ECLI:NL:RBASS:2006:AW3033, Rechtbank Assen, 19-04-2006, 56087 / KG ZA 06-05
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bank heeft het HCE onmogelijk gemaakt tijdig aan de bank te betalen, zodat HCE niet in verzuim is gekomen met de betaling van het overeengekomen bedrag. De bank dient derhalve de executie van de manege te staken.
        Verder acht de voorzieningenrechter de bank gehouden aan de afspraak genoegen te zullen nemen met een bedrag van € 400.000,00 en wordt de bank, na ontvangst van dit bedrag,  veroordeeld tot medewerking aan doorhaling van haar hypotheekrecht in de openbare registers.

Zaaknummer: 56087 / KG ZA 06-65
      Vonnisdatum: 19 april 2006
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in het kort geding van:
    
    
      de stichting STICHTING HIPPISCH CENTRUM EXLOO,
      gevestigd te Exloo, Valtherweg 27a,
      eisende partij in kort geding bij dagvaarding van 23 maart 2006,
      procureur mr. A.C. Winter,
    
    
    -- tegen --
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te 1082 PP Amsterdam, Gustav Mahlerlaan 10,
      gedaagde partij in kort geding bij gemelde dagvaarding,
      advocaat mr. J.W. van Rijswijk,
      procureur mr. H.J. de Ruijter.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HCE respectievelijk de bank.
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    HCE heeft bij dagvaarding van 23 maart 2006 de bank gedagvaard tegen de zitting van 6 april 2006. HCE heeft ter zitting van 6 april 2006 haar vordering toegelicht bij monde van haar procureur. De bank heeft de vorderingen bij monde van haar advocaat bestreden. HCE heeft producties in het geding gebracht en beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
      1. De vaststaande feiten
       HCE drijft een manege aan de Valtherweg te Exloo.
       Partijen zijn in 1993 een kredietovereenkomst met elkaar aangegaan. 
       Bij akte op 2 juni 1993 verleden voor mr. H.A. de Vries, als plaatsvervanger van mr. B.J.P. van der Kooi, notaris in de toenmalige gemeente Odoorn, heeft HCE tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen zij aan de Bank verschuldigd mocht zijn of worden, uit welke hoofde ook, ten behoeve van de bank een eerste recht van hypotheek verleend op de onroerende zaken van HCE, welke zijn gelegen aan de Valtherweg te Exloo, kadastraal bekend gemeente Odoorn, sectie N, nummers 1296 en 1309, hierna te noemen: de manege.
       Omdat HCE haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet kon nakomen heeft de Bank eind 2003 de kredietovereenkomst opgezegd. De vordering van de bank bedroeg op dat moment € 685.884,58.
        Haikens, voorzitter van HCE, heeft bij brief van 29 maart 2004 aan de Bank meegedeeld:
    
    
    
      “Op basis van het gesprek zoals dat op dinsdag 23 maart ’04 heeft plaatsgevonden in het Mercury hotel te Nulde geef ik U namens het bestuur van het Hippisch Centrum te Exloo het volgende weer; 
      Wij brengen een bod uit op de afkoop van de totale financiële inbreng van de ABN-AMRO in het Hippisch Centrum van € 400.000,- (zegge vierhonderdduizend euro), waarbij de ABN-AMRO het Hippisch Centrum finale kwijting verleend. Het zal U duidelijk zijn dat wij voor dit bedrag onze financiële kredietbehoefte opnieuw moeten beoordelen en vaststellen. Er liggen duidelijk grenzen aan de mogelijkheden in deze. Anderzijds is de financiële last die hier uit voort vloeit zodanig dat de ruimte in de exploitatie en in de meerjarenbegroting niet een hoger bod kunnen dragen. De gegevens hieromtrent zijn U reeds ter beschikking gesteld. Zowel uit de exploitatie als ook uit de meerjarenbegroting blijkt dat bij een financiële last van meer dan € 4 ton wij onverantwoorde risico’s gaan nemen. Het bestuur van het HCE wil niet weer opnieuw in een situatie komen waarbij zij hun verplichtingen en verantwoordelijkheden niet kunnen nakomen. Zoals hierboven reeds vermeld, zijn er grenzen aan de mogelijkheden van een nieuwe financiering. 
      (...)”
       Bij brief van 17 mei 2004 is namens de Bank het volgende aan HCE bericht:
    
    
    
      “In antwoord op uw voorstel d.d. 29-3-2004, delen wij u mede bereid te zijn u finale kwijting te verlenen voor onze vordering op u geadministreerd onder rekeningnummer 48.20.79.754 bij onze instelling onder de volgende voorwaarden:
      - een bedrag van EUR 400.000,00 ineens te voldoen op rekeningnummer 48.20.79.754 t.n.v. Stichting Hippisch Centrum Exloo. 
      Wij zijn bij de beoordeling van uw voorstel uitgegaan van de door u verstrekte financiële gegevens. 
      Mochten deze achteraf onjuist blijken te zijn dan achten wij ons niet gebonden aan de finale kwijting. 
      Tenzij anders met u is overeengekomen zullen tussentijdse crediteringen op bovengenoemd(e) rekeningnummer(s), vóórdat aan alle hierbovengenoemde voorwaarden is voldaan, door u niet als onderdeel van het kwijtingsbedrag mogen worden beschouwd. 
      Eventueel vóór de kwijting door u aangehouden creditgelden zullen door ons gecompenseerd worden met hetgeen wij van u te vorderen hebben.”
       Namens de bank is bij brief van 16 augustus 2005 het volgende aan HCE meegedeeld:
    
    
    
      “Hierbij delen wij u mede dat wij bereid zijn Stichting Hippisch Centrum Exloo tot 31-12-2005 de tijd te geven om een herfinanciering te regelen. 
      Indien Stichting Hippisch Centrum Exloo hierin niet slaagt, zullen wij de veiling van uw onroerend goed ter hand nemen."
       Op 21 december 2005 is door HCE aan de bank bericht dat zij in staat is het bedrag van € 400.000,00 aan de bank te voldoen en dat in verband met het passeren van de daarvoor benodigde akte dit bedrag niet voor 31 december 2005, maar pas op 6 januari 2006 zou kunnen worden betaald.  De bank ging daarop akkoord met betaling op 6 januari 2006.
       HCE heeft dit vervolgens bij brief aan de bank bevestigd:
    
    
    
      “Ik kan U mededelen dat wij er in geslaagd zijn de herfinanciering te regelen. In een telefonisch onderhoud op woensdag 21-12-2005 heeft de heer Weijerman aangegeven dat een overboeking door de notaris op 06-01-2006 geen enkel probleem is. De voorbereidingen zijn op basis van een voorlopig contract vastgelegd bij notaris Veldkamp te Borger alwaar zij op 23 december ’05 zijn ondertekend. De definitieve akte passering is vastgesteld op vrijdag 6 januari 2006."
       In december 2005 heeft HCE op het kantoor van notaris Veldkamp te Borger een koopovereenkomst ondertekend, waarbij als koper is opgetreden mevrouw Muijsers-Geurts, die daarbij heeft ondertekend als bestuurslid van de Stichting Golfclub Exloo, hierna te noemen: de Golfclub. 
       Blijkens een faxbericht van 27 december 2005 heeft T.K.H. Meijer de bank in kennis gesteld van het volgende:
    
    
    
      “Hierbij doe ik u een bod toekomen van € 550.000,-- (voluit: vijfhonderd vijftig duizend euro) voor het complete Hippisch Centrum in Exloo met golfbanen. Er vanuitgaande dat u dit bod bij het bestuur van de Stichting wilt leggen. Aangezien verdere gegevens ontbreken, ga ik ervan uit dat er geen negatieve zaken zijn."
       De bank heeft bij brief van 27 december 2005 het volgende aan HCE verklaard:
    
    
    
      “Naar aanleiding van de diverse telefonische gesprekken berichten wij u als volgt. 
      U heeft een aangegeven een kandidaat te hebben die de manege wil kopen voor EUR 400.000,-. Conform onze brief van 17 mei 2004 hebben wij hier destijds toestemming voor gegeven. Echter er dient zich nu een nieuwe koper aan die voor het gehele onroerend goed EUR 550.000,- wil betalen. 
      Deze koper, de heer T.K.H. Meijer, heeft zich diverse malen gemeld bij ons en bij het bestuur van Stichting Hippisch Centrum te Exloo via zijn broer Hans Meijer, Makelaars. Het bestuur heeft aangegeven dat de manege niet te koop zou zijn. Dit bevreemdt ons ten zeerste daar u net als wij een maximale opbrengst wilt realiseren voor het onroerend goed en dan klemt het des temeer dat u met alle mogelijke serieuze partijen in gesprek treedt. 
      Wij achten ons dan ook niet gebonden aan de finale kwijting en wij verzoeken u vriendelijk naar deze bieding te kijken en ons daarover schriftelijk te berichten voor 15 januari 2006 of u zich kunt vinden in deze bieding. Alsdan zullen wij ons beraden, indien u niet instemt met deze bieding, of wij alsnog een onderhandse veiling overwegen met deze bieding in acht nemend. 
      Wij hebben u reeds separaat per fax de bieding doen toekomen.”
       Bij brief van 2 januari 2006 heeft notaris Veldkamp een “volmacht tot vervallenverklaring hypotheekrecht” naar de bank gestuurd, met het verzoek deze volmacht te ondertekenen en te retourneren. De bank heeft dit niet gedaan. 
       De raadsman van de Golfclub heeft bij faxbericht van 2 januari 2006 aan notaris Veldkamp bericht dat de Golfclub zich niet gebonden achtte aan de koopovereenkomst, omdat de Golfclub daarbij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. 
       Daarop is HCE in onderhandeling getreden met HoBa B.V. over een verkoop aan HoBa B.V., onder de ontbindende voorwaarde dat de bank niet met verkoop akkoord zou gaan. Deze onderhandelingen hebben niet geresulteerd in een koopovereenkomst.
       Op 6 januari 2006 heeft vervolgens geen levering en derhalve ook geen betaling van het met de bank overeengekomen bedrag van € 400.000,00 plaatsgevonden.
       Bij brief van 1 maart 2006 heeft mr. H.J.H. Prins, notaris te Exloo, het volgende meegedeeld aan HCE: 
    
    
    
      "Zoals ik u reeds telefonisch heb meegedeeld, heeft de ABN AMRO Bank ons opgedragen over te gaan tot veiling van het hippisch centrum met toebehoren aan de Valtherweg te Exloo, omdat de stichting nalatig is in de nakoming van haar verplichtingen jegens de bank.”
       Notaris Prins heeft bij brief van 7 maart 2006 aan de raadsman van HCE bericht dat de datum van inzet en afslag is vastgesteld op 24 mei 2006.
       Er staat een bedrag van € 400.000,00 op de derdengeldenrekening bij een notaris. Dit bedrag is gestort door particulieren teneinde het in de brief van de bank van 17 mei 2004 genoemde bedrag van € 400.000,00 aan de bank te kunnen betalen. 
       Het bedrag van € 400.000,00 is nog niet door HCE aan de bank betaald.
      2. De vordering
    
    
    HCE vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bank zal veroordelen:
    
    
      Primair:
      1. om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis de executie van de onroerende zaken gelegen aan de Valtherweg te Exloo, kadastraal bekend gemeente Odoorn, sectie N, nummers 1296 en 1309, te staken op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000.000,00 indien zij daartoe in gebreke zal blijven, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      2. om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, tegen betaling door HCE van een bedrag van € 400.000,00, mee te werken aan royement van de hypotheek die is gevestigd bij akte d.d. 3 juni 1993, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de bank daarmee in gebreke zal blijven, met een maximum van € 100.000,00, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      3. in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Subsidiair:
      om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis de executie op te schorten totdat de uitspraak in een bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure.
      3. Het verweer
    
    
    
      De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
      4. Beoordeling van het geschil
       HCE vordert primair dat de bank de executie van de manege zal staken en dat zij na ontvangst van een bedrag van € 400.000,00 zal meewerken aan het doorhalen van het recht van hypotheek in de openbare registers. HCE legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij de overeenkomst, waarvan blijkt uit de brief van de bank van 17 mei 2004, hierna te noemen: de overeenkomst, wenst na te komen. 
       Het spoedeisend belang van HCE bij haar primaire vorderingen is door de bank betwist, maar staat voldoende vast. De datum van inzet en afslag is bepaald op 24 mei 2006, zodat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De primaire vorderingen worden daarbij zodanig verweven geacht, dat HCE een spoedeisend belang heeft bij beide vorderingen.
       De bank is van mening dat zij niet meer gehouden is aan de overeenkomst, omdat HCE niet tijdig - op 6 januari 2006 - heeft betaald door een niet aan de bank toe te rekenen omstandigheid. Doordat HCE en de Golfclub onbevoegd hadden gecontracteerd en de Golfclub daar tijdig een beroep op deed, is HCE er niet in geslaagd binnen de schikkingstermijn te betalen. De bank is daarbij van oordeel dat HCE zich willens en wetens heeft gedragen in strijd met de op grond van artikel 6:2 lid 1 BW jegens de bank in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. HCE heeft het volgens de bank jegens haar doen voorkomen alsof zij een rechtsgeldige overeenkomst had met een onbekende derde en heeft de bank doelbewust misleid door te stellen dat op 6 januari 2006 nakoming van de schikkingsovereenkomst zou plaatsvinden. De bank draagt daarbij negen getuigen aan die over de door haar gestelde gang van zaken kunnen getuigen.
       Tussen partijen staat vast dat HCE in december 2005 van de bank de gelegenheid heeft gekregen om op 6 januari 2006 het overeengekomen bedrag van € 400.000,00 te voldoen, waarna de bank haar finale kwijting zou verlenen voor de vordering van de bank krachtens de kredietovereenkomst en haar recht van hypotheek zou doen doorhalen in de openbare registers. 
       HCE heeft aangevoerd dat zij op 6 januari 2006 wel degelijk in staat was het - door de particulieren gestorte - bedrag van € 400.000,00 over te maken naar de bank, maar dat de bank op 27 december 2005 aan haar had bericht zich niet meer gehouden te achten aan de overeenkomst en dat de bank aan de notaris te kennen heeft gegeven niet mee te zullen werken aan doorhaling van het hypotheekrecht in de openbare registers. 
       De bank heeft volgens HCE door deze brief van 27 december 2005 de boel op slot gedraaid en nakoming door HCE onmogelijk gemaakt.
       De voorzieningenrechter maakt uit de brief van de bank van 27 december 2005 aan HCE op dat de bank aan HCE heeft bericht niet mee te zullen werken aan nakoming door HCE, ongeacht of HCE in staat zou zijn op 6 januari 2006 het overeengekomen bedrag van € 400.000,00 te betalen. Deze brief is reeds verzonden voordat de raadsman van de Golfclub op 2 januari 2006 een beroep deed op onbevoegde vertegenwoordiging van de Golfclub bij de op 23 december 2005 ondertekende koopovereenkomst en is blijkens de inhoud van deze brief ingegeven door de bieding van Meijer, welke hoger was dan het bedrag dat HCE aan de bank zou dienen te betalen.  
       De stelling van de bank dat HCE het jegens haar heeft doen voorkomen alsof zij een rechtsgeldige overeenkomst had met een onbekende derde en dat zij de bank doelbewust heeft misleid door te stellen dat op 6 januari 2006 nakoming van de schikkingsovereenkomst zou plaatsvinden wordt onvoldoende aannemelijk geacht. Ook als de door de bank genoemde negen getuigen zullen verklaren als door de bank aangegeven blijkt daaruit onvoldoende dat HCE de bank doelbewust heeft willen misleiden. Voldoende vast staat dat de koopovereenkomst met de Golfclub eerst op 2 januari 2006 door de raadsman van de Golfclub is aangetast. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan HCE reeds op 21 december 2005 bekend was of diende te zijn met de aantastbaarheid van de koopovereenkomst met de Golfclub, noch dat HCE bij die wetenschap opzettelijk het tegendeel wenste te doen geloven aan de bank. Overigens valt zonder nadere onderbouwing, welke achterwege is gebleven, niet zonder meer in te zien wat HCE daarmee zou hebben willen bereiken. 
       De houding van de bank maakt dat zij op 27 december 2005 in schuldeisersverzuim is geraakt, nu zij niet mee wenste te werken aan nakoming door HCE van de overeenkomst. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW is HCE vanwege het schuldeisersverzuim van de bank vervolgens op haar beurt niet in verzuim geraakt met haar betaling. Nu HCE niet in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de bank niet bevoegd tot uitoefening van haar recht van parate executie, zoals verwoord in artikel 3:268 BW.  Het door HCE primair sub 1 gevorderde is daarmee toewijsbaar. 
       Het primair sub 2 gevorderde kan alleen worden toegewezen indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen, dat de bank is gehouden aan de overeenkomst, zodat zij het bedrag van € 400,000,00 dient te accepteren en zij mee dient te werken aan doorhaling van haar hypotheekrecht in de openbare registers.
       Zoals reeds is geoordeeld is door de bank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanwege een niet tijdige betaling door HCE niet meer gehouden is aan de overeenkomst. 
        De bank heeft verder in dit kort geding verklaard, dat bij de bank de wil heeft ontbroken een schikkingsovereenkomst met HCE aan te gaan die er in zou voorzien dat HCE de manege zou verkopen, maar dat zij deze stelling in dit kort geding wilde laten rusten. In het kader van een prognose van de uitkomst van een bodemzaak zal daarop toch, voor zover mogelijk, worden ingegaan. 
       HCE heeft op dit punt verwezen naar de brief van de bank van 27 december 2005 aan haar, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
    
      “U heeft een aangegeven een kandidaat te hebben die de manege wil kopen voor EUR 400.000,-. Conform onze brief van 17 mei 2004 hebben wij hier destijds toestemming voor gegeven. Echter er dient zich nu een nieuwe koper aan die voor het gehele onroerend goed EUR 550.000,- wil betalen. " 
       Uit deze brief blijkt het tegendeel van de stelling van de bank, dat zij alleen akkoord is gegaan met de ontvangst van het bedrag van € 400.000,00 onder de voorwaarde dat HCE dit bedrag middels herfinanciering zou verkrijgen. Uit deze brief volgt namelijk dat de overeenkomst wel degelijk gold in geval van verkoop van de manege, maar dat de bank zich vanwege een hoger bod niet meer aan de overeenkomst gebonden achtte.  
       Verder geldt dat door de bank ter zitting is verklaard dat zij op 17 mei 2004 akkoord is gegaan met de betaling van een bedrag van € 400.000,00, omdat dit het bedrag was dat HCE redelijkerwijze kon financieren bij instandhouding van de manege, waarbij de bank in aanmerking heeft genomen dat de manege een object is, waarbij vele particulieren zijn betrokken. Door HCE is aangevoerd dat in het kader van de verkoop aan de Golfclub was afgesproken, dat HCE het recht had de manege terug te huren en dat met HoBa B.V. eveneens werd onderhandeld over verkoop, waarbij zij van de manege gebruik zou kunnen blijven maken. Dat de bieding van Meijer eveneens de mogelijkheid biedt tot instandhouding van de manege is door de bank niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. 
       Het vorenstaande in aanmerking nemende wordt het voldoende aannemelijk geacht dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de bank gehouden is aan de overeenkomst, zodat zij, na ontvangst van het bedrag van € 400.000,00, haar hypotheekrecht dient te doen doorhalen in de openbare registers. Het primair sub 2. gevorderde zal daarom eveneens worden toegewezen.
       Nu ervan wordt uitgegaan dat de bank zich zal houden aan de namens haar ter zitting gedane mededeling rechterlijke uitspraken te zullen naleven, zullen de door HCE gevorderde dwangsommen niet aan de bank worden opgelegd.
       De bank zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    
     BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    1. Veroordeelt de bank om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis de executie van de onroerende zaken gelegen aan de Valtherweg te Exloo, kadastraal bekend gemeente Odoorn, sectie N, nummers 1296 en 1309, te staken.
    
    2. Veroordeelt de bank om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, tegen betaling door HCE van een bedrag van € 400.000,00, mee te werken aan royement van de hypotheek die is gevestigd bij akte d.d. 2 juni 1993.
    
    3. Veroordeelt de bank in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van HCE begroot op € 816,00 voor salaris en € 337,41 voor verschotten.
    
    4. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. F.W. Strijker, griffier, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 19 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en griffier voornoemd ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Typ: TvdV
      Coll: 
    
    
    
    
      Zaaktypering:
      2e niveau: 11
      3e niveau:   3