ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4423, Rechtbank Arnhem, 01-07-2009, 179214
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil de omvang van het gebruik van de op 26 februari 1965 gevestigde erfdienstbaarheid van uit- en overgang. Bij de beoordeling waarvan een objectieve uitleg van de bewoordingen van de erfdienstbaarheid gelezen in samenhang met de overige inhoud van de akte voorop staat.
        Verklaring voor recht dat de erfdinestbaarheid van de uit- en overgang inhoudt dat de bewoners van het heersende erf te voet over het daarvoor bestemde pad op het dienend erf mogen gaan, met aan de hand een fiets of een gemotoriseerd tweewielig voertuig, zonder dat daarvoor de motor in werking is gesteld.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 179214 / HA ZA 08-2228
    
    Vonnis van 1 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. G.A. Speelman te Amersfoort,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.C.W. Viëtor te Amersfoort.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 18 maart 2009. De daarop gehouden comparitie van partijen ter plaatse, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Bij die gelegenheid is de conclusie van antwoord in reconventie genomen. Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1	De partijen zijn buren van elkaar. [eiser] heeft op 6 september 1991 van [betrokkene] gekocht en geleverd gekregen de middenwoning met schuur, erf, tuin en ondergrond, te [woonplaats], [adres 1]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gekocht en op 16 december 2002 geleverd gekregen het woonhuis met garage, erf en tuin, te [woonplaats], [adres 2]. 
    
    1.2	In beide transportakten wordt verwezen naar een op 26 februari 1965 opgemaakte koopakte, overgeschreven op 1 maart 1965, waarin is gevestigd ten behoeve van het bij die akte verkochte perceel [adres 1] ([adres 1]) en ten laste van het aan de verkoper in eigendom gebleven gedeelte (thans [adres 2]) “de erfdienstbaarheid van uit- en overgang van achter de bij deze verkochte woning van en naar de [straat] op de thans bestaande wijze”. 
    
    1.3	Tussen de partijen is verschil van mening ontstaan over de wijze van gebruik van de erfdienstbaarheid. Overleg daarover heeft niet tot overeenstemming geleid. 
    
    
      1.4	[gedaagde sub 1] c.s. hebben [eiser] c.s. in kort geding betrokken. Bij vonnis van 27 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [eiser] c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per overtreding tot een maximum van 
      € 10.000,-- verboden: 
    
    
    
      a. 	het recht van erfdienstbaarheid door anderen dan zijzelf en hun gezinsleden laten gebruiken,
      b.	het recht van erfdienstbaarheid per rijwiel gebruiken, anders dan lopend met een rijwiel aan de hand,
      c. 	het recht van erfdienstbaarheid met een motorfiets gebruiken, anders dan met afgezette motor,
      d.	het recht van erfdienstbaarheid met een auto gebruiken, al dan niet met aanhanger,
      e.	na gebruik van het recht van erfdienstbaarheid de poort open laten staan,
      f. 	zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen verrichten o het erf van [gedaagde sub 1] c.s. die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan opstallen, beplantingen of andere eigendommen van [gedaagde sub 1] c.s.
    
    
    Van dit vonnis zijn [eiser] c.s. niet in hoger beroep gekomen.
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    2.	[eiser] c.s. vorderen:
    
    
      1. 	te verklaren voor recht dat op grond van een recht van een erfdienstbaarheid de eigenaar(s) en/of bewoner(s) van het heersende erf [adres 1] te [woonplaats] zijn gerechtigd over het dienende erf [adres 2] te [woonplaats] te komen en gaan.
      	a. te voet;
      	b. op een rijwiel met (draaiende) hulpmotor;
      	c. op een motorfiets met (draaiende) motor;
      	d. met een personenauto met (draaiende) motor;
      	e. met een aanhangwagen of vouwwagen, deze met de hand voortduwend;
    
    
    2. 	te verklaren voor recht dat op grond van een recht van een erfdienstbaarheid de eigenaar(s) en/of bewoner(s) van het heersende erf [adres 1] te [woonplaats] zijn gerechtigd over het dienende erf [adres 2] te [woonplaats] derden te doen komen en gaan, te voet en/of per fiets, op de wijze zoals dit tot tenminste 2002 geschiedde;
    
    
      3. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis, ten behoeve van het sub 1 en 2 bedoelde gebruik:
      a.	 plantenborders en trottoirbanden te verwijderen en te vervangen door een harde onderlaag, zodanig dat de oorspronkelijke breedte van de overgang weer zodanig is hersteld dat een personenauto er onbelemmerd en in rechte lijn door kan rijden;
      b. 	de op het dienende erf staande coniferenhaag en/of poort(deur) aan te passen of te verwijderen en verwijderd te houden, zodanig dat de personenauto er onbelemmerd en in rechte lijn door kan rijden,
      zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere overtreding;
    
    
    
      4. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis, aan eisers te betalen de proceskosten waarin eisers bij vonnis d.d. 27 juni 2007 werden veroordeeld, € 1.151,,31, alsmede de nakosten en het nasalaris,
      met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
    
    
    [eiser] c.s. leggen aan hun vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag. Zij stellen dat de rechtsvoorganger van [eiser], [betrokkene], vanaf begin 1965 het uit- en overpad gebruikte met een bromfiets en (later) een scooter. Nadat hij op het heersende erf in 1969 een garage had gebouwd, maakte [betrokkene] dagelijks gebruik van het recht door met een auto over het dienende erf te rijden. De toenmalige eigenaren van het dienende erf, de heer en mevrouw [betrokkene 2], hebben daaraan hun volle medewerking verleend. Het pad was tot 1999 een zeer breed grindpad. Toen mevrouw [betrokkene 2] in 1999 een scootmobiel ging gebruiken is daarvoor een betegeld pad van 1.20 meter breed aangelegd, met aan weerszijden grindstroken ten behoeve van het gebruik door [eiser]. Tot december 2002 is [eiser] meermalen per jaar met de auto over het dienende erf blijven rijden. Daarnaast heeft hij met zijn motorfiets (met draaiende motor) sinds 1991 vrijwel dagelijks het pad gebruikt. Dat heeft hij ook dagelijks lopend of rijdend met de fiets gedaan. Volgens een bestendige plaatselijke gewoonte heeft het grootste deel van de bezoekers van (het erf van) [eiser] en gedurende tientallen jaren vanaf de bouw van de desbetreffende woningen meer gebruik gemaakt van de route “achterom” dan van de voordeur. Zij beroepen zich op het bepaalde in artikel 5:73 lid 1 BW. Zij doen een beroep op verjaring.
    
    3.	[gedaagde sub 1] c.s. voeren gemotiveerd verweer. In reconventie vorderen zij:
    
    1. voor recht te verklaren dat:
    
    
      a.	het recht van erfdienstbaarheid niet door verjaring eveneens het gebruik met de auto (al dan niet met aanhangwagen) inhoudt, althans dat door verjaring een dergelijk recht zou zijn ontstaan;
      b.	het recht van erfdienstbaarheid niet door verjaring eveneens het gebruik met motorfiets (al dan niet uitgeschakeld, zittend op de motorfiets of aan de hand) inhoudt, althans dat door verjaring een dergelijk recht zou zijn ontstaan;
      c.	het recht van erfdienstbaarheid niet door verjaring eveneens het gebruik door anderen dan de gezinsleden van het heersende erf inhoudt, althans dat door verjaring een dergelijk recht zou zijn ontstaan;
      d.	het recht van erfdienstbaarheid niet het gebruik met de auto (al dan niet met aanhangwagen) inhoudt;
      e.	het recht van erfdienstbaarheid niet het gebruik met motorfiets (al dan niet uitgeschakeld, zittend op de motorfiets of aan de hand) inhoudt;
      f.	het recht van erfdienstbaarheid niet het gebruik door anderen dan de gezinsleden van het heersende erf inhoudt;
      g.	het recht van erfdienstbaarheid niet het gebruik gezeten op de fiets (fietsend) inhoudt.
    
    
    2. [eiser] te verbieden om de erfdienstbaarheid:
    
    
      a.	door anderen dan hemzelf en zijn gezinsleden te laten gebruiken;
      b.	per rijwiel te gebruiken, anders dan lopend met een rijwiel aan de hand;
      c.	primair: met een motorfiets te gebruiken;
      	subsidiair: met een motorfiets te gebruiken, anders dan aan de hand met afgezette motor;
      d.	met een auto te gebruiken, als dan niet met aanhanger;
      e.	na gebruik van de erfdienstbaarheid de poort open laat staan;
      f. 	zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen verricht op het erf van [gedaagde sub 1] die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan opstallen, beplantingen of andere eigendommen van [gedaagde sub 1],
      althans het gebruik te verbieden dat niet behoort tot de normale uitoefening gelet op de aard 
      en omvang van de erfdienstbaarheid. Een en ander op straffe van een dwangsom van 
      € 1.000,00 per overtreding, met een maximum van € 50.000,--, alles met de veroordeling 
      van [eiser] c.s. in de kosten van het geding.
    
    
    Ook [gedaagde sub 1] c.s. baseren hun vorderingen op de vaststaande feiten. Zij stellen dat [eiser] c.s. zich niet aan de door de voorzieningenrechter gegeven verboden hebben gehouden en deze meer dan twintig keer hebben overtreden. Hun op de erfdienstbaarheid gerichte vorderingen vloeien voort uit hun verweer in conventie. Met betrekking tot de door hen aan de zijkant van de woning geplaatste houten poort wijzen zij erop dat zij dat hebben gedaan ter bescherming van [gedaagde sub 1] c.s. en kinderen. Dat is zeker nodig omdat de [straat] een drukke provinciale weg is.
    
    Op hun beurt voeren [eiser] c.s. in reconventie gemotiveerd verweer. 
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.	[eiser]-[eiser sub 2] is geen mede-eigenaar van het heersende erf. Bij gebrek aan belang kan zij daarom niet worden ontvangen in vorderingen die zakelijke rechten met betrekking tot dat erf betreffen. Wel kan zij met [eiser] feitelijke aanpassing van het pad verlangen, omdat zij daarbij een zelfstandig belang heeft. Andersom geldt in reconventie hetzelfde. [gedaagde sub 1] c.s. kunnen ten aanzien van de vordering tot het geven van verklaringen voor recht voor zover gericht tegen [eiser]-[eiser sub 2] daarin niet worden ontvangen. 
    
    5.	Het gaat om de omvang van het gebruik van de op 26 februari 1965 gevestigde erfdienstbaarheid van uit- en overgang ten behoeve van [eiser] en ten laste van het erf van [gedaagde sub 1] c.s. Bij de beoordeling daarvan staat een objectieve uitleg van de bewoordingen van de erfdienstbaarheid gelezen in samenhang met de overige inhoud van de akte voorop. 
    
    De omschrijving uit- en overgang is een aanwijzing voor een beperkter (niet-gemotoriseerd) gebruik dan in het geval er sprake zou zijn van een uit- of overweg, zoals [gedaagde sub 1] c.s. terecht hebben aangevoerd. Dat sluit aan bij de eigen lezing van [eiser] c.s. dat er bij de vestiging van de erfdienstbaarheid geen sprake was van gebruik van het pad met een auto. Dat was dus niet een toen bestaande wijze van gebruik. Dat moet ook worden aangenomen voor een door een auto te trekken aanhang- of vouwwagen, nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan in 1965 sprake was. Evenmin kan worden aangenomen dat in 1965 bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is bedoeld dat met een ander gemotoriseerd voertuig over het pad kan worden gereden. Dat [betrokkene] dat vanaf begin 1965 met een bromfiets heeft gedaan is niet aannemelijk, omdat hij de woning in verhuurde staat heeft gekocht. Daarbij komt dat een redelijke uitleg van de erfdienstbaarheid meebrengt dat met een dergelijk voertuig slechts met uitgeschakelde motor over het pad mag worden gegaan. Dat behoort evenzeer te gelden voor een scooter of zoals nu blijkt een motorfiets, terwijl ook het rijden met een fiets over het pad in strijd is met het uitgangspunt dat de gebruikers van het pad bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid zo min mogelijk overlast veroorzaken of in de terminologie van artikel 5: 74 BW de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uitoefenen. Alle vervoermiddelen met twee wielen, zowel een fiets als een motor-/bromfiets (of scooter) zullen aan de hand over het pad moeten worden verplaatst, waarbij bij de laatste categorie de motor niet mag zijn ingeschakeld. Hieruit volgt dat  anders dan [gedaagde sub 1] c.s. willen het aan de hand meevoeren van een motorfiets [eiser] c.s. wel is toegestaan.
    
    6.	Het beroep op verjaring tot uitbreiding van de erfdienstbaarheid dan wel tot het ontstaan van een nieuwe erfdienstbaarheid, wordt verworpen. Anders dan [eiser] menen was naar het voor 1992 geldende recht verjaring niet mogelijk, omdat er geen sprake was van het bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De aanwezigheid van de door [eiser] genoemde poort tussen de beide erven, die open toegang biedt tot het dienende erf, maakt dat niet anders. Het ontbreken van een erfscheiding tussen de beide erven, zoals hier het geval is, leidt niet tot het ontstaan van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid dan wel tot een uitbreiding van de al bestaande erfdienstbaarheid. 
    
    Van verkrijgende verjaring te goeder trouw naar huidig recht (artikel 3:99 BW) is evenmin sprake, omdat [eiser] niet mocht menen dat het rijden over het pad op grond van de erfdienstbaarheid was toegestaan. Hooguit zal een dergelijk gebruik door de eigenaren van het dienende erf zijn goedgevonden. Daaruit ontstaan echter geen zakelijke aanspraken, die kunnen worden afgedwongen. Bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) is niet aan de orde, omdat ingevolge het bepaalde van artikel 95 Overgangswet nieuw BW de verjaringstermijn van 20 jaar eerst op 1 januari 1992  is gaan lopen, nog daargelaten of hier sprake was van voor verjaring vatbaar bezit zoals bedoeld in artikel 3:108 BW. De vorderingen in conventie onder 1 en 2 zijn niet toewijsbaar. Bij de in reconventie onder 1 verlangde verklaringen voor recht hebben [gedaagde sub 1] c.s. geen zelfstandig belang, omdat hierna de omvang van de erfdienstbaarheid zal worden vastgesteld.
    
    7.	[eiser] c.s. stellen dat de onder de toentertijd bestaande wijze van gebruik ook valt het gebruik door derden, die de bewoners van het heersende erf bezoeken. Zij wijzen in dat verband op de plaatselijke gewoonte dat bezoekers “achterom” binnenkomen. De erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het erf van [eiser]. In redelijkheid kan niet worden aangenomen dat bij de vestiging is bedoeld niet direct bij het heersende erf betrokken personen over het dienende erf te laten lopen, omdat dat een plaatselijke gewoonte is. De gebruikers van het dienende erf zouden dan geconfronteerd kunnen worden met voor hen onbekende personen, hetgeen een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer zou betekenen, die niet past bij een uitoefening van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze. Was het indertijd wel de bedoeling geweest derden van het pad gebruik te laten maken, dan had het voor de hand gelegen dat met zoveel woorden in de omschrijving van de erfdienstbaarheid tot uitdrukking te brengen. Dat is echter niet gebeurd. Bezoekers van de familie kunnen zonder bezwaar door de voordeur naar binnen gaan en zo ook de woning weer verlaten. Mocht dat wegens invaliditeit van een bezoeker niet mogelijk zijn, [eiser] c.s. wijzen op een dergelijk geval in hun vriendenkring, dan zal daar in overleg een oplossing voor gevonden moeten worden. 
    
    8.	Het voorgaande leidt, in conventie en reconventie tot de hierna weer te geven omvang van de erfdienstbaarheid en in reconventie op te leggen verboden. Het mede gevorderde verbod de poort open te laten staan is toewijsbaar, nu voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] de poort enkele keren niet direct heeft gesloten, hetgeen wel van hem kon worden verlangd. Dat geldt niet voor het verbod het erf van [gedaagde sub 1] c.s. aan te tasten, nu niet is gesteld of gebleken dat daarvoor behoefde te worden gevreesd. Er is aanleiding de hoogte van de op te leggen dwangsom te beperken en te binden aan een maximum. 
    
    9.	Voor toewijzing van de vordering van [eiser] c.s. onder 4 tot betaling van de proceskosten waarin zij in kort geding zijn veroordeeld, is geen plaats. Niet alleen omdat daarvoor geen enkele aanleiding is, maar ook omdat daarvoor de grondslag ontbreekt. De betalingsverplichting van [eiser] c.s. vloeit voort uit het vonnis van de voorzieningenrechter en kan slechts in hoger beroep ongedaan worden gemaakt.
    
    
      10.	Nu resteert nog de beoordeling van de vordering in reconventie van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van verbeurde dwangsommen, tot het volgens hen verbeurde maximum van
      €. 10.000,--.
    
    
    Het eerste verweer van [eiser] c.s. luidt dat het vonnis in kort geding van 27 juni 2007 nooit aan hen is betekend. Tijdens de comparitie overgelegd een exploit van betekening gedateerd 3 juli 2007, dat door de deurwaarder aan [eiser]-[eiser sub 2] is uitgereikt. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat in het exploit niet wordt vermeld dat het vonnis van 27 juni 2007 wordt betekend, omdat er sprake is van een beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2007. Dat neemt echter niet weg dat in het gedane bevel de in het vonnis neergelegde verboden met de daaraan verbonden dwangsom en het bepaalde maximum, alsmede de kostenveroordeling letterlijk in het exploit zijn overgenomen. Dit rechtvaardigt het aan te nemen dat door het exploit aan [eiser] c.s. voldoende duidelijk was dat er sprake moest zijn van een vergissing van de deurwaarder en dat zij dwangsommen zouden kunnen gaan verbeuren wanneer de in het exploit weergegeven en in het vonnis van 27 juni 2007 gegeven verboden door hen zouden worden overtreden.
    
    [eiser] c.s. werpen vervolgens op dat de dwangsommen alle zijn verjaard, omdat sinds het beweerde verbeuren van de eerste twintig dwangsommen tot het gevorderde maximum meer dan zes maanden zijn verstreken. Dit verweer slaagt. Dat de verjaring op 4 maart 2008 door het nemen van de conclusie van eis in reconventie is gestuit, zodat de overtredingen vanaf 4 september 2007 niet zijn verjaard, leidt niet tot een ander oordeel. Het maximum van het volgens [gedaagde sub 1] c.s. verbeurde dwangsommen was voor de laatste datum al bereikt. Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. aanvoeren tellen de door hen zelf gestelde overtredingen voor de berekening van het maximum alle mee, onverschillig of deze al dan niet door [eiser] c.s. worden betwist.
    
    [gedaagde sub 1] c.s. kunnen in hun vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen niet worden ontvangen.
    
    11.	[eiser] c.s. zijn in conventie overwegend in het ongelijk gesteld. Zij zullen daarom in de proceskosten van die procedure worden veroordeeld. In reconventie zijn de partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld, hetgeen rechtvaardigt ieder de eigen kosten laten dragen.
    
     
    De beslissing
    
    de rechtbank,
    
    in conventie en in reconventie
    
    verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van uit- en overgang zoals die is neergelegd in de koopakte van 26 februari 1965 ten laste van het huidige kadastrale perceel gemeente [woonplaats], sectie B, nummer 1587, plaatselijk beke[woonplaats]2] te [woonplaats] en ten behoeve van het huidige kadastrale perceel gemeente [woonplaats], sectie B, nummer 158[woonplaats]1] te [woonplaats] inhoudt dat de bewoners van het heersende erf te voet over het daarvoor bestemde pad op het dienend erf mogen gaan, met aan de hand een fiets of een gemotoriseerd tweewielig voertuig, zonder dat daarvoor de motor in werking is gesteld,
    
    in conventie
    
    verklaart [eiser]-[eiser sub 2] niet ontvankelijk in haar vorderingen tot een verklaring voor recht,
    
    ontzegt aan [eiser] c.s. hun overige vorderingen,
    
    veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. bepaald op € 1.158,-- waarvan € 254,-- wegens vast recht en € 904,-- wegens salaris,
    
    verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    verklaart [gedaagde sub 1] c.s. niet ontvankelijk in hun vorderingen tot een verklaring voor recht ten aanzien van [eiser]-[eiser sub 2],
    
    verbiedt [eiser] c.s. dat zij:
    
    a.	het recht van erfdienstbaarheid door anderen dan henzelf en hun gezinsleden laten gebruiken,
    
    b.	het recht van erfdienstbaarheid per fiets gebruiken, anders dan lopend met een fiets aan de hand,
    
    c. 	het recht van erfdienstbaarheid per motorfiets gebruiken, anders dan lopend met afgezette motor,
    
    d.	het recht van erfdienstbaarheid met een auto gebruiken, al dan niet met aanhanger,
    
    e.	na gebruik van het recht van erfdienstbaarheid  de poort open laten staan,
    
    op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per overtreding van een of meer van deze verboden, tot een maximum van € 25.000,--,
    
    verklaart de gegeven verboden uitvoerbaar bij voorraad,
    
    veroordeelt iedere partij in de eigen kosten van de procedure,
    
    ontzegt het meer en anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.
    
    
      Coll.:
      WA