ECLI:NL:GHSGR:2011:BU3534, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-10-2011, 200.059.008-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Loyaliteitsprogramma" is een Kansspel. Beroep op Europese regelgeving faalt.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer: 200.059.008/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 328837 / HA ZA 09-272
    
    
    Arrest d.d. 25 oktober 2011 (bij vervroeging)
    
    In de zaak van:
    
    
      Privilege B.V. (voorheen genaamd Pretium B.V.),
      gevestigd te Haarlem,
      appellante,
      hierna te noemen: Pretium, 
      advocaat: mr. M.J. Geus te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      De Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
      zetelend te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. C.M. Bitter te ’s-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 februari 2010 is Pretium in hoger beroep gekomen van het door de  rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 25 november 2009. Bij memorie van grieven heeft Pretium elf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. De Staat heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen op 26 september 2011 hun zaak doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnota. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Hierop hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) weergegeven  feiten staan niet ter discussie, behoudens onderdelen van rechtsoverweging 2.2 die  verbetering behoeven, een en ander zoals hierna weergegeven.
    
    2.	Het gaat thans, zakelijk weergegeven, om het volgende. Pretium verkoopt aan Privilegepashouders via haar website een aantal producten met een zogenaamde laagste prijs garantie. Men wordt Privilegepashouder op uitnodiging en tegen betaling van € 65,-- per jaar.
    
    
      3.	Sinds 2006 organiseert Pretium het Loyaliteitsprogramma, welk programma slechts toegankelijk is voor Privilegepashouders. Het Loyaliteitsprogramma is een spel, genaamd de Pretium Prijzenpot, dat winkansen en uiteindelijk ook daadwerkelijk prijzen biedt. Men kan vaker naar prijzen dingen, maar slechts éénmaal winnen. Als men ooit een prijs (groot of klein) heeft gewonnen mag men nooit meer mee doen. (Het andersluidende betoog van de Staat op laatstbedoeld punt wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.) 
      Om mee te doen met het Loyaliteitsprogramma hoeft de Privilegepashouder niets (extra) te betalen. Voor elke € 1,--, die in een bepaalde maand aan Pretium-producten is besteed krijgt men automatisch één winkans in de tweede daaropvolgende maand. Met 50 winkansen kan men meedoen aan de zogeheten Winkansenverdubbelaar. Dit is een op Yahtzee lijkend, met de computer te spelen spel, waarbij men zijn winkansen kan vergroten. 
      De houders van winkansen doen automatisch mee aan de trekking van die maand, waarbij voor elke van de circa veertig per maand te vergeven prijzen (variërend van € 250,-- tot € 25.000,--) telkens twee ‘kandidaat-winnaars’ worden getrokken. Naarmate men méér winkansen heeft wordt de kans groter dat men als kandidaat-winnaar uit deze trekking komt. De twee getrokken kandidaat-winnaars zijn kandidaat om, als ze daarvoor kiezen (men mag maar één keer winnen) de prijs waarvoor ze getrokken zijn te bemachtigen. Dit bemachtigen gaat als volgt in zijn werk.
      Na de trekking staan gedurende drie dagen de namen van de kandidaat-winnaars met de daarbij horende prijs op de site. Tevoren is niet bekend of men kandidaat-winnaar is, voor welke prijs men is gekandideerd en wanneer de namen op de site komen. Hier komt men alleen achter als men na aankoop van een Pretium-product in een bepaalde periode regelmatig de site in de gaten houdt. Dit is belangrijk, omdat de kandidaat-winnaar die als eerste de prijs claimt (door met de muis op de claimbutton te klikken) de prijs ook daadwerkelijk krijgt. Wanneer een kandidaat-winnaar niets claimt, te laat claimt of sowieso niets doet krijgt hij geen prijs. Dit alles speelt zich af in het eerste deel van het Loyaliteitsprogramma.
    
    
    4.	Niet (tijdig) geclaimde prijzen uit deel 1 schuiven automatisch door naar deel 2 van het Loyaliteitsprogramma. Pashouders die in maand 1 een aanschaf hebben gedaan maar niet als kandidaat-winnaar voor deel 1 waren geselecteerd, die in deel 1 geen prijs hebben gewonnen of die hebben besloten om niet te claimen (en evenmin eerder een prijs hebben gewonnen), kunnen in de maanden 4, 5 en 6 meedingen naar deze “doorgeschoven” prijzen. Op de site wordt de dag en het tijdstip (in uren, minuten en seconden) vermeld waarop een prijs ter beschikking komt voor de deelnemers aan deel 2. Dit kan ieder willekeurig moment zijn. Hierbij moet men alert zijn. Degene die als eerste na het tijdstip van ter beschikkingstelling de claimbutton indrukt (de prijs ‘mijnt’) is de winnaar van de prijs. Dit betekent dat men voor deel 2 de website voldoende in de gaten moet houden om te achterhalen op welk moment de prijs gemijnd kan worden en dat men vervolgens op dat moment bereid en in staat moet zijn om de prijs als eerste, maar niet te vroeg, te mijnen. 
    
    5.	Inzet van dit geding is de vraag of het Loyaliteitsprogramma een verboden kansspel is. Volgens de Staat is hiervan sprake, maar Pretium vindt van niet en heeft daarvoor een aantal, hierna te bespreken, argumenten. De rechtbank heeft in het thans bestreden vonnis de Staat gelijk gegeven en de door Pretium gevorderde verklaring voor recht van de door haar gewenste strekking, met nevenvorderingen, afgewezen. Pretium komt met haar grieven tegen dit oordeel op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Pretium heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid en haar eis gewijzigd. Het hof zal de zaak met inachtneming hiervan beoordelen.  
    
    De vordering van Pretium 
    
    6.	Pretium vordert thans na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
    
    
      Primair:  te verklaren voor recht:
      (a)	 dat het Loyaliteitsprogramma, zowel het spel in deel 1 als in deel  2 een behendigheidsspel is en dus geen kansspel is in de zin van artikel 1 sub a van de Wet op de Kansspelen (hierna: Wok);
      (b) althans dat het spel, zowel het spel in deel 1 als deel  2, moet worden aangemerkt als een promotionele wedstrijd of spel in de zin van de E-commerce richtlijn, zodat deze niet mag worden verboden;
      (c) althans dat het spel, zowel het spel in deel 1 als deel  2, vallen onder de uitzondering van artikel 2 sub a van de Wok;
    
    
    
      Subsidiair:
      (d)  de Staat te gebieden om met Pretium in overleg te treden over eventuele aanpassing van het Loyaliteitsprogramma, en
      de Staat te verbieden strafvervolging in te stellen hangende dit overleg en eventuele aanpassing;
      (e)  dan wel zodanige voorziening te treffen als het Hof naar goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    
    Beoordeling van de primaire vordering 
    
    artikel 1 sub a van de Wok 
    
    7.	Het hof zal allereerst het Loyaliteitsprogramma toetsen aan het bepaalde in artikel 1 sub a van de Wok. Dit artikel luidt: “Behoudens het in Titel Va [hof: speelautomaten] van deze wet bepaalde is het verboden (a) gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;”
    
    8.	Niet in geschil is dat er geen sprake is van een vergunning. Onderzocht moet daarom worden of de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
    
    9.	Het hof stelt voorop dat de twee onderdelen van het Loyaliteitsprogramma zodanig samenhangen dat zij een geheel vormen, althans dat in ieder geval deel 2 niet zonder deel 1 kan. Deel 2 wordt immers “gevoed” door prijzen die om welke reden dan ook in deel 1 niet tot uitkering zijn gekomen, terwijl de prijswinnaars in deel 1 niet mogen deelnemen aan deel 2. 
    
    10.	Vast staat dat het de moeite loont om te proberen de winkansen te vergroten, omdat men daardoor meer kans maakt op de status van kandidaat-winnaar in fase 1. Dit kan men doen door voor hogere bedragen Pretium-aankopen te doen – hierin zit geen kanselement – maar men kan ook het spel van de Winkansverdubbelaar spelen. In dit laatste zit wél een kanselement, nu er sprake is van een op Yahtzee gelijkend spel, welk spel, naast een zekere behendigheid, in overwegende mate van geluksfactoren afhankelijk is. Pretium heeft althans niet, althans niet toereikend, onderbouwd waarom dit bij de Winkansverdubbelaar anders zou zijn.
    
    11.	Vervolgens vindt onder de winkanshouders een trekking plaats, waarbij voor elke prijs twee kandidaat-winnaars worden getrokken. De uitkomst van deze trekking is puur een kwestie van kansbepaling. Ook hierop heeft men geen overwegende invloed. De omstandigheid dat men met een hoger aantal winkansen meer kans maakt om als kandidaat-winnaar door deze trekking te komen, maakt dit niet anders, omdat het nog steeds slechts een kans blijft, die weliswaar hoger is, maar niet bepalend voor het winnen. Dit is vergelijkbaar met een loterij – een kansspel – waarbij men meer loten koopt.
    
    12.	Volgens Pretium is het verwerven van een prijs door een kandidaat-winnaar puur een kwestie van behendigheid. Het hof deelt deze mening niet. Weliswaar zal enige behendigheid en alertheid een rol spelen – vaak de site bekijken om zo snel mogelijk te ontdekken dat men als kandidaat-winnaar op de site staat – maar het hangt van toeval af of de andere kandidaat-winnaar ook zo snel en alert is en of hij de prijs wil claimen. Naar het oordeel van het hof vindt de verwerving van de prijs (aanwijzing van de winnaar) in dit verband dan ook plaats door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
    
    
      13.	Komt men (als in deel 1 niet succesvolle, maar wel ambitieuze, winkanshouder) vervolgens in deel 2 van het Loyaliteitsprogramma, dan moet men alert zijn op de site, waarop bekend wordt gemaakt op welk moment de prijzen zullen verschijnen om te ‘mijnen’. Degene die vervolgens op een zodanig moment de claimbutton indrukt (de prijs ‘mijnt’), dat de claim als eerste binnenkomt bij Pretium, is de winnaar van de prijs. Bij constante alertheid kan men de bekendmaking van de prijs weliswaar tijdig opmerken, maar vervolgens spelen bij het “mijnen” van de prijs factoren waarop de deelnemer geen invloed kan uitoefenen een aanzienlijke rol. Niet alleen is het aantal mededingers in de regel aanzienlijk groter dan in fase 1 – precieze aantallen kon Pretium bij pleidooi niet noemen – en is het in het concrete geval deels toeval of de competitie groot of klein is, maar ook is het toeval of de mededingers een even snel, sneller of langzamere internetverbinding hebben en of deze daarmee getraind zijn of niet. 
      Voor zover de factor behendigheid in fase 2 bij het verwerven van een prijs dan ook een rol speelt, is deze factor ondergeschikt aan het kanselement. De aanwijzing der winnaars geschiedt daarom ook in deel 2 door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen..
    
    
    
      14.	Het komt er kortom op neer dat zowel deel 1 alsook deel 2 als een kansspel moet worden aangemerkt. Daar komt bij, zoals hiervoor in rechtsoverweging 9 overwogen, dat delen 1 en 2 bovendien als één geheel beoordeeld moeten worden, zodat ook om die reden het hele spel een kansspel is.
      Dit alles betekent dat er sprake is van de situatie van artikel 1 sub a van de Wok. 
    
    
    Artikel 2 onder a van de Wok
    
    
      15.	Pretium heeft verder betoogd dat zelf als het Loyaliteitsprogramma zou worden gekwalificeerd als kansspel, de uitzondering van artikel 2 onder a van de Wok zich voordoet. Dit artikel luidt: 
      Artikel 1 is niet van toepassing op: a. gelegenheden als daarin bedoeld, die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven;
    
    
    16.	Er moet hierbij sprake zijn van de cumulatieve omstandigheden “niet opengesteld voor publiek” en “niet bedrijfsmatig”. Anders dan Pretium stelt is er wel sprake van bedrijfsmatig handelen, nu Pretium juist beoogt om haar (bedrijfsmatige) klanten met dit programma aan zich te binden. De beperkte uitleg die Pretium kennelijk aan deze bepaling geeft, inhoudende dat deze slechts ziet op bedrijven die van kansspelen hun kernactiviteit maken, vindt geen steun in het recht. Vast staat dat het Loyaliteitsprogramma geregeld en stelselmatig wordt aangeboden aan klanten van Pretium, hetgeen in de gegeven omstandigheden bedrijfsmatig handelen oplevert. De omstandigheid dat men na eenmaal winnen niet meer mag deelnemen, ontneemt niet het geregelde en stelselmatige karakter aan dit programma, dat immers maandelijks wordt gespeeld onder de klanten van Pretium. Evenmin ontneemt het feit dat er door de deelnemers geen aparte inleg betaald hoeft te worden, het kansspelkarakter (in de zin van artikel 1a Wok) aan het Loyaliteitsprogramma. Hiertoe verwijst het hof naar de formulering van dit artikel en de vorengegeven uitleg. Reeds hierom faalt het beroep op dit artikel 2 onder a van de Wok.
    
    
      17.	Tevens oordeelt het hof dat het Loyaliteitsprogramma wel degelijk voor het publiek is opengesteld (in de zin van artikel 2 onder a Wok). De “hindernissen” bij toelating tot het het Loyaliteitsprogramma (door Pretium genoemd in de memorie van grieven 44) zijn te gering om het een besloten karakter te geven. Weliswaar moet men als deelnemer houder zijn van een privilegepas en een product hebben gekocht, maar er is geen enkele aanwijzing dat  bij de verwerving ervan enig opstakel (anders dan de verplichte betaling van € 65,--) wordt opgeworpen.
      De stelling dat men moet worden “uitgenodigd” om pashouder te worden maakt dit niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat daarbij enige vorm van selectie wordt toegepast. De verplichte betaling van € 65,-- wordt gecompenseerd door voordelen in de vorm van onder meer “de laagste prijsgarantie” en vormen als zodanig geen serieus te nemen obstakel. 
    
    
    18.	De slotsom van het voorgaande is dat het beroep op lid 2 onder a van de Wok niet opgaat.
    
    Het beroep op Europees recht
    
    Richtlijn 2000/31/EG (betreffende elektronische handel)
    
    19.	Het Loyaliteitsprogramma is, aldus Pretium, een promotionele wedstrijd of promotioneel spel en valt als zodanig onder de werkingssfeer van genoemde richtlijn (hierna: de E-commerce richtlijn). De bepalingen van deze richtlijn hebben inmiddels rechtstreekse werking gekregen, zodat de Staat gehouden is tot naleving van het bepaalde in artikel 4, lid 1 van de E-commerce richtlijn. Dit betekent dat de Staat het bepaalde in lid 1 onder a van de Wok buiten toepassing moet laten, waardoor het aanbieden van promotionele wedstrijden en spelen niet meer onder het wettelijk verbod en vergunningstelsel wordt gebracht. Pretium wijst ook op de doorwerking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
    
    
      20.	De Staat heeft primair ten verwere aangevoerd dat ingevolge artikel 1, lid 5 onder d van de E-commerce richtlijn gokactiviteiten zijn uitgesloten van de werkingsfeer van deze richtlijn. De betreffende bepaling luidt als volgt:
      “5. Deze richtlijn is niet van toepassing op:  (….)
       d) de volgende activiteiten van diensten van de informatiemaatschappij:
       (…) — gokactiviteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet, zoals loterijen en weddenschappen.”
      Dit primaire verweer wordt verworpen, nu er gelet op het voorgaande, bij het Loyaliteitsprogramma geen sprake is van ‘de inzet van een geldbedrag.’
    
    
    
      21.	De Staat heeft subsidiair, met een beroep op het tweede lid van artikel 4 van de E-commerce richtlijn,  betoogd dat er geen sprake is van strijd met artikel 4 lid 1, omdat de vergunningseisen als bedoeld in artikel 1 sub a van de Wok andere zijn dan die waarop artikel 4 lid 1 van de  richtlijn het oog heeft.
      Artikel 4 van de richtlijn luidt:
      “Vrijheid van vestiging
      1. De lidstaten zorgen ervoor dat het starten en het uitoefenen van een activiteit van dienstverlener op het gebied van de informatiemaatschappij niet afhankelijk worden gesteld van een voorafgaande vergunning of enig ander vereiste met gelijke werking.
      2. Lid 1 laat vergunningsstelsels onverlet die niet specifiek en uitsluitend betrekking hebben op de diensten van de informatiemaatschappij, of die vallen onder Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten(28).”
    
    
    22.	Dit betoog van de Staat slaagt. Vergunningsstelsels die ‘niet specifiek en uitsluitend betrekking hebben op de diensten van de informatiemaatschappij’ worden niet geraakt door het bepaalde in het eerste lid van artikel 4. Het vergunningstelsel van artikel 1 sub a van de Wok kan niet worden aangemerkt als specifiek en uitsluitend betrekking hebbend op de in lid 1 van artikel 4 E-commerce richtlijn bedoelde diensten.  Van schending van het gemeenschapsrecht is reeds hierom geen sprake. 
    
    Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken
    
    
      23.	Pretium heeft voorts een beroep gedaan op artikel 4 van deze richtlijn (hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). 
      Dit beroep faalt, omdat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ingevolge artikel 3 lid 1 alleen van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken (van ondernemingen jegens consumenten) zoals omschreven in artikel 5. Artikel 5 betreft handelspraktijken die in strijd zijn met eisen van professionele toewijding, die het economische gedrag wezenlijk verstoren, die misleidend of agressief zijn en, in elk geval, die genoemd zijn op de lijst in Bijlage I (waarin geen (kans)spel als zodanig is genoemd). Er is onvoldoende gesteld om vast te stellen dat het kansspel van Pretium zo’n oneerlijke handelspraktijk vormt waarop de richtlijn van toepassing is. Dit brengt met zich mee dat Pretium reeds hierom geen beroep op deze richtlijn toekomt.
    
    
    24.	De slotsom van het voorgaande is, dat van schending van het gemeenschapsrecht reeds hierom geen sprake is. De overige argumenten behoeven geen bespreking.
    
    Beoordeling van de subsidiaire vordering
    
    
      25.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de primaire vordering in alle onderdelen moet worden afgewezen. 
      Het subsidiair gevorderde gebod vindt geen steun in het recht. In de Europese regelgeving en de daardoor, volgens Pretium, ontstane onduidelijkheid kan een dergelijke grondslag niet worden gevonden. De Staat is niet verplicht om met Pretium in overleg te treden. De subsidiaire vordering strekkende tot (kort gezegd) een verbod aan de Staat om strafvervolging tegen Pretium in te stellen moet eveneens worden afgewezen. Zoals uit het voorgaande volgt is er geen aanleiding om Pretium duidelijk te maken dat zij geen strafbaar feit pleegt. De Staat heeft aan Pretium voldoende duidelijk gemaakt dat zij artikel 1a van de Wok overtreedt. De Staat is niet verplicht om samen met Pretium te gaan bekijken hoe het spel tot een zonder vergunning toelaatbaar spel kan worden omgebouwd. Deze beslissing blijft dus ook hierom in stand. Gelet op het vorenoverwogene is er evenmin grond enigerlei andere voorziening te treffen.
    
    
    Slotsom
    
    26.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen, althans verder niet meer afzonderlijk besproken hoeven worden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de bewijsaanbiedingen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet relevant zijn. De feiten, die gewogen moeten worden staan immers vast, zodat deze niet meer bewezen hoeven te worden. Of deze feiten leiden tot het oordeel dat van een verboden kansspel sprake is of niet, is een rechtsoordeel dat niet voor bewijslevering vatbaar is. Voor een deskundigenbericht ziet het hof geen grond. Hierbij past een kostenveroordeling ten laste van Pretium.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    -	veroordeelt Pretium in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van de Staat  begroot op € 314,-- aan griffierecht en € 2682,-- aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en H.J.H. van Meegen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2011, in aanwezigheid van de griffier.