ECLI:NL:RBAMS:2008:BH5571, Rechtbank Amsterdam, 15-10-2008, 394047
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: take or pay overeenkomst, overmacht, onvoorziene omstandigheden.
      
      Nuon heeft gas geleverd op basis van een zogenaamd "take or pay” contract. B heeft wegens brand in haar fabriek niet de afgesproken hoeveelheid gas kunnen afnemen, doet in dat verband een beroep op overmacht/onvoorziene omstandigheden (zoals vastgelegd in de  Algemene Voorwaarden van Nuon) en vordert de door haar gedane betalingen als onverschuldigd terug.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 394047 / HA ZA 08-963
    
    Vonnis van 15 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BASTINI B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      eiseres,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      N.V. NUON BUSINESS,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat voorheen mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, die zich thans heeft onttrokken.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bastini en Nuon genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 maart 2008 met producties,
      -	de conclusie van antwoord met producties,
      -	het tussenvonnis van 16 juli 2008 waarin een comparitie is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bastini exploiteert een onderneming die zich toelegt op de productie van zoutjes, popcorn en soortgelijke producten. Bastini heeft met Nuon op 10 oktober 2005 een overeenkomst tot levering van gas (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008, waarin is vastgelegd dat Bastini jaarlijks een vaste hoeveelheid gas van Nuon zou afnemen tegen een “fixed price” van 23,15 eurocent per m3. Volgens de overeenkomst bedroeg het maandelijkse “Take or Pay Volume” 46.400 m3, met een totaal van 556.800 m3 per jaar. Daarnaast is overeengekomen dat Bastini een bedrag van  EUR 30.471,95 per jaar zou betalen voor transport- en servicediensten.
    
    
    2.2.	Op de overeenkomst zijn de “Algemene Voorwaarden van Nuon voor de levering van gas aan de vrije zakelijke markt” (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing waarin - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen zijn opgenomen:
    
    
      Artikel 9 Niet toerekenbare niet-nakoming (Overmacht)
      1 Beide partijen zijn gerechtigd zich op Overmacht te beroepen indien de uitvoering van deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk, al dan niet tijdelijk, wordt verhinderd of bemoeilijkt door omstandigheden welke niet te wijten zijn aan schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van een van de partijen komt. (…)
      2 Op straffe van verval van het beroep op Overmacht dient de Partij die daarop een beroep wenst te doen de andere Partij onverwijld, voor zover redelijkerwijs mogelijk, schriftelijk op de hoogte te stellen van het ontstaan en de reden van de (Overmacht)situatie.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 17 Onvoorziene omstandigheden
      1 Bij onvoorziene omstandigheden, waaronder in dit verband in ieder geval begrepen een wijziging in de huidige stand van wet- en regelgeving alsmede significante prijsontwikkelingen op de energiemarkt, waardoor ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst in haar huidige vorm niet langer is toegestaan dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gevergd kan worden van één van of beide Partijen, zullen Partijen met elkaar in overleg treden omtrent een aanpassing/herziening van deze overeenkomst teneinde deze eventueel in overeenstemming te brengen met de veranderde omstandigheden.
    
    
    (…)
    
    2.3.	Op 12 mei 2006 heeft een brand gewoed in het bedrijfspand van Bastini. Door de brand is het bedrijfspand zodanig verwoest geraakt dat het niet meer bruikbaar was voor productie. In oktober 2006 heeft Bastini door middel van een noodvoorziening op de plaats van het voormalige bedrijfspand de productie langzamerhand weer kunnen oppakken. Bastini heeft hierdoor in de periode vanaf 12 mei tot en met 31 december 2006 veel minder gas van Nuon afgenomen dan voorzien en uiteindelijk over heel 2006 slechts 353.611 m3 afgenomen.
    
    2.4.	Op 22 mei 2006 heeft Bastini telefonisch aan Nuon melding gedaan van de brand. Diezelfde dag heeft Bastini aan Nuon een fax gestuurd, met - voor zover hier van belang - de volgende tekst:
    
    
      Hierbij bevestig ik ons gesprek betreffende de situatie van Bastini BV naar aanleiding van de brand.
      De verbruikmeter is verbrand en tot dat de herbouw heeft plaats gevonden zal op deze lokatie geen stroom worden afgenomen.
      Wij proberen z.s.m. een tijdelijk pand te vinden en zullen ons dan bij u melden zodra hier elektra nodig is.
      (…)
    
    
    2.5.	Op 30 november 2006 heeft Bastini zich telefonisch bij Nuon beroepen op overmacht. Op 4 december 2006 heeft Bastini aan Nuon een brief gestuurd, met daarin - voor zover van belang - de volgende tekst:
    
    Naar aanleiding van ons gesprek van 30 november jl., informeer ik u als volgt.
    
    Op 12 mei jl. is Bastini getroffen door brand. Bij deze brand zijn nagenoeg alle productiemiddelen verloren gegaan en is het overgrote deel van de bedrijfsruimtes verwoest. Als gevolg hiervan zijn wij niet in staat aan onze afnameverplichtingen te voldoen.
    
    In ons gesprek heb ik aangegeven dat wij ons beroepen op Artikel 9 uw algemene voorwaarden en op de niet toerekenbare niet-nakoming van verplichtingen (Overmacht) in het algemeen. Dit beroep doen wij op het punt van de verplichte afname over de periode 12 mei 2006 tot en met 31 december 2006.
    
    Op grond hiervan verzoeken wij u de niet afgenomen – maar wel in rekening gebrachte - volumes over de genoemde periode te crediteren.
    
    Daarnaast hebben we gesproken over de volumeverwachting voor 2007. Hoewel wij de productie inmiddels weer hebben hervat, is de gasbehoefte voor 2007 aanmerkelijk lager dan het overeen gekomen volume. U gaf aan dat u een voorstel zal doen ten aanzien van de terugkoop van gasvolumes voor 2007, zodanig dat de resterende afnameverplichting overeen komt met de gewijzigde afnameverwachting over 2007.
    
    
      Mede gelet op het feit dat de huidige marktprijs boven de contractsprijs ligt, gaf u aan dat deze mogelijkheid op weinig bezwaren stuit. Eventuele kosten voortvloeiend uit deze terugkoop zullen in onze optiek ook vallen onder de bepalingen met betrekking tot Overmacht.
      (…)
    
    
    2.6.	Nuon heeft Bastini bij brief van 29 mei 2007 - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
    
    U heeft aangegeven dat u zich beroept op Artikel 9 van onze Algemene Voorwaarden. Nuon Business (Nuon) vindt het onvoldoende bewezen dat er daadwerkelijk sprake is van overmacht. Desondanks hebben wij wel uitgezocht of wij u tegemoet kunnen komen.
    
    
      Dit heeft geresulteerd in de volgende oplossing. Voor het leverjaar 2006 kunnen wij helaas niets voor u betekenen en zult u de in rekening gebrachte kosten moeten voldoen. Voor het leverjaar 2007 hebben wij conform naar uw eigen opgave de contractwaarden aangepast. Dit houdt in dat de gecontracteerde capaciteit 80 m3/h is geworden met de mogelijkheid om boete vrij te overschrijden tot 250 m3/h en dat het jaarvolume is terug gebracht naar 260.000 m3. Dit tegen de huidige vaste prijs van 23,15 €/ct en € 15.000 transportkosten.
      (…)
    
    
    2.7.	Bastini heeft het voorstel van Nuon tot aanpassing van de overeenkomst voor het jaar 2007 geaccepteerd, maar onder meer bij brief van 8 juni 2007 aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het standpunt van Nuon ten aanzien van de afnameverplichting in het jaar 2006.
    
    2.8.	Bastini heeft, nadat zij hiertoe door Nuon was aangemaand, de volledige voor het jaar 2006 contractueel overeengekomen prijs van EUR 128.899,20 voldaan, met de aantekening dat zij uitsluitend heeft betaald ter voorkoming van een incassoprocedure en dat de betaling niet kan worden uitgelegd als een acceptatie van de facturering van de niet afgenomen diensten en producten over het jaar 2006.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Bastini vordert - samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Nuon tot betaling aan Bastini van EUR 47.038,25, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Volgens Bastini dient de overeenkomst op grond van haar beroep op overmacht, dan wel onvoorziene omstandigheden, met terugwerkende kracht zodanig te worden gewijzigd dat Bastini alleen voor de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheid gas hoeft te betalen. Doordat Bastini voor de volledige overeengekomen afname van gas in 2006 heeft betaald, terwijl zij in werkelijkheid maar een hoeveelheid gas van 353.611 m3 heeft verbruikt, heeft zij naar eigen zeggen EUR 47.038,25 onverschuldigd aan Nuon betaald.
    
    3.3.	Nuon betwist gemotiveerd dat Bastini een beroep op overmacht, dan wel onvoorziene omstandigheden toekomt. Op haar verweer zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Vooropgesteld wordt dat partijen een zogenaamde “take or pay”overeenkomst hebben gesloten. Hierdoor was Bastini verplicht maandelijks een minimale hoeveelheid gas van Nuon af te nemen tegen een vooraf vastgestelde prijs (“fixed price”), ongeacht of dit volume daadwerkelijk zou worden verbruikt. Indien meer zou worden verbruikt dan vooraf overeengekomen zou dit worden afgerekend tegen de dan geldende marktprijs. De overeenkomst bracht dan ook mee dat het risico dat minder gas zou worden verbruikt dan (minimaal) overeengekomen in beginsel bij Bastini lag. Ter beantwoording staat de vraag of het beroep van Bastini op overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden, voorgaande anders maakt. 
    
    
    
      4.2.	Nuon betwist dat Bastini een beroep op overmacht toekomt en stelt daartoe onder meer dat het beroep van Bastini op overmacht is komen te vervallen doordat zij Nuon niet “onverwijld” op de hoogte heeft gebracht van de situatie, zoals artikel 9 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voorschrijft, maar pas bij brief van 4 december 2006. Nuon voert daarbij - onweersproken - aan dat het voor haar van belang is dat een overmachtsituatie onverwijld wordt gemeld omdat zij jaarlijks op 1 november het zogenaamde Gasboek opmaakt; dat wil zeggen dat zij op dat moment overeenkomsten sluit voor de inkoop van al het gas dat zij (mede op grond van de al met haar klanten gesloten gasleveringsovereenkomsten) in het daaropvolgende jaar denkt nodig te hebben. Voorts dient zij, zolang geen beroep op overmacht is gedaan, de maandelijkse overeengekomen hoeveelheid gas voor haar afnemers beschikbaar te houden. 
      Bastini stelt hiertegenover dat zij zich reeds met de onder 2.4 genoemde fax van 22 mei 2006 heeft beroepen op overmacht. In elk geval had Nuon volgens Bastini uit de fax moeten begrijpen dat zij naast elektriciteit ook geen gas meer kon afnemen en kon niet van Bastini worden verwacht dat zij als leek in dergelijke hectische omstandigheden de term overmacht gebruikte.
    
    
    4.3.	Deze stelling van Bastini kan niet als juist worden aanvaard. De fax van 22 mei 2006 betreft uitsluitend de gevolgen van de brand voor de afname van elektriciteit en rept niet van de gevolgen van de brand voor de afname van gas. In de fax wordt ook geen beroep gedaan op overmacht. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 9 lid 2 van de Algemene Voorwaarden duidelijk over de wijze waarop een beroep op overmacht ingesteld dient te worden. Van Nuon kon redelijkerwijze niet worden verwacht dat zij een fax over de afname van elektriciteit, waarin de term overmacht niet is gebezigd, had moeten begrijpen als een beroep op overmacht ter zake de gaslevering conform artikel 9 lid 2 van de Algemene Voorwaarden. Gelet op de mogelijk ingrijpende consequenties van het beroep op overmacht voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomst, mocht van Bastini worden verwacht dat zij dit beroep op niet mis te verstane wijze onder de aandacht van Nuon zou brengen.
    
    4.4.	Eerst met de brief van 4 december 2006 heeft Bastini schriftelijk een beroep op overmacht gedaan. Met Nuon is de rechtbank van oordeel dat dit beroep, ruim een half jaar na de brand, niet als onverwijld in de hiervoor bedoelde zin kan worden beschouwd. Haar recht om zich op overmacht te beroepen is dan ook, gelet op het bepaalde in artikel 9 lid 2 van de Algemene Voorwaarden, komen te vervallen. Dit klemt temeer waar onweersproken vaststaat dat Nuon, zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, een groot belang heeft bij tijdige melding.
    
    4.5.	Nu het beroep op overmacht al faalt op de hiervoor omschreven grond, behoeven de overige door Nuon daartegen gevoerde verweren geen bespreking meer.
    
    4.6.	Met betrekking tot het beroep van Bastini op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 17 van de Algemene Voorwaarden of artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt Nuon zich primair op het standpunt dat de brand niet heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid. Subsidiair betoogt Nuon dat, indien de brand bij Bastini aangemerkt zou worden als onvoorziene omstandigheid, zij heeft voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 17 van de Algemene Voorwaarden door in overleg met Bastini de overeenkomst met betrekking tot de afnameverplichting in 2007 aan te passen. 
    
    4.7.	In het midden kan blijven of de brand als onvoorziene omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt. Ook wanneer de brand als onvoorziene omstandigheid wordt beschouwd, geldt dat een beroep hierop Bastini niet kan baten. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
      4.8.	Vaststaat dat Nuon het door haar aan haar afnemers te leveren gas in het jaar voorafgaand aan het leveringsjaar inkoopt. Aldus is Nuon haar eigen inkoopverplichtingen van gas voor 2006 reeds aangegaan in 2005. Bastini heeft haar probleem met de gasafname eerst in een telefoongesprek op 30 november 2006 en later formeel bij brief van 4 december 2006 - ruim een half jaar na de brand - aan Nuon gemeld. Tot die tijd diende Nuon de contractueel overeengekomen af te nemen hoeveelheid gas per maand beschikbaar te houden voor Bastini en kon zij deze niet terug op de markt brengen. Onweersproken staat vast dat Nuon van haar kant gehouden was voor het door haar ten behoeve van Bastini ingekochte gas te betalen, ongeacht of dit daadwerkelijk van haar werd afgenomen. Van verrijking aan de zijde van Nuon is dan ook geen sprake geweest. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet van Nuon worden verwacht dat zij de kosten voor het niet verbruikte gas van Bastini in 2006 voor haar rekening neemt.  
      Daar komt bij dat Nuon, zodra zij van de situatie op de hoogte was gesteld, in overleg met Bastini de overeenkomst voor het jaar 2007 heeft aangepast aan de verminderde afname van Bastini. Hiermee is Bastini voldoende tegemoet gekomen aan de veranderde omstandigheden van Bastini en heeft zij voldaan aan het bepaalde in artikel 17 van de Algemene Voorwaarden.
    
    
    4.9.	Gelet op het hiervoor overwogene is van onverschuldigde betaling door Bastini geen sprake geweest. De vordering van Bastini zal worden afgewezen.
    
    
      4.10.	Bastini zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nuon worden begroot op:
      - vast recht		1.200,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	2.988,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Bastini in de proceskosten, aan de zijde van Nuon tot op heden begroot op EUR 2.988,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.?