ECLI:NL:GHAMS:2006:AW1874, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2006, 1422/05 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris mocht er niet van uit gaan dat klagers en aannemer bedoeld hebben W een bindend advies te laten gevan als bedoeld in de opleveringsregeling.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    Beslissing van 6 april 2006 in de zaak onder rekestnummer 1422/05 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT, 
      gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. J.A. [Y]
      2. C.A. [Y] 
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDEN.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 15 september 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij tijdig hoger beroep wordt ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht, verder te noemen de kamer, van 19 augustus 2005, waarbij de klacht van geïntimeerden, verder te noemen klagers, gegrond is verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 
    
    1.2. Van de zijde van klagers is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 20 oktober 2005.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 februari 2006. Klagers, de notaris en de gemachtigde van de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een nadien aan het hof overgelegde pleitnotitie. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten
    
    
      In de bestreden beslissing heeft de kamer onder feiten 2 tot en met 8 een aantal feiten vastgesteld. De notaris maakt bezwaar tegen het onder 6 vastgestelde feit. Hierop wordt in het navolgende onder sectie 6.1. teruggekomen. 
      Voor het overige hebben partijen tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
    
    
    4. Het standpunt van klagers
    
    4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij zonder een akkoord van hen tot uitbetaling van een deel van het onder hem berustende depotbedrag is overgegaan aan de aannemer. Klagers stellen dat dit in strijd is met de 5%-regeling 1991.1, die zij in dit kader zijn overeengekomen en tevens met de afspraak die klagers naderhand met de notaris hebben gemaakt, te weten dat de notaris alleen tot uitbetaling zou overgaan indien klagers voor akkoord zouden hebben getekend. 
    
    
      4.2. Voorts stelden klagers dat de notaris hen vervolgens zeer onbeschoft te woord heeft gestaan. Klagers hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep laten weten dat dit verwijt aan het adres van de notaris op een misverstand berust.  
      5. Het standpunt van de notaris
    
    
    
      5.1. De notaris stelt een kopie ontvangen te hebben van een brief van Woningborg B.V., hierna: Woningborg, aan klagers van 16 december 2004, waarin Woningborg aangeeft dat het depot verlaagd kan worden tot € 1500,-. Deze kopie ontving de notaris van de aannemer [Z] Bouw B.V., hierna: [Z], bij brief van 17 december 2004, in welke laatstgenoemde brief de notaris werd verzocht het bedrag conform de uitspraak van Woningborg over te maken naar [Z]. De notaris stelt dat het betreffende depot onder de 5%- opleveringsregeling viel en dat, nu Woningborg zich bindend had uitgesproken, de notaris uitvoering moest geven aan die uitspraak en tot betaling van het grootste deel van het depot aan [Z] moest overgaan. De notaris ontkent dat hij een aparte afspraak met klagers had gemaakt omtrent betalingen uit het depot. 
      Nadat klagers zich op 23 december 2004 tot de notaris hadden gewend heeft de notaris Woningborg verzocht nogmaals toe te lichten waarom zij van mening was dat het depot verlaagd kon worden tot € 1500,-. Dit heeft Woningborg bij brief van 23 december 2004 gedaan. In deze brief wordt gesteld dat klagers en [Z] zich gezamenlijk tot Woningborg hebben gewend. In dit kader verwijst de notaris ook naar een brief van 17 september 2004 van [Z] aan klagers, waaruit volgens de notaris blijkt dat de bemiddeling van Woningborg is ingeroepen ter bindende beslechting van het geschil, en de daarop gevoerde e-mailwisseling tussen klagers en [Z], de inspecties en de opgemaakte inspectierapporten. 
    
    
    5.2. In hoger beroep biedt de notaris aan zo nodig alle door hem in deze procedure aangevoerde feitelijke stellingen te bewijzen, onder meer door het horen van getuigen. 
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Uit het onderzoek in hoger beroep is gebleken dat klagers en de notaris, anders dan de kamer in haar beslissing onder de Feiten sub 6 overweegt, van mening verschillen over de status van de beslissing van Woningborg zoals die in de brief van Woningborg van 16 december 2004 is neergelegd. De notaris stelt dat de aannemer en klagers gezamenlijk nadere afspraken hebben gemaakt over de bindende beslechting van het geschil en zich hiertoe tot Woningborg hebben gewend. Dit betrof een afwijking van de aanvankelijk overeengekomen opleveringsregeling en de beslissing van Woningborg komt aldus in plaats van het daarin bedoelde bindend advies, aldus de notaris. Het hof is van oordeel dat, alhoewel gebleken is dat klagers wel hebben meegewerkt aan een bemiddelende rol van Woningborg, onvoldoende is komen vast te staan dat klagers en [Z] bedoeld hebben Woningborg een bindend advies te laten geven als bedoeld in de opleveringsregeling. De notaris mocht hier dan ook niet van uitgaan. Overigens heeft het onderzoek in hoger beroep naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
    
    6.2. Het hof zal het bewijsaanbod van de notaris passeren, reeds omdat dit niet ter zake dienend is.
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. 
    
    6.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwerpt het beroep.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 6 april 2006 door de rolraadsheer. 
    
    
    
    Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht
    
    
    
      KvT Klachtnummer: 05/05
      Datum: 19 augustus 2005
    
    
    Beslissing op de klacht van:
    
    Fam. [Y], wonende te [plaats], klagers
    
    tegen :
    
    Mr. [X], notaris te [plaats], verweerder.
    
    Partijen worden hierna aangeduid als ‘klagers’ en ‘de notaris.’ 
    
    Verloop van de procedure
    
    1. De kamer beslist op de volgende processtukken:    
    
    
      - het klaagschrift dat op 27 april 2005 door de kamer is ontvangen;
      - het verweerschrift dat op 18 mei 2005 door de kamer is ontvangen;
      - de mondelinge behandeling op 23 juni 2005;
    
    
    Feiten
    
    2. Klagers hebben, bij akte verleden op 2 juli 2003 voor de kantoorgenoot van de notaris, een nieuwbouwwoning te [plaats] gekocht. Op grond van de aannemingsovereenkomst hebben klagers gebruik gemaakt van het model opleveringsregeling 1991.1, inclusief de zogenaamde 5%-regeling. Op 21 mei 2004 is door klagers bij de notaris een depotbedrag van € 15.035,04 gestort.
    
    3. Op 27 mei 2004 is de woning opgeleverd. Tijdens de eerste oplevering is door klagers een aantal tekortkomingen geconstateerd, die zij hebben gemeld aan de aannemer. Klagers hebben het opleveringscontract niet voor akkoord ondertekend. Vanwege de geconstateerde tekortkomingen hebben klagers het in depot gestorte bedrag niet aan de aannemer laten uitbetalen. 
    
    4. Klagers hebben contact opgenomen met de notaris en de notaris heeft hen bevestigd dat het depot slechts zou worden uitbetaald aan de aannemer indien klagers het opleveringscontract voor akkoord zouden ondertekenen.
    
    5. Klagers hebben binnen de daartoe gestelde termijn de aannemer bij aangetekende brief in kennis gesteld van het niet, althans niet juist herstellen van de gebreken en tekortkomingen. Klagers hebben een afschrift van deze brief aan de notaris doen toekomen.
    
    6. De aannemer heeft zich tot Woningborg B.V. gewend. Een vertegenwoordiger van Woningborg is op 16 december 2004 met de aannemer bij klagers geweest, waarbij is gesproken over de geconstateerde gebreken.
    
    7. De aannemer heeft op 17 december 2004 een kopie van een brief van Woningborg aan klagers de dato 16 december 2004, aan de notaris verstrekt. In deze brief deelt Woningborg mede dat het depotbedrag bij de notaris verlaagd kan worden tot € 1.500,-, aangezien de resterende klacht seizoens-gebonden schilderwerk betreft. De aannemer heeft de notaris verzocht om uitbetaling van het depotbedrag, op een bedrag van € 1.500,- na. De notaris is naar aanleiding van deze brief op 21 december 2004 overgegaan tot overmaking van het gevorderde bedrag.
    
    8. De notaris heeft daarna om een toelichting van Woningborg gevraagd. Woningborg heeft de notaris in een brief van 23 december 2004 bericht dat Woningborg zich kan vinden in het verzoek van de aannemer aan de notaris om het geldbedrag uit het depot, op € 1.500,- na, uit te betalen.
    
    Klacht
    
    9. De klacht strekt ertoe dat de kamer een passende maatregel treft tegen de notaris, omdat hij, zonder dat klagers hiervoor toestemming hebben gegeven, het depotbedrag, behoudens een bedrag van € 1.500,-, aan de aannemer heeft uitgekeerd. Dit is in strijd met zowel de opleveringsregeling als de specifieke afspraak die klagers met de notaris hadden. Klagers stellen zich op het standpunt dat de notaris hen nadien onbeschoft en arrogant te woord heeft gestaan.
    
    Verweer
    
    10. De notaris voert als verweer aan dat aangezien Woningborg zich bindend had uitgesproken over het depotbedrag, hij gehouden was uitvoering te geven aan deze uitspraak. De afspraak tussen klagers en hemzelf is gemaakt op het moment dat er nog geen sprake was van een bindend adviesstadium. De notaris betwist dat hij klagers onbeschoft en arrogant te woord heeft gestaan en stelt dat juist klager zich tijdens een telefoongesprek op 23 december 2004 volledig heeft laten gaan.
    
    Beoordeling van het geschil
    
    11. Vast staat dat klagers overeenkomstig de opleveringsregeling 1991.1 binnen de hiervoor gestelde termijn de aannemer en de notaris bij aangetekende brief in kennis hebben gesteld van hun standpunt dat niet alle gebreken en tekortkomingen juist waren hersteld. 
    
    12. Volgens de opleveringsregeling konden klagers zich tot de geschilleninstantie wenden, indien de aannemer zich (schriftelijk) op het standpunt zou stellen dat alle gebreken en tekortkomingen wel juist waren hersteld. Niet gebleken is dat de aannemer dit standpunt heeft ingenomen en schriftelijk aan klagers heeft medegedeeld. Klagers hebben geen klacht ingediend bij de geschilleninstantie. De klachtenprocedure zoals in de opleveringsregeling staat vermeld, is derhalve nooit gaan lopen. De aannemer heeft weliswaar Woningborg ingeschakeld doch uit niets blijkt dat Woningborg in dezen de rol van bindend adviseur had. De conclusie is dan ook dat Woningborg in haar brief van 16 december 2004 geen bindend advies heeft kúnnen geven.
    
    13. De notaris mocht in redelijkheid niet afgaan op de brief van Woningborg van 16 december 2004. De notaris was ermee bekend dat klagers hadden gekozen voor de 5%-regeling. Het was de taak van de notaris om het verzoek van de aannemer om (het grootste deel van) het depotbedrag aan hem uit te keren, te toetsen aan deze regeling. De regeling is immers bedoeld als extra waarborg voor een correcte afhandeling van de oplevering van nieuwbouwhuizen. De notaris heeft niet zorgvuldig gehandeld door uitsluitend af te gaan op de brief van Woningborg, zeker gezien de reeds eerder geuite bezorgdheid van klagers, waarop de notaris nogmaals heeft bevestigd dat hij niet tot uitkering over zou gaan zonder handtekening van klagers. De klacht wordt dan ook gegrond verklaard.
    
    14. Geoordeeld wordt dat het uitkeren van (het grootste deel van) het depotbedrag zonder het hiertoe vereiste onderzoek te doen, dermate laakbaar is, dat dit oplegging van de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing rechtvaardigt. 
    
    Beslissing
    
    de Kamer van Toezicht:
    
    verklaart de klacht gegrond;
    
    legt de notaris hiervoor de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing op;
    
    bepaalt dat de maatregel, nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zal worden tenuitvoergelegd in een nader te bepalen vergadering van de kamer.
    
    bepaalt dat de secretaris de notaris hiervoor zal oproepen.
    
    Deze beslissing is genomen door mr. Verschoof, voorzitter, Snelders, Jochems, Hoppel en Van Ringelesteijn, leden, in tegenwoordigheid van de secretaris en uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2005.