ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3932, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2006, R200400927
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Email aan collega geen dringende reden, nu werknemer maar kort bij werkgever werkte en collega zich niet heeft beklaagd bij leiding.
        Ontslag in proeftijd? Bewijs aan werknemer dat arbeidsovereenkomst eerder was ingegaan dan de schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt

C0400927/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 5 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. J.J.M. van Asten,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.J. Geuze,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2005 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder nummer 02-1824 gewezen vonnis van 18 februari 2004.
    
    6. Het tussenarrest van 5 april 2005
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof [X.] toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    7. Het verdere verloop van de procedure
    
    [X.] en [Y.] hebben getuigen doen horen. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt.
    
    [X.] heeft een memorie na enquête, tevens akte houdende producties genomen. 
    
    [Y.] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. [X.] is toegelaten te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en hem is ingegaan vóór 1 november 2001.
    
    Het hof oordeelde het voorhanden bewijsmateriaal onvoldoende om hem (voorshands) in het bewijs geslaagd te achten.
    
    
      8.2.1. [X.] heeft, gehoord als getuige, verklaard:
      De arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en mij is ingegaan met ingang van 16 oktober 2001 op basis van een mondelinge informele afspraak. Dat is pas later schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst die is opgesteld en ondertekend althans die is ingegaan per 1 november 2001. 
      …
      Op 15 oktober had ik een sollicitatiegesprek en op diezelfde dag ook een tweede gesprek. Bij dat tweede gesprek waren aanwezig de heren [A.] en [B.] en de heer [C.]. Die hebben samen beslist. Het bleek dat ik mocht komen en toen werd mij gevraagd wanneer ik kon beginnen. Omdat ik al een tijd een baan zocht zei ik dat ik zo spoedig mogelijk wilde beginnen. De heer [A.] zei toen begin morgen maar. Ik zei dat dat prima was. 16 oktober 2001 ben ik dus begonnen, dat was wel na de middag. En vanaf 16 oktober heb ik alle dagen gewerkt tot 29 november. …
      Ik heb het softwarepakket, Exact, geïnstalleerd op de PC waar ik mee werkte. Dat was niet direct de eerste dag, maar in de laatste week van oktober, maandag 22 oktober 2001. Ik heb eerst een paar dagen besteed aan kennismaken. 
      Ik heb over de periode 16 oktober tot 1 november 2001 ook loon ontvangen, ongeveer fl. 1890,--. Mevrouw [D.] heeft daarvoor een loonberekening gemaakt….Het bedrag is dus niet zomaar een vergoeding maar mevrouw [D.] heeft een loonberekening gemaakt. …
    
    
    
      8.2.2. De verklaring van [X.] kan echter ingevolge art. 164 lid 2 Rv slechts bewijs in zijn voordeel opleveren indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. 
      8.3.1. [E.], vader van appellant, heeft verklaard:
      Mijn zoon heeft in de periode vanaf 16 oktober 2001 bij [Y.] of De Insulinde Groep in [vestigingsplaats] gewerkt, dat wil zeggen hij is iedere dag vanaf 8:30 uur tot het eind van de dag naar het kantoor gegaan en daar binnengebleven, dat wil zeggen hij ging bij ons om 8:00 uur de deur uit, om naar kantoor te gaan. … Een van de dingen die ik me herinner is dat ik de eerste maandag dat hij werkte, 16 oktober, in de fout ben gegaan: er werd opgebeld (voor mijn zoon naar mijn nummer) door het uitzendbureau en ik heb toen gezegd dat mijn zoon al aan het werk was gegaan. Achteraf begreep ik dat ik dat niet had mogen zeggen, dat wil zeggen dat de heer [A.] wel een arbeidsrelatie met mijn zoon wilde maar buiten het uitzendbureau om. Ik herinner me ook nog dat het ging om de tweede helft van oktober omdat mijn vrouw en ik tegen onze zoon gezegd hebben dat hij bij ons thuis kon logeren. …
      Van de tweede week herinner ik mij dat hij één dag al om 14:00 of 14:30 thuis was. Hij zei toen dat hij eerst een schriftelijke arbeidsovereenkomst wilde hebben en dat hij anders niet terug wilde gaan. Ik herinner me nog wel dat ik heb gevraagd heb of dat wel verstandig was. In ieder geval heeft hij daarna wel een schriftelijke arbeidsovereenkomst gekregen. …
    
    
    8.3.2. Deze verklaring stemt overeen met de (veel) eerder, op 22 maart 2003, opgestelde schriftelijke verklaring van [E.] (en zijn echtgenote).
    
    
      8.4. Op grond van deze verklaringen, bezien in onderling verband en samenhang, in samenhang met het feit dat [X.] een gespecificeerde verklaring heeft gegeven voor het hem betaalde bedrag van fl. 1.890,--, dat blijkens die specificatie overeenkomt met het overeengekomen salaris en met het aantal dagen dat [X.] voor 1 november 2001 zou hebben gewerkt, zou het bewijs geleverd geacht kunnen worden. (het hof acht de door [Y.] gegeven specificatie, waar ook nog een rekenfout in zou voorkomen, veel minder waarschijnlijk, in het bijzonder de blanco storting voor een cursus SPD).
      Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of voldoende tegenbewijs geleverd is.
    
    
    
      8.5. De verklaringen van [D.] en van [C.] zijn niet heel stellig. 
      ([D.]:
      In 2001 was ik ook administratief medewerkster van [Y.]. … Toen [X.] voor [Y.] werkte, werkte hij in hetzelfde gebouw als ik, maar op een andere kamer…. [X.] is volgens mij een aantal keren op sollicitatiegesprek geweest, volgens mij twee keer in [vestigingsplaats]. Ik ben niet bij die gesprekken geweest, maar heb hem wel binnengelaten. Volgens mij is hij in dienst getreden op 1 november 2001. Als u mij vraagt hoe ik mij dat zo herinner zeg ik: ik was bezig met mijn eigen werk en dan wordt iemand voorgesteld. Dat was volgens mij op 1 november. Als U mij vraagt hoe ik mij die datum zo precies herinner kan ik dat niet zeggen…. de gebruikelijke gang van zaken is, dat arbeidsovereenkomsten schriftelijk werden gesloten, niet mondeling, al zullen er wel mondelinge afspraken zijn gemaakt. Daarmee bedoel ik: Bij sollicitatiegesprekken maak je afspraken die dan in een schriftelijke overeenkomst worden vastgelegd. 
      [C.]:
      … ook tegen U moet ik zeggen dat ik niet weet wanneer de heer [X.] begonnen is. Ik heb me daar niet mee bezig gehouden. Ik kwam hem wel tegen en ik wist welke functie hij vervulde, maar ik weet niet wanneer hij begonnen is. …)
    
    
    
      8.6.1. Stelliger is de verklaring van [A.], tot 2002 statutair directeur van [Y.]. Het hof merkt daarbij op dat, wat er zij van zijn voormalige dan wel huidige functie, aan de verklaring van degene die tegenbewijs levert niet de beperking van art. 164 lid 2 Rv kleeft. 
      …We hebben [X.] behoorlijk doorgezaagd over zijn verleden en over wat hij kon. We hebben hem 3 of 4 keer gesproken, een keer of twee in [vestigingsplaats] en verder in [vestigingsplaats] Omdat dat meer tijd kostte dan normaal hebben wij hem daarvoor betaald, maar details van die betaling heb ik niet meer in mijn hoofd. Er zullen in totaal een 12 à 15 uur mee gemoeid zijn geweest.
      Productie een bij conclusie van antwoord is de enige overeenkomst met [X.];…
      (Naar aanleiding van de verklaring van [X.] “Op 15 oktober had ik een sollicitatiegesprek en op diezelfde dag ook een tweede gesprek. Bij dat tweede gesprek waren aanwezig de heren [A.] en [B.] en de heer [C.]. Die hebben samen beslist. Het bleek dat ik mocht komen en toen werd mij gevraagd wanneer ik kon beginnen. Omdat ik al een tijd een baan zocht zei ik dat ik zo spoedig mogelijk wilde beginnen. De heer [A.] zei toen begin morgen maar.”) Dat is niet juist. … ik heb [X.] 15 of 16 oktober voor het eerst gesproken. 
    
    
    
      8.6.2. Deze verklaring stemt in wezen overeen met [A.]’s in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring:
      Vanaf 16 oktober 2001 zat [X.] bij ons in een sollicitatieprocedure. Tot 1 november is hij 3 of 4 keer op kantoor geweest, waarvan ongeveer 2 keer in [vestigingsplaats]. Soms was dit een halve dag, als hij naar [vestigingsplaats] ging, ging het over 6 of 7 uren inclusief reistijd. 
    
    
    8.7. De verklaring van de huidige directeur van [Y.], [B.], weerspreekt ook die van [X.]:
    
    
      De heer [X.] is begin november 2001 bij ons begonnen. Ik weet dat de sollicitatieprocedure, die half oktober begonnen is, redelijk lang geduurd heeft. Ik ben 2 keer aanwezig geweest bij sollicitatiegesprekken die [X.] met mijn vader had. De rest heeft mijn vader afgehandeld. Als U mij vraagt hoeveel tijd verlopen is tussen de sollicitatiegesprekken waar ik bij was en [X.]s indiensttreding kan ik U zeggen dat die gesprekken plaatsvonden omstreeks het midden van de maand en dat hij aan het begin van de maand gestart is. 
      Als U mij vraagt naar een betaling aan [X.] die vooraf ging aan zijn loonbetaling over november zeg ik: Zijdelings heb ik met mijn vader besproken dat het profiel van [X.] niet geheel voldeed en dat hij een cursus zou moeten doen, wij hadden een SPD-cursus in gedachten. Mijn vader heeft dit uitgewerkt; van financiële afwikkelingen en betalingen weet ik niets. 
    
    
    
      8.8. Over [X.]s aanwezigheid in [vestigingsplaats] verklaart [F.] (grotendeels gelijkluidend aan de in eerste aanleg afgelegde verklaring):
      …ik bezocht het kantoor van [Y.] aan de markt in [vestigingsplaats] dagelijks, meestal meerdere malen per dag. Er werkten daar 5 personen. Omdat het een klein kantoor is valt het op als er een nieuwe kracht zit. Ik kwam daar ook binnen en zag dan iedereen want ik had met meer mensen te maken….de aantekening waar ik bij de kantonrechter over verklaarde is: (doorlopend)”dhr. [A.] 13:00. Bij Portas + nieuwe administratie ([X.].)”
      Die agenda houdt als het ware dagboek aantekeningen in, …
      Die aantekening heb ik op 1 november ‘s avonds gemaakt.
      …’s Morgens was ik meestal tussen 8 en 9 op het kantoor. ’s Middags verschilde het tijdstip…
      Dhr. [X.] zat in het kantoor bij dhr. [B.].
      Voor 1 november 2001 heb ik hem nooit gezien, op die dag werd ik aan hem voorgesteld.
    
    
    
      8.9. Als tegenbewijs is voorts aan te merken de schriftelijke arbeidsovereenkomst die immers is ondertekend en die inhoudt:
      Het tijdvak van de arbeidsovereenkomst betreft de periode 1 november 2001 tot en met 30 april 2002.
    
    
    
      8.10. Tenslotte is in eerste aanleg ook [H.] gehoord. Diens verklaring luidt:
      In de 2e helft van oktober 2001 is [X.] samen met [A.] op het bedrijf (naar het hof begrijpt: de grafkistenfabriek in [vestigingsplaats] waar [H.] bedrijfsleider was) geweest. Hij kwam daar ter kennismaking … en om zich te oriënteren op de functie die hij zou gaan vervullen. Het was namelijk de bedoeling dat [X.] in [vestigingsplaats] kwam werken. … Tot 1 november is [X.] 2 x in [vestigingsplaats] geweest, telkens gedurende een aantal uren maar niet een hele dag. 
    
    
    
      8.11. Bij memorie na enquête heeft [X.] een print van een e-mail d.d. 10 november 2005 overgelegd, afkomstig van [I.], werkadviseur van Agens, aan de raadsman van [X.]. 
      Herkomst noch authenticiteit van de navolgende tekst zijn bestreden en het hof zal de inhoud daarvan mede tot bewijs bezigen. 
      Deze e-mail houdt onder meer in:
      Uit het logboek dat ik van alle cliënten bijhoud heb ik de volgende tekst overgetypt:
      Op 16-10 belde [X.] dat hij per die datum een baan zou hebben,.
    
    
    
      8.12. Hoewel dit schriftelijk stuk een mededeling van [X.] betreft, behelst het ook de waarneming door een derde, dat [X.] op 16 oktober 2001 meedeelde een baan gevonden te hebben. 
      Het hof leidt uit dit gegeven, dat afkomstig is van een niet bij [Y.] of [X.] betrokken persoon, af, dat [X.] op dat moment die overtuiging ook had. Op dat moment was er immers geen enkele aanle[X.], zoals een conflict als het onderhavige, om de zaken anders weer te geven dan ze waren, integendeel: wanneer hij aan instanties zou verkondigen een baan te hebben terwijl dat niet waar was, kon hem dit inkomen/uitkering kosten.
      Uit het feit dat [X.] die overtuiging had leidt het hof af, dat hem iets dergelijks is medegedeeld en dat hij de activiteiten vanaf 16 oktober 2001 heeft begrepen en, gelet op de uitbetaling van een bedrag, overeenkomend met het salaris voor die periode, heeft kunnen begrijpen als werkzaamheden voor [Y.]. Dat de feitelijke uitkering is geschied door de [vestingingsplaats] grafkistenfabriek doet daar niet aan af, reeds omdat voor zover [Y.] een uitleg van het bedrag geeft, de [vestigingsplaats] grafkistenfabriek kennelijk zonder problemen voor [Y.] aan [X.] betaalt.
    
    
    
      8.13. De verklaring van [F.] is daarmee niet in strijd, omdat niet is uit te sluiten dat hij [X.] door de veelvuldige kennismakingsbezoeken (waarover deze ook zelf verklaart) heeft gemist. Ook de verklaring van [H.] is hiermee niet in strijd, omdat daaruit niet is af te leiden dat [X.] voor 1 november 2001 niet heeft gewerkt voor [Y.].
      Dat het bij [Y.] gebruikelijk is om arbeidsovereenkomsten schriftelijk vast te leggen doet daar ook niet aan af, omdat die uitspraak vrij algemeen luidt (zodat daarmee niet gezegd is dat in elke arbeidsovereenkomst elke afspraak in detail en waarheidsgetrouw werd neergelegd).
    
    
    
      8.14. [X.] moet dus geslaagd worden geacht in het bewijs. Dat betekent dat het ontslag op 29 november 2001 is gegeven na de proeftijd.
      [X.] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatig ontslag, aanvankelijk tot 1 april 2002 (4 maanden opzegtermijn voor de werkgever, namelijk het dubbele van de werknemer) later tot 30 april 2001 (omdat de overeenkomst helemaal geen termijn voor opzegging bepaalt). 
      [Y.] heeft tegen die vermeerdering bij conclusie van dupliek - terecht - aangevoerd dat uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen de bedoeling hebben gehad dat deze tussentijds opgezegd kon worden. 
      De arbeidsovereenkomst houdt immers in dat [X.] “een opzegtermijn van twee (2) maanden (dient te hanteren)”
      En dat voor de werkgever de “wettelijke opzegtermijn van toepassing” is.
    
    
    
      8.15. De gevorderde gefixeerde schadevergoeding kan dus worden toegewezen voor de periode tot 1 april 2002. Omdat het gaat om een gefixeerde schadevergoeding worden daar geen uitkeringen op in mindering gebracht, zoals [Y.] kennelijk wil bij antwoordmemorie na enquête. 
      Het hof ziet geen aanleiding tot matiging. 
    
    
    8.16. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [X.] grotendeels moeten worden toegewezen en dat [Y.], als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de gedingkosten van beide instanties zal worden veroordeeld. 
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Het hof veroordeelt [Y.] om aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
    
    
      wegens schadevergoeding een bedrag gelijk aan het loon voor de periode 29 november 2001 tot en met 1 april 2002, bestaande uit: 
      € 9.075,60 wegens brutosalaris;
      € 726,05 wegens vakantietoeslag 8%;
      € 782,38 bruto wegens uitkering vakantie aanspraken;
    
    
    
      de wettelijke rente ex art. 7:680 lid 7 BW over de gevorderde bedragen sub a vanaf 29 november 2001 tot de dag der algehele voldoening;
      de proceskosten, gevallen aan de zijde van [X.], tot aan deze uitspraak begroot op € 229,56 aan verschotten en € 1.088,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 324,78 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur in hoger beroep op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (artikel 57b oud Rv) te voldoen aan de griffier van dit hof; wijst het meer of anders verzochte af; 
      verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en De Wolff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.