ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6539, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2005, C0301031/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met haar vijfde grief komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de harerzijds verrichte prestaties niet onverschuldigd heeft verricht.
      
      4.6.2. Deze grief slaagt. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen is overwogen onder r.o. 4.3.4.
      
      
        4.6.3. De gemeente vordert vergoeding van een totaalbedrag van ƒ 251.907,53 voor de prestaties, die zij stelt op grond van de met [geïntimeerde] gesloten exploitatieovereenkomst te hebben verricht. Het betreft de navolgende posten:
        h. ƒ 245.000,=   bijdrage saneringskosten stankcirkel
        i. ƒ     574,65      rioolaansluiting chalet
        j. ƒ     970,=	inmeting perceelsgedeelte A
        k. ƒ     362,88     uitzetten perceelsgedeelte [naam]
        l. ƒ   5.000,=	begeleidings- en toezichtkosten
        m. alsmede een door het hof te bepalen bedrag voor vergoeding van gemeentelijke prestaties naar de waarde in het economisch verkeer naar het moment waarop de gemeente deze prestaties geleverd heeft: herziening van het bestemmingsplan en uitkoop/sanering van agrarisch bedrijf van [naam], als gevolg van welke prestaties de waarde van de gronden van [geïntimeerde] vermeerderd is doordat zij een bouwbestemming hebben gekregen met de mogelijkheid woningen te realiseren, onder aftrek van de waarde die de gronden onder de oude bestemming hadden met rente vanaf het moment van het ontstaan van de ongedaanmakings-verbintenis, althans vanaf 28 april 2000.

typ. MBR
      rolnr. C0301031/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 26 april 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de openbare rechtspersoon de GEMEENTE MAASDONK,
      zetelende te Geffen, gemeente Maasdonk,
      principaal appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      principaal geïntimeerde,	
      incidenteel appellant,
      procureur: mr. Ph.C.M. van de Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 43562/HA ZA 99-1889 gewezen vonnis van 29 januari 2003 tussen principaal appellante, tevens incidenteel geïntimeerde - hierna: de gemeente - als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde, tevens incidenteel appellant- hierna: [geïntimeerde]- als eiser in conventie/verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane rolbeslissing van 6 juli 2001.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente zes grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot (in conventie) alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met restitutie van een bedrag van E. 128.194,81 met rente als gevorderd, welk bedrag de gemeente op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan en (in reconventie) tot toewijzing van haar gewijzigde vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en zijnerzijds in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis voor een groot deel, alsmede tot veroordeling van de gemeente tot betaling aan hem van een bedrag van E. 25.933,54 naast het bedrag waartoe de gemeente reeds in het bestreden vonnis was veroordeeld.
     
    2.3. Hierna heeft de gemeente een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarna beide partijen nog een akte hebben genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst naar voornoemde overweging van de rechtbank.
    
    4.2. Kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. Op 5 september 1990 sloten [geïntimeerde] en zijn broer [naam] met 
      de gemeente Nuland (zijnde de rechtsvoorgangster van de gemeente) een exploitatieovereenkomst. Dit hield verband met het voornemen van [geïntimeerde] om (tezamen met zijn broer) het hem in eigendom toebehorende stuk grond, kadastraal bekend onder sectie [nummer] (bestaande uit een gedeelte A en B) in bouwexploitatie te brengen. Dit exploitatiegebied viel binnen het toekomstige bestemmingsplan en exploitatiegebied "Heiweg-noord".
    
    
    
      4.2.2. [geïntimeerde] heeft ingevolge de in voornoemde exploitatieovereenkomst onder 6, 8, 9 en 10 opgenomen bepalingen een aantal verplichtingen jegens de gemeente op zich genomen. In de onderhavige procedure heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst geen basis vindt in de gemeentelijke bouwexploitatieverordening. [geïntimeerde] heeft daarom - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - in conventie gevorderd dat de rechtbank:
      I. primair zal verklaren voor recht dat de exploitatieovereenkomst nietig dan wel partieel nietig is;
      II. subsidiair de exploitatieovereenkomst zal vernietigen;
      III. de gemeente zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 306.612,22 met rente als gevorderd;
      IV. de gemeente in de proceskosten zal veroordelen.
    
    
    
      4.2.3. De gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen:
      I. tot levering van de kadastrale percelen gemeente Nuland, [nummers] op straffe van een dwangsom en met de bepaling als bedoeld in artikel 3:300 BW;
      II. (voorwaardelijk voor zover de vordering van [geïntimeerde] in conventie wordt toegewezen) tot betaling aan de gemeente van:
      a. een bedrag van ƒ 251.907,53 
      b. alsmede een door de rechtbank te bepalen bedrag voor vergoeding van gemeentelijke prestaties naar de waarde in het economisch verkeer (grond met bouwbestemming onder aftrek van de waarde die de grond onder de oude bestemming had) naar het moment waarop de gemeente de prestaties heeft geleverd, met rente en
      III. de proceskosten.
    
    
    4.2.4. De rechtbank heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] onder I. en II. afgewezen. Ter zake van een zevental door [geïntimeerde] betaalde facturen heeft de rechtbank de vordering onder III. toegewezen tot een bedrag van ƒ 201.701,33 (E. 91.528,07) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 1999, onder afwijzing van het meerdere. De gemeente is in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld (IV).
    
    4.2.5. In reconventie heeft de rechtbank de vordering onder I. toegewezen en daarbij de totale dwangsommen gemaximeerd op E. 450.000,=. De vordering onder II. heeft zij afgewezen en de kosten van de procedure in reconventie gecompenseerd (III).
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    4.3.1. Alvorens op de grieven van partijen in te gaan overweegt het hof op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad in vergelijkbare zaken als volgt. 
    
    
      4.3.2. Ingevolge art. 42 WRO is een gemeente verplicht een exploitatieverorde-ning vast te stellen, welke onder meer voorschriften dient te bevatten omtrent het aandeel van de kosten van voorzieningen van openbaar nut, dat ten laste wordt gebracht van de gronden, die door deze voorzieningen worden gebaat en de wijze, waarop deze kosten over de genoemde gronden worden omgeslagen. Exploitatie-verordeningen verhogen de rechtszekerheid voor de grondeigenaren. Het strookt met deze strekking aan te nemen dat, zo in een exploitatieover-eenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverorde-ning niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatieover-eenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken.
      (Hoge Raad 16 februari 1996, NJ 1996, 608, [naam]/ Uden)
    
    
    4.3.3. Indien een gemeente en een grondeigenaar een exploitatieovereenkomst hebben gesloten waarin de grondeigenaar zich heeft verbonden een financiële bijdrage te betalen, maar de gemeente haar in deze exploitatieovereenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken omdat de exploitatieovereenkomst niet voldoet aan de in de exploitatieverordening gestelde eisen, rechtvaardigt deze overeenkomst de betaling van de daarin opgenomen bijdrage niet, zodat de betaling ervan als onverschuldigd moet worden aangemerkt. (Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001, 580, [naam]/ Veere).
    
    4.3.4. Indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van een toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, heeft zulks tot gevolg dat de gemeente haar in de exploitatieovereenkomst neergelegde aanspraken op een financiële bijdrage niet geldend kan maken. Het enkele feit dat de bepaling in de exploitatieovereenkomst betreffende de financiële bijdrage wettelijke grondslag mist, betekent nog niet dat de prestatie van de gemeente, die erin bestond dat zij toezegde herziening van het bestemmingsplan te bevorderen, op zichzelf beschouwd, behoort tot de prestaties die niet in rechte op geld behoren te worden gewaardeerd. De waarde van de prestatie van de gemeente moet worden vastgesteld met toepassing van art. 2: 210 BW.(Hoge Raad 13 april 2001, NJ 2001, 581, Polyproject/Warmond I)
    
    4.3.5. De waardering van een dergelijke prestatie van een gemeente dient te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van de wederpartij als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie, die erin bestond dat zij toezegde de herziening van het bestemmingsplan te bevorderen. Dit brengt mee dat met het oog op de waardering van de prestatie van de gemeente moet worden onderzocht of de exploitatieverordening een grondslag inhoudt en zo ja in hoeverre, voor het bedingen door de gemeente van een tegenprestatie voor haar prestatie de wijziging van het bestemmingsplan te bevorderen. Het is aan de gemeente aannemelijk te maken op welk bedrag zij aanspraak had kunnen maken, uitgaande van hetgeen de exploitatieverordening inhoudt, omtrent de aan haar te betalen vergoeding voor haar toezegging de herziening van het bestemmingsplan te bevorderen. (Hoge Raad 12 december 2003, RvdW 2003, 194, Polyproject/Warmond II)
    
    de exploitatieovereenkomst
    
    4.4.1. Met haar eerste grief richt de gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst de kernvereisten van de artikelen 5 en 7 van de verordening heeft geschonden. Met de tweede grief klaagt de gemeente over het door de rechtbank hieraan verbonden gevolg dat de gemeente de haar op grond van de overeenkomst toekomende finan-ciële bijdrage niet geldend kan maken. Zij voert onder meer aan dat dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
    
    4.4.2. In artikel 7 van de exploitatieverordening is bepaald dat de gemeenteraad alvorens medewerking te kunnen verlenen aan het in bouwexploitatie brengen van gronden een exploitatieopzet moet vaststellen en binnen 14 dagen daarna moet toezenden aan Gedeputeerde Staten. Partijen twisten er niet over dat een dergelijke exploitatieopzet niet is vastgesteld. Aldus heeft de gemeente bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst gehandeld in strijd met genoemd artikel van de exploitatieverordening.
    
    4.4.3. In hoger beroep heeft de gemeente nog een aan haar gerichte brief van de Technische Dienst Kring Heesch van 16 november 1990 in het geding gebracht, waarbij gevoegd is een door die Kring opgestelde exploitatieberekening gedateerd 1 november 1990 (mvg prod. 4). Deze berekening kan niet als een exploitatieopzet als bedoeld in artikel  7 van de exploitatieverordening gelden. Reeds niet omdat niet is gesteld of gebleken dat die berekening op de in voornoemd artikel voorziene wijze is vastgesteld. Voorts is de brief gedateerd op 16 november 1990, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aangenomen kan worden dat deze brief ten grondslag heeft gelegen aan de tussen partijen gevoerde onderhandelingen die tot de exploitatieovereenkomst van 5 september 1990 hebben geleid. 
    
    4.4.4. Ook de door de gemeente gestelde behandeling en vaststelling van de exploitatieovereenkomst door de gemeenteraad heft het ontbreken van een exploitatieopzet niet op. Gesteld noch gebleken is immers dat de met [geïntimeerde] gesloten exploitatieovereenkomst zou voldoen aan de - onder meer - in artikel 9 van de exploitatieverordening aan een exploitatieopzet gestelde eisen.
    
    4.4.5. Naar het oordeel van het hof brengt het enkele ontbreken van de exploitatieopzet reeds mee dat de gemeente de uit de exploitatieovereenkomst voortvloeiende financiële aanspraken niet geldend kan maken. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen hiervoor onder r.o. 4.3.2. is overwogen.
    
    4.4.6. Bij de overige stellingen van de gemeente, onder meer omtrent het al dan niet voldaan zijn aan artikel 5 aanhef onder a. en d. heeft de gemeente geen belang nu deze stellingen niet tot een ander oordeel kunnen leiden. De stellingen kunnen dus buiten behandeling blijven.
    
    4.4.7. Ook de stelling van de gemeente dat gelet op de zelfrealisatie door [geïntimeerde] het vereiste van artikel 7 van de exploitatieverordening niet geldt, wordt verworpen. In geval van zelfrealisatie wordt artikel 12 lid 1 van de exploitatieverordening, dat bepaalt dat de gemeente de nodige werken zal aanleggen, niet toegepast. In artikel 12 lid 3, laatste zin, is voor die situatie bepaald dat de overige bepalingen van de verordening voor zoveel mogelijk toepassing vinden. Gelet op het belang dat de wetgever heeft gehecht aan het verhogen van de rechtszekerheid voor de grondeigenaren dient naar het oordeel van het hof ook bij zelfrealisatie aan de burger vooraf zekerheid gegeven te worden omtrent de door hem aan de gemeente verschuldigde kosten. Niet valt in te zien dat de basis van de in artikel 7 van de exploitatieverordening voorgeschreven exploitatieopzet hiervoor zou mogen worden verlaten.
    
    
      4.4.8. De gemeente heeft aangevoerd dat artikel 7 van de exploitatieverordening op gronden van redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing gelaten moet worden nu [geïntimeerde] bij de onderhandelingen voor de exploitatieovereenkomst zelf actief meedacht en zich ook zonder voorbehoud kon vinden in hetgeen ook financieel overeengekomen werd in de exploitatieovereenkomst. 
      Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de door de gemeente gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat de gevolgen van het niet inachtnemen van de bepalingen van de exploitatieverordening voor de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarenboven stuit de klacht van de gemeente af op het hiervoor onder r.o. 4.3.2. en 4.3.3. bepaalde.
    
    
    
      4.4.9. Voorts heeft de gemeente gesteld dat per relevante kostenpost beoordeeld moet worden of zij haar financiële aanspraken al dan niet geldend kan maken. Tenslotte voert de gemeente aan dat de exploitatieverordening moet worden gezien als - niet meer dan - algemene voorwaarden aan de hand waarvan partijen hun overeenkomst inhoud kunnen geven.
      Deze beide stellingen stuiten af op hetgeen hiervoor onder r.o. 4.3.2. en 4.3.3. is overwogen.
    
    
    4.4.10. Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee grieven in het principaal appel falen.
    
    de vordering van [geïntimeerde]
    
    4.5.1. In haar derde grief klaagt de gemeente erover dat de rechtbank haar heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van diens vordering tot een bedrag van ƒ 201.701,33. Zij voert daartoe aan dat deze vordering in het geheel niet had mogen worden toegewezen. Daarnaast voert zij specifieke verweren tegen enkele van de toegewezen facturen.
    
    
      4.5.2. Het hof overweegt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder r.o. 4.3.3. reeds is overwogen, dat [geïntimeerde] de door hem op grond van de exploitatieovereenkomst verrichte prestatie als onverschuldigd gedaan kan terugvorderen. Dit geldt zonder meer voor de navolgende factuurbedragen, die [geïntimeerde] aan de gemeente heeft voldaan:
      a. factuur d.d. 10-06-1994 ad ƒ 6.329,57 van de Gemeente Maasdonk terzake van inmeting en kartering door TD Heesch A1+2, uitzetten perceel door TD Heesch en begeleidingskosten TD Heesch m.b.t. bouwrijpmaken en afbouw;
      b. factuur d.d. 10-06-1994 ad ƒ 40.382,= van de Gemeente Maasdonk terzake van bovenwijkse voorzieningen fase A1, bijdrage milieufonds fase A1 en bijdrage sanering fase A1, alsmede rioolaansluiting tijdelijk chalet;
      c. factuur d.d. 18-09-1996 ad ƒ 90.258,75 van de Gemeente Maasdonk terzake van bovenwijkse voorzieningen fase B, bijdrage milieufonds fase B en bijdrage sanering Dorpstraat 1 fase B.
      De grief faalt derhalve in zoverre.
      Over de gevorderde bedragen is door de rechtbank - als onweersproken - de wettelijke rente vanaf 3 maart 1999 toegewezen (r.o. 3.10). Hiertegen heeft de gemeente geen grief gericht, zodat ook het hof van deze ingangsdatum de wettelijke rente zal uitgaan.
    
    
    
      4.5.3. Ten aanzien van de navolgende facturen heeft de gemeente specifieke verweren gevoerd:
      d. factuur d.d. 19-11-1991 ad ƒ 14.992,88 van [bedrijf] terzake 1e termijn voor leveren en aanbrengen riolering en verharding in de Helschenhoek;
      e. factuur d.d. 19-12-1991 ad ƒ 18.324,63 van [bedrijf] terzake 2e termijn voor leveren en aanbrengen riolering en verharding in de Helschenhoek;
      f. factuur d.d. 26-04-1996 ad ƒ 1.303,50 van [bedrijf] terzake 3 stuks rioolaansluitingen Dorpstraat te Nuland;
      g. factuur d.d. 26-04-1996 ad ƒ 30.110,= van [bedrijf] terzake aanleg infrastructuur omgeving Dorpstraat te Nuland.
    
    
    
      4.5.4. In het bestreden vonnis (r.o. 3.9.) heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] de aan de gemeente betaalde bedragen als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de hierboven onder a. tot en met g. genoemde factuurbedragen daaronder vallen. Dit oordeel van de rechtbank impliceert dat ook de onder d. tot en met g. vermelde bedragen geacht worden te zijn betaald aan de gemeente.
      In hoger beroep heeft de Gemeente de juistheid van dit oordeel niet bestreden zodat ook in hoger beroep van voldoening van de onder d. tot en met g. vermelde bedragen zal worden uitgegaan.
    
    
    ad factuur d. en e.
    
    
      4.5.5. [geïntimeerde] heeft gesteld deze kosten op basis van de exploitatie-overeenkomst aan de gemeente te hebben betaald.
      De gemeente heeft aangevoerd dat deze kosten mede betrekking hebben op de aanleg van acht woonhuisaansluitingen in plandeel A voor een bedrag van circa 
      ƒ 3.500,=.
    
    
    4.5.6. [geïntimeerde] kan van de gemeente enkel de bedragen terugvorderen die hij op grond van de exploitatieovereenkomst aan haar heeft betaald. Dit moet uit de aard van de zaak kosten betreffen die zijn gemaakt ten bate van voorzieningen van openbaar nut. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente dat de gevorderde kosten volledig zijn aangewend voor voorzieningen van openbaar nut, is het aan [geïntimeerde] om zijn stelling te bewijzen.
    
    ad factuur f.
    
    
      4.5.7. [geïntimeerde] heeft gesteld deze kosten op basis van de exploitatie-overeenkomst aan de gemeente te hebben betaald.
      De gemeente gaat ervan uit dat het hier naar alle waarschijnlijkheid gaat om huisaansluitingen (aftakkingen vanaf de perceelsgrens naar de woning), die doorgaans afzonderlijk aan kopers van nieuwbouwwoningen in rekening worden gebracht. Uitsluitend de rioolaanleg tot aan de perceelsgrens behoort tot de infrastructuur.
      Bovendien komt de factuur naar de mening van de gemeente al in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking omdat ze gericht is aan [bedrijf geïntimeerde] en niet aan [geïntimeerde].
    
    
    4.5.8. [geïntimeerde] erkent dat deze kosten betrekking hadden op woonhuisaan-sluitingen op het rioleringsnet. Hij voert echter aan dat ook deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen nu het geen vaste regel is dat deze kosten voor rekening van de afzonderlijke perceelseigenaren komen.
    
    4.5.9. Zoals het hof reeds heeft overwogen, kan [geïntimeerde] van de gemeente enkel de bedragen terugvorderen die hij op grond van de exploitatieovereenkomst aan haar heeft betaald. Dit moet uit de aard van de zaak kosten betreffen die zijn gemaakt ten bate van voorzieningen van openbaar nut. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de - niet op gemeentegrond - aangelegde woonhuisaansluitingen door de gemeente vergoed zouden moeten worden. De grief slaagt dus in zoverre. Bij eindarrest zal dit factuurbedrag worden afgewezen.
    
    ad factuur g.
    
    4.5.10. De gemeente wijst erop dat deze factuur ten gevolge van minderwerk slechts ƒ 24.462,05 bedraagt, zodat de rechtbank reeds om die reden de factuur tot een te hoog bedrag heeft toegewezen. [geïntimeerde] heeft dit erkend, zodat de grief in zoverre slaagt.
    
    
      4.5.11. Voorts heeft de gemeente ten aanzien van deze factuur hetzelfde aangevoerd als is vermeld onder 4.5.7. Zij gaat ervan uit dat de factuur vermoedelijk mede zeven woonhuisaansluitingen omvat, waarvan de kosten in totaal op f 3000,- te stellen zijn, zodat dat bedrag in mindering op het factuurbedrag gebracht moet worden.
      Ook wijst zij ten aanzien van deze factuur erop dat die gericht is aan [bedrijf geïntimeerde] en niet aan [geïntimeerde].
    
    
    
      4.5.12. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente dat de factuur volledig betrekking heeft op voorzieningen van openbar nut, is het aan [geïntimeerde] om zijn stelling te bewijzen.
      Ook de door de gemeente betwiste stelling dat [geïntimeerde] de aan [bedrijf geïntimeerde] in rekening gebrachte facturen in privé heeft voldaan, dient [geïntimeerde] te bewijzen.
    
    
    cessie
    
    
      4.5.13. In haar memorie van grieven sub 10. heeft de gemeente zich gerefereerd aan het in r.o. 3.2. van het bestreden vonnis gegeven oordeel omtrent de cessie aan [geïntimeerde] door zijn broer. 
      Deze klacht faalt nu het hof zich aansluit bij de overweging en de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel.
    
    
    prestaties gemeente 
    
    4.6.1. Met haar vijfde grief komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de harerzijds verrichte prestaties niet onverschuldigd heeft verricht.
    
    4.6.2. Deze grief slaagt. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen is overwogen onder r.o. 4.3.4.
    
    
      4.6.3. De gemeente vordert vergoeding van een totaalbedrag van ƒ 251.907,53 voor de prestaties, die zij stelt op grond van de met [geïntimeerde] gesloten exploitatieovereenkomst te hebben verricht. Het betreft de navolgende posten:
      h. ƒ 245.000,=   bijdrage saneringskosten stankcirkel
      i. ƒ     574,65      rioolaansluiting chalet
      j. ƒ     970,=	inmeting perceelsgedeelte A
      k. ƒ     362,88     uitzetten perceelsgedeelte [naam]
      l. ƒ   5.000,=	begeleidings- en toezichtkosten
      m. alsmede een door het hof te bepalen bedrag voor vergoeding van gemeentelijke prestaties naar de waarde in het economisch verkeer naar het moment waarop de gemeente deze prestaties geleverd heeft: herziening van het bestemmingsplan en uitkoop/sanering van agrarisch bedrijf van [naam], als gevolg van welke prestaties de waarde van de gronden van [geïntimeerde] vermeerderd is doordat zij een bouwbestemming hebben gekregen met de mogelijkheid woningen te realiseren, onder aftrek van de waarde die de gronden onder de oude bestemming hadden met rente vanaf het moment van het ontstaan van de ongedaanmakings-verbintenis, althans vanaf 28 april 2000.
    
    
    4.6.4. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd het door de gemeente gestelde vorderingsrecht betwist.
    
    4.6.5. De gemeente vordert in reconventie de geldvordering voorwaardelijk voor zover de vordering van [geïntimeerde] in conventie wordt toegewezen. De gemeente zal zich er bij akte over kunnen uitlaten of zij hiermee haar reconventionele vordering heeft willen beperken tot maximaal het bedrag dat in conventie zal worden toegewezen.
    
    
      4.6.6. De gemeente is gerechtigd tot een vergoeding voor de prestaties, die zij op grond van de met [geïntimeerde] gesloten exploitatieovereenkomst heeft verricht. De waardering van deze door de gemeente verrichte prestaties dient te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van [geïntimeerde] als tegenprestatie te bedingen voor haar prestaties.
      Het is derhalve aan de gemeente aannemelijk te maken:
      1. dat zij de onder h. tot en met m. genoemde prestaties op grond van de met [geïntimeerde] gesloten exploitatieovereenkomst heeft verricht;
      2. dat zij, uitgaande van hetgeen de exploitatieverordening inhoudt omtrent deze prestaties op een vergoeding aanspraak had kunnen maken;
      3. en zo ja, tot welk bedrag.
      De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.
    
    
    
      4.6.7. Voor zover de gemeente aanspraak maakt op vergoeding van de met de sanering van de stankcirkel samenhangende kosten, dient zij in haar uitlating op grond van r.o. 4.6.6. mede het navolgende te betrekken. 
      - Vooralsnog lijkt de tekst van de exploitatieverordening geen aanknopingspunten te bieden voor de door de gemeente gevorderde kosten met betrekking tot de sanering van de stankcirkel. Onder de in artikel 2. van de exploitatieverordening genoemde werkzaamheden is een dergelijke vermelding niet te lezen. De gemeente beroept zich dan ook terecht niet op dat artikel. Voorts luidt de tekst van artikel 9, aanhef juncto lid 1 en onder e. van de exploitatieverordening als volgt: 
      " De exploitatie-opzet bevat in ieder geval de volgende gegevens: 
      1. Een zo nauwkeurig mogelijke raming van de ten laste van de gronden in het exploitatiegebied komende kosten, te weten:
        e. de rente van geïnvesteerde kapitalen en overige 
        lasten, verminderd met revenuen." 
      Op voorhand kan niet geheel worden uitgesloten dat de vermelding van de 'overige lasten' moet worden begrepen enkel in verband met de vermelde rente daarover.
      Anderzijds heeft [geïntimeerde] erkend (cvrc punt 18) dat partijen het sluiten van een rechtsgeldige, verbindende en allesomvattende exploitatieovereenkomst voor ogen stond, terwijl de sanering van de stankcirkel onderwerp van hun voorbereidende besprekingen heeft gevormd.
      De gemeente kan desgewenst toelichten waarom onder de weergegeven tekst van de verordening tevens saneringskosten begrepen zouden moeten worden.
      - De gemeente stelt de kosten van de sanering op ƒ 735.000 terwijl deze volgens [geïntimeerde] hooguit ƒ 100.000 hebben bedragen.
      - De gemeente stelt dat de sanering 13.372 m2 uitgeefbare bouwgrond opleverde en slaat die kosten hierover om. [geïntimeerde] voert daarentegen aan dat omslag over het volledige plangebied zou dienen te geschieden en niet slechts over de binnen de cirkel gelegen grond.
      - De gemeente stelt dat de sanering voor [geïntimeerde] 3.775 m2 uitgeefbare bouwgrond opleverde, terwijl [geïntimeerde] gemotiveerd aangeeft dat dit slechts 3080 m2 bedroeg.
    
    
    De overdracht van de grond
    
    4.7.1. [geïntimeerde] richt zijn eerste incidentele grief tegen het oordeel van de rechtbank dat hij verplicht is de in r.o. 4.2.3. sub I genoemde stroken grond aan de gemeente in eigendom over te dragen voor een koopsom van ƒ 1,=. Als onbetwist staat vast dat de historische grondprijs van de bewuste grond ƒ 57.150,= bedraagt.
    
    4.7.2. In zijn grief klaagt [geïntimeerde] er niet over dat hij verplicht is tot overdracht, maar enkel dat hij tot overdracht verplicht is tegen de symbolische koopprijs van ƒ 1,=. 
    
    4.7.3. Voor zover in de symbolische koopsom kostenverhaal besloten ligt, geldt daarvoor naar het oordeel van het hof hetzelfde als is overwogen onder 4.3.2. De gemeente kan dan haar in de exploitatieovereenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend maken.
    
    
      4.7.4. [geïntimeerde] is derhalve niet verplicht tot overdracht van de grond voor een lager bedrag dan de historische grondprijs. Opmerking verdient wel dat - desgewenst - een eventueel vast te stellen vergoeding voor de door de gemeente verrichte prestaties met de historische kostprijs verrekend zal kunnen worden. Partijen zullen zich hierover kunnen uitlaten.
      De beslissing op de eerste incidentele grief wordt in verband daarmee aangehouden.
    
    
    4.7.5. In haar vierde (voorwaardelijke) principale grief stelt de gemeente aan de orde dat de rechtbank hier aan de gemeente op grond van de exploitatie-overeenkomst wel aanspraak geeft op een financiële bijdrage van ƒ 1,=. Het hof leest hierin geen voor de wederpartij en rechter kenbare grief tegen (een onderdeel van) het bestreden vonnis in. Deze grief zal daarom verder buiten behandeling worden gelaten.
    
    
      4.8. Beide partijen richten grieven tegen de door de rechtbank genomen beslissingen omtrent de proceskosten (zesde principale grief en tweede incidentele grief).
      De behandeling hiervan zal worden aangehouden.
    
    
    4.9. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het overleggen van schriftelijk bewijs en uitlating door partijen zoals in het dictum omschreven. Partijen dienen daarbij tevens aan te geven of zij in het vervolg van de procedure bewijs wensen te leveren door het horen van getuigen en/of het inschakelen van deskundigen.
    
    4.10. Iedere overige beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    verwijst de zaak naar de rol van 24 mei 2005 voor akte aan de zijde van de gemeente met de hiervoor onder r.o. 4.6.5., 4.6.6., 4.6.7., 4.7.4. en 4.9. vermelde doeleinden en om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door de gemeente bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor onder r.o. 4.5.6., 4.5.12., 4.7.4. en 4.9. is vermeld;
    
    hierna zal de gemeente nog bij akte mogen reageren op hetgeen [geïntimeerde] bij akte omtrent r.o. 4.5.6. en 4.5.12. heeft aangevoerd;
    
    houdt iedere overige beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 
      26 april 2005.