ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6953, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2012, 200.103.786-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest: De eis van artikel 438 lid 5 geldt ook indien een hypotheekhouder de executie niet overneemt en zich tegen die executie door een ander verzet. ZIE OOK tussenarrest: LJN:BY6952

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      Mr. Kuno Anton CERUTTI in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MULTI HYPOTHEKEN B.V., 
      kantoorhoudend te Hoorn,
      APPELLANT,
      advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap ING N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna wederom de curator, Multi Hypotheken en ING genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Op 18 september 2012 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor de loop van het geding tot die datum verwijst het hof naar het tussenarrest. Bij het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten.
    
    1.2 De curator en ING hebben daarna ieder een akte genomen.
    
    1.4 Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Het hof merkt allereerst op dat het tussenarrest een tweetal misslagen bevat. Boven de kop van het arrest staat de datum “18 september 2010”. Dat moet zijn “18 september 2012”. Voorts staat in de laatste volzin van rechtsoverweging 2.2.3 “4 januari 2022”, hetgeen moet zijn “4 januari 2012”. Het hof zal het tussenarrest aldus verbeterd lezen.
    
    2.2. In rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen dat niet is gebleken dat ING, anders dan artikel 438 lid 5 Rv vereist, zowel de curator als [ X ] in rechte heeft betrokken. Het heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of alsnog aan het desbetreffende voorschrift kan worden voldaan. 
    
    2.2 De curator heeft opgemerkt dat het verzuim in hoger beroep niet meer kan worden hersteld.
    
    2.3 ING voert aan dat [ X ] wel degelijk in rechte was vertegenwoordigd, omdat zij op grond van de akte van volmacht van 5 juli 2010 gemachtigd was om namens [ X ] al datgene te doen dat zij wenselijk acht. Volgens haar heeft zij op die wijze de belangen van [ X ] in dit geding behartigd.
    
    2.4 Het hof kan ING in dezen niet volgen. ING trad in het geding pro se op en uit niets blijkt dat zij daarnaast ook in haar hoedanigheid van gemachtigde voor [ X ] is opgetreden. Het vonnis kan daarom niet in stand blijven. Het hof zal ING alsnog niet-ontvankelijk verklaren. In de omstandigheid dat geen van partijen artikel 438 lid 5 in haar overwegingen had betrokken, vindt het hof aanleiding de kosten te compenseren als hierna te bepalen.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Alkmaar van 9 februari 2012, en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart ING niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draag, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. G.C. Makkink en mr. H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.