ECLI:NL:GHSHE:2008:BG5011, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2008, HD 103.005.939
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid hoger beroep vanwege verzuim het rechtsmiddel tijdig in te schrijven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. Belang bij incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis.

zaaknr. HD 103.005.939
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 18 november 2008,
      gewezen in het incident in de zaak van:
    
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam], 
      appellant in de hoofdzaak, verweerder in het incident ex artikel 234 Rv, advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Lenglet,
      daarna mr. J.E. Benner, thans mr. C.W.N.C. Simons,
    
    
    tegen:
    
    
      [B.], wonende te [woonplaats],
      [C.], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam],
      [D.], wonende te [woonplaats],
      [E.], wonende te [woonplaats], België, 
      geïntimeerden, eisers in het incident ex artikel 234 Rv, advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 maart 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 143339/HA ZA 05-376 gewezen vonnis van 22 augustus 2007.
    
    5. Het tussenarrest van 25 maart 2008 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van appellant (verder te noemen: [A.]). Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. [A.] heeft een akte na tussenarrest genomen met producties en geïntimeerden (verder te noemen: [B.] c.s.) een antwoordakte na tussenarrest met producties.
    
    6.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken wederom overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1. In het tussenarrest heeft het hof [A.] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of het hoger beroep in deze zaak conform het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep is ingeschreven in de registers bedoeld in artikel 433 Rv, en voor het geval dit niet gebeurd zou zijn, wat daarvan de consequenties zijn. 
    
    7.2. In zijn akte na tussenarrest stelt [A.] dat op 4 april 2008 de rechtbank is verzocht het hoger beroep in het register 433 Rv in te schrijven. [A.] erkent dat daarmee de inschrijftermijn van artikel 3:301 BW is overschreden, maar hij meent dat hij desalniettemin ontvankelijk is in hoger beroep omdat de strekking van gemeld artikel – de betrouwbaarheid van de openbare registers te waarborgen – niet is geschonden nu de bestreden uitspraak nog niet ex artikel 3:89 BW is ingeschreven. Tegen deze achtergrond stelt [A.] dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid in dit geval in strijd is met een redelijke wetstoepassing. Ter adstructie van zijn standpunt verwijst [A.] naar een annotatie van mr. H.J. Snijders en naar jurisprudentie.
    
    7.3.1. Het hof stelt vast dat het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2007 niet tijdig is ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 433 Rv. De appeldagvaarding is uitgebracht op 20 november 2007, terwijl blijkens productie II bij de akte na tussenarrest de advocaat van [A.] niet eerder dan bij brief van 4 april 2008, op 7 april 2008 ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda, om zodanige inschrijving heeft verzocht. De sanctie op niet naleving van het inschrijvingsvereiste is op grond van het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. 
    
    7.3.2. Het hof verwerpt de stelling van [A.] dat niet-ontvankelijkheid in dit geval in strijd is met een redelijke wetstoepassing. Een “redelijke wetstoepassing” in de door [A.] bedoelde zin kan er naar het oordeel van het hof niet toe leiden dat zijn hoger beroep in strijd met de onderhavige expliciete wetsbepaling ontvankelijk wordt geacht. Het bepaalde bij artikel 3:301 lid 2 BW strekt ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers te waarborgen met het oog op de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De zware sanctie van niet-ontvankelijkheid op het verzuim om het rechtsmiddel tijdig in te schrijven is gekozen omdat dit stelsel duidelijker is en minder verzuim van het vormvereiste in de hand werkt, terwijl het voorschrift van artikel 3:301 lid 2 BW een eenvoudige formaliteit behelst, zodat naleving daarvan voor de aanlegger niet bezwaarlijk is (vgl HR 4 mei 2007, JBPr 2007, 61). Gezien het doel en strekking van gemeld artikel, leiden de door [A.] genoemde omstandigheden derhalve niet tot ontvankelijk-verklaring van het hoger beroep. Zijn standpunt berust op een onjuiste lezing van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007. 
    
    7.3.3. Gelet op de uitspraken van de Hoge Raad van 24 december 1999 (NJ 2000, 495) en 4 mei 2007 (JBPr 2007, 61), moet het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW aldus worden opgevat dat de appellant die het instellen van zijn beroep niet (tijdig) heeft doen aantekenen in het in artikel 433 Rv bedoelde register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voor zover het hoger beroep dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechtbank heeft bepaald dat het op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte en overigens voor zover met dat gedeelte een onlosmakelijk verband bestaat. 
    
    
      7.3.4. In de inleidende dagvaarding hebben [B.] c.s. gevorderd de wijze van verdeling van de nalatenschap van de vader van partijen vast te stellen, samengevat door verkoop van de onroerende zaken en verdeling in gelijke delen van de netto-opbrengst van de verkoop alsmede van de saldi van de bankrekeningen van vader. In het dictum van het bestreden vonnis van 22 augustus 2007 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen met bepaling dat het vonnis zonodig in de plaats treedt van de ondertekening door [A.] van de koopakte en van de (notariële) leveringsakte. 
      De reconventionele vordering van [A.], die samengevat strekte tot toedeling om niet van een deel van de onroerende zaken aan hem, althans tot veroordeling van [B.] c.s. tot betaling aan hem van het bedrag waarmee het vermogen van de nalatenschap zou zijn toegenomen, heeft de rechtbank afgewezen. 
    
    
    7.3.5. Hoewel de exacte omvang van het hoger beroep nog niet vast staat - [A.] heeft nog geen memorie van grieven genomen – kan uit het petitum van de appeldagvaarding worden afgeleid dat [A.] beoogt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal daar op dit moment in ieder geval van uitgaan.
    
    
      7.3.6. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep op de eerste plaats niet-ontvankelijk is voor wat betreft de beslissing van de rechtbank dat het vonnis zonodig in de plaats treedt van de ondertekening door [A.] van de koopakte en van de (notariële) leveringsakte. Met uitzondering van de verdeling in gelijke delen van de netto-verkoopopbrengst van de onroerende zaken, alsmede van de saldi van de bankrekeningen van vader, bestaat er naar het oordeel van het hof tussen alle overige onderdelen van het geschil in conventie een zodanig onlosmakelijk verband met deze beslissing, dat [A.] op al deze overige onderdelen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep. Voorwaarde voor de verkoop en levering van de onroerende zaken is immers dat opdracht wordt gegeven aan makelaar [F.] te [vestigingsplaats] om te bemiddelen bij de verkoop en dat [A.] de onroerende zaken – zonodig gedwongen - verlaat en ontruimt. Daar waar de veroordeling tot verkoop en levering onherroepelijk is, kan tegen de beslissing om makelaar [F.] te [vestigingsplaats] een bemiddelingsopdracht te geven, de veroordeling om de onroerende zaken te verlaten en te ontruimen en tegen de daaraan verbonden dwangmiddelen in hoger beroep niet meer worden opgekomen.
      Dit geldt ook voor de in reconventie gevorderde toedeling om niet van een deel van de onroerende zaken aan [A.]. Deze vordering kan in hoger beroep niet meer aan de orde komen omdat dat onverenigbaar is met de onherroepelijke beslissing tot verkoop en levering van de onroerende zaken. 
    
    
    7.3.7. Anders ligt het met de financiële afwikkeling van de verdeling. De in het bestreden vonnis in conventie toegewezen wijze van verdeling van de netto-verkoopopbrengst van de onroerende zaken, van de saldi van de bankrekeningen van vader en de in reconventie afgewezen vordering tot veroordeling van [B.] c.s. tot betaling aan [A.] van het bedrag waarmee het vermogen van de nalatenschap zou zijn toegenomen, staan naar het oordeel van het hof niet in een zodanig onlosmakelijk verband met de beslissing van de rechtbank dat het vonnis zonodig in de plaats treedt van de ondertekening door [A.] van de koopakte en van de (notariële) leveringsakte, dat hoger beroep daartegen niet meer open staat. In zoverre kan [A.] daarom in zijn hoger beroep worden ontvangen. 
    
    7.3.8. Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Uit de stellingen van [B.] c.s. in het incident begrijpt het hof dat zij het vonnis willen executeren met name om een einde te maken 
    
    
      aan de zorgwekkende toestand waarin de onroerende zaken verkeren en ten aanzien waarvan de gemeente blijkens productie 6 bij het anticipatie-exploot in oktober 2006 aan geïntimeerde sub 1 “als direct wettelijk erfgerechtigde” bestuursdwang heeft aangezegd. Op het eerste gezicht hebben [B.] c.s. geen belang bij toewijzing van hun incidentele vordering, omdat, zoals uit het voorgaande blijkt, [A.] voor wat betreft - kort gezegd - de verkoop, levering en ontruiming van de onroerende zaken niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep en [B.] c.s. in zoverre tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zouden kunnen overgaan. Een gedeeltelijke executie, dus zonder de financiële afwikkeling van de nalatenschap, zou evenwel niet alleen niet in het belang van [B.] c.s. zijn, maar zeker ook niet in het belang van [A.]. Immers aangenomen kan worden dat [A.] in verband met de verkoop, levering en ontruiming van de onroerende zaken, zijn erfdeel nodig heeft om andere woonruimte te kunnen bekostigen. Nu verder de door [A.] aan zijn zijde gestelde belangen door de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring geen rol meer spelen, zal het hof daarom de incidentele vordering toewijzen. Voor inwilliging van het verzoek van [A.] om hem een langere tijd te gunnen om de woning te verlaten, is geen plaats.
      De proceskosten van het incident zullen vanwege de familierelatie tussen partijen worden gecompenseerd als na te melden. 
    
    
    7.3.9. Tot slot overweegt het hof dat de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep niet zal worden opgenomen in het dictum van dit tussenarrest, aangezien op dit moment enkel arrest is gevraagd in het incident en een uitspraak in de hoofdzaak nog niet aan de orde is.
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    verklaart het vonnis van de rechtbank Breda van 22 augustus 2007 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het incident tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 30 december 2008 voor memorie van grieven aan de zijde van appellant.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Keizer, Wabeke en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2008.