ECLI:NL:GHLEE:2005:AU1876, Gerechtshof Leeuwarden, 31-08-2005, 0500090
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] vordert van [appellant] vergoeding van de schade - onder meer de kosten van vervanging van het dak van de woning - die zij zou hebben geleden, doordat [appellant] haar een non-conforme (in de zin van art. 7:17 BW) woning heeft geleverd, en toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, doordat zij niet overeenkomstig de op haar rustende mededelingsplicht zou hebben gehandeld. Het hof stelt voorop dat de vordering tot schadevergoeding, waarop de artikelen 6:74 lid 1 en 75 BW van toepassing zijn, alleen toewijsbaar is, indien deze tekortkoming - bestaande uit de levering van een non-conforme woning - aan [appellant] kan worden toegerekend (zie onder meer HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272).

Arrest d.d. 31 augustus 2005
      Rolnummer 0500090
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: R.A. Schütz,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 januari 1999, 23 februari 1999, 4 mei 1999, 1 februari 2000, 20 maart 2001 en 3 september 2002 en de beschikking van 14 juni 1999 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 december 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 3 september 2002 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 februari 2003.
    
    
    De zaak - aanvankelijk ingeschreven onder rolnummer 0300070 - is, na eerder als gevolg van het niet plaatsvinden van een proceshandeling ambtshalve te zijn geroyeerd, ter rolle van 23 februari 2005 heropend.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "om te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 3 september 2002 en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren, althans aan geïntimeerde haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om het vonnis van de rechtbank d.d. 3 september 2002 te bevestigen, zulks met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1. Partijen hebben geen grieven opgeworpen tegen de weergave van de "voorshands vaststaande feiten" door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis d.d. 4 mei 1999, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    2. Nu [appellant] geen grief heeft opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat er, gezien de ernst van de gebreken, sprake is van non-conformiteit van de woning (zie tussenvonnis d.d. 20 maart 2001, r.o. 4.1), heeft het hof ook dit als vaststaand  aan te nemen. 
    
    
      De vordering en de grondslag ervan
      3. [geïntimeerde] vordert van [appellant] vergoeding van de schade - onder meer de kosten van vervanging van het dak van de woning - die zij zou hebben geleden, doordat [appellant] haar een non-conforme (in de zin van art. 7:17 BW) woning heeft geleverd, en toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, doordat zij niet overeenkomstig de op haar rustende mededelingsplicht zou hebben gehandeld. De non-conformiteit bestaat uit een verkeerd samengestelde dakopbouw, waardoor aanzienlijke condensvorming in de woning is opgetreden. [appellant] heeft bovendien volgens [geïntimeerde] voor de verkoop van de woning ten onrechte gezegd dat het dak was vernieuwd en geïsoleerd en dat de kruipruimte droog was, terwijl zij voorts ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de vochtproblemen in de woning.  
    
    
    
      4. Het hof stelt voorop dat de vordering tot schadevergoeding, waarop de artikelen 6:74 lid 1 en 75 BW van toepassing zijn, alleen toewijsbaar is, indien deze tekortkoming - bestaande uit de levering van een non-conforme woning - aan [appellant] kan worden toegerekend (zie onder meer HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272).    
      4.1. Het hof constateert dat [geïntimeerde] zich in deze procedure niet beroepen heeft op de (garantie)bepaling van art. 5.3 van de koopakte d.d. 19 april 1997, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan. 
      4.2. Het komt daarom aan op de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellant]. Naar de rechtbank onbestreden heeft overwogen (zie vonnis d.d. 20 maart 2001, r.o. 4.2), kan er in de twee volgende gevallen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van [appellant]:
      a) [appellant] heeft [geïntimeerde] (ten onrechte) gezegd dat het dak in 1996 is vernieuwd, dat het voldeed aan de vigerende regels en was geïsoleerd, alsmede dat de kruipruimte droog was;
      b) [appellant] heeft in strijd gehandeld met de op haar rustende mededelingsplicht, indien zij op de hoogte was van de geconstateerde vochtproblemen, en deze heeft verzwegen. 
    
    
    5. De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij vonnis d.d. 20 maart 2001 opgedragen om te bewijzen [appellant] de hiervoor in r.o. 4.2, sub a weergegeven mededelingen heeft gedaan, en in hetzelfde vonnis [appellant] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte feit zij op de hoogte was van de geconstateerde vochtproblemen. In het eindvonnis d.d. 3 september 2002 heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in het bewijs van de hierboven in r.o. 4.2 sub a weergegeven mededelingen van [appellant], terwijl zij [appellant] geslaagd heeft geacht in het haar opgedragen tegenbewijs sub b.
    
    
      De grieven
      6. Het hof zal thans in hoger beroep - gezien de inhoud van grief I - in de eerste plaats dienen te beoordelen of uit het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs is komen vast te staan dat [appellant] haar voor het sluiten van de koopovereenkomst  (ten onrechte) heeft gezegd dat het dak in 1996 is vernieuwd, dat het voldeed aan de vigerende regels en dat het was geïsoleerd, alsmede dat de kruipruimte droog was. 
      6.1. Het hof gaat er hierbij van uit dat deze bewijsopdracht, voorzover betreft de staat van het dak, voortkomt uit het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] uit de gestelde mededeling van [appellant] - indien bewezen - dat een nieuw aangebracht dak aan de vigerende regels voldeed en was geïsoleerd, heeft mogen afleiden dat dit dak geen gebreken zou vertonen die (mede) tot de vastgestelde vochtproblemen aanleiding hebben gegeven.  
      6.2. De grieven van [appellant] zijn niet gericht tegen de verstrekking van deze bewijsopdracht op zich, en ook niet tegen de door de rechtbank hieraan verbonden gevolgen (zie vonnis d.d. 20 maart 2001, r.o. 4.2). Het hof heeft daarom aan te nemen dat, indien [geïntimeerde] geslaagd geacht moet worden in het haar opgedragen bewijs, [appellant] aansprakelijk is voor de door de rechtbank vastgestelde schade als gevolg van het niet voldoen van de dakconstructie en de kruipruimte aan haar mededelingen.
    
    
    
      7. Een zelfstandige heroverweging van al hetgeen de in prima gehoorde getuigen hebben verklaard, mede gelet op hetgeen in hoger beroep nog is aangevoerd, brengt het hof tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat [appellant], voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst, heeft meegedeeld dat het dak is vernieuwd en geïsoleerd conform de vigerende regels, en dat de kruipruimte droog was, op de gronden als omschreven in het beroepen eindvonnis, dient te worden overgenomen. Hetgeen [appellant] ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, is ontoereikend om daaraan af te doen. 
      7.1. Het hof acht hierbij doorslaggevend dat klaarblijkelijk bij twee verschillende gelegenheden door danwel namens [appellant] is medegedeeld dat het dak vernieuwd en geïsoleerd was. De eerste keer was dit op 12 april 1997 toen [geïntimeerde en haar echtgenoot], vergezeld door [het echtpaar], de woning heeft bezichtigd. Dit blijkt genoegzaam uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde en haar echtgenoot en het echtpaar]. De tweede keer was dit bij de opname door [de taxateur] op 6 mei 1997, toen "van de verkoperszijde is bevestigd dat het dak recent (1996) zou zijn vernieuwd en geïsoleerd" (zie brief d.d. 5 augustus 1998 van Kamminga makelaars en het taxatierapport d.d. 6 mei 1997 prod. 13 en 14 bij de conclusie van eis).   
    
    
    
      8. [appellant] heeft nog naar voren gebracht dat uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde en haar echtgenoot en het echtpaar] blijkt dat niet zijzelf, maar [betrokkene], de betreffende mededelingen over het dak en de kruipruimte heeft gedaan. Volgens [appellant] mogen de mededelingen van [betrokkene] - voorzover al daadwerkelijk gedaan - niet aan haar worden toegerekend en onthieven deze [geïntimeerde] niet uit haar verplichting om nader onderzoek te verrichten.
      8.1. Het hof stelt voorop dat de koper op de juistheid van mededelingen van de verkoper over de staat van de te verkopen zaak mag afgaan, en dat dergelijke mededelingen de koper in beginsel ontslaan van een onderzoeksplicht op het betreffende punt. 
      8.2. Het komt in dit geval mitsdien aan op de vraag of de mededelingen van [betrokkene] aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat er in de onderhavige omstandigheden voor zo'n toerekening plaats is, en dat [geïntimeerde] derhalve op de mededelingen van [betrokkene] heeft mogen afgaan. Immers, [betrokkene] woonde klaarblijkelijk samen met [appellant] in de betreffende woning (zie getuigenverklaring [getuige]), terwijl uit de diverse getuigenverklaringen bovendien kan worden afgeleid dat [betrokkene] zich bij de rondleiding van [geïntimeerde en haar echtgenoot en het echtpaar] actief heeft opgesteld en zich daarbij in aanwezigheid van [appellant] heeft opgeworpen als woordvoerder, zonder dat [appellant] kanttekeningen heeft geplaatst bij zijn mededelingen.   	
    
    
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 geen doel treft. Het hof komt daarom toe aan de behandeling van de voorwaardelijk ingestelde grief 2.
    
    
      10. Grief 2 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 20 maart 2001, sub r.o. 4.4. De rechtbank heeft hier overwogen dat [appellant] niet aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de boeidelen en de kozijnen in minder goede staat verkeerden, terwijl de werkelijke toestand van de kozijnen ten tijde van de bezichtiging verdoezeld werd door een nieuwe verflaag. De rechtbank heeft dientengevolge geoordeeld dat [appellant] terzake een mededelingsplicht heeft geschonden en haar veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de- en montage van glas ten bedrage van in totaal f 4.481,--.
      10.1. [geïntimeerde] heeft zich niet inhoudelijk verweerd tegen hetgeen [appellant] ter onderbouwing van deze grief heeft aangevoerd, doch heeft opgeworpen dat het hoger beroep van [appellant] beperkt is tot het eindvonnis d.d. 3 september 2002 en dat mitsdien de overwegingen in het tussenvonnis d.d. 20 maart 2001 als vaststaand hebben te gelden.
      10.2. Het hof overweegt dat in het algemeen een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid heeft om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voorzover daarin aan enig deel van het gevorderde niet door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt (zie HR 26 oktober 2001, NJ 2001,665). Nu [geïntimeerde] geen redenen heeft aangevoerd, waarom in dit concrete geval van deze algemene regel afgeweken zou moeten worden, gaat het hof aan het (formele) verweer van [geïntimeerde] verder voorbij.
      1.3. Omdat [geïntimeerde] de juistheid van de stellingen van [appellant] op dit punt niet inhoudelijk heeft betwist, gaat het hof van de juistheid ervan uit. Grief 2 treft dan ook doel. Dit betekent dat [appellant] niet de hierboven in r.o. 11 aangegeven kosten ad f 4.481,-- (euro 2.033,39) aan [geïntimeerde] behoeft te voldoen. 
    
    
    
    
      Slotsom
      11. Het hoger beroep is alleen wat betreft grief 2 terecht ingesteld. Het hof zal het vonnis van de rechtbank d.d. 3 september 2002 vernietigen, voorzover dit betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van euro 31.154,17 (onderdeel 1 van het dictum). 
      1.1. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van  euro 29.120,78 (euro 31.154,17 - euro 2.033,39) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof zal het tussenvonnis d.d. 20 maart 2001 en het eindvonnis d.d. 3 september 2002 voor het overige bekrachtigen.
      1.2. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld (tarief III, één punt).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het eindvonnis d.d. 3 september 2002, voorzover het betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van euro 31.154,17;
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van euro 29.120,78 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
      
    bekrachtigt het tussenvonnis d.d. 20 maart 2001 en het eindvonnis d.d. 3 september 2002 voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op euro 810,-- aan verschotten en euro 1.158,-- voor salaris voor de procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 augustus 2005.