ECLI:NL:RBSHE:2011:BR3488, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 29-07-2011, 232032 - KG ZA 11-414
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededingsrecht:
        Is het Mars Ondernemingsprogramma 2011 in strijd met het mededingingsrecht? Er zijn aanwijzingen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn en de bodemrechter Nestlé gelijk zal geven. Niets meer en niets minder. Om vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Afwijzing van de primaire vorderingen van Nestlé. De voorzieningenrechter ziet in het door Nestlé gepresenteerde dossier in het licht van het gedocumenteerde commentaar van Mars daarop aanleiding de huidige situatie te bevriezen. De subsidiaire vordering wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 232032 / KG ZA 11-414
    
    Vonnis in kort geding van 29 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NESTLÉ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MARS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Wesseling te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Nestlé en Mars genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      Na dagvaarding d.d. 9 juni 2011 heeft op 15 juli 2011 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij mr. P Glazener en mr. drs. E.J. Wagenvoort de eis van Nestlé hebben toegelicht. Namens Mars hebben mr. R. Wesseling en mr. B.J.H. Braeken verweer gevoerd. Van beide zijden is het woord gevoerd aan de hand van pleitnota’s en zijn producties in het geding gebracht. Na gevoerd debat is vonnis gevraagd, waarna datum voor de uitspraak is bepaald op veertien dagen na de zitting. 
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Mars verkoopt en distribueert in Nederland onder meer chocoladeproducten, met name de ‘candy bars’(individueel verpakte repen met een bepaalde vulling en volledig afgedekt met chocolade) en ‘bite-sizes’ (kleine porties chocolade stukken, verpakt in een zak of box) onder de merken Mars, Snickers, M&M’s, Twix, Bounty, Balisto, Milky Way en Maltesers, alsook kauwgom onder de merken Freedent, Wrigley en Five. 
    
    
    2.2. Mars is onderdeel van het Mars concern, een producent van voedingsmiddelen die over de hele wereld actief is. 
    
    2.3. Nestlé brengt in Nederland chocoladeproducten op de markt onder de merken KitKat, Smarties, Lion, Nuts, Bros, Rolo, Caramac en Crunch. 
    
    2.4. Nestlé maakt onderdeel uit van het Nestlé concern en is evenals Mars een wereldwijd actieve producent van voedingsmiddelen. 
    
    2.5. Mars heeft in oktober 2010 het Mars Ondernemingsprogramma 2011 (hierna: het programma) geïntroduceerd voor de verkoop van chocoladeproducten en kauwgom van Mars in tankstations in Nederland (prod. 1 van Nestlé: een geanonimiseerde versie van de overeenkomst tussen Mars en een tankstationhouder).
    
    2.6. Het programma voorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstations die hun beschikbare schapruimte en displays indelen overeenkomstig de voorwaarden van Mars en daarbij een prominente plaats inruimen voor de producten van Mars. 
    
    2.7. Het programma kent drie varianten: ‘brons’, ‘zilver’, en ‘goud’ met oplopende vergoedingen en bonussen. Deze worden achteraf toegekend in de vorm van gratis Mars producten en waardecheques op basis van de jaaromzet als de tankstations gedurende het gehele jaar aan de voorwaarden van Mars hebben voldaan.
    
    2.8. De hoofdpunten van het programma zijn als volgt: 
    
    Brons: de vergoeding bedraagt 5% over de jaaromzet Mars producten, plus een eenmalige bonus van € 100,00 in waardecheques als een tankstation aan de volgende voorwaarden voldoet: 
    
    “Brons basispresentatie
    
    
      Volgen van 100% Mars advies, met daarin:
      1. Basisassortiment Mars chocolade in combinatie met een minimaal aantal multifacings in waterval, volgens afgesproken indeling
      2. Basisassortiment kauwgom (minimaal 7) en 100% Mars varianten middels Mars meubel boven waterval, volgens afgesproken indeling
      3. Basisassortiment Mars chocolade in kassaschap, volgens de afgesproken indeling 
      4. Permanent kassameubel chocolade en kauwgom met 100% Mars basisassortiment, volgens de afgesproken indeling.”
    
    
    Zilver: als een tankstation ook nog aan twee aanvullende voorwaarden voldoet, bedraagt de vergoeding 6% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 125,00. Deze aanvullende voorwaarden zijn: 
    
    “Zilver: Display-activiteiten (+brons)
    
    
      Deelname aan het Mars Displayprogramma 2011:
      1. Vloerdisplayprogramma voor chocolade en kauwgom in palletdisplays Mars
      2. Toonbankdisplayprogramma voor kauwgom”. 
    
    
    Goud: de vergoeding bedraagt 7% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 150,00 als een tankstation daarenboven ook nog aan de volgende voorwaarden voldoet: 
    
    “Goud: Meerdere verkoopplaatsen (+zilver)
    
    Permanent combinatie meubel met 100% Mars basisassortiment bij Bakery of Coffee corner”. 
    
    2.9. Blijkens punt 9 van het programma controleert Mars de met tankstationhouders gemaakte afspraken drie keer per jaar. 
    
    2.10. In Nederland zijn ongeveer 2629 tankstations, waarvan er 670 ‘company owned, company operated’ (hierna: CoCo) zijn. Deze tankstations zijn eigendom van de oliemaatschappij waarvan de motorbrandstoffen in het tankstation worden verkocht en door de oliemaatschappij in eigen beheer worden geëxploiteerd door zelfstandige ondernemers. 
    
    2.11. Het programma van Mars wordt aangeboden aan de tankstations die niet ‘company owned, company operated’ zijn (hierna: “Non-Coco’s”). Op 1 juni 2011 voerden 308 tankstations het programma van Mars uit. 
    
    2.12. Nestlé heeft de effecten van de invoering van het programma van Mars laten onderzoeken door een onafhankelijk adviesbureau, Lexonomics (prod. 2 van Nestlé). 	
    
    2.13. Ook Mars heeft een onafhankelijk adviesbureau, Oxero, gevraagd de effecten van de invoering van het programma van Mars te beoordelen (prod. 1 van Mars). 
    
    2.14. Nestlé heeft reeds een dagvaarding uitgebracht om de bodemprocedure aanhangig te maken (prod. 3 van Nestlé). 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Nestlé vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Mars te veroordelen om tot het tijdstip waarop deze rechtbank uitspraak zal hebben gedaan in de door Nestlé aanhangig gemaakte bodemprocedure:
      A) de verdere uitvoering van het Mars Ondernemingsprogramma 2011, en ieder daarmee vergelijkbaar programma waarbij tankstationhouders vergoedingen en bonussen in het vooruitzicht worden gesteld indien zij schappen en displays in hun tankstations inrichten overeenkomstig de voorwaarden van Mars, te staken en gestaakt te houden;
      B) aan tankstationhouders die reeds uitvoering hebben gegeven aan het Mars Ondernemingsprogramma 2011, schriftelijk mede te delen dat Mars bij vonnis van deze rechtbank is gelast de verdere uitvoering van het programma te staken;
      C) een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en iedere dag dat een overtreding voortduurt, en met veroordeling van Mars in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2. Nestlé legt hieraan – samengevat – twee verboden ten grondslag. Allereerst baseert Nestlé haar vorderingen op het verbod van misbruik van machtspositie zoals vastgelegd in artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en daarnaast het verbod op mededingingsbeperkende afspraken krachtens artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Nestlé heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde en ook een belangenafweging zal leiden tot toewijzing van de vorderingen van Nestlé. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Nestlé in haar repliek betoogd dat haar vordering mede omvat – en zij vordert deze voorziening subsidiair – het programma aan tankstationhouders aan te bieden en met die tankstationhouders het programma overeen te komen die nog niet deelnemen aan het programma. Zou deze subsidiaire vordering worden toegewezen, dan zou de voorzieningenrechter Mars tevens dienen te veroordelen Nestlé een lijst te overhandigen van tankstationhouders die al aan het programma deelnemen.
    
    
      3.3. Mars voert – samengevat – de navolgende verweren:
      3.3.1. Omdat Nestlé niet kort na de introductie van het programma actie heeft ondernomen, heeft zij geen spoedeisend belang (meer) bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. De zaak leent zich niet voor een procedure in kort geding in verband met de complexiteit van de zaak; 
      3.3.2. Nestlé heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een afzonderlijke markt bestaat voor candybars en bite-sizes in tankstations. De relevante markt bestaat op zijn minst uit de Nederlandse markt voor de verkoop van chocoladeproducten binnen zowel het at-home als het out-of-home kanaal. Deze marktafbakening is van groot belang voor de beoordeling van de positie van Mars en Nestlé op de markt en voor de beoordeling van de effecten van het programma; 
      3.3.3. Op de markt voor de verkoop van chocoladeproducten binnen zowel het at-home als het out-of-home kanaal bedraagt het marktaandeel van Mars 21,5%. Bij een dergelijk marktaandeel is de aanwezigheid van een machtspositie uitgesloten zodat van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw geen sprake kan zijn. Bovendien bestaat er geen grond voor de conclusie dat Mars beschikt over een dominante positie in welke relevante markt dan ook. Er is immers geen aanleiding te veronderstellen dat Mars zich onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en haar concurrenten kan gedragen; 
      3.3.4.  Van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw is geen sprake, want er is geen sprake van loyaliteitskorting en het heeft ook niet hetzelfde effect. Het leidt immers niet tot uitsluitingseffecten en bovendien kan Nestlé zelf een vergelijkbaar programma opzetten; 
      3.3.5. Er is geen sprake van strijd met artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw en bovendien heeft Nestlé hieromtrent ook niets gesteld en dit niet aannemelijk gemaakt. Voorts geldt dat indien desalniettemin sprake is van een overeenkomst die tot gevolg heeft de mededinging in merkbare mate te beperken, dan is die overeenkomst op grond van artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VWEU vrijgesteld van het verbod op dergelijke afspraken; 
      3.3.6. Tot slot meent Mars dat haar belangen bij het niet opleggen van de gevorderde voorzieningen zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Nestlé bij het opleggen van de gevorderde voorziening. 
    
    
    3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Mars betoogt dat Nestlé geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen omdat het programma van oktober 2010 dateert en Nestlé eerder voorlopige voorzieningen had kunnen en moeten vragen. De voorzieningenrechter is het niet met Mars eens. Nestlé beroept zich erop dat het programma inbreuk maakte en maakt op Europese en Nederlandse mededingingsregels en Nestlé heeft op grond daarvan nog steeds spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. Op deze plaats merkt de voorzieningenrechter al op dat het feit dat Nestlé niet eerder in kort geding voorzieningen heeft gevraagd van belang is in het kader van de belangenafweging die dient plaats te vinden. 
    
    
    4.2. De voorzieningenrechter volgt Mars ook niet in haar verweer dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. In de inmiddels door Nestlé aanhangig gemaakte bodemprocedure zullen de feiten nader dienen te worden onderzocht en moeten worden vastgesteld of de verwijten die Nestlé Mars maakt terecht zijn. Op grond van de presentatie van partijen tijdens de mondelinge behandeling en de door partijen overgelegde rapporten van Lexonomics en Oxero kan worden nagegaan of de vorderingen van Nestlé in de bodemprocedure kans van slagen hebben en of op grond van een belangenafweging rechterlijk ingrijpen op dit moment geïndiceerd is. 
    
    4.3. Uit de foto’s die partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben getoond blijkt dat in de schappen en displays in de tankstations die aan het programma meedoen de ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ van Mars prominent aanwezig zijn en de producten van Nestlé daarin in de meeste gevallen onderin en in verhouding tot de producten van Mars in beperkte mate aanwezig zijn. De voorzieningenrechter kan zich goed voorstellen dat een consument die niet kiest voor aankoop van chips, een hartige hap of iets anders maar voor chocola kiest gezien de inrichting van de genoemde schappen en displays uitkomt bij een product van Mars en niet bij een product van Nestlé. Gesteld dat de stelling van Nestlé dat zij gezien haar markpositie in vergelijking tot de marktpositie van Mars met een vergelijkbaar programma als het programma dat thans ter discussie staat bij de tankstationhouders niet binnenkomt juist is, is voorstelbaar dat Mars Nestlé met het programma uit de markt kan drukken. In dit verband is van belang dat het betoog van Nestlé dat zij in eerste instantie heeft getracht door middel van een eigen programma te reageren op het programma van Mars maar met haar aan het programma van Mars vergelijkbare programma bij de tankstationhouders niet is binnen gekomen en zij daarom haar programma inmiddels heeft gestaakt, door Mars niet is betwist. 
    
    4.4. De voorzieningenrechter acht geenszins uitgesloten dat sprake is van een aparte markt voor ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ in tankstations. Hij wijst erop dat Lexonomics concludeert dat de relevante markt de verkoop van ‘candybars’ en ‘bite-sizes’ via tankstations in Nederland is (pag. 10). Oxera betoogt weliswaar dat deze conclusie onvoldoende onderbouwd is (onder andere pag. 3) maar het betoog van Oxera is niet zo evident dat daardoor de conclusie van Lexonomics gepasseerd dient te worden. Oxera betoogt weliswaar dat producenten van chocoladeproducten binnen de tankstations niet alleen met elkaar concurreren, maar ook met andere productcategorieën en via andere verkoopkanalen (pag. 15), maar kwantificeert deze stelling niet. De opmerking van Oxera dat Nestlé en Mars niet rechtstreeks aan de detaillisten leveren (pag. 16) lijkt niet relevant omdat het programma van Mars zich tot de detaillisten richt en Mars tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat zij met de detaillisten overeenkomsten heeft gesloten tot uitvoering van het programma. Lexonomics geeft aan dat het marktaandeel van Mars in ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ via tankstations in Nederland 67,3% bedraagt (pag. 11).  Zou moeten worden uitgegaan van een markt voor chocoladeproducten in tankstations dan bedraagt het marktaandeel van Mars volgens de opgave van Oxera 50,7% (pag. 20). Wat de voorzieningenrechter betreft heeft Nestlé (pleitnota pag. 15-16) de hefboomwerking van het programma overtuigend duidelijk gemaakt en is het niet ondenkbaar dat Mars door middel van het programma Nestlé uit de markt kan drukken. 
    
    
      4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen kan volgens de voorzieningenrechter worden 
      afgeleid dat er aanwijzingen zijn dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn en de bodemrechter Nestlé gelijk zal geven. Niets meer en niets minder. Om vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Vaststaat in ieder geval dat Mars een machtspositie heeft op de “markt” voor ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ in tankstations en op de “markt” voor chocoladeproducten in het algemeen in tankstations. Die markpositie van Mars op die “markten” is zodanig dat zij zich niet kan beroepen op de groepsvrijstelling ex artikel 3 lid 1 van de Verordering (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Tevens staat vast dat Mars met 308 tankstations overeenkomsten heeft afgesloten tot uitvoering van het programma. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dienen de primaire vorderingen te worden afgewezen. 
    
    
    4.6. Nestlé heeft ervoor gekozen Mars niet meteen in rechte te betrekken maar het gevecht met Mars om marktaandeel aan te gaan. Die keuze valt te respecteren maar heeft wel consequenties voor de beoordeling door de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ziet in het door Nestlé gepresenteerde dossier in het licht van het gedocumenteerde commentaar van Mars daarop aanleiding de huidige situatie te bevriezen. Daarbij is van belang dat Mars de stelling van Nestlé dat de ervaring heeft uitgewezen dat eenmaal verloren marktaandeel zeer moeilijk valt terug te winnen, niet heeft betwist. Ook is van belang dat Mars zelf aangeeft dat zij niet verwacht dat het percentage tankstationhouders dat aan het programma meedoet op korte termijn zeer significant zal stijgen. Door de huidige situatie te bevriezen doet de voorzieningenrechter recht aan het belang van Nestlé door te voorkomen dat als gevolg van het programma meer markaandeel voor haar verloren gaat, terwijl het belang van Mars slechts beperkt wordt geschaad. Mars zal pas op de plaats moeten maken met het verder uitrollen van het programma in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure. Zij kan met het programma verder gaan voor zover zij met tankstations tot op heden is overeengekomen het programma uit te voeren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding Mars te verplichten aan Nestlé een lijst te verschaffen van tankstationhouders waarmee zij is overeengekomen het programma uit te voeren. 
    
    4.7. De te treffen voorziening geldt vanzelfsprekend zolang de bodemrechter niet anders heeft beslist. Mocht Mars bijvoorbeeld menen dat Nestlé onvoldoende voortvarend procedeert in de bodemprocedure, dan zou zij de thans te treffen voorziening in een door haar te entameren kort geding aan de orde kunnen stellen. De voorzieningenrechter bevriest de huidige situatie op grond van een belangafweging en zal daarom – zoals gebruikelijk – zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De dwangsom zal worden gematigd.
    
    4.8.  Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    
      
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. verbiedt Mars vanaf heden tot verdere uitvoering van het Mars Ondernemingsprogramma 2011 met dien verstande dat dit verbod niet geldt ten aanzien van tankstationhouders waarmee Mars tot op heden is overeengekomen het Mars Ondernemingsprogramma 2011 uit te voeren; 
    
    5.2. veroordeelt Mars om aan Nestlé een dwangsom te betalen van € 20.000,-- voor iedere keer en dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet;
    
    5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
    
    5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    5.5. compenseert de proceskosten met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2011.