ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6719, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-08-2012, 412042 - HA ZA 12-144
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuwe opdracht of herstel gebreken, klachtplicht, ingebrekestelling.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 412042 / HA ZA 12-144
    
    Vonnis van 15 augustus 2012 bij vervroeging
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      REYTEC B.V.,
      gevestigd te Monster,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MANDO B.V.,
      gevestigd te Den Hoorn,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.J. Traverso te Naaldwijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Reytec en Mando genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 12 januari 2012, met producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties; 
      - het tussenvonnis van 28 maart 2012;
      - het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2012 en de daarin genoemde stukken;
      - de conclusie van antwoord in reconventie met producties.
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1 Mando heeft een glastuinbouwbedrijf met kassen aan het adres Broekmanpolder 25 te Honselersdijk, gemeente Westland in eigendom (hierna: het kassencomplex). De feitelijke exploitatie van het bedrijf geschiedt door Cascade B.V.
    
    
    2.2 Reytec is een gespecialiseerd (kassen)bouwbedrijf. Reytec heeft op enig moment in het verleden een verbouwing aan het kassencomplex uitgevoerd, bestaande uit het aanleggen van een laad- en losstation voor het verladen en transporteren van planten en goederen. 
    
    2.3 Begin januari 2009 heeft Reytec in opdracht van Cascade in de verwerkingsruimte van het kassencomplex gelegen achter het laad- en losstation, vier kolommen verwijderd teneinde een grote open en vrije werkruimte te creeëren. Reytec heeft ter vervanging van de kaskolommen, onder de dakgoten twee goottralies geplaatst om het gewicht van de dakconstructie op te vangen. Reytec heeft hiervoor een factuur ten bedrage van € 1.693,37 toegezonden, die Mando heeft betaald.
    
    2.4 Op 20 december 2009 is de kasconstructie, op de plaats waar de kolommen zijn verwijderd en Reytec de goottralies heeft aangebracht, over een oppervlak van circa 310 m2 bezweken onder het gewicht van sneeuw. Het deel van de kasconstructie dat inzakte, heeft in de val het zonnescherm, de kasverwarming en de overheaddeur beschadigd. Deze onderdelen van de kas moesten worden vervangen. Daarnaast diende het kasgedeelte te worden gereconstrueerd.
    
    2.5 Mando heeft Reytec op 20 december 2009 telefonisch op de hoogte gesteld van de schade. Daarop heeft [A] van Reytec ter plaatse de schade bekeken. Die middag heeft Mando telefonisch gezegd dat Reytec het ingestorte dak moest opruimen en het gat moest dichtmaken. 
    
    2.6 Reytec heeft op 23 december 2009 een begin gamaakt met de herstelwerkzaamheden aan het kassencomplex. Reytec heeft de delen van de ingestorte kas gesloopt en afgevoerd. Reytec heeft vervolgens een vervangende constructie geplaatst. Op 28 december 2009 is de beglazing in de constructie geplaatst. Reytec heeft haar werkzaamheden voltooid op 30 december 2009. Reytec heeft facturen gedateerd 8 januari 2010 (ad € 23.149,-- ex BTW) en 19 maart 2010 (ad € 3.850,-- ex BTW) verzonden voor de door haar verrichte werkzaamheden en gebruikte materialen. Deze facturen heeft Mando onbetaald gelaten.
    
    2.7 Op 21 december 2009 heeft Mando het schadevoorval gemeld aan haar verzekeraar Interpolis. Interpolis heeft de schade onderzocht en een onderzoeksrapport opgemaakt gedateerd 28 januari 2010. Interpolis heeft geweigerd de schade te vergoeden omdat sprake zou zijn geweest van een constructiefout in het kassencomplex op de plaats waar de schade is opgetreden.
    
    2.8 Bij brief van 27 juni 2011 heeft de gemachtigde van Mando naar aanleiding van een aanmaning van Reytec van 22 juni 2011 aan Reytec een ingebrekestelling gezonden, waarin de gemachtigde stelt dat Mando niet tot betaling zal overgaan van de facturen aangezien zij van oordeel is dat Reytec de aannemingsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen tengevolge waarvan de kas is ingestort. De gemachtigde heeft hieraan toegevoegd dat Reytec de kosten van herstel daarvan dient te dragen als mede de gevolgschade, die Mando op € 11.192,21 begroot. 
    
    
      3. Het geschil
      in conventie
      3.1 Reytec vordert - samengevat - veroordeling van Mando tot betaling van € 36.336,09, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 32.128,81 vanaf 19 augustus 2011, kosten rechtens.
    
    
    3.2 Mando voert verweer. 
    
    3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4 Mando vordert - samengevat - veroordeling van Reytec tot betaling van € 11.204,11, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2011, kosten rechtens.
    
    
    3.5 Reytec voert verweer. 
    
    3.6 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4 De beoordeling
      in conventie en in reconventie 
      4.1 Partijen hebben een aantal formele verweren gevoerd tegen hun wederpartij als procespartij, die zij echter ter comparitie hebben laten varen, waarbij partijen hebben verklaard dat de rechtbank Reytec mag beschouwen als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Mando als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. De desbetreffende verweren behoeven daarom geen bespreking meer.
    
    
    4.2 De vordering van Reytec betreft de door Mando onbetaald gelaten facturen voor de door Reytec in de maanden december 2009 en januari 2010 aan het kassencomplex verrichte werkzaamheden. Mando heeft geweigerd deze facturen te betalen omdat zij zich op het standpunt stelt dat het herstelwerkzaamheden betreft, waartoe Reytec was gehouden omdat zij toerekenbaar tekortschoten was in haar verbintenissen ingevolge de onder 2.3 genoemde opdracht. De vordering in reconventie betreft de gevolgschade van deze tekortkoming. Reytec heeft zich op het standpunt gesteld dat Mando bij het aangaan van de overeenkomst in december 2009 een opdracht heeft gegeven en dat geen sprake was van een aanmaning, een sommatie of iets dergelijks. Voorts stelt Reytec zich op het standpunt dat geen sprake is van een tekortkoming en dat, zo daar al sprake van zou zijn, geen sprake is van verzuim aangezien Mando Reytec nooit een ingebrekestelling heeft gezonden.
    
    
      4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat zowel met betrekking tot de werkzaamheden in begin 2009 als het herstel van de kas eind 2009 sprake is van aanneming van werk. Gelet op stellingen en verweren dient de rechtbank allereerst te bepalen op welke voet Reytec de werkzaamheden in december 2009 heeft verricht. Dienaangaande geldt dat ter gelegenheid van de comparitie [A], van Reytec, en [B], van Mando, als getuigen zijn gehoord met betrekking tot het tussen partijen gevoerde telefoongesprek op 20 december 2009 en de totstandkoming van de opdracht tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Anders dan Mando heeft aangevoerd ter gelegenheid van de comparitie blijkt uit hun verklaringen niet dat er ten tijde van het totstandkomen van de opdracht ook maar op enige wijze door Mando te kennen is gegeven dat Reytec niet werd ingeschakeld om een nieuwe opdracht uit te voeren, maar om herstel uit te voeren van gebreken die aan haar, Reytec, toe schrijven zouden zijn. Een (mondelinge) ingebrekestelling van de zijde van Mando is uit de verklaring van [B] met betrekking tot het telefoongesprek en de opdracht niet op te maken  Er van uitgaande dat het gebrek, in de vorm van het ingestorte dak, al aanwezig en zichtbaar was, had het op de weg van Mando gelegen Reytec terstond aan te spreken als zij van mening was dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming van Reytec in de uitvoering van de werkzaamheden die in januari 2009 waren afgerond. Reytec behoefde er niet zonder meer vanuit te gaan dat het dak was ingestort ten gevolge van een tekortkoming van haar nu zij gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was van wanprestatie. Die motivering komt erop neer dat zij heeft gesteld dat zij de constructie had berekend op het voorgeschreven gewicht van 25 kilogram sneeuw, maar dat de kas slechts beperkt verwarmd werd en Mando de schermen niet had geopend, zodat de warmte van de kas niet tot het dak kon doordringen. Deze specifieke stellingen van Reytec heeft Mando als zodanig niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Dit betekent dat Reytec er bij het zien van de schade niet onmiddellijk rekening mee behoefde te houden dat sprake zou kunnen zijn van een tekortkoming harerzijds. Mando heeft ter zake gesteld dat het veelzeggend is dat louter het deel van de kas is ingestort waar Reytec de kolommen heeft verwijderd en de goottralies heeft gemonteerd en het resterend en overgrote deel van het kassencomplex niet is ingezakt, maar dat houdt op zichzelf niet in dat Reytec bij haar oorspronkelijke berekening niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Nu het deskundigenrapport van de verzekeringsexpert door Reytec gemotiveerd wordt betwist kan ook dit niet dienen als voldoende grond om uit te gaan van het bestaan van een toerekenbare tekortkoming.
      Reytec mocht de verklaringen en gedragingen van Mando derhalve redelijkerwijs opvatten als een nieuwe opdracht aan haar tot het verrichten van werkzaamheden. 
    
    
    4.4 Tussen partijen staat vast dat Reytec werkzaamheden heeft verricht en welke werkzaamheden dat geweest zijn. Zij mocht voor het verrichten daarvan in beginsel een vergoeding in rekening brengen. Reytec heeft een opdrachtbevestiging toegezonden gedateerd 1 februari 2010, maar deze wordt door Mando betwist. Er van uitgaande dat Mando de opdrachtbevestiging niet heeft aanvaard, is niet gesteld of gebleken dat partijen bijzondere afspraken hebben gemaakt omtrent de Reytec toekomende vergoeding. Ingevolge artikel 7:752, lid 1, BW betekent dat dat Reytec recht heeft op een redelijke prijs. Mando heeft bij conclusie van antwoord onder 55 het verschuldigde bedrag betwist. Zij heeft daarbij onder andere gesteld dat Reytec de werkzaamheden onvoldoende heeft gespecificeerd. Aan dit verweer zal worden voorbij gegaan nu uit de conclusie van antwoord onder 25 precies blijkt (en dit ook onder de vaststaande feiten is opgenomen) welke werkzaamheden Reytec heeft verricht. Bovendien blijkt uit het door Mando overgelegde deskundigenrapport dat het schadebedrag door de deskundige wordt geschat op € 40.219,54. Indien het door Reytec gevorderde bedrag van € 32.128,81 wordt opgeteld bij het door Mando in reconventie gevorderde bedrag van € 11.204,11 (waarbij van dit bedrag de eigen werkzaamheden van verzekerde, begroot op - de rechtbank begrijpt - € 1.113,84 dient te worden afgetrokken)  komt de factuur van Reytec zodanig dicht bij de door de deskundige geschatte herstelkosten dat deze de rechtbank niet onredelijk voorkomt. Dit betekent dat dit bedrag in beginsel toewijsbaar is.
    
    4.5 Mando heeft nog gesteld dat Reytec thans voor de goottralies € 4.581,50 (incl BTW) in rekening brengt en dat dit een te groot prijsverschil is ten aanzien van de eerder ter zake van goottralies in rekening gebrachte € 1.693,37. Uit het verweer van Mando (conclusie van antwoord onder 43) blijkt dat Reytec bij het herstel veel zwaardere goottralies heeft geplaatst dan oorspronkelijk aanwezig. Reytec heeft ter comparitie van partijen verklaard dat de expert de berekeningen voor de nieuwe constructie heeft gezien en verbetervoorstellen heeft gedaan, welke verbetervoorstellen zijn meegenomen. Dat betekent dat de constructie zoals deze is aangebracht in december 2009 niet dezelfde constructie kan zijn geweest als de constructie zoals deze oorspronkelijk aanwezig was. Het dientengevolge te verwachten prijsverschil komt de rechtbank niet zodanig onredelijk voor dat het gevorderde voor wat het verschil betreft moet worden afgewezen.
    
    4.6 Blijft nog over de vraag of Reytec de facturen daadwerkelijk aan Mando in rekening mag brengen. De rechtbank begrijpt het verweer van Mando subsidiair aldus dat het gelet op het feit dat de schade een gevolg is geweest van toerekenbare tekortkoming Reytec op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op betaling niet toekomt. Dit verweer faalt.
    
    4.7 Zoals hiervoor is overwogen mocht Reytec er bij de totstandkoming van de opdracht tot herstelwerkzaamheden redelijkerwijs vanuit gaan dat sprake was van een nieuwe opdracht en niet van een ingebrekestelling met wens tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Het had op de weg van Mando gelegen dat zij, zodra zij begreep dat sprake kon zijn van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Reytec in de uitvoering van de werkzaamheden begin 2009, dit onverwijld aan Reytec te kennen te geven door haar ingebreke te stellen. Dat betekent dat van Mando verwacht mocht worden dat zij niet al te lang na de ontvangst van het schaderapport van 28 januari 2010 Reytec een ingebrekestelling zou hebben gezonden. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Mando gesteld dat haar brief van 27 juni 2011 als ingebrekestelling dient te gelden. Uit de reactie van Reytec ter comparitie heeft de rechtbank begrepen dat Reytec zich op het standpunt stelt dat deze ingebrekestelling tardief is. 
    
    4.8 Dienaangaande geldt het volgende. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd. Dat nadeel is in dit geval onmiskenbaar nu beide partijen ter comparitie hebben verklaard dat thans niet meer valt vast te stellen hoe de constructie was vóór de schade aan het kassencomplex is opgetreden, terwijl vast staat dat de huidige constructie een versterking inhoudt ten opzichte van de originele constructie, naar aanleiding van opmerkingen van de kant van de schadeexpert nadat de schade zich had voorgedaan. Het is daarmee onmogelijk dat Reytec de gegrondheid van het verwijt nog kan beoordelen of een expert in opdracht van beide partijen de situatie nog kan bekijken, hetgeen - zoals door Reytec gesteld en door Mando niet betwist - nog wel had kunnen plaatsvinden indien Mando Reytec direct na 28 januari 2010 een ingebrekestelling had gezonden. Een ingebrekestelling op 27 juni 2011 kan onder die omstandigheden niet meer als binnen bekwame tijd worden gezien. Dit betekent dat Mando op het gebrek in de prestatie geeen beroep meer kan doen. 
    
    4.9 Op hetgeen hiervoor is overwogen stuiten zowel het verweer in conventie als de vordering in reconventie af. 
    
    In conventie voorts
    
    4.10 Een en ander laat geen andere slotsom toe dan dat het gevorderde in conventie toewijsbaar is. De gevordere handelsrente is tegenover de betwisting door Mando niet nader onderbouwd, zodat deze niet toegewezen kan worden. Wel is toewijsbaar de wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom. Mando heeft ook de buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd betwist. Tegenover deze betwisting heeft Reytec die kosten onvoldoende gespecificeerd, zodat ook deze moeten worden afgewezen. Nu Reytec overwegend in het gelijk is gesteld en Mando in het ongelijk bestaat aanleiding Mando te veroordelen in de kosten van de procedure. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe.
    
    In reconventie voorts
    
    4.11 Het gevorderde in reconventie dient afgewezen te worden. Voor rente en kosten is geen plaats. Nu Mando in het ongelijk is gesteld bestaat aanleiding haar in de kosten te veroordelen. Vanwege de verwevenheid van de conventie en de reconventie zal geen aparte vergoeding worden toegekend voor het bijwonen van de comparitie van partijen in reconventie. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe.
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in conventie 
    
    - veroordeelt Mando tot betaling aan Reytec van € 32.128,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 dagen na de factuurdatum;
    
    - veroordeelt Mando in de kosten van het geding in conventie tot op heden aan de zijde van Reytec begroot op € 1.821,73 aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis in conventie in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    in reconventie 
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Mando in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Reytec begroot op € 452,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2012