ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ7804, Gerechtshof Leeuwarden, 08-09-2009, 107.001.722/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorts strookt ook het feit dat [appellant] vervolgens, zonder enig voorbehoud, schriftelijk heeft verklaard af te zien van zijn recht van voorrang om aandelen in de vennootschap te kopen niet met zijn betoog dat zijn toestemming beperkt was tot het terugverkopen van de aandelen door [geïntimeerde] aan [betrokkene] tegen de nominale waarde.
        [appellant], die niet betwist heeft dat hij deze verklaring heeft ondertekend, heeft gesteld dat hij dat heeft gedaan omdat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] de aandelen zou terugleveren aan [betrokkene]. Nu [geïntimeerde] dat gemotiveerd heeft betwist, is het in beginsel aan [appellant] om te bewijzen dat de door hem ondertekende verklaring een minder verstrekkende betekenis had dan uit de inhoud daarvan volgt en dat het [geïntimeerde] ook duidelijk was dat [appellant] enkel toestemming beoogde te geven voor terugverkoop van de aandelen tegen de nominale waarde aan [betrokkene].

Arrest d.d. 8 september 2009
      Zaaknummer 107.001.722/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 september 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Na het tussenarrest heet [appellant] een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
      Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      Ten aanzien van het toepasselijke recht
      1.	Het hof heeft partijen bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het toepasselijke (vennootschaps)recht, nu zij dat nog niet hadden gedaan.
      Partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat het hof gebonden is aan het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is, nu partijen niet tegen dat oordeel hebben gegriefd. Bovendien heeft [appellant] aangegeven - en [geïntimeerde] heeft zich bij dat standpunt aangesloten - dat partijen geen belang hebben bij toepassing van Pools vennootschapsrecht en dat zij hun geschil naar Nederlands recht beoordeeld willen zien. 
    
    
    
      2. 	Wanneer partijen in eerste aanleg geen standpunt hebben ingenomen over het toepasselijke recht, doch de rechter wel en partijen niet tegen het oordeel van de rechter hebben gegriefd, dan zal de appelrechter zich inderdaad gebonden moeten achten aan het oordeel van de rechter in eerste instantie, tenzij recht dat naar Nederlandse maatstaven van openbare orde is anders zou vergen. 
      Dat een zodanige uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet, is gesteld noch gebleken. Ook het hof zal derhalve uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht.
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      3.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het vonnis van de rechtbank van 10 januari 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      	De vordering
      4.	[appellant] vordert van [geïntimeerde] vergoeding van de schade - op te maken bij staat - die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van door [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
    
    
    
      5.	Tijdens het geding in eerste aanleg heeft [appellant] aan zijn vordering meer subsidiair de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt. 
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft geen grief ontwikkeld tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering dient te worden afgewezen voor zover deze is gebaseerd op deze meer subsidiaire grondslag en baseert zijn vordering in hoger beroep nog enkel op de stelling dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De in eerste aanleg meer subsidiair aangevoerde grondslag van de vordering ligt in hoger beroep derhalve niet langer ter beoordeling voor.
    
    
    
      Ten aanzien van de grieven I tot en met V
      6.	[appellant] heeft aan zijn vordering primair de stelling ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat ieder van hen - met uitsluiting van de Poolse aandeelhouder en ongeacht de verdeling van de aandelen in de vennootschap - bij helfte gerechtigd is in het vermogen van de vennootschap. 
      	[geïntimeerde] heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst gemotiveerd betwist.
    
    
    7.	De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 januari 2007 geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat partijen een zodanige afspraak hadden gemaakt onvoldoende heeft onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tegen dat oordeel zijn de grieven I tot en met V gericht. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      8.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Ter gelegenheid van de tijdens de procedure in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft de rechter [appellant] de vraag gesteld hoe en wanneer genoemde overeenkomst tot stand is gekomen. Daarop heeft [appellant] blijkens het proces-verbaal van de comparitie - waarvan de inhoud door [appellant] niet is besteden - geantwoord:
      De Pool bracht geen geld in en als je samen een BV opricht, dan ga je ervan uit dat je alles samen deelt.
    
    
    9.	Uit deze verklaring blijkt naar het oordeel van het hof slechts van een door [appellant] gekoesterde veronderstelling, doch niet van een tussen partijen gemaakte afspraak. [appellant] heeft ook niet op enig ander moment tijdens de procedure in eerste aanleg of hoger beroep duidelijk aangegeven op welk tijdstip en op welke wijze genoemde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Integendeel: [appellant] spreekt in zijn memorie van grieven van een '(al dan niet stilzwijgende) afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde]' hetgeen er naar het oordeel van het hof op duidt dat er ook in de visie van [appellant] zelf nimmer een expliciete afspraak tussen partijen is gemaakt.
    	
    
      10.	[appellant] volstaat ermee te wijzen op omstandigheden waaruit naar zijn oordeel indirect zou kunnen worden afgeleid dat er een dergelijke (stilzwijgende) afspraak tussen partijen heeft bestaan.
      	Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat de door [appellant] genoemde omstandigheden niet (noodzakelijkerwijs) duiden op het bestaan van een zodanige overeenkomst.
    
    
    11.	Zo volgt het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet uit de omstandigheid dat partijen gezamenlijk het initiatief hebben genomen tot het oprichten van de Poolse vennootschap. De daadwerkelijke oprichting van de vennootschap geschiedde immers niet door [appellant] en [geïntimeerde] alleen, maar mede door een Poolse aandeelhouder. Voor zover er al een afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde] was gemaakt, werd deze Poolse aandeelhouder daar als derde niet door gebonden. 
    
    12.	Evenmin volgt het bestaan van de gestelde overeenkomst uit het feit dat [appellant] en [geïntimeerde] beiden afwisselend drie maanden in Polen verbleven: zulks zegt immers niets over de gerechtigdheid tot het (totale) vennootschapsvermogen.
    
    13.	Aan de stelling van [appellant] dat hij en [geïntimeerde] gelijkelijk winsten genoten en verliezen droegen gaat het hof voorbij nu in eerste aanleg reeds is komen vast te staan dat er nimmer winsten zijn uitgekeerd en [appellant] op geen enkele wijze heeft toegelicht dat en hoe [appellant] en [geïntimeerde] zouden hebben bijgedragen in verliezen van de vennootschap, anders dan middels de door hen aan de vennootschap verstrekte leningen, die ter gelegenheid van de verkoop van hun aandelen zijn afgelost.
    
    
      14.	Ook de omstandigheid dat [appellant] en [geïntimeerde] wel en de opeenvolgende Poolse aandeelhouders niet in de vennootschap hebben geïnvesteerd door middel van het verstrekken van een lening leidt niet tot de conclusie dat uitsluitend [appellant] en [geïntimeerde] gerechtigd waren tot het vermogen van de vennootschap. 
      	Door een lening aan de vennootschap te verstrekken kregen [appellant] en [geïntimeerde] een vordering op de vennootschap, maar dat staat geheel los van de vraag wie gerechtigd zijn tot het vermogen van de vennootschap. Dat zijn immers de aandeelhouders en wel naar rato van hun aandelenkapitaal. 
    
    
    15.	Dat blijkt ook uit de notariële akte van oprichting. In § 6 van die akte staat vermeld dat het bedrijfskapitaal van de vennootschap 10.000,00 (tienduizend zloty) bedraagt en is verdeeld in 200 gelijke en ondeelbare aandelen van 50 zl. (vijftig zloty) elk. Uit § 7 blijkt dat 49 aandelen zijn geplaatst bij zowel [geïntimeerde] als [appellant] en dat 102 aandelen zijn geplaatst bij de Poolse aandeelhouder. Uit de akte blijkt op geen enkele wijze dat de Poolse aandeelhouder geen volwaardig aandeelhouder zou zijn. Integendeel. Zo volgt uit § 15 dat op ieder aandeel in het bedrijfskapitaal één stem rust, terwijl § 12 voorschrijft dat eventuele bijbetalingen door de aandeelhouders proportioneel aan de in bezit zijnde aandelen worden opgelegd en voldaan.
    
    
      16.	Voorts wordt het bestaan van de door [appellant] gestelde overeenkomst evenmin aannemelijk door het enkele feit dat de Poolse aandeelhouders hun aandelen tegen de nominale waarde hebben verkocht.
      Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft de raadsman van [geïntimeerde] verklaard dat er in de jaren dat de Polen er nog bij waren geen winst is gemaakt en dat ook [appellant] en [geïntimeerde] nooit winst hebben genoten.
      	[appellant] heeft bij die gelegenheid verklaard: 
      	Het is zoals [geïntimeerde] zegt, de laatste jaren ging het goed, maar daarvoor waren er verliezen geleden. Dat effect van winst is pas later ontstaan.
      	Weliswaar heeft [appellant] bij memorie van grieven betoogd dat er in het jaar 2001 een winst is gemaakt van 377.000 zloty (ongeveer € 90.000), maar gelijk [geïntimeerde] heeft aangevoerd, kon er in juni 2001, toen [betrokkene] zijn aandelen aan [geïntimeerde] overdroeg, nog geen duidelijkheid bestaan over het resultaat van het hele jaar 2001. Bovendien heeft [betrokkene] zelf schriftelijk verklaard dat hij tot de overdracht van de aandelen heeft besloten omdat hij niet het risico wilde lopen uit eigen vermogen bij te moeten dragen in schulden van de vennootschap. [geïntimeerde] heeft in dit verband ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg gesteld - en [appellant] heeft dat niet weersproken - dat [betrokkene] als aandeelhouder in Polen aansprakelijk was voor bepaalde vorderingen van de fiscus en dat hij bovendien had meegetekend voor leningen die bij een Poolse bank waren aangegaan. 
      In het licht van het vorenstaande wekt het geen bevreemding dat [betrokkene] zijn aandelen tegen de nominale waarde overdroeg.
    
    
    17.	Weliswaar heeft [appellant] bij memorie van grieven aangevoerd dat [betrokkene] zou hebben gezegd dat zijn schriftelijke verklaring in strijd met de waarheid was, maar nu [appellant] die stelling niet nader heeft onderbouwd - bijvoorbeeld middels overlegging van een nadere schriftelijke verklaring van [betrokkene] -, hetgeen gelet op de voorliggende verklaring van [betrokkene] wel voor de hand had gelegen, gaat het hof aan die stelling voorbij.
    
    18.	De omstandigheid dat [geïntimeerde] de aandelen twee jaar later voor een hoger bedrag aan derden heeft verkocht, kan aan het vorenstaande niet afdoen. Op dat moment was het resultaat over het jaar 2001 wel bekend en was - naar [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft gesteld en door [appellant] onweersproken is gebleven - inmiddels duidelijk geworden dat Polen zou toetreden tot de Europese Unie, hetgeen een positieve invloed had op de prijs van de aandelen.
    
    19.	Nu [appellant] zijn stelling dat er een overeenkomst tot stand is gekomen waaruit volgt dat [geïntimeerde] en hij gelijkelijk tot het vermogen van de vennootschap gerechtigd waren, ongeacht de verdeling van de aandelen, aldus onvoldoende heeft onderbouwd is er geen grond om hem op dit punt toe te laten tot het leveren van bewijs.
    
    20.	De grieven I tot en met V falen.
    
    
      Ten aanzien van grief VI
      21.	Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de vorderingen van [appellant] ook dienen te worden afgewezen voor zover deze op die grondslag zijn gebaseerd.
    
    
    
      22.	In dit verband heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] de aandelen van [betrokkene] heeft overgenomen zonder [appellant] daarover tevoren te informeren. [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] aldus in strijd heeft gehandeld met § 9 van de akte van oprichting, waarin is bepaald dat voor een aandelenoverdracht toestemming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is vereist. [appellant] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] zijn handtekening heeft vervalst ter gelegenheid van de inschrijving van de aandelenoverdracht en dat [geïntimeerde] hem vervolgens onder valse voorwendselen een afstandsverklaring heeft ontfutseld door het te doen voorkomen dat hij de aandelen tegen de nominale waarde zou terugleveren aan [betrokkene], terwijl hij ze in werkelijkheid voor een veel hoger bedrag verkocht aan derden.
      [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      23.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      De stellingen van [appellant] worden weersproken door de schriftelijke verklaring van [betrokkene] (productie 15 bij conclusie van antwoord) die inhoudt dat hij zijn aandelen aan [geïntimeerde] heeft verkocht nadat [appellant] te kennen had gegeven dat hij ze niet wilde overnemen. [appellant] heeft bij memorie van grieven weliswaar gesteld dat [betrokkene] naderhand zou hebben toegegeven dat zijn verklaring niet in overeenstemming met de waarheid is, maar die stelling overtuigt niet, nu deze op geen enkele wijze - laat staan met een andersluidende schriftelijke verklaring van [betrokkene] - is onderbouwd.
    
    
    
      24.	Voorts strookt ook het feit dat [appellant] vervolgens, zonder enig voorbehoud, schriftelijk heeft verklaard af te zien van zijn recht van voorrang om aandelen in de vennootschap te kopen niet met zijn betoog dat zijn toestemming beperkt was tot het terugverkopen van de aandelen door [geïntimeerde] aan [betrokkene] tegen de nominale waarde.
      [appellant], die niet betwist heeft dat hij deze verklaring heeft ondertekend, heeft gesteld dat hij dat heeft gedaan omdat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] de aandelen zou terugleveren aan [betrokkene]. Nu [geïntimeerde] dat gemotiveerd heeft betwist, is het in beginsel aan [appellant] om te bewijzen dat de door hem ondertekende verklaring een minder verstrekkende betekenis had dan uit de inhoud daarvan volgt en dat het [geïntimeerde] ook duidelijk was dat [appellant] enkel toestemming beoogde te geven voor terugverkoop van de aandelen tegen de nominale waarde aan [betrokkene].
    
    
    25.	Het hof ziet evenwel geen aanleiding voor het verstrekken van een dergelijke bewijsopdracht. Niet valt immers in te zien dat [appellant], zo al zou komen vast te staan dat dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld op de wijze als door [appellant] gesteld, dientengevolge schade heeft geleden. 
    
    
      26.	In de visie van [appellant] waren de 102 aandelen (51% van het totale aandelenpakket) in het geval [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens hem had gehandeld in handen van [betrokkene] gebleven. De vermogenspositie van [appellant] zou in dat geval niet anders zijn geweest dan zij na het vermeende onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] feitelijk was. [appellant] zou nog steeds over hetzelfde aantal aandelen (49, zijnde 24,5% van het totale pakket) hebben beschikt. 
      26.1	[appellant] heeft weliswaar gesteld dat [betrokkene] geen 'volwaardig' aandeelhouder was en dat hij in het geheel niet gerechtigd was tot de winsten van de vennootschap, noch in de verliezen daarvan bij zou hoeven dragen, maar [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd ontkend. [appellant] heeft op geen enkel wijze aannemelijk kunnen maken dat de aandelen de werkelijke eigendomsverhoudingen niet zouden weerspiegelen. 
      Uit de statuten van de vennootschap blijkt bovendien op geen enkele wijze dat de rechten van de Poolse aandeelhouder beperkter zouden zijn dan die van [appellant] en [geïntimeerde]. Uit die statuten blijkt evenmin dat de Poolse aandeelhouder gehouden zou kunnen worden op enig moment een gedeelte van zijn aandelenpakket tegen de nominale waarde aan [appellant] aan te bieden. 
      In het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de mogelijkheid dat [appellant] als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] - wat daar verder ook van zij - schade heeft geleden niet voldoende aannemelijk is geworden. Dit brengt reeds mee dat de vordering van [appellant] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, op deze grondslag niet kan worden toegewezen.
      De omstandigheid dat [geïntimeerde] een voordeel heeft gerealiseerd dat [appellant] achteraf gezien ook wel had willen genieten, maakt dat niet anders.
    
    
    27.	Grief VI faalt.
    	 
    
      Ten aanzien van grief VII
      28.	Deze grief heeft naast de voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeft mitsdien geen afzonderlijke bespreking.
    
    
    
      Slotsom
      29.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft tot op heden begroot op € 1.341,-- (1,5 punt, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 10 januari 2007 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Wind en Van de Veen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 september 2009 in bijzijn van de griffier.