ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3778, Gerechtshof Amsterdam, 08-05-2012, 200.093.901-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop onroerende zaken. Ontbindende voorwaarden. Beroep op art. 6:23 lid 2 BW terecht?

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonend te [V.],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWINVEST DEVELOPMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. B. Linnartz te Amsterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellant] en Bouwinvest genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 12 september 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2011, in deze zaak onder rolnum¬mer 479767 HA ZA 11-126 gewezen tussen [appellant] als eiser en Bouwinvest als gedaagde.
    
    
      [appellant] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd, zijn eis gewijzigd, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, 
      opnieuw recht doende:
      1. primair voor recht zal verklaren dat Bouwinvest toereken¬baar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 19 april 2010;
      Bouwinvest zal veroordelen om binnen acht dagen na betekening van dit arrest haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 19 april 2010 na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 3.000.000,-;
      subsidiair voor recht zal verklaren dat Bouwinvest onrechtma¬tig heeft gehandeld jegens [appellant];
      2. Bouwinvest zal veroordelen om de door [appellant] geleden en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat; 
      3. Bouwinvest zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    Bouwinvest heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    Ter zitting van het hof van 27 maart 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
      2. Feiten
    
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.19 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten, voor zover thans relevant, tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof in zoverre daarvan uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
      (i)		[appellant] is eigenaar van landbouwgronden met opstallen, gelegen in de gemeente [V.]. Hij drijft een onderneming onder de naam “[appellant] Vastgoed”. Deze onderneming houdt zich bezig met taxatie en exploitatie van agrarisch onroerend goed.
      (ii)	Bouwinvest is een projectontwikkelaar.
      (iii)	Onderhandelingen tussen [appellant] als verkoper en Bouwinvest als koper hebben uiteindelijk geleid tot een in opdracht van Bouwinvest door kantoor De Brauw Blackstone Westbroek opgestelde koopovereenkomst met betrekking tot de onder (i) genoemde gronden (verder: de overeenkomst). De overeenkomst is op 19 april 2010 door partijen ondertekend. Daaraan voorafgaand is [appellant] op 13 april 2010 een concept (gedateerd 12 april 2010) van de overeenkomst toegezonden. [O.] (werkzaam bij DPO Vastgoed B.V.) heeft bij e-mailbericht van 15 april 2010 de opmerkingen van [appellant] met betrekking tot dat concept toegezonden aan [T.] (verbonden aan [T.] Makelaars en Rentmeesters B.V.). Hierin is, voor zover hier van belang, te lezen:
      		“P. 20 Artikel 23 a en b deze artikelen zijn op dit moment een breekpunt:
      		Verkoper gaat vooralsnog niet akkoord met deze bepaling.”
      (iv)	In reactie op deze e-mail van 15 april 2010 heeft Bouwinvest eveneens op 15 april 2010 een e-mailbericht aan [T.] gestuurd, welk e-mailbe¬richt is doorgezonden aan [appellant], met onder andere de volgende inhoud:
      		“23.1.a en b: Wij handhaven de tekst van deze ontbindende voorwaarden. Deze voorwaarden/voorbehouden zijn altijd het uitgangspunt geweest voor deze transactie.”
      (v)		Vervolgens heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen Bouwinvest en [T.]. In dat gesprek heeft [T.] aangegeven dat [appellant] nog drie belangrijke opmerkingen had met betrekking tot de concept-overeenkomst. In een e-mailbericht (dat is doorgezonden aan [appellant]) ter bevestiging van dit telefoonge¬sprek (van 16 april 2010) schrijft Bouwinvest aan [T.] onder andere het volgende:
      		“Art. 23.1 a, b en c: Zoals eerder aangeven, wij handhaven deze ontbindende voorwaarden.”
      (vi)	In de definitieve (en in zoverre ten opzichte van het concept ongewijzigde) versie van de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
      		“Ontbindende Voorwaarden. Ontbinding.
      		Artikel 23.
      		23.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 23.2, is de Overeenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarden:
      		a. dat Koper niet uiterlijk op 15 oktober 2010 schriftelijke overeen¬stemming heeft bereikt met de gemeente [V.] over Koper conve¬niërende programmatische, financiële en juridische uitgangspunten voor een woningbouwontwikkeling op het Verkochte, zulks uitsluitend ter beoordeling van Koper; of
      		b. dat Koper niet uiterlijk op 15 oktober 2010 schriftelijke overeenstemming heeft bereikt met de gemeente [V.] over de overdracht van het Verkochte aan de gemeente [V.], tegen verkrijging van een Koper conveniërende bouwclaim, zulks uitsluitend ter beoordeling van Koper; of
      		c. dat de resultaten van het door Koper uit te voeren onderzoek naar de planologische, ruimtelijke, functionele en financiële haalbaarheid van mogelijke woningbouwontwikkelingen op het Verkochte, Koper niet conveniëren, zulks uitsluitend ter beoordeling van Koper; of
      		d. (...)
      		23.2 Een ontbindende voorwaarde, als bedoeld in artikel 23.1.a, b, c en d wordt eerst geacht te zijn vervuld, indien daarop een beroep is gedaan, welk beroep slechts kan worden gedaan door Koper, en wel uiterlijk op 18 oktober 2010 om 12:00 uur.
      		Doet Koper niet of niet tijdig een beroep op de vervulling van een ontbindende voorwaarde, dan zijn de ontbindende voorwaarden vervallen.
      		De vervulling van een ontbindende voorwaarde werkt tussen Partijen terug tot de Sluitingsdatum.
      		(...)
      		23.4 Partijen zullen zich ervoor inspannen dat de in artikel 23.1 bedoelde ontbindende voorwaarden niet worden vervuld.
      		Verkoper zal zich ervoor inspannen dat de in artikel 23.3 bedoelde ontbinding niet plaatsvindt."
      (vii)	Bouwinvest heeft de overeenkomst op 11 mei 2010 opge¬stuurd naar de gemeente [V.] (verder: de gemeente) ter voorbereiding op een voor 3 juni 2010 geagendeerd overleg met de gemeente. In de begeleidende brief schrijft Bouwinvest:
      		"Zoals aangegeven bieden wij de gemeente de gelegenheid om deze gronden, tegen nader overeen te komen condities, aan te kopen."
      (viii)	Op 3 juni 2010 hebben [W.] (ontwikkelmanager Bouwinvest) en [S.] (directeur projectontwikkeling Bouwinvest) een gesprek gehad met [E.] (Senior Grond¬zaken van de gemeente) en [K.] (beleidsmedewerker Grondzaken van de gemeente). Hierin is Bouwinvest medegedeeld dat de gemeente geen mogelijkheden zag om met Bouwinvest in onder¬handeling te treden over woningbouwontwikkeling op de gekochte gronden. Door vertra¬gingen in de planning zou in het zuidelijk deel van het plangebied (waarin de percelen van [appellant] verspreid gelegen zijn) mogelijk pas in de periode 2020-2030 woningbouw worden gerealiseerd. De gemeente heeft daarbij uitgesproken dat onzeker was of de plannen voor woningbouw in het zuidelijk gebied überhaupt zouden doorgaan omdat zij overwoog het plangebied kleiner te maken.
      (ix)	Begin juli 2010 heeft [W.] telefonisch contact opgenomen met [E.] en gevraagd of het mogelijk was dat de gemeente een gedeelte van de percelen zou kopen, omdat een aantal percelen voor de gemeente interessant was vanwege het feit dat het tracé van de aan te leggen weg over deze percelen liep. Bouwinvest was dan bereid om een andere woningbouwlocatie, elders binnen de gemeente, te accepteren. [E.] heeft daarop te kennen gegeven dat de gemeente hier geen mogelijkheden zag. [W.] heeft daarna telefonisch contact gezocht met [E.] en gevraagd of de gemeente nog andere mogelijkheden zag om tot overeenstemming te komen. [E.] heeft aangegeven dit verzoek intern te bespreken, maar dat als hij die dag niet zou reageren de gemeente niet geïnteresseerd was. De gemeente heeft niet gereageerd.
      (x)		Bij brief van 17 september 2010 heeft Bouwinvest de overeenkomst met een beroep op artikel 23 daarvan ontbonden. In verband met de reden van ontbinding schrijft zij het volgende:
      		"Wij hebben in de afgelopen periode meerdere pogingen gedaan om met de gemeente [V.] overeenstemming te bereiken over een bouwclaim, overdracht van de gronden of andere voor ons conveniërende afspraken of uitgangspunten voor een woningbouwontwikkeling op de gronden, maar dit heeft helaas niet tot enig resultaat geleid."
      (xi)	Bij brief van 28 september 2010 heeft mr. Van de Sande namens [appellant] bezwaar gemaakt tegen de ontbinding, omdat uit de brief van 17 september 2010 niet zou blijken van enige inspan¬ning  van Bouwinvest de ontbindende voorwaarde niet in vervulling te laten treden. Hierbij is om een toelichting verzocht waaruit volgt dat Bouwinvest aan de in artikel 23.4 genoemde inspanningsverplichting heeft voldaan.
      (xii)	Bouwinvest heeft hierop bij brief van 5 oktober 2010 gereageerd. Zij heeft daarin gesteld dat zij aan haar inspan¬nings¬verplichting heeft voldaan en daartoe verwezen naar (de conclusies van) het onder (viii) genoemde gesprek van 3 juni 2010 en het onder (ix) genoemde telefonisch contact. Na deze briefwisseling hebben partijen nogmaals over en weer schrifte¬lijk gereageerd, waarna mr. Van de Sande Bouwinvest namens [appellant] bij brief van 13 december 2010 in gebreke heeft gesteld, stellende dat zij tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst. Binnen twee weken na die ingebrekestelling heeft [appellant] Bouwinvest gesommeerd de overeenkomst na te komen.
    
    
    3.2 [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Bouwinvest toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en, voorts, gevorderd dat Bouw¬in¬vest wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst en tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met, ten slotte, veroordeling van Bouwinvest in de proceskosten. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat ontbinding van de overeen¬komst slechts mogelijk is als aan alle daarin opgenomen ontbindende voorwaarden is voldaan - en niet reeds, zoals Bouwinvest stelt, aan een van die voorwaarden is voldaan – en, voorts, dat Bouwinvest is tekortgeschoten in haar in artikel 23.4 van de overeenkomst opgenomen inspanningsverplichting, zodat, als voor ontbinding van de overeenkomst al voldoende zou zijn dat een van de ontbindende voorwaarden in vervulling gaat, ontbinding om die reden niettemin uitgesloten is.
    
    3.3 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep overwo¬gen, samengevat, dat de overeen¬komst zo moet worden uitgelegd dat ontbinding ervan reeds mogelijk is indien aan een van de ontbin¬dende voorwaarden is voldaan, dat in dit geval aan de in artikel 23.1 aanhef en sub a en b van de overeenkomst geformu¬leerde ontbindende voorwaarden is voldaan en dat Bouwinvest bovendien in voldoende mate haar inspannings¬verlichting als bedoeld in artikel 23.4 van de overeenkomst is nagekomen. Op grond van een en ander heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.4 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, Bouwinvest aan haar inspannings¬ver¬plichting als bedoeld in artikel 23.4 van de overeenkomst heeft voldaan. Voorts bevat deze grief de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat, nu Bouwinvest zich beroept op een bevrijdend verweer, de bewijslast op Bouwinvest rust. Hier¬¬omtrent overweegt het hof als volgt.
    
    3.5 Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat voor ontbinding van de overeenkomst het in vervulling gaan van een van de ontbindende voorwaarden voldoende is en dat de ontbindende voorwaarden van artikel 23.1 aanhef en sub a en b zijn vervuld. Voorts stelt het hof voorop dat op [appellant], die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van het (door hem gestelde) feit dat Bouwinvest haar verplichting op grond van artikel 23.4 van de overeenkomst niet is nagekomen, krachtens artikel 150 Rv te dezen de bewijslast rust. Dit geldt eveneens met betrekking tot het door [appellant] gedane beroep op art. 6:23 lid 2 BW. 
    
    3.6 Tussen partijen staan de onder 3.1 sub (vii) tot en met (ix) weergegeven feiten – waaruit blijkt welke inspanningen Bouwinvest in dit verband heeft geleverd - vast. In het licht daarvan had het, mede gezien de daaruit blijkende houding van de gemeente – die erop neerkwam dat zij geen mogelijkheden zag om in onderhandeling te treden met Bouwinvest over woningbouw¬ontwikkeling, dat zij evenmin mogelijkheden zag (een deel van) de percelen van Bouwinvest te kopen en dat zij ook geen andere mogelijkheden zag om tot overeenstemming te komen -, op de weg van [appellant] gelegen voldoende gemoti¬veerd te stellen en, zono¬dig, te bewijzen dat en waarom de inspanningen van Bouwinvest als onvoldoende moeten worden beschouwd. Dat heeft [appellant] niet althans onvoldoende gedaan. Zo heeft hij, hoewel hij in beginsel over voldoende aanknopings¬punten daarvoor beschikte, onder meer niet concreet gesteld wat Bouwinvest meer of anders of op andere wijze met de gemeente had kunnen en/of moeten bespreken en heeft hij kennelijk daaromtrent ook geen navraag bij de gemeente gedaan althans niet gesteld dat dit is gebeurd. De conclusie is dan ook dat de stelling van [appellant] dat Bouwinvest niet aan haar in artikel 23.4 van de overeenkomst neergelegde verplichting heeft voldaan en/of de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht (vgl. art. 6:23 lid 2 BW) als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. Om die reden kan aan bewijslevering op dit punt niet worden toegekomen.
    
    3.7 Daaraan voegt het hof toe dat voor zover [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft gesteld dat Bouwinvest ten onrechte slechts met gemeenteambtenaren heeft gesproken, omdat zij contact op bestuurlijk niveau had moeten zoeken, hij tegenover de gemotiveerde betwisting door Bouwinvest van deze gehoudenheid geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zodat deze stelling wordt gepasseerd. Voor zover [appellant] eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft betwist dat [W.] begin juli 2010 telefonisch contact heeft opgenomen met [E.] en heeft gevraagd of het mogelijk was dat de gemeente een gedeelte van de percelen zou kopen (zie vaststaande feiten onder 3.1 sub (ix)), wordt deze betwisting (nieuwe grief) als tardief gepasseerd.
    
    3.8 Het voorgaande brengt mee dat grief I faalt.
    
    3.9 Met zijn tweede grief betoogt [appellant] dat Bouwinvest onrecht¬matig jegens [appellant] heeft gehandeld door in de over¬een¬¬komst een ontbindende voorwaarde op te nemen terwijl zij reeds van de aanvang af wist dat, gelet op de wijze waarop zij vervolgens meende aan haar inspanningsverplichting te kunnen voldoen, deze zou worden vervuld en dat derhalve het onvoor¬waardelijk worden van de overeenkomst met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zich niet zou voordoen. Volgens [appellant] leidt dit ertoe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW dat Bouwinvest in dit geval een beroep doet op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde(n).
    
    3.10 Bouwinvest heeft zich erover beklaagd (zie memorie van antwoord onder 99 e.v.) dat deze grief niet erg helder is geformuleerd en toegelicht, en heeft uiteengezet hoe zij deze grief heeft begrepen (memorie van antwoord onderd onder 103). Ook het hof is van oordeel dat de grief niet scherp is omlijnd en kan worden begrepen als door Bouwinvest opgevat, en zal de grief op die wijze afdoen.
    
    3.11 Voor zover in het betoog van [appellant] besloten ligt dat Bouwinvest onvoldoende aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, verwerpt het hof, gelet op het voorgaande, dit betoog. Reeds hierom kan niet, zoals [appellant] wil, de conclusie worden getrokken dat Bouwinvest onrechtmatig heeft gehandeld door een ontbin¬dende voorwaarde op te nemen in de overeenkomst hoewel zij van de aanvang af wist dat deze zou worden vervuld. Nu blijkens het onder 3.6 overwogene ervan moet worden uitge¬gaan dat Bouwinvest wel voldoende aan haar inspanningsver¬plichting heeft voldaan, kan immers niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aange¬nomen dat zij van de aanvang af wist dat een ontbindende voorwaarde zou worden vervuld. Een en ander betekent dat niet de conclusie kan worden getrokken dat Bouwinvest op de hier bedoelde grond onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Een beroep op het vervuld zijn van een of meer voorwaarden van de overeenkomst kan derhalve evenmin als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden aangemerkt.
    
    
      3.12 Uit het voorgaande volgt dat ook grief II niet kan slagen.
      3.13 De derde grief bevat geen zelfstandige klacht, zodat het welslagen daarvan afhankelijk is van het lot van de twee voorgaande grieven. Dit betekent dat grief III eveneens faalt.
    
    
    3.14 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
    
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het hoger beroep faalt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestel¬de partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Bouwinvest gevallen, op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en op 8 mei 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.