ECLI:NL:GHSHE:2009:BU5463, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2009, HD 103.004.370 E (oud C0601462/MA)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: HR 10 juni 2011, LJN BP9867
        Vervolgarrest LJN BU5462. Schadebegroting

zaaknr. HD 103.004.370 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      eerste kamer, van 24 maart 2009, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], België, 
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende gevestigd te [woon- en vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. C.M. van der Corput, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2007 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 43811/HA ZA 98-1472 gewezen vonnissen van 13 april 2000, 29 maart 2001, 7 januari 2004, 13 juli 2005 en van 25 oktober 2006. 
      
    6. Het tussenarrest van 10 april 2007 
      
    Bij genoemd arrest zijn de incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van en tot het verbinden van zekerheidstelling aan het vonnis van 25 oktober 2006 afgewezen en is in de hoofdzaak iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    7. Het verdere verloop van de procedure 
      
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot – kort gezegd – afwijzing alsnog van de vorderingen. 
      
    
      Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 7 januari 2004 en 13 juli 2005 en geconcludeerd tot – kort gezegd – toewijzing alsnog van haar vordering tot de schadevergoeding voor huishoudelijke hulp, de wettelijke rente daarover en de buitengerechtelijke kosten. 
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] in incidenteel appel de grieven bestreden. 
    
      
    Daarna hebben partijen elk een antwoordakte genomen. 
      
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    8. De verdere beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    8.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2. van het vonnis van 13 april 2000 vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit. Voor de duidelijkheid zal het hof deze feiten hierna weergeven en aanvullen. 
      
    8.2. Het gaat in dit geschil om het volgende. 
      
    a) Op 23 november 1991 is de auto waarin [Y.] als passagier was gezeten, van achteren aangereden door een auto bestuurd door [X.]. 
      
    b) De aansprakelijkheidsverzekeraar, verder WAM-assuradeur, van [X.] heeft de aansprakelijkheid voor de schade ten gevolge van de aanrijding erkend. Door deze verzekeraar zijn aan [Y.] voorschotten verstrekt tot een bedrag van f 55.000,--. 
      
    
      c) Nadat partijen hadden afgesproken dat [Y.] door de orthopedisch chirurg drs. [A.] te [vestigingsplaats] zou worden onderzocht, heeft drs. [A.] een rapport d.d. 28 december 1993 omtrent [Y.] uitgebracht, gevolgd door een aanvullend rapport van 16 oktober 1994. 
      In laatstgenoemd rapport is het blijvend functieverlies van de gehele persoon ten aanzien van de cervicale wervelkolom gesteld op 16%, rekening houdende met alle kansen voor de toekomst. 
    
      
    d) Op 25 november 2002 heeft de door de rechtbank Maastricht benoemde arbeidsdeskundige J.P.H.M. Verhoeven van het Bureau Van Brunschot–Van Summeren–Hagoort B.V. rapport uitgebracht. De conclusies van dit rapport, gedateerd 22 november 2002, houden in dat [Y.] ten gevolge van het ongeval voor het verrichten van haar werk als eigenaresse/exploitante van een damesmodezaak voor 58,11% en voor het verrichten van haar werk als marktkoopvrouw voor 46,52% arbeidsongeschikt wordt geacht. 
      
    e) Bij rapport van 15 maart 2006 heeft de door de rechtbank Maastricht benoemde deskundige drs. M.J. van der Eijk een rapport uitgebracht met betrekking tot de door [Y.] geleden inkomensschade ten gevolge van het ongeval. 
      
    
      8.3. In onderhavige procedure heeft [Y.] in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [X.]: 
      I) tot vergoeding van de door haar ten gevolge van de aanrijding geleden schade bestaande uit: 
      - materiële schade 	f 471.237,75 
      - smartengeld 		f   30.000,-- 
      - buitengerechtelijke kosten	f    25.552,20  
      totaal 		f  526.789,95 
      minus betaalde voorschotten	f    55.000,--  
      nog te betalen		f  471.789,95, 
      te vermeerderen met de wettelijke rente over: 
      - f 501.240,05 vanaf 21 februari 1992, 
      - f 479.240,05 vanaf 1 december 1994, 
      - f 454.240,05 vanaf 1 januari 1997, 
      - f 479.014,05 vanaf de dag der dagvaarding; 
      II) primair: 
      tot vergoeding van de belastingschade over de reeds verschenen financiële nadelen als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen als ook over de contant gemaakte schade te dezer zake, zulks nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
      subsidiair: 
      tot het geven van een belastinggarantie terzake van deze belastingschade, op grond waarvan [X.] zal zijn gehouden deze voor zijn rekening te nemen, indien de inspecteur der belastingen bovenvermelde vergoedingen beschouwt als winst in de onderneming, dan wel deze vergoedingen beschouwt als privé-inkomen van [Y.]. 
    
      
    
      8.4. Bij eindvonnis van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank [X.] veroordeeld: 
      I) tot betaling van een bedrag ad € 210.775,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over verschillende gedeelten van dit bedrag vanaf verschillende data waarop in mindering komt het betaalde voorschot ad f 55.000,--; 
      II) tot betaling van een bedrag aan belastingschade over de reeds verschenen financiële nadelen als gevolg van het verlies aan arbeidvermogen als ook over de contant gemaakte schade, nader op te maken bij staat; 
      III) in de proceskosten 
      en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
    
      
    8.5. De principale grieven hebben betrekking op de door de rechtbank vastgestelde omvang van de inkomensschade en de incidentele grieven op de omvang van de schade wegens noodzakelijke huishoudelijke hulp en de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten. 
      
    in principaal appel voorts 
      
    8.6. Geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 13 april 2000, 29 maart 2001, 7 januari 2004 en 13 juli 2005, zodat [X.] niet ontvankelijk is in zijn beroep tegen deze tussenvonnissen. 
      
    8.7. De eerste grief keert zich allereerst tegen de beslissing van de rechtbank dat voor de begroting van de inkomensschade van [Y.] maatgevend is het inkomen dat [Y.] zonder ongeval zou hebben genoten uit markthandel in en winkelverkoop van dameskleding. Volgens [X.] is maatgevend het beroep van marktverkoopster, nu [Y.] ten tijde van het ongeval uitsluitend werkzaamheden als marktverkoopster verrichtte, en dienen latere ondernemersactiviteiten buiten de schadeberekening te blijven, met name wanneer, zoals in deze zaak het geval is, er geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en de resultaten uit die onderneming. 
      
    
      8.8. De grief faalt. 
      Als uitgangspunt geldt dat de omvang van de (inkomens) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (vgl. HR 28 maart 2003, NJ 2003,389). 
      [X.] zelf stelt in de toelichting op grief 1 dat, gelet op de inhoud van het deskundigenrapport van Van den Eijk als vaststaand mag worden aangenomen dat [Y.] ook zonder ongeval een of meer winkels zou hebben geopend. 
      Nu ook volgens [X.] de inkomenssituatie van [Y.] zonder ongeval zodanig zou zijn geweest dat zij zowel inkomsten uit marktverkopen als uit winkelverkopen zou hebben gehad, dienen de inkomsten uit winkelverkoop bij de begroting van de inkomensschade ten gevolge van het ongeval te worden betrokken. 
    
      
    8.9. Dat de resultaten van de winkels mede het gevolg zijn van incidentele/externe omstandigheden, zoals door [X.] is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, bij de vergelijking van de situatie zonder en met het ongeval spelen deze omstandigheden in beide situaties een rol, zodat deze per saldo zoveel mogelijk worden geëcarteerd (vgl. p. 30 van het deskundigenrapport Van der Eijk). Voorts geldt dat daarbij de laedens de gelaedeerde dient te aanvaarden zoals hij haar vindt met al de goede en kwade kansen. 
      
    8.10. Door middel van grief 2 als ook met grief 1 voert [X.] aan dat het onjuist is om voor de toekomstschade met de winkels rekening te houden omdat de winkels inmiddels zijn gesloten, alsmede dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de restverdiencapaciteit van [Y.]. 
      
    8.11. Ook deze grief faalt. Immers, de wijze van berekening van de inkomensschade door de deskundige Van der Eijk, welke schadeberekening door de rechtbank is overgenomen, is als volgt. Bij de begroting van het inkomen van [Y.] zonder ongeval wordt eerst het hypothetische inkomen uit de exploitatie van haar onderneming (markt- en winkelverkopen) bij wijze van rekenmodel bepaald, waarbij er van uitgegaan wordt - het ongeval weggedacht – dat [Y.] gebruik zou maken van dezelfde arbeidskracht in de onderneming als waar zij na het ongeval gebruik van heeft gemaakt, maar dat haar eigen arbeidsproductiviteit als zij volledig inzetbaar zou zijn geweest, hier nog boven op zou komen. De aldus berekende winst voor belastingen en bijtellingen wordt daarna vergeleken met die van de werkelijke situatie (punt 4.1. rapport Van der Eijk). Daarna wordt van dit hypothetische inkomen het netto consumptief inkomen bepaald (punt 5.2. van het rapport van Van der Eijk). Voor de schade over de periode 1991 tot 2003 wordt dit netto consumptief inkomen dan vergeleken met het feitelijk netto inkomen (punt 5.3. en eerste tabel op p. 39 rapport Van der Eijk). De toekomstschade is bepaald door extrapolatie van de aldus berekende inkomensschade. Bij deze wijze van schadeberekening is derhalve geabstraheerd van de vraag of en zo ja hoe veel winkels in de toekomst worden geëxploiteerd (vgl. punt 12 van appendix B van het rapport van Van der Eijk). Tevens is aldus de restverdiencapaciteit niet meer van belang, nu als uitgangspunt voor de berekening is gekozen de situatie dat de arbeidsproductiviteit van [Y.] volledig inzetbaar zou zijn geweest. 
      
    8.12. Grief 3 is gericht tegen de veroordeling tot betaling van belastingschade, nader op te maken bij staat. Volgens [X.] is de schadevergoeding wegens aantasting van het verdienvermogen van [Y.] niet aan belastingheffing onderworpen en heeft de deskundige Van der Eijk in zijn berekening al opgenomen een vergoeding wegens rente. 
      
    
      8.13. Wat hiervan ook zij, [X.] is bereid een belastinggarantie op gebruikelijke condities te verstrekken voor het geval op enig moment zou worden beslist over belastingheffing (randnummer 30 mvg), zodat de subsidiair gevorderd belastinggarantie van [Y.] kan worden toegewezen. Verwijzing naar de schadestaatprocedure acht het hof dan ook niet opportuun. 
      In zoverre slaagt grief 3. 
    
      
    8.14. Grief 4 heeft blijkens de toelichting naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
      
    in incidenteel appel voorts     
      
    8.15. Er zijn twee grieven met het nummer 3. Het hof zal de beide als nummer 3 aangeduide grieven aanduiden als grief nummer 3a respectievelijk 3b. 
      
    
      8.16. De grieven 1, 2 en 3a richten zich tegen de beslissing van de rechtbank, in navolging van de arbeidsdeskundige, dat [Y.] naast de, gezien de gezinssituatie, noodzakelijke in te huren externe hulp in de huishouding en zelfwerkzaamheid, ten gevolge van het ongeval behoefte heeft aan één uur huishoudelijke hulp per week waarvoor een vergoeding van € 7,50 per uur, derhalve € 390,-- per jaar is toegekend. 
      [Y.] is van mening dat uit moet worden gegaan van de werkelijke situatie dat zij ten tijde van het ongeval geen huishoudelijke hulp had, dat zij een goede conditie had en ook bij een 65-urige werkweek geen huishoudelijke hulp nodig zou hebben gehad en dat het voorts onmogelijk is huishoudelijke hulp voor één uur per week tegen een vergoeding van € 7,50 per uur te krijgen is. 
    
      
    8.17 Met [X.] is het hof van oordeel dat, nu het gaat om een schadevaststelling over een langere periode, de situatie aan het begin van de periode niet beslissend is, maar de situatie zoals die zich het meest waarschijnlijk over de gehele periode zou hebben voorgedaan. Het hof is evenals de rechtbank en de arbeidsdeskundige van oordeel dat een vrouw die 65 uur per week of meer werkt, op den duur huishoudelijke hulp ook zonder ongeval nodig zou hebben gehad, hoe goed haar conditie ook is. Dit geldt des te meer nadat deze vrouw een kind heeft gekregen en nog meer nadat deze vrouw een alleenstaande ouder is geworden. Dit wordt niet anders wanneer de moeder van deze vrouw “zorgt voor haar kleinkind”. Immers, het is maar de vraag hoelang de omstandigheden van grootmoeder (bijvoorbeeld haar gezondheidstoestand) dit toelaten. 
      
    
      8.18. De behoefte aan huishoudelijke hulp ten gevolge van het ongeval wordt door de arbeidsdeskundige uitgaande van reeds in te huren externe hulp, gesteld op één uur per week. De rechtbank heeft op goede gronden, welke het hof overneemt, de vergoeding voor huishoudelijke hulp gesteld op € 340,-- per jaar. 
      Het beroep van [Y.] op het arrest HR 28 mei 1999, NJK 1999, 564 gaat niet op nu dit arrest betrekking heeft op “zwarte inkomsten” van de gelaedeerde en niet op “zwart betaalde kosten”. 
    
      
    8.19. De grieven 1, 2 en 3a falen mitsdien. 
      
    8.20. Grief 3b heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad f 25.552,20 (€ 11.595,08) op de grond dat [Y.] heeft nagelaten te stellen waaruit de werkzaamheden precies hebben bestaan. 
      
    8.21. Het hof is van oordeel dat uit de door [Y.] in eerste aanleg en in appel overgelegde stukken voldoende blijkt dat er uitvoerige werkzaamheden zijn verricht en uitgebreide onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, zowel medisch als financieel-economisch, dienen naar het oordeel van het hof de gevorderde kosten te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW en is er geen aanleiding voor matiging. Grief 3b slaagt mitsdien. 
      
    in principaal en incidenteel appel voorts 
      
    
      8.22. De slotsom is dat: 
      - het vonnis van 25 oktober 2006 behoort te worden vernietigd voor zover [X.] is veroordeeld tot betaling van de belastingschade nader op te maken bij staat, en de subsidiaire vordering tot het geven van een belastinggarantie kan worden toegewezen; 
      - het vonnis van 7 januari 2004 en het vonnis van 25 oktober 2006 behoren te worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van de buitengerechtelijke kosten werd afgewezen en deze vordering tot een bedrag van € € 11.395,08 
      (f 25.552,20) dient te worden toegewezen, en 
      - de beroepen vonnissen voor het overige kunnen worden bekrachtigd. 
    
      
    
      8.23. [X.] zal als de in het overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. 
      Nu partijen in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseren aldus dat iedere partij zijn/haar eigen kosten draagt. 
    
      
    9. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal appel 
      
    verklaart [X.] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 13 april 2000, 29 maart 2001, 7 januari 2004 en 13 juli 2005; 
      
    vernietigt het vonnis van 25 oktober 2006 voor zover [X.] daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [Y.] van een bedrag aan belastingschade over de reeds verschenen financiële nadelen als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen als ook over de contant gemaakte schade, nader op te maken bij staat; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    veroordeelt [X.] om aan [Y.] te geven een belastinggarantie op de gebruikelijke voorwaarden, op grond waarvan [X.] zal zijn gehouden de belastingschade voor zijn rekening te nemen, indien de inspecteur der belastingen de aan [Y.] ter zake van het ongeval van 23 november 1991 betaalde vergoedingen beschouwt als winst uit onderneming, dan wel als privé-inkomen van [Y.]; 
      
    bekrachtigt het vonnis van 25 oktober 2006 voor het overige; 
      
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.120,-- aan verschotten en € 4.895,50 aan salaris advocaat;  
      
    op het incidenteel appel 
      
    vernietigt de vonnissen van 7 januari 2004 en 25 oktober 2006 voor z over daarbij de buitengerechtelijke kosten werden afgewezen; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    
      veroordeelt [X.] om wegens buitengerechtelijke kosten aan [Y.] te betalen een bedrag ad € 11.595,08 (f 25.552,20) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 februari 1992; 
      bekrachtigt de vonnissen van 7 januari 2004 en 25 oktober 2006 voor het overige, 
    
      
    bekrachtigt het vonnis van 13 juli 2005; 
      
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij zijn/haar eigen kosten draagt. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2009.