076,30
      kosten faillissementsaanvrage                 €    905,60
      kosten beslaglegging                          €    798,77
      totaal                                        € 14.585,32
      minus: creditnota's                           €    872,91
      eindtotaal                                    € 13.712,41
      4.2.1. ALV vordert voorts de contractuele rente vanaf 
      6 januari 2007 over het bedrag van € 11.007,95, zoals blijkt uit het petitum van de memorie van grieven.
    
    
    
      4.3. De vof c.s. heeft tegen de vordering verweer gevoerd.
      Het verweer houdt - kort samengevat - in:
      a. De vof was weliswaar verplicht de Mercedes te kopen na afloop van de leaseperiode, maar in verband met het feit dat de Mercedes na afloop van de leaseperiode aanzienlijk meer kilometers had gereden (215.145 km) dan partijen op 31 mei 2002 hadden voorzien (120.000 km) en het feit dat tussentijds de leasetermijnen waren verhoogd, was de vof niet meer verplicht de Mercedes te kopen voor het aanvankelijk overeengekomen bedrag van € 23.918,52 incl. btw.
      b. De vof heeft van ALV nog een bedrag van € 2.457,35 incl. btw. te vorderen in verband met het feit dat de in 2003 ingebouwde chip kapot ging en in juli 2003 in opdracht van ALV uit de Mercedes is verwijderd. ALV stond niet toe dat er een nieuwe, deugdelijke chip werd ingebouwd. De maandelijkse verhoging van de leasetermijn met 
      € 59,- bleef echter gehandhaafd, zodat gedurende 35 maanden ten onrechte € 59,- per maand excl. btw in rekening is gebracht. Volgens de vof is afgesproken dat dit bedrag mocht worden verrekend met de laatste leasetermijn.
      c. De vof c.s. stelt bovendien dat bij ALV nog een set winterbanden in opslag liggen die haar eigendom zijn.
    
    
    
      4.4. Bij vonnis van 9 augustus 2007 heeft de kantonrechter ALV opgedragen te bewijzen
      a. dat de leaseprijsverhoging enkel ziet op het reparatie- en onderhoudsdeel van de leaseprijs en dus niet op de (gefixeerde) koopprijs;
      b. dat dit mondeling door ALV met de vof c.s. is gecommuniceerd.
      4.4.1. In datzelfde vonnis heeft de kantonrechter aan de vof c.s. te bewijzen opgedragen:
      a. dat bij ALV winterbanden in opslag liggen die eigendom zijn van de vof c.s.;
      b. dat de vof c.s. met ALV is overeengekomen dat de teveel in rekening gebrachte kosten van de ingebouwde en nadien verwijderde chip mochten worden verrekend met de laatste huurtermijn en het bedrag aan eigen risico.
    
    
    4.5. ALV heeft bewijs bijgebracht door middel van schriftelijke stukken. De vof c.s. heeft bewijs bijgebracht door middel van schriftelijke stukken en het horen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als getuigen.
    
    
      4.6. Bij vonnis van 12 juni 2008 heeft de kantonrechter als volgt beslist:
      a. De vof c.s. is niet geslaagd in de bewijslevering.
      Niet bewezen is dat de set winterbanden (met velgen en wieldoppen) die bij ALV is opgeslagen, eigendom is van de vof c.s. 
      Het beroep op de verrekeningsafspraak wordt verworpen. Toewijsbaar is daarom het bedrag van de laatste leasetermijn en het bedrag van de doorbelasting eigen risico wegens schade, totaal € 2.089,43.
      b. ALV heeft bewezen dat de leaseprijsverhoging enkel ziet op het reparatie- en onderhoudsdeel van de leaseprijs en dus niet op de (gefixeerde) koopprijs.
      c. ALV heeft niet bewezen dat dit mondeling door haar met de vof c.s. is gecommuniceerd. 
      De tengevolge van de leaseprijsverhoging ontstane onduidelijkheid over de gevolgen van de door de toegepaste leaseprijsverhoging gewijzigde leaseovereenkomst komt voor rekening van ALV, nu niet onbegrijpelijk is dat de vof c.s. er in hun visie van zijn uitgegaan dat in het kader van de tussentijdse verhoging van de jaarlijkse kilometrage van de leaseauto ook een afschrijving zou worden toegepast in verband met de lagere restwaarde van de auto.
      Afgewezen wordt daarom het door ALV gevorderde schadebedrag van € 8.918,52.
      d. De contractuele vertragingsrente is gelijk aan de wettelijke rente vermeerderd met 3% per jaar. Deze contractuele rente is toewijsbaar over het bedrag van € 2.089,43.
      e. De gevorderde kosten van de faillissementsaanvraag komen niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking, maar vallen onder de buitengerechtelijke kosten. Aan buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar een bedrag van € 300,- conform het staffeltarief kantongerechten.
      f. De beslagkosten ad € 798,77 zijn toewijsbaar.
    
    
    4.7. De grieven 1 tot en met 7 strekken er toe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot betaling van het schadebedrag van € 8.918,52 heeft afgewezen.
    
    
      4.8. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
      4.8.1. Uitgangspunt is dat partijen op 31 mei 2002 zijn overeengekomen dat de vof na afloop van de leaseperiode de Mercedes zou kopen voor een bedrag van € 23.918,52 incl. btw. De vof was dus verplicht bedoelde Mercedes tegen die prijs na 31 mei 2006 af te nemen, tenzij de vof zich kan beroepen op onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ALV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst van 31 mei ongewijzigd in stand bleef.
      4.8.2. De door de vof gestelde omstandigheid dat de Mercedes aan het einde van de looptijd veel meer kilometers had gereden (215.145 km) dan op 31 mei 2002 was voorzien 
      (4 maal 30.000 km = 120.000 km), dat de Mercedes daardoor minder waard was dan het bedrag van de tussen partijen overeengekomen koopprijs en dat de leaseprijs tussentijds  is verhoogd op basis van een door de vof te rijden aantal kilometers van 50.000 op jaarbasis, levert niet een dergelijke onvoorziene omstandigheid op. Weliswaar was op 
      31 mei 2002 onvoorzien dat met de Mercedes op jaarbasis aanzienlijk meer kilometers zou worden gereden dan waarvan partijen toen zijn uitgegaan (120.000 km) en weliswaar zijn partijen in verband daarmee tussentijds een verhoging van de leaseprijs overeengekomen, maar in die verhoging is niet begrepen dat op de (waarde van de) Mercedes een extra bedrag werd afgeschreven in verband met het hogere aantal kilometers waarop de verhoogde leaseprijs is gebaseerd (50.000 km). In de verhoogde leasetermijnen is dus aan de vof niet een bedrag in rekening gebracht terzake van versnelde afschrijving wegens het hogere aantal kilometers, maar enkel, zoals door ALV in eerste aanleg is bewezen, welk bewijs door de vof c.s. in hoger beroep niet ter discussie is gesteld, een bedrag terzake van extra onderhoud en reparatie. Nu geen extra bedrag wegens afschrijving in rekening is gebracht, kan ALV de vof houden aan het overeengekomen bedrag van € 23.918,52. Het zou juist onredelijk zijn indien ALV de vof niet daaraan zou kunnen houden en voor haar rekening zou moeten nemen het feit dat de Mercedes na 31 mei 2006 in verband met het hogere aantal gereden kilometers minder waard was dan het tussen partijen overeengekomen bedrag. Immers het is de vof die dat hogere aantal kilometers tijdens de leaseperiode heeft gereden en aldus extra profijt van de Mercedes heeft gehad. Onjuist is dan ook het standpunt van de vof c.s. (mva pag. 4) dat zij met een bedrag van € 8.918,52 zou worden benadeeld indien zij de overeengekomen koopprijs zou moeten betalen. Integendeel, zij zou worden bevoordeeld indien zij kon volstaan met betaling van het bedrag van 
      € 15.000,-.
      4.8.3. Het verweer van de vof c.s. dat het in zijn algemeenheid niet juist is om bij de aanvang van een leaseovereenkomst met betrekking tot een auto "naast een afnameverplichting alvast het bedrag op te nemen waarvoor de auto dient te worden afgenomen." (mva pag. 4) is niet onderbouwd en overigens ook niet van belang. Partijen hebben in casu wél een bedrag afgesproken en het stond partijen vrij dat overeen te komen.
      4.8.4. Ook het verweer van de vof c.s. dat een redelijke uitleg van de overeenkomst en de bedoeling van partijen meebrengen dat na aanpassing van de leaseprijs vanwege het aantal extra kilometers ALV de vof niet kan houden aan de overeengekomen koopprijs omdat dat in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid (mva pag. 9: verweer tegen grief 2), moet op bovenstaande gronden worden verworpen. Het zou - integendeel - in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zijn, indien ALV de vof niet zou kunnen houden aan de overeengekomen koopprijs, gegeven het feit dat aan de vof geen extra afschrijvingskosten in rekening zijn gebracht in de verhoogde leaseprijs wegens het hogere aantal te rijden kilometers op jaarbasis.
      4.8.5. Indien, zoals de kantonrechter overweegt, bewezen is dat ALV de vof c.s. niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat de leaseprijsverhoging geen invloed heeft op de overeengekomen koopprijs van de Mercedes en daardoor voor de vof onduidelijk zou zijn gebleven of die koopprijs gehandhaafd bleef, leidt dat niet tot een ander oordeel. Indien er inderdaad sprake zou zijn geweest van bedoelde onduidelijkheid, had het op de eerste plaats op de weg van de vof gelegen daaromtrent navraag te doen bij ALV. Dit is overigens blijkbaar ook gebeurd gezien de stelling van de vof c.s. dat zij 1,5 jaar bezig is geweest om de gefixeerde kooprijs aan te passen. Bovendien heeft die eventuele onduidelijkheid de vof niet in een nadeliger positie gebracht. Immers ook dan blijft gelden dat de vof gedurende de leaseperiode op basis van een geraamd aantal te rijden kilometers van 50.000 op jaarbasis met de Mercedes heeft kunnen rijden tegen een leaseprijs waarin, zoals hoger overwogen, geen extra afschrijving op de (waarde van de) Mercedes was verdisconteerd.
    
    
    4.9. Hetgeen onder 4.8. tot en met 4.8.5. is overwogen brengt mee dat de grieven 1 tot met 3 alsmede de grieven grief 6, 7 en 8 gegrond zijn. De grieven 4 en 5 behoeven geen behandeling. De verklaring van W. Heijhuurs d.d. 20 maart 2008 (prod. bij akte d.d. 20 maart 2008) kan immers niet tot een ander oordeel leiden. Het beroepen vonnis moet worden vernietigd.
    
    4.10. Opnieuw rechtdoende oordeelt het hof als volgt.
    
    
      4.11. Volgens de vof c.s. brengt gegrondbevinding
      van een of meer grieven mee dat het hof de zaak volledig en in volle omvang moet behandelen en het hof daarom ook moet behandelen het beroep dat de vof c.s. heeft gedaan op verrekening van de vordering van ALV ad € 2.089,43 met de tegenvordering van de vof c.s. terzake van teveel in rekening gebrachte kosten van de chip, in totaal € 2.457,35 (mva pag. 9).
    
    
    
      4.12. Deze opvatting van de vof c.s. is onjuist. De vof c.s. heeft een beroep op verrekening gedaan als verweer tegen de vordering van ALV ad € 2.089,43 terzake de laatste leasetermijn en de doorbelasting eigen risico in verband met schade, niet als verweer tegen de schadevordering van ALV ad € 8.918,53. De vordering van ALV ad € 2.089,43 staat echter in hoger beroep niet ter discussie en vormt dus geen onderdeel van de rechtsstrijd. Nu de vof c.s. tegen de schadevordering ad € 8.918,53 geen ander verweer heeft gevoerd dan hetgeen het hof hierboven in rov. 4.8 tot en met 4.8.5. heeft besproken, staat die vordering dus vast.
      4.12.1. Overigens is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht niet bewezen heeft geacht de stelling van de vof c.s. dat partijen een afspraak hebben gemaakt over verrekening.
    
    
    
      4.13. Indien het de bedoeling van de vof c.s. is geweest zich ook te beroepen op verrekening tegenover voormelde schadevordering van ALV, overweegt het hof het volgende.
      4.13.1. De tegenvordering van de vof met betrekking tot de chip betreft een schadevordering, die gegrond is op de stelling dat ALV tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting tot het inbouwen van een deugdelijke chip. 
      Vast staat dat de chip door ALV is aangeschaft en ingebouwd in opdracht en voor rekening van [geintimeerde sub 2] (zie diens getuigenverklaring). Door de vof c.s. zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan ALV de niet deugdelijk gebleken, ingebouwde chip voor haar rekening zou moeten nemen. Er zijn door de vof c.s. ook geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan ALV verplicht zou zijn om een nieuwe chip in te bouwen nadat was gebleken dat de eerst ingebouwde chip kapot was gegaan en de tweede ingebouwde chip gebreken vertoonde. Zelfs is niet gesteld of gebleken dat de vof ALV daartoe in gebreke heeft gesteld.
      Aan de vof komt dus te dezen geen schadevordering toe. Het beroep op verrekening faalt.
    
    
    
      4.14. Het verweer van de vof c.s. dat zij eigenaar is van een set winterbanden die bij ALV is opgeslagen, treft evenmin doel. 
      4.14.1. Voorzover de vof c.s. in hoger beroep aanbiedt nader bewijs bij te brengen van de eigendom van de winterbanden (mva punt 7 slot), gaat het hof daaraan voorbij nu het hof geen grond aanwezig acht de heer Heijhuurs als getuige te horen in verband met de schadevordering van ALV en overigens het bewijsaanbod van de vof c.s. niet is gespecificeerd, hetgeen in hoger beroep van de vof c.s. verwacht mocht worden.
      4.14.2. De vof c.s. heeft terzake van bedoelde winterbanden bovendien geen schadebedrag genoemd waartegen verrekening zou kunnen plaatsvinden. Het hof wijst in dit verband tevens op het volgende.
      Indien de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, kan de rechter op de voet van art. 6:136 BW een vordering toewijzen ondanks een beroep van gedaagde op verrekening, indien de vordering van eiser (in casu ALV) overigens voor toewijzing vatbaar is. 
    
    
    
      4.15. Voor wat betreft de door ALV gevorderde kosten volgt het hof het oordeel van de kantonrechter.
      4.15.1. Dat ALV buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is voldoende komen vast te staan, gelet op de brieven van mr. Onna van Bierens incasso advocaten d.d. 25 juli 2006, 1 augustus 2006, 10 augustus 2006, 7 september 2006 (alle overgelegd door de vof c.s. bij cva), 6 oktober 2006 (prod. 4 inl. dagv.) en 1 november 2006 (prod. 1 mva).
      Toewijsbaar is dus € 300,-.
    
    
    
      4.16. ALV heeft derhalve recht op de bedragen van 
      € 8.918,52, € 2.089,43, € 796,70 en € 300,- = € 12.104,65 totaal.
      In mindering daarop strekken de creditnota's van € 872,91, zoals vermeld in de inleidende dagvaarding punt 17, zodat toewijsbaar is een bedrag van € 11.231,74. De creditnota's strekken primair in mindering op de buitengerechtelijke kosten van € 300,- en rente van € 796,70.
    
    
    4.17. Nu de grieven slagen en de vordering van ALV grotendeels wordt toegewezen, dient de vof c.s. als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 12 juni 2008, waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt de vof c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ALV te betalen een bedrag van € 11.231,74 te vermeerderen met de contractuele rente, gelijk aan de wettelijke handelsrente vermeerderd met 3% per jaar, over de hoofdsom van € 11.007,95 vanaf 6 januari 2007 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt de vof c.s. in de kosten het geding in eerste aanleg welke kosten, voorzover aan de zijde van ALV gevallen, worden begroot op € 70,85 terzake van dagvaardingskosten, € 798,77 terzake van beslagkosten € 99,- terzake van griffierecht en € 700,- terzake van salaris gemachtigden;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt de vof c.s. voorts in de kosten het geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van ALV gevallen, worden begroot op € 71,80 terzake van de appeldagvaarding, € 254,- terzake van griffierecht en € 894,- terzake van salaris advocaat.
     
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der 
      Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.