ECLI:NL:GHLEE:2008:BD1812, Gerechtshof Leeuwarden, 07-05-2008, 0600177
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (...)Het geschil tussen partijen vloeit voort uit een in februari 2002 tussen hen gesloten overeenkomst waarbij [appellanten] aan [geïntimeerde] verkochten het appartementsrecht ter zake van een bovenwoning aan [adres]. Ten tijde van de verkoop is namens [appellanten] een garantie gegeven inzake het dak van de woning of een deel daarvan (de inhoud van de garantie is in hoger beroep in geschil). Na de levering deden zich ernstige lekkages voor. In opdracht van [appellanten] heeft dakdekker [de dakdekker] werkzaamheden aan het dak (althans het dak van de buren) verricht. (...)

Arrest d.d. 7 mei 2008
      Rolnummer 0600177
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats appellant 2],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats appellant 3],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ,
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 november 2005 en 1 maart 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 maart 2006 is door [appellanten]  hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 april 2006.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    " bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, te vernietigen het op 1 maart 2006 door de rechtbank Groningen tussen partijen gewezen vonnis, en, opnieuw rechtdoende, appellanten alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan geïntimeerde te betalen een bedrag ad € 4.796,89 onder compensatie van kosten in eerste aanleg en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep". 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten in het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door hen tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank in eerste aanleg aangevoerde grieven ongegrond te verklaren, en dat vonnis te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling van gronden, met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de kosten van deze instantie". 
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten]  hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Omvang van het appel
    
    
    1 	[appellanten] hebben heeft bij memorie van grieven de omvang van het appel teruggebracht ten opzichte van de appeldagvaarding, in die zin dat thans uitsluitend nog vernietiging wordt gevorderd van het eindvonnis van 1 maart 2006.
    
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    2 	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Hiertegen is, behoudens voor zover de grieven I en II geacht moeten worden mede te zijn gericht tegen hetgeen door de rechtbank is overwogen ten aanzien van de inhoud van de garantie, geen grief ontwikkeld terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de inhoud van de garantie bij de bespreking van grieven I en II zal worden overwogen.
    
    Korte omschrijving van het geschil
    
    3 	Het geschil tussen partijen vloeit voort uit een in februari 2002 tussen hen gesloten overeenkomst waarbij [appellanten] aan [geïntimeerde] verkochten het appartementsrecht ter zake van een bovenwoning aan [adres]. Ten tijde van de verkoop is namens [appellanten] een garantie gegeven inzake het dak van de woning of een deel daarvan (de inhoud van de garantie is in hoger beroep in geschil). Na de levering deden zich ernstige lekkages voor. In opdracht van [appellanten] heeft dakdekker [de dakdekker] werkzaamheden aan het dak (althans het dak van de buren) verricht. De lekkages bleven voortduren. In het kader van een door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst heeft een deskundige, BDA Dakadvies, vastgesteld dat sprake is van structurele gebreken aan het dak waardoor de lekkages ontstaan. Volgens BDA Dakadvies was de isolatielaag volledig verzadigd met water en diende het gehele dakpakket te worden vervangen. Vervolgens zijn tussen partijen opnieuw meningsverschillen ontstaan. Bij brief van 2 juni 2005 heeft de raadsman van [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst geheel en de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden. Na de ontbinding heeft [geïntimeerde] het dak laten herstellen overeenkomstig het advies van DBA Dakadvies. De vordering, zoals gewijzigd bij akte van 20 december 2005, strekt tot vergoeding van de herstelkosten, alsmede van enkele andere schadeposten. De rechtbank heeft deze vordering voor het overgrote deel toegewezen.
    
    Grenzen van de rechtsstrijd 
    
    4 	Het hof stelt vast dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het feit dat de rechtbank enerzijds vaststelt dat de koopovereenkomst bij brief van 2 juni 2005 gedeeltelijk is ontbonden (namelijk: "voor zover het betreft de levering van een deugdelijk dak van de zijde van uw cliënten, alsmede voor de daartegenover staande verbintenis tot betaling van een pro rata deel van de koopsom") terwijl anderzijds de gevorderde vervangende schadevergoeding wordt toegewezen. Derhalve zal het hof zich te dien aanzien van een oordeel onthouden.
    
    De grieven
    
    5 	De grieven I en II keren zich tegen de volledige toewijzing door de rechtbank van de gevorderde herstelkosten ad € 26.851,16 en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. [appellanten] voeren in de eerste plaats aan dat de door hen gegeven garantie op het dak alleen betrekking had op het platte deel van het dak en niet op het schuine deel van het dak. Voorts stellen zij (overigens in afwijking van hun stelling sub 7 MvG) dat de garantie alleen betrekking had op "het leveren van een lekvrij plat dak en niet op het leveren van een compleet nieuw plat dak wat thans het geval is (MvG 24 slot)". Bij de schadebegroting moet volgens [appellanten] om die reden een aftrek van 50% nieuw voor oud plaats te vinden.
    
    6 	In haar reactie op dit verweer heeft [geïntimeerde] gesteld dat voorafgaand aan de koop over vervanging van het dak door een nieuw dak is gesproken, zonder onderscheid te maken tussen plat dak en schuin dak. Ook in de vaststellingsovereenkomst (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) wordt melding gemaakt van vervanging van het oude dak door een nieuw dak. Voorts heeft zij aangevoerd dat door [appellanten] in de conclusie van antwoord is erkend dat zij zouden zorgdragen voor vervanging van het dak.
    
    
      7 	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      7.1 	In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat de vertegenwoordigster van [appellanten] tijdens de bezichtiging van de woning voorafgaand aan de koop te kennen heeft gegeven dat bezichtiging van het dak niet nodig zou zijn, aangezien het dak nog vóór de levering op kosten van de verkopers geheel zou worden vernieuwd (cursivering hof). Op andere plaatsen in de dagvaarding keert deze stelling in ongeveer gelijke bewoordingen terug. 
      7.2 	In de conclusie van antwoord hebben [appellanten] de hiervoor bedoelde stelling van [geïntimeerde] uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoud erkend door te stellen: 
      "Voorts is het juist dat het dak van het te verkopen appartement slecht was. Tussen partijen is inderdaad afgesproken dat gedaagden zouden zorgdragen voor een vervanging van het dak " (cursivering hof).
      7.3 	Nu [appellanten] daarna deze gerechtelijke erkentenis in eerste aanleg niet hebben herroepen op een der in art. 154 lid 2 Rv. genoemde gronden, zijn bedoelde feiten ingevolge art. 149 Rv. tussen partijen  komen vast te staan, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2 van het vonnis, met voorbijgaan aan de  - overigens niet verder onderbouwde - opmerking van de raadman van [appellanten] ter comparitie dat de garantie alleen voor het platte dak gold. 
      7.4 	Weliswaar kan een appellant in hoger beroep nieuwe verweren aanvoeren maar niet als deze verweren in eerste instantie zijn gedekt (art. 348 Rv.) Dit laatste is hier het geval omdat het hof de erkenning in prima door [appellanten] van de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde garantie (inhoudende dat het dak door [appellanten] geheel zou worden vernieuwd) aldus begrijpt dat [appellanten] het verweer hebben prijsgegeven dat zij deze garantie niet of slechts ten dele (alleen het lekvrij maken van het platte dak) hebben gegeven.
      7.5 	Voorts leest het hof ook in de stukken van het hoger beroep geen beroep op herroeping van de gerechtelijke erkentenis op grond van dwaling of omdat deze niet in vrijheid zou zijn  afgelegd.
    
    
    8 	Mitsdien falen de grieven.
    
    9 	Zoals [appellanten] zelf al heeft aangeven, mist grief III  naast de overige grieven zelfstandige betekenis, zodat deze grief het lot van de andere grieven deelt.
    
    10 	Ook grief IV, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, mist zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.
    
    11 	Het bewijsaanbod van [appellanten] is, gelet op vorenstaande overwegingen, niet ter zake dienende en wordt om die reden gepasseerd.
    
    
      De slotsom.
      12 	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 1 maart 2006 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 855,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris voor de procureur.
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Bax-Stegenga en Zandbergen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 mei 2008 in bijzijn van de griffier.