ECLI:NL:RBMAA:2003:AF6852, Rechtbank Maastricht, 02-04-2003, 73348 - HA ZA 02-252
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2003-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Vonnis	: 2 april 2003
      Rolnummer	: 73348 / HA ZA 02-252
    
    
    
    De rechtbank te Maastricht, meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
    
    
      [De heer H. ],
      wonende te Amsterdam,
      appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens (toevoeging),
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [U. ] B.V.,
      gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
      geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
      procureur mr. Ph.A.A. Nijbakker.
    
    
    1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst de rechtbank naar de vonnissen van de kantonrechter te Sittard van 21 maart 2001 en 26 september 2001, gewezen onder zaak/rolnr. 79442 CV EXPL 00-1616 tussen appellant in het principaal appel, verder te noemen [H. ], als eiser en geïntimeerde in het principaal appel, verder te noemen [U.], als gedaagde. Genoemde vonnissen zijn in kopie aan deze uitspraak gehecht.
    
    2. Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    [H. ] is bij dagvaarding van 18 december 2001, derhalve tijdig, bij deze rechtbank in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 26 september 2001. [H. ] heeft vervolgens onder overlegging van producties, waaronder het  procesdossier in eerste aanleg, een memorie van grieven genomen. [U.] heeft onder overlegging van producties een memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel genomen. [H. ] heeft vervolgens onder overlegging van producties in het incidenteel appel geantwoord. Nadat een pleidooiverzoek van [U.] is geweigerd heeft [H. ] vonnis gevraagd op de stukken waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 
    
    3. Het geschil, de grieven en de vorderingen in het principaal en het incidenteel appèl
    
    
      3.1.1 Het gaat in de onderhavige zaak, kort gezegd, om het volgende.
      [H. ] is in dienst geweest van [U.]. Hij is met toestemming van de Regionaal Directeur Arbeidsverhouding van maart 1999 met ingang van 1 oktober 1999 ontslagen waarbij [H. ] geen vergoeding heeft ontvangen. [H. ] heeft gedurende de arbeidsovereenkomst 40 uur per week gewerkt terwijl hij stelt dat hij op grond van de toepasselijke CAO slechts 38 uur per week diende te werken. Gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst is hij particulier verzekerd geweest alhoewel het inkomen van [H. ] gedurende een of  meer periodes van de arbeidsovereenkomst onder de ziekenfondsgrens lag. De tussen partijen overeengekomen pensioenregeling is tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst door [U.] beëindigd. 
      3.1.2 Op grond van bovenstaande heeft [H. ] in eerste aanleg na vermindering van eis bij repliek gevorderd, kort gezegd :
    
    
    
      I dat de kantonrechter het verleende ontslag kennelijk onredelijk zal verklaren met veroordeling van [U.] om aan [H. ] te betalen f 174.656,25;
      II dat de kantonrechter [U.] zal veroordelen om aan hem te betalen:
      a. f 10.822,50 wegens niet betaalde doch wel gewerkte overuren;
      b. f 5.401,26 aan vergoeding ziektekostenpremie;
      c. f 1.486,20, zijnde de schade als gevolg van het ten onrechte niet aanmelden bij het ziekenfonds;
      d. f 2.790,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
      e. een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;
      III  dat de kantonrechter [U.] zal veroordelen om ten behoeve van [H. ] over de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1999 alsnog de pensioenpremie af te dragen;
      IV dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat [U.] verplicht is aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds voor het Electrotechnisch Bedrijf en dus verplicht is om aan dit fonds pensioenpremies af te dragen. [H. ] vorderde verder veroordeling van [U.] in de proceskosten.
      3.1.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 september 2001 voor recht verklaard dat het aan [H. ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [U.] terzake veroordeeld om aan [H. ] te betalen f 30.000,-. [U.] is verder veroordeeld om over de periode van 1 januari 1996 tot en met 30 september 1999 alsnog pensioenpremie ten behoeve van [H. ] af te dragen aan Nationale Nederlanden met veroordeling van [U.] in de proceskosten.
    
    
    
      3.2 [H. ] heeft zes grieven tegen dit vonnis geformuleerd welke grieven nader zijn toegelicht in de memorie van grieven. Hij vordert tenslotte, samengevat :
      1. een verklaring voor recht dat zijn dienstverband is aangevangen op 1 juli 1992 met welke datum rekening gehouden moet worden bij de vaststelling van een op redelijkheid en billijkheid te baseren schadevergoeding;
      2. een bekrachtiging van de verklaring voor recht van de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is en met vernietiging van het vonnis van de kantonrechter als redelijke vergoeding te bepalen een bedrag van €Euro 79.255,55;
      3. een bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft de veroordeling terzake de pensioenpremie met dien verstande dat het bedrag verhoogd dient te worden met de als gevolg van de te late betaling van de premie gemiste vermogensopbouw en dat aan de veroordeling gekoppeld moet worden een dwangsom van Euro€ 500,- per dag dat [U.] niet betaalt.
      Hij vordert verder vernietiging van het vonnis voorzover zijn overige vorderingen zijn afgewezen waarna de rechtbank :
      4. voor recht dient te verklaren dat de CAO voor de Kleinmetaal en Electrotechnisch bedrijf op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing is;
      5. [U.] dient te veroordelen om de financiële schade die [H. ] heeft geleden omdat hij onnodig particulier verzekerd is geweest te vergoeden;
      6. [U.] dient te veroordelen om het bedrag waarmee zij onrechtmatig is verrijkt nu zij de wettelijk verplichte ZWF-premies niet heeft afgedragen, aan [H. ] te betalen;
      7. [U.] dient te veroordelen om aan [H. ] zijn overwerkvergoeding te betalen;
      8. [U.] dient te veroordelen tot betaling van 50% van de door [H. ] betaalde particuliere ziektekostenverzekeringspremies;
      9. [U.] dient te veroordelen om de pensioenpremies over de periode dat de hiervoor onder 4. genoemde CAO algemeen verbindend was verklaard alsnog af te dragen op straffe van een dwangsom. 
      Voorzover mogelijk dient een en ander vermeerderd te worden met de wettelijke rente en dient [U.] de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel te betalen.
    
    
    3.3 Voor de betwisting van de grieven wordt verwezen naar de memorie van antwoord.
    
    3.4 In het incidenteel appel heeft [U.] drie grieven tegen het vonnis van 26 september 2001 aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis met niet-ontvankelijkverklaring van [H. ] in zijn vordering en hem deze te ontzeggen met veroordeling van [H. ] in de kosten van beide instanties.
    
    3.5 Voor de betwisting van de incidentele grieven wordt verwezen naar het antwoord in het incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling in het principaal en het incidenteel appèl
    
    
      4.1 In zijn eerste grief klaagt [H. ] erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat hij eerst in dienst was van [U.] vanaf 1 juli 1993. 
      Die grief faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft namelijk als vaststaand feit aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan vanaf 1 juli 1993. Hiermee heeft de kantonrechter niet aangenomen dat er niet eerder een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan doch slechts dat vanaf die datum van 1 juli 1993 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur bestond (hetgeen [H. ] zelf overigens ook stelt in de eerste alinea van pag 3 van zijn memorie van grieven). 
    
    
    
      4.2.1 De tweede grief van [H. ] (hij klaagt daarin over de hoogte van de schadevergoeding die hem is toegekend wegens het kennelijk onredelijk ontslag) en de derde grief van [U.] (zij klaagt daarin over het feit dat de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geoordeeld onder veroordeling van haar om aan [H. ] f 30.000,- te betalen) leggen in feite dezelfde vraag aan de rechtbank voor en zullen daarom gezamenlijk worden beoordeeld.
      4.2.2 Bij de beantwoording van de vraag of [U.] de arbeidsovereenkomst met [H. ] heeft mogen beëindigen zonder hem een schadevergoeding toe te kennen staat voorop dat het ontslag kennelijk onredelijk geweest moet zijn. Met andere woorden, het ontslag moet evident onredelijk zijn geweest waarbij het aan de werknemer is om te stellen en desnoods te bewijzen om welke redenen het hem gegeven ontslag evident onredelijk is. Het enkele feit dat de werkgever geen schadevergoeding heeft betaald, is niet een omstandigheid die met zich brengt dat het ontslag kennelijk onredelijk genoemd kan worden. Naar de rechtbank begrijpt is [H. ] van mening dat het ontslag evident onredelijk is vanwege de volgende redenen :
      a. [H. ] is op 1 juli 1992 voor de duur van een jaar bij [U.] in dienst getreden;
      b. aansluitend aan de arbeidsovereenkomst voor één jaar is [H. ] met ingang van 1 juli 1993 voor onbepaalde tijd bij [U.] in dienst getreden welk dienstverband is beëindigd met ingang van 1 oktober 1999;
      c. [H. ] is geboren op 24 juni 1947;
      d. [H. ] heeft zich meer dan mag worden verwacht van een goed werknemer ingezet voor [U.] waarvoor hij 32 audioproducten heeft ontworpen en ontwikkeld terwijl hij vanaf juli 1993 slechts in salaris is gestegen van f 4.500,- per maand tot f 4.687,50 per maand in september 1999;
      e. het ontslag heeft grote psychische gevolgen gehad voor [H. ];
      f. achteraf is gebleken dat [U.] niet op juiste en/of volledige wijze de pensioenpremie van [H. ] heeft afgedragen hetgeen de nodige spanning omtrent de oudedagvoorziening met zich heeft gebracht;
      g. [U.] heeft doelbewust gebruik gemaakt van de onzekere verblijfsstatus van [H. ], een vreemdeling, in Nederland. Om namelijk in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning diende [H. ] een onafgebroken dienstverband van vijf jaar te hebben;
      h. [U.] heeft winst gegenereerd uit de door [H. ] ontwikkelde producten zodat de bijdrage van [H. ], mede gelet op het hetgeen hiervoor onder b is vermeld, als zeer belangrijk kan worden gekwalificeerd.
      4.2.3 De hiervoor onder a, b en c weergegeven omstandigheden zijn van geen belang bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is geweest. De dienstbetrekking van [H. ] is namelijk zo kort van duur geweest (ook indien uitgegaan zou moeten worden van een dienstbetrekking vanaf 1 juli 1992), dat niet van een werkgever kan worden gevergd dat hij een werknemer, die altijd door de werkgever voor zijn werkzaamheden is betaald, een extra uitkering geeft alleen omdat een contract voor onbepaalde duur eindigt. Het feit dat [H. ] reeds min of meer op leeftijd was toen hij bij [U.] in dienst trad, is een omstandigheid die bij ontslag niet mag worden afgewenteld op de werkgever, zeker niet in een zaak als de onderhavige waar de werknemer relatief korte tijd in dienst is geweest.
      De hiervoor onder d weergegeven omstandigheden zijn evenmin factoren die kunnen bijdragen aan het kwalificeren van het ontslag als kennelijk onredelijk. Ten eerste is de stelling van [H. ] dat hij zich bovenmatig als werknemer heeft ingespannen door [U.] ontkend terwijl die stelling vervolgens onvoldoende feitelijk is geadstrueerd. Verder valt uit het enkele feit dat [H. ] 32 audioproducten heeft ontworpen en ontwikkeld niet af te leiden dat hij zich bovenmatig zou hebben ingespannen. Het feit dat het inflatiepercentage hoger is geweest dan het percentage waarmee zijn salaris is gestegen is een omstandigheid die [H. ] tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst aan de orde had dienen te stellen. Daar waar hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding kennelijk geen bezwaar had tegen die geringe stijging gaat het niet aan om deze omstandigheid thans te laten meewegen bij de vraag of het ontslag al dan niet kennelijk onredelijk genoemd dient te worden. Een dergelijk "achterstallig salaris" behoort verder niet via de weg van een schadevergoeding achteraf alsnog te worden geïncasseerd. 
      Terzake de hiervoor onder e gegeven omstandigheid staat vast dat [H. ] vanaf 5 april 1999 arbeidsongeschikt is geworden en gebleven tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De stelling van [H. ] dat het ontslag grote psychische gevolgen heeft gehad is met niets onderbouwd zodat alleen al om die reden het ontslag niet als kennelijk onredelijk gekwalificeerd kan worden. De rechtbank merkt hierbij verder op dat, zo het ontslag al psychisch nadelige gevolgen voor [H. ] heeft gehad, dit, gelet op alle verdere omstandigheden in deze zaak, een feit is dat aan [H. ] zelf dient te worden toegerekend. Daar waar een werknemer bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst immers rekening moet houden met de mogelijkheid dat een dergelijke overeenkomst kan eindigen, past het niet om, indien die beëindiging de werknemer psychisch ontregelt terwijl de beëindiging volgens de regels is geschied, die ontregeling af te wentelen op de werkgever. 
      Indien en voorzover [U.] terzake de pensioenpremie in strijd met de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld, wordt die handeling gecorrigeerd door toewijzing van het door [H. ] onder 3 gevorderde. Het ontgaat de rechtbank verder waarom het ontslag kennelijk onredelijk zou zijn indien de werkgever ten onrechte geen pensioenpremie zou hebben afgedragen. Het onder f gestelde, zo al juist, is dus geen omstandigheid die het ontslag kennelijk onredelijk zou doen zijn.
      De rechtbank begrijpt dat [H. ] met hetgeen onder g is weergegeven bedoelt te stellen dat hij de eerste vijf jaar van zijn dienstverband op geen enkele wijze een conflict met [U.] wenste te hebben omdat een conflict het einde van zijn dienstbetrekking kon betekenen hetgeen hij zich als vreemdeling niet kon permitteren. Die wens, enkel komende uit de gedachtenwereld van [H. ] terwijl uit niets blijkt dat [U.] niet bereid zou zijn geweest om op een behoorlijke wijze over welke arbeidsvoorwaarde dan ook te praten, komt geheel voor rekening van [H. ]. 
      Ook de onder h weergegeven omstandigheid is geen omstandigheid die het ontslag kennelijk onredelijk zou kunnen doen zijn. Daar waar [H. ] kennelijk niet de risico's van het vrije ondernemersschap wenste te lopen, is het evident dat zijn werkgever de winsten opstrijkt net zoals die werkgever eventuele verliezen had gedragen terwijl die werkgever dan toch het volledige loon van [H. ] had dienen te betalen. Voorzover bovenstaande al anders zou zijn, merkt de rechtbank nog op dat niet is gebleken dat [U.] zodanige winsten heeft gemaakt op door [H. ] ontwikkelde producten dat om die reden het ontslag kennelijk onredelijk genoemd moet worden. 
      Op grond van het vorenstaande komst de rechtbank tot de conclusie dat het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. De rechtbank laat hierbij nog meewegen het feit dat [H. ], gelet op het door hem onder 8 memorie van grieven weergegevene, op zich zelf niet grieft tegen de overweging van de kantonrechter dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag van [H. ] als vaststaand kan worden aangenomen en het feit dat [H. ] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit valt af te leiden dat het ontslag ernstig nadelige financiële gevolgen heeft gehad voor [H. ]. Dit betekent dat de tweede grief van [H. ] faalt en de derde grief van [U.] slaagt. Het vonnis van de kantonrechter zal dan ook worden vernietigd. Terzake de vordering van [H. ] heeft bovenstaande tot gevolg dat het onder 1. gevorderde dient te worden afgewezen omdat [H. ] daar geen belang bij heeft terwijl het onder 2 gevorderde dient te worden afgewezen op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    
    
      4.3 In zijn derde grief klaagt [H. ] over het oordeel van de kantonrechter dat de CAO voor het Electrotechnisch bedrijf (hierna de CAO) niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De CAO omschrijft in art. 77 de werkingssfeer. [H. ] heeft gesteld dat zijn werkzaamheden onder sub d van dit artikel vallen. Art. 77, lid 1 aanhef en onder d bepaalt het volgende:
      "Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het elektronisch bedrijf waaronder wordt verstaan: ….
      d. het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van toestellen en installaties voor ontvangst, opslag, registratie, en/of distributie van signalen, en/of impulsen welke geschikt zijn en/of worden gebruikt voor de overdracht van geluid en/of beeld(en), elektronische geluidsversterkerinstallaties, alsmede bijbehorende hulptoestellen of onderdelen (radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf); …". De rechtbank trekt uit hetgeen in dit artikel tussen haakjes is vermeld de conclusie dat de betreffende werkzaamheden in elk geval betrekking moeten hebben op radio- en televisie-installatie- en reparatie. Indien vervolgens een partij stelt dat haar werkzaamheden daaronder vallen, dient, bij ontkenning van die stelling, de stellende partij een behoorlijke en gedetailleerde omschrijving te geven van de bedrijfsmatige werkzaamheden. [H. ] heeft echter geen toelichting gegeven op zijn stelling dat de CAO van toepassing is. Zo heeft hij niet dan wel onvoldoende duidelijk aangegeven welke audioproducten hij heeft ontworpen (zie hiervoor onder 4.2.2d), heeft hij van die beweerdelijk door hem ontworpen producten (kennelijk de door hem in productie 24 repliek aangestreepte artikelen) onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij onder de werkingssfeer van art 77 lid 1 aanhef en onder d vallen en heeft hij evenmin voldoende uitgebreid omschreven welke werkzaamheden er allemaal door [U.] werden verricht. Een dergelijke vermelding en/of omschrijving was alleen al noodzakelijk omdat in het door [U.] in eerste aanleg bij antwoord overgelegde schrijven van haar aan de Arbeidsvoorziening Limburg dd 18 februari 1999 een werkomschrijving is gegeven die geen betrekking heeft op radio- en televisie installatie- en reparatie. Aldaar wordt immers vermeld dat de handelsactiviteiten bestaan uit:
      a. audio- en video- kabelprodukten;
      b. stekkerverbindingen voor audio en video produkten;
      c. levering van geassembleerde kabels voor audio en video;
      d. audioprodukten zoals mixers, versterkte rs, limiters.micr. voorversterkers, en 100 V. mengversterkers;
      e. mikrofoon programma en hoofdtelefoons;
      f. inbouw- en opbouw speakersystemen voor omroep en of achtergrondmuziek. 
    
    
    
      Dat deze opsomming juist kan zijn vindt steun in de door [H. ] bij repliek overgelegde prijzenlijst waaruit eerder valt af te leiden dat [U.] min of meer in de "disc-jockey wereld" zaken doet hetgeen ook valt af te leiden uit de door [U.] bij memorie van antwoord overgelegde productie 5. Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat [H. ] zijn stelling dat [U.] onder de werkingssfeer van art. 77, lid 1 aanhef en onder d CAO valt zodanig onvoldoende heeft onderbouwd dat de rechtbank niet toekomt aan een oordeel of van [U.] openlegging van zijn boekhouding mag worden verwacht. Nu [H. ] in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft aangegeven dat hij zijn stelling wenst te bewijzen dan wel dat hij zijn stelling nader zou kunnen onderbouwen, komt de rechtbank, net als de kantonrechter, tot het oordeel dat de CAO niet van toepassing is zodat de grief faalt. 
      De rechtbank merkt nog op dat bovenstaande evenzeer geldt voorzover [H. ] nog heeft gesteld dat er andere CAO's (die van het Kleinmetaal en/of die van Electronisch bedrijf en/of die van de Groothandel) van toepassing zouden zijn geweest op de arbeidsrelatie van partijen.
    
    
    4.4 In zijn vierde grief klaagt [H. ] erover dat de kantonrechter hem als zwakke partij ten onrechte heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat de CAO van toepassing is. Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, hetgeen als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, vloeit voort dat ook deze grief faalt. 
    
    
      4.5 In grief vijf stelt [H. ] dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen II sub a, II sub b en IV heeft afgewezen omdat de kantonrechter ten onrechte de CAO niet van toepassing heeft verklaard.
      Nu de rechtbank, net als de kantonrechter, de CAO niet van toepassing acht op de arbeidsverhouding van partijen, faalt ook deze grief. Nu de bedoelde vorderingen immers gebaseerd zijn op de stelling dat de CAO van toepassing is terwijl dit niet het geval is, dienen die vorderingen (het betreft, gelet op de inhoud van de memorie van grieven, thans de vorderingen sub 4, 7, 8 en 9) te worden afgewezen.
    
    
    
      4.6.1 In zijn zesde grief klaagt [H. ] erover dat de kantonrechter ten onrechte de ziekenfondsvordering heeft afgewezen. Hij stelt hierbij dat hij nimmer op de hoogte is geweest van het feit dat hij gedurende de laatste jaren van zijn arbeidsovereenkomst een zodanig inkomen had dat hij kon worden toegelaten als ziekenfondsverzekerde.
      Bij de beoordeling van deze grief staat het volgende voorop: op grond van art. 3 van de Ziekenfondswet (hierna Zfw) is een werknemer die niet meer verdient dan een bepaald jaarinkomen zonder meer ziekenfondsverzekerde. Op grond van art. 5 Zfw is het echter aan de verzekerde die ziekenfondsaanspraken wil geldend maken om zich aan te melden bij een ziekenfonds. De werkgever is op grond van art. 4, lid 1 van het Inschrijvingsbesluit Ziekenfondsverzekering (hierna Besluit genoemd) verplicht om de verzekerde onmiddellijk na aanvang van de verzekering een volledig ingevulde en door de werkgever ondertekende werkgeversverklaring te verstrekken waaruit blijkt dat en sedert wanneer de werknemer uit hoofde van die arbeidsovereenkomst verzekerd is. Vervolgens is de werkgever op grond van art. 4, lid 2 Besluit verplicht om aan het hem door de verzekerde opgegeven ziekenfonds te melden de aanvang en het einde van de arbeidsverhouding.
      4.6.2 Bedoeling, aard, inhoud en opzet van de Ziekenfondswet en de daarbij behorende uitvoeringsbesluiten als het Besluit zijn zodanig dat een werkgever die slechts mondeling de werknemer in kennis stelt terzake de mogelijkheid om zich via het ziekenfonds te verzekeren niet heeft voldaan aan de verplichtingen die hem terzake zijn opgelegd. Art. 4, lid 1 Besluit verplicht de werkgever immers zonder meer om een werkgeversverklaring te verstrekken. Daar waar is gesteld noch gebleken dat [U.] zich aan die verplichting heeft gehouden, kan een enkel persoonlijk gesprek tussen [U.] een [H. ] terzake de verzekeringsmogelijkheid geen rechtsgevolg hebben. Of dit gesprek al dan niet heeft plaatsgevonden is dus niet relevant. Voorzover [U.] bewijs van dit gesprek heeft aangeboden, kan dit aanbod dan ook gepasseerd worden. Doordat [U.] heeft nagelaten de werkgeversverklaring te verstrekken, heeft zij [H. ] een zodanig onvolkomen mogelijkheid geboden om te kiezen voor al dan niet deelname aan het ziekenfonds dat de rechtbank haar aansprakelijk acht voor alle door [H. ] daardoor geleden schade. 
      4.6.3 [H. ] is van mening dat hij terzake die schade kan vorderen de door hem betaalde premie voor de particuliere ziektekostenverzekering en het bedrag aan premies dat [U.] als werkgever had dienen te betalen. Dat [H. ] op grond van vorenstaande oordelen van de rechtbank de door hem betaalde premies voor de particuliere ziektekostenverzekering als schade kan vorderen acht de rechtbank zodanig evident dat dit bedrag zonder meer kan worden toegewezen. Uiteraard dient dit bedrag verminderd te worden met het bedrag aan premie voor het ziekenfonds dat [H. ] had dienen te betalen indien hij ziekenfondsverzekerde was geweest. [H. ] heeft dit terecht gedaan en is onweersproken uitgekomen op een bedrag van € [Euro 4.942,18] De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen.
      De vordering van [H. ] inhoudende dat [U.] ook veroordeeld moet worden om aan hem het werkgeversdeel van de ziekenfondspremie te betalen dient te worden afgewezen. Het feit of [U.] al dan niet het werkgeversdeel van die premie aan een ziekenfonds heeft betaald, beïnvloedt immers op geen enkele wijze de vermogenspositie van [H. ].  
      Hiermee is over de vorderingen nummers 5 en 6 van [H. ] geoordeeld.
    
    
    
      4.7.1 De eerste en tweede grief in het incidentele appel raken eveneens het door [H. ] onder 3 gevorderde. Eén en ander zal hierna gezamenlijk worden behandeld.
      Die eerste en tweede grief van [U.] houden in dat de kantonrechter ten onrechte de vordering betreffende de betaling van de pensioenpremie over de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1999 heeft toegewezen. 
      Bij de beoordeling van deze grief staat voorop dat onweersproken vast staat dat verplichte deelname aan het collectief ouderdomspensioen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst waarbij [U.] verplicht was om de pensioenpremie te betalen. Verder staat vast dat [U.] bij brief van 30 maart 1998 (productie 7 bij memorie van grieven en productie 8 bij antwoord in eerste aanleg) [H. ] het volgende heeft laten weten : "Zoals wij U reeds op 19 januari 1998, tijdens een algemene bespreking mochten mededelen, zijn de pensioenpremies per 1 januari 1996 door [U.] B.V. gestopt en per 6 januari 1998 premievrij gemaakt. Wij, de direktie, verwachtte … nog herstel … doch … dit herstel mocht … niet intreden…  Gedurende deze periode stonden wij voor de keuze ;
      1. Bestaande banen behouden.
      2. Pensioenpremies betalen, doch ontslagen aanvragen.
    
    
    Wij hebben in dit geval voor punt 1 gekozen, ….".  De brief is verder "Voor ontvangst" door [H. ] getekend.
    
    
      4.7.2 Uit deze brief blijkt dat [U.] eigenmachtig met ingang van 1 januari 1996 met de betaling van de pensioenpremie is gestopt hetgeen pas op 19 januari 1998 door haar aan [H. ] is meegedeeld. Daar waar de arbeidsovereenkomst [U.] verplicht om de pensioenpremie te betalen is een dergelijk eigenmachtig en eenzijdig 
      stopzetten van de premiebetaling in strijd met de inhoud van de overeenkomst zodat de vordering tot doorbetaling van deze premie overeenkomstig de inhoud van de arbeidsovereenkomst in beginsel toewijsbaar is. Dit zou anders kunnen zijn indien [H. ] achteraf expliciet zou hebben ingestemd met stopzetting van de premiebetaling door [U.]. Dat [H. ] een dergelijke expliciete instemming heeft gegeven is echter, gelet op de inhoud van de brief van 30 maart 1998, onwaarschijnlijk. In genoemde brief staat immers nergens vermeld dat het stopzetten van de betaling van de pensioenpremies in overleg en met goedvinden van [H. ]  is geschied terwijl in die brief wel is vermeld dat [U.] heeft meegedeeld betaling van de premie te hebben stopgezet terwijl verder in die brief is te lezen dat [U.] heeft gekozen voor het behoud van de bestaande banen ten koste van de pensioenvoorziening. Verder is de brief niet voor akkoord door [H. ] ondertekend doch slechts voor ontvangst. Kortom uit de hele inhoud van de brief en de wijze waarop deze aan [H. ] is overhandigd blijkt slechts van eenzijdige beslissingen van [U.]. Voorzover de grieven er dan ook over klagen dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van instemming van [H. ] terzake de stopzetting van de premiebetaling niet is gebleken, falen zij. 
      4.7.3 [H. ] heeft stellig ontkend toestemming te hebben gegeven tot stopzetting van de premiebetaling. Het zou dus aan [U.] zijn om te bewijzen dat [H. ] wel een dergelijke toestemming heeft gegeven. [U.] heeft echter geen bewijs van die stelling aangeboden. De rechtbank acht, mede gelet op het feit dat [U.] in haar brief aan de verzekeringsmaatschappij van 3 januari 1997 (productie 7 incidenteel appel) heeft gesteld dat zij de verzekeringssituatie binnen een week met het personeel zou bespreken terwijl uit de brief van 30 maart 1998 moet worden afgeleid dat [H. ] pas op 19 januari 1998 van een en ander op de hoogte is gesteld, geen termen aanwezig om [U.] ambtshalve met het bewijs te belasten zodat de eerste en tweede incidentele grief falen. 
      4.7.4 De stelling dat [H. ] zijn recht op betaling van de premie zou hebben verwerkt, wordt verworpen nu [U.] terzake die stelling niet meer heeft aangevoerd dan dat [H. ] vanaf de brief van 30  maart 1998 heeft stilgezeten terwijl enkel stilzitten op grond van bestendige jurisprudentie niet kan leiden tot rechtsverwerking. Een en ander betekent dat het onder 3. door [H. ] gevorderde toewijsbaar is, gelet op de uitspraak van het Benelux Gerechtshof zoals te vinden in NJ 1982, nr. 190 inclusief de gevorderde dwangsom, welke dwangsom de rechtbank zal matigen en maximeren terwijl de rechtbank [U.] een redelijke termijn zal geven om een en ander in orde te maken.
    
    
    4.8 Al met al zal het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd en zal de rechtbank opnieuw recht doen. Nu gelet op bovenstaande oordelen niet kan worden gezegd dat één partij overwegend in het ongelijk is gesteld zal de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg en in dit appel compenseren zoals hierna in het dictum bepaald. 
    
    5. Uitspraak
    
    De rechtbank: 
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Sittard tussen partijen onder zaak/rolnr. 79442 CV EXPL 00-1616 gewezen op 26 september 2001 en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
      veroordeelt [U.] om ten behoeve van [H. ] over de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1999 alsnog pensioenpremie ten behoeve van [H. ] aan Nationale Nederlanden (polisnummer 60.749) af te dragen inclusief de premie ouderdoms- en weduwen- en wezenpensioen, welke premiebetaling verhoogd dient te worden met de als gevolg van de te late betaling van de premies gemiste vermogensopbouw op straffe van verbeurte van een dwangsom van €
      Euro 100,- per dag dat [U.] het bedrag niet betaalt te rekenen vanaf vier weken na betekening van dit vonnis met een maximum van €Euro 75.000,-;
    
    
    veroordeelt [U.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [H. ] te betalen Euro€ 4.942,18 te verhogen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2000 tot de dag der algehele voldoening;
    
    compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in dit beroep zodanig dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Sijmonsma, vice-president en mrs. Hoekstra en De Kerpel-Van de Poel, rechters, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.