ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0870, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-11-2012, 200.069.057-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: assurantiebemiddeling, pensioenbemiddeling, bemiddelingsovereenkomst, art. 7: 417 lid 3 BW, art. 7: 418 lid 2 BW, art. 7: 427 BW, loon, terugbetaling, sanctie

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.069.057/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 79995 / HAZA 09-2181 
    
    arrest van 27 november 2012
    
    inzake
    
    
      APS Pensioenteam B.V.,
      gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
      appellante,
      hierna te noemen: APS,
      advocaat: mr. J.W. Bouman te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Unit4 N.V. (voorheen Unit4 Agresso N.V.),
      gevestigd te Sliedrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Unit4,
      advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 4 juni 2010, hersteld bij exploot van 21 juni 2010 is APS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 17 maart 2010. Bij memorie van grieven met producties heeft APS acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Unit4 de grieven bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    1.	Op 9 juli 2004 hebben Unit4 en APS een Plan van aanpak Collectieve Pensioenregeling ondertekend. Daarbij is APS door Unit4 ingeschakeld om - sterk samengevat - de pensioensituatie van Unit4 (en nog 13 tot haar concern behorende vennootschappen) te inventariseren, te adviseren over een nieuwe pensioenregeling, te bemiddelen bij de totstandkoming van een pensioenovereenkomst met een verzekeraar, alsmede die nieuwe pensioenregeling te implementeren. De pensioenregelingen van - kort gezegd - Unit4 waren op dat moment onder meer ondergebracht bij Aegon. 
    
    2.	APS houdt zich volgens de in het handelsregister beschreven doelstelling bezig met: “het verstrekken van onafhankelijke pensioenadviezen, met actuariële bemiddeling, waaronder begrepen financiële en fiscale adviezen, alsmede de uitoefening van een assurantiebemiddelingsbedrijf zoals bedoeld in de wet assurantiebemiddeling”.
    
    3.	APS heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden vanaf mei 2004 tot en met januari 2007 facturen verzonden aan Unit4 voor een totaalbedrag van € 121.015,86. Unit4 heeft daarvan € 115.964,31 betaald en € 5.051,55 onbetaald gelaten.
    
    
      4.	In 2006 heeft Fortis ASR Levensverzekering N.V. (hierna: Fortis) een bedrag van 
      € 150.000,-- aan APS betaald.
    
    
    5.	Op 19 juni 2007 hebben Unit4 en Fortis een “overeenkomst tot collectieve pensioenverzekering” gesloten ten behoeve van de uitvoering van de pensioenregeling(en) van Unit4 en de tot haar concern behorende vennootschappen.
    
    6.	In eerste aanleg heeft Unit4 in conventie gevorderd dat APS wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 115.964,31, als zijnde onverschuldigd betaald loon, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van APS in de proceskosten. APS heeft toen in reconventie gevorderd dat Unit4 wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.051,55, wegens onbetaald gelaten facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Unit4 in de proceskosten. 
    
    7.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie APS veroordeeld aan Unit4 te betalen een bedrag van € 115.964,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening van de facturen door Unit4 aan APS, het meer of anders gevorderde afgewezen, en in reconventie de vorderingen van APS afgewezen, alsmede zowel in conventie als in reconventie APS in de kosten van het geding veroordeeld.
    
    8.	In hoger beroep vordert APS (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg in conventie, (iii) alsnog toewijzing van de vorderingen in reconventie, (iv) terugbetaling door Unit4 van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, verhoogd met rente, een en ander met veroordeling van Unit4 in de kosten van beide instanties.  
    
    9.	De grieven I tot en met IV richten zich tegen het oordeel dat APS belang heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen Unit4 en Fortis, en dat APS dit belang aan Unit4 had moeten melden. De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel dat de door Unit4 betaalde facturen van APS onverschuldigd zijn betaald. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt.
    
    10.	Unit4 stelt dat tussen haar en APS sprake was van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7: 425 BW. Volgens Unit4 heeft APS geen recht op loon, omdat: (i) APS niet tevens als lasthebber van Fortis mocht optreden (art. 7: 427 BW jo art. 7: 417 leden 1 en 3 BW), dan wel (ii) APS direct of indirect belang had bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen Unit4 en Fortis maar dit belang niet aan Unit4 had gemeld (art. 7: 427 BW jo art. 7: 418 leden 1 en 2 BW).
    
    11.	Niet (langer) in geschil is dat de in het Plan van aanpak Collectieve Pensioenregeling neergelegde overeenkomst tussen partijen - in ieder geval deels - is aan te merken als een bemiddelingsovereenkomst. APS heeft (ook) bemiddeld ten behoeve van de totstandkoming van de collectieve pensioenovereenkomst (een zogenaamde B-polis) tussen Unit4 en Fortis (hierna: de pensioenovereenkomst). 
    
    12.	Evenmin is in geschil dat APS aan Fortis heeft gevraagd om betaling van - in haar woorden -  een “marketinggeste”, dat zij naar aanleiding van die vraag vervolgens - uiterlijk - 1 december 2006 van Fortis een bedrag heeft ontvangen van € 150.000,-- en dat APS een en ander niet aan Unit4 heeft gemeld. Te beoordelen is of APS door het verzoeken en/of accepteren van die betaling (i) lasthebber van Fortis is geworden en/of (ii) een eigen belang heeft gekregen bij de totstandkoming van de pensioen-overeenkomst. 
    
    13.	APS stelt dat Unit4 op 13 december 2004 een door haar ondertekende checklist, met daarop vermeld als “datum geaccepteerd voorstel”: “09-11-2004”, aan Fortis heeft toegezonden en dat daaruit de opdracht blijkt om het pensioencontract met ingang van 1 januari 2005 te laten ingaan. Nadien heeft APS nog meer belangrijke klanten met volume kunnen enthousiasmeren voor Fortis, waarna APS zich tot Fortis heeft gewend. Daarop heeft Fortis besloten een “marketinggeste” aan APS te doen door betaling van een bedrag van € 150.000,-- ineens. Die betaling is geen beloning van APS, noch impliceerde zij enige gebondenheid (of last) van APS jegens Fortis. De betaling van deze marketinggeste heeft geen enkele invloed gehad op de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van de pensioenovereenkomst. Op het moment van ontvangst van de marketinggeste door APS stond de inhoud van de pensioenregeling al dermate nauwkeurig vast dat enige strijd tussen de belangen van Unit4 en APS was uitgesloten. Het was in die tijd gebruikelijk dat een verzekeraar na een grote transactie een bonus aanbood, of dat, indien er voldoende aanwijzingen waren dat door de inspanningen van de assurantietussenpersoon in de toekomst klanten zouden worden aangebracht, de verzekeraar een marketinggeste in natura of in contanten voldeed. Die marketinggeste vormde een marketinginstrument van de verzekeraar richting de assurantie-tussenpersoon. APS had in de jaren voorafgaand aan 2006 een groot aantal klanten voor Fortis aangebracht. Daarnaast ontlastte APS, door de bij haar aanwezige kennis, het uitvoeringsapparaat van Fortis. Het was in 2006 en de daaraan voorafgaande jaren gebruikelijk dat verzekeraars marketinggestes deden indien sprake was van een goede samenwerking, namelijk indien de consultant nagenoeg volledig zelfvoorzienend was, zodat de (administratieve) belasting voor de verzekeraar minimaal was. De marketinggeste was geen vergoeding voor het aanbrengen van belangrijke klanten bij Fortis. Fortis deed voor een van de eerste keren zaken met APS en was daar tevreden over. Bovendien verwachtte Fortis dat APS in de toekomst wellicht een rol zou kunnen spelen bij het afsluiten van nieuwe contracten. In het verleden had Fortis niet in zakelijk opzicht met APS gewerkt. APS heeft steeds volledig onafhankelijk van Fortis geopereerd. APS heeft nimmer enig belang gehad bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst. Van tegenstrijdige belangen van Unit4 en APS was geen sprake. APS was dus geen lasthebber van Fortis, noch was APS gehouden een eigen direct of indirect belang bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst aan Unit4 te melden, aldus nog steeds APS. 
    
    14.	Het hof overweegt als volgt.
    
    15.	Door Unit4 is onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat APS lasthebber of tussenpersoon van Fortis was met betrekking tot de (totstandkoming van de) pensioenovereenkomst. Het beroep op art. 7: 427 BW jo art. 7: 417 leden 1 en 3 BW gaat daarom niet op.
    
    16.	Te beoordelen is dan of APS een direct of indirect belang had bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst (art. 7: 427 BW jo art. 7: 418 lid 1 BW). Uitgaande van de door APS gestelde redenen voor een verzekeraar om een marketinggeste te betalen is duidelijk dat de totstandkoming van de pensioenovereenkomst een relevante waarde vertegenwoordigde bij de afweging van Fortis om de marketinggeste (op verzoek van APS) te betalen. Kern in die afweging is immers het stimuleren/bevorderen van een bestaande of potentiële lucratieve samenwerking met een assurantietussenpersoon. Indien in dat kader door Fortis een bedrag van maar liefst € 150.000,-- wordt betaald, zonder afdwingbare tegenprestatie, mag worden aangenomen dat Fortis in een voor haar lucratieve samenwerking met APS (veel) vertrouwen had. Dit sluit aan op wat [getuige] (destijds betrokken bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst als salesverantwoordelijke van Fortis, maar ten tijde van het getuigenverhoor in dienst bij APS als consultant) heeft verklaard:
    
    
      “APS heeft op een gegeven moment Fortis laten weten dat het contract tussen Fortis en Unit 4 Agresso tot stand gekomen was en dat zij nog bezig was met andere zaken waarbij een reële kans bestond dat er contracten tot stand zouden komen en in dat kader gevraagd of het mogelijk was dat APS een vergoeding kreeg voor het aanbrengen van klanten en voor de klanten die in de pijplijn zaten. Deze vraag is vrij snel na het sluiten van de definitieve overeenkomst gesteld. Dat zal ergens in februari 2006 geweest zijn. […]Ik weet dat de vraag uiteindelijk gehonoreerd is.Er is een bedrag betaald voor de contracten die mogelijk naar Fortis gingen, en dat was een bedrag van € 125.000,00 à 
      € 150.000,00. Fortis had de keuze om APS wel of niet te betalen. Het belang van Fortis hierbij is dat dit een vorm van marketing is. […]
      U vraagt mij of het verzoek van APS om een vergoeding gebruikelijk was. In de markt waarin ik destijds opereerde was het dat niet. In het algemeen lag er een afspraak over de kosten tussen de consultant en de werkgever en normaliter werd er geen aanvullend verzoek gedaan als het contract gesloten was. Het verzoek van APS zag op het aangebrachte contract [hof: met Unit4] en op wat er verder nog in de pijplijn zat, waarbij APS aangaf hoe groot de kans was dat dit tot contracten zou leiden. Het ging dus om de potentie van de adviseur. Unit 4 Agresso had toen al gekozen voor Fortis. APS was in 2005 als adviseur in beeld gekomen. Ik denk dat Unit 4 Agresso het eerste contract was dat via deze consultant binnenkwam. Deze was dus kennelijk in staat klanten met dit volume binnen te halen. Aan de klanten die in de pijplijn zaten, die ik zojuist bedoelde, waren al offertes uitgegaan.”
    
    
    Uit de verklaring van [getuige] blijkt dat de pensioenovereenkomst een relevante waarde vertegenwoordigde voor de door Fortis (al dan niet) met de “marketinggeste” te waarderen potentie van APS als adviseur. 
    
    17.	Met die relevante waarde is op zichzelf een (indirect) belang van APS bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst nog niet gegeven. Daarvan is eerst sprake indien APS, vóór de totstandkoming van de pensioenovereenkomst, het verzoek tot betaling aan Fortis deed, dan wel een concreet voornemen had om dat betalingsverzoek te doen. 
    
    
      18.	Het hof verwerpt het standpunt van APS dat de pensioenovereenkomst reeds op 
      1 januari 2005 tot stand is gekomen, omdat Fortis met ingang van die datum de pensioenregeling van Unit4 ter hand heeft genomen. Door APS is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er op dat moment weliswaar in beginsel was gekozen voor Fortis, maar dat er nog onderhandeld moest worden over - onder meer - de contractsduur, de service level agreement, de arbeidsongeschiktheidsregeling, de tarieven, de kosten en de regeling met betrekking tot door werknemers elders opgebouwd pensioenen. Deze punten zijn in het licht van het bepaalde in de artt. 6: 217-225 BW niet verwaarloosbaar voor de vraag of de pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. In dat verband is van belang dat APS onweersproken tot eind januari 2007 nog ten behoeve van Unit4 met Fortis heeft onderhandeld. Anders dan APS aanvoert kan daarbij niet worden gesproken van het “finetunen” van “punten en komma’s”. Gegeven het feit dat de pensioenovereenkomst tussen Unit4 en Fortis eerst op 
      19 juni 2007 is getekend en van eerdere (volledige) overeenstemming in de zin van genoemde wettelijke bepalingen niet is gebleken, heeft te gelden dat met ingang van eerst die datum de pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Dat er op grond van de eerder door haar aan Fortis verstrekte opdracht (zie r.o. 13) vanaf 1 januari 2005 (voorlopige) dekking is verleend (de dekking bij Aegon eindigde per die datum) doet daar niet aan af. Evenmin doet aan dit oordeel af dat, zo al juist, vanaf 1 januari 2005 het onderbrengen van de pensioenen bij Fortis niet zonder meer eenzijdig was terug te draaien.
    
    
    19.	Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat APS uiterlijk in februari 2006 het verzoek aan Fortis heeft gedaan tot betaling van de “marketinggeste”. Dit sluit ook aan op wat getuige [getuige] daarover heeft verklaard. Dit heeft tot gevolg dat APS vóór de totstandkoming van de pensioenovereenkomst belang kreeg bij die totstandkoming. Dit belang had APS aan Unit4 moeten melden op grond van art. 7: 418 lid 1 BW. Die mededelingsplicht geldt onafhankelijk van de vraag of het eigen belang van APS daadwerkelijk in strijd is met de belangen van Unit4 (zie HR 6 april 2007, r.o. 3.3, LJN: AZ5440; zie tevens NJ 2008, 493 met noot van Hijma sub 5). Of er daadwerkelijk sprake was van een belangenstrijd tussen Unit4 en APS kan dus in het midden blijven.
    
    20.	Nu APS haar eigen (indirecte) belang bij de pensioenovereenkomst niet aan Unit4 heeft gemeld, heeft APS geen recht op loon (art. 7: 427 BW jo art. 7: 418 leden 1 en 2 BW). Te beoordelen is vervolgens wat onder “loon” dient te worden verstaan.
    
    
      21.	APS stelt (subsidiair) dat de door haar aan Unit4 gefactureerde werkzaamheden dienen te worden onderscheiden in - zo begrijpt het hof - bemiddelingswerkzaamheden (door APS “Kernwerkzaamheden” genoemd) en zogenaamde “Overige werkzaamheden”. Volgens APS zijn slechts de gefactureerde “Kernwerkzaamheden” als loon in de zin van art. 7: 418 lid 2 BW aan te merken. De “Overige Werkzaamheden” zouden zien op - samengevat - het administreren van de (individuele) pensioenen van de medewerkers van Unit4, het maken van berekeningen en het beantwoorden van vragen van bedoelde medewerkers. Het hof verwerpt dit standpunt. Een dergelijk scherp en zichtbaar onderscheid tussen de aard van de werkzaamheden is in onderhavig geval niet te maken. APS is als gezegd (zie hiervoor r.o. 1) door Unit4 ingeschakeld om de pensioensituatie van Unit4 te inventariseren, te adviseren over een nieuwe pensioen-regeling, te bemiddelen bij de totstandkoming van een pensioenovereenkomst met een verzekeraar, alsmede die nieuwe pensioenregeling te implementeren. Duidelijk is dat een samenhangend pakket aan werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen met als uiteindelijk doel: het sluiten van een nieuwe pensioen-overeenkomst en het invoeren van de daaraan verbonden nieuwe pensioenregeling. Het hanteren van verschillende tarieven (fixed fee en op uurbasis) werpt i.c. geen relevant ander licht op de zaak. Denkbaar is wel dat APS na de (volledige) totstandkoming van de pensioenovereenkomst de pensioenregeling van Unit4 zou beheren en administreren (de zogenaamde “stap 11” in het overeengekomen Plan van Aanpak), doch niet is gebleken dat daarvan al sprake was. Op dit punt is van belang dat APS haar werkzaamheden heeft gestaakt voordat de pensioenovereenkomst tot stand was gekomen. 
      Van belang is voorts dat de door APS verdedigde restrictieve lezing van “loon” contraproductief zou kunnen werken. Via de sanctie van verval van loon, prikkelt de wetgever tussenpersonen ertoe hun belangen te onthullen. Die prikkel zou aanzienlijk afnemen als in een geval als het onderhavige er "speelruimte" zou ontstaan om bepaalde loonbestanddelen wel of niet onder de sanctie te brengen (vergelijk de noot van Hijma sub 4 bij NJ 2008, 493). 
    
    
    22.	Hieruit volgt dat alle door APS aan Unit4 gefactureerde werkzaamheden als “loon” zijn aan te merken. Dit geldt ook voor de nadien aan Unit4 gefactureerde werkzaamheden, waarvan APS in reconventie betaling vordert. De conclusie is dat de door Unit4 betaalde facturen voor een bedrag van € 115.964,31 onverschuldigd zijn betaald. 
    
    23.	Kortom, de grieven I tot en met VI falen.
    
    24.	Grief VII richt zich tegen r.o. 5.9 van het bestreden vonnis, waarin de wettelijke rente is toegewezen vanaf de dag dat Unit4 de facturen van APS betaalde. De rechtbank oordeelde onder verwijzing naar art. 6: 205 BW dat APS had moeten begrijpen dat zij de betalingen van Unit4 te kwader trouw had aangenomen. De grief slaagt in zoverre dat niet het criterium is wat APS “had moeten begrijpen”, maar dat het er om gaat of APS daadwerkelijk wist of vermoedde dat de betalingen aan haar niet verschuldigd waren. Dit laatste kan niet worden aangenomen. Uit het gedrag en de proceshouding van APS volgt dat zij er van uit ging dat er voor haar geen verplichting bestond het vragen en/of ontvangen van de “marketinggeste” aan Unit4 te melden. Het hof ziet aanleiding de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Het hof ziet geen reden de wettelijke rente vanaf 7 mei 2007 toe te wijzen zoals subsidiair door Unit4 gevorderd. 
    
    25.	Het hof verwerpt het bewijsaanbod van APS, nu er geen feiten zijn gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    26.	Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding (10 maart 2009). De rechtbank heeft APS terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat grief VIII faalt. APS zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 17 maart 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij de wettelijke rente over het bedrag van 
      € 115.964,31 is toegewezen vanaf de dag der voldoening van de facturen door Unit4 aan APS,
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      -	veroordeelt APS tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 115.964,31, te rekenen vanaf 10 maart 2009;
      -	bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      -	veroordeelt APS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Unit4 tot op heden begroot op € 3.480,-- aan griffierecht en € 2.632,-- aan salaris advocaat;
      -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, P.M. Verbeek en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.