ECLI:NL:CBB:2011:BV1411, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-12-2011, AWB 09/1126
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet. Boete opgelegd in het kader van het bouwfraudeonderzoek wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. B&U. Boetegrondslag. Toepassing van het begrip 'Aanbesteding' uit de Boetebekendmaking.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/1126					22 december 2011
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    A B.V., te B, appellante, 
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 15 juli 2009, kenmerk AWB 08/1144 MEDED-T1, in het geding tussen appellante
      en
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa).
    
    
    
      Gemachtigde van appellante: mr. E. Bosscher, advocaat te Heerenveen.
      Gemachtigden van NMa: mr. D.A. van Berkel en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
    
    
     
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Appellante heeft bij brief van 25 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 26 augustus 2009, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 16 juli 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BJ2895).
      Bij brief van 25 september 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
      Bij brief van 2 december 2009 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 9 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede C. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Feitenverloop
      2.1.1	Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart. 
      In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).
      Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
      De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198V; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
      Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
      2.1.2	Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming D artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming D bestaat uit D B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn in de B&U-sector, waaronder A B.V. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 13 september 2006 is op 2 januari 2006 geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon D B.V. is opgehouden te bestaan. 
      Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan appellante een boete opgelegd van € 31.605,--. 
      2.1.3	Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellante tegen die beslissing ongegrond verklaard. 
      2.1.4	De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.
      2.2	Juridisch kader
      In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
    
    
    
      “ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
      a. een boete opleggen;
      (…)”
    
    
    In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
    
    
      “ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. (…)
      2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
      (…)”
    
    
    In de Boetebekendmaking is het volgende vermeld:
    
    
      “ I. Inleiding en definities
      (…)
      2. De Raad heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de Raad, in lijn met de eerdere bekendmakingen boetetoemeting in de GWW- en Installatie-deelsector, invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voor zover daarvan bij deze Bekendmaking niet wordt afgeweken.
      (…)
      6. Per onderneming baseert de Raad de boete op de aanbestedingsomzet. De Raad baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Tevens wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De Raad acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld. 
      7. Onder Aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: Aanbestedingsomzet). Tot de Aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk.
      (…)
      10. Onder Aanbesteding wordt verstaan de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening, waarvoor geen twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip Aanbesteding. De persoon of hoedanigheid van de opdrachtgever is in dit kader niet relevant. Opdrachten die in onderaanneming zijn verkregen, vallen eveneens onder het begrip Aanbesteding.
      (…)
      III. Boetebepaling
      13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).”
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellante, gericht tegen het besluit van NMa van 1 februari 2008, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: 
    
    
    “ De rechtbank overweegt dat uit de stukken blijkt dat eiseres en twee andere aannemers bij brieven van 11 september 2000 door de opdrachtgever zijn uitgenodigd een prijsopgave te doen voor het ontwerpen, bestekklaar maken en bouwen van het hoofdgebouw van steunpunt Stroe. Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat op 29 september 2000 twee inschrijvingen zijn ontvangen, te weten een inschrijving van 28 september 2000 van eiseres en een inschrijving van 29 september 2000 van één van de andere uitgenodigde aannemers. De derde uitgenodigde aannemer heeft bij van brief van 19 september 2000 aangegeven niet in te schrijven vanwege een aantal recent aangenomen werken. Uit deze gang van zaken blijkt dat sprake is van een aanbesteding zoals gedefinieerd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Al hetgeen eiseres hierover heeft aangevoerd kan de rechtbank niet tot een andere conclusie leiden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht de aanbestedingsomzet uit dit project tot de betrokken aanbestedingsomzet 2001 gerekend.”
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	Appellante stelt zich op het standpunt dat NMa de boetegrondslag ten onrechte heeft gebaseerd op de omzet die zij in 2001 heeft behaald met de uitvoering van het werk “Onderhoudssteunpunt Stroe”. Bij de opdrachtverlening van dat werk is volgens appellante geen sprake geweest van een reële aanbesteding. De opgelegde boete is daarmee gebaseerd op omzet die niet als aanbestedingsomzet kan worden gekwalificeerd. 
      Appellante is geen bedrijf dat op structurele basis meedoet aan aanbestedingen. Zij heeft een uniek bouwsysteem ontwikkeld, namelijk het E. Dat systeem is zo uniek, dat het zich niet leent voor traditionele aanbestedingen. Ter zake van het project “Onderhoudssteunpunt Stroe” heeft appellante in juni 2000 al informatie over het project ontvangen en een ontwerp gemaakt. Om die reden kan er van een zuivere aanbesteding geen sprake meer zijn. Zowel appellante als de opdrachtverlener ging er van uit dat dit project als enkelvoudige opdracht aan appellante zou worden opgedragen. De opdrachtverlener heeft kort voor de start van het werk en het geven van de schriftelijke opdracht aan appellante kennelijk ingezien dat hij op grond van zijn eigen beleidslijnen moest aanbesteden. Direct daarna zijn twee andere partijen uitgenodigd om in te schrijven op het werk. Enige kans van slagen maakten deze partijen niet, gezien de korte termijn die zat tussen de datum waarop deze ondernemingen werden uitgenodigd om in te schrijven, 12 september 2000, en de uiterste datum van inschrijving, 29 september 2000. Het project betrof namelijk een design and construct opdracht. Dit betekent dat de aannemer binnen het korte tijdsbestek dat ervoor stond, met de architect, de installateur en de calculator om de tafel moest gaan zitten om een ontwerp te maken en dit vervolgens moest vertalen in een prijsaanbieding. Dit is een onmogelijke termijn, zeker nu een inschrijver geen enkele garantie van de welstandscommissie zou krijgen. Voor appellante speelde dit nadeel niet, omdat zij reeds vanaf juni 2000 bij het project betrokken was. Dit vertaalt zich ook in de inschrijvingen die uiteindelijk zijn gedaan. Van de twee andere ondernemingen die waren uitgenodigd om in te schrijven heeft de ene onderneming überhaupt niet ingeschreven en heeft de andere een aanbieding gedaan die 80 procent boven het beschikbare budget lag. 
      Na de uiterste inschrijfdatum is er nog enige correspondentie geweest tussen appellante en de opdrachtverlener over de van toepassing zijnde voorwaarden. Vervolgens heeft de opdrachtverlener, nog voordat het werk was gegund, appellante de nadere opmerkingen van de welstandscommissie ten aanzien van het werk van appellante toegestuurd. Twee weken later werd het werk formeel aan appellante opgedragen. Uit het voorgaande blijkt dat van een aanbesteding in de zin van de Boetebekendmaking geen sprake is geweest. 
      4.2	NMa stelt zich op het standpunt dat de door appellante aangevoerde omstandigheden, voor zover deze zich hebben voorgedaan, niet het karakter van de aanbesteding kunnen wegnemen. Dat appellante wellicht een voorsprong heeft gehad of gevoeld op de overige ondernemingen doet niet af aan het feit dat er een aanbesteding heeft plaatsgevonden in de zin van de Boetebekendmaking, hetgeen overigens door appellante ook niet is betwist. Uit het dossier en de door appellante zelf overgelegde producties blijkt duidelijk dat de provincie een aanbesteding heeft uitgeschreven en gehouden. Zo blijkt uit het proces-verbaal van aanbesteding dat er in de ogen van de opdrachtverlener sprake was van een aanbesteding. De rechtbank concludeert dan ook dat NMa terecht de aanbestedingsomzet uit het project “Onderhoudssteunpunt Stroe” tot de betrokken aanbestedingsomzet 2001 heeft gerekend. De stelling van appellante dat zij een uniek bouwsysteem hanteert dat zich niet leent voor aanbestedingen - wat daar verder van zij - heeft haar, zoals de rechtbank terecht onderschrijft, niet belet deel te nemen aan aanbestedingen.
      De aanbestedingsomzet 2001 bestaat in het onderhavige geval uitsluitend uit de omzet behaald met het project “Onderhoudssteunpunt Stroe”. NMa acht de daarop gebaseerde boete evenredig in verhouding tot de deelname en bijdrage van appellante aan het systeem van vooroverleg. Mocht het College in weerwil van het vorenstaande van oordeel zijn dat in de voorliggende zaak geen sprake is van een aanbesteding, dan dient dit naar het oordeel van NMa niet tot gevolg te hebben dat er geen boete aan appellante wordt opgelegd. Dit zou onevenredig zijn, temeer omdat appellante haar deelname aan het vooroverleg volmondig heeft erkend. Derhalve is een boete gepast, ook als deze niet kan worden afgeleid uit de Aanbestedingsomzet 2001.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of NMa de omzet die appellante in 2001 heeft gegenereerd met de uitvoering van het werk aangeduid als “Onderhoudssteunpunt Stroe” terecht als aanbestedingsomzet 2001 in de zin van de Boetebekendmaking heeft aangemerkt. Volgens appellante is dat niet het geval, nu bij de verlening van de opdracht tot uitvoering van dat werk niet daadwerkelijk sprake is geweest van een aanbesteding.
      5.2	De overtreding waar het rapport betrekking op heeft betreft een systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. Het College is van oordeel dat de aard van dit systeem, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Appellante heeft het bestaan van dit systeem niet bestreden. Ook heeft zij in hoger beroep hetgeen haar in het primaire besluit is verweten - te weten dat zij heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het rapport - niet betwist. Gelet hierop kan op basis van het rapport ervan worden uitgegaan dat appellante heeft deelgenomen aan het in het rapport beschreven systeem van vooroverleg. 
      5.3	Randnummer 10 van de Boetebekendmaking geeft een definitie van het begrip ‘aanbesteding’: er moet sprake zijn van de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening, waarvoor geen twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip ‘aanbesteding’ in de zin van de Boetebekendmaking.
      Naar het oordeel van het College is in het voorliggende geval voldaan aan alle onderdelen van de definitie van het begrip ‘aanbesteding’ als bedoeld in de Boetebekendmaking. Op grond van de stukken staat vast dat zowel appellante als twee andere ondernemingen door de aanbestedende dienst, de provincie Gelderland, bij brieven van 11 september 2000 zijn uitgenodigd een prijsopgave te doen voor het ontwerpen, besteksklaar maken en bouwen van het hoofdgebouw van het onderhoudssteunpunt Stroe. Niet in geschil is dat het hierbij gaat om een B&U-werk. Gelet hierop is er ten aanzien van de opdrachtverlening tot uitvoering van dit werk naar het oordeel van het College sprake van een aanbesteding in de zin van de Boetebekendmaking. Dat de provincie Gelderland het werk al zou hebben gegund aan appellante voorafgaand aan het uitschrijven van de aanbesteding, wat hier ook van zij, doet hier niet aan af. Voorts staat vast dat, nu de provincie Gelderland drie offertes heeft aangevraagd, geen sprake is van een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening die buiten het begrip ‘aanbesteding’ in de zin van de Boetebekendmaking valt. NMa heeft derhalve terecht de omzet die appellante heeft behaald met de uitvoering van vorengenoemd werk tot haar betrokken aanbestedingsomzet 2001 gerekend.
      5.4	Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van appellante ongegrond is. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden bevestigd.
      5.5	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 december 2011.
    
    w.g. J.L.W. Aerts				w.g. A. Douwes