ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7199, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2012, 200.082.564/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Partijen bij de overeenkomst. Totstandkomings Haviltex. Uit via de bemiddelaar gewisselde concepten van een LOI moest deze begrijpen wie de contractspartij was die de courtage zou betalen.

200.082.564/01
      14 februari 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B & S] VASTGOEDFONDSEN B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      B&S HOUTEN B.V.,
      3. de besloten venootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [B & S] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B & S] GROEP B.V.
      en
      5. [Appellant sub 5],
      allen gevestigd dan wel wonende te [gemeente],
      APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. K.J. Koops, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STATEMENT REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. E.R. Ferwerda, te Utrecht.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna Vastgoedfondsen c.s., respectieve-lijk Vastgoedfondsen, Houten, Projectontwikkeling, Groep en [appellant sub 5] enerzijds en anderzijds Statement genoemd. Vastgoedfondsen c.s. zijn bij exploot van 1 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 456570/HA ZA 10-1284 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 12 januari 2011, met dag-vaarding van Statement voor dit hof.
    
    1.2 Vastgoedfondsen c.s. hebben bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat de oorspronkelijke vordering alsnog zal worden afgewezen, met nevenvorderingen. 
    
    1.3 Statement heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, haar oorspronkelijke eis gewijzigd zoals in de me-morie opgenomen met verder veroordeling van Vastgoedfondsen c.s. (hoofdelijk) tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
    
    1.4 Vastgoedfondsen c.s. hebben daarop een memorie van ant-woord tevens houdende akte antwoord eiswijziging in inciden-teel appel genomen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering met vergoeding van de pro-ceskosten van Vastgoedfondsen c.s.
    
    1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    
     
    2. Waarvan het hof uitgaat
    
    2.1 Statement exploiteert een makelaarskantoor dat zich met name richt op transacties met betrekking tot commercieel vast-goed. 
    
    2.2 Bij e-mail van 23 november 2007 heeft Statement aan [ap-pellant sub 5] een “beleggingspropositie” gestuurd met betrek-king tot een te realiseren logistiek complex (verder ook: de nieuwbouw). Bij fax van 30 november 2007 antwoordde [appellant sub 5], namens [B & S] Vastgoedfondsen B.V., met een bod, on-dermeer inhoudende dat in principe bereidheid bestond om een bruto aanvangsrendement van 6,5% te betalen. De fax eindigt met de mededeling dat koper zal zijn B&S Vastgoed Nederland N.V., waarvoor [B & S] Vastgoedfondsen B.V. als gemachtigde optreedt. In reactie hierop e-mailde Statement op 3 december 2007 dat de kopers een minimaal bedrag in gedachten hadden en het verstandig leek eerst over de prijs overeenstemming te be-reiken. De e-mail leest onder meer:
    
    De minimale opbrengst die men netto wil behalen bedraagt EUR 15.500.000, excl. btw. Derhalve kosten koper en courtage make-laar voor rekening van koper. (…) Indien u met bovenstaande prijs akkoord kunt gaan maken wij graag zo spoedig mogelijk een afspraak met u en de ontwikkelaars/huurders waarna eventu-eel de due diligence kan worden opgestart.
    
    2.3 Bij e-mail van 4 december 2007 schreef [appellant sub 5] dat hij de vraagprijs had geboden en aanvullend alleen bereid was de notariskosten te betalen en voorts een meerprijs voor het geval dat de vloerbelasting kon worden aangepast. Na enige e-mailwisseling schreef [appellant sub 5] op 5 december 2007: 
    
    
      Ik heb de vraagprijs geboden, waarna de mededeling kwam dat opeens de courtage door ons betaald moet worden. Kortom, ik vind het wel best. 
      Ik ben bereid te praten over het overnemen van de bouw, maar daar schuilt voor ons meer risico in. De rente en het risico zouden moeten worden gecompenseerd. Daar wil ik graag direct met verkoper over praten. Ik ben evenwel niet bereid, nadat ik de vraagprijs heb geboden, opeens nog meer te gaan betalen.
    
    
    De genoemde e-mails van [appellant sub 5] eindigen met – ken-nelijk – de standaard voettekst:
    
    
      [B & S] Vastgoedfondsen
      Bezoekadres: [adres, gemeente]
      Telefoon: [nummer]
      Fax: [nummer]
      Mailto: [e-mailadres]
      [website]
    
    
    gevolgd door een disclaimer.
    
    2.4 Nadien is verder gesproken over de realisering van het lo-gistiek complex. 
    
    2.5 Op 28 januari 2008 heeft Statement een door B&S Vastgoed Nederland N.V. en TopPak B.V. (verder: TopPak) te ondertekenen Letter of Intent (verder: LOI) opgesteld. In deze LOI wordt B&S Vastgoed Nederland N.V. als koper van de nieuwbouw (het logistiek complex) aangemerkt en is opgenomen dat “[appellant sub 5] en [S.]” aan Statement een courtage van 1% over de koopsom zal betalen. 
    
    2.6 Op 29 januari 2008 e-mailt [appellant sub 5] - met de hierboven geciteerde voettekst namens [B & S] Vastgoedfondsen, zonder nadere aanduiding van enige rechtspersoonlijkheid - de concept LOI met handgeschreven aantekeningen terug aan State-ment. Als partij is B&S Vastgoed Nederland N.V. steeds vervan-gen door “B&S Houten B.V.”. [appellant sub 5] wordt genoemd als zelfstandig tekeningsbevoegd namens “B&S Houten B.V. i.o.” In de aanhef van de LOI staat vermeld dat de “koper”, “B&S Houten B.V.”, het project van de verkoper, TopPak, overneemt en optreedt als projectontwikkelaar van het project dat de verkoper huurt. De aanduiding “[appellant sub 5] en [S.]” in de passage over de courtage voor Statement is vervangen door “koper”.
    
    2.7 Later die dag e-mailt Statement aan [appellant sub 5] de aangepaste versie van de LOI. Op 30 januari 2008 reageert [ap-pellant sub 5]. Omtrent de passage over de courtage worden geen opmerkingen gemaakt. Verder schrijft [appellant sub 5] in de begeleidende e-mail: 
    
    Ik denk dat we tevens goed moeten afspreken dat als Statement door ons betaald wordt, Statement ook primair onze belangen moet behartigen. 
    
    Ook deze e-mails worden verstuurd door [appellant sub 5] en sluiten met vermelding in de voettekst van [B & S] Vastgoed-fondsen.
    
    2.8 De LOI is op 8 februari 2008 getekend. Als koper wordt vermeld: B&S Houten B.V. i.o. of een “nader te noemen mees-ter”. 
    
    2.9 Medio februari 2009 blijkt dat Houten geen koper kan vin-den voor de nieuwbouw. In maart 2009 blijkt dat de benodigde aanvullende financiering niet rond te krijgen is. Uiteindelijk hebben de (voormalige) aandeelhouders van TopPak de nieuwbouw gekocht van Houten. De nieuwbouw is op 29 april 2009 opgele-verd. 
    
    2.10 Bij brieven van 20 mei 2009 en 23 juni 2009 heeft State-ment [B & S] Vastgoed B.V. de courtage gefactureerd, respec-tievelijk gesommeerd die te betalen. Statement heeft geen be-taling van courtage ontvangen.
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    3.1 Statement vordert in dit geding betaling van bovengenoemde courtage. De rechtbank heeft Vastgoedfondsen veroordeeld de hoofdsom en gevorderde rente te betalen, de vorderingen voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 
    
    3.2. Vastgoedfondsen c.s. komen hiertegen in beroep. Volgens grief I heeft de rechtbank niet alle relevante feiten goed vastgesteld. Ten onrechte, aldus grief II, heeft de rechtbank de conclusie getrokken dat Vastgoedfondsen de courtage zou be-talen en Statement voor haar zou hebben bemiddeld. Grief III behelst een veeggrief. 
    
    3.3 Statement vordert bij memorie van antwoord, tevens wijzi-ging van de oorspronkelijke eis, nu meer subsidiair ook de veroordeling van Projectontwikkeling tot betaling van de cour-tage, voor het geval tussen Statement en Vastgoedfondsen geen overeenkomst bestaat. Ten onrechte is het handelen van [appel-lant sub 5] niet als onrechtmatig aangemerkt en werd voorts vergoeding van de buitengerechtelijke kosten afgewezen, aldus Statement.
    
    3.4 Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of par-tijen een overeenkomst hebben gesloten en wie daarbij partij zijn mede afhankelijk is van hetgeen zij daarover over en weer hebben verklaard, hoe zij zich hebben gedragen en hetgeen zij, over en weer rekening houdend met hun wederzijdse belangen, redelijkerwijze uit die verklaringen en gedragingen mochten begrijpen en verwachten. 
    
    3.5 De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat tussen [ap-pellant sub 5], die steeds is opgetreden namens enige rechts-persoon, althans een niet nader bepaalde entiteit met de naam [B & S] Vastgoedfondsen, en Statement is onderhandeld over een “beleggingspropositie”. Die onderhandelingen zijn geëindigd door de e-mail van 5 december 2007. Nadien is door [appellant sub 5] namens enige rechtspersoon, althans een niet nader be-paalde entiteit met de naam [B & S] Vastgoedfondsen, verder gesproken met Statement over “het overnemen van de bouw”, zo-als hij het in zijn e-mail van die datum noemt. 
    
    3.6 In het kader van die laatstgenoemde onderhandelingen is door [appellant sub 5] uiteindelijk een LOI getekend. In die LOI is Houten aangemerkt als koper. In die LOI wordt aan Hou-ten de verplichting opgelegd om 1% courtage aan Statement te betalen. De uiteindelijke tekst van de LOI is tot stand geko-men nadat tussen in ieder geval [appellant sub 5] en Statement een aantal concepten is gewisseld. In een reactie op het con-cept, waarin aan “de koper” de betalingsverplichting werd op-gelegd, heeft [appellant sub 5] bij e-mail van 30 januari 2008 benadrukt dat Statement door “ons”, waarmee naar het oordeel van het hof [appellant sub 5] bedoeld heeft: de vennootschap die hij vertegenwoordigde, betaald wordt en Statement dus pri-mair de belangen van die vennootschap moest behartigen. Dat is door Statement nooit weersproken. Het hof komt op die grond tot de conclusie dat, wat er ook zij van de aanvankelijke ver-houdingen zoals die voorheen lagen, Statement mocht begrijpen en erop mocht vertrouwen dat zij primair voor de vennootschap die [appellant sub 5] vertegenwoordigde werkte en door deze ook betaald zou worden. 
    
    3.7 Uit de gewisselde concepten zoals hierboven weergegeven, blijkt dat aanvankelijk onduidelijk was welke vennootschap uit de groep van door [appellant sub 5] te vertegenwoordigen rechtspersonen, de (beoogde) contractspartij was. Uit de laat-ste gewisselde concepten van de LOI blijkt echter voldoende duidelijk dat Houten de beoogde contractant was en deze ven-nootschap ook verantwoordelijk zou zijn voor de betaling van de courtage. Niet gesteld is dat Statement, als professionele makelaar die zich met name richt op transacties in de (natio-nale en internationale) commerciële vastgoedhandel, ooit je-gens [appellant sub 5] te kennen heeft gegeven dat zij naast of in plaats van Houten, andere of alle door [appellant sub 5] vertegenwoordigde vennootschappen als debiteur van de beta-lingsverplichting beschouwde. Die vennootschappen, in de per-soon van [appellant sub 5], mochten erop vertrouwen dat State-ment Houten als debiteur zou beschouwen en hoefden dat rede-lijkerwijs ook niet anders te begrijpen of verwachten. Dat brengt mee dat de vordering jegens Vastgoedfondsen ten onrech-te werd toegewezen en het vonnis op die grond moet worden ver-nietigd. De vordering tot betaling van de courtage is jegens Houten evenwel toewijsbaar. De verschuldigdheid van de wette-lijke handelsrente vanaf 19 februari 2010 is niet gemotiveerd betwist.
    
    3.8 Zoals onder 1.3 is aangegeven heeft Statement haar eis in hoger beroep gewijzigd. Vernietiging van het vonnis brengt daarom niet mee dat (zonder meer) op de (grondslagen van de) oorspronkelijke vordering moet worden geoordeeld, maar op de in hoger beroep gewijzigde eis. 
    
    3.9 In hoger beroep handhaaft Statement, mocht het hof oorde-len dat tussen Statement en Vastgoedfondsen geen overeenkomst bestaat, haar in eerste aanleg jegens [appellant sub 5] inge-stelde vordering. Voorts vordert zij, meer subsidiair, Pro-jectontwikkeling te veroordelen tot betaling van de courtage omdat zijdens Vastgoedfondsen c.s. is gesteld dat de onderhan-delingspartner op een gegeven moment Projectontwikkeling zou zijn. Meest subsidiair handhaaft Statement haar vorderingen op Houten, Projectontwikkeling, Groep en [appellant sub 5], in-dien de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen worden afgewezen. 
    
    3.10 Uit het bovenstaande (rechtsoverweging 3.7) volgt dat de vordering op Vastgoedfondsen zal worden afgewezen. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering jegens [ap-pellant sub 5] in hoger beroep is gehandhaafd. Die vordering wordt, naar het hof uit het betoog onder randnummer 36 van de memorie van antwoord tevens eiswijziging begrijpt, gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant sub 5], daarin be-staande dat hij onduidelijkheid heeft laten bestaan over de rechtspersoon namens wie hij optrad. Naar oordeel van het hof bestond daarover geen onduidelijkheid. [appellant sub 5] trad bij het aangaan van de verplichting om de courtage te betalen op namens Houten, zoals afdoende uit de gewisselde concepten van de LOI en de begeleidende e-mails bleek. Statement, als bovenomschreven professioneel makelaar, heeft er niet op mogen vertrouwen dat [appellant sub 5] optrad namens enige andere vennootschap binnen de groep van vennootschappen die in de voettekst van de e-mails wordt aangeduid met de groepsnaam: [B & S] Vastgoedfondsen. Aan informatie op de website omtrent Vastgoedfondsen en haar omschrijving in de Kamer van Koophan-del mocht Statement ook geen ander vertrouwen ontlenen. De hierboven geciteerde inhoud van de e-mail van 30 januari 2008 en een niet voldoende toegelichte stelling omtrent een medede-ling aan de heer [P.], directeur van Statement, in januari 2009 maken het voorgaande ook niet anders. De door de heer [P.] ondertekende verklaring behelst immers niet veel meer dan dat [appellant sub 5] op 15 januari 2009 aangaf dat het wel goed zou komen met “het project Toppak”. 
    
    3.11 Voorts betoogt Statement dat Projectontwikkeling, haar bestuurder Groep en feitelijk bestuurder [appellant sub 5] on-rechtmatig hebben gehandeld door de nodige steken te laten vallen. Welke steken dat zijn wordt in de memorie niet duide-lijk gemaakt. Ook de niet specifieke verwijzing naar de inlei-dende dagvaarding is niet voldoende helder. Het betoog in de inleidende dagvaarding onder het kopje Onrechtmatig handelen zijdens bestuurders baseert die onrechtmatigheid immers weer op het vertrouwen dat [appellant sub 5] zou hebben opgewekt bij Statement dat Vastgoedfondsen de courtage zou betalen. Dat, zoals door Statement gesteld, van betalingsonwil sprake is, is niet gebleken.
    
    3.12 Statement voert nog aan dat Projectontwikkeling, haar be-stuurder Groep en [appellant sub 5] aansprakelijk zijn voor betaling van schadevergoeding omdat sprake is van ernstig ver-wijtbaar handelen, bestaande uit het niet tijdig informeren van Statement, dat Houten niet aan haar verplichtingen kon voldoen en het aangaan van verplichtingen in de wetenschap dat Houten daaraan niet zou kunnen voldoen. Dit betoog van State-ment is evenwel onvoldoende feitelijk uitgewerkt en met stuk-ken onderbouwd. Noch bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, noch in appel is gemotiveerd gerea-geerd op het verweer van Vastgoedfondsen c.s. dat Houten aan-vankelijk zonder problemen financiering voor het project kon krijgen, maar dat zij in zwaar weer kwam door de kredietcrisis van 2008. Het feit dat met betrekking tot B&S Vastgoed Neder-land B.V. in kort geding is geoordeeld dat zij tekort schoot in het aantrekken van financiering maakt dat niet anders. 
    
    3.13 Ten slotte voert Statement nog aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering aangaande de buitengerechtelijke incas-sokosten als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen. Het hof is van oordeel dat deze kosten ook in appel onvoldoende nader zijn uitgewerkt en onderbouwd. 
    
    
      3.14 Waar partijen een bewijsaanbod hebben gedaan, wordt dat gepasseerd als niet relevant of in het licht van het voorgaan-de onvoldoende concreet. Het vonnis zal worden vernietigd. Nu partijen in hoger beroep ieder deels in het ongelijk zijn ge-steld zullen de kosten van het principaal appel worden gecom-penseerd zoals hierna aangeven. Aangezien Vastgoedfondsen, Projectontwikkeling, Groep en [appellant sub 5] geen zelfstan-dige proceskosten hebben gemaakt, hebben zij geen belang bij een proceskostenveroordeling ten laste van Statement in zover-re de vorderingen tegen hen worden afgewezen. 
      In het incidenteel appel wordt Statement in het ongelijk ge-steld zodat zij de kosten van Vastgoedfondsen c.s. zal moeten vergoeden. 
    
    
    
    4. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Houten tot betaling aan Statement van € 195.369,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 februari 2010 over een bedrag van € 183.022,00;
    
    compenseert de proceskosten in het principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – Statement in de proceskos-ten van het hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover aan de kant van Vastgoed c.s. gevallen, op nihil voor verschotten, op € 1.631,50 voor salaris van de advo-caat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerde-ren met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en voorts met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum van dit arrest, respectievelijk na datum van betekening.
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.C. Toorman en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2012 door de rolraadsheer.