ECLI:NL:RBROT:2013:CA0272, Rechtbank Rotterdam, 08-05-2013, C/11/101380 / HA ZA 12-2343
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Driepartijengeschil" tussen Recreatieschap, (rechtsopvolger onder bijzonder titel V.), de voormalige huurder van "forellenplas" (eigendom van het recreatieschap) en de huidige huurder van de "forellenplas'.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: C/11/101380 / HA ZA 12-2343
    
    Vonnis van 1 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] BEDRIJFSMAKELAARDIJ B.V.,
      gevestigd te Brielle,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.E. Verheijen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      RECREATIESCHAP VOORNE-PUTTEN-ROZENBURG,
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. J.A.N. Baas,  
    
    
    
      2.	[gedaagde 2, eiser in (voorwaardelijke) reconventie]
      wonende te Zwartewaal,
      gedaagde in conventie,
      eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. R.J.J. Hilberts.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser in conventie (verweerster in reconventie)], Recreatieschap en [gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 januari 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2013,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het Recreatieschap is eigenaar van een perceel grond (hierna ook: de grond) met water (hierna ook: de forellenplas of de plas) aan de [adres] in [woonplaats], gemeente Bernisse. 
    
    
    2.2.	De Vliegvisschool heeft op het perceel een bedrijfsgebouw gesticht, door partijen ook wel “lodge” genoemd (hierna ook: het gebouw of de lodge). Het Recreatieschap is door natrekking eigenaar van dit gebouw. 
    
    2.3.	Op 10 april 2008 heeft het Recreatieschap aan de Vliegvisschool een brief geschreven (productie 2 dagvaarding) waarin onder meer staat dat zij een nieuwe huur-overeenkomst aanbiedt vanaf 1 juli 2008 voor de duur van 20 jaar, dat zij een recht van opstal verstrekt en dat zij € 30.000,00 verstrekt voor vervanging van een steiger en het op oorspronkelijke diepte brengen van de plas, onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring (behandeling in de vergadering van het dagelijks bestuur van 15 mei en van het algemeen bestuur van 26 juni 2008). De Vliegvisschool heeft deze brief voor accoord ondertekend. 
    
    
      2.4.	De tweede huurovereenkomst (productie 1 dagvaarding) – met een looptijd van 20 jaar – is gesloten in juni 2008. In artikel 6 lid 6 staat het volgende:
      “Huurder is verplicht bij het einde van de huurovereenkomst, alsmede bij beëindiging van het gebruik, alle zaken die ten behoeve van de exploitatie aan of op het gehuurde zijn aangebracht, op eigen kosten te verwijderen, tenzij verhuurder schriftelijk heeft toegestemd dat bepaalde zaken niet verwijderd hoeven te worden of tenzij verhuurder schriftelijk heeft aangegeven dat die zaken of een deel daarvan niet verwijderd mogen worden. Voor zaken die – met toestemming van de verhuurder – niet hoeven of mogen worden verwijderd en in, aan of op het gehuurde achterblijven, is verhuurder aan huurder geen vergoeding verschuldigd.”
    
    
    2.5.	In de vergadering van het algemeen bestuur van het Recreatieschap van 4 december 2008 is besloten tot het aangaan van de nieuwe huurovereenkomst per 1 juli 2008 met daaraan gekoppeld een overeenkomst tot vestiging van een afhankelijk recht van opstal “onder nader te stellen voorwaarden”, waarbij dit volgens punt 9 van de notulen (productie 3 conclusie van antwoord Recreatieschap) slaat op de situatie dat de door de gemeente Bernisse te verlenen bouwvergunning “in discussie is” en dat dit traject eerst moet worden “afgewikkeld”. 
    
    2.6.	De huurovereenkomst is beëindigd (volgens [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] op 1 september 2011 en op volgens het Recreatieschap op 12 oktober 2011). 
    
    2.7.	De Vliegvisschool heeft in verband met beëindiging van de huurovereenkomst [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] opdracht gegeven een nieuwe huurder te zoeken. 
    
    2.8.	Gedurende enige tijd zijn onderhandelingen, althans gesprekken gevoerd door en/of namens de Vliegvisschool, [eiser in conventie (verweerster in reconventie)], het Recreatieschap en [gedaagde 2], de beoogd opvolgend huurder, over – kort gezegd – afwikkeling van de (contractuele) relatie tussen de Vliegvisschool en de Recreatieschap en (overname van) de exploitatie van de plas door [gedaagde 2].  
    
    2.9.	De Vliegvisschool en [gedaagde 2] hebben op 20 april 2011 een “intentieverklaring” ondertekend (productie 5 dagvaarding) waarbij de Vliegvisschool het gebouw en roerende zaken aan [gedaagde 2] heeft verkocht voor € 80.000,00. Overeengekomen is dat de notariële akte van levering zal worden gepasseerd op 30 september 2011. Als ontbindende voorwaarde is opgenomen dat de overeenkomst zal (kunnen) worden ontbonden als [gedaagde 2] niet voor 30 september (de rechtbank begrijpt: 2011) een schriftelijke toezegging heeft verkregen van de gemeente Bernisse en het Recreatieschap om zich op de grond als ondernemer te vestigen onder minimaal dezelfde voorwaarden als de Vliegvisschool of gunstiger (nieuwe) voorwaarden. 
    
    
      2.10.	Op 5 december (de rechtbank begrijpt: 2011) hebben de Vliegvisschool en [gedaagde 2] dezelfde “intentieverklaring” ondertekend (productie 11 dagvaarding), echter met de toevoeging:
      “In aanvulling en ter afwikkeling van deze overeenkomst zijn koper en verkoper op 30 november 2011 overeengekomen dat de werkelijke koopsom € 62.500,- zal bedragen tegen wederzijdse finale kwijting.”
    
    
    
      2.11.	Op 4 juni 2012 heeft het Recreatieschap aan de Vliegvisschool een brief gestuurd (productie 13 dagvaarding) waarin onder meer het volgende staat: 
      “(...)
      Hoewel u niet over de eigendom beschikt, heeft u evenwel gemeend om de forellenplas en met name de opstal via een verkoopprocedure bij een makelaar te verkopen aan (uiteindelijk) de heer [gedaagde 2]. U beschikt niet over een goederenrechtelijke titel zodat van een levering geen sprake kan zijn. Vervolgens heeft u medewerking verzocht van het recreatieschap. Aanvankelijk was het recreatieschap bereid om door middel van een erfpachtconstructie mee te werken aan een driepartijenovereenkomst met als doel dat via de transactie de huurachterstand werd voldaan en de forellenplas op uw kosten werd uitgediept op het niveau van de resultaten van het verkennend kwalitatief waterbodemonderzoek d.d. april 2008.
      In de wetenschap dat u terzake het laatste overeenstemming had met de heer [gedaagde 2], heeft het Dagelijks Bestuur van het recreatieschap een positief besluit genomen over de uitgifte in erfpacht van de forellenplas.
      Kort voor de Algemene Bestuursvergadering van 8 december 2011, waarin het besluit van 12 oktober 2011 bekrachtigd zou worden, heeft u gesteld dat van een wilsovereenstemming tussen u en de heer [gedaagde 2] over de uitdieping van de forellenplas geen sprake was en u niet bereid was om tot uitdieping van de plas over te gaan. De onduidelijkheid die u hiermee heeft veroorzaakt, had tot gevolg dat de heer [gedaagde 2] tot begin december 2011 twijfelde aan een duurzame relatie met het recreatieschap door middel van een erfpachtrecht. 
      Een door partijen aangedragen oplossing in de ontstane patstelling bleek een substantiële wijziging van de erfpachtovereenkomst. Onder verwijzing naar de door ons verzonden email d.d. 30 november en 5 december 2011 aan uw zaakbehartiger kon door de substantiële wijziging het besluit van het Dagelijks Bestuur d.d. 12 oktober 2011 niet in stand blijven. Het Dagelijks Bestuur heeft daarom op 26 maart 2012 een nieuw besluit genomen.
      Het Dagelijks Bestuur heeft besloten om de uitgifte van de onroerende zaak (...) in erfpacht aan de heer [gedaagde 2] voor bekrachtiging voor te dragen aan het Algemeen Bestuur. Het voorstel van de heer [gedaagde 2] om de canon te verlagen teneinde ten gunste van uw financieel belang de uitdieping van de forellenplan te kunnen financieren, vindt het Dagelijks Bestuur onaanvaardbaar.
      De uitgifte geschiedt tegen de voor het recreatieschap aanvaardbare voorwaarden. In dit besluit is rekening gehouden dat het recreatieschap verbintenisrechtelijk recht heeft op en goederenrechtelijk eigenaar is van de opstal in kwestie. De huurachterstand is nog steeds niet voldaan en u neemt hierin op geen enkele wijze initiatief. Tot slot heeft uw wilsovereenstemming met de heer [gedaagde 2] over uitdieping van de forellenplas betwist hetgeen geresulteerd heeft dat het oorspronkelijke besluit van het Dagelijks Bestuur van 12 oktober 2011 niet in stand kon blijven.
      Het besluit dat op 28 juni 2012 aan het Algemeen Bestuur ter bekrachtiging wordt voorgelegd betekent dat het opstal in erfpacht wordt uitgegeven aan de heer [gedaagde 2]. Op grond van haar goederenrechtelijke titel neemt het recreatieschap de touwtjes volledig in handen. Door zelf volledig het initiatief te nemen zorgt het recreatieschap er voor dat de recreatieve meerwaarde van het gebied in de nabije toekomst wordt gewaarborgd en dat de door u verschuldigde huursom eindelijk wordt ontvangen.
      De waarde van deze opstal [toevoeging rechtbank: de lodge] wordt door een onafhankelijk rentmeester vastgesteld. De opbrengst hiervan wordt aangewend om uw huurachterstand bij het recreatieschap inclusief de hiermee gemoeide kosten te verevenen. Hoewel het recreatieschap op grond van artikel 6 lid 6 van de huurovereenkomst niet verplicht is, wordt de eventueel resterende opbrengst aan u uitgekeerd. U wordt te gelegenertijd hierover nader geïnformeerd.
      Hierbij maakt het recreatieschap nog wel een voorbehoud. Uit ons dossier lijkt er onregelmatigheid te bestaan tussen de met u in 2008 gemaakte afspraken over de vergoeding van de door u verrichte werkzaamheden en de daadwerkelijk door u gefactureerde bedragen. Deze blijken niet met elkaar overeen te komen. Indien blijkt dat u tegen afspraak in en onrechtmatig teveel heeft gefactureerd voor de verrichte herstel- en uitdiepwerkzaamheden, zullen wij dit teveel en onrechtmatig door u ontvangen bedrag eveneens in mindering brengen op de eventueel uit te keren opbrengst.
       (...)”
    
    
    2.12.	De Vliegvisschool en [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] hebben een “overeenkomst van cessie” d.d. 25 juli 2012 (productie 21 [eiser in conventie (verweerster in reconventie)]) ondertekend waarbij, kort gezegd, de vordering van de  Vliegvisschool op het Recreatieschap aan [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] is overgedragen.
    
    2.13.	De Vliegvisschool en [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] hebben een “overeenkomst van cessie” d.d. juli 2012 (productie 22 [eiser in conventie (verweerster in reconventie)]) ondertekend, waarbij, kort gezegd, de vordering van de Vliegvisschool op [gedaagde 2] aan [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] is overgedragen.
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiser in conventie (verweerster in reconventie)] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat:
      a.	gedaagden hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 40.960,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      b.	voor recht wordt verklaard dat na betaling van het gevorderde onder a van het petitum de huurachterstand van € 21.539,50 door verrekening teniet is gegaan;
      c.	gedaagden hoofdelijk zullen worden veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2.		[eiser in conventie (verweerster in reconventie)] stelt daartoe het volgende. 
    
    De vorderingen zijn onder a en b zijn gegrond op (i) een toerekenbare tekortkoming van gedaagden en (ii) ongerechtvaardigde verrijking van het Recreatieschap
    
    
      ad (i):
      (a) Het Recreatieschap is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 10 april 2008 tot het vestigen van een opstalrecht ten gunste van de Vliegvisschool.
      (b) Daarnaast hebben het Recreatieschap en [gedaagde 2] geen uitvoering gegeven aan de driepartijenovereenkomst en zijn zij daarom toerekenbaar tekort geschoten. Beiden zijn in verzuim.
      De schade beloopt € 62.500,00, zijnde het bedrag dat [gedaagde 2] voor het gebouw aan de Vliegvisschool zou hebben betaald.
    
    
    
      ad (ii):
      Het Recreatieschap is door natrekking eigenaar geworden van het door de Vliegvisschool gestichte bedrijfsgebouw en heeft daarvan profijt (gehad). Het Recreatieschap heeft de Vliegvisschool daarvoor niet gecompenseerd. Het Recreatieschap is voor € 62.500,00 (het bedrag dat [gedaagde 2] voor het gebouw aan de Vliegvisschool zou hebben betaald) ongerecht-vaardigd verrijkt ten koste van de Vliegvisschool. Het Recreatieschap heeft in haar brief van 4 juni 2012 aan de Vliegvisschool ook erkend ongerechtvaardigd verrijkt te zijn en zij heeft toegezegd de waarde van het gebouw aan de Vliegvisschool uit te keren na verrekening van de huurachterstand. Er bestond dus een nadere afspraak.
      Na aftrek van de door de Vliegvisschool nog verschuldigde huur bedraagt de vordering € 40.960,50.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	De conclusie van het Recreatieschap strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] in de proceskosten. Zij voert daartoe het volgende aan. 
    
    
    De gestelde cessie wordt betwist.
    
    
      ad (i)-a:
      Het Algemeen Bestuur heeft op 4 december 2008 bekrachtigd het besluit van het Dagelijks Bestuur tot het opnieuw aangaan van een huurovereenkomst met de Vliegvisschool voor 20 jaar met daaraan gekoppeld een afhankelijk recht van opstal, echter met de “kant-tekening” dat de te verlenen bouwvergunning in discussie is en dat dit traject eerst moest worden afgewikkeld.  De opstallen zouden moeten worden gelegaliseerd. Een en ander is nog steeds niet gebeurd. Er is dus geen opeisbare verplichting.
      Verder wordt een beroep op opschorting gedaan omdat de Vliegvisschool vanaf medio 2008 geen huur heeft betaald.
    
    
    
      ad (1)-b:
      Er is geen driepartijenovereenkomst tot stand gekomen. De voorwaarden voor een eventuele medewerking van het Recreatieschap daaraan hielden onder meer in dat (door de Vliegvisschool) aan alle verplichtingen uit de huurovereenkomst moest zijn voldaan, waaronder achterstallige huurtermijnen, achterstallig onderhoud en (gedane werkzaamheden ter zake van) het uitdiepen van de plas (onder verantwoording van facturen). Hierover is geen overeenstemming bereikt. Weliswaar zijn de Vliegvisschool en [gedaagde 2] nadien tot overeenstemming gekomen, echter onderdeel daarvan was dat het Recreatieschap genoegen zou moeten nemen met een verlaging van € 10.000,00 van de door [gedaagde 2] verschuldigde canon. Dit was voor het Dagelijks Bestuur van het Recreatieschap niet aanvaardbaar. Er behoefde geen besluit (door het algemeen bestuur) hierover te worden genomen.
      Zou er wel overeenstemming zijn, dan heeft te gelden dat het niet effectueren daarvan is te wijten aan de Vliegvisschool omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting de plas uit te diepen en omdat zij onjuiste declaraties heeft ingediend.
    
    
    
      ad (ii):
      Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Uit de huurovereenkomst volgt immers dat de Vliegvisschool na het einde van de huur geen aanspraak kon maken op een vergoeding voor de lodge. Het bedrag van de gestelde ongerechtvaardigde verrijking ad € 62.500,00 wordt betwist. Uit het taxatierapport van Overwater volgt een waarde van € 30.000,00 per 1 april 2011. 
      Met de eventuele vordering van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] dient de vordering van het Recreatieschap op de Vliegvisschool ad € 35.344,82 te worden verrekend.
      4.2.	De conclusie van [gedaagde 2] strekt eveneens tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] in de proceskosten. Hij voert daartoe het volgende aan.
      De gestelde cessie wordt betwist. 
    
    
    
      ad (i)-b:
      [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] (de rechtbank begrijpt: de Vliegvisschool) schiet te kort in de nakoming van de verplichting om de lodge aan [gedaagde 2] te leveren (omdat het Recreatieschap hier niet aan meewerkt). [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] is in verzuim. [gedaagde 2] heeft de overeenkomst dan ook terecht ontbonden bij brief van 8 oktober 2012. Verder is terecht de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst van 5 december 2011 ingeroepen, [gedaagde 2] heeft immers geen schriftelijke toezegging van het Recreatieschap verkregen om de forellenplas te exploiteren. 
      [gedaagde 2] is niet (toerekenbaar) tekortgeschoten in haar verplichtingen. De Vliegvisschool, althans [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] is tekortgeschoten, door geen huur te betalen, geen planologische goedkeurig te verkrijgen, de plas niet uit te diepen en het terrein niet te onderhouden. Daardoor wil(de) het Recreatieschap niet meewerken aan overdracht van de eigendom van de lodge aan [gedaagde 2]. Door deze omstandigheden is geen driepartijenovereenkomst tot stand gekomen.
    
    
    
      5.	De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
      [gedaagde 2] vordert na wijziging van eis (waarbij hij zijn gehele vordering voorwaardelijk heeft ingesteld) dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    a.	voor recht wordt verklaard dat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door [gedaagde 2] geleden en/of nog te lijden schade, bestaande uit het bedrag dat hij voor het laten uitdiepen van de forellenplas meer kwijt is dan een bedrag van € 38.950,00 en [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] dienovereenkomstig te veroordelen aan hem te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met veroordeling van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] in de proceskosten;
    
    b.	de intentieverklaring van 5 december 2011 wordt vernietigd op grond van dwaling, althans te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden, dientengevolge [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] te veroordelen aan [gedaagde 2] te betalen een bedrag van € 10.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] te veroordelen aan [gedaagde 2] te leveren de lodge, staande en gelegen te [postcode] [woonplaats], gemeente Bernisse, aan de [adres], met veroordeling van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] in de proceskosten.
    
    
      6.	Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
      De conclusie van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    
      7.	De beoordeling
      in conventie
      Geldige cessie?
      7.1.	Op grond van het bepaalde in artikel 3:94 lid 1 BW wordt een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht geleverd door een daartoe bestemde akte en mede-deling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger. Bij de in 2.12 en 2.13 omschreven overeenkomsten van cessie is sprake van een dergelijke akte. De over te dragen vordering moet overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald. Gelet op de tekst van bedoelde overeenkomsten is ook daarvan sprake. 
    
    
    7.2.	 Volgens het Recreatieschap is een deel van de vordering publiekrechtelijk van aard en staat dat aan een rechtsgeldige cessie in de weg. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of het aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Het gaat hier om een vordering (van oorspronkelijk de Vliegvisschool) uit hoofde van toerekenbare tekortkoming, althans ongerechtvaardigde verrijking. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat het gaat om een publiekrechtelijke vordering waarvan het karakter in de weg staat aan cessie. Het daarop gerichte verweer van het Recreatieschap wordt daarom verworpen.
    
    7.3.	[gedaagde 2] voert aan dat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] misbruik van recht maakt door zich op de cessie te beroepen als verweer tegen zijn reconventionele vordering tot schadevergoeding. Dat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] zich de (gestelde) vordering van de Vliegvisschool op [gedaagde 2] heeft laten overdragen met de bedoeling om [gedaagde 2] bij zijn schadevergoedingsvordering de cessie tegen te werpen, is onvoldoende gebleken. De omstandigheid dat de koopsom voor de cessie eerst zal worden betaald nadat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] van [gedaagde 2] betaald krijgt, maakt dit niet anders. 
    
    
      Overeenkomst op basis van de brief van het  Recreatieschap van 10 april 2008?
      7.4.	Vaststaat dat het Recreatieschap in haar brief van 10 april 2008 (zie 2.3) aan de Vliegvisschool een nieuwe huurovereenkomst heeft aangeboden vanaf 1 juli 2008 voor de duur van 20 jaar en dat zij verder onder meer heeft aangeboden een recht van opstal te verstrekken, onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, waarbij werd gedoeld op behandeling in de vergadering van het dagelijks bestuur van 15 mei 2008 en van het algemeen bestuur van 26 juni 2008. Vaststaat ook dat de Vliegvisschool dit aanbod heeft aanvaard. Daarmee is een overeenkomst tussen die partijen tot stand gekomen, echter wel een overeenkomst onder de – naar het Recreatieschap onbetwist heeft gesteld: opschortende – voorwaarde van goedkeuring door het dagelijks bestuur en het algemeen bestuur van het Recreatieschap. Vaststaat verder dat het Algemeen Bestuur op 4 december 2008 heeft bekrachtigd het besluit van het Dagelijks Bestuur tot het opnieuw aangaan van een huurovereenkomst met de Vliegvisschool voor 20 jaar met daaraan gekoppeld een afhankelijk recht van opstal, echter met de “kanttekening” dat de te verlenen bouw-vergunning in discussie is en dat dit traject eerst moest worden afgewikkeld. Deze “kanttekening” kwam erop neer dat de opstallen zouden moeten worden gelegaliseerd. Vaststaat dat dit nog steeds niet is gebeurd.
    
    
    7.5.	Het algemeen bestuur van het Recreatieschap zal bij het geven van goedkeuring verschillende belangen, waaronder die van de ruimtelijke ordening, in het oog moeten houden, en afhankelijk van de specifieke situatie nadere voorwaarden mogen verbinden aan door haar te geven goedkeuring. Gesteld noch gebleken is dat het algemeen bestuur deze nadere voorwaarden niet mocht stellen.  
    
    7.6.	Uit het voorgaande volgt dat de werking van de verbintenis niet is aangevangen (vgl. artikel 6:22 BW). Voor zover de vordering van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot het ten gunste van de Vliegvisschool vestigen van een opstalrecht door het Recreatieschap, zal zij derhalve worden afgewezen. 
    
    
      Driepartijenovereenkomst?
      7.7.	[eiser in conventie (verweerster in reconventie)] stelt dat een driepartijenovereenkomst tussen de Vliegvisschool, het Recreatieschap en [gedaagde 2] tot stand is gekomen, hetgeen het Recreatieschap en [gedaagde 2] betwisten. 
    
    
    7.8.	De rechtbank maakt uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken op dat door de drie partijen – de Vliegvisschool, het Recreatieschap en [gedaagde 2] – is onderhandeld over een dergelijke driepartijenovereenkomst, waarbij hen het volgende voor ogen stond:
    
    
      De Vliegvisschool zou de lodge aan [gedaagde 2] verkopen en aan hem in eigendom (laten) overdragen.
      [gedaagde 2] zou daarvoor een koopsom van (aanvankelijk € 80.000,00 en) uiteindelijk van € 62.500,00 betalen.
      Het Recreatieschap zou meewerken aan de eigendomsoverdracht van de lodge aan [gedaagde 2] door ten behoeve van hem een recht van erfpacht te vestigen.
      Het Recreatieschap zou hieraan meewerken onder de voorwaarde dat zij met de Vliegvisschool overeenstemming zou bereiken over de financiële afwikkeling van de beëindiging van de door deze partijen gesloten huurovereenkomst. Deze financiële afwikkeling zou zien op betaling van de achterstallige huurpenningen, het uitdiepen van de forellenplas en het financieel verantwoorden van werkzaamheden die de Vliegvisschool heeft gedaan en/of had moeten doen van door het Recreatieschap ter beschikking gestelde subsidies en/of gelden. 
      [gedaagde 2] zou van het Recreatieschap het recht krijgen om de forellenplas te exploiteren en zou een recht van erfpacht verkrijgen tegen betaling van een canon, zonder dat hij daarbij voor de opstal ook nog een vergoeding aan het Recreatieschap verschuldigd zou zijn. 
    
    
    
      7.9.	De rechtbank constateert dat partijen over en weer niet tot volledige overeen-stemming zijn gekomen. De Vliegvisschool en het Recreatieschap hebben geen overeenstemming bereikt over de financiële afwikkeling van de beëindiging van de huurovereenkomst: betaling van de achterstallige huur, het (doen) verzorgen van het achterstallige onderhoud, het (laten) uitdiepen van de plas en het financieel verantwoorden van werkzaamheden die zijn uitgevoerd of zouden worden uitgevoerd met door het Recreatieschap ter beschikking gestelde subsidies en/of gelden (zie de brief van het Recreatieschap van 4 juni 2012 zoals aangehaald in 2.11). 
      Vanwege de door hem te maken kosten voor het uitdiepen van de plas hebben [gedaagde 2] en de Vliegvisschool de door hen aanvankelijk afgesproken koopsom verlaagd van € 80.000,00 naar € 62.500,00. Onderdeel van deze nadere afspraak tussen [gedaagde 2] en de Vliegvisschool was dat – teneinde [gedaagde 2] voor wat betreft die kosten tegemoet te komen – het Recreatieschap genoegen zou moeten nemen met een verlaging van de canon van € 10.000,00, waartoe zij niet bereid was.
      Dit betekent dat tussen het Recreatieschap en [gedaagde 2] geen overeenstemming bestond over de hoogte van de door [gedaagde 2] aan het Recreatieschap verschuldigde canon en dat tussen de Vliegvisschool en [gedaagde 2] geen overeenstemming bestond over de hoogte van de koopsom, omdat [gedaagde 2] alleen maar kon instemmen met verlaging van de koopsom naar € 62.500 onder de voorwaarde dat het Recreatieschap de canon ten gunste van hem met € 10.000,00 zou verlagen, waartoe zij niet bereid was (zie de brief van het Recreatieschap van 4 juni 2012 zoals aangehaald in 2.11). 
    
    
    
      7.10.	Uit het voorgaande volgt dat noch de Vliegvisschool en het Recreatieschap, noch de Vliegvisschool en [gedaagde 2] en noch het Recreatieschap en [gedaagde 2] tot overeenstemming zijn gekomen. Bij gebreke daarvan is geen driepartijenovereenkomst tot stand gekomen. Voor zover de vordering van [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] tegen het Recreatieschap en tegen [gedaagde 2] daarop is gegrond, kan zij niet worden toegewezen. Omdat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] aan de tegen [gedaagde 2] gerichte vordering niets anders ten grondslag heeft gelegd, betekent dit dat die vordering voor afwijzing gereed ligt. Hetgeen [gedaagde 2] overigens heeft aangevoerd kan onbesproken blijven. [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] zal als de in ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
      - griffierecht		821,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.609,00
    
    
    In het te wijzen eindvonnis zal de tegen [gedaagde 2] gerichte vordering worden afgewezen en zal deze kostenveroordeling worden uitgesproken. 
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      7.11.	Ter zitting heeft [gedaagde 2] verklaard ook het onvoorwaardelijke deel van de reconventie voorwaardelijk te willen vorderen, in die zin dat de reconventionele vorderingen worden ingesteld voor het geval de vordering in conventie tegen hem zou worden toegewezen. Nu de conventionele vordering tegen [gedaagde 2] zal worden afgewezen en dus de aan de reconventionele vorderingen verbonden voorwaarde niet is vervuld, wordt aan de beoordeling van de reconventie verder niet toegekomen. 
    
    
    in conventie voorts
    
    
      Ongerechtvaardigde verrijking?
      7.12.	[eiser in conventie (verweerster in reconventie)] en het Recreatieschap twisten over de vraag of laatstgenoemde is verrijkt ten koste van de Vliegvisschool. 
    
    
    
      7.13.	Op grond van het bepaalde in artikel 7:216 lid 3 BW kan de huurder ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan worden gemaakt, vergoeding vorderen voor zover artikel 6:212 BW dat toestaat. 
      Lid 1 van dat artikel bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. 
    
    
    7.14.	Een vergoeding voor op of aan het gehuurde aangebrachte zaken is in artikel 6 lid 6 van de huurovereenkomst – hetgeen volgens beide partijen de vigerende huurovereenkomst tussen het Recreatieschap en de Vliegvisschool was – uitgesloten (zie 2.4). Volgens het huurrecht is dit toegestaan. [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] wijst er echter terecht op dat Recreatieschap in haar brief van 4 juni 2012 (zie 2.11) heeft toegezegd de waarde van de opstal te vergoeden. Daaruit leidt de rechtbank af dat het Recreatieschap de Vliegvisschool niet aan de uitsluiting van een vergoeding daarvoor in de huurovereenkomst wenst te houden. Dit staat dus niet in de weg aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Volgens het Recreatieschap zal echter de definitieve financiële afwikkeling met de Vliegvisschool nog moeten plaatsvinden. Gelet op het beroep van het Recreatieschap op verrekening, hetgeen hierna zal worden beoordeeld, staat haar voor ogen om die afwikkeling in deze procedure te laten plaatsvinden. Dit staat dus evenmin in de weg aan (beoordeling van) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
    
    7.15.	Met betrekking tot de vraag of een huurder aanspraak kan maken op een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor veranderingen die hij bij het einde van de huur niet heeft weggenomen, moet volgens vaste rechtspraak worden vooropgesteld dat deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Daarbij kan onder meer van belang zijn wat uit de huurovereenkomst of uit nadere afspraken van partijen voortvloeit ten aanzien van het aanbrengen van veranderingen aan het gehuurde, in hoeverre de huurder de kosten die hij voor de aangebrachte veranderingen heeft gemaakt, heeft kunnen terugverdienen of aan een opvolgend huurder in rekening heeft kunnen brengen, in hoeverre deze kosten veranderingen betreffen die inmiddels als afgeschreven kunnen worden beschouwd, en in hoeverre de verhuurder daadwerkelijk profijt heeft van de aangebrachte verandering, bijvoorbeeld doordat hij het gehuurde voor een hogere prijs kan verkopen of van een opvolgend huurder een hogere huur kan bedingen dan wanneer de veranderingen niet zouden zijn aangebracht.
    
    7.16.	Ter onderbouwing van de grondslag ongerechtvaardigde verrijking stelt [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] het volgende. Het Recreatieschap is door natrekking eigenaar geworden van het door de Vliegvisschool gestichte bedrijfsgebouw. De kosten die de Vliegvisschool voor dit gebouw heeft moeten maken, heeft zij op geen enkele wijze kunnen terugverdienen. Hoewel het de bedoeling was dat het gebouw aan [gedaagde 2] zou worden verkocht, is aan die overeenkomst geen uitvoering gegeven. De forellenplas wordt nu geëxploiteerd door [gedaagde 2] waarbij hij ook gebruik maakt van het gebouw dat wordt gebruikt wordt als horecagelegenheid. Het Recreatieschap heeft daardoor profijt van het gebouw omdat zij een hogere huurprijs kan bedingen voor de plas mèt horecagelegenheid dan alleen voor de plas. 
    
    7.17.	Het Recreatieschap betwist weliswaar dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt, maar zij betwist niet hetgeen [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] stelt ter onderbouwing van haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking zoals hiervoor onder 7.16 is weergegeven. Die omstandigheden en de omstandig-heid dat de Vliegvisschool op grond van artikel 6 lid 6 van de huurovereenkomst (zie 2.4) verplicht was de lodge bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen maar dat het Recreatieschap haar daar niet aan heeft gehouden en zelfs heeft toegezegd de waarde te vergoeden, zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden als bedoeld in de hiervoor in 7.15. Die bijzondere omstandigheden geven aanleiding tot het oordeel dat het Recreatieschap ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Vliegvisschool, wat maakt dat het Recreatieschap de schade dient te vergoeden voor zover dit redelijk is. 
    
    7.18.	[eiser in conventie (verweerster in reconventie)] stelt het bedrag van de verrijking op de waarde in het economisch verkeer, zijnde het bedrag ad € 62.500,00 dat [gedaagde 2] zou hebben betaald voor het gebouw. Volgens het Recreatieschap is dit onjuist omdat met die koopprijs niet alleen de waarde van de opstal werd vergoed en omdat de onjuistheid blijkt uit het in haar opdracht opgestelde taxatierapport (rapport van Onderwater, productie 12 conclusie van antwoord Recreatieschap). 
     
    7.19.	Volgens de tekst van de op 5 december 2011 door de Vliegvisschool en [gedaagde 2] gesloten koopovereenkomst zag de koopsom van € 62.500,00 niet alleen op de lodge maar ook op alle roerende zaken. Alhoewel niet duidelijk is geworden welke roerende zaken hiermee werden bedoeld, is wel duidelijk dat sprake was/is van in en/of rondom de lodge aanwezige roerende zaken, die enige waarde vertegenwoordigen. Verder is volgens [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] niet alleen de waarde van het gebouw relevant, maar ook het gebruik ervan en het terrein er omheen. Nu het bij de ongerechtvaardigde verrijking echter slechts gaat om de waarde van de lodge waarvan het Recreatieschap door natrekking eigenaar is geworden, kan alleen al daarom niet zonder meer worden uitgegaan van het bedrag van de koopsom van € 62.500,00.
    
    7.20.	 Volgens het Recreatieschap is de waarde van de lodge € 30.000,00, zijnde de in haar opdracht getaxeerde waarde per 1 april 2011. Het Recreatieschap meent dat slechts van belang zijn de investeringen die de Vliegvisschool heeft gedaan in verband met de lodge. Gelet op het feit dat het Recreatieschap haar taxateur een zeer specifieke en dus beperkte opdracht heeft gegeven (zie pag. 3 van het taxatierapport) waarbij kennelijk niet slechts is uitgegaan van de waarde van de lodge, kan van deze waardebepaling evenmin zonder meer worden uitgegaan. 
    
    7.21.	De rechtbank is van oordeel dat het verschil tussen de waarde van de grond en de plas zonder de lodge en de waarde van de grond en de plas met de lodge, in beginsel het bedrag van de verrijking geeft. Daarbij zal moeten worden uitgaan van de waarde van de lodge per 1 september 2011, zijnde het einde van de huurovereenkomst en dus het moment waarop het vermogen van Recreatieschap daadwerkelijk is verrijkt ten koste van het vermogen van de Vliegvisschool. De rechtbank schat die verrijking gelet op alle omstandig-heden op een bedrag van € 45.000,00. Geoordeeld wordt dat Recreatieschap voor dat bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Vliegvisschool. De rechtbank acht het redelijk dat het Recreatieschap de aldus door de Vliegvisschool geleden schade ad € 45.000,00 vergoedt. 
    
    
      Verrekening?
      7.22.	Het Recreatieschap doet tegenover [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] (aan wie de vordering van de Vliegvisschool op het Recreatieschap is overgedragen) een beroep op verrekening met een tegenvordering die zij stelt te hebben op de Vliegvisschool uit hoofde van de tussen hen bestaande hebbende (huur-)overeenkomst. Op zich zelf is het Recreatieschap daartoe bevoegd op de voet van artikel 6:130 lid 1 BW, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan haar is opgekomen en opeisbaar geworden. [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] bestrijdt kennelijk niet dat de vorderingen die het Recreatieschap op de Vliegvisschool stelt te hebben, reeds vóór de overgang van de vordering aan [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] aan het Recreatieschap zijn opgekomen en opeisbaar zijn geworden. Het Recreatieschap mag derhalve verrekenen, uiteraard mits de door haar gestelde vorderingen komen vast te staan.
    
    
    7.23.	Het Recreatieschap wenst te verrekenen: achterstallige huur, doorberekende kosten, achterstallig onderhoud, onjuiste declaraties, rente en incassokosten. Deze posten zullen hierna afzonderlijk worden besproken. 
    
    
      Huur
      7.24.	Partijen verschillen van mening over de datum waarop de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd: op 1 september 2011 (volgens [eiser in conventie (verweerster in reconventie)]) of op 12 oktober 2011 (volgens het Recreatieschap). Dat de Vliegvisschool heeft opgezegd of heeft bedoeld op te zeggen tegen 1 september 2011 blijkt niet uit haar opzegging (mail van 16 juni 2011, productie 6 dagvaarding), terwijl het Recreatieschap onbetwist heeft aangevoerd dat de huurovereenkomst niet tussentijds kon worden opgezegd en dat zij pas op 12 oktober 2011 haar instemming heeft gegeven aan de door de Vliegvisschool beoogde beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden. De huurovereenkomst is dus geëindigd per 12 oktober 2011. Het Recreatieschap beperkt echter haar beroep op verrekening tot de huur tot 1 oktober 2011, zodat van die datum zal worden uitgegaan.
    
    
    7.25.	Behoudens kleine afrondingsverschillen zijn partijen het eens over de hoogte van de huur over de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011. Gemakshalve zal de rechtbank uitgaan van de door het Recreatieschap genoemde huurbedragen, die iets hoger zijn dan de huur-bedragen die [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] noemt: € 1.940,00 per kwartaal in 2008, € 2.000,00 per kwartaal in 2009, € 2.007,61 per kwartaal in 2010 en € 2.039,36 per kwartaal in 2011.
    
    
      Rente en kosten
      7.26.	Ingevolge artikel 5 van de huurovereenkomst kan het Recreatieschap een boete van 1% per maand in rekening brengen over te laat betaalde huur. Zij gaat in haar berekening echter uit van de wettelijke handelsrente. [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] betwist de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente omdat volgens haar een contractuele rente geldt, waarmee zij kennelijk het oog heeft op de contractuele boete die in artikel 5 van de huurovereenkomst staat. Het staat het Recreatieschap echter vrij om het beroep op verrekening te beperken tot de wettelijke handelsrente, die (iets) lager is dan de contractuele boete van 1% per maand. Het Recreatieschap maakt verder aanspraak op verrekening van € 833,00 aan incassokosten, waarvan [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] de verschuldigdheid betwist. Ter zitting heeft het Recreatieschap toegelicht dat het hierbij gaat om een nota van deurwaarderskantoor Flanderijn. Vaststaat dat er een huurachterstand was. Er was dus voor het Recreatieschap aanleiding om een deurwaarder in te schakelen om deze huurachterstand te incasseren. Het bedrag van € 833,00 komt de rechtbank niet onredelijk voor. Dit bedrag kan derhalve worden verrekend. 
    
    
    
      Doorberekende kosten
      7.27.	Deze kosten volgen volgens het Recreatieschap uit haar productie 13. De factuur ad € 160,56 betwist [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] niet. Dit bedrag kan het Recreatieschap dus verrekenen. Wel betwist [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] de verschuldigdheid van de factuur ad € 128 omdat zij niet kan zien waarop deze factuur ziet. Op die factuur wordt verwezen naar een bijlage, die er echter niet bij zit. Het Recreatieschap heeft ter zitting ook niet toegelicht waarop het bedrag van € 128,00 ziet. Dit bedrag kan daarom niet worden verrekend.
    
    
    
      Achterstallig onderhoud
      7.28.	Het Recreatieschap stelt dat er achterstallig onderhoud was, terwijl het onderhoud volgens artikel 11 van de huurovereenkomst voor rekening van de Vliegvisschool als huurder was. Zij heeft het achterstallig onderhoud begroot op € 4.250,00. [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] heeft deze post betwist. Volgens haar heeft [gedaagde 2] met de Vliegvisschool de afspraak gemaakt om het achterstallige onderhoud weg te werken om de overdracht te bespoedigen en is er helemaal geen achterstallig onderhoud meer waarvoor kosten zouden kunnen worden geclaimd. Daarop heeft het Recreatieschap aangevoerd dat het door [gedaagde 2] aanpakken van achterstallig onderhoud voor haar niet gratis was omdat dit onderdeel was van een totaal pakket van afspraken die zij met [gedaagde 2] maakte. 
      Vaststaat dat er op enig moment voor of bij het einde van de huur sprake was van achterstallig onderhoud en dat het onderhoud voor rekening van de Vliegvisschool als huurder was. Bij gebreke van een nadere toelichting van het Recreatieschap kan echter niet worden vastgesteld dat dit onderhoud haar daadwerkelijk € 4.250,00 heeft gekost. In zoverre komt aan het Recreatieschap geen beroep op verrekening toe. 
    
    
    
      Resumé te verrekenen posten
      7.29.	Het Recreatieschap kan dus verrekenen: de huur vanaf 1 juli 2008 tot 1 oktober 2011, € 833,00 aan incassokosten en € 160,56 aan doorberekende kosten. Dit betekent dat het staatje van “Vorderingen (datum + vervaldatum)” met daarin opgesomd vorderingen 1 t/m 18, dat uitkomt op € 35.344,82 (zie pag. 1 van de “voorlopige berekening” van het Recreatieschap, productie 14 bij antwoord), kan worden gevolgd, met uitzondering van vordering 11 ad € 128,00 “doorberekende kosten” en vordering 17 ad € 4.250,00 “achterstallig onderhoud”. Op het aldus te verrekenen bedrag strekt volgens het Recreatieschap nog in mindering de waarborgsom van € 3.780,77. Het te verrekenen bedrag ad € 27.186,05 dient dan nog te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
    
    
    
      Het verdere vervolg van de procedure
      7.30.	Het Recreatieschap zal zich nu bij akte nog mogen uitlaten over het exacte bedrag (met de verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata) dat zij – met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en het bepaalde in artikel 6:129 BW en artikel 6:44 BW – zal mogen verrekenen met het bedrag van de schadevergoeding ter zake van ongerechtvaardigde verrijking. Daarop zal [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] dan weer bij akte mogen reageren. 
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    bepaalt dat het Recreatieschap zich op de rolzitting van woensdag 29 mei 2013 bij akte mag uitlaten over de hoogte van het door haar te verrekenen bedrag zoals bedoeld in 7.30;
    
    bepaalt dat [eiser in conventie (verweerster in reconventie)] zich daarna bij akte daarover mag uitlaten;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.	
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?