ECLI:NL:GHAMS:2005:AU6410, Gerechtshof Amsterdam, 11-08-2005, 1168/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door afspraak over courtage, lasthebber van koper geworden. Niet meer de vrijheid om met bemiddelaar van verkoper overeen te komen dat deze de helft van de van de verkoper ontvangen courtage zou doorbetalen aan lasthebber van koper. Zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling. Recht op courtage verloren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de commanditaire vennootschap B & S Kantoren IV C.V.,
      gevestigd te Laren (NH),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B & S BEHEER VIII B.V.,
      gevestigd te Laren (NH),
      APPELLANTEN,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FPDSAVILLS NEDERLAND B.V., thans genaamd SAVILLS NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. C.M. Slangen.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellanten worden hierna (ook) – in enkelvoud – B & S genoemd, geïntimeerde Savills. 
    
    
      1.2 B & S is bij exploot van 21 juni 2004 in hoger beroep gekomen van vonnissen die door de rechtbank te Amsterdam onder rol-/zaaknummer H 02.0641, 240089 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 23 oktober 2002 en 31 maart 2004, met dagvaarding van Savills voor dit hof. De appèldagvaarding bevat de grieven. 
      Op de eerst dienende dag heeft B & S van grieven gediend, een bewijsaanbod gedaan en enige producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, de vordering van Savills zal afwijzen, voor recht zal verklaren dat Savills geen recht op loon/courtage heeft en Savills zal veroordelen haar het uit hoofde van het vonnis waarvan beroep betaalde te restitueren, met veroordeling van Savills in de proceskosten van de beide instanties. 
    
    
    1.3 Savills heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en een productie in het geding gebracht, met conclusie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van B & S in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. 
    
    1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht onderscheidenlijk mr. T.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog enige inlichtingen verschaft.
    
    1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appèldagvaarding.
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 23 oktober 2002 in rechtsoverweging nummer 1 onder a tot en met h een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    
      4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie. 
      Bij de omschrijving van die kwestie maakt het hof ook gebruik van de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verkregen en onbestreden gebleven inlichtingen. 
    
    
    
      4.1.1 Savills is een vastgoedadviesbureau. Savills houdt zich bezig met beleggingen in onroerend goed. Zij heeft bijvoorbeeld beleggingsfondsen als klant. Savills rekent tot haar taak de bewegingen op de onroerend-goedmarkt in Nederland in de gaten te houden en met behulp van de door haar verkregen informatie potentiële kopers en verkopers bij elkaar te brengen. Zij noemt zichzelf in dit verband “dealmaker”. 
      Verder houdt Savills zich bezig met beheer van onroerend goed, ook van onroerend goed van B & S.
      [Q] is bestuurder van Savills.
    
    
    4.1.2 In 2001 raakte Savills betrokken bij een kantoorpand in Delft, het BTC II gebouw. Dit gebouw werd door BTC Delft Vastgoed II B.V. (hierna: BTC Delft) te koop aangeboden. BTC werd bestuurd door [X]. Bij de voorgenomen transactie werd BTC Delft vertegenwoordigd door [X]. 
    
    
      4.1.3 Savills heeft begin augustus 2001 B & S benaderd met de vraag of zij interesse had in de aankoop van het BTC II gebouw. Dat bleek het geval. 
      Savills heeft op verzoek van B & S bemiddelingswerkzaamheden verricht. B & S heeft zich verbonden om aan Savills een courtage van 1% van de uiteindelijke koopsom te betalen. 
      B & S werd bij een en ander vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder [Y].
      B & S heeft aangenomen dat Savills bij de bemiddeling exclusief voor haar zou optreden. Desgevraagd door [Y] heeft [Q] niet van het tegendeel blijk gegeven. 
    
    
    
      4.1.4 Ten behoeve van de tot stand te brengen verkoop van het BTC II gebouw heeft Savills ook voor BTC Delft werkzaamheden verricht. Zo heeft [Q] op verzoek van BTC Delft documenten die betrekking hadden op de voorgenomen verkoop beoordeeld. 
      [Q] werd bij BTC Delft geïntroduceerd door [Z], werkzaam bij IBB Kondor (verder: [Z]). [Z] althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap LDB Beheer B.V., had van BTC Delft de opdracht ontvangen om voor haar bij de verkoop te bemiddelen. [Z], althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap zou voor de bemiddelingswerkzaamheden voor BTC Delft een percentage van 1,5% van de uiteindelijke koopsom ontvangen. 
    
    
    
      4.1.5 De verkooptransactie heeft doorgang gevonden. 
      BTC Delft heeft het BTC II gebouw voor een koopprijs van NLG 7.168.785,-- aan B & S verkocht en geleverd. 
    
    
    4.1.6 Na de totstandkoming van de koopovereenkomst ontdekte B & S dat Savills in verband met de verkooptransactie ook werkzaamheden ten behoeve van BTC Delft had verricht. 
    
    4.1.7 Savills heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden aan B & S een bedrag groot NLG 71.687,85 exclusief B.T.W. in rekening gebracht. B & S heeft betaling geweigerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat Savills haar recht op loon verspeeld heeft door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten. Savills heeft daarop B & S in rechte betrokken. 
    
    
      4.1.8 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat het erom gaat vast te stellen of Savills (al dan niet direct) courtage van BTC Delft heeft ontvangen. 
      De rechtbank kwam tot dit oordeel doordat zij de tussen B & S en Savills gemaakte betalingsafspraak aldus uitlegde dat op hetgeen B & S aan courtage aan Savills verschuldigd was in mindering strekte hetgeen aan Savills zou worden betaald door een andere bij de transactie betrokken partij. 
      B & S kreeg de gelegenheid dienaangaande bewijs te leveren. Na getuigenverhoren kwam de rechtbank in haar eindvonnis tot de slotsom dat B & S er niet in geslaagd was het van haar verlangde bewijs te leveren. De vordering van Savills werd dan ook toegewezen. 
    
    
    
      4.2 Het hoger beroep van B & S richt zich tegen beide vonnissen. 
      Volgens B & S heeft de rechtbank in haar vonnissen ten onrechte eraan voorbijgezien dat Savills voorafgaande aan de verkooptransactie twee heren heeft gediend en dat de belangenverstrengeling waaraan Savills zich heeft schuldig gemaakt ertoe leidt dat B & S geen loon aan Savills verschuldigd is, alles als bedoeld in artikel 7:417 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW).
      Haar subsidiaire verweren heeft B & S gehandhaafd. 
      Met haar eerste grief stelt B & S in het bijzonder aan de orde de vraag, of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B & S afgesproken courtage heeft verloren. 
    
    
    
      4.3 Naar het oordeel van het hof heeft Savills in de fase die voorafging aan de uiteindelijke totstandkoming van de koopovereenkomst in november 2001 daarbij een eigen belang gehad waarvan zij mededeling had behoren te doen aan B & S, een en ander als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW. 
      Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.
    
    
    
      4.4 Begin augustus 2001 heeft Savills B & S benaderd en gevraagd of zij geïnteresseerd was in de aankoop van het BTC II gebouw. Op 8 augustus 2001 vond een bespreking plaats van de betrokken partijen. Toentertijd was nog niet duidelijk bij welk van partijen Savills in geval van een geslaagde transactie courtage in rekening zou brengen. Op 31 augustus daaropvolgend heeft B & S met behulp van van Savills verkregen informatie een bieding uitgebracht. 
      Dit samenstel van feiten en omstandigheden laat zien dat in die fase onduidelijkheid bestond aangaande de rol van Savills.
    
    
    4.5 In de eerste helft van september 2001 werd dit anders. Toen verkoos Savills de positie van lasthebber van B & S in te nemen. Dat Savills verkoos de positie als lasthebber van B & S in te nemen volgt uit de e-mailwisseling van 4 september 2001 en 12 september 2001. Savills vraagt om betaling van courtage door B & S en B & S stemt daarmee in. Als het al zo zou zijn geweest dat Savills in augustus 2001 als “dealmaker” jegens B & S en BTC Delft een zekere vrijheid had, door courtage bij B & S te bedingen gaf Savills die vrijheid op, had zij zich de belangen van B & S aan te trekken en diende zij belangenverstrengeling te voorkomen.
    
    
      4.6  [Q] van Savills heeft ongeveer drie gesprekken met [X] gevoerd over het pand in Delft. 
      In één van die gesprekken heeft [X] hem geraadpleegd over voor die transactie van belang zijnde documenten. Wanneer een en ander zich heeft afgespeeld, valt niet nauwkeurig vast te stellen. 
      Dat [Q] in het kader van zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van B & S informatie verzameld heeft bij [X] is zeer wel verenigbaar met een positie als lasthebber van B & S. Anders ligt dat met de omstandigheid dat hij [X] op diens verzoek geadviseerd heeft. Daarmee komen de grenzen van hetgeen [Q] zich namens Savills jegens B & S als lasthebber van B & S kon veroorloven in zicht. Of Savills BTC Delft heeft geadviseerd nadat hij lasthebber van B & S geworden was kan verder in het midden blijven in verband met het hierna volgende.
    
    
    
      4.7 In elk geval had Savills de vrijheid niet meer om met [Z] overeen te komen dat [Z] de helft van de van de verkoper ontvangen courtage zou doorbetalen aan haar. Op grond van de getuigenverklaringen van [Z], [Q] en [X] kan als vaststaand worden aangenomen dat zo’n afspraak desalniettemin gemaakt is. Een dergelijke afspraak valt niet in overeenstemming te brengen met haar positie als lasthebber van B & S. Die afspraak wijst er bovendien op dat Savills een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft. Een andere redelijke verklaring van die afspraak heeft Savills immers niet gegeven.
      Zou een dergelijke afspraak door [Q] in privé gemaakt zijn, dan heeft te gelden dat deze toch aan Savills moet worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is dat Savills op enigerlei wijze afstand heeft genomen van deze handelwijze van [Q]. Ook in deze procedure heeft Savills geen afstand genomen van deze handelwijze van [Q].
      Dat [Q] niettegenstaande de courtage-afspraak met B & S met [Z] overeenkwam dat deze hem 0,75% van de koopsom zou betalen houdt een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling in. Dat geldt temeer nu noch Savills noch [Q] daarvan mededeling gedaan heeft aan B & S. 
      Dat [Q] uiteindelijk ervoor gekozen zou hebben om de met [Z] afgesproken betaling niet te incasseren, doet daaraan niet dan wel onvoldoende af. Geconstateerd moet immers worden dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [Q] het vooruitzicht had op betaling door [Z]. Dat betekent dat ermee rekening gehouden moet en mag worden dat zijn gedrag daardoor beïnvloed is. Dat is reeds doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of belangenverstrengeling aan de orde is. Dat zowel BTC Delft als B & S belang had bij het doorgaan van de verkooptransactie doet daaraan niet af want het gaat hier ook om de condities waaronder die transactie doorgang zou vinden. Op dit punt is door Savills niets terzake dienends gesteld dat in dit verband onderzoek zou verdienen.
      Tot slot verdient nog vermelding dat de stellingen van Savills ontoereikend zijn voor de veronderstelling dat in de periode dat [Q] een betaling door [Z] te verwachten had de verkooptransactie in wezen al gesloten was, zodat het belang van B & S niet meer in het geding kon komen. Het enkele feit dat aan de turnkey-koopovereenkomst van 29 november 2001 in september 2001 een koopovereenkomst zou zijn voorafgegaan levert daartoe niet voldoende aanknopingspunt. Kennelijk is er nadien nog het nodige tussen partijen voorgevallen, alvorens de turnkey-overeenkomst kon worden gesloten. 
    
    
    
      4.8 Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat Savills zich schuldig gemaakt heeft aan belangenverstrengeling als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW. Of zij ook als lasthebber van BTC Delft is opgetreden kan verder in het midden blijven. Hoe dan ook heeft zij ingevolge artikel 7:418 lid 2 BW haar recht op courtage verloren. Omdat terzake dienende stellingen ontbreken, behoeft er geen bewijslevering plaats te hebben.
      De eerste grief slaagt. 
    
    
    
      4.9 De vonnissen waarvan beroep kunnen geen van beide in stand blijven, ook het tussenvonnis niet omdat daarin gekozen wordt voor een bewijsthema waaraan tussen partijen onvoldoende relevantie toekomt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Evenmin zijn er stellingen uit de eerste aanleg die afwijzing van de vordering van Savills kunnen tegenhouden en daarom nog bespreking behoeven. 
      Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen en de vordering van Savills alsnog afwijzen. De door B & S gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Deze tegenvordering van B & S kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, bovendien heeft B & S bij  toewijzing geen belang.
      De restitutievordering van B & S zal worden toegewezen, omdat zij ertoe strekt ongedaan te maken hetgeen B & S heeft gedaan uit hoofde van het eindvonnis waarvan beroep. Savills is de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van Savills af;
    
    veroordeelt Savills tot betaling aan B & S tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 48.105,12 (achtenveertigduizend éénhonderdvijf euro en twaalf eurocent), met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Savills in de proceskosten en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van B & S op € 2.732,16 voor de eerste aanleg en € 4.705,40 voor het hoger beroep;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.M.H. van Staveren en B. Sluijters en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 augustus 2005.