ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ1616, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 17-06-2009, 161707 - HA ZA 07-1407
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroep derde op garantieverklaring

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 161707 / HA ZA 07-1407
    
    Vonnis van 17 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      ONTWIKKELINGSCOMBINATIE EINSTEIN NUMANSDORP V.O.F.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Borger,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PANTOS CLADDING B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.B.Ph. Geeraedts,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ISOBOUW SYSTEMS B.V.,
      gevestigd te Someren,
      gedaagde,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna “Einstein” en “Pantos”  en “Isobouw” worden genoemd.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 21 november 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 18 februari 2008.
    
    
    1.2. Bij vonnis d.d. 8 juli 2008 van deze rechtbank is Pantos Cladding BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr O.F.J. Moorman van Kappen tot curator. Daartoe door Einstein opgeroepen bij exploot (ex artikel 28 Faillissementswet, Fw) d.d. 29 augustus 2008 heeft de curator ter rolle van 10 september 2008 aangegeven het geding niet over te nemen en zich niet te stellen namens Pantos. 
    
    1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.4. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis wegens organisatorische redenen niet gewezen. 
    
    
      2. Ambtshalve, ten aanzien van Pantos
      De vorderingen van Einstein tegen Pantos, ingesteld vóórdat Pantos in staat van faillissement is komen te verkeren, strekken blijkens het petitum van de inleidende dagvaarding tot (het rechtens doen vaststellen van aansprakelijkheid voor en de verplichting tot) voldoening van een verbintenis uit de boedel als bedoeld in artikel 26 Fw.  Artikel 29 Fw bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na faillietverklaring wordt geschorst om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. Aangezien het faillissement is uitgesproken nog voordat partijen in de onderhavige zaak vonnis hadden gevraagd mist artikel 30 Fw toepassing en is het geding tussen Einstein en Pantos geschorst met ingang van de datum waarop Pantos in staat van faillissement is verklaard. 
      Het feit dat nog voor vonnisbepaling oproeping van de curator op voet van artikel 28 Fw heeft plaatsgevonden en de curator heeft doen weten dat hij het geding niet over zal nemen kan hier niet aan afdoen. 
    
    
    
      3. De feiten
      3.1. Einstein heeft in de jaren 2000 – 2001 een bedrijvencomplex gebouwd in Numansdorp, bestaande uit drie bedrijfsgebouwen die in 3 blokken gefaseerd zijn gerealiseerd. Dit bedrijvencomplex is vervolgens in gedeelten aan gebruikers verhuurd respectievelijk in eigendom overgedragen.
    
    
    3.2. Ten behoeve van – onder meer - de dakconstructie, bestaande uit V-STS 5000 staal-sandwichdakpanelen (in het vervolg aan te duiden als ‘de dakpanelen’), heeft Einstein met Pantos een aannemingsovereenkomst gesloten, gedateerd 11 februari 2000. In deze overeenkomst heeft Pantos zich verbonden tot het gefaseerd leveren en monteren van genoemde dakpanelen ten behoeve van de dakconstructie voor het bedrijvencomplex. De met de dakconstructie gemoeide aanneemsom bedroeg Hfl 382.090,- exclusief BTW. Pantos heeft de haar opgedragen leveranties en werkzaamheden uitgevoerd respectievelijk verricht in januari/februari 2000 (blok 1) en december 2000 (blok 2 en 3).
    
    3.3. De onder 3.2. genoemde dakpanelen zijn aan Pantos geleverd door Isobouw, die deze panelen op haar beurt heeft betrokken van de producent,  haar zustervennootschap Stramit BV. Pantos heeft de opdrachten tot levering van de voor de uitvoering van het werk benodigde dakpanelen geplaatst op 7 december 1999 (blok 1, ordernummer I 18253), 20 juni 2000 (blok 2) en 8 november 2000 (blok 3). Isobouw heeft Pantos ter zake de leveranties voor blok 1 facturen toegezonden genummerd 1096826 tot en met 1096831. 
    
    
      3.4. Isobouw heeft op 23 maart 2000 een garantieverklaring afgegeven aan Pantos met betrekking tot de door Isobouw aan Pantos geleverde dakpanelen voor de dakconstructie van blok 1. De tekst van de aan Pantos gerichte garantieverklaring luidt, voor zoveel hier van belang, als volgt:
      “Betreft: garantieverklaring Isobouw V-STS 5000 staal-sandwich-dakpanelen voor het project: bedrijvencentrum Einsteinstraat Numansdorp. Onze factuur nrs: 1096826 t/m 1096831
    
    
    
      Geachte heer Lammers (directeur van Pantos, rb),
      Isobouw Systems bv, postbus 1, NL 5710 AA te Someren garandeert voor de duur van 10 jaar vanaf de dag van levering op de bouwplaats van bovengenoemd project de Isobouw V-STS staal-sandwich-dakpanelen, mits verwerkt volgens onze voorschriften en de dakafdichting aangebracht is door een door Isobouw geakkordeerde dakdekker. De voor dit werk ingeschakelde dakdekker Pantos is als zodanig door Isobouw geakkordeerd, waarmee deze werkzaamheden onder deze garantie vallen. 
      De garantie omvat de navolgende punten:
      - de isolerende en constructieve eigenschappen van de panelen;
      - het permanent hechten van de plastisol-coating aan de staalplaat en niet barsten of delamineren (…);
      - (…)
      - het niet corroderen van de staalplaat als gevolg van weersinvloeden, behalve bij beschadigingen. Corrosie als gevolg van abnormale vervuiling of contact met agressieve dampen of chemische stoffen valt buiten de garantie, evenals corrosie aan de binnenzijde bij een binnenklimaat dat buiten het toepassingsgebied valt;
      - (…)
      - (…)
      Deze garantie (…) kan niet worden overgedragen. (…) Aanspraken op grond van deze garantie dienen binnen 8 dagen na het optreden van de klacht schriftelijk aan Isobouw Systems bv bekend te worden gemaakt. Na ontvangst van een eventuele klacht stelt Isobouw door eigen onderzoek of door derden vast, of de klacht in de geest is van de garantieverklaring. Is dat het geval, dan zal de klacht op een door Isobouw vast te stellen manier worden opgelost. Conceptverandering en hoeveelheidsvermindering zijn daarbij uitgesloten. Evenals aanspraken op schadeloosstelling wegens directe of indirecte schade en rechten. Dit geldt ook voor aanspraken van derden. (…)”
    
    
    Pantos heeft deze garantieverklaring op 5 april 2000 zonder begeleidend schrijven aan Einstein doorgezonden ter informatie/behandeling.
    
    3.5. Op of omstreeks 24 juni 2004 heeft Pantos bij Isobouw gemeld dat haar bij het uitvoeren van werkzaamheden aan het dak dat deel uitmaakt van blok 3 is gebleken dat de onderzijden van de dakpanelen delaminatieverschijnselen vertonen. Nader, op of omstreeks 13 juli 2004 meldde Pantos dat zij ook bij blok 1 circa 15 dakpanelen met delaminatieverschijnselen had aangetroffen. In verband hiermee heeft Isobouw Pantos aangeschreven bij brief van 3 augustus 2004 en haar geadviseerd de betrokken gebouweneigenaar van het probleem op de hoogte te stellen en voorts tijdelijke maatregelen te treffen. Isobouw heeft daarbij aangeboden om de kosten van deze tijdelijke maatregelen voor haar rekening te nemen. Pantos reageerde hierop met een verzoek op 21 september 2004 aan Isobouw om opgave te doen van haar assuradeur. Bij brief van 16 juni 2005 meldde Pantos bij Isobouw dat op het project inmiddels 39 platen los liggen. 
    
    3.6. Bij brief van 29 oktober 2005 informeerde Pantos Einstein voor het eerst over de problematiek van de delaminerende dakpanelen, zulks onder verwijzing naar een (bijgesloten) brief van Isobouw aan Pantos van 21 oktober 2005. In laatstgenoemde brief  vestigt Isobouw, mede namens de producent Stramit, er de aandacht op dat de delaminatieverschijnselen, die zich bij de in 1999/2000 geleverde dakpanelen hadden voorgedaan, de draagcapaciteit van het dakpaneel en daarmee van het gehele dak aantasten, hetgeen in het ergste geval zou kunnen leiden tot lokaal instortingsgevaar. Isobouw spreekt in deze brief het vermoeden uit dat het gebrek verband houdt met een bepaalde batch foliestaalplaat die in een bepaalde periode aan Isobouw/Stramit is geleverd. Hoewel de oorzaak nog ongewis is voelen Isobouw en Stramit zich genoodzaakt om hun afnemers op de hoogte te stellen van het potentiële gevaar. De afnemers van de dakpanelen wordt geadviseerd de betrokken eigenaren van gebouwen waarin deze dakpanelen zijn verwerkt op de hoogte te stellen. De brief bevat verder praktische instructies met het oog op het vaststellen van de omvang en ernst van het probleem in het concrete geval en het verzoek om Isobouw direct schriftelijk te waarschuwen zodra sprake is van een vermoeden van delaminerende dakpanelen. Isobouw geeft verder aan dat zij een expertisebureau zal inschakelen dat zelf onderzoek zal instellen naar het probleem en daartoe alle projecten zal bezoeken en de aanwezige dakpanelen op delaminatie zal testen. Van ieder project zal een afzonderlijk rapport worden opgesteld. De brief besluit met de afnemers te wijzen op de eigen verantwoordelijkheid van gebouweneigenaren om instortingsgevaar te voorkomen en dat uit de brief geen enkele aanvaarding van aansprakelijkheid voor schade mag worden afgeleid.
    
    3.7. Op 21 februari 2006 heeft Ing. Akse van GAB Robins Analysis Services BV (‘G-RAS’) in opdracht van Isobouw en in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Einstein en een door laatstgenoemde ingeschakelde deskundige een drietal monsters genomen ten behoeve van een door de heer Hendriks van BDA Dakadvies uit te voeren onderzoek. Afgesproken is dat het door BDA Dakadvies op te stellen rapport ook aan Einstein ter beschikking zal worden gesteld; dit rapport was ten tijde van de comparitie van partijen nog niet gereed en is ook daarna niet in het geding gebracht. 
    
    3.8. Bij brief van 14 maart 2006 heeft Einstein Pantos in gebreke gesteld in verband met de gebreken in de door haar geleverde en gemonteerde dakpanelen. Pantos is verzocht de dakpanelen binnen 2 maanden te vervangen. Aan deze sommatie heeft Pantos niet voldaan. Einstein heeft Isobouw bij brief van 1 augustus 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de delaminerende dakpanelen. Einstein heeft zich daarbij (mede) op de door Isobouw afgegeven garantieverklaring beroepen. Bij emailbericht van 15 november 2006 heeft Pantos jegens Isobouw een beroep gedaan op de door laatstgenoemde aan haar verstrekte garantie.
    
    3.9. Op 21 september 2006 is door de heer Akse van G-RAS een inspectie uitgevoerd op de betrokken daken teneinde vast te stellen in hoeverre met het oog op mogelijk instortingsgevaar tijdelijke maatregelen dienen te worden getroffen. Naar aanleiding hiervan heeft de heer Akse geadviseerd om ten aanzien van het dak van blok 1 voorlopige maatregelen te treffen. 
    
    
      3. Het geschil
      3.1. Einstein vordert   samengevat –:
      a. een verklaring voor recht dat Pantos en Isobouw tezamen, respectievelijk afzonderlijk toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens Einstein althans onrechtmatig jegens Einstein hebben gehandeld en dat Einstein als gevolg daarvan schade geeft geleden zodat Pantos en Isobouw hoofdelijk althans afzonderlijk jegens Einstein aansprakelijk zijn voor de door Einstein daardoor geleden schade en die schade aan Einstein dient te vergoeden; en
      b. veroordeling van Pantos en Isobouw, zoveel mogelijk hoofdelijk althans afzonderlijk, om binnen de garantie tot herstel van de daken van de drie  bedrijfsgebouwen op het bedrijventerrein Einstein te Numansdorp over te gaan door nieuwe daken aan te brengen over de bestaande daken heen met de daarbij behorende werkzaamheden, op een zodanige wijze als de rechtbank in goede justitie aanvaardbaar acht, gebaseerd op een in opdracht van de rechtbank uitgebracht deskundigenrapport, op straffe van een dwangsom;
      c. subsidiair Pantos en Isobouw zoveel mogelijk hoofdelijk, althans afzonderlijk, te veroordelen tot betaling aan Einstein van de schade die zij heeft geleden door de levering en verwerking van ondeugdelijke daken voor deze bedrijfsgebouwen, bestaande uit de kosten van herstel van deze daken met bijbehorende werkzaamheden, waaronder de door Einstein te vergoeden kosten van herstel van de daken aan de eigenaren van de inmiddels doorverkochte bedrijfsgebouwen, de schade te vermeerderen met wettelijke rente;
      d. alles met veroordeling van Pantos en Isobouw in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      Einstein voert daartoe, waar het betreft haar vorderingen jegens Isobouw, het volgende aan.
      De voor het bedrijvencomplex toegepaste dakpanelen vertonen ernstige gebreken. Zij bezitten niet de veiligheid, noch de constructie-eigenschappen die Einstein daarvan mocht verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Omdat de gebreken niet alleen zijn geconstateerd bij het door Einstein gebouwde complex maar bij alle dakpanelen die in de betreffende periode zijn geproduceerd en geleverd is sprake van een functioneel, generiek verborgen gebrek. Omdat het werk is opgeleverd voor 1 september 2003 en het gebrek zich heeft geopenbaard na 1 september 2003 geldt het gebrek als een voortzetting van het tekortschieten onder het oude recht waarop ingevolge artikel 217 lid 3 Overgangswet (OW) het nieuwe recht niet van toepassing is, zodat het oude wettelijke regime van aanneming van werk van toepassing is.   
      Isobouw is rechtstreeks jegens Einstein aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade. Einstein beroept zich daarbij primair op de door Isobouw afgegeven garantie. Daarnaast beroept Einstein zich op non-conformiteit, productaansprakelijkheid en onrechtmatige daad, waaronder tevens te begrijpen de recallplicht en de contractuele derdenwerking.  
    
    
    3.2. Isobouw voert gemotiveerd verweer. Zij erkent op zichzelf dat zij ten behoeve van het door Einstein gerealiseerde bedrijvencomplex dakpanelen heeft geleverd alsook dat bij een aanmerkelijk aantal van deze dakpanelen sprake is van delaminatieverschijnselen. Isobouw betwist echter jegens Einstein aansprakelijk te zijn op de daartoe door Einstein aangevoerde gronden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Aangezien Einstein zich er niet op beroept dat haar vordering, voor zover gericht tegen Isobouw, gebaseerd is op een overeenkomst van aanneming van werk en ook de eventuele honorering van het beroep op de garantieverklaring niet met zich brengt dat de bepalingen omtrent aanneming van werk toepassing vinden kan het antwoord op de door Einstein opgeworpen vraag of het vóór danwel het sedert 1 september 2003 geldende recht betreffende de overeenkomst van aanneming van werk van toepassing is bij de beoordeling van het onderhavige geschil in het midden blijven.
    
    
    
      4.2. Garantieverklaring
      4.2.1. Einstein stelt primair dat zij zich rechtstreeks tegenover Isobouw kan beroepen op de rechten die voortvloeien uit de door Isobouw op 23 maart 2000 aan Pantos toegezonden garantieverklaring. Zij voert daartoe, naar de rechtbank begrijpt, onder meer het volgende aan. 
      Isobouw heeft als leverancier van de dakpanelen bij brief van 23 maart 2000 een garantie afgegeven die als een productgarantie is geformuleerd en waarbij tevens de werkzaamheden van Pantos zijn gegarandeerd. De garantieverklaring kwalificeert als een garantiebewijs van Isobouw voor de door haar geleverde dakpanelen met de bedoeling dat Pantos dit bewijs overhandigt aan zijn opdrachtgever die gedurende 10 jaar onder deze garantie eventuele schade rechtstreeks bij Isobouw kan claimen. Einstein heeft aanvankelijk bij Isobouw en niet bij Pantos een offerte aangevraagd. Feitelijk is ook aan Isobouw opdracht gegeven om de dakpanelen te leveren. Isobouw gaf aan dat de dakpanelen slechts door een door haar aan te wijzen aannemer (Pantos) konden worden verwerkt. Pantos heeft vervolgens op verzoek van Isobouw de offerte van 15 juli 1999 uitgebracht waarna de dakpanelen via Pantos zijn geleverd. Behalve Pantos kan ook Einstein de garantie inroepen omdat sprake is van levering van absoluut ondeugdelijke dakpanelen met ernstige veiligheidsrisico’s. Dat de garantieverklaring als een productgarantie (fabrieksgarantie) en niet als een contractuele garantie jegens Pantos moet worden gezien volgt uit het feit dat de werkzaamheden van Pantos zelf ook onder de garantie vallen. Het zou zinloos en onlogisch zijn dat Isobouw de werkzaamheden van Pantos garandeert aan Pantos.  
      4.2.2. Isobouw brengt daar het volgende tegen in.
      De garantie is verstrekt aan Pantos, als afnemer van de dakpanelen. Dit blijkt uit de tekst van de garantieverklaring. Deze garantieverklaring ziet bovendien slechts op de levering van de dakpanelen voor blok 1, zodat de rechten die op grond van de garantieverklaring kunnen worden uitgeoefend ook beperkt zijn tot die leverantie. Isobouw heeft ter zake de voor blok 2 en 3 geleverde dakpanelen geen garantie verstrekt. Uit de tekst van de garantieverklaring blijkt onomwonden dat de garantie niet aan derden kan worden overgedragen, welk beding op grond van artikel 3:83 lid 2 BW is toegestaan. Isobouw betwist dat de afgegeven garantie een productgarantie is; dat volgt ook niet uit de tekst van de garantieverklaring. Isobouw geeft uitsluitend garanties af aan haar eigen klanten. De garantie is duidelijk gericht aan Pantos en het feit dat de garantie niet overdraagbaar is maakt duidelijk dat geen sprake is van een productgarantie. Het feit dat de werkzaamheden van Pantos, als verwerker van de dakpanelen, ook onder de garantie vallen maakt dit niet anders. Meestal is het zo dat de klant (afnemer) van Isobouw een ander is dan de partij die de verwerking van de dakpanelen verzorgt. Isobouw betwist eveneens dat het de bedoeling is – zulks blijkt ook niet uit de tekst van de garantie – dat de garantie wordt overhandigd aan de opdrachtgever van de klant van Isobouw, terwijl de garantie evenmin de strekking heeft de klant van Pantos een beroep op de garantie toe te kennen. Isobouw was overigens er niet mee bekend dat Pantos de garantieverklaring aan Einstein had toegezonden; dat feit brengt op zichzelf ook niet met zich dat Einstein (om die reden) een beroep op de garantie toekomt. Subsidiair beroept Isobouw zich op de beperkte aansprakelijkheid die de garantie voor haar in het leven roept. Isobouw is op grond van de garantie maximaal gehouden tot herlevering van de beschadigde dakpanelen; directe en indirecte schade komt niet voor vergoeding in aanmerking. Bovendien is het op grond van de garantie aan Isbouw om te bepalen hoe een klacht wordt opgelost. Een volledig herstel van alle drie de daken alsmede vergoeding van kosten zoals geformuleerd in het petitum van de inleidende dagvaarding kan op grond van de garantie niet worden gevorderd, ook al omdat deze slechts voor de dakpanelen van blok 1 is afgegeven. 
      4.2.3. De rechtbank oordeelt als volgt.  
      Op zichzelf staat vast dat de gebreken zoals in deze procedure aan de orde vallen onder het bereik van de garantieverklaring van Isobouw aangezien tussen partijen in confesso is dat bij een aanzienlijk aantal platen sprake is van delaminatie respectievelijk roestvorming, hetgeen een indicator is voor delaminatie .
      Op grond van de tekst van de garantieverklaring kan niet worden aangenomen dat deze verklaring beoogt voor anderen dan degene tot wie de garantieverklaring is gericht een rechtstreeks tegenover Isobouw uit te oefenen recht in het leven te roepen. Einstein heeft wel gesteld dat het de bedoeling is dat door overhandiging van de aan Pantos verstrekte garantieverklaring Einstein rechtstreeks haar schade bij Isobouw kan claimen, maar zij onderbouwt niet waarop zij deze bedoeling stoelt. Het blote feit dat Einstein aanvankelijk de dakpanelen rechtstreeks van Isobouw had willen betrekken levert daartoe geen redengevende omstandigheid op, net zo min als het feit dat Isobouw aangaf dat de dakpanelen alleen maar door Pantos mochten worden verwerkt en de dakpanelen uiteindelijk via Pantos zijn geleverd. Gesteld noch gebleken is immers dat Isobouw slechts bereid was om de – door haar gegarandeerde - dakpanelen via Pantos te leveren. Einstein heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld die, zo deze zouden komen vast te staan, met zich brengen dat zij er op heeft mogen vertrouwen dat zij, ook in geval van levering van de dakpanelen via een door Isobouw erkend aannemer, Isobouw rechtstreeks uit hoofde van die garantie zou kunnen aanspreken. 
      De rechtbank ziet in de tekst van de garantieverklaring noch in de door Einstein daaromtrent aangevoerde feiten en omstandigheden aanknopingspunten om in de garantieverklaring een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW ten behoeve van Einstein te lezen, op grond waarvan Einstein – op voet van artikel 6:254 BW – rechtstreeks  kan ageren uit hoofde van de garantieverklaring. Het enkele feit dat Einstein een belang heeft bij de garantie acht de rechtbank onvoldoende om als derde in de zin van art. 6:253 BW te kwalificeren terwijl de passages ‘zij kan niet worden overgedragen’ en ‘Conceptverandering en hoeveelheidsvermindering zijn daarbij uitgesloten. Evenals aanspraken op schadeloosstelling wegens directe of indirecte schade en rechten. Dit geldt ook voor aanspraken van derden’  in de garantieverklaring  aanwijzingen opleveren dat het – kennelijk - niet de bedoeling van de opsteller van de garantieverklaring is dat derden rechten aan de garantie kunnen ontlenen.
      Omdat de garantieverklaring specifiek is gericht tot Pantos, als afnemer van de dakpanelen en de garantie voorts ook beperkt is tot een specifiek in de garantieverklaring genoemde leverantie kan, anders dan Einstein heeft doen betogen, niet gesproken worden van een product-(of fabrieks-)garantie, nog daargelaten dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de enkele kwalificatie als product-(of fabrieks-)garantie met zich zou brengen dat Einstein zich daar – als derde - op zou kunnen beroepen. Ook bij een dergelijke garantie zal de tekst van de garantie in beginsel bepalend zijn voor de vraag welke (groep van) personen zich daarop (kan) kunnen beroepen. Het feit dat de werkzaamheden van Pantos, als verwerker van de dakpanelen, onder de werking van de – aan Pantos gerichte – garantieverklaring vallen leidt niet tot een ander oordeel. Voorstelbaar is immers dat indien Einstein met succes Pantos zou kunnen aanspreken op grond van wanprestatie vanwege de gebrekkige dakpanelen, Pantos op haar beurt deze aansprakelijkheid op grond van de aan haar verstrekte garantie zou kunnen afwentelen op Isobouw, zowel voor wat betreft de te herleveren dakpanelen alsook de kosten van verwerking. 
      Als niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken is door Isobouw gesteld dat de delaminatieproblemen zich enkel voordoen bij dakplaten die zijn geproduceerd in de periode 1999/2000 en dat in die periode Profine de leverancier was van de in de dakpanelen verwerkte foliestaalplaten. Isobouw heeft het vermoeden uitgesproken dat de oorzaak voor de delaminatie gelegen is in de kwaliteit van het door Profine geleverde plaatstaal, doch uitsluitsel is hierover tot op heden niet verkregen; blijkens uitlatingen ter comparitie bevindt het onderzoek door de heer Hendriks van BDA Dakadvies zich in een impasse. Niet is komen vast te staan dat de dakpanelen zoals door Isobouw in het verkeer gebracht in zijn algemeenheid ongeschikt zijn voor het doel waarvoor deze in het verkeer zijn gebracht. Dat betekent dat het betoog van Einstein, er toe strekkend dat zij een beroep kan doen op de garantie aangezien sprake is van absoluut ondeugdelijke dakpanelen  met ernstige veiligheidsrisico’s  (daargelaten de verdere merites van dit betoog) reeds om die reden niet opgaat.
      Voor zover Einstein bedoeld heeft te stellen dat zij een beroep kan doen op de garantie op grond van het feit dat Pantos haar de garantieverklaring heeft toegezonden en dat daarmee een overdracht heeft plaatsgevonden van de rechten van Pantos uit hoofde van de garantieverklaring ziet Einstein er aan voorbij dat voor een dergelijke overdracht ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW een daartoe strekkende akte, gevolgd door een mededeling aan Isobouw is vereist. Gesteld noch gebleken is dat een aldus vormgegeven overdracht heeft plaatsgevonden, zodat de rechtbank hier verder aan voorbij kan gaan en niet toe wordt gekomen aan het verweer van Isobouw op grond van artikel 3:83 BW.
      Voor het geval in onderdeel 2.9 van de dagvaarding een beroep moet worden gelezen op de aanvullende danwel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient dit beroep bij gebreke van steekhoudende, daartoe door Einstein te stellen feiten en omstandigheden te stranden. Het enkele feit dat Einstein via Pantos dakpanelen van Isobouw heeft betrokken die door Isobouw aan Pantos onder garantie zijn geleverd brengt niet met zich dat Einstein zich op de door Pantos aan haar overhandigde garantieverklaring kan beroepen. Ook het feit dat Einstein aanvankelijk voor de realisatie van het bedrijvencomplex contact heeft gezocht met Isobouw en het gegeven dat Isobouw zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de gebreken leveren geen omstandigheden op die met zich brengen dat Einstein zich net als Pantos op de garantie kan beroepen respectievelijk die het afwijzen van een claim van Einstein op grond van de garantie in strijd doen komen met de redelijkheid en billijkheid  
      De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken luidt dat Einstein zich niet op de door Isobouw aan Pantos verstrekte garantieverklaring kan beroepen. 
    
    
    
      4.3. Non-conformiteit/productenaansprakelijkheid
      4.3.1. Einstein heeft voorts gesteld dat Isobouw rechtstreeks jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden vanwege de ondeugdelijke dakpanelen op grond van het feit dat Isobouw dakpanelen in het verkeer heeft gebracht die bij normaal gebruik voor het doel waarvoor deze zijn bestemd schade veroorzaken. De panelen bezitten niet de eigenschappen die bij normaal gebruik daarvan nodig zijn. Einstein mocht verwachten dat de dakpanelen geschikt waren voor het beoogde doel, namelijk te doenen als dakconstructie van bedrijfsgebouwen welke gedurende 30 jaar probleemloos zou kunnen functioneren. Volgens Einstein heeft Isobouw absoluut ondeugdelijke dakpanelen  met ernstige veiligheidsrisico’s in het verkeer gebracht. Daarvoor is zij aansprakelijk, ook in het geval de schade niet alleen door het eigen gebrekkige product is veroorzaakt, maar door fouten van derden.
      4.3.2. Isobouw heeft hier het volgende tegen in gebracht. Voor zover Einstein zich beroept op nonconformiteit stuit dit beroep af op het feit dat Einstein alleen een koopovereenkomst heeft gesloten met Pantos en niet met Isobouw. Einstein kan tegenover Isobouw geen rechten doen gelden op grond van een overeenkomst waarbij Isobouw geen partij is. Het beroep op productaansprakelijheid dient reeds vanwege het ontbreken van enige steekhoudende onderbouwing te worden afgewezen. Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid zoals die voortvloeien uit de artikelen 6:185 e.v. BW.
      4.3.3. Het beroep op non-conformiteit, zoals de rechtbank dit althans uit de stellingen van Einstein heeft begrepen, dient te worden verworpen. De vraag wat Einstein mocht verwachten van de door Pantos geleverde en gemonteerde dakpanelen wordt primair bepaald door de te dier zake met Pantos gesloten overeenkomst. De dakpanelen dienen aan die overeenkomst te beantwoorden, hetgeen niet het geval is indien de zaak, gelet op haar aard en de dienaangaande gedane mededelingen van de verkoper, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen . Daargelaten dat Einstein niet duidelijk maakt op welke wijze Isobouw rechtstreeks invloed heeft uitgeoefend op de verwachtingen die Einstein meende te mogen koesteren ten aanzien van de dakpanelen strandt het betoog van Einstein op het feit dat het niet beantwoorden aan de overeenkomst van de door Pantos geleverde dakpanelen Einstein slechts een aanspraak verschaft tegenover haar contractuele wederpartij Pantos en niet jegens Isobouw, met wie zij immers geen koopovereenkomst heeft gesloten. 
      Het beroep op productenaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:185 e.v. BW dient bij gebreke van enige feitelijke en redengevende onderbouwing te worden verworpen. Ten overvloede zij opgemerkt dat de regeling van de productaansprakelijkheid, gelet op de bedrijfsmatige hoedanigheid van Einstein en de aard van de schade die zij stelt te hebben geleden,  in verband met het bepaalde in artikel 6:190 lid 1 BW ook niet als grondslag kan dienen voor de ingestelde vorderingen. 
    
    
    
      4.4. Onrechtmatige daad
      4.4.1. De stellingen van Einstein laten zich, voor zover de rechtbank deze althans heeft begrepen, als volgt samenvatten.
      De garantieverklaring is zodanig geformuleerd dat het niet conform handelen als maatschappelijk onzorgvuldig (onrechtmatig) jegens Einstein moet worden aangemerkt. Isobouw is daarnaast wegens onrechtmatige daad aansprakelijk op grond van de contractuele derdenwerking.  Uit artikel 6:162 BW vloeit verder rechtstreeks een verplichting voort voor Isobouw om gebrekkige panelen die een kans op schade en instortingsgevaar herbergen op te sporen en te herstellen (recallplicht). Een dergelijke plicht valt ook hier aan te nemen, met name nu de gevaarzetting zeer ernstig is en ook als zodanig door Pantos en Isobouw is onderkend. Gelet op de ernst van het gebrek (ondeugdelijke dakpanelen met instortingsrisico van gebouwen) is sprake van een rechtstreekse herstelplicht van Isobouw jegens Einstein. Isobouw had niet mogen volstaan met louter te informeren en waarschuwen. De omstandigheid dat de gebreken in de dakplaten mogelijk ontstaan zijn door fouten van derden ontslaat Isobouw niet van haar aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. 
      4.4.2. Isobouw brengt hier het volgende tegen in.
      Van contractuele derdenwerking is – gezien de tekst van de garantieverklaring – geen sprake, te meer nu iedere onderbouwing bij die stelling ontbreekt. Uit de tekst van de garantieverklaring blijkt evenmin dat het niet handelen conform de garantie als maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig moet worden aangemerkt. Isobouw betwist dat voldaan is aan de ingevolge artikel 6:162 BW geldende vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Hetgeen Einstein heeft aangevoerd is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens Einstein en dat Isobouw gehouden is de als gevolg hiervan door Einstein geleden schade te vergoeden. Evenmin is voldaan aan het vereiste dat Isobouw schuld heeft aan het ontstaan van de beweerdelijke schade. Isobouw is slechts leverancier en geen producent van de panelen en kan derhalve geen verwijt gemaakt worden van de eventuele gebreken aan de dakpanelen. Isobouw heeft de dakpanelen niet in het verkeer gebracht, althans haar handelwijze is onder de gegeven omstandigheden en in relatie tot Einstein onvoldoende om onrechtmatigheid van Isobouw te rechtvaardigen. Van belang daarbij is dat Isobouw het gebrek in de foliestaalplaat ten tijde van de levering niet kende en ook niet behoorde te kennen. 
      Isobouw betwist dat op haar een recallplicht rust; dat wordt ook op geen enkele wijze onderbouwd. 
      4.4.3. De rechtbank oordeelt als volgt.
      De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat de garantieverklaring geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW inhoudt. Voor zover Einstein met haar beroep op contractuele derdenwerking het oog heeft gehad op een andere rechtsfiguur gaat de rechtbank daar bij gebreke van enige redengevende toelichting en onderbouwing aan voorbij.
      Uit de tekst van de garantieverklaring, zoals onder 3.4. weergegeven, volgt niet dat het niet nakomen van de daarin opgenomen verplichtingen als maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft te gelden jegens Einstein. Einstein laat ook na om haar stellingen op dit punt nader te concretiseren. Voor zover Einstein met haar betoog bedoeld heeft te stellen dat enkel het te kort schieten van Isobouw in de nakoming van haar garantieverplichting tegenover Pantos onrechtmatig is jegens Einstein dient deze steling – daargelaten of daar in het onderhavige geval sprake van is - in zijn algemeenheid te worden verworpen, bij gebreke van gestelde of gebleken omstandigheden die dit anders maken. 
      Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat als gevolg van de gebrekkige panelen sprake is van (ernstig) instortingsgevaar – Isobouw bestrijdt dat – dan nog kan de stelling van Einstein, inhoudende dat Isobouw als leverancier van de dakpanelen op grond van artikel 6:162 BW de verplichting heeft om de door haar in het verkeer gebrachte gebrekkige dakpanelen die een ernstig risico van schade en instortingsgevaar met zich brengen op te sporen en te herstellen, in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Daarvoor is tenminste vereist dat Isobouw ten tijde van het in het verkeer brengen van de dakpanelen wist althans behoorde te weten dat de betreffende dakpanelen niet aan de, gelet op het beoogde gebruik, redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldeed. Vast staat evenwel dat Isobouw niet de producent is van de dakpanelen, terwijl Einstein geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, zo deze zouden komen vast te staan, met zich brengen dat aan te nemen valt dat Isobouw ten tijde van de bewuste leverantie wist althans kon weten van de gebreken aan de door haar geleverde dakpanelen.  Voor zover Einstein Isobouw verwijt dat zij pas in een laat stadium voor de gebrekkige dakpanelen en de daaruit voortspruitende risico’s heeft gewaarschuwd stuit dit verwijt af op het feit dat het primair op de weg van Pantos had gelegen om Einstein van de problematiek op de hoogte te brengen. Uit de door Einstein zelf overgelegde stukken blijkt dat Isobouw Pantos al bij brief van 3 augustus 2004  in kennis heeft gesteld van de mogelijke risico’s in verband met de gebreken en Pantos heeft geadviseerd de betrokken gebouweigenaren daarvan op de hoogte te stellen. Daarmee heeft Isobouw naar het oordeel van de rechtbank de zorgvuldigheid betracht die op dat moment als leverancier redelijkerwijs van haar kon worden gevergd.
      De rechtbank concludeert dat de vorderingen van Einstein, voor zover gestoeld op verondersteld onrechtmatig handelen van Isobouw, eveneens moeten worden afgewezen.
    
    
    
      4.5. De rechtbank komt tot de slotsom dat de vorderingen van Einstein tegen Isobouw alle bij gebreke van een deugdelijke grondslag dienen te worden afgewezen. Hetgeen Einstein overigens nog heeft aangevoerd kan, voor zover in het voorgaande niet reeds besproken, niet tot een ander oordeel leiden. De overige weren van Isobouw, voor zover hiervoor niet aan de orde gekomen, kunnen onbesproken blijven. 
      Einstein dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Isobouw begroot op:
      - vast recht					EUR 		`251,-
      - salaris advocaat (2 pnt vlgs tarief II)			EUR		904,-
      					EUR		1.155,-
      Isobouw heeft gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard en dat Einstein de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn ingaande 14 dagen na het uitspreken van het vonnis. Einstein heeft hier geen verweer tegen gevoerd zodat de rechtbank dit, als op de wet gegrond, zal toewijzen. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen tegen Isobouw af,
    
    veroordeelt Einstein in de kosten van Isobouw, tot heden begroot op EUR 1.155,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 15 dagen na heden,
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    verstaat dat de procedure tegen Pantos is geschorst.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009.