ECLI:NL:RBSHE:2002:AE8166, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 12-09-2002, 83884 / KG ZA 02-507
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 83884 / KG ZA 02-507
      Datum uitspraak: 12 september 2002 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      	[eiser],
      	wonende te [woonplaats],
      	eiser in conventie bij exploot van dagvaarding van 7 augustus 2002,
      	verweerder in reconventie,
      	procureur mr. G.H. Hermanides,
    
    
    	tegen:
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF [gedaagde] B.V.,
      	gevestigd te Schijndel,
      	gedaagde in conventie bij gemeld exploot,
      	eiseres in reconventie,
      	procureur mr. A.E.M. Cuyten.
    
    
    Partijen zullen hierna ook "[eiser]" en "[gedaagde]" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. [Eiser] heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 
    
    1.2. De procureur van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. [Gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De procureur van [gedaagde] heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht bij monde van zijn kantoorgenoot mr. H. Knotter, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities, tevens conclusie van eis in reconventie met producties. 
    
    1.4. De procureur van [eiser] heeft verweer gevoerd in reconventie.
    
    1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2.  De feiten
    
    2.1. [Eiser] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van S-G-een B.V. (verder ook: S-G-een), een onderneming die zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister bezighoudt met het ontwikkelen, financieren en doen uitvoeren van bouwprojecten, alsmede met het beheren en beleggen van vermogen. S-G-een B.V. heet inmiddels Cam-Un B.V., van welke vennootschap [eiser] ook enig bestuurder en enig aandeelhouder is.
    
    2.2. Op 2 december 1998 heeft S-G-een als opdrachtgever een aanneemovereenkomst gesloten met [gedaagde] als aannemer voor de bouw van een appartementencomplex, nader in te delen in twee winkelunits, zes appartementen en een penthouse, gelegen aan de Hoofdstraat 154-156 in Schijndel tegen een aanneemsom van Hfl. 1.938.021,50 (exclusief BTW). 
    
    2.3. Eind maart 2000 was de bouw (zo goed als) afgerond. S-G-een heeft de laatste vier facturen van [gedaagde] d.d. 25 februari, 3 april en tweemaal 18 mei 2000 met een totaalbedrag van  € 154.605,61 (Hfl. 340.705,93) onbetaald gelaten. S-G-een betwistte de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen, omdat er sprake zou zijn van aan [gedaagde] verwijtbare vertraging van de bouw en gebreken aan de opgeleverde appartementen. S-G-een heeft zich beroepen op haar opschortingsrecht.  
    
    2.4. In verband daarmee heeft [gedaagde] op 19 september 2000 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen S-G-een bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, waarbij [gedaagde] - kort samengevat - betaling vorderde van het totaalbedrag van genoemde vier facturen, te vermeerderen met rente en kosten. 
    
    2.5. Ter verzekering van het verhaal van de door [gedaagde] uit dien hoofde gepretendeerde vordering is op 21 september 2000 conservatoir beslag gelegd op twee aan S-G-een in eigendom toebehorende percelen grond, gelegen achter het appartementencomplex.  
    
    2.6. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 13 december 2000 is, kort samengevat, de vordering van [gedaagde] toegewezen tot een bedrag van Hfl. 285.542,80, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van S-G-een om ter verrekening van de kosten aan [gedaagde] te betalen Hfl. 13.948,80. Bovendien zou S-G-een een bedrag van Hfl. 47.000,-- aan [gedaagde] moeten betalen op het moment dat een aantal vochtproblemen in de appartementen zou zijn verholpen. Deze gebreken zijn inmiddels hersteld, zodat [gedaagde] inmiddels een totaalbedrag van € 178.122,63 (Hfl. 392.530,62) van S-G-een te vorderen heeft. 
    
    
      2.7. Ondanks herhaald verzoek daartoe heeft S-G-een deze vordering tot op heden niet voldaan. S-G-een, althans Cam-Un B.V., is financieel niet in staat om aan het scheidsrechterlijk vonnis te voldoen. 
      2.8. Ter verzekering van het verhaal van deze vordering heeft [gedaagde] op 28 juni 2002 ten laste van [eiser] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder twee huurders van [eiser], te weten Van Kaathoven V.O.F. en Aldi Best B.V., alsmede onder de ING Bank N.V.
    
    
    2.9. Vervolgens heeft [gedaagde] bij dagvaarding van 11 juli 2002 bij deze rechtbank een (bodem-)procedure aanhangig gemaakt tegen [eiser], waarbij wordt gevorderd [eiser] (in persoon) te veroordelen tot voldoening van de door [gedaagde] geleden schade ten bedrage van € 178.122,63, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 juli 2002 tot aan de dag van de voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, alsmede in de beslagkosten. 
    
    3.  Het geschil in conventie en in reconventie
    
    3.1. [Eiser] vordert in conventie, kort samengevat, [gedaagde] te veroordelen om de te zijnen laste gelegde derdenbeslagen onder Van Kaathoven V.O.F., Aldi Best B.V., alsmede onder de ING Bank N.V. op te heffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    3.2. [Eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat de gronden waarop de vordering in de bodemprocedure berust volstrekt ondeugdelijk zijn, zodat de ter verzekering van het verhaal van die vordering ten laste van [eiser] gelegde beslagen onrechtmatig zijn. Bovendien stelt [eiser] dat deze beslagen disproportioneel en onredelijk bezwarend zijn en dat van hem niet kan worden verwacht dat hij daarvan gedurende de loop van de bodemprocedure hinder blijft ondervinden.
    
    3.3. [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering.
    
    3.4. [Gedaagde] vordert in reconventie een voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] ter hoogte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.5. [Gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hij stelt daartoe (onder meer) dat [eiser] er als enig bestuurder van S-G-een op enig moment tijdens de bouw van op de hoogte moet zijn geweest dat de laatste termijnen van de aanneemsom niet voldaan zouden kunnen worden, op welk moment [eiser] de plicht had de betalingsonmacht van S-G-een aan [gedaagde] kenbaar te maken, opdat hij zijn schade had kunnen voorkomen dan wel beperken. Bovendien stelt hij dat [eiser] op 1 oktober 1999 in privé 51/100ste deel van de eigendom van de gebouwen en de ondergond heeft verworven en dat hij de daarvoor verschuldigde koopsom van 
      Hfl. 2.949.250,-- met verwaarlozing van de belangen van [gedaagde] heeft verrekend met een door [eiser] aan S-G-een verstrekte  geldlening voor hetzelfde bedrag. 
    
    
    3.6. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.
    
    3.7. Op de verweren en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunten overigens over en weer nog hebben aangevoerd, zal voor zover nodig bij de beoordeling nader worden ingegaan.
    
    4.  De beoordeling
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.1. Vooropgesteld wordt dat [gedaagde] ingevolge genoemd scheidsrechterlijk vonnis een opeisbare vordering heeft op S-G-een, welke vordering S-G-een, althans Cam-Un B.V., niet voldoet. Kern van het onderhavige geschil tussen [gedaagde] en [eiser] betreft de vraag of vooralsnog al dan niet voldoende aannemelijk is dat [eiser], die de volledige zeggenschap had over S-G-een, in zijn hoedanigheid van bestuurder van deze vennootschap persoonlijk aansprakelijk moet worden geacht voor de schade die [gedaagde] lijdt als gevolg van de niet (tijdige) voldoening van die vordering door S-G-een. 
    
    In conventie
    
    4.2. De rechter kan de opheffing van een beslag (onder meer) uitspreken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. 
    
    4.3. Ter zitting heeft [gedaagde] nader naar voren gebracht dat hij zijn vordering grondt op aan [eiser] verwijtbare betalingsonwil, omdat [eiser] als gevolg van de onder 3.5. genoemde transactie op 1 oktober 1999 verhaalsobjecten en vorderingsrechten uit hoofde van huurpenningen van de door hem zelf bestuurde vennootschap heeft verkregen, terwijl S-G-een inmiddels in betalingsonmacht verkeert en geen enkel verhaal meer biedt ter verzekering van de vordering van [gedaagde]. Hij stelt dat [eiser] zijn eigen positie als schuldeiser daardoor heeft versterkt terwijl hij [gedaagde] daarbij bewust heeft benadeeld. 
    
    4.4. Van verwijtbare betalingsonwil is (onder meer) sprake indien aan een bestuurder kan worden verweten dat deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade wordt berokkend. Of er dan sprake is van onrechtmatig handelen en persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder hangt af van de vraag of aan hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen weer afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.
    
    4.5. Uit de overgelegde notariële akte van levering blijkt dat [eiser] als koper (handelende voor zich in privé) op 1 oktober 1999 van S-G-een B.V. als verkoper (daarbij handelende in zijn hoedanigheid van enig bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap) heeft gekocht een appartementsrecht, uitmakende 51/100ste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een perceel grond met het zich daarop bevindende gebouw, met het oogmerk het gekochte te gebruiken als te verhuren winkel. Blijkens deze akte is de koopprijs ten bedrage van Hfl. 2.949.250,00 (inclusief omzetbelasting) per 1 oktober 1999 tussen koper en verkoper verrekend. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat deze verrekening betrekking had op een door [eiser] in privé aan S-G-een verstrekte lening ten bedrage van Hfl. 2.6000.000,--, alsmede een door hem verstrekt krediet in rekening courant. De enkele omstandigheid dat [eiser] aldus heeft bewerkstelligd dat hij voldoening heeft verkregen van zijn vordering op S-G-een ten koste van de eventuele verhaalsmogelijkheden van [gedaagde] leidt echter nog niet vanzelfsprekend tot de gevolgtrekking dat hij aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde]. 
    
    4.6. Ten tijde van de overdracht waren de winkels reeds door S-G-een verhuurd aan derden. Blijkens de overgelegde pandakte huurvorderingen bedroeg de door Aldi met ingang van 1 november 1999 aan [eiser] verschuldigde huurprijs Hfl. 200.000,-- per jaar. Een andere huurder op hetzelfde adres (het is niet duidelijk of dit Van Kaathoven v.o.f. betreft) was met ingang van dezelfde datum Hfl. 55.000,-- per jaar aan [eiser] verschuldigd. 
    
    
      4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] niet eerder dan begin 2001, derhalve eerst na afloop van de arbitrageprocedure, melding heeft gemaakt van betalingsonmacht bij S-G-een. Toen bestond er voor [gedaagde] geen mogelijkheid meer om zijn schade te beperken. 
      Op welk moment en om welke reden de betalingsonmacht zou zijn ontstaan (de rechter beschikt enkel over een balans betreffende de financiële situatie van S-G-een per 31 december 1998), is echter niet duidelijk geworden. Bij gebrek aan een andersluidende verklaring daarvoor blijft het de vraag of en zo ja in hoeverre de gestelde betalingsonmacht te wijten is aan de transactie tussen S-G-een en [eiser] in privé in oktober 1999. 
    
    
    4.8. [Eiser] betwist dat hem enig verwijt kan worden gemaakt van de betalingsonmacht, omdat voor hem niet voorzienbaar was dat S-G-een op enig moment niet aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] zou kunnen voldoen. Hij stelt dat zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die de oplevering van de bouw aanzienlijk hebben vertraagd, hetgeen extra kosten met zich heeft gebracht, alsmede dat het meerwerk tot extra kosten heeft geleid, hetgeen vooraf evenmin voorzienbaar was. Het niet betalen van de laatste vier facturen hangt volgens [eiser] enkel samen met de te late en gebrekkige oplevering, als gevolg waarvan S-G-een naar zijn mening gerechtigd was tot opschorting van haar betalingsverplichting. Onder verwijzing naar de inhoud van het scheidsrechterlijk vonnis wordt ten aanzien van laatstgenoemd standpunt opgemerkt dat aan S-G-een in verband met de vertraging weliswaar een korting van Hfl. 10.661,13 (incl. BTW) is toegekend, doch dat deze korting, gerelateerd aan de hoogte van de totale aanneemsom, van ondergeschikte betekenis is. Dat S-G-een zich naar het oordeel van de arbiters niet (geheel) terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen, moge alleen al blijken uit het feit dat zij S-G-een in hun vonnis aanmerken als de grotendeels (voor 4/5e deel) in het ongelijk gestelde partij. 
    
    4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat met name de problemen rond de fundering en de aanleg van de kelder, als gevolg waarvan de bouw zelfs enige tijd is stilgelegd, aanleiding hebben gegeven tot extra kosten en tot vertraging in de oplevering. Deze problemen hebben zich echter in een zeer vroegtijdig stadium van de bouw voorgedaan, zodat bezwaarlijk kan worden aangenomen dat [eiser], die bekend is in de vastgoedsector en van aanvang af nauw betrokken is geweest bij het verloop van het project, ten tijde van de transactie in oktober 1999 niet bekend was met de mogelijke financiële consequenties daarvan, althans dat hij deze niet op enigerlei wijze had kunnen voorzien. Ten aanzien van de meerwerkkosten heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat deze kosten telkens vooraf door [eiser] zijn geaccordeerd en dat deze pas daarna zijn uitgevoerd en gefactureerd. Naar het voorlopig oordeel van de rechter gaat ook ten aanzien van deze kosten het verweer niet op dat deze destijds (geheel) onvoorzienbaar zouden zijn geweest. De rechter is dan ook van oordeel dat [eiser], die de volledige zeggenschap had over S-G-een , vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor hem ten tijde van de verrekening op 1 oktober 1999 (slechts korte tijd voor de afronding van de bouw) in belangrijke mate onvoorzienbaar was welke kosten er nog door S-G-een zouden moeten worden voldaan, terwijl evenmin  aannemelijk is gemaakt op welke wijze zij de kosten van de redelijkerwijs te verwachten laatste deeltermijnen na de transactie op 1 oktober 1999 zou hebben kunnen voldoen. Mede daarom valt naar zijn oordeel vooralsnog niet uit te sluiten dat de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat de transactie tussen S-G-een en [eiser] in privé, als gevolg waarvan de verhaalsmogelijkheden op S-G-een zijn beperkt en de haar ten dienste staande liquide middelen zijn afgenomen, als onrechtmatig jegens [gedaagde] zal worden aangemerkt. Nu derhalve niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht, wordt daarin geen grond gevonden om over te gaan tot opheffing van de beslagen. 
    
    
      4.10. Resteert de vraag of het beslag dient te worden opgeheven omdat het onnodig is.  
      Daarbij is allereerst van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat het onder 2.5. genoemde beslag onvoldoende zekerheid biedt ter verzekering van het (volledige) verhaal van de thans gepretendeerde vordering. Bovendien heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat een beslag op aan [eiser] in eigendom toebehorende onroerende zaken evenmin voldoende zekerheid biedt, omdat door de ING-Bank aan [eiser] een overkoepelend hypothecair krediet is verstrekt, zodat de bank zich altijd bij voorrang zal kunnen verhalen. Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] bereid is om een bankgarantie te verstrekken, waarbij nog wordt opgemerkt dat hij in het buitenland woonplaats heeft hetgeen de executie van een vonnis doorgaans niet pleegt te vereenvoudigen, is de rechter van oordeel dat [gedaagde] een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van de gelegde conservatoire derdenbeslagen. De vordering tot opheffing van deze beslagen zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
    In reconventie
    
    4.11. [Gedaagde] vordert in reconventie een voorschot op de door hem gepretendeerde schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van [eiser]. Gelet op het in conventie overwogene wordt de vordering van [gedaagde] weliswaar summierlijk voldoende aannemelijk geacht om de gelegde beslagen ter verzekering van het verhaal van deze vordering in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure te handhaven, doch dit impliceert nog niet dat een voorschot op de gepretendeerde schade voor toewijzing vatbaar is. 
    
    4.12. Immers, een voorschot op beweerdelijk geleden schade kan in kort geding enkel worden toegewezen indien buiten redelijke twijfel staat dat de bodemrechter, te zijner tijd over dit geschil oordelende, tot de beslissing zal komen dat [eiser] het gevorderde bedrag verschuldigd is. 
    
    4.13. Op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van de rechter niet met voldoende mate van zekerheid worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre [eiser] persoonlijk aansprakelijk moet worden geacht voor de door [gedaagde] gepretendeerde schade. De vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] leent zich, mede gezien de complexiteit daarvan, niet voor beoordeling in dit kort geding. 
    
    4.14. Gelet op het vorenstaande is er vooralsnog dan ook onvoldoende grond om [eiser] vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade, zodat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.15. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
    
    5.  De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie en in reconventie:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.