ECLI:NL:RBROT:2012:BV2575, Rechtbank Rotterdam, 11-01-2012, 355167 / HA ZA 10-1669
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator vordert als onverschuldigd betaald een bedrag terug van K& P omdat zij geen overeenkomst met de failliete vennootschap heeft gesloten, althans omdat de curator deze overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd. Hij heeft zijn vordering onvoldoende onderbouwd.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 355167 / HA ZA 10-1669
    
    Vonnis van 11 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [curator eiser] in zijn hoedanigheid van curator van de in Waddinxveen gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [eiser],
      woonplaats gekozen hebbende te Waddinxveen,
      eiser,
      advocaat mr. W. van Leuveren MA,
    
    
    tegen
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht 
      [gedaagde],
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.M.W. van Tol.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als: de Curator en K & P.
      [eiser] wordt hierna aanged[eiser]]
    
    
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 17 mei 2010, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
      - de conclusie van dupliek;
      - het pleidooi d.d. 10 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's;
      - het proces-verbaal van de tegelijk met het pleidooi gehouden comparitie.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	[eiser] is een 100% dochtervennootschap van [X] (hierna: Beheer). Beheer is op haar beurt een 100% dochtervennootschap van KSE Groep B.V. (hierna: KSE). De meerderheid van de aandelen in KSE[Z] (hierna: [Y] en [Z]), de overige 14,2% wordt gehouden door een derde aandeelhouder.
    
    	KSE is bestuurder van [eiser] en van Beheer. [Y] en [Z] zijn bestuurders van KSE.
    
    	KSE en haar directe en indirecte dochtervennootschappen - waaronder [eiser] en Beheer - (hierna gezamenlijk: de KSE groep) werden gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Hiertoe zijn diverse zekerheidsrechten gevestigd. In 2002 heeft ABN AMRO de KSE groep ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer.
    
    	K & P biedt bedrijven ondersteuning, onder meer bij financiële problemen. Via ABN AMRO is [Y] begin 2009 in contact gekomen met K & P. [Y] en K & P hebben op 19 januari 2009 en 10 februari 2009 besprekingen gevoerd over ondersteuning door K & P.
    
    	Bij brief van 19 februari 2009 heeft K & P aan KSE, t.a.v. [Y], bevestigd dat zij van KSE opdracht had ontvangen tot het uitvoeren van een adviestraject (hierna: de overeenkomst). In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      "Korte situatieschets
      [...]
      Tot de KSE Groep behoren o.a.
      - [...]
      - [[eiser]]; ontwikkeling en fabricage van machines voor de verwerking van droge producten
    
    
    Via onder andere deze dochtermaatschappijen (en KSE Protech) worden de projecten uitgevoerd en de door KSE Groep gevoerde producten zoals Promas en OA besturingssystemen geïmplementeerd.
    
    Door het besturingssysteem van ObjectAutomation Corporation (OA) te gebruiken en door te ontwikkelen, [...] is het voor KSE mogelijk geworden software te implementeren zonder afhankelijk te zijn van de leverancier van de hardware. Uitgangspunt is dat u met collega [A] (vennoot K & P) de mogelijkheden van verkoop van de software aan een derde gaat onderzoeken. 
    
    
      In het verleden is de cashflow afkomstig van (met name) [[eiser]] ingezet ten gunste van investeringen in de verdere ontwikkeling van OA. [...] de orders liepen in die periode sterk terug. [...]
      Een en ander heeft ertoe geleid dat er in Waddinxveen een hoog personeelsverloop is en de orderportefeuille dreigt op te drogen. Het plan is nu om omzet uit Bladel in Waddinxveen onder te brengen. [...]
    
    
    Opdrachtinterpretatie
    
    U heeft besloten een analyse van de (bedrijfseconomische) situatie van uw onderneming te laten maken. Daarbij wenst u advies en ondersteuning van een onafhankelijke derde die met u de mogelijkheden tot verbetering van de rentabiliteit en tot optimalisering van de besluitvorming op korte en langere termijn in kaart brengt. [...] Het uiteindelijke doel is een winstgevend bedrijf, waarin organisatie, aansturing en financiering op een juiste manier zijn gestructureerd. 
    
    
      Bij een dergelijk traject zullen onder meer de volgende punten aan de orde komen:
      * Analyse van de huidige situatie van de onderneming met betrekking tot:
      - exploitatie en liquiditeitspositie;
      - bedrijfseconomische situatie en balans;
      - financiering;
      - management en organisatie;
      - financiële verhouding en situatie met gelieerde vennootschappen
      * Welke maatregelen concreet genomen dienen te worden om de situatie structureel te verbeteren;
      * Het effect van de te nemen maatregelen en plannen op de exploitatiebegroting en de liquiditeitspositie (op korte en langere termijn) van het bedrijf en de daarbij behorende financiering (kapitaalbehoefte en financieringsstructuur). 
    
    
    Uitvoering van de opdracht
    
    
      Het adviestraject zal worden uitgevoerd door de heer [B], vennoot bij [K & P] en de heer [C] (consultant).
      [...]
    
    
    Declaratie
    
    Onze declaratie zal gebaseerd zijn op de daadwerkelijk door ons bestede uren. Het tarief voor onze werkzaamheden bedraagt € 266,- per uur voor ondergetekende en € 166,- voor de heer [C] (excl. kantoorkosten 3% en BTW, incl. binnenlandse reis- en verblijfkosten).
    
    De kosten van het onderzoek (tot en met rapportage) zullen, onverwachte zaken voorbehouden, circa € 30.000,- à € 35.000,- bedragen (excl. werkzaamheden van dhr. [A] ten behoeve van OA). Het laatstgenoemde bedrag zullen wij niet zonder voorafgaand overleg overschrijden [...]
    
    
      Bij aanvang van de werkzaamheden zal als eerste voorschot een bedrag van € 10.000,- in rekening gebracht worden.
      [...]
      Op alle door onze maatschap uitgevoerde opdrachten zijn de algemene voorwaarden van [K & P] van toepassing."
    
    
    	Op 27 april 2009 heeft K&P verslag uitgebracht in een memo gericht aan KSE met als omschrijving "[eiser]" In het memo staat onder meer het volgende:
    
    "De exploitatie in 2009 van [eiser] is verlieslatend. De marktomstandigheden zijn dusdanig dat de orderinstroom in Q1 '09 nagenoeg nihil is en de verwachting is dat deze op korte termijn (4 tot 8 maanden) niet in voldoende mate zal toenemen. Door het gebrek aan verkopers is men voornamelijk afhankelijk van ca. 4 'oude' klanten met betrekking tot het binnenhalen van nieuwe orders. Deze hebben allen aangegeven dat de investeringsprogramma's tot nader order zijn stopgezet.
    
    
      Het bovenstaande in overweging nemende zijn de volgende scenario's cijfermatig (verlies & winst, balans, liquiditeit) doorgerekend:
      1) 'As is', op oude voet doorgaan met de exploitatie. Aanname is dat er naast de reeds bekende doorloop van bestaande orders een additionele omzet ca. € 230K per maand wordt gerealiseerd. De doorloop in onderhanden werk ad -/- 500K in april is niet meegerekend.
      2) 'Interne reorganisatie', op basis van scenario 1 aanpassingen in de organisatie en de personele bezetting doorgevoerd. [...]. Afvloeiingskosten berekend [...] van € 770K [...]
      3) 'Faillissement', [...]
      4) 'Verkoop', een aantal partijen hebben interesse getoond, gesprekken bevinden zich echter nog in een pril stadium.
      [...]".
    
    
    	K & P heeft [eiser] een factuur d.d. 17 juni 2009 gezonden voor een bedrag van € 25.000,00, vermeerderd met btw en 3% kantoorkostenopslag, in totaal € 30.642,50 (hierna: de factuur). Deze factuur is op 30 juni 2009 door [eiser] betaald.
    
    	Begin juli 2009 heeft ABN AMRO het krediet van de KSE groep opgezegd. Naar aanleiding van die opzegging heeft [Y] op 3 juli 2009 het faillissement van [eiser] aangevraagd.
    
    	Bij vonnis van 14 juli 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage [eiser] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. Op de faillissementsdatum bedroeg het saldo op de bankrekening van [eiser] € 387.349,24. Eén van de zekerheden van ABN AMRO was een pandrecht op dit saldo. 
    
    
      	K & P heeft op het verzoek van de Curator om toezending van een specificatie van haar werkzaamheden voor de KSE groep bij brief van 31 augustus 2009 een urenoverzicht toegezonden. Daarin is vermeld dat [A] (hierna: [A]) gedurende 43,25 uur werkzaamheden heeft verricht tegen een uurtarief van € 266,00, [C] gedurende 66,00 uur tegen een uurtarief van € 166,00 en [B] gedurende 5,00 uur tegen een uurtarief van 
      € 266,00. Als totaalbedrag is € 23.790,50 vermeld.
    
    
    
      	Op een herhaald verzoek d.d. 3 september 2009 van de Curator heeft K & P vervolgens bij brief meegedeeld dat ten behoeve van [eiser] de volgende werkzaamheden zijn verricht:
      - interviews met de directie en sleutelpersoneel;
      - doorrekenen en analyse van de exploitatie van de onderneming;
      - scenario's opgesteld;
      - rapportage directie scenario voortzetting van de onderneming;
      - overleg met directie inzake mogelijke overname kandidaten;
      - bespreking met ABN AMRO en de directie.
      Deze opsomming is in iets andere bewoordingen herhaald in een brief van K & P d.d. 21 januari 2010.
    
    
    
      	Bij brief van 8 december 2009 heeft de Curator K & P bericht dat [eiser] een bedrag van 
      € 30.642,50 onverschuldigd aan K & P heeft betaald omdat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen KSE en K & P terwijl de overeengekomen werkzaamheden niet zijn uitgevoerd ten beh[eiser]] Daarnaast betwist de Curator in deze brief de aard en de omvang van de werkzaamheden en stelt hij vast dat de door K & P verstrekte specificatie uitkomt op een lager bedrag dan het gefactureerde bedrag. De Curator verlangt terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening.
    
    
    	Bij brief van 23 april 2010 heeft K & P de Curator laten weten dat zij van mening is dat zij de Curator voldoende heeft geïnformeerd; uit de verstrekte - hiervoor onder 2.10 en 2.11 weergegeven - informatie wordt duidelijk dat de factuur ziet op werkzaamheden die bij en ten behoeve van [eiser] hebben plaatsgevonden. K & P ontkent daarbij dat sprake is van onverschuldigde betaling.
    
    
    
      	Het geschil
      	De Curator vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, K & P veroordeelt om aan de Curator te voldoen:
      a. een bedrag ad € 41.650,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 30 juni 2009 tot de dag der integrale voldoening;
      b. een bedrag ad € 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      c. de kosten van deze procedure inclusief de nakosten, welke nakosten € 131,00 belopen als betaling binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis plaatsvindt en € 199,00 indien betaling niet binnen veertien dagen na vonniswijzing plaatsvindt, in laatstgenoemd geval te vermeerderen met alle noodzakelijke kosten van betekening van het vonnis, executoriale beslaglegging, (over-)betekening van gelegde beslagen en de kosten van de executie zelf, een en ander te voldoen binnen veertien na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, dan wel telkens berekend vanaf de dag dat de kosten ingeval van niet betaling binnen veertien dagen na vonniswijzing worden gemaakt. 
    
    
    	Het verweer van K & P strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curator in de kosten van het geding en € 131,00 aan nasalaris ingeval van niet-betekening van het vonnis dan wel € 199,00 aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      	De beoordeling
      inleiding
    
    
    	De Curator legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser] een bedrag van € 41.650,00 onverschuldigd aan K & P heeft betaald, te weten het factuurbedrag van € 30.642,50 (zie onder 2.7) en € 10.000,00, het in de overeenkomst genoemde voorschot. Hij stelt daartoe dat er geen overeenkomst bestaat op grond waarvan [eiser] gehouden is enig bedrag aan K & P te voldoen en dat [eiser] niet is gebaat door de werkzaamheden van K & P. Voor zover wel een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, stelt de Curator dat hij deze bij dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 42 Fw, althans art. 2:247 BW, heeft vernietigd, althans ontbonden zodat eveneens onverschuldigd is betaald. Voor zover de overeenkomst in stand zou blijven is de Curator van mening dat K & P ongerechtvaardigd is verrijkt, althans onrechtmatig jegens de Curator c.q. de boedel heeft gehandeld omdat een te hoog bedrag is gefactureerd. 
    
    	K & P betwist dat [eiser] haar onverschuldigd heeft betaald dan wel dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt of onrechtmatig heeft gehandeld. Zij is van mening dat [eiser] wel degelijk gehouden was de factuur te voldoen en dat de Curator niet de bevoegdheid heeft de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen, althans te ontbinden. K & P bestrijdt verder dat zij voor een te hoog bedrag heeft gefactureerd. 
    
    	Hierna komt eerst de primaire grondslag aan de orde. Onderzocht zal worden of een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [eiser] gehouden was de factuur te betalen en zo ja, of deze overeenkomst terecht door de Curator buitengerechtelijk is vernietigd, althans ontbonden. 
    
    is een overeenkomst tot stand gekomen tussen K & P en [eiser]?
    
    	De Curator stelt zich op het standpunt dat tussen [eiser] en K & P geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de opdrachtbevestiging is gericht aan KSE, in de opdrachtbevestiging is vermeld dat de opdracht betreft de bij KSE voorliggende vraagstukken en een situatieschets is gegeven van de hele KSE groep. Hieruit leidt hij af dat K & P in opdracht van en ten behoeve van KSE / de KSE groep als geheel werkzaamheden heeft verricht, niet (uitsluitend) ten beh[eiser]] 
    
    	K & P is daarentegen van mening dat de overeenkomst ook tot stand is gekomen tussen haar en [eiser] omdat [Y] de opdracht mede namens [eiser] heeft verstrekt. Zij heeft daartoe verwezen naar de opdrachtbevestiging waarin is vermeld dat [eiser] tot de KSE groep behoorde en dat het doel was de onderneming weer winstgevend te maken. K & P heeft daarbij aangevoerd dat [Y] haar heeft verzocht bij [eiser] te starten met haar werkzaamheden omdat deze vennootschap zorgde voor de cashflow en zich daar de grootste problemen voordeden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft K & P gewezen op het memo van haar hand van 27 april 2009 over de gang van zaken bij [eiser] waaruit volgens haar volgt dat zij daadwerkelijk werkzaamheden ten behoeve van [eiser] heeft verricht. K & P heeft daarbij aangevoerd dat zij de factuur voor de door haar voor [eiser] verrichte werkzaamheden in opdracht van [Y] heeft ger[eiser]] Zij acht in dat verband van belang dat [Y] indirect bestuurder van [eiser] is.
    
    
      	Nu K & P heeft aangevoerd dat [Y] als indirect bestuurder van [eiser] met K & P was overeengekomen dat K & P met haar opdracht zou starten bij deze vennootschap en aan deze vennootschap zou factureren, had het op de weg van de Curator - op wie de bewijslast rust - gelegen zijn stelling dat geen overeenkomst tot stand is gekomen te onderbouwen. Hij heeft echter ter comparitie verklaard dat hij niet met [Y] heeft gesproken over de vraag aan wie er gefactureerd zou worden en evenmin over de daarover gemaakte afspraken met K & P. De Curator heeft zijn stelling ook verder niet geconcretiseerd. Hij heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat tussen K & P en [eiser] geen overeenkomst tot stand is gekomen. 
      Hierbij wordt opgemerkt dat het door de Curator gehanteerde argument dat geen overeenkomst kan worden aangenomen omdat niet uitsluitend ten behoeve [eiser] is gewerkt, niet opgaat. Het is immers niet ongebruikelijk een groep in haar geheel door te lichten en daarbij - met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van iedere dochtervennootschap - oog te hebben voor het groepsbelang. Dat ook de belangen van [eiser] in het oog zijn gehouden is op te maken uit het memo van 27 april 2009 waarin een aantal scenario's voor [eiser] is opgesomd en voor het merendeel waren die gebaseerd op continuering van de activite[eiser]] 
      Nu de Curator zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zal hij niet worden toegelaten tot bewijslevering. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [eiser] niet onverschuldigd heeft betaald wegens het ontbreken van een toereikende overeenkomst. Dit betekent dat dient te worden onderzocht of de Curator de overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans ontbonden.
    
    
    buitengerechtelijke vernietiging o.g.v. art. 42 Fw
    
    
      	De Curator stelt dat de betalingen onverplicht zijn verricht. Voor zover het bestaan een overeenkomst met 
      K & P wordt aangenomen is [eiser] deze volgens de Curator onverplicht aangegaan, althans is onverplicht tussen KSE en/of [eiser] en/of [Y] enerzijds en K & P anderzijds overeengekomen dat [eiser] de factuur zou betalen. Omdat [Y] als indirect bestuurder van [eiser] en K & P toen beiden wisten, althans behoorden te weten dat de schuldeisers van [eiser] zouden worden benadeeld, heeft de Curator deze rechtshandeling(en) buitengerechtelijk vernietigd. Volgens de Curator is niet alleen gefactureerd voor werkzaamheden ten behoeve van [eiser], maar ook voor werkzaamheden ten behoeve van andere groepsvennootschappen. Daarbij heeft de Curator met een beroep op art. 43 Fw aangevoerd dat een vermoeden van wetenschap van benadeling van crediteuren aanwezig is omdat [Y] als indirect bestuurder van [eiser] de rechtshandeling heeft verricht ten behoeve van de andere groepsvennootschappen. Deze situatie is volgens hem vergelijkbaar met de in art. 43 FW genoemde gevallen. 
    
    
    	K & P betwist dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. De KSE groep stond al geruime tijd onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van ABN AMRO en op aandringen van deze bank is een bedrijfsadviseur ingeschakeld. Het aangaan van de overeenkomst is daarom in de visie van K & P een verplichte rechtshandeling. De daarop volgende betalingen waren volgens K & P evenmin onverplicht. Daarnaast betwist zij dat er wetenschap was van benadeling van de schuldeisers.
    
    	Overwogen wordt dat van een verplichte rechtshandeling sprake is als er voor de schuldenaar een rechtsplicht bestond om de rechtshandeling zoals verricht ook op die wijze en op dat tijdstip te verrichten. Nu hiervoor is vastgesteld dat de betaling van de factuur door [eiser] is gebaseerd op een overeenkomst is deze rechtshandeling aan te merken als een verplichte rechtshandeling. Daarom is de vordering van de Curator niet toewijsbaar voor zover hij daaraan ten grondslag legt dat de betaling zelf onverplicht is verricht.
    
    	De vervolgvraag is of het aangaan van de overeenkomst met K&P een onverplichte rechtshandeling was. Anders dan K & P meent is het aangaan van de overeenkomst met haar geen verplichte rechtshandeling, hoe zeer [Y] zich ook genoodzaakt mocht hebben gevoeld de aanwijzing van ABN AMRO op te volgen. Onderzocht moet daarom worden of bij het aangaan van de overeenkomst tussen [eiser] en K & P is voldaan aan de voorwaarden die in art. 42 Fw zijn gesteld aan buitengerechtelijke vernietiging. 
    
    	Voorop wordt gesteld dat een curator een vóór de faillietverklaring anders dan om niet verrichte, onverplichte rechtshandeling slechts kan vernietigen als de schuldenaar én degene(n) met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van de failliet het gevolg zou zijn. 
    
    	K & P bestrijdt dat zij ten tijde van het opstellen en verzenden van de opdrachtbevestiging de hiervoor bedoelde wetenschap had. Overwogen wordt dat in die bevestiging is vermeld dat het uiteindelijke doel van de werkzaamheden van K & P was de onderneming weer winstgevend te maken. Uit het memo van 27 april 2009 is verder op te maken dat K & P diverse scenario's voor [eiser] heeft onderzocht. In dat licht heeft de Curator zijn standpunt dat de werkzaamheden van K & P uitsluitend hebben gezien op het weer winstgevend maken van KSE of de KSE groep in haar geheel en dat [eiser] daarvoor is opgeofferd onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat bij K & P op 19 februari 2009, toen zij de opdracht bevestigde, geen wetenschap van benadeling heeft bestaan noch behoorde te bestaan. 
    
    
      	De Curator stelt zich vervolgens op het standpunt dat een latere afspraak tussen K & P en [Y] - al dan niet in zijn kwaliteit van bestuurder van [eiser] of KSE - die inhield dat de factuur aan [eiser] moest worden gericht en dat [eiser] deze zou voldoen, eveneens paulianeus zou zijn. Ook dit zou volgens hem onverplicht gebeurd zijn en ook hierbij wisten [eiser] en K & P volgens de curator dat de schuldeisers benadeeld zouden worden, althans hadden zij dit behoren te weten. Hij heeft dit standpunt echter onvoldoende onderbouwd; hij heeft ter comparitie verklaard dat hij niet met [Y] heeft gesproken over de vraag aan wie er gefactureerd diende te worden en wat hierover is afgesproken. Dit had gelet op de betwisting door K & P wel op zijn weg gelegen; hij had concreet moeten aangeven wat er wanneer was afgesproken en waarom aangenomen kan worden dat op het moment van eventuele later gemaakte afspraken de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was of had moeten zijn. Hierbij verdient opmerking dat de Curator weliswaar heeft aangevoerd dat K & P op 27 april 2009 - de datum van het memo - ermee bekend was dat een faillissement vrijwel onafwendbaar was, maar dat dit argument slechts relevant is als op of na die datum is overeengekomen dat [eiser] de factuur zou voldoen. Dit heeft de Curator echter niet gesteld. Evenmin kan ter onderbouwing dienen dat K & P haar werkzaamheden niet heeft afgerond vanwege het faillissement. De Curator heeft immers niet duidelijk gemaakt wanneer dat is geweest en dat pas daarna is overeengekomen dat [eiser] de factuur zou voldoen. 
      Nu de Curator zijn vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, behoeft hetgeen hij heeft aangevoerd met betrekking art. 43 Fw geen bespreking.
    
    
    	De Curator heeft tot slot nog aangevoerd dat ook is gefactureerd voor werkzaamheden ten behoeve van andere vennootschappen. Dit enkele feit maakt nog niet dat sprake is van een paulianeuze rechtshandeling. Ook in dit geval dient de Curator te stellen en gelet op de betwisting door K & P te onderbouwen dat niet alleen bij [eiser], maar ook bij K & P ten tijde van het maken van die afspraak wetenschap van benadeling van de crediteuren van [eiser] bestond. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.9.2 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de Curator heeft nagelaten zijn stelling (voldoende) te onderbouwen. 
    
    	Gelet op al het hiervoor overwogene heeft de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 42 Fw door de Curator geen effect gesorteerd.
    
    ontbinding 
    
    	De Curator heeft aan zijn stelling dat de overeenkomst is ontbonden niets anders ten grondslag gelegd dan hetgeen hiervoor is weergegeven. Daarom zijn er geen gronden voor ontbinding van de door de Curator genoemde overeenkomsten.
    
    buitengerechtelijke vernietiging o.g.v. art. 2:247 BW
    
    	De Curator stelt dat een eventuele rechtshandeling tussen KSE en [eiser] waarbij contractuele verplichtingen van KSE jegens K & P zijn overgedragen aan [eiser], niet schriftelijk is vastgelegd hoewel dat op grond van het bepaalde in art. 2:247 BW wel is vereist. Onder verwijzing naar de wetenschap bij K & P van de verhoudingen in de KSE groep en de aard en omvang van de werkzaamheden moet dit gebrek volgens K & P bij K & P bekend worden verondersteld. 
    
    	K & P betwist dit standpunt van de Curator. Volgens K & P maakt hij niet duidelijk om welke rechtshandeling het gaat en staat evenmin vast dat geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt. 
    
    	De rechtbank begrijpt hetgeen de Curator heeft aangevoerd aldus dat hij van mening is dat mogelijk sprake is van een overeenkomst tot contractsoverneming tussen van [eiser]  en KSE - die via Beheer alle aandelen in [eiser] hield - en dat zij daarbij is vertegenwoordigd door deze aandeelhouder. Daargelaten dat de Curator dit standpunt niet heeft onderbouwd en enkel spreekt over de mogelijkheid van contractsoverneming, gaat deze stelling niet op. Daartoe wordt overwogen dat voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 2:247 BW is dat een overeenkomst is tot stand gekomen tussen de vennootschap ([eiser]) en de houder (Beheer) van alle aandelen in het kapitaal van die vennootschap. Daarvan is geen sprake; de Curator stelt dat ook niet, hij is van mening dat tussen KSE en [eiser] (mogelijk) een overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    tussenconclusie
    
    	De tussenconclusie aangaande de onverschuldigdheid van de betaling luidt dat [eiser] de factuur niet onverschuldigd heeft betaald. Daarom wordt hierna besproken of K & P ongerechtvaardigd is verrijkt, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel door een te hoog bedrag te factureren.
    
    ongerechtvaardigde verrijking
    
    	De Curator heeft aan zijn stelling dat K & P ongerechtvaardigd is verrijkt niets anders ten grondslag gelegd dan hetgeen hiervoor is weergegeven. Gelet op al het voorgaande zijn er geen gronden om aan te nemen dat daarvan sprake is. Daarom is voor toewijzing van de vordering op deze grond geen plaats. 
    
    te hoge in rekening gebrachte bedragen
    
    
      	Volgens de Curator heeft K & P onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren gehandeld omdat gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden te hoge bedrag in rekening zijn gebracht. De Curator is bovendien van mening dat K & P haar werkzaamheden onvoldoende heeft gespecificeerd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat:
      a) voor een bedrag van € 10.000,00 (exclusief kantoorkosten en btw) te veel is gefactureerd omdat het in de opdrachtbevestiging genoemde voorschot niet in mindering is gebracht op het gefactureerde bedrag;
      b) het totaal in rekening gebrachte bedrag hoger is dan het in de opdrachtbevestiging genoemde bedrag van € 30.000,00 à € 35.000,00 dat niet zonder voorafgaand overleg zou worden overschreden;
      c) het gefactureerde bedrag van € 25.000,00 (exclusief kantoorkosten en btw) niet overeenkomt met het toegezonden urenoverzicht. Daarin is een bedrag van € 23.790,50 (exclusief kantoorkosten en btw) vermeld;
      d) de door [A] verrichte werkzaamheden inzake AO in strijd met wat in de opdrachtbevestiging is vermeld in rekening zijn gebracht bij [eiser];
      e) K & P haar factuur onvoldoende gespecificeerd heeft waardoor niet te controleren is of de gefactureerde uren daadwerkelijk zijn besteed ten behoeve van [eiser];
      f) K & P "met de vork" heeft geschreven.
    
    
    
      	Het meest verstrekkende verweer van K & P is dat de Curator pas bij brief van 8 december 2009 heeft geklaagd over de hoogte van het gefactureerde bedrag terwijl de factuur dateert van 17 juni 2009. Dit is volgens K & P in strijd met haar algemene voorwaarden. 
      Nu de Curator bestrijdt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat deze niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] ter hand zijn gesteld, had het op de weg van K & P gelegen aan te voeren en te onderbouwen dat dit wel is gebeurd; de bewijslast van de terhandstelling rust immers op haar. K & P heeft echter niet gereageerd op het hiervoor kort weergegeven standpunt van de Curator. Daarom gaat dit verweer van K & P niet op.
    
    
    	Omtrent de juistheid van de in rekening gebrachte bedragen wordt overwogen dat de Curator - met uitzondering van het onder c) genoemde verwijt - onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onjuistheden. Zo heeft hij ter comparitie verklaard dat hij het onder a) genoemde bedrag van € 10.000,00 niet in de administratie heeft kunnen vinden zodat er niet van kan worden uitgegaan dat dit bedrag door [eiser] is betaald of dat dit bedrag door KSE is betaald en vervolgens is doorbelast aan [eiser] Daarnaast heeft de Curator niet geconcretiseerd dat het onder b) genoemde overleg niet heeft plaatsgevonden. Verder heeft de Curator ter comparitie verklaard dat hij de (weliswaar summiere) specificaties van K & P niet heeft gecontroleerd door deze met [Y] te bespreken. Hij heeft toen ook verklaard dat hij niet aan [Y] heeft gevraagd welke werkzaamheden door [A] zijn verricht. Nu K & P betwist dat de gefactureerde werkzaamheden betrekking hebben op iets anders dan werkzaamheden ten behoeve van [eiser] had dit wel op de weg van de Curator gelegen. Gelet op het voorgaande zal de Curator niet toegelaten worden tot bewijslevering en wordt hij niet gevolgd in zijn standpunt dat K & P "met de vork" heeft geschreven. Hetgeen hiervoor onder 4.17 sub a), b), d), e) en f) is vermeld leidt daarom niet tot de conclusie dat een te hoog (totaal-)bedrag in rekening is gebracht. 
    
    
      	De Curator heeft ter onderbouwing van hetgeen hiervoor onder 4.17 sub c) is weergegeven verwezen naar de factuur van 17 juni 2009 en het urenoverzicht. Daarom is volgens de Curator een bedrag van € 1.482,48 (€ 25.000,00 -/- 
      € 23.790,50 (x 0,03 x 1,19)) teveel betaald. Daarop is pas bij pleidooi door K & P gereageerd door aan te voeren dat het urenoverzicht incompleet is omdat K & P is vergeten een aantal uren in het overzicht op te nemen. 
      Nu de Curator zijn standpunt bij dagvaarding heeft ingenomen en dit ook reeds heeft verwoord in zijn brief van 8 december 2009, had K & P hierop eerder kunnen reageren. Nu zij dat in een zeer laat stadium van de procedure heeft gedaan had het op haar weg gelegen haar verweer afdoende te onderbouwen. Zij heeft echter volstaan met een enkele verwijzing naar een op 24 april 2009 gegeven presentatie zonder daarbij te vermelden en te onderbouwen hoeveel uren daarmee gemoeid waren en welk bedrag daarvoor in rekening is gebracht. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer. Het door de Curator genoemde bedrag van € 1.482,48 is toewijsbaar. De door de Curator gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag is als zodanig niet betwist en derhalve toewijsbaar vanaf 30 juni 2009. 
    
    
    overig
    
    	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Curator heeft - gelet op de betwisting door K & P - onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      	De Curator zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van K & P worden vastgesteld op:
      - griffierecht		940,00
      - salaris advocaat	3.576,00 (4,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	4.516,00
    
    
    	De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    	veroordeelt K & P om aan de Curator te betalen een bedrag van € 1.482,48 (éénduizendvierhonderdtweeëntachtig euro en achtenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 juni 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    	veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van K & P tot op heden begroot op € 4.516,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
    
    	veroordeelt de Curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat de Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2012.
      2066 / 1876