ECLI:NL:CBB:2009:BK2112, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-11-2009, AWB 09/1334
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2009-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    AWB 09/1334						4 november 2009
    
    
    Proces-verbaal van mondelinge uitspraak ingevolge artikel 8:84 juncto 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de zaak van:
    
    
      Lycamobile Ltd. en Lycamobile Distribution Ltd., beiden te Dublin (Ierland) (hierna: Lycamobile),
      gemachtigde: mr. J. van den Brande, advocaat te Rotterdam,
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
      gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
    
    
    
      Aan welk geding tevens als partij deelnemen:
      T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile),
      gemachtigde: mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, beiden advocaat te Amsterdam. 
    
    
    
      Zitting hebben:	
      mr. R.F.B. van Zutphen, voorzieningenrechter
      mr. E. van Kerkhoven, waarnemend griffier.
    
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 3 november 2009, waar zijn verschenen Lycamobile, OPTA en T-Mobile, allen bij voornoemde gemachtigden. Na het onderzoek ter zitting te hebben gesloten, heeft de voorzieningenrechter partijen medegedeeld op 4 november 2009 om 12.00 uur uitspraak te zullen doen.
    
    
      Aan de orde is het besluit van OPTA van 28 oktober 2009, waarbij OPTA in het kader van een door Lycamobile bij OPTA ingediend verzoek om geschilbeslechting ex artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en een verzoek om voorlopig besluit ex artikel 12.5 Tw - voor zover relevant - heeft besloten:
      - aan T-Mobile toe te staan om niet eerder dan drie werkdagen nadat zij Lycamobile daarover schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte heeft gesteld, haar dienstverlening aan klanten/abonnees van Lycamobile, die gebruik  maken van het netwerk van T-Mobile, te beëindigen, dan wel gedeeltelijk te beëindigen in die zin dat het voor die klanten/abonnees niet meer mogelijk is te bellen, met uitzondering van het noodnummer 112, of SMS-berichten te versturen, maar dat zij nog wel gebeld kunnen worden en SMS-berichten kunnen ontvangen; 
      - Lycamobile te verplichten haar klanten/abonnees, die gebruik maken van het netwerk van T-Mobile, individueel en binnen uiterlijk twee werkdagen nadat zij een schriftelijke mededeling als hierboven bedoeld van T-Mobile heeft ontvangen, op objectieve wijze over deze beëindiging van de dienstverlening te informeren en te wijzen op de mogelijkheden de dienstverlening bij een andere aanbieder af te nemen. Bovendien dient Lycamobile voormelde klanten/abonnees te informeren over welke diensten nog wel geboden kunnen worden – voor zover nog diensten worden geboden – als een klant/abonnee van Lycamobile niet zou besluiten bij een andere afnemer af te nemen;
      - Lycamobile voorts te verplichten de tekst waarmee zij haar klanten/abonnees informeert als hierboven bedoeld één werkdag tevoren ter goedkeuring voor te leggen aan (het college van) OPTA.
    
    
    Tegen dit besluit heeft Lycamobile op 30 oktober 2009 beroep ingesteld. Tevens heeft zij bij faxbericht van gelijke datum de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb te treffen, die ertoe strekt dat wordt bepaald dat T-Mobile de dienstverlening aan Lycamobile niet mag staken. 
    
    Op 2 november 2009 hebben Lycamobile, OPTA en T-Mobile nadere stukken ingediend.
    
    Beslissing: het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
    
    
      Gronden:
      - Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat OPTA niet de bevoegdheid als bedoeld in artikel 12.2 Tw juncto artikel 12.5 Tw kan worden ontzegd om onderhavig geschil te beslechten. Er is immers een overeenkomst gesloten tussen Lycamobile en T-Mobile die de basis vormt voor het tot stand komen van interoperabiliteit ten behoeve van de eindgebruikers van Lycamobile, er zijn feitelijk eind- tot eindverbindingen tot stand gebracht waarvan de eindgebruikers van Lycamobile profiteren en er is het gegeven dat deze eind- tot eindverbindingen in gevaar (kunnen) zijn. 
      - Lycamobile heeft OPTA verzocht (i) te bepalen dat het T-Mobile verboden is haar SMS en/of Voice-diensten aan (klanten van) Lycamobile tijdelijk of permanent op te schorten totdat OPTA een definitief besluit heeft genomen, (ii) te bepalen dat het T-Mobile verboden is haar verplichting tot nummerportering jegens Lycamobile op te schorten totdat OPTA een definitief besluit heeft genomen en (iii) te bepalen dat het T-Mobile is verboden haar SMS en/of Voice-diensten aan (klanten van) Lycamobile tijdelijk of permanent op te schorten en haar te bevelen haar SMS en/of Voice-diensten aan (klanten van) Lycamobile te handhaven, dan wel (iv) een ander besluit te nemen dat aan de verzoeken en belangen van Lycamobile tegemoet komt.
      - OPTA heeft – voor zover relevant – niet in de door Lycamobile gewenste zin beslist.
      - In de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, waarin tussen T-Mobile en Lycamobile een contractuele verhouding bestaat op grond waarvan Lycamobile gehouden is tot betaling voor door T-Mobile geleverde diensten en Lycamobile aan die verplichtingen niet voldoet, zoals blijkt uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 13 oktober 2009, zaaknummer 200.028.817/01, en ook ter zitting van de voorzieningenrechter aannemelijk is geworden, is naar voorlopig oordeel het standpunt van OPTA juist, dat geen sprake is van een onvoorwaardelijke verplichting aan de zijde van T-Mobile tot het verlenen van toegang. 
      - Het besluit van OPTA, voor zover dit inhoudt dat het geschil niet is beslecht op de door Lycamobile voorgestane wijze, komt derhalve voorshands niet onjuist voor.
      - Voor wat betreft de in het aangevochten besluit genoemde termijnen die door T-Mobile bij het beëindigen van (delen van) de toegang in acht moeten worden genomen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter weliswaar sprake van beperkte termijnen, maar deze zijn voorshands oordelend niet zodanig kort dat er aanleiding bestaat op dit punt een voorziening te treffen in de door Lycamobile voorgestane zin.
    
    
    - Het besluit van OPTA is derhalve voorlopig oordelend niet als onrechtmatig aan te merken, zodat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van Lycamobile wordt afgewezen. 
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen			w.g. E. van Kerkhoven