ECLI:NL:GHSGR:2006:AV4667, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-01-2006, C04/434
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naheffingsaanlag loonbelasting en premies, docent woont in Belgie en heeft aldaar belasting over zijn inkomsten afgedragen, dubbele belasting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Uitspraak: 27 januari 2006  
      Rolnummer: 04/434
      Zaak-/rolnummer rechtbank: 168149/HA ZA 01-3264 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DOCENT,
      wonende te X, België,
      appellant,
      hierna te noemen:  Docent,
      procureur: mr. A.A.Th. Boender,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING SCHOLING EN VORMING SCHOONMAAKBEDRIJVEN EN -DIENSTEN,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SVS,
      procureur: mr H.J.A. Knijff.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploot van 15 maart 2004, hersteld bij exploot van 18 maart 2004 en hersteld bij exploot van 22 maart 2004, is Docent in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 december 2003 door de rechtbank te Rotterdam, sector civiel, gewezen tussen partijen. 
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Docent twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door SVS bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
      Vervolgens heeft SVS nog een akte overleggen productie met productie genomen. 
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      - Docent heeft gedurende een reeks van jaren tegen betaling, als docent, voor SVS werkzaamheden verricht. SVS heeft de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst niet aangeduid als een arbeidsovereenkomst (dienstbetrek-king) en heeft geen loonbelasting of premies ingehouden alvorens de betalin-gen aan Docent te doen.
    
    
    - De Belastingdienst heeft, oordelende dat de overeenkomsten tussen SVS en haar docenten dienstbetrekkingen zijn, over de jaren 1995 tot en met 1999 naheffingsaanslagen voor loonbelasting en premies aan SVS opgelegd.
    
    - SVS heeft bij brief van 28 februari 2001 aan - onder meer - Docent kenbaar gemaakt dat zij vooralsnog de helft van het aan de docenten toekomende honorarium niet zal uitbetalen, doch zal reserveren voor eventuele afdracht loon- en premieheffing, samenhangend met de aangeduide naheffingsaan-slag.
    
    - Docent heeft bij brief van 6 maart 2001 bezwaar gemaakt tegen die inhouding en geschreven dat hij bij volharding van SVS in haar standpunt ontheven is van zijn lesverplichtingen en dat hij SVS aansprakelijk zal stellen voor zijn inkomens-derving.
    
    - Docent woont in België met alle fiscale gevolgen van dien.
    
    - Docent vordert dat SVS aansprakelijk zal worden gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de gestelde onrechtmatige en/of onredelijke en/of onbillijke aanvullende voorwaarde bij brief van SVS van 28 februari 2001 en veroordeling van SVS tot betaling van ƒ 24.933,73 vermeerderd met rente en kosten.
    
    - De rechtbank heeft deze (conventionele) vordering afgewezen.
    
    3.1. Met grief 2 bestrijdt Docent rechtsoverweging 7.3. van het bestreden vonnis luidende: "Dit betekent dat de door Docent aan haar vordering ten grondslag gelegde arbeidsovereenkomst niet bestaat, en zijn vordering op die grond dient te worden afgewezen." Deze overweging is, zo stelt Docent, in strijd met rechtsoverweging 7.2, waarin staat dat wel sprake is van een arbeidsovereen-komst.
    
    3.2. Docent heeft gelijk, dat beide rechtsoverwegingen met elkaar strijdig zijn. Gezien echter de overige rechtsoverwegingen kan daaruit worden afgeleid dat sprake is van een kennelijke verschrijving en dat bedoeld is dat de aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst niet bestaat. De grief faalt.
    
    4.1. Met grief 1 komt Docent op tegen het oordeel van de rechtbank dat het standpunt van SVS, dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat het juiste is. De rechtbank verwijst hierbij naar het vonnis van de sector bestuurs-recht van de rechtbank Rotterdam tussen SVS en het uitvoeringsinstituut en neemt over hetgeen daarin is overwogen omtrent de aard van de rechtsverhou-ding tussen SVS en haar docenten. Docent betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond en met name dat sprake was van het element zeggenschap. Voorts betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij een niet onherroepelijk vonnis.
    
    
      4.2. Het hof overweegt als volgt.
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat deze is gegrond op een tussen partijen gesloten overeenkomst, niet zijnde een arbeidsovereenkomst, terwijl naar het oordeel van de rechtbank wel sprake is van een arbeidsovereen-komst en daarmee de gestelde overeenkomst niet bestaat. Het geschil gaat echter niet over de vraag of er al dan niet tussen partijen een arbeidsovereen-komst bestaat, maar over de vraag of Docent recht heeft op betaling van de tussen partijen afgesproken lesuren, die Docent niet heeft gegeven omdat - naar tussen partijen vaststaat - SVS had aangekondigd de helft van de overeengeko-men beloning te betalen en de andere helft van het bedrag te reserveren voor betaling van aan SVS opgelegde (fiscale) naheffingsaanslagen over de periode 1995 tot en met 1999. De vordering van Docent is gebaseerd op de stelling, dat SVS aldus heeft aange-kon-digd wanprestatie te zullen plegen.
    
    
    4.3. Van belang is, dat Docent in België woonachtig is en in Nederland voor SVS betaalde werkzaamheden heeft verricht. Daarmee komt de problema-tiek van de dubbele belasting in beeld. Ter voorkoming van dubbele belasting is tussen Nederland en België een verdrag gesloten. In casu is het Verdrag met België 1970 (verder het Verdrag) aan de orde. Het opvolgende Verdrag is op 5 ju-ni 2001 gesloten. De onderhavige kwestie is van vóór die datum.
    
    4.4. Artikel 15 van het Verdrag heeft betrekking op salarissen en lonen, verkre-gen door een inwoner van een van de Staten ter zake van een dienstbetrekking. Deze zijn slechts in die (woon)Staat belastbaar, tenzij de dienstbetrekking in de andere Staat wordt uitgeoe-fend. Hoewel tussen partijen niet vast staat dat in civielrechtelijke zin sprake is van een dienstbetrekking - partijen hebben hierover ook nauwelijks gedebatteerd en zijn er beide gedurende vele jaren vanuit gegaan dat tussen partijen geen dienstverband bestond - dient hiervan in fiscale zin wel te worden uitge-gaan, nu de fiscus de verhouding tussen partijen (in navolging van Cadans) met terugwerkende kracht heeft aange-merkt als een dienstbe-trek-king met SVS als inhoudingsplichtige werkgeefster. Blijkens de specificatie van de naheffing betreffende Docent van de inspecteur van de Belastingdienst, On-der-nemingen 2 te Rotterdam van 25 september 2001 gaat het bij deze naheffing over de periode 1995 tot en met 1999 om ƒ 128.801,-- aan loon-be-lasting/premie volksverzekering ter zake van te belasten loon en om ƒ 40.646,-- aan loonbelas-ting/premie volksverzekering ter zake van bovenmatige reiskosten-vergoeding. De inspecteur schrijft in genoemde specificatie, dat de inhoudings-plichtige de nage-he-ven bedragen op de werk-nemer zal verhalen.
    
    4.5. In beginsel kan een inhoudingsplichtige werkgever nageheven belasting en premies volksverzekering verhalen op de werknemer. Hoewel de werkgever op zijn naam de naheffingsaanslag ontvangt van de inspecteur der belastingen, wordt de werkgever hierdoor niet de belastingplichtige. Dat is de werknemer. De vraag doet zich vervolgens voor of de werkgever onder alle omstandigheden het verhaalsrecht jegens de werknemer kan verwezenlijken. Het hof zal deze vraag onderzoeken.
    
    
      4.6. Vast staat, dat beide partijen er steeds van zijn uitgegaan dat in de periode waarin Docent werkzaam is geweest als docent bij SVS, tussen 1995 en 2001, genoemde werkzaamheden niet in dienstbetrekking werden verricht. SVS heeft dan ook geen bedragen ter zake van loonbelasting en premies volksverzekering ingehouden, hetgeen zij als werkgeefster wel verplicht was te doen. Met de inhouding en afdracht is immers de werkgeefster belast. Aan SVS kan verweten worden dat zij haar plicht ter zake heeft verzuimd. Aan Docent kan ter zake geen enkel verwijt worden gemaakt. Gevolg van dit niet inhouden is, dat
      Docent de betalingen voor zijn werkzaamheden voor SVS als inkomsten uit zelfstandige arbeid heeft aangemerkt. 
      Docent heeft, naar is gesteld en niet gemotiveerd is betwist, van SVS verkregen inkomsten in België aangegeven in de personenbelasting en de daarover ver-schul-digde belasting betaald.
    
    
    4.7. Gevolg van het verhalen van de naheffing op Docent is, dat Docent dubbel belasting betaalt en dat deze situatie naar alle waarschijnlijkheid blijvend zal zijn. Zowel in België als in Nederland is immers geheel volgens de regels belasting geheven en in België is de aanslag ook betaald. Het hof acht deze uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid maatschappelijk onaanvaardbaar, met name nu Docent in deze niets te verwijten valt en SVS, zoals is overwogen, wel.
    
    4.8. Op grond van het vorenstaande overweegt het hof, dat SVS niet bevoegd was de helft van de overeengekomen betaling onder zich te gaan houden ter zake van reser-ve-ring voor nagekomen belastingheffing met betrekking tot Docent. Uit de aankon-di-ging hiervan moest Docent afleiden dat SVS in de nakoming van haar betalingsverplichting tekort zou schieten, zodat hij in redelijkheid niet gehouden was de overeengekomen lessen te geven. Daarmee komt eventuele schade van Docent voor rekening van SVS.
    
    
      5.1. SVS heeft als verweer naar voren gebracht dat Docent zijn schade niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover haar bekend heeft Docent in de onderhavige periode elders gewerkt althans de mogelijkheid daartoe gehad.
      Partijen zijn het erover eens dat Docent met de te geven lessen ƒ 19.800,-- 
      (€ 8.984,85) zou verdienen, zodat dat het bedrag van zijn inkomstenderving is. Bij brief van 23 mei 2001 heeft Docent een berekening van dit bedrag gegeven, waartegen SVS niet heeft geprotesteerd. Dat Docent elders heeft gewerkt, wordt door SVS op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbij gegaan. Het bedrag ligt voor toewijzing gereed.
    
    
    
      5.2. Docent vordert voorts ter zake van schadevergoeding een bedrag van 
      ƒ 1.250,-- wegens desinvestering met betrekking tot zijn auto. SVS voert terecht aan, dat deze desinvestering nergens wordt onderbouwd. Genoemde brief van 23 mei 2001 gaat op deze post niet inhoudelijk in. Dit bedrag zal dan ook niet worden toegewezen.
    
    
    5.3. Wat de gevorderde incassokosten ad ƒ 3.252,23 betreft, die door SVS worden betwist, overweegt het hof als volgt. Docent heeft op geen enkele wijze onder-bouwd dat hij incassokosten tot genoemd bedrag heeft gemaakt. De enkele brieven, die in deze procedure zijn overgelegd, zijn onvoldoende om als incasso-kosten te kunnen worden aangemerkt. Ook dit bedrag zal niet worden toegewezen.
    
    6. De slotsom is, dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal (in conventie) worden vernietigd en SVS zal worden veroordeeld tot betaling van de somma van € 8.984,85. SVS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en die in hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 17 december 2003 van de rechtbank Rotterdam, voorzover in conventie gewezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt SVS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Docent te betalen de somma van € 8.984,85, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;
    
    
      - veroordeelt SVS in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Docent tot 17 decem-ber 2003 bepaald op € 306,42 aan verschotten en op 
      € 780,-- aan salaris van de procureur en in hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van Docent bepaald op € 471,78 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris van de procureur;
    
    
    - verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2006 in aanwezigheid van de griffier.