ECLI:NL:RBROT:2012:BW4199, Rechtbank Rotterdam, 01-03-2012, AWB 10/4583
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: het besluit van Opta om aan KPN een boete op te leggen wegens overtreding van de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de meldingsplicht wordt door de rechtbank herroepen nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake kan zijn geweest van overtreding van de Telecommunicatiewet. Bij de administratieve verwerking van de toegestane kortingsregelingen BelZakelijk, WordLine en BVN zijn onopzettelijk (onbewust) fouten gemaakt welke fouten hebben geleid tot foutieve facturering van klanten door KPN. KPN heeft deze fouten zelf ontdekt en rechtgezet, inclusief verrekening of (zoveel mogelijk) terugvordering van te veel of te weinig betaalde korting. Het volledig onopzettelijk en onbewust onjuist uitvoeren van de kortingsregelingen op de wijze zoals in het onderhavige geval is geschied, kan niet worden gekwalificeerd als een overtreding van de aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting. KPN heeft met de verkeerde facturering geen nieuwe diensten met nieuwe tarieven aangeboden. Nu KPN geen nieuwe diensten heeft aangeboden, bestond voor haar ook niet de plicht om deze te melden of om afwijkende tarieven openbaar te maken.
        Opta was in het onderhavige geval niet bevoegd tot het opleggen van een boete.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 10/4583 TELEC-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
      gemachtigde mr. A.G.D. van der Wolk, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder,
      gemachtigde mr. D. Verduijn.
    
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 20 mei 2010 heeft verweerder aan KPN een boete opgelegd van € 720.000,-- omdat KPN volgens verweerder in de periode van 1 maart 2005 tot en met 9 maart 2009 de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting heeft overtreden.
    
    
    Tegen dit besluit is door KPN bij brief van 29 juni 2010, aangevuld op 14 juli 2010, bezwaar gemaakt. 
    
    Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft verweerder de bezwaren van KPN ongegrond verklaard, maar de hoogte van de boete wegens een andere weging van de factor recidive gematigd tot € 540.000,--.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 11 november 2010, aangevuld op 23 november 2010 en 13 december 2010, beroep ingesteld. 
    
    Bij brief van 23 november 2010 heeft KPN tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend.
    
    Bij uitspraak van 15 december 2010 (reg.nr. AWB 10/4731 VTELEC-T1) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen.
    
    
      Verweerder heeft bij brief van 16 februari 2011 een verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2011. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. Verduijn en mr. F. de Ruiter, bijgestaan door [namen].
    
    
    
      2	Overwegingen
      2.1 Feiten en omstandigheden
      2.1.1 Aan KPN is de boete opgelegd wegens overtreding van de verplichtingen die op KPN rustten op grond van de artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) dan wel aan KPN zijn opgelegd op grond van artikel 6a.12, aanhef en onder a (non-discriminatieverplichting) van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet” van 21 december 2005 (hierna: het retailbesluit) en het marktanalysebesluit “Marktanalyse voor de vaste telefoniemarkten” van 19 december 2008 (hierna: het vaste telefonie besluit). 
    
    
    2.1.2. Op grond van hoofdstuk 6a van de Tw dient verweerder bepaalde relevante markten in de elektronische communicatiesector te onderzoeken, teneinde vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie dan wel dat op die markten ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Aan ondernemingen die beschikken over een AMM legt verweerder passende verplichtingen op.
    
    
      In het retailbesluit is vastgesteld dat KPN beschikt over AMM op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voorzover hier van belang, aan KPN de verplichtingen van non-discriminatie en transparantie opgelegd. Op grond van de non-discriminatieverplichting is KPN verplicht om bij levering van haar diensten op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze non-discriminatieverplichting heeft verweerder aan KPN – voor zover thans van belang – de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
      “- verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
      - verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker hij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historische koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;
      (…)” 
    
    
    
      Op grond van het transparantiebeginsel dient KPN informatie over haar diensten, in ieder geval door middel van publicatie hiervan op haar website, aan alle zakelijke en particulieren eindgebruikers bekend te maken. Deze informatie betreft criteria die van belang zijn voor de consument om een afgewogen keuze te kunnen maken voor één of meerdere aanbieders van vaste telefonie. 
      Verweerder heeft voorts op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw aan KPN de verplichting opgelegd om nieuwe en gewijzigde tarieven en diensten (tweewekelijks) bij haar te melden (meldingsplicht).
    
    
    
      2.1.3  Op 26 februari 2008 heeft KPN intern ontdekt dat er mogelijk in de administratieve verwerking van de facturen verkeerde instellingen zijn gedaan voor de kortingsregeling BelZakelijk. Op 8 april 2008 heeft KPN dit, overeenkomstig het bepaalde in het Compliance Handvest, bij verweerder gemeld. Op 30 juni 2008 heeft KPN een foutieve invoer van de kortingsregeling WordLine ontdekt. Op 29 juli 2008 heeft KPN dit bij verweerder gemeld. Op 1 augustus 2008 heeft KPN een verkeerde implementatie van de kortingsregeling Business Voice Nationaal (hierna: BVN) ontdekt. Dit is door KPN op 27 augustus 2008 bij verweerder gemeld. 
      Verweerder heeft vervolgens naar aanleiding van voornoemde meldingen een onderzoek ingesteld naar de door KPN gehanteerde tarieven en voorwaarden voor de levering van gereguleerde vaste telefoniediensten rond de levering van de kortingsregelingen WordLine, BelZakelijk en BVN in de periode juli 2003 tot en met maart 2009.
      In het op grond van artikel 15.8 van de Tw opgemaakte rapport van 22 februari 2010 heeft verweerder geconcludeerd dat KPN met de foutieve invoer van kortingen overtredingen van de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting heeft begaan. 
      De afwijkende levering bestond bij WordLine en BelZakelijk eruit dat de kortingsregeling voor een deel van de klanten werd toegepast op meerdere bedrijfslocaties, in plaats van op één bedrijfslocatie. De afwijkende regeling bestond bij BVN er onder meer uit dat bij het bepalen van de kortingspercentages voor nationaal verkeer de omzet op internationaal verkeer is meegenomen. Als gevolg van de fouten in de administratie zijn de kortingsregelingen in 2455 gevallen niet conform de contracten uitgevoerd. Daarvan is in 1532 gevallen de omvang van foutieve kortingen lager dan € 10,--.
    
     
    
      2.2 Wettelijk kader
      Ingevolge artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) zoals deze in werking is getreden op 1 juli 2009 blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. De boetes zijn na 1 juli 2009 opgelegd wegens overtredingen die voor 1 juli 2009 zouden hebben plaatsvonden. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Awb zijn op de overtredingen het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.
    
    
    Het – inmiddels vervallen, maar ingevolge artikel 19:5, eerste lid, Tw voor dit geval nog geldende – Boht bevatte onder meer de volgende bepaling: 
    
    
      “Artikel 38
      1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
      2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing.”
    
    
    De Tw, voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.
    
    
      “Artikel 6a.2
      1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
      a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld (…) of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
      (…).
    
    
    
      Artikel 6a.12
      Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:
      a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;
      (…)
      c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.
    
    
    
      Artikel 6a.13
      1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6a.14
      1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 15.4
      (…) 
      2. Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:
      a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20 (…).” 
    
    
    
      2.3 Standpunt van KPN
      KPN stelt zich primair op het standpunt dat slechts sprake is van administratieve fouten en dat verweerder door een onjuiste interpretatie van de in het retailbesluit en in het Boht geformuleerde regels deze fouten ten onrechte onder haar toezichtregulering heeft gebracht en ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtredingen. KPN wijst er daarbij op dat het hier gaat om fouten ten opzichte van volstrekt willekeurige klanten, waarbij sommige klanten zijn bevoordeeld en andere benadeeld en dat zij de fouten, zodra ze bij toeval waren ontdekt, meteen aan verweerder heeft gemeld. KNP voert verder aan dat verweerder de administratieve fouten ten onrechte heeft aangemerkt als het aanbieden van een nieuwe dienst onderscheidenlijk een kortingsregeling. KPN betwist ook dat haar concurrenten door de fouten zijn benadeeld. KPN betoogt voorts dat het in beginsel juist is dat terzake van bestuursrechtelijke overtredingen schuld in de zin van verwijtbaarheid mag worden aangenomen, maar er wel sprake dient te zijn van enige, al dan niet geobjectiveerde schuld. Bij het ontbreken daarvan mag naar haar mening geen punitieve sanctie worden opgelegd. Volgens KPN is van schuld geen sprake, gelet op haar uitgebreide controlemechanismen in haar administratie, die erop gericht zijn om fouten te voorkomen en in ieder geval tot een minimum te beperken.
      KPN stelt zich subsidiair op het standpunt de dat hoogte van de boete onredelijk is. In dat kader stelt KPN dat de fouten nooit hebben geleid tot enig nadeel voor concurrenten en zodanig nadeel ook nooit door verweerder is aangetoond. Verder betwist KPN dat sprake is van recidive. 
    
    
    
      2.4. Standpunt van verweerder 
      Verweerder wijst erop dat KPN, gelet op haar aanmerkelijke marktmachtpositie op onder meer de zakelijke retailmarkt en de haar opgelegde non-discriminatieverplichting, bij levering van retaildiensten haar zakelijke eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk dient te behandelen, waaronder het aanbieden van gelijke tarieven, zodat prijsdiscriminatie wordt voorkomen. Verweerder stelt dat zij bij de uitoefening van haar toezicht op naleving van de non-discriminatieverplichting in elk geval vanaf 2005 herhaaldelijk heeft moeten vaststellen dat KPN in de naleving van onder meer deze verplichting ernstig is tekort geschoten. Ondanks waarschuwingen om verbeteringen aan te brengen in haar contract- en/of factuuradministratie en herhaalde toezeggingen van KPN om verbeteringen uit te voeren, heeft KPN in de loop van 2008 in drie kortingsregelingen, te weten BelZakelijk, Worldline en BVN, moeten ontdekken dat er fouten waren gemaakt, waardoor aan afnemers van die kortingsregelingen per saldo teveel kortingen zijn verstrekt. Volgens verweerder heeft de non-discriminatieverplichting niet alleen betrekking op het aanbieden maar ook op het leveren van diensten. Niet alleen de aanbieding – en in het verlengde daarvan de overeenkomst – dient volgens verweerder non-discriminatoir te zijn, maar ook de uitvoering van de overeenkomst. Verweerder is van mening dat de aangeboden en overeengekomen kortingsregelingen als zodanig niet discriminatoir zijn, maar als gevolg van het foutief factureren de facto wel discriminerend zijn, nu KPN aan een beperkte groep eindgebruikers een afwijkend tarief in rekening heeft gebracht. Gegeven de definitie van het begrip ‘dienst’ heeft verweerder geconstateerd dat er sprake is van nieuwe diensten die KPN op grond van de meldingsplicht en transparantieverplichting bij verweerder had moeten melden en op haar website bekend had moeten maken. Nu KPN dat niet heeft gedaan zijn ook deze twee verplichtingen overtreden. Verweerder heeft gezien de omstandigheden die tot de overtredingen hebben geleid ervan afgezien om KPN ook hiervoor te beboeten. Verweerder wijst er verder op dat voor de vraag of er sprake is van een overtreding niet relevant is of KPN zich al dan niet bewust is geweest van de administratieve fouten of dat de gevolgen van de overtredingen ongedaan (zouden) zijn gemaakt. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt – kort samengevat – dat de boete niet onevenredig hoog is. 
    
    
    
      2.5 Beoordeling
      De rechtbank zal allereerst dienen te beoordelen of sprake is van een overtreding door KPN.
    
    
    De op KPN rustende non-discriminatieverplichting beoogt te waarborgen dat KPN bij levering van retaildiensten haar zakelijke eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk behandelt. Daaronder valt het aanbieden van gelijke tarieven, zodat prijsdiscriminatie wordt voorkomen. 
    
    Vaststaat dat KPN de onderhavige kortingsregelingen (BelZakelijk, WordLine en BVN) mocht toepassen. Niet in geschil is dat KPN bij de administratieve verwerking van de kortingsregelingen fouten heeft gemaakt en dat deze fouten hebben geleid tot foutieve facturering van klanten door KPN. Voorts is niet in geschil dat het om onopzettelijke (onbewust) gemaakte administratieve fouten gaat. KPN heeft deze fouten zelf ontdekt en rechtgezet, inclusief verrekening of (zoveel mogelijk) terugvordering van te veel of te weinig betaalde korting. 
    
    Volgens verweerder is de geconstateerde overtreding van de non-discriminatieverplichting niet gelegen in de administratieve fouten zelf, maar in de discriminatoire levering van kortingsregelingen (BelZakelijk, WordLine en BVN) als gevolg van deze administratieve fouten. Verweerder heeft vastgesteld dat de al bij verweerder bekende, aangemelde en goedgekeurde kortingsregelingen (BelZakelijk, WordLine en BVN) door KPN op verkeerde wijze zijn gefactureerd, waardoor in de meeste gevallen (onbewust) hogere kortingen zijn berekend dan contractueel tussen de aanbieder KPN en de afnemers was overeengekomen. Verweerder heeft daarbij onderkend dat in sommige gevallen (eveneens onbewust) lagere kortingen zijn berekend, zodat afnemers te hoge facturen hebben betaald.
    
    
      Verweerder heeft niet gesteld dat KPN de wil heeft gehad om tegen andere voorwaarden, waaronder tarieven, kortingsregelingen aan te bieden en te leveren. Evenmin is gesteld dat de afnemers hiervan op de hoogte waren en dit hebben geaccepteerd. Wel verwijt verweerder aan KPN dat haar contract- en/of haar factuuradministratie niet op orde was.
      Partijen verschillen van mening omtrent de vraag of de geconstateerde administratieve fouten bij de uitvoering van de kortingsregelingen BelZakelijk, WordLine en BVN hadden kunnen worden voorkomen dan wel eerder hadden kunnen worden ontdekt door effectievere en/of frequentere controles. 
    
    
    De rechtbank overweegt dat het bij de oplegging van een punitieve sanctie gaat om de bestraffing van een verboden gedraging. Gelet op de omschrijving van artikel 15.4 van de Tw is geen opzet vereist bij overtreding van de in geding zijnde verplichtingen. Het vereiste van opzet is noch uitdrukkelijk in de tekst van artikel 15.4 van de Tw noch in de tekst van de verplichtingen opgenomen en vloeit ook niet voort uit de aard van deze bepaling of verplichtingen. Voor het handelen in strijd met deze verplichtingen is dan ook niet vereist dat KPN als werkgever en/of haar medewerkers zich in meerdere of mindere mate ervan bewust is respectievelijk zijn geweest dat de verplichtingen werden overtreden. 
    
    Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat het volledig onopzettelijk en onbewust onjuist uitvoeren van de kortingsregelingen op de wijze zoals in het onderhavige geval is geschied, niet kan worden gekwalificeerd als een overtreding van de aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting. KPN heeft met de verkeerde facturering geen nieuwe diensten met nieuwe (niet-toegestane) tarieven aangeboden. Zij is met de betreffende klanten de (door OPTA toegestane) gepubliceerde tarieven en voorwaarden van de kortingsregelingen overeengekomen. Toen zij fouten in de facturering van de kortingsregelingen ontdekte heeft zij actie ondernomen om de fouten te herstellen en heeft zij de abusievelijk te veel verstrekte kortingen – de onverschuldigde betalingen aan haar klanten – middels creditnota’s teruggevorderd. Het overgrote deel van haar klanten heeft deze terugvorderingen ook voldaan. De rechtbank weegt verder mee dat de verkeerde facturering niet alleen tot te hoge, maar ook tot te lage kortingen heeft geleid. Dit onderstreept het volledig onopzettelijk en onbewuste karakter van het handelen van KPN. Ook staat het factureren van te lage kortingen haaks op de reden waarom aan KPN een non-discriminatieverplichting is opgelegd. Door te lage kortingen te factureren verwerft KPN immers niet een sterkere positie ten opzichte van haar concurrenten. 
    
    Uit het voorgaande volgt tevens dat, naast dat geen sprake kan zijn geweest van het overtreden van de non-discrimatieverplichting, evenmin de transparantieverplichting en de meldingsplicht zijn geschonden. Nu KPN geen nieuwe diensten heeft aangeboden, bestond voor haar ook niet een plicht om deze nieuwe diensten te melden of om afwijkende tarieven openbaar te maken. 
    
    De conclusie is dan ook dat verweerder in het onderhavige geval niet bevoegd was tot het opleggen van een boete.
    
    Hieruit volgt dat het beroep van KPN gegrond is en dat het bestreden besluit wegens strijd met de Tw dient te worden vernietigd. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb ziet de rechtbank aanleiding om het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat KPN geen boete is verschuldigd. 
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van deze procedure tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 3.496,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit van 5 oktober 2010,
    
    herroept het besluit van 20 mei 2010,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 298,-- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.496,--, te betalen aan eiseres.
    
    Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 1 maart 2012.
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    Afschrift verzonden op: