ECLI:NL:GHSGR:2004:AP9022, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-04-2004, 02/1336 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurentiebeding, ontslag op staande voet

Uitspraak: 16 april 2004                                                                  
      Rolnummer: 02/1336 KA                                                    
      Rolnr. rechtbank: 4485/01             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      KOKE STELLIAN,
      gevestigd en kantoor houdende te Alphen aan den Rijn,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: Stellian,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen 
    
    
      (Geintimeerde), 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [geintimeerde],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 25 september 2002 is Stellian in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 21 februari 2002 en 27 juni 2002, door de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen.
    
    Bij memorie van grieven alsmede akte tot verbetering van eis heeft Stellian onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd. 
    
    [geintimeerde] heeft onder overlegging van twee producties een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl genomen. Hij heeft daarbij de grieven in het principaal appèl bestreden en in incidenteel appèl elf grieven aangevoerd, waarvan vijf in voorwaardelijk incidenteel appèl. 
    
    Stellian heeft een akte uitlating producties in het principale appèl, tevens memorie van antwoord in het incidentele appèl genomen. Zij heeft daarbij de grieven in het incidenteel appèl bestreden.
    
    Op 26 maart 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Stellian door mr. D. Brouwer, advocaat te Utrecht, en [geintimeerde] door mr. A.H.F. Kluwen, advocaat te Dordrecht. Beide raadslieden hebben pleitnotities overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het  vonnis van 21 februari 2002 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2. Het gaat kort samengevat om het volgende. [geintimeerde] is op 25 oktober 1999 bij Stellian in dienst getreden als keukenmonteur. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding. Op 1 maart 2001 is [geintimeerde] bij KeukenVision, een grote klant van Stellian, in dienst getreden. Dit dienstverband is in onderling overleg per 21 maart 2001 beeindigd. Per 1 juni 2001 is [geintimeerde] opnieuw bij KeukenVision in dienst getreden. Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld.
    
    
      3. Grief 1 in het principaal appèl luidt:
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in overweging 18 van zijn tussenvonnis van 21 februari 2002 - daarbij vooruitlopend op de schadestaatprocedure - dat de door Stellian belasting- en administratieadviseur berekende bedrag van ƒ 52.206,= in beginsel niet voor toewijzing vatbaar is, althans dit wordt door hem geïmpliceerd middels zijn overweging:
      "Het door Stellians belasting- en administratieadviseur berekende bedrag van ƒ 52.206,= is de winstderving als gevolg van het vertrek van [geintimeerde] bij Stellian en niet zoals Stellian doet voorkomen als gevolg van de indiensttreding van Stellian bij Keukenvision."
    
    
    4. In de toelichting op de grief heeft Stellian gesteld, dat de schade voortvloeit uit het feit dat [geintimeerde] bij KeukenVision is gaan werken. Volgens Stellian pleegde [geintimeerde] daardoor wanprestatie, bracht dit procedures met zich mee, waardoor de zakelijke relatie tussen Stellian en KeukenVision kapot is gegaan, en vloeit de ontwrichting van de relatie tussen Stellian en KeukenVision direct voort uit de handelwijze van [geintimeerde].
    
    5. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Uit de overgelegde berekening blijkt dat de berekening gaat over het omzetverlies als gevolg van het vertrek van [geintimeerde] en niet om de gevolgen van indiensttreding van [geintimeerde] bij KeukenVision. Immers het aantal verloren arbeidsuren van [geintimeerde] wordt berekend en gewaardeerd. De omzet van de klant KeukenVision wordt in de berekening niet genoemd. Grief 1 in het principaal appèl faalt.
    
    
      6. Grief 2 in het principaal appèl luidt:
      Ten onrechtte overweegt de Kantonrechter in punt 9 van voornoemd tussenvonnis en in het eindvonnis, dat er onvoldoende aanleiding was voor Stellian om een rechercheonderzoek uit te laten voeren. Zo overweegt de Kantonrechter dat [geintimeerde] zelf reeds had aangekondigd bij KeukenVision te gaan werken en dat het derhalve niet noodzakelijk was om aan te tonen dat [geintimeerde] ook daadwerkelijk zich bezig hield met het plaatsen van keukens. Bovendien, zo overweegt de Kantonrechter, heeft Stellian de arbeidsovereenkomst tussen Keukenvision en [geintimeerde] als bewijs voor de overtreding van [geintimeerde]. Ook zouden de kosten van het rechercheonderzoek qua omvang niet redelijk zijn, aldus de Kantonrechter. 
    
    
    7. Ter toelichting op de grief stelt Stellian dat [geintimeerde] weliswaar te kennen had gegeven dat hij de intentie had bij KeukenVision te gaan werken, maar dat dat geen bewijs is dat [geintimeerde] ook de daad bij het woord zou voegen. Verder was volgens Stellian recherche-onderzoek noodzakelijk om de hoogte van de boete te kunnen vaststellen en bewijzen.
    
    8. Hieromtrent overweegt het hof dat het op de weg van Stellian had gelegen om eerst zelf bij [geintimeerde] te informeren of hij zijn plan om bij KeukenVision in dienst te treden, wilde doorzetten en daarover nadere vragen te stellen. Van belang daarbij is dat [geintimeerde] heeft gesteld dat hij van zijn plan om de overstap naar KeukenVision door te zetten nooit een geheim heeft gemaakt. Afhankelijk van de antwoorden van [geintimeerde] of van een eventuele weigering van [geintimeerde] om vragen te beantwoorden, zou alsnog een noodzaak tot recherche-onderzoek kunnen ontstaan. Toen Stellian de opdracht aan het recherchebureau gaf, was die noodzaak niet aanwezig. Ook voor het kunnen stellen en bewijzen van de hoogte van de boete was het recherche-onderzoek, waar overigens nauwelijks iets is uitgekomen, niet noodzakelijk. Stellian kon dan ook de kosten van het recherche-onderzoek niet ten laste van [geintimeerde] brengen. Grief 2 in het principaal appèl faalt.	
    
    
      9. Grief 3 in het principaal appèl luidt:
      Ten onrechte beslist de Kantonrechter in punt 20 van zijn tussenvonnis en vervolgens in het eindvonnis dat de als schade gevorderde kosten die de vennoten zouden hebben gemaakt worden afgewezen.
    
    
    
      10. Hieromtrent overweegt het hof dat de ƒ 7.000,- volgens de inleidende dagvaarding staat voor uren van vennoten bij het voeren van overleg en schriftelijke correspondentie met het recherchebureau, Keukenvision etc. 
      Nu de kosten van het recherchebureau niet ten laste van [geintimeerde] worden gebracht, kunnen kosten voor het voeren van overleg en schriftelijke correspondentie met het recherchebureau ook niet ten laste van [geintimeerde] worden gebracht. Uit het dossier blijkt dat Stellian één brief aan KeukenVision heeft geschreven. Van tijdrovende contacten met [geintimeerde] en KeukenVision blijkt niet uit het dossier. Stellian geeft ook niet aan waar deze contacten in zouden hebben bestaan. Verder is op geen enkele wijze onderbouwd of gespecificeerd waaraan de gestelde 56 uren van de vennoten zouden zijn besteed. Deze post is niet toewijsbaar. Grief 3 in het principaal appèl faalt.
    
    
    11. Het hof zal de grieven 4 en 5 in het principaal appèl in een later stadium behandelen.
    
    12. Grief 1 in het incidenteel appèl is gericht tegen de beslissing om de kosten voor recherche-onderzoek en intern gemaakte kosten af te wijzen. Het hof begrijpt niet welk belang [geintimeerde] bij deze grief heeft. Daarom faalt grief 1 in het incidenteel appèl.
    
    13. Grief 9 in het voorwaardelijk incidenteel appèl is onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Stellian en KeukenVision tot dezelfde branche behoren en Stellian derhalve belang heeft bij het concurrentiebeding.
    
    14. Het hof zal deze grief, hoewel deze thans (nog) niet aan de orde is, reeds nu behandelen. Omtrent deze grief overweegt het hof dat blijkens de arbeidsovereenkomst met KeukenVision [geintimeerde] onder meer zal zijn belast met de ondersteuning/vervanging van de projectleider en verder alle werkzaamheden zal verrichten die passen bij zijn functie waartoe onder andere kan behoren het plaatsen van keukens bij klanten van KeukenVision. Bij Stellian werkte hij als keukenmonteur en plaatste hij onder meer door KeukenVision geleverde keukens. Hieruit leidt het hof af dat Stellian en KeukenVision tot dezelfde branche behoren en Stellian in beginsel belang had bij het concurrentiebeding. Het feit dat KeukenVision geen monteurs in dienst had maar monteurs van derden inleende, en KeukenVision een verkooporganisatie van keukens is en Stellian zich bezig houdt met installatie van keukens leidt niet tot een ander oordeel. Dit deel van grief 9 in het voorwaardelijk incidenteel appèl faalt.  
    
    15. Grief 3 in het incidenteel appèl stelt onder meer de vraag aan de orde of [geintimeerde] door op 2 februari 2001 niet op zijn werk te verschijnen aan Stellian een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft verschaft. Voor de beantwoording van deze vraag is de voorgeschiedenis van belang.
    
    16. In januari 2001 heeft [geintimeerde] aan Stellian meegedeeld dat hij bij KeukenVision zou gaan werken en de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2001. Hierop heeft Stellian aan [geintimeerde] kenbaar gemaakt dat zij hem zou houden aan het concurrentiebeding. Hierover ontstond een meningsverschil tussen werkgever en werknemer. 
    
    17. Voor de beoordeling van de verdere gebeurtenissen is van groot belang wat er op woensdag 31 januari 2001 is gebeurd. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg in punt 6 van de conclusie van antwoord in conventie het volgende gesteld: "Op 31 januari 2001 kreeg [geintimeerde] van Stellian de opdracht zijn werkzaamheden in Rotterdam te staken. Gezien het feit dat [geintimeerde] de cliënt waar hij aan het werk was, niet de dupe wilde laten worden van de ontstane grimmige sfeer tussen partijen, heeft hij het werk in zijn vrije tijd en 's avond tot 22.30 uur afgemaakt. Door de emotionele druk heeft hij zich de volgende dag, 1 februari 2001, ziek gemeld."
    
    18. Stellian heeft deze stellingen in eerste aanleg in het geheel niet weersproken. Ook in hoger beroep heeft Stellian deze stellingen niet gemotiveerd weersproken. Stellian heeft in de hele procedure geen enkele verklaring gegeven waarom zij aan [geintimeerde] opdracht gegeven zijn werkzaamheden in Rotterdam te staken. Uit het feit dat [geintimeerde] tot 22.30 uur heeft doorgewerkt, blijkt dat het werk nog lang niet af was. Bovendien heeft [geintimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verklaard, dat hij de hulp van Kamps heeft gevraagd om het werk dezelfde avond te kunnen afronden.
    
    19. Stellian heeft door zonder motivering opdracht te geven om zijn werkzaamheden in Rotterdam te staken [geintimeerde] onder grote emotionele druk geplaatst. Bovendien heeft Stellian door opdracht te geven tot staking van de werkzaamheden niet alleen KeukenVision, maar ook een derde, de klant van KeukenVision, benadeeld. Stellian wekt door de opdracht het werk te staken de indruk dat zij haar meningsverschil met [geintimeerde] ten koste van KeukenVision en de klant van KeukenVision wil uitvechten. Het hof acht dit gedrag van Stellian zeer onbehoorlijk. Door het geven van deze opdracht heeft Stellian haar meningsverschil tussen werkgever en werknemer laten escaleren tot een arbeidsconflict. 
    
    20. Op donderdag 1 februari 2001 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld. Stellian heeft dezelfde dag een spoedcontrole door de bedrijfsarts georganiseerd. De bedrijfsarts heeft [geintimeerde] onderzocht en dezelfde dag aan Stellian gefaxt dat er bij [geintimeerde] geen sprake was van arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte of gebrek. Nu bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is gebleken dat er een telefoongesprek tussen de bedrijfsarts en een van de vennoten van Stellian heeft plaatsgevonden, waarbij [geintimeerde] geheel heeft kunnen meeluisteren, moet ervan worden uitgegaan dat de bedrijfsarts ook [geintimeerde] ervan op de hoogte heeft gesteld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte of gebrek. 
    
    21. Op donderdagavond 1 februari 2001 heeft een van de vennoten van Stellian aan [geintimeerde] een e-mail verzonden. Daarin is [geintimeerde] gesommeerd om op vrijdag 2 februari 2001 om 8.00 uur aan het werk te gaan op het adres Waterweg 4 in Huizen. Verder staat in de e-mail dat de vennoot van Stellian, als [geintimeerde] de volgende ochtend niet op het werk verschijnt, dit beschouwt als een dringende reden voor ontslag op staande voet en hij passende maatregelen zal treffen. [geintimeerde] is op vrijdag 2 februari 2001 niet op zijn werk verschenen. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij die dag heeft besteed aan het vragen van juridisch advies.  
    
    22. Het hof acht de beslissing van [geintimeerde] om ondanks de sommatie per e-mail van donderdagavond 1 februari 2001 de vrijdag 2 februari 2001 te besteden aan het vragen van juridisch advies, gerechtvaardigd gezien de emotionele druk die Stellian heeft gelegd door haar zeer onbehoorlijk gedrag van woensdag 31 januari 2001. Dit betekent dat het niet op zijn werk verschijnen van [geintimeerde] op vrijdag 2 februari 2001 aan Stellian geen dringende reden verschafte voor ontslag op staande voet.
    
    23. [geintimeerde] heeft gesteld dat hij op vrijdag 2 februari 2001 op staande voet is ontslagen. Stellian heeft gemotiveerd betwist dat zij [geintimeerde] op 2 februari 2001 ontslagen zou hebben. De vraag of [geintimeerde] op vrijdag 2 februari 2001 op staande voet is ontslagen is van belang voor beantwoording van de vraag of Stellian nog rechten kon ontlenen aan het concurrentiebeding. Immers, vast staat dat er op vrijdag 2 februari 2001 geen dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig was. Als Stellian [geintimeerde] op 2 februari 2001 op staande voet zou hebben ontslagen, zou zij de opzegtermijn niet in acht hebben genomen en daardoor jegens [geintimeerde] schadeplichtig zijn geworden, waardoor volgens art. 7:653 lid 3 BW Stellian geen rechten kon ontlenen aan het concurrentiebeding.
    
    24. Grief 2 in het incidenteel appèl komt op tegen de overweging dat [geintimeerde] moet bewijzen dat hij ontslagen is.
    
    25. De grief faalt. Aangezien [geintimeerde] heeft gesteld dat hij op vrijdag 2 februari 2001 op staande voet is ontslagen en deze stelling gemotiveerd is betwist, rust op hem de bewijslast van deze stelling. Ook als Stellian in eerste aanleg zou hebben gesteld dat [geintimeerde] zelf ontslag zou hebben genomen, leidt dat niet tot een andere verdeling van de bewijslast omdat de vraag of [geintimeerde] al dan niet zelf ontslag zou hebben genomen, niet van belang is voor de vraag of Stellian nog rechten kon ontlenen aan het concurrentiebeding.
    
    26. Het hof zal [geintimeerde] opdragen te bewijzen dat hij op vrijdag 2 februari 2001 op staande voet is ontslagen.
    
    27. Het hof zal de overige grieven in het incidenteel appèl in een later stadium behandelen. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    draagt [geintimeerde] op tot het bewijs dat hij op vrijdag 2 februari 2003 op staande voet is ontslagen;
    
    bepaalt dat [geintimeerde] hiertoe getuigen kan voorbrengen voor de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. A.A. Schuering in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, op woensdag 26 mei 2004 om 9.30 uur, dan wel, voor het geval een der partijen uiterlijk binnen veertien dagen na heden opgeeft dan verhinderd te zijn onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen gedurende de eerstkomende twee maanden, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Schuering en Brinkman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2004 in aanwezigheid van de griffier.