ECLI:NL:CBB:2012:BV2638, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-01-2012, AWB 10/51
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Roto Smeets is door de netbeheerder, gelet op haar fysieke aansluitwijze, terecht ingedeeld in de tariefcategorie Afnemers MS-distributie
        Geen exceptieve toetsing tariefbesluit

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/51				25 januari 2012
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Roto Smeets Weert B.V., te Weert, appellante (hierna: Roto Smeets),
      gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
      tegen
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder (hierna: NMa),
      gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. F. Elskamp, beiden werkzaam bij verweerder,
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelneemt:
      Stedin Netbeheer B.V., te Rotterdam (hierna: Stedin),
      gemachtigde: mr. W.J. van Aalst, werkzaam bij Stedin.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Roto Smeets heeft bij brief van 11 januari 2010, bij het College binnengekomen op 12 januari 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 2 december 2009.
      Bij dit besluit heeft NMa beslist op het bezwaar van Roto Smeets tegen zijn besluit van 11 november 2008, waarbij NMa een klacht van Roto Smeets op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 heeft afgewezen.
      Bij brief van 12 februari 2010 heeft Roto Smeets de gronden van het beroep aangevuld.
      NMa heeft verweer gevoerd en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Bij brief van 21 mei 2010 heeft Stedin schriftelijke opmerkingen ingediend.
      Op 14 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      “ Artikel 23
      1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.
      2. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
      3. (…)”
    
    
    Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Wet de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) vastgesteld. In de TCE was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " 1.2 Definities
      (…)
      1.2.5. In deze regeling worden de volgende definities voor netvlakken gehanteerd:
      - EHS (extra hoogspanning) 380 /220 kV
      - HS (hoogspanning) 150 / 110 kV
      - TS (tussenspanning) 50 / 25 kV
      - MS (middenspanning) 1 – 20 kV
      - LS (laagspanning) 0,4 kV (…)
    
    
    
      3.2 Kosten gedekt door het transporttarief
      (…)
      Artikel 3.2.5. 
      Met betrekking tot de 10 kV-netten kan de netbeheerder besluiten dat, op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerde beleid, er in de kostentoerekening onderscheid wordt gemaakt tussen een netvlak MS-transport en een netvlak MS-distributie.
      (…)
    
    
    3.7 Het transport-afhankelijke tarief - het transport-afhankelijke verbruikers transporttarief (TAVT)
    
    
      3.7.1 Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transport-afhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden:
      a. 1. EHS
      a. 2. HS
      b. TS
      c. Trafo HS+TS / MS
      d. MS
      e. Trafo MS / LS
      f. LS
      g. LS geschakeld
    
    
    
      3.7.2 Verbruikers worden ingedeeld in de onder 3.7.1 genoemde categorieën volgens onderstaande regels:
      (…)
      c. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder b bedoelde ondergrens doch beneden een door de netbeheerder bepaalde middengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie Trafo MS/LS;
      d. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder c bedoelde middengrens doch beneden een door de netbeheerder bepaalde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie MS;
      e. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder d genoemde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop hij is aangesloten.
    
    
    3.7.3 De grenzen genoemd in 3.7.2 komen overeen met de grenzen in de tabel in 2.3.3.C. De verdeling van de aangeslotenen over de categorieën voor het gecontracteerde transportvermogen ex artikel 3.7.2 kan echter afwijken met die voor de gewenste aansluitcapaciteit ex artikel 2.3.3 in die zin dat aangeslotenen voor het gecontracteerde transportvermogen op verzoek van de afnemer in een lagere categorie kunnen worden ingedeeld dan voor de gewenste aansluitcapaciteit.
    
    3.7.4 Onder gecontracteerd transportvermogen wordt verstaan dat vermogen dat een verbruiker redelijkerwijs verwacht maximaal op enig moment in het jaar nodig te hebben voor zijn aansluiting. Iedere verbruiker met een aansluiting groter dan 3*80 A is verplicht om aan de netbeheerder een waarde voor het gecontracteerde transportvermogen op te geven. Deze waarde is gelijk of kleiner dan de waarde van de gewenste aansluitcapaciteit. "
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Roto Smeets is aangesloten op het 10 kV net van Stedin.
      - Tot 1 februari 2007 kenden de voor (de rechtsvoorgangster van) Stedin vastgestelde tariefbesluiten een onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie. In het tariefbesluit voor 2007 is dit onderscheid niet meer opgenomen. Op het tot dit besluit behorende tariefblad is alleen de categorie MS-distributie gehandhaafd.
      -  Roto Smeets was tot 1 februari 2007 voor de bepaling van het transporttarief in de - voor haar gunstige - tariefcategorie MS-transport ingedeeld.
      - Bij een formulier “ aanvraag geschilbeslechting energie “, gedateerd 5 oktober 2007, heeft Roto Smeets zich tot NMa gewend met een klacht over onder meer de indeling van haar bedrijf voor de bepaling van het transporttarief met ingang van 1 februari 2007 in de tariefcategorie MS-distributie.
      - Bij besluit van 11 november 2008 heeft NMa het verzoek afgewezen. Hiertegen heeft Roto Smeets een bezwaarschrift ingediend.
      - Vervolgens heeft NMa het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft NMa het bezwaar van Roto Smeets ongegrond verklaard. NMa heeft, samengevat, het volgende beslist.
      De bovengrens van de deelmarkt MS van Stedin is 1.500kW. Het gecontracteerde vermogen van Roto Smeets (4,2 MW) ligt boven die grens, zodat ingevolge artikel 3.7.2 onder e TCE moet worden gekeken naar het werkelijke spanningsniveau waarop Roto Smeets is aangesloten en - anders dan Roto Smeets wil - niet naar het gecontracteerde vermogen en bijbehorend spanningsniveau. 
      Indeling in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS, zoals door Roto Smeets gewenst is niet mogelijk, omdat dit een transformatorcategorie is en niet is gebleken dat Roto Smeets daadwerkelijk is aangesloten op een transformator van Stedin. Dat Stedin handelt in strijd met het discriminatieverbod door gelijke gevallen wel in te delen in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS is evenmin gebleken.
      Er is geen reden om aan te nemen dat een eenmaal door de netbeheerder gemaakt onderscheid tussen MS-transport en MS-distributie niet meer ongedaan zou mogen worden gemaakt. Met het doen vervallen van het onderscheid heeft NMa ingestemd bij de vaststelling van het tariefbesluit 2007. Dit besluit heeft inmiddels formele rechtskracht.
      NMa kan zich niet uitspreken over de redelijkheid van de individuele tariefstijging van Roto Smeets aangezien dit in de eerste plaats ter beoordeling staat van de burgerlijke rechter.
    
    
    
      4.	Het standpunt van Roto Smeets
      Roto Smeets heeft, samengevat, het volgende betoogd.
      De tariefbesluiten voor Stedin met betrekking tot de jaren 2007, 2009 en 2010 dienen ten aanzien van Roto Smeets buiten toepassing te blijven omdat zij onverbindend zijn. Ten onrechte is op het tot die besluiten behorende tariefblad het onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie vervallen, nu NMa heeft nagelaten onderzoek te doen naar de gevolgen daarvan voor Roto Smeets, de enige afnemer in deze categorie. Deze werd geconfronteerd met een exorbitante tariefstijging. NMa had, zoals hij ook heeft gedaan met betrekking tot het tariefvoorstel van een andere netbeheerder, het voorstel van Stedin om het onderscheid tussen de genoemde tariefcategorieën te laten vervallen moeten afwijzen. De stelling van NMa dat de onverbindendheid van het tariefbesluit in een procedure als deze niet kan worden ingeroepen gaat voorbij aan het legaliteitsbeginsel.
      NMa is ten onrechte er van uitgegaan dat de netbeheerder Roto Smeets mocht indelen in de categorie MS-distributie op basis van de fysieke aansluitwijze. Uit artikel 29, tweede lid, van de Elektriciteitswet volgt dat bij de vaststelling van de tariefstructuur voor het transporttarief enkel een onderscheid mag worden gemaakt naar spanningsniveau. Dat betekent dat de categorieën die betrekking hebben op een spanningsniveau MS dienen te worden samengebracht in één tariefcategorie, namelijk MS met een tarief.
      Indeling van Roto Smeets had dienen plaats te vinden in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS omdat deze categorie past bij het spanningsniveau MS in samenhang met het door Roto Smeets gecontracteerde vermogen. Op grond van artikel 3.7.3, tweede volzin, TCE dient hierbij te worden uitgegaan van een gecontracteerd transportvermogen dat samenvalt met de aansluitcapaciteit van haar aansluiting, zijnde 7,2 MW. 
      Door Roto Smeets niet in te delen in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS heeft Stedin gehandeld in strijd met het discriminatieverbod dat is neergelegd in artikel 24, derde lid, Elektriciteitswet, aangezien andere afnemers op het spanningsniveau MS met een gelijkwaardig gecontracteerd transportvermogen wel in die tariefcategorie worden ingedeeld.
      Roto Smeets is wel degelijk aangesloten op een netconfiguratie die technisch moet worden gekwalificeerd als Trafo HS+TS/MS. Zij is aangesloten op een versterkte MS-rail die op zijn beurt rechtstreeks wordt gevoed met kabels vanaf een TS-transformator. Dat deze transformator zich bevindt in een transformatorstation dat door een andere netbeheerder wordt beheerd doet hieraan niet af. Roto Smeets is niet aangesloten op een MS-distributienet.
      Ten onrechte heeft NMa zich op het standpunt gesteld dat de redelijkheid van de tariefstijging voor Roto Smeets in deze procedure niet aan de orde kan komen. In het kader van zijn bevoegdheid tot geschilbeslechting had NMa met een beroep op artikel 26a, eerste lid Elektriciteitswet 1998 de redelijkheid van de door Stedin bij Roto Smeets in rekening gebrachte transporttarieven kunnen beoordelen. NMa miskent dat hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van transporttarieven op grond van artikel 3:4 Awb gehouden is alle relevante belangen tegen elkaar af te wegen, waaronder de financiële gevolgen voor bepaalde groepen afnemers en in voorkomend geval te voorzien in overgangsrecht.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College ziet zich gesteld voor de vraag of NMa in het geschil tussen Roto Smeets en Stedin terecht heeft vastgesteld dat Stedin bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet deze wet niet heeft geschonden en heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
      5.2	Het betoog van Roto Smeets dat de tariefbesluiten voor Stedin voor de jaren 2007, 2009 en 2010 door de netbeheerder buiten toepassing hadden moeten worden gelaten, omdat deze op jegens Roto Smeets onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen faalt. Bedoelde tariefbesluiten zijn van kracht geworden nadat de termijn om daartegen bezwaar en beroep in te stellen ongebruikt was verstreken. Derhalve dient van de rechtmatigheid van deze tariefbesluiten, en dus ook van het daarin vervallen onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie, te worden uitgegaan. Dat Roto Smeets, zou zij beroep hebben ingesteld, daarin wellicht niet-ontvankelijk zou zijn verklaard kan niet leiden tot het oordeel dat de formele rechtskracht van de tariefbesluiten in een geschilprocedure alsnog zou kunnen worden aangetast. Niet kan met vrucht worden gesteld dat Stedin door Roto Smeets in te delen overeenkomstig een vastgesteld en onherroepelijk geworden tariefbesluit de wet heeft geschonden, noch dat zij aldus niet heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen.
      5.3	Aangezien het gecontracteerd transportvermogen van Roto Smeets de vastgestelde bovengrens van 1.500 kW overstijgt, moet zij op grond van artikel 3.7.2, aanhef en onder e TCE worden ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop zij is aangesloten. In het geval van Roto Smeets, dat is aangesloten op een 10 kV-net, is dit het spanningsniveau MS. De bijbehorende tariefcategorie is 'Afnemers MS (1 20kV) – DISTRIBUTIE'. NMa heeft ter zitting uiteengezet, dat deze tariefcategorie niet vergelijkbaar is met de tariefcategorie MS-distributie zoals deze vóór het vervallen van het onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie bestond. Het gaat in feite om een nieuwe, ongedeelde tariefcategorie MS, waarin ook afnemers worden ingedeeld voor wie voordien een MS-transport¬tarief gold. Voor de berekening van dit tarief is dan ook, aldus NMa, een middeling gemaakt van kosten die eerst door de transporttarieven voor de netvlakken MS-distributie en MS-transport afzonderlijk werden gedekt.
      Het College is van oordeel dat NMa met het vorenstaande voldoende heeft toegelicht dat Roto Smeets terecht is ingedeeld in de tariefcategorie MS, die behoort bij het spanningsniveau waarop zij is aangesloten. De beroepsgrond van Roto Smeets dat zij, gezien de omvang van haar gecontracteerd transportvermogen, niet had mogen worden ingedeeld in een tariefcategorie distributie, die bedoeld is voor aansluitingen met een veel geringer gecontracteerd vermogen, vindt geen steun in de regels die  de indeling in een tariefcategorie bepalen.
      5.4	Het betoog van Roto Smeets dat zij niet in de algemene tarief¬categorie MS had moeten worden ingedeeld, maar in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS, treft evenmin doel. NMa stelt zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt dat een afnemer, om voor indeling in de laatstvermelde tariefcategorie in aanmerking te komen, fysiek dient te zijn aangesloten op een transformator of op een rail waarop een HS/MS of TS/MS transformator is aangesloten en waarop meerdere afnemers zijn aangesloten. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het College vast dat Roto Smeets is aangesloten op een door Stedin beheerd versterkt punt op de MS-rail. De TS/MS transformator bevindt zich niet op deze MS-rail, maar in een transformatorstation waarvan Enexis de netbeheerder is en dat via een kabel met een lengte van circa 800 meter met die rail is verbonden. Roto Smeets is derhalve niet aangesloten op de TS/MS transformator en ook niet op een rail waarop een HS/MS of TS/MS transformator is aangesloten en waarop meerdere afnemers zijn aangesloten.
      5.5	Het College ziet verder in hetgeen Roto Smeets heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de handelwijze van Stedin in dit geval strijd oplevert met het discriminatieverbod, bedoeld in artikel 24, derde lid, van de Wet. Dat andere afnemers met een vergelijkbaar gecontracteerd vermogen als Roto Smeets in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld levert, indien sprake is van een andere fysieke aansluitwijze, geen grond op voor het oordeel dat een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt. Voor zover Roto Smeets beoogd heeft te stellen dat andere afnemers met een soortgelijke aansluiting als Roto Smeets in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld heeft zij die stelling, waarvan de juistheid door NMa is bestreden, niet onderbouwd met concrete voorbeelden. 
      5.6	Voorts onderschrijft het College niet het standpunt van Roto Smeets dat Stedin haar verplichtingen op grond van de Wet heeft geschonden, omdat Roto Smeets door de indeling in de (ongedeelde) tariefcategorie MS een aanzienlijk hoger tarief moet betalen dan daarvoor het geval was. Gesteld noch gebleken is dat de transporttarieven die Stedin aan Roto Smeets in rekening brengt uitstijgen boven de in de tariefbesluiten vastgestelde tarieven. De vraag of Stedin overigens, in het licht van de omstandigheden, gunstiger voorwaarden jegens  Roto Smeets had moeten hanteren dan zij heeft gedaan houdt verband met hun contractuele relatie en dient in het licht daarvan te worden beantwoord.
      5.7	Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Waterbolk en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2012.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. O.C. Bos