ECLI:NL:GHSGR:2007:BB9304, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2007, 97/1311
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Minnelijke huurontbinding. Vergoeding belastingschade.

Uitspraak: 29 november 2007                                                                  
      Rolnummer: 97/1311                                                    
      Rolnummer rechtbank: 95-1151                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      de GEMEENTE BERGSCHENHOEK, door gemeentelijke herindeling opgegaan in de GEMEENTE LANSINGERLAND,
      zetelende te Bergschenhoek,
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. L.M. Bruins,
    
    
    tegen 
    
    
      [Naam], 
      wonende te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 oktober 1997 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het (tussen)vonnis van 10 juli 1997, door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente één grief opgeworpen, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) is bestreden. Vervolgens heeft de Gemeente nog een akte en [geïntimeerde] een antwoordakte genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de onder 2.1 tot en met 2.10 in het  (tussen)vonnis van 5 september 1996 vastgestelde feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Met in achtneming van deze feiten en gelet op hetgeen in hoger beroep is gebleken, gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. 
    
    1.1 [geïntimeerde] huurde vanaf eind 1983 van de toenmalige eigenaar ([naam]) een winkelruimte met magazijn annex garage in de Dorpsstraat in Bergschenhoek. In 1990 verwierf de Gemeente de eigendom van de winkelruimte en huurde [geïntimeerde] sedertdien van de Gemeente. In het gehuurde exploiteerde [geïntimeerde] in de vorm van een eenmanszaak een winkel in hobby- en speelgoedartikelen. 
    
    1.2 Partijen hebben begin 1992 een overeenkomst “Minnelijke beëindiging huurovereenkomst” (verder: de overeenkomst) gesloten, die op 10 februari 1992 de vereiste goedkeuring van de raad van de Gemeente heeft gekregen.
    
    1.3 Bij de onderhandelingen die aan het totstandkomen van de overeenkomst zijn voorafgegaan heeft de Gemeente zich laten bijstaan door [naam], adviseur in onteigeningszaken, taxateur en makelaar (verder: [de adviseur]). 
    
    
      1.4 In de considerans van de overeenkomst staat onder meer:
      “(…)
      -dat het in de bedoeling van de gemeente Bergschenhoek ligt om gemeld pand medio 1992 te doen slopen, waarna op die plaats door en voor rekening van een projectontwikkelaar nieuwe panden worden gebouwd, waaronder een winkelappartement, welk winkelappartement niet aan [geïntimeerde] te huur zal worden aangeboden, doch wel kan worden gekocht door [geïntimeerde] teneinde daarin zijn onderneming voort te zetten;
    
    
    
      -dat het huurrecht voor [geïntimeerde] in economische zin een financiële waarde vertegenwoordigt, zodat hij bij beëindiging der huurovereenkomst schade lijdt, terwijl overeenkomstig het bepaalde in de onteigeningswet de gemeente Bergschenhoek moet trachten het huurecht bij minnelijk overleg te beëindigen; 
      (…)”.
    
    
    
      1.5 Artikel 4 van de overeenkomst luidt:
      “Als schadeloosstelling in het kader van de minnelijke beëindiging van de gemelde huurovereenkomst zal de gemeente Bergschenhoek aan de [geïntimeerde] voldoen een bedrag groot tweehonderdveertigduizend gulden 
      (f. 240.000,--), welk bedrag zal worden voldaan binnen één week na de tijdelijke verplaatsing naar de percelen Dorpsstraat [ ]. De gemeente vergoedt de kosten van eventuele belastingschade en omzetbelasting ten gevolge van de uivoering van deze overeenkomst”.
    
    
    
      1.6 De laatste volzin van artikel 4 van een (door [de adviseur] aan [geïntimeerde] toegezonden) concept van de overeenkomst luidde:
      “Indien en voorzover over gemelde schadeloosstelling omzetbelasting verschuldigd mocht zijn, zal gemelde schadeloosstelling worden vermeerderd met de daarover wettelijke verschuldigde omzetbelasting.”
    
    
    1.7 Bij brief van 2 november 1992 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] bericht de BTW ad 18,5 % over de schadeloosstelling van f 240.000,00, zijnde f 44.400,00, aan [geïntimeerde] over te zullen maken. Zulks is ook geschied.
    
    1.8 In maart 1994 heeft [geïntimeerde] een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 1992, gedagtekend 31 maart 1994, ontvangen. Het bedrag van de aanslag beliep f 133.690,00 en diende uiterlijk 31 mei 1994 te zijn betaald. Gemeenteambtenaar [naam] heeft deze aanslag van [geïntimeerde] in ontvangst genomen.
    
    
      1.9 Op of omstreeks 27 mei 1994 hebben de Gemeente en [geïntimeerde] een overeenkomst (verder: de voorschotovereenkomst) gesloten met onder meer de volgende inhoud:
      “(…)
      Partij A: Gemeente Bergschenhoek
      (…)
      Partij B: [geïntimeerde] 
      (…)
      Partij A zal aan partij B een voorschot betalen op het door partij B van partij A te verkrijgen bedrag aan belastingschade, voortvloeiende uit een eerder gesloten huurontbindingsovereenkomst ter voorkoming van onteigening.
    
    
    Het voorschot zal een bedrag omvatten van f 133.690,00, zijnde het bedrag van de aanslag inkomstenbelasting 1992, zoals partij B deze heeft ontvangen.
    
    Op het moment van opstellen van deze overeenkomst is het bedrag aan belastingschade nog niet bekend. Dit wordt berekend door de Stichting adviesbureau onroerende zaken.
    
    Het verschil tussen het voorschotbedrag van partij A aan partij B en het bedrag van de belastingschade, die partij A aan partij B dient te betalen, dient door partij B aan partij A te worden terugbetaald uiterlijk 30 september 1994 a.s., inclusief een rentevergoeding, gebaseerd op de debetrente zoals deze door de Bank Nederlandse Gemeente wordt berekend over debetsaldi in rekening-courant. (…)”.
    
    1.10 De Gemeente heeft het bedrag van f  133.690,00 aan de belastingdienst betaald ter voldoening van de belastingschuld van [geïntimeerde] ter hoogte van dit bedrag.
    
    
      1.11 De Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken heeft de Gemeente bij brief van 15 juni 1994 onder meer het volgende bericht:
      “(…) Uit het vorenstaande moge blijken, dat naar onze mening er geen te vergoeden belastingschade is geleden ten gevolge van de minnelijke huurontbinding.
      (…)
      De omzetbelasting:
      (…)
      Nu (…), komt het ons voor dat een aanslag omzetbelasting opgelegd met betrekking tot de overeengekomen schadevergoeding wegens tussentijdse huurontbinding als belastingschade voor vergoeding in aanmerking komt. (…)”
    
     
    1.12  In dit geding vordert de Gemeente veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van f 133.690,00, te vermeerderen met 6,2 % rente per jaar van 30 mei 1994 tot 1 oktober 1994 en vervolgens met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening alsmede tot betaling aan haar van f 8.347,50 wegens buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering legt de Gemeente, kort gezegd, ten grondslag dat [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst aanspraak heeft op vergoeding van de belastingschade, dat uit de voorschotovereenkomst volgt dat de belastingschade door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken zal worden bepaald en dat deze stichting de belastingschade op nihil heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] het voorschot dient terug te betalen. 
    
    1.13 [geïntimeerde] verweert zich, eveneens kort gezegd, met de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een schadeloosstelling van f 240.000,00 netto zou ontvangen en dat deze schadeloosstelling niet gekoppeld was aan door [geïntimeerde] te maken kosten. De overeenstemming omtrent de schadeloosstelling is ook niet gebaseerd op de specificatie die de Gemeente kennelijk aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken  ter hand heeft gesteld, aldus [geïntimeerde]. Zijnerzijds vordert [geïntimeerde] (voorwaardelijk, indien en voor zover bindend advies van genoemde stichting is overeengekomen) vernietiging van de voorschotovereenkomst alsmede (onvoorwaardelijk) veroordeling van de Gemeente tot betaling aan hem van f 10.000,00 wegens buitengerechtelijke kosten, zulks onder verrekening van het verschil tussen f 133.690,00 en de belastingschade ad f 130.292,00.  
    
    
      1.14 In haar tussenvonnis van 5 september 1996 oordeelde de rechtbank, samengevat en onder meer, dat:
      -1) “netto” in een situatie als de onderhavige betekent “per saldo zonder fiscale heffing besteedbaar”;
      -2) voor de opbouw van de schadeloosstelling maatgevend zijn de schade en kosten die [geïntimeerde] als gevolg van de huurbeëindiging heeft geleden respectievelijk gemaakt en die naar goed koopmansgebruik gepassiveerd konden of kunnen worden, althans anderszins ten laste van de belastbare winst en de inkomstenbelasting kunnen of konden worden gebracht;
      -3) het door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken uitgebrachte advies vanwege de daaraan klevende gebreken niet bepalend is voor de rechten en plichten van partijen, zodat [geïntimeerde] geen belang heeft bij vernietiging van het desbetreffende onderdeel van de voorschotovereenkomst;
      -4) [geïntimeerde] kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij bij de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt dat hij ervan uitging dat de schadeloosstelling ad f 240.000,00 door hem netto zou worden ontvangen en dat de Gemeente daarop niet in afwijzende zin gereageerd heeft.
    
    
    De rechtbank gelastte een comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen over het in deze rechtsoverweging onder 2) bedoelde onderwerp alsmede over de door partijen gestelde buitengerechtelijke kosten. 
    
    1.15 Ter uitvoering van het vonnis van 5 september 1996 bracht [geïntimeerde] een rapport van registeraccountant [naam] in het geding. De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis van 10 juli 1997 dat de Gemeente, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, de inhoud van dat rapport niet betwist heeft. Op grond hiervan concludeerde de rechtbank (in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis), dat [geïntimeerde], indien hij in de onder 4) van de vorige rechtsoverweging bedoelde bewijslevering slaagt, jegens de Gemeente aanspraak heeft op vergoeding van belastingschade ad f 119.732,00. De rechtbank overwoog voorts dat, indien [geïntimeerde] niet in zijn bewijslevering slaagt, het mogelijk is dat ook in dat geval uiteindelijk beslist zal worden overeenkomstig de situatie dat [geïntimeerde] wél in zijn bewijslevering is geslaagd. De rechtbank liet [geïntimeerde] toe tot bewijslevering als bedoeld onder 4) van de vorige rechtsoverweging.
    
    1.16 Na het instellen van hoger beroep en het nemen van de memorie van grieven door de Gemeente gelastte dit hof op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig getuigenverhoor. Van de van de verhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich afschriften bij de stukken.
    
    2. Met haar grief maakt de Gemeente er bezwaar tegen dat de rechtbank [geïntimeerde] tot bewijslevering heeft toegelaten en tegelijkertijd oordeelde dat het mogelijk is dat de uitkomst van de bewijslevering niet doorslaggevend is voor de al dan niet toewijsbaarheid van de vordering van de Gemeente. De Gemeente verzoekt het hof de zaak zelf af te doen. Nu ook [geïntimeerde] het hof verzocht heeft de zaak aan zich te houden, zal het hof dit doen. Het hof overweegt verder als volgt.  
    
    
      3. De Gemeente heeft niet gegriefd tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 10 juli 1997 heeft overwogen. Dit betekent, dat [geïntimeerde], indien hij in zijn bewijslevering geslaagd is, jegens de Gemeente aanspraak heeft op vergoeding van f 119.732,00 (€ 54.332,01) aan belastingschade.  
      Het hof zal derhalve eerst onderzoeken of [geïntimeerde] in zijn bewijslevering is geslaagd.
    
    
    4. De in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen hebben, voor zover relevant en onder meer, het volgende verklaard.
    
    
      4.1 [naam], administrateur:
      “Ik ben van 1969 tot en met 1997 de boekhouder geweest van [geïntimeerde]. (…) Op een gegeven moment heeft [geïntimeerde] mij verteld dat hij met de gemeente rond was en dat hij 240.000 gulden schadevergoeding zou ontvangen en dat was afgesproken dat dat netto zou zijn. Na enige tijd heeft [geïntimeerde] mij het concept contract laten zien. Daarin stond niet dat de schadevergoeding netto zou zijn. Ik heb [geïntimeerde] daarop gewezen. Later kwam hij met een gewijzigd contract waarin vermeld stond dat de belastingschade zou worden vergoed. Ik ging er toen vanuit dat de zaak in orde was.”
    
    
    
      4.2 [naam], in 1991 wethouder van de (toenmalige) gemeente Bergschenhoek:
      “In 1991 was ik wethouder van de gemeente Begschenhoek. In die hoedanigheid heb ik contact gehad met [geïntimeerde] over de schadevergoeding die hij zou ontvangen van de gemeente in verband met de beëindiging van zijn huurcontract. Ik heb daartoe een aantal gesprekken met [geïntimeerde] gevoerd. (…) Ik herinner mij van die gesprekken dat [geïntimeerde] een zo hoog mogelijke schadevergoeding wilde en dat er uiteindelijk overeenstemming is bereikt over een in mijn ogen vrij hoog bedrag. (…) Nadat we het over de hoogte van de schadevergoeding waren eens geworden heeft [geïntimeerde] nog als voorwaarde gesteld dat de vergoeding belastingvrij of netto zou zijn. (…) De gemeente heeft met die voorwaarde inge¬stemd. (…)”
    
    
    
      4.3 [naam], gemeenteambtenaar van de (toenmalige) gemeente Bergschenhoek:
      “In 1991 was ik ook al gemeente-ambtenaar in Bergschenhoek .(…) Ik ben aanwezig geweest bij een aantal gesprekken waarin werd onderhandeld over de door [geïntimeerde] te ontvangen schadevergoeding. (…) Voor zover ik mij herinner werden we het eens op een bedrag van f 240.000,00. (…) Nadat overeenstemming was over het bedrag heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij er nog over na wilde denken en wellicht advies zou inwinnen. Ongeveer een week na dat laatste gesprek is [geïntimeerde] bij mij gekomen met de concept-overeenkomst en wilde daar iets in veranderd hebben. Hij zei dat hij had gesproken met de belastingdienst en dat hij ook naar aanleiding van ingewonnen advies wilde dat er in kwam dat zijn belastingschade vergoed zou worden. (…) [geïntimeerde] heeft mij nog gevraagd of de nieuwe tekst inhield dat zijn belastingschade gedekt was. Ik heb toen geantwoord in de trant van: “zoals het er staat”. Ik ben het met u eens dat ik mij met dit antwoord nogal op de vlakte heb gehouden. (…)”
    
    
    4.4 Getuige [X] verklaart niets over de onderhandelingen en besprekingen die vooraf zijn gegaan aan de totstandkoming van de overeenkomst.
    
    
      4.5 Getuige [naam]:
      “Ik ben van 1 januari 1988 tot 1 januari 2000 secretaris geweest van de gemeente Bergschenhoek. In die functie ben ik betrokken geweest bij de onderhandelingen met [geïntimeerde] over zijn schadevergoeding. De meeste gesprekken werden gevoerd door de heren [naam] en [naam]. (…) IK kan mij niet herinneren dat in de gesprekken waar ik bij was is gesproken over vergoeding van de belastingschade. (…) Ik weet wel dat op een gegeven moment toen [geïntimeerde] zijn handtekening onder de akte moest zetten [naam] bij mij kwam met de mededeling dat [geïntimeerde] een bepaling opgenomen wilde zien waar in stond dat zijn belastingschade werd vergoed. Ik vond dat toen geen probleem (…)”
    
    
    
      4.6 Getuige [naam], onroerend-goed adviseur:
      “Ik was in 1991 de vaste adviseur van de gemeente Bergschenhoek in onteigeningszaken. In die functie was ik ook betrokken bij de onderhandelingen met [geïntimeerde]. Ik heb enige malen telefonisch contact met hem gehad en ik ben ook in zijn winkel geweest. (…) Het was in die tijd gebruikelijk dat de gemeente boven het overeengekomen bedrag de inkomstenbelastingschade vergoedde zoals deze zou worden vastgesteld door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken. Ik weet niet meer in hoeverre dit aan de orde is geweest bij de onderhandelingen met [geïntimeerde].”
    
    
    5. Op grond van de bovenstaande verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof zodanig begin van bewijs bijgebracht van de stelling, dat [geïntimeerde] voorafgaande aan het totstandkomen van de overeenkomst aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt dat hij ervan uitging dat de schadeloosstelling door hem netto zou worden ontvangen en dat de Gemeente daarop niet in afwijzende zin gereageerd heeft, dat met de verklaring van partijgetuige [geïntimeerde] - de inhoud waarvan als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd - het bewijs zodanig is aangevuld dat genoemde stelling in rechte is komen vast te staan.   
    
    6. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3 is overwogen, houdt het onder rechtsoverweging 5 overwogene in dat de Gemeente aanspraak heeft op terugbetaling door [geïntimeerde] van (in hoofdsom) f 133.690,00 minus f 119.732,00, derhalve f 13.958,00 oftewel € 6.333,86. Gelet hierop ligt de vordering van de Gemeente tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor afwijzing gereed. De consequentie van dit een en ander is tevens dat de Gemeente de kosten van de conventionele procedure in eerste aanleg heeft te dragen.
    
    7. Met betrekking tot de (reconventionele) vorderingen van [geïntimeerde] geldt het volgende.
    
    7.1 De voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde] behoeft geen bespreking nu de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet vervuld is.
    
    7.2 De (onvoorwaardelijke) vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van de Gemeente tot betaling aan hem van buitengerechtelijke kosten is, overeenkomstig zijn in hoger beroep verminderde eis, toewijsbaar tot een bedrag van f 7.612,50 (€ 3.454,40). De Gemeente heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 10 juli 1997 dat partijen, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, de wederzijds met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten verstrekte inlichtingen niet hebben betwist. Voorts heeft [geïntimeerde] de kosten deugdelijk gespecificeerd en en heeft de Gemeente de hoogte van de gevorderde kosten in hoger beroep niet betwist. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van het instellen van de reconventionele vordering, 15 juli 1995. Een en ander betekent eveneens dat de Gemeente de kos¬ten de reconventionele procedure heeft te dragen.
    
    8. De slotsom is dat de vordering van de Gemeente toewijsbaar is tot een bedrag van € 6.333,86 en die van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 3.454,40 en dat de kosten van de procedure in eerste aanleg ten laste van de Gemeente komen evenals die van het hoger beroep, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Nu in de dicta van de vonnissen van 5 september 1996 en 10 juli 1997 geen te executeren beslissingen voorkomen, hebben partijen geen belang bij een in het dictum van dit arrest op te nemen beslissing omtrent die vonnissen. Een en ander voert tot de volgende beslissing.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 6.333,86, vermeerderd met 6,2 % rente per jaar over de periode 30 mei 1994 tot 1 oktober 1994 en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.333,86 vanaf 1 oktober 1994 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      -veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van 
      € 3.454,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1995 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    -veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op 10 juli 1997 aan de zijde van [geïntimeerde] voor de procedure in conventie bepaald op € 721,51 voor griffierecht en op € 4.470,00 voor salaris van de procureur en voor de procedure in reconventie op € 1.152,00 voor salaris van de procureur;
    
    -veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uit¬spraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 875,79 voor griffierecht en getuigetaxe, en op € 6.524,00 voor salaris van de procureur;
    
    -verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -wijst af het meer of anders door de Gemeente gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, M.L. Vierhout en A.V. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.