ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9162, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 14-03-2007, 120785/HAZA 06-655
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingskamer heeft in enquêteprocedure aandelen voor minstens 2 jaar in beheer gegeven aan derde, daarom heeft aandeelhouder geen zeggenschap -> geen belangenverstrengeling.
        O.3.1 – 3.3 strekking enquête en “gezag gewijsde”.

RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 120785/HAZA 06-655
      datum vonnis: 14 maart 2007 (AL)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Dyna® Music Systems B.V.,
      gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Zeist,
      eiseres in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident,
      verder te noemen Dyna B.V.,
      procureur: mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat: mr. J.F. Rense te Rotterdam,  
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te Zwolle,
      verder te noemen: [gedaagde sub 1],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te Zwolle,
      verder te noemen: [gedaagde sub 2],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Flauto Forte B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagden in de hoofdzaak, tevens gedaagden in het incident,
      verder gezamenlijk te noemen [gedaagden c.s.], 
      procureur: mr. J.C.F. Kooijmans.
    
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1
      Dyna B.V. heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding d.d. 8 mei 2006. Naast een vordering in de hoofdzaak heeft Dyna B.V. tevens in een incident een vordering tot het treffen van voorlopige voorziening ingesteld.
    
    
    Dyna B.V. heeft op 17 mei 2006 een akte genomen, waarbij zij 36 producties in het geding heeft gebracht.
    
    [gedaagden c.s.] hebben op 19 juli 2006 geconcludeerd voor antwoord in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    Op 16 augustus 2006 heeft Dyna B.V. een conclusie van repliek in het incident genomen.
    
    Op 30 augustus 2006 heeft Dyna B.V. een akte in het incident genomen, waarbij zij een productie in het geding heeft gebracht.
    
    Op 13 september 2006 hebben [gedaagden c.s.] een conclusie van dupliek in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening genomen.
    
    Op 11 oktober 2006 heeft Dyna B.V. een akte houdende uitlating producties genomen.
    
    
      1.2
      Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
    2.	De beoordeling
    
    In de hoofdzaak en in het incident
    
    
      2.1.
      Dyna B.V. heeft naast de vordering in de hoofdzaak tevens een incidentele vordering houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingesteld.
      De rechtbank zal eerst de vordering in het incident behandelen en daarna de zaak voor verder procederen naar de rolzitting verwijzen.
    
    
    
    In het incident
    
    
      2.2
      De feiten:
      In het geding in het incident wordt voorshands uitgegaan van de volgende feiten:
      a) [gedaagde sub 1] is op 1 januari 1987 begonnen als eenmanszaak onder de naam [A]. Mevrouw [gedaagde sub 2] is de echtgenote van [gedaagde sub 1]. Per 1 januari 1996 is deze eenmanszaak omgezet in een vennootschap onder firma, waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de firmanten waren. Per 1 januari 2006 is [gedaagde sub 1] als firmant uitgetreden en heeft [gedaagde sub 2] de onderneming als eenmanszaak voortgezet.
      b) Dyna B.V. is op 25 juli 2003 opgericht door [gedaagde sub 1] en De Bruin Holding B.V.. [gedaagde sub 1] en De Bruin Holding B.V. houden ieder 50% van de aandelen van die vennootschap.
      c) Dyna B.V. is opgericht met als doel de exploitatie van een fluitkopsysteem (verder: Dyna-systeem) voor dwarsfluiten. Op het Dyna-systeem is op 3 maart 2005 octrooi verleend.
      d) [gedaagde sub 1] heeft op 21 januari 2004 op eigen naam een octrooiaanvraag ingediend voor
      een ander fluitkopsysteem, het Flauto Forte-systeem. Begin december 2004 is op dat systeem octrooi verleend.
      e) Bij de oprichting van Dyna B.V. was [gedaagde sub 1] tevens bestuurder van Dyna B.V..
      f) Op 30 juni 2004 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flauto Forte B.V. opgericht. [gedaagde sub 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van Flauto Forte.
      g) 
       Bij beschikking d.d. 29 november 2005 van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam is [gedaagde sub 1] ontslagen als bestuurder van Dyna B.V. Bij dezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van [gedaagde sub 1] en Bruin Holding B.V. aan een derde bevolen.1
    
    
    
      De standpunten van partijen
      2.3
      Dyna B.V. heeft, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
      Dyna B.V. is door [gedaagde sub 1] en De Bruin Holding B.V. opgericht om een specifieke vinding van de heer [naam] - een fluitkopsysteem voor dwarsfluiten (het Dyna-systeem) – te exploiteren en te verbeteren. Op dat systeem is door Dyna B.V. octrooi aangevraagd. [gedaagde sub 1] heeft vanaf eind 2003 van zijn positie als bestuurder en aandeelhouder van Dyna B.V. gebruik gemaakt om de bedrijfsvoering van Dyna B.V. en de octrooiaanvraag voor het Dyna-systeem te blokkeren. Gebleken is dat [gedaagde sub 1] dit gedaan heeft, omdat hij op 21 januari 2004 op eigen naam een Nederlandse octrooi-aanvraag heeft ingediend voor een concurrerend fluitkopsysteem, het Flauto Forte-systeem. In de octrooiaanvraag van het Flauto Forte-systeem worden uitvoeringsvoorbeelden beschreven die onder de beschermingsomvang van de octrooiaanvraag van Dyna B.V. vallen, omdat daarin maatregelen worden toegepast die in de octrooiaanvraag van Dyna B.V. worden geclaimd. Het octrooi van Flauto Forte beschrijft echter ook technische maatregelen die niet in de aanvraag van Dyna B.V. zijn beschreven, maar die al door Dyna B.V. werden gebruikt, vóórdat de octrooiaanvraag voor het Flauto Forte-octrooi door [gedaagde sub 1] werd ingediend.
      De octrooiaanvraag van [gedaagde sub 1] voor het Flauto Forte-systeem is door hem medio 2004 ingebracht in of verkocht aan Flauto Forte B.V., de vennootschap van de echtgenote van [gedaagde sub 1]. Onder meer via deze vennootschap en de vennootschap onder firma [A] beconcurreert [gedaagde sub 1] Dyna B.V. [gedaagde sub 1] behoorde als bestuurder en aandeelhouder het belang van Dyna B.V. te dienen. Door de vooromschreven handelwijze heeft [gedaagde sub 1] een normale bedrijfsvoering van Dyna B.V. geblokkeerd, Dyna B.V. geschaad in haar groeipotentie en potentiële klanten van Dyna B.V. weggekaapt. [gedaagde sub 1] heeft aldus het belang van Dyna B.V. aan zijn eigen belang ondergeschikt gemaakt.
      Er heeft een onderzoek naar de handelwijze van [gedaagde sub 1] plaatsgevonden door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 29 november 2005 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat er sprake was van wanbeleid binnen Dyna B.V. en dat [gedaagde sub 1] daarvoor verantwoordelijk is. Die beschikking is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan, zodat zij ook voor [gedaagde sub 1] bindend is.
    
    
    [gedaagde sub 1] eerbiedigde en eerbiedigt niet de vennootschappelijke verhoudingen en belangen en handelt daardoor in strijd met de artikelen 2:8 en 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) en/of de maatschappelijke betamelijkheid. Het staat [gedaagde sub 1] als bestuurder en aandeelhouder van Dyna B.V. niet vrij om Dyna B.V. direct dan wel indirect via [A] en Flauto Forte B.V. te beconcurreren. Door dat wel te doen handelt [gedaagde sub 1] jegens Dyna B.V. onrechtmatig. 
    
    In verband met het vorenstaande vordert Dyna B.V. dat [gedaagde sub 1], [A] en Flauto Forte B.V. voor de duur van het geding wordt bevolen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in het incident, te staken en gestaakt te houden elke rechtstreekse concurrentie van Dyna B.V., waaronder doch daartoe niet perse beperkt: elke promotie en vermarkting van fluitkoppen met resonantiekamers, in het bijzonder zoals beschreven en geclaimd in de Nederlandse PCT-aanvragen van Flauto Forte B.V., alsmede van daarop gelijkende producten, alles op verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,-- ineens voor iedere niet-nakoming van het bevel, alsmede EUR 10.000,-- voor iedere dag dat de niet-nakoming voortduurt.
    
    
      2.4
      [gedaagden c.s.] heeft zich tegen de vorderingen van Dyna B.V. verweerd. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
      a) Het Flauto Forte-systeem is een ander fluitkopsysteem dan het systeem dat onder het Dyna-octrooi valt. Het Flauto Forte-systeem valt derhalve buiten het bereik van het doel waarvoor Dyna B.V. is opgericht.
      b) Het Flauto Forte-systeem is door [gedaagde sub 1] ontwikkeld en er bestond voor [gedaagde sub 1] geen verplichting om dit systeem in te brengen in Dyna B.V..
      c) Het enkele feit dat [gedaagde sub 1] bestuurder/aandeelhouder van Dyna B.V. was stond er niet aan in de weg dat [gedaagde sub 1] gerechtigd was om op eigen naam een octrooi voor het Flauto Forte-systeem aan te vragen.
      d) Ook indien het feit dat [gedaagde sub 1] bestuurder was van Dyna B.V. met zich mee zou hebben gebracht dat hij niet gerechtigd zou zijn geweest om voor het Flauto Forte-systeem op eigen naam octrooi aan te vragen en te exploiteren, kan dat feit geen grond vormen voor de toewijzing van de vordering in het incident, omdat [gedaagde sub 1] sedert de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 november 2005 geen bestuurder van Dyna B.V. meer is.
      e) [gedaagde sub 1] heeft niet gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:8 en 2:9 BW.
      f) [gedaagden c.s.] beconcurreert Dyna B.V. niet.
      g) Voor zover er toch sprake zou zijn van concurrentie tussen [gedaagden c.s.] en Dyna B.V. dan is die concurrentie niet ongeoorloofd.
      h) Dyna B.V. heeft in ieder geval tot juli 2006 geen noemenswaardige activiteiten ontwikkeld, zodat er geen reden is om de gevraagde voorziening toe te wijzen.
      i) [gedaagde sub 1] heeft het Flauto Forte-systeem overgedragen aan Flauto Forte B.V.. Hij heeft sindsdien met betrekking tot de exploitatie van het Flauto Forte-octrooi geen bemoeienis meer. Het is Flauto Forte B.V. die het geoctrooieerde fluitkopsysteem op de markt brengt.
      j) Flauto Forte B.V. en [gedaagde sub 2] hebben met Dyna B.V. niets van doen. Flauto Forte B.V. heeft het octrooi op het Flauto Forte-systeem rechtmatig gekregen en het staat haar derhalve vrij dat systeem te exploiteren.
      k) Zelfs indien zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] jegens Dyna B.V. wanprestatie zou hebben gepleegd, dan brengt dit niet zonder meer met zich mee dat Flauto Forte B.V. jegens Dyna B.V. onrechtmatig handelt door van die wanprestatie te profiteren.
    
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    
      3.1
      Onderzoek door de Ondernemingskamer
      Dyna B.V. heeft gesteld dat het onderzoek van de enquêteur en de beschikkingen van de Ondernemingskamer, met de daaraan ten grondslag liggende, vastgestelde feiten en omstandigheden, de basis vormen voor de aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] jegens Dyna B.V. en het door Dyna B.V. gevraagde verbod.2 Volgens Dyna B.V. bieden zij voldoende aanknopingspunten en bewijs en maken zij in ieder geval het door Dyna B.V. gestelde zodanig aannemelijk dat op grond daarvan het gevraagde verbod als voorlopige voorziening voor de duur van het geding dient te worden toegewezen.
    
    
    
      3.2
      Met betrekking tot deze stelling van Dyna B.V. overweegt de rechtbank het volgende.
      [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. zijn niet betrokken geweest bij de procedure bij de ondernemingskamer, zodat de uitkomst van die procedure in ieder geval ten aanzien van hen geen basis kan vormen voor de toewijzing van de gevraagde voorziening.
    
    
    
      3.3
      Het enquêterecht heeft drie doelstellingen:
      * verkrijgen van opening van zaken;
      * herstel van de gezonde verhoudingen;
      * vaststellen wie verantwoordelijk is voor wanbeleid, waarbij het met name gaat om de organen van de rechtspersoon3.
      De enquêteprocedure is geen procedure die is omgeven met de processuele regels en de daarbij behorende waarborgen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bovendien is hoger beroep tegen een beslissing van de Ondernemingskamer niet mogelijk. In verband daarmee kan aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer geen directe betekenis worden toegekend voor de rechtsverhouding tussen partijen. Uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer volgt derhalve niet dat [gedaagde sub 1] jegens Dyna B.V. aansprakelijk is.4 Voorts staan de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in deze procedure niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.5 
      Uit het vorenstaande volgt dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] niet reeds op grond van de beslissingen van de Ondernemingskamer vaststaat. 
      De rechtbank zal derhalve zelf een oordeel dienen te vellen over de vraag of op voorhand aannemelijk is dat [gedaagden c.s.] jegens Dyna B.V. aansprakelijk zijn en of de gevraagde voorlopige voorziening op grond daarvan moet worden toegewezen.
    
    
    
      Artikelen 2:8 en 2:9 BW 
      3.4
      Artikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
    
    
    
    
      3.5
      [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. zijn nooit bij Dyna B.V. betrokken geweest, zodat de artikelen
      2:8 en 2:9 BW ten aanzien van deze twee gedaagden geen grondslag kunnen vormen voor toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening.
    
    
    
      3.6
      [gedaagde sub 1] is wel bestuurder van Dyna B.V. geweest, maar hij is door de beschikking 
      d.d. 29 november 2005 van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam uit die functie ontslagen. Hij is derhalve thans geen bestuurder van Dyna B.V. meer.
      Nu [gedaagde sub 1] geen bestuurder meer is van Dyna B.V. valt niet in te zien hoe het gevraagde verbod op artikel 2:9 BW kan worden gebaseerd.
    
    
    
      3.7
      Bij de beschikking van de Ondernemingskamer zijn alle aandelen die [gedaagde sub 1] van 
      Dyna B.V. bezat ten titel van beheer aan een derde overgedragen. Dat neemt niet weg dat [gedaagde sub 1] aandeelhouder van Dyna B.V. is gebleven, zodat hij in beginsel onder het bereik van artikel 2:8 BW valt.
    
    
    
      3.8
      De aandelen van [gedaagde sub 1] in Dyna B.V. zijn bij beschikking van de Ondernemingskamer van 12 december 2005 voor een periode van ten minste 2 jaar ten titel van beheer overgedragen aan drs. R.S.H. Mees te Zeist.6 Daaruit volgt dat [gedaagde sub 1] thans geen stemrecht in Dyna B.V. heeft.  Door deze maatregel van de Ondernemingskamer kan  [gedaagde sub 1] zijn eigen belang niet (meer) dienen door de besluitvorming binnen Dyna B.V. te blokkeren. Van eventuele belangenverstrengeling in die zin kan derhalve geen sprake meer zijn.
    
    
    
      3.9
      Gelet op het vorenstaande blijft de vraag over of [gedaagde sub 1] Dyna B.V. concurrentie aandoet en of die handelwijze, in verband  met het feit dat [gedaagde sub 1] aandeelhouder van Dyna B.V. is,  in strijd is met het bepaalde in artikel 2:8 BW.  
    
    
    
      3.10
      Dyna B.V. heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld dat [gedaagde sub 1] zelf 
      Dyna B.V. rechtstreeks beconcurreert. Volgens Dyna B.V. doet [gedaagde sub 1] dat via [A] en Flauto Forte B.V.
      Vaststaat dat [gedaagde sub 1] met ingang van 1 januari 2006 als firmant is uitgetreden uit de vennootschap onder firma [A] en dat [gedaagde sub 2] die onderneming als eenmanszaak heeft voortgezet.
      Voorts staat vast dat [gedaagde sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder van Flauto Forte B.V. is.
      Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank heeft Dyna B.V. haar stelling dat [gedaagde sub 1] thans nog [A] en Flauto Forte B.V. gebruikt als vehikel om Dyna B.V. te beconcurreren, onvoldoende onderbouwd. 
      Aangezien thans onvoldoende aannemelijk is geworden of en zo ja in hoeverre [gedaagde sub 1] Dyna B.V. beconcurreert, kan de vordering van Dyna B.V. niet op grond van artikel 2:8 BW worden toegewezen.
    
    
    
    
      Onrechtmatige daad
      3.11
      Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.10 heeft overwogen is zij vooralsnog van oordeel dat Dyna B.V. haar stelling dat [gedaagde sub 1] ook thans nog [A] en 
      Flauto Forte B.V. gebruikt als vehikel om Dyna B.V. te beconcurreren, onvoldoende heeft onderbouwd.
      Aangezien Dyna B.V. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] uit eigen hoofde Dyna B.V. rechtstreeks beconcurreert, is er naar het voorlopig oordeel van de rechtbank geen grond om het door Dyna B.V. gevorderde verbod op grond van een door [gedaagde sub 1] gepleegde onrechtmatige daad toe te wijzen.
    
    
    
      3.12
      Met betrekking tot [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. begrijpt de rechtbank de stellingen van Dyna B.V. aldus dat zij beoogt te stellen dat deze gedaagden jegens haar onrechtmatig handelen doordat zij Dyna B.V. met het Flauto Forte-octrooi beconcurreert, terwijl zij weten dat [gedaagde sub 1] dat octrooi heeft verkregen door te handelen in strijd met de verplichtingen die hij jegens Dyna B.V. had.
    
    
    
      3.13
      Zowel het Dyna-systeem als het Flauto Forte-systeem zijn fluitkopsystemen voor dwarsfluiten. Gesteld noch gebleken is dat het bij exploitatie van deze systemen gaat om verschillende markten, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat het om dezelfde markt gaat.
      Op grond van het vorenstaande is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat aangenomen moet worden dat op die markt [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. enerzijds en Dyna B.V. anderzijds elkaar beconcurreren.
    
    
    
      3.14
      Vooralsnog is niet voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde sub 1] het Flauto Forte-octrooi heeft verkregen door te handelen in strijd met de verplichtingen die hij jegens Dyna B.V. had.
      Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat dit wel het geval is geweest én [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. daarvan op de hoogte zouden geweest, leidt dat feit nog niet vanzelf tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. jegens Dyna B.V. onrechtmatig handelen door van die wanprestatie van [gedaagde sub 1] te profiteren. Die situatie doet zich eerst voor indien er sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden.7 De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat Dyna B.V. niet, althans onvoldoende onderbouwd, heeft gesteld dat er in dit geval sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat het profiteren van de gestelde wanprestatie door [gedaagde sub 2] en Flauto Forte B.V. jegens Dyna B.V. onrechtmatig is.
    
    
    
      Conclusie
      3.15
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en het feit dat het door Dyna B.V. gevraagde verbod, indien dit zou worden toegewezen, verstrekkende en onomkeerbare gevolgen voor gedaagden zal hebben, zal de rechtbank de gevraagde voorlopige voorziening afwijzen.
    
    
    
    
      Proceskosten
      3.16
      De rechtbank zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot het in de hoofdzaak te wijzen eindvonnis.
    
    
    
      Voortprocederen
      3.17
      De rechtbank zal de zaak voor voortprocederen in de hoofdzaak verwijzen naar de rol van woensdag 11 april 2007.
    
    
    
    
    De beslissing
    
    In het incident
    
    De rechtbank:
    
    
      I.	
      wijst de vorderingen van Dyna B.V. af;
    
    
    
      II.	
      houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het in de hoofdzaak te wijzen eindvonnis;
    
    
    
      III.
      Verwijst de zaak voor voortprocederen in de hoofdzaak naar de rol van woensdag 
      11 april 2007.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.J. Lemain en uitgesproken door 
      mr. M.H.S. Lebens-de Mug op woensdag 14 maart 2007 in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.