ECLI:NL:RBALM:2012:BY1102, Rechtbank Almelo, 17-10-2012, 122736 / HA ZA 11-612
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht; afbreken van onderhandelingen.
        Partijen verschillen van mening over de vraag of een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen. In het kort komt het erop neer dat de Rabobank stelt dat sprake is van een door de gemeente aanvaard aanbod en er reeds overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst (prijs en looptijd). De gemeente betoogt daarentegen dat zij enkel een eenzijdige toezegging tot garantstelling jegens de stichting heeft gedaan en zij - in afwachting van een conceptakte die nog door de Rabobank zou worden aangeleverd - nimmer een aanbod van de Rabobank heeft ontvangen, dat door de gemeente is aanvaard.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 122736 / HA ZA 11-612
      datum vonnis: 17 oktober 2012 (jk)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de coöperatie 
      Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A.,
      gevestigd te Hengelo,
      eiseres,
      verder te noemen Rabobank,
      procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede,
      behandelend advocaat: mr. D.J. Kramer te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Hof van Twente,
      gevestigd te Goor,
      gedaagde,
      verder te noemen de gemeente,
      advocaat: mr.drs. Y.M. Nijhuis te Enschede.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit onder meer de volgende stukken en de daarbij overgelegde producties:
      -  de dagvaarding,
      -  de conclusie van antwoord,
      -  de conclusie van repliek,
      -  de conclusie van dupliek, 
      -  een ‘akte uitlatende producties’ zijdens Rabobank.
    
    
    1.2.	Tenslotte heeft de rechtbank de uitspraak in deze zaak vastgesteld op vandaag. 
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
    
    
      2.2.	De stichting Tennishal De Mossendam (hierna: de stichting) is in 2001 overgegaan tot de aankoop van een tennishal met kantine, kleedkamers, machinekamer, ondergrond en erf, staande en gelegen aan de Mossendam 6, 7471 SJ Goor, gemeente Hof van Twente (hierna: de tennishal). De financiering voor deze aankoop, welke bestond uit een geldlening van 
      € 329.000,-, heeft zij ondergebracht bij de Rabobank. Het door de Rabobank gedane financieringsvoorstel van 6 september 2001 is op 10 september 2001 aanvaard. 
    
    
    
      2.3.	Het bestuur van Tennisvereniging De Mossendam heeft bij brief van 12 oktober 2000 aan het college van B&W van de gemeente Goor (rechtsvoorgangster van gemeente 
      Hof van Twente) verzocht om zich garant te stellen voor de nakoming van een overeenkomst van geldlening ten behoeve van de aankoop van de tennishal aan de Mossendam 6 te Goor. 
    
    
    2.4.	Bij brief van 24 oktober 2000 heeft de gemeente Goor aan het bestuur van de tennisvereniging laten weten dat een financiële onderbouwing ontbreekt en dat het college van B&W om die reden heeft besloten op dat moment nog geen uitspraak te doen over de vraag of al dan niet medewerking zal worden verleend aan een garantstelling. 
    
    
      2.5.	Het bestuur van de tennisvereniging heeft bij brief van 2 november 2000 alsnog de gevraagde financiële informatie toekomen in de vorm van de volgende bijlagen:
      -	een verklaring van de accountant van de toenmalige haleigenaar;
      -	een exploitatieopzet;
      -	een offerte voor het verstrekken van een geldlening (ten behoeve van de financiering van de aankoop van de tennishal) van SNS Bank Overijssel.
    
    
    2.6.	Op 11 december 2000 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Goor aan de raad het navolgende voorstel gedaan:
    
    
      “Voorstel: 
      Aan tennisvereniging de Mossendam gemeentegarantie verlenen ten behoeve van het 
      aangaan van een geldlening van ƒ 825.000,-- voor de aankoop van de tennisluchthal van Tennis Inn Oost Nederland BV conform de ingediende bankofferte d.d. 2 november 2000.” 
    
    
    2.7.	De gemeenteraad van de gemeente Goor heeft hierop vervolgens op 18 december 2000 een besluit genomen, dat als volgt luidt:
    
    “B E S L U I T:
    
    aan tennisvereniging De Mossendam een gemeentegarantie te verlenen ten behoeve van het aangaan van een geldlening van ƒ 825.000,-- voor de aankoop van de tennisluchthal van Tennis Inn Oost Nederland BV.”
    
    2.8.	Bij brief van 19 december 2000 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Goor het raadsbesluit van 18 december 2000 aan het bestuur van de tennisvereniging medegedeeld. Voor zover hier relevant is in voornoemde brief onder meer opgenomen:
    
    
      “Hierbij delen wij u mee dat de gemeenteraad op 18 december jl. heeft besloten aan u een gemeentegarantie te verlenen ten behoeve van het aangaan van een geldlening van 
      ƒ 825.000,-- voor de aankoop van de tennisluchthal van Tennis Inn Oost Nederland BV in Goor conform de ingediende bankofferte van 2 november jl.
    
    
    Wij wijzen u er met klem op dat (…) dit besluit door het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie Overijssel aan het nieuwe gemeentebestuur van de Hof van Twente ter bekrachtiging zal worden voorgelegd. Dit betekent dat bovengenoemd raadsbesluit nog niet onomkeerbaar is en dat u er ook nog geen rechten aan kunt ontlenen.
    
    Het nieuwe gemeentebestuur zal u in het begin van 2001 op de hoogte brengen van het definitieve besluit en de consequenties daarvan voor uw vereniging.” 
    
    2.9.	Op 8 mei 2001 vond een herbevestiging plaats van de raadsbesluiten van de voormalige gemeenten die thans door fusie tot de gemeente Hof van Twente behoren. Bij die gelegenheid heeft de gemeenteraad besloten dat er sprake diende te zijn van invulling van een aanvullende voorwaarde, namelijk dat de gemeente het recht van eerste koop op de tennishal zou toekomen. 
    
    2.10. Op 7 september 2001 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [V] van de gemeente en de heer [B] namens de Rabobank. De heer [B] heeft tijdens dat telefoongesprek laten weten dat er nog een akte van bankgarantie aan de gemeente zou worden toegezonden.
    
    2.11. Burgemeester en Wethouders van de gemeente hebben bij brief van 8 mei 2001 (verzonden 11 september 2001) aan het bestuur van de stichting laten weten:
    
    “De gemeenteraad heeft het besluit van de voormalige gemeente Goor tot het verlenen van een gemeentegarantie voor de financiering van de aankoop van de tennisluchthal met ondergrond aan De Mossendam 6 te Goor herbevestigd. Dit onder de aanvullende voorwaarde dat de gemeente het recht van eerste koop krijgt. Vervolgens heeft de Provincie Overijssel hieraan op 19 juni 2001 haar goedkeuring gegeven. 
    
    
      De gemeentegarantie ad. € 329.000,= geldt voor een periode van 30 jaar en wordt afgegeven ten behoeve van de Rabobank op basis van haar financieringsvoorstel d.d. 
      6 september 2001. Ten behoeve van het recht van eerste koop voor de gemeente is separaat een overeenkomst aangegaan.”
    
    
    2.12. Bij brief van 7 september 2001 heeft de Rabobank het navolgende aan de gemeente geschreven:
    
    “Voor wat betreft de bankgarantie geldt het navolgende. De gemeente staat garant voor de financiering van de Stichting Tennishal De Mossendam en dit wordt vastgelegd in een akte van bankgarantie, waarbij de Gemeente garant staat jegens de bank ten behoeve van de schulden van de Tennishal.”
    
    
      2.13. Op 9 mei 2005 is tussen de stichting en de Rabobank een overeenkomst tot stand gekomen tot het vestigen van een hypotheekrecht ter meerdere zekerheid voor nakoming. Deze gold als voorwaarde voor een geldleningsovereenkomst van € 130.000,-. De bank verstrekte deze geldlening voor de verbouw en renovatie van de kleedkamers van de tennishal. De totale kosten hiervan bedroegen in totaal € 230.000,-. De stichting heeft zelf 
      € 100.000,- bijgedragen.
    
    
    
      2.14. Op 19 mei 2008 deed de bank aan de stichting een financieringsvoorstel dat op 
      28 mei 2008 werd aanvaard. De bank sloot met de stichting een geldleningsovereenkomst tot 
      € 110.000,-. Dit betrof een louter administratieve handeling; blijkens de financieringsakte werd met deze lening een eerdere geldlening tot een bedrag van € 110.000,- afgelost.
    
    
    
      2.15. Op 14 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Rabobank, de stichting en de gemeente, waarbij de penibele financiële situatie van de stichting is besproken.
      2.16. Bij brief van 15 mei 2009 heeft de Rabobank een beroep gedaan op de borgtocht die door de gemeente zou zijn afgegeven.
    
    
    2.17. Bij brief van 8 juni 2009 (verzonden 11 juni 2009) heeft de gemeente hierop gereageerd. Voor zover hier van belang schrijft de gemeente dat zij:
    
    “richting Stichting Tennishal de Mossendam de intentie uitgesproken een gemeentegarantie te verstrekken aan de stichting. De door ons uitgesproken intentie is echter door uw bank nooit geformaliseerd. Dat leiden wij onder meer af uit het feit, dat er door uw bank geen onderhandelingen met ons zijn gevoerd over de voorwaarden waaronder de garantie door ons kan worden verstrekt, zoals bv. het vestigen van het recht van eerste hypotheek.
    
    Wij hebben dus geen overeenstemming met uw bank bereikt over deze garantie. Dat blijkt ook uit het feit, dat de financiering die u aan de Stichting hebt verstrekt slechts door twee partijen is getekend (de stichting en de bank) en er een separate akte (overeenkomst) tussen gemeente en bank over een eventueel verstrekte garantie ontbreekt.
    
    Wij kunnen daarom niet tot een andere conclusie komen dan dat wij geen overeenkomst met u hebben en derhalve geen partij zijn in deze zaak.”
    
    2.18. De stichting heeft op 15 juni 2009 de gemeente het verzoek gedaan om toestemming te verlenen voor de verkoop van de tennishal. 
    
    
      2.19. Op 15 januari 2010 heeft de Rabobank haar financieringsrelatie met de stichting opgezegd. De totale restvordering van de Rabobank bedroeg ten tijde van de opzegging 
      € 396.345,41. De Rabobank heeft de gemeente op die datum nogmaals aangesproken.
    
    
    
      2.20. Op 13 juli 2010 vond de levering van de tennishal plaats. De koopsom bedroeg 
      € 205.000,-. 
    
    
    2.21. De restantvordering per 16 juli 2010 bedraagt € 255.065,47 na verrekening met een schuld van de tennisvereniging (€ 65.000,-) en aflossing van een deel van de hypothecaire schuld  (€ 139.981,81). Op 30 juli 2010 heeft de Rabobank de gemeente gesommeerd dit bedrag, te vermeerderen met rente en kosten, te voldoen.
    
    3.	De vordering
    
    3.1.	In aanvulling op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten heeft de Rabobank het volgende gesteld.
    
    3.2.  Gelet op voormelde feiten is volgens de Rabobank tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen. Voor de vraag of een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen is immers niet zozeer van belang dat een en ander niet geformaliseerd is door middel van een akte, maar dat de gemeente het door de Rabobank gedane aanbod heeft aanvaard. Zij heeft immers bij brief van 11 september 2001, onder verwijzing naar het financieringsvoorstel van 6 september 2001 van de Rabobank, aan de stichting toegezegd (herbevestigd) een gemeentegarantie te zullen verlenen voor de financiering van de aankoop van de tennishal. Daarenboven stelt de Rabobank dat er overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst, namelijk de hoogte van de financiering en de looptijd. Aldus dient de gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van borgtocht na te komen. 
    
    3.3.	Mocht evenwel geoordeeld worden dat geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht, dan is de gemeente aansprakelijk voor het niet voortzetten van vergevorderde contractsonderhandelingen in de precontractuele fase. Alsdan is sprake van een onrechtmatige daad, zo stelt de Rabobank, nu de Rabobank erop mocht vertrouwen dat in ieder geval een overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. Afbreking van die onderhandelingen in een zodanig stadium is onaanvaardbaar, zodat de gemeente gehouden is het positief contractsbelang te vergoeden, zodat als ware de overeenkomst wel tot stand was gekomen.
    
    3.4.	Meer subsidiair stelt de Rabobank dat er in ieder geval sprake is van een derdenbeding dan wel derdenwerking met betrekking tot de toezegging van de gemeente jegens de stichting om borg te staan voor de door de stichting gewenste financiering voor de aankoop van de tennishal en de overeenkomst die de gemeente met de stichting heeft gesloten betreffende het recht van eerste koop. Jegens de stichting is sprake van een eenzijdige toezegging, maar aan deze toezegging kan de Rabobank rechten ontlenen. De belangen van de Rabobank waren immers direct betrokken en deze betrokkenheid was ook kenbaar. De Rabobank mocht er aldus op vertrouwen dat de gemeente, gelet ook op het feit dat de gemeente met de stichting een overeenkomst van eerste koop heeft gesloten, deze garantstelling gestand zou houden.
    
    
      3.5.	Op grond van het voorgaande vordert Rabobank dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de gemeente veroordeelt om aan Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 255.065,47, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente vanaf 19 augustus 2010, althans 
      12 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening; 
      - de gemeente veroordeelt om aan Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.325,80, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente 19 augustus 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding;
      - en de gemeente te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    4.	Het verweer
    
    4.1.	De gemeente heeft de vordering betwist en daartoe het volgende aangevoerd.
    
    4.2.	De gemeente erkent dat zij een publiekrechtelijk besluit tot garantstelling heeft genomen jegens de stichting ter zake de financiering van de aankoop van de tennishal te Goor. Het feit dat de gemeente dit publiekrechtelijke besluit heeft genomen, heeft echter geen privaatrechtelijke gevolgen in de relatie tussen de Rabobank en de gemeente. Het betreft immers een eenzijdige toezegging aan de stichting. Voorts is het de burgemeester, en niet de gemeenteraad, die op grond van artikel 117 Gemeentewet de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt, zodat het ontbreken van zijn handtekening een contra-indicatie is voor de door Rabobank gestelde borgtochtovereenkomst. 
    
    4.3.	Primair stelt de gemeente zich dan ook op het standpunt dat er geen overeenkomst van borgtocht met de Rabobank tot stand is gekomen. Ten onrechte stelt de Rabobank dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder een eventuele overeenkomst van borgtocht zou worden gesloten. Hierover is ook nimmer gesproken tussen partijen. De gemeente heeft enkel jegens de stichting toegezegd garant te staan voor het genoemde bedrag en genoemde looptijd. Van aanvaarding van een door de Rabobank gedaan aanbod is dan ook geen sprake.
    
    4.4.	Eveneens onjuist is de stelling van de Rabobank dat de gemeente onrechtmatig de onderhandelingen heeft afgebroken. De gemeente betwist evenwel dat zij, voor zover al sprake was van (enige vorm van) onderhandeling, hetgeen niet zo was, de onderhandelingen heeft afgebroken, laat staan dat zij dit onrechtmatig heeft gedaan. Er heeft enkel een telefoongesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [V] van de gemeente en de heer [B] namens de Rabobank en in dat gesprek heeft de Rabobank te kennen gegeven dat er nog een akte van bankgarantie zou komen. De Rabobank was aldus aan zet, en zij heeft vervolgens nagelaten een conceptakte aan de gemeente te zenden. De gemeente heeft nimmer (actief) kunnen reageren dan wel verder onderhandelen nu zij de inhoud van de voorwaarden nog niet kende. 
    
    4.5.	Anders dan de Rabobank stelt, is geen sprake van een derdenbeding dan wel derdenwerking die uit zou gaan van de toezegging van de gemeente om borg te staan jegens de stichting dan wel van de overeenkomst die zij sloot met de stichting aangaande het eerste recht van koop. De stichting heeft immers geen recht ten behoeve van de Rabobank bedongen, noch heeft de gemeente zich daar aan gebonden. Voorts is nergens bepaald dat de Rabobank een zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen aan hetgeen de gemeente en de stichting zijn overeengekomen.
    
    4.6.	De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten dient te worden afgewezen, gelet op de afwijzing van de hoofdvordering. Subsidiair stelt de gemeente bovendien dat voor vergoeding geen ruimte is, nu er geen daadwerkelijke kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen zoals in de artikelen 237 en 239 Rv genoemd. Bovendien is het niet redelijk dat dergelijke kosten in deze omvang worden gemaakt, zodat het gevorderde niet voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets. 
    
    4.7.	De gemeente stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij niet gehouden is tot betaling van het gevorderde bedrag, wegens wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van de Rabobank jegens de gemeente. De Rabobank heeft immers zonder toestemming van, dan wel enige mededeling aan de gemeente, met de stichting de onder 2.13. genoemde overeenkomst van geldlening gesloten onder verzwaring van een eerste recht van hypotheek. Voorts heeft de bank haar verplichting geschonden om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren van de zekerheden die zij heeft uitgewonnen alvorens de borg aan te spreken, nu de waarde van het onroerend goed gelet op het bij de gemeente bekende taxatierapport uit 1998 (waarde tennishal Hfl. 829.750,-) en de aankoopprijs in 2001 (€ 294.503,-) in verhouding tot de verkoopprijs in 2010 (€ 205.000,-) reden geeft tot twijfel hieromtrent. Temeer nu de verbouwing van de tennishal in 2005 tot een waardestijging diende te leiden. De Rabobank is immers volgens vaste jurisprudentie gehouden om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval zich in te spannen om te voorkomen dat hij de borg onder een borgtocht moet aanspreken. De Rabobank heeft dat niet gedaan. Daardoor heeft de gemeente schade geleden, en deze wenst zij te verrekenen met hetgeen zij aan de Rabobank verschuldigd is uit hoofde van de borgtocht.
    
    4.8.	De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    
      Geen overeenkomst van borgtocht
      5.1.	Partijen verschillen van mening over de vraag of een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen. In het kort komt het erop neer dat de Rabobank stelt dat sprake is van een door de gemeente aanvaard aanbod en er reeds overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst (prijs en looptijd). De gemeente betoogt daarentegen dat zij enkel een eenzijdige toezegging tot garantstelling jegens de stichting heeft gedaan en zij - in afwachting van een conceptakte die nog door de Rabobank zou worden aangeleverd - nimmer een aanbod van de Rabobank heeft ontvangen, dat door de gemeente is aanvaard. 
    
    
    5.2.	Om te beoordelen of de Rabobank en de gemeente een borgtochtovereenkomst hebben gesloten zal bezien moeten worden of er sprake is geweest van een aanbod van een partij en aanvaarding daarvan door de andere partij. De aanvaarding moet met het aanbod overeenstemmen. Of van overeenstemming sprake is hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. 
    
    5.3.	De rechtbank onderschrijft daarbij het verweer van de gemeente, dat het ontbreken van een schriftelijke akte van borgtocht, een contra-indicatie oplevert dat een overeenkomst van borgtocht overeen is gekomen. Niet is gebleken, noch is gesteld, dat buiten de hiervoor opgesomde vaststaande feiten, onderhandelingen tussen partijen hebben plaatsgevonden, dan wel dat de gemeente toezeggingen jegens de Rabobank heeft gedaan op basis waarvan sprake is van een concreet aanbod zijdens de Rabobank. Het enkele feit dat zij een publiekrechtelijk besluit heeft genomen een gemeentegarantie te zullen verlenen aan de stichting ten behoeve van de financiering van de aankoop van een tennishal, maakt dat niet anders. Hierbij is naar het oordeel van de rechtbank ook van belang dat het besluit, een eenzijdige bestuursrechtelijke rechtshandeling, moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven en niet aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Dat in het besluit aldus een gemeentegarantie is toegezegd aan de stichting, waarbij de duur en looptijd zoals opgenomen in het financieringsvoorstel van de Rabobank van 6 september 2001 zijn opgenomen, brengt aldus niet met zich dat de Rabobank hieraan rechten kan ontlenen. 
    
    
      Geen (onrechtmatig) afbreken van onderhandelingen
      5.4.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, of de gemeente onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld door de onderhandelingen tussen partijen af te breken, waardoor geen overeenkomst van borgtocht tussen partijen tot stand is gekomen. De 
      Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) overwogen dat als (strenge en tot terughoudendheid nopende) maatstaf voor die beoordeling heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. In het licht van deze maatstaf dienen de door de Rabobank aangevoerde stellingen beoordeeld te worden.
    
    
    5.5. Het uitgangspunt is aldus dat ieder der partijen vrij is om de onderhandelingen af te breken. De vraag is dan of het afbreken van die onderhandelingen door de gemeente onaanvaardbaar dan wel onrechtmatig was jegens de Rabobank. Die vraag dient ontkennend beantwoord te worden. Immers, zoals reeds is overwogen blijkt niet uit het gestelde dat überhaupt sprake is geweest van enige onderhandeling tussen partijen. Er is slechts eenmalig telefonisch contact geweest, waarnaar de Rabobank het initiatief had om een (concept-) akte aan de gemeente te doen toekomen. Haar omissie om dat na te laten kan zij nu niet afwenden met de stelling dat het op de weg van de gemeente lag om (gelet op haar toezegging jegens de stichting) in deze het voortouw te moeten nemen. Niet de gemeente, maar de Rabobank heeft belang bij de borgstelling van de gemeente en niet andersom. 
    
    
      Geen derdenbeding dan wel derdenwerking
      5.6.	De rechtbank onderschrijft eveneens het verweer van de gemeente dat geen sprake is van een derdenbeding dan wel van enige derdenwerking, nu de gemeente met het door haar genomen besluit tot het verlenen van een gemeentegarantie aan de stichting en de overeenkomst inzake het eerste recht van koop geen derdenwerking heeft beoogd. De stichting heeft nimmer ten behoeve van de Rabobank enig recht bedongen waaraan de gemeente zich vervolgens heeft gebonden. De gemeente heeft een eenzijdige toezegging gedaan jegens de stichting en om die reden heeft zij bij de stichting enige vorm van zekerheid bedongen. De belangen van de Rabobank zijn weliswaar betrokken bij het door de gemeente genomen besluit tot garantstelling, maar dit laat onverlet dat de Rabobank zelf heeft verzuimd om haar belangen met de gemeente nader te regelen. 
    
    
    
      conclusie
      5.7.	Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Daarom kan het subsidiaire verweer van de gemeente ter zake het onrechtmatig handelen van de Rabobank onbesproken blijven. De rechtbank zal de Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.
    
    
    6.  De beslissing
    
    De rechtbank
    
    I.		Wijst de vorderingen af.
    
    II.		Veroordeelt de Rabobank in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente tot deze uitspraak begroot op € 3.529,- voor verschotten en op € 4.000,- (twee punten, Tarief VI) voor salaris van de advocaat.
    
    III.		Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Verhoeven en Zweers, en op woensdag 17 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.