ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1962, Gerechtshof Arnhem, 07-07-2009, 200.014.357/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieringsvoorbehoud.
        Geen matiging boete.
        Taak hypotheekbemiddelaar.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 200.014.357/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      advocaat: mr. J.W. Munk, kantoorhoudende te Wezep,
      2.	[geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 augustus 2007 en 21 mei 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 augustus 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 21 mei 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de zitting van 7 oktober 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het aangevallen vonnis van de rechtbank 
      Zwolle-Lelystad d.d. 21 mei 2008 te vernietigen en:
      1. 	de bedongen boet op grond van artikel 6:94 lid 1 BW te matigen tot nihil, althans tot zodanig bedrag dat het gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      2.	[geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 40.500,00, althans tot betaling van een door het gerechtshof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 juni 2006;
      3.	[geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 40.500,00, althans tot betaling van een zodanig bedrag dat resteert na de sub 1 gevraagde matiging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 juni 2006;
      4.	[geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      5.	[geïntimeerde 1] in haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van [geïntimeerde 1] af te wijzen;
      6.	[geïntimeerde 1] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] haar ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald.
      7. 	Met veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] - in conventie en reconventie - in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 2] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[appellante] ter zake van haar vorderingen jegens [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans Grief I te verwerpen en aldus het vonnis van de rechtbank d.d. 21 mei 2008, voor zover dit betrekking heeft op de vorderingen jegens [geïntimeerde 2], te bekrachtigen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, alsmede de na de uitspraak vallende kosten conform het liquidatietarief van de gerechtshoven. Zulks voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord, tevens akte wijziging van eis in reconventie is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    	"[appellante] in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad te Zwolle d.d. 21 mei 2008, al dan niet onder verbetering van gronden en met inachtneming van de wijziging van eis, te bevestigen en wel als volgt:
    
    	In conventie:
    
    a.	Appellant - [appellante] - in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat haar de vordering zal worden ontzegd;
    
    In reconventie:
    
    Primair:	Appellant - [appellante] - te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de schade in hoofdsom € 45.853,59 en € 30.276,50 terzake rente.
    
    Subsidiair:
    
    b.	te verklaren voor recht dat appellante - [appellante] - de koopovereenkomst getekend respectievelijk op 7 en 8 juni 2006 toerekenbaar niet is nagkeomen.
    
    
      c.	te verklaren voor recht dat appellante - [appellante] - de boete ter hoogte van 
      	€ 40.500,00 verschuldigd heeft betaald.
    
    
    d.	Appellante - [appellante] - te veroordelen tot betaling van alle schade die eiser heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, inclusief de kosten van verhaal, alsmede gederfde interest ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis en de ontbinding van voornoemde overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    Voorts
    
    e.	Appellante - [appellante] - in conventie en in reconventie te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep met de bepaling dat appellante - [appellante] - de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf veertien dagen na de dag van het te dezen te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
    
    Één en ander bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] een akte en [appellante] een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen. [geïntimeerde 1] heeft incidenteel appel ingesteld.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat behoudens het navolgende tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Door [geïntimeerde 2] is in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat de offerte van GMAC niet, zoals vermeld in rechtsoverweging 2.10 van het bestreden vonnis, in juli maar in augustus 2006 is uitgebracht. Het hof zal het ervoor houden dat bedoelde offerte in juli dan wel augustus 2006 is uitgebracht. Voor de uitkomst van de zaak is niet beslissend in welke maand dit precies was.
    
    
    
      2. In het kort komen de feiten hierop neer. 
      [appellante] heeft op 8 juni 2006 van [geïntimeerde 2] een boerderij gekocht voor € 405.000,- met als leveringsdatum 30 juni 2006, of zoveel eerder of later als nader overeen te komen. 
      2.1. In artikel 10.2 van de koopovereenkomst wordt bepaald dat bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 40.500,- verbeurt, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. De koopovereenkomst bevat voorts een voorwaarde dat koopster kan ontbinden indien zij niet uiterlijk 15 juni 2006 voor de financiering een hypothecaire geldlening of aanbod daartoe heeft gekregen (hierna: het financieringsvoorbehoud). 
      2.2. [geïntimeerde 2] heeft in opdracht van [appellante] bemiddeld bij het verkrijgen van een hypotheek. Op 8 juni 2006 is via bemiddeling van [geïntimeerde 2] door Quarré Nederland (hierna: Quarré) een offerte uitgebracht, waarbij onder meer als voorwaarde is gesteld dat de boerderij moet worden getaxeerd. Omstreeks 20 juni 2006 heeft taxatie plaatsgevonden. De taxateur heeft achterstallig onderhoud en een aantal gebreken geconstateerd en de herstelkosten van een en ander begroot op € 150.000,-.  Op 4 juli 2006 heeft Quarré te kennen gegeven dat zij de hypotheekaanvraag niet honoreert. 
      2.3. Op 12 juli 2006 is de koopovereenkomst door [geïntimeerde 1] wegens niet nakomen door [appellante] ontbonden en is de door [appellante] onder de notaris gestorte waarborgsom van € 40.500,- ten titel van overeengekomen boete ten gunste van [geïntimeerde 1] vrijgegeven. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde 1] [appellante] echter nog een termijn van 14 dagen gegeven voor nakoming en zij heeft daarbij toegezegd  in geval van nakoming de waarborgsom in mindering op de koopsom te zullen brengen. Op 21 juli 2006 heeft [geïntimeerde 1] die termijn met een maand verlengd. 
      2.4. In juli dan wel augustus 2006 is door GMAC een hypotheekofferte aan [appellante] uitgebracht, waarop [appellante] niet is ingegaan. 
      2.5. [geïntimeerde 1] heeft de boerderij in 2007 aan een derde verkocht voor € 380.000,-.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3. [appellante] heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
      3.1. Jegens [geïntimeerde 1] heeft [appellante] gevorderd de bedongen boete te matigen tot nihil, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag en veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van € 40.500,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en met veroordeling in de proceskosten.
      [geïntimeerde 1] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] de koopovereenkomst toerekenbaar niet is nagekomen en de boete van € 40.500,- verschuldigd heeft betaald, met veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.
      3.2. Jegens [geïntimeerde 2] heeft [appellante] gevorderd veroordeling tot betaling van € 40.500,-, althans het bedrag dat resteert na matiging, vermeerderd met rente en voorts veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en veroordeling in de proceskosten.  
      3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie toegewezen.
    
    
    
      De eiswijziging van [geïntimeerde 1] in hoger beroep/incidenteel appel
      4. [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord haar oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd, aldus dat thans primair veroordeling wordt gevorderd tot betaling van schadevergoeding ad € 45.853,59 en rente ad € 30.276,50 en subsidiair de oorspronkelijke vorderingen zoals die luidden in eerste aanleg worden gehandhaafd.
      4.1. Hoewel [geïntimeerde 1] letterlijk heeft geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, begrijpt het hof haar aldus dat dit alleen geldt voor het oorspronkelijke conventionele geschil tussen haar en [appellante] en dat zij in het oorspronkelijke reconventionele geschil vernietiging vraagt en toewijzing van haar gewijzigde eis in primaire zin. Aldus is sprake van een incidenteel appel. 
      4.2. Hierop is door [appellante] niet gereageerd middels een memorie van antwoord. Niet uitgesloten moet worden geacht dat dit niet reageren is veroorzaakt door het ontbreken van de aanduiding "incidenteel appel" in de kop van de memorie van antwoord en in de partijaanduidingen en ook het ontbreken van een uitdrukkelijk gevorderde vernietiging aan het slot van die memorie. Derhalve zal het hof [appellante] voor zover nodig in de gelegenheid stellen alsnog door middel van een memorie van antwoord te reageren in het incidenteel appel.
    
    
    
    
      Het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde 2]
      5. Met grief I in het principaal appel komt [appellante] op tegen de dragende overweging (rechtsoverweging 4.1) op grond waarvan de rechtbank de vordering tegen [geïntimeerde 2] heeft afgewezen. De grief valt in drie onderdelen (genummerd a tot en met c) uiteen. Voor de precieze inhoud daarvan verwijst het hof naar de memorie van grieven. Het hof zal deze onderdelen gezamenlijk behandelen.  
    
    
    
      6. Het hof stelt het volgende voorop. 
      6.1. Vast staat dat [appellante] [geïntimeerde 2] opdracht heeft gegeven voor haar te bemiddelen bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening ten behoeve van de financiering van de koopsom voor de boerderij. Anders dan [appellante] blijkbaar aanneemt, behoort tot de inhoud van een dergelijke overeenkomst in het algemeen niet de verplichting voor de hypotheekbemiddelaar tot het zonodig inroepen van de tussen koopster en verkoopster overeengekomen ontbindende voorwaarde ter zake van de financiering en het bewaken van de termijn waarbinnen die ontbindende voorwaarde kan worden ingeroepen. Ook uit de zorgplicht die op de hypotheekbemiddelaar rust vloeit een dergelijke gehoudenheid in beginsel niet voort. 
      6.2. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat zij de hiervoor bedoelde  verplichting niettemin met [geïntimeerde 2] is overeengekomen, heeft zij die stelling tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde 2] niet onderbouwd. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde 2] ten behoeve van haar om uitstel van de levering heeft verzocht, maakt niet dat [appellante] mocht begrijpen dat [geïntimeerde 2] daarmee de contractuele verplichting op zich nam de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde te bewaken. 
      6.3. Voor zover in de stellingen van [appellante] nog besloten ligt dat [geïntimeerde 2] haar in ieder geval had moeten wijzen op de (beweerdelijke) onmogelijkheid van de haalbaarheid van de termijn voor het verkrijgen van een hypothecaire lening, overweegt het hof als volgt. In het midden kan blijven of [geïntimeerde 2] hiertoe contractueel gehouden was, nu [appellante] niet tevens stelt tot welk nadelig gevolg de beweerdelijke schending van deze veronderstelde verplichting heeft geleid. Zij stelt in dit verband immers niet meer dan dat, indien zij bekend was geweest met de onmogelijkheid van de termijn, zij de overeenkomst nimmer had ondertekend (memorie van grieven onder 4). Vaststaat evenwel dat [geïntimeerde 2] pas een kopie van de koopovereenkomst ontving nadat [appellante] deze had ondertekend.
      6.4. Op grond van het vorenstaande kan in het midden blijven of [geïntimeerde 2] [appellante] niet op de korte termijnen heeft gewezen en haar niet heeft gewezen op het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde 2] betwist. 
    
    
    7. [appellante] heeft [geïntimeerde 2] verder nog verweten haar te hebben voorgespiegeld dat het verkrijgen van een financiering geen probleem zou zijn. [geïntimeerde 2] heeft die stelling betwist en aangevoerd slechts te hebben aangegeven dat er een offerte voor een financiering zou komen en dat er ook offertes zijn gekomen, zij het - zoals gebruikelijk - met de nodige voorwaarden. Uit de offerte van Quarré kon [appellante] direct al afleiden dat er voorwaarden werden gesteld, aldus [geïntimeerde 2]. Het hof overweegt dat [appellante] in het licht van dit verweer haar verwijt niet voldoende heeft onderbouwd. Zij heeft ter zake daarvan evenmin een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Om die reden gaat het hof aan haar stelling voorbij.
    
    8. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de gestelde toerekenbare tekortkoming onvoldoende is onderbouwd en de vordering van [appellante], wat daar verder van zij, reeds daarop strandt. Al hetgeen in de toelichtende onderdelen a tot en met c is aangevoerd stuit af op het bovenstaande. De grief treft geen doel. Bij verdere afzonderlijke bespreking van bedoelde onderdelen heeft [appellante] dan ook geen belang. 
    
    
      Het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] 
      9. Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te bespreken.
      9.1. [geïntimeerde 1] becijfert haar schade op € 45.853,59 en claimt daarnaast rente ad € 30.276,50. Het betreft hier kennelijk de wettelijke rente, die op zichzelf als vertragingsschade mede tot de schade moet worden gerekend. De totaal gevorderde schade bedraagt derhalve: € 76.130,09.
      9.2. Van dit bedrag is - zoals door [appellante] is betoogd sub 21 van haar memorie van grieven in het kader van de door haar verlangde matiging van de boete - in elk geval niet toewijsbaar de door [geïntimeerde 1] sub 9.5.3 van de memorie van antwoord geclaimde renteschade ad € 24.410,64 plus € 2.225,97 die bestaat uit de wettelijke rente over de koopsom vanaf 1 juli 2006.  In het onderhavige geval is [appellante] door de ontbinding immers bevrijd van haar verbintenis tot betaling van de koopsom.
      9.3. Voorts zijn in elk geval niet toewijsbaar de gevorderde kosten van rechtsbijstand in de procedure in eerste aanleg en hoger beroep en de daarover geclaimde rentebedragen ad respectievelijk € 10.797,71, € 5.644,14, € 737,32 en € 53,21 (memorie van antwoord sub 9.5.10), aangezien de proceskostenveroordeling daarvoor een vergoeding pleegt in te houden.
      9.4. De nog resterende schadeposten (inclusief rente) waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn tezamen met het bedrag van € 25.000,- en de daarover gevorderde rente in totaal lager dan de boete van € 40.500,-.
      9.5. Het hof concludeert dat [geïntimeerde 1] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij naast de lagere koopsom van € 25.000,- nog zodanige schade heeft geleden dat haar totale schade meer bedraagt dan de boete van € 40.500,-. 
      9.6. Op grond van het vorenstaande faalt het incidenteel appel hoe dan ook en heeft [appellante] geen belang bij het nemen van een memorie van antwoord daarin.
    
    
    10. Het hof komt thans toe aan het principaal appel, voor zover betrekking hebbende op het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde 1].
    
    11. De grieven II tot en met V komen op tegen de beslissing van de rechtbank om de overeengekomen boete niet te matigen. Voor de precieze inhoud van deze grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
      12. Artikel 6: 94 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. 
      12.1. De in artikel 6: 94 lid 1 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262). 
    
    
    13. [appellante] beroept zich ter onderbouwing van de gevraagde matiging van de boete op een aantal omstandigheden (genummerd a tot en met f). De rechtbank heeft die volgens [appellante] miskend. Het hof zal bedoelde omstandigheden hieronder bespreken in het licht van de overige feiten en omstandigheden.
    
    
      14. Volgens [appellante] (omstandigheid a) is sprake van een wanverhouding tussen de schade en de boete. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      14.1. De omvang van de schadevergoeding na ontbinding wegens een tekortkoming moet worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin onberispelijk zou zijn nagekomen en de situatie na ontbinding en afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. 
      14.2. Vast staat dat de boerderij in 2007 aan een derde is verkocht voor € 25.000,- minder dan de koopsom die tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] was overeengekomen. Indien de koopovereenkomst door [geïntimeerde 1] was nagekomen, dan zou [appellante] derhalve € 25.000,- meer hebben ontvangen dan in de situatie na ontbinding. Aldus is sprake van schade. Hieraan doet niet af dat [appellante], naar zij stelt, de boerderij zou hebben gekocht voor een te hoog bedrag en dat ook de vraagprijs voor de boerderij te hoog zou zijn geweest. Van belang is slechts of [geïntimeerde 1] de boerderij in 2007 voor een redelijk prijs aan een derde heeft verkocht. Gesteld noch gebleken is dat dit niet het geval is; [appellante] stelt eerder het tegendeel. Al hetgeen [appellante] aanvoert ter zake van deze schade en de toerekenbaarheid daarvan snijdt geen hout. Aldus staat vast dat de schade meer dan 60% van de boete bedraagt. Van een wanverhouding is dus geen sprake. De aangevoerde omstandigheid a is niet komen vast te staan.
    
    
    15. [appellante] stelt dat haar slechts een licht verwijt kan worden gemaakt (omstandigheid b). Zij stelt dat zij aanzienlijke inspanningen heeft verricht en kosten heeft gemaakt om de financiering rond te krijgen, hetgeen echter onmogelijk bleek te zijn vanwege de torenhoge herstelkosten. Het hof overweegt dat het wellicht zo is dat [appellante] zich grote inspanningen heeft getroost om een financiering te verkrijgen en dat dit bemoeilijkt werd door de herstelkosten. [appellante] heeft echter in het licht van het feit dat zij - om haar moverende doch [geïntimeerde 1] niet regarderende redenen - de offerte van GMAC in juli/augustus 2006 niet heeft aanvaard, onvoldoende gesteld op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat financiering niet mogelijk was. Voorts acht het hof van belang dat [geïntimeerde 1] [appellante] uiteindelijk een nadere termijn van eerst 14 dagen en vervolgens een maand heeft gegund om alsnog een financiering te verkrijgen. Per saldo ziet het hof dan ook op dit punt geen omstandigheden die pleiten voor matiging van de boete. 
    
    16. De koopovereenkomst is volgens [appellante] op ongebruikelijke wijze tot stand gekomen (omstandigheid c). Volgens haar wilde [geïntimeerde 1] op korte termijn leveren en is over de zeer korte ontbindingstermijn tussen partijen nooit gesproken. Ten tijde van de tweede bezichtiging heeft de makelaar van [geïntimeerde 1] in de woning een concept van de koopovereenkomst voorgelezen en heeft [appellante] die op zijn verzoek getekend, zonder dat zij in alle rust de bepalingen van de overeenkomst heeft kunnen beoordelen, aldus [appellante]. [geïntimeerde 1] heeft deze gang van zaken betwist en heeft gesteld dat juist [appellante] aandrong op spoedige levering, hetgeen noodzakelijkerwijs een korte termijn voor het financieringsvoorbehoud impliceerde. Ook heeft [appellante] de afspraak geïnitieerd om op korte termijn in de boerderij de koopovereenkomst te tekenen, aldus [geïntimeerde 1]. Nu [appellante]  ter zake geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, staat de door haar gestelde gang van zaken niet vast en gaat het hof daaraan voorbij.
    
    
      17. De koopovereenkomst bevat volgens [appellante] een ongebruikelijke korte termijn waarbinnen een beroep op het financieringsvoorbehoud moet worden gedaan (omstandigheid d). Het hof overweegt als volgt. Ook hier wreekt zich dat niet vaststaat of dit kwam doordat [geïntimeerde 1] een snelle levering verlangde of juist [appellante]. In het laatste geval komt de korte duur van de termijn voor haar risico. 
      17.1. Voorts ziet het hof de relevantie van deze stelling in relatie tot de verlangde matiging van de boete niet in, nu de overige stellingen van [appellante] impliceren dat zij zich met succes op de ontbindende voorwaarde zou hebben kunnen beroepen indien dat tijdig was gedaan en zij aldus aan de verschuldigdheid van de boete had kunnen ontkomen.
    
    
    18. Er is volgens [appellante] sprake van een relatief korte periode tussen het sluiten van de overeenkomst en het inroepen van de ontbinding (omstandigheid e). Het hof ziet de relevantie hiervan niet in in relatie tot de boete. Mocht [appellante] bedoeld hebben dat geen of weinig schade is ontstaan, dan verwijst het hof naar hetgeen hiervoor bij de bespreking van omstandigheid a is overwogen.
    
    19. [appellante] stelt dat zij als gevolg van het verbeuren van de boete in grote financiële problemen dreigt te geraken (omstandigheid f). Het hof overweegt dat [appellante] die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de duur dat zij het bedrag van de door haar betaalde boete al niet onder zich heeft. Derhalve zal het hof aan deze stelling voorbij gaan.
    
    20. Op grond van al hetgeen is overwogen naar aanleiding van de door [appellante] aangevoerde omstandigheden, concludeert het hof dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete. De grieven II tot en met V in het principaal appel falen dan ook. Bij verdere afzonderlijke bespreking van die grieven heeft [appellante] geen belang.
    
    21. Grief VI in het principaal appel klaagt over de toewijzing van de vordering in reconventie. 
    
    22. Het hof overweegt dat blijkens het vorenstaande [appellante] de boete integraal verschuldigd is geworden, zodat de door [geïntimeerde 1] op dit punt gevorderde verklaring voor recht terecht is toegewezen. In zoverre faalt de grief.
    
    
      23. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat overweegt het hof als volgt.
      23.1. Niet in geschil is dat de koopovereenkomst in artikel 10.2 bepaalt dat bij ontbinding op grond van een tekortkoming de nalatige partij de boete van € 40.500,- verbeurt, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Aldus zijn partijen afgeweken van het wettelijk uitgangspunt (artikel 6:92 lid 2 BW) dat de boete in de plaats treedt van de ingevolge de wet verschuldigde schadevergoeding, in dier voege dat eventuele schade boven het bedrag van de boete naast de boete kan worden gevorderd. 
      23.2. Met [appellante] is het hof van oordeel dat de rechtbank dit heeft miskend door [appellante] zonder meer te veroordelen tot vergoeding van schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden, op te maken bij staat, met als motivering dat vaststaat dat [geïntimeerde 1] de boerderij voor € 25.000,- minder aan een derde heeft verkocht en in dat opzicht schade heeft geleden. Voor toewijzing van de vordering is immers nodig dat de mogelijkheid aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] meer schade heeft geleden dan € 40.500,-. Uit hetgeen is overwogen in het incidenteel appel blijkt dat dit niet het geval is. De onderhavige vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed. In zoverre slaagt grief VI in het principaal appel. 
    
    
    
      24. Grief VII in het principaal appel klaagt over de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg. 
      24.1. Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] in het oorspronkelijke geschil in conventie de geheel in het ongelijk gestelde partij blijft en om die reden de kosten van het geding in eerste aanleg dient te dragen. 
      24.2. Ten aanzien van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie is gebleken dat de verklaring voor recht toewijsbaar is en die tot schadevergoeding niet. Partijen zijn aldus over en weer in ongeveer gelijke mate in het (on)gelijk gesteld. Om die reden zal het hof de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      De slotsom
      25. Het principaal appel faalt ten aanzien van het oorspronkelijke geschil in conventie en slaagt voor wat betreft het oorspronkelijke geschil in reconventie  slechts in zoverre dat de vordering van [geïntimeerde 1] tot betaling van schadevergoeding alsnog wordt afgewezen en de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd. [appellante] is aldus de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (aan de zijde van [geïntimeerde 2] 1 1/2 punt in tarief IV en aan de zijde van [geïntimeerde 1] 1 punt in tarief IV). De vordering van [geïntimeerde 1] tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten vindt geen steun in het recht en wordt afgewezen. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (aan de zijde van [appellante]: nihil). 
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel
    
    In de zaak tussen [appellante] en [geïntimeerde 2]
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 1.215,-- aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    In de zaak tussen [appellante] en [geïntimeerde 1]
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [appellante] de koopovereenkomst getekend respectievelijk op 7 en 8 juni 2006 toerekenbaar niet is nagekomen en dat [appellante] de boete van € 40.500,00 verschuldigd heeft betaald;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 1.215,-- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In het incidenteel appel
    
    verklaart het appel ongegrond;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het appel tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.