ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0039, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-10-2007, C05/1841
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Loonvordering.

Uitspraak: 5 oktober 2007
      Rolnummer: 05/1841
      Zaaknummer rechtbank: 470109/05-1912
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [PARTIJ A],
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: [Partij A],
      procureur: mr. M.G. Cantarella,
    
    
    tegen
    
    
      [PARTIJ B],
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Partij B],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 28 november 2005 is [Partij A] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 oktober 2005 door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, in oppositie gewezen tussen partijen. [Partij A] heeft bij memorie van grieven (met producties) drie grieven opgeworpen, die door [Partij B] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geen feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Het hof zal van de volgende feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden uitgaan.
    
    
      2.1	Op 26 juli 2003 hebben partijen de volgende intentieverklaring opgesteld:
      Langs deze weg verklaren: [Partij A]
      			en: [Partij B]
      De intentie te hebben het horecabedrijf genaamd:
      [horecabedrijf]  welke gevestigd is aan […], te kopen van [Partij C]..
      Dhr. [Partij A] en Dhr. [Partij B] zullen het horecabedrijf overnemen volgens het onderling overeengekomen bedrag ad € 120.000,--. (…)”
    
    
    
      2.2	In maart 2004 is een businessplan opgesteld inhoudende dat partijen als vennoten [het horecabedrijf] zouden gaan exploiteren. In dit plan staat onder meer onder het kopje “Investering en Financiering” vermeld:
      “De ondernemers hebben in augustus 2003 overeenstemming bereikt met [Partij C] het horecabedrijf (hof: toen nog geheten)[…] over te nemen. Reeds eind augustus zijn de ondernemers, vooruitlopend op de feitelijke overname van het bedrijf en mede op verzoek van de verkoper, na het tekenen van een intentieverklaring tot koop en een aanbetaling op de koopsom, ertoe overgegaan de zaak reeds te gaan ‘runnen’ en in beheer te nemen. Na naamsverandering en inschrijving bij de Kamer van Koophandel heeft dit zijn beslag gekregen, waarbij met verkoper mondeling is overeengekomen dat zal worden gewacht met feitelijke afsluiting van de koop teneinde de ondernemers in de gelegenheid te stellen de financiering te realiseren. (…)”.
    
    
    
      2.3	Op 29 april 2004 hebben [Partij C] als verkoper en de Vennootschap onder Firma In Oprichting […], vertegenwoordigd door de beide vennoten [Partij A] en [Partij B], gezamenlijk te noemen als koper, een schriftelijke intentieverklaring ondertekend inhoudende: 
      “(…) dat de verkoper het tot 1 september 2003 door hem, in het pand […] onder de naam […] gedreven horecagelegenheid wenst te verkopen en over te dragen aan koper, die dit bedrijf wensen te kopen en over te nemen.
      (…)
      5. Vanaf 15 september 2003 zijn de kopers geheel verantwoordelijk voor de exploitatie van het [horecabedrijf].
      (…)
      10. Verkoper verklaart op 19 december 2003 een bedrag van € 40.500,-- van kopers te hebben ontvangen.”
      (…)
      Aldus voor wat betreft de punten 1 t/m 9 mondeling overeengekomen op 1 september 2003. 
      (…)”
    
    
    2.4	[het horecabedrijf], vertegenwoordigd door [Partij A], als werkgever en [Partij B] als werknemer hebben op 15 januari 2004 een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend, inhoudende dat [Partij B] per 15 januari 2004 voor bepaalde tijd tot 15 januari 2005 als bedrijfsleider in dienst trad voor 38 uur per week tegen een salaris van € 1.626,43 bruto per maand plus 8% vakantietoeslag.
    
    
      2.5	Bij brief van 13 augustus 2004 schreef [Partij B] het volgende aan [Partij A]: 
      “Dear [Partij A]l:
    
    
    
      About two weeks ago, I asked you to sign the enclosed statement for a number of reasons. You refused to sign staying the the figures which I needed were included in the Business Plan of […]. However, in the Plan, there is no specification as to the amount which I contributed.
      I am again asking you to sign the statement , because I need it badly.
      If you cannot do this for me, it could create serious problems for me.
      Thank you, in advance for your cooperation (…)
    
    
    
      STATEMENT.
      I, [Partij A] owner/manager of [het horecabedrijf], herewith explain thas I received of [Partij B], during the month of August 2003 a  total amount of €22.018,=(Euro),
      as well as goods for the value of € 15.000,=(Euro).
      Agreed : [Partij A]
      (…)”
    
    
    2.6	[Partij A] heeft voormeld Statement niet getekend.
    
    
      2.7	Bij brief van 24 augustus 2004 heeft [Partij B] het volgende aan [Partij A] geschreven:
      “(…)
      Vanaf 1 september 2003 heb ik nog geen salaris mogen ontvangen over de door mij gewerkte uren en extra gewerkte uren (zie bijgevoegd overzicht).
      Helaas zie ik mij dan ook genoodzaakt een einde te maken aan de overeenkomst welke wij zijn aangegaan.
      In principe wil ik mijn werkzaamheden beëindigen per 1 september maar eventueel ben ik bereid een week langer te blijven om je in de gelegenheid te stellen een eventuele vervanger te regelen.
      (…)”
    
    
    
      2.8	Bij brief van 20 september 2004 heeft [Partij B] aan [Partij A] het volgende geschreven:
      “(…)
      My relationship with [het horecabedrijf] has been ended by you as of Saturday, 18 September, 2004. As I have told you several times I cannot continue working without having received any salary during the past year.
      Although I have offered to work, for compensation, in order to allow you time to hire replacement for me, you have chosen not to do so. I therefore ask you again for immediate payment of past due salary within five days, to be deposited into my bank account (…).”
    
    
    2.9	[Partij B] heeft de Amerikaanse nationaliteit.
    
    2.10	Bij dagvaarding van 29 november 2004 heeft [Partij B] van [Partij A] betaling gevorderd van de somma van € 19.517,16 bruto ter zake van salaris over de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004, te verhogen met 10% aan wettelijke verhoging en met de wettelijke rente alsmede een bruto bedrag van € 1.271,23 ter zake van niet genoten vakantiedagen en van € 1.561,37 aan vakantiegeld en voorts een bedrag van € 600,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, onder veroordeling van [Partij A] in de proceskosten.
    
    2.11	De rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, heeft de vordering bij verstekvonnis van 7 december 2004 toegewezen. [Partij A] is bij deze rechtbank in verzet gekomen van deze veroordeling.
    
    2.12	Bij vonnis van 25 oktober 2005 heeft de rechtbank het verzet afgewezen.
    
    3.	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.1.	De vordering van [Partij B] is gebaseerd op de stelling, dat hij op 1 september 2003 als bedrijfsleider in het door [Partij A] geëxploiteerde [het horecabedrijf] te […] in dienst is getreden en dat partijen deze arbeidsovereenkomst pas op 15 januari 2004 schriftelijk hebben vastgelegd, waarbij de duur werd beperkt tot 15 januari 2005. [Partij B] heeft vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen salaris ontvangen. Om die reden heeft hij de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 opgezegd. Het was de bedoeling van partijen het [horecabedrijf] tezamen in de vorm van een vennootschap onder firma te exploiteren, maar daar is niets van terecht gekomen. Omdat [Partij B] wist dat het [het horecabedrijf] aanloopproblemen had en er geld verdiend moest worden, heeft hij in het begin “niet moeilijk” gedaan over het feit, dat hij geen salaris ontving. Eind augustus 2004 was hij het echter beu en heeft hij per brief gevraagd om zijn achterstallige salaris, aldus [Partij B].
    
    4.2	[Partij A] heeft betwist dat [Partij B] per 1 september 2003 bij hem in dienst is getreden. Partijen hebben begin 2003 het plan opgevat tezamen een vennootschap onder firma op te richten teneinde de exploitatie van het eerder genoemde [het horecabedrijf] te effectueren. Daartoe is een bedrijfsplan opgesteld en zijn ten behoeve van de verkoper van het [horecabedrijf], [Partij C], twee intentieverklaringen getekend. Door het al meer dan een jaar verlopen zijn van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning in Nederland van [Partij B] konden de benodigde vergunningen voor de exploitatie van het [het horecabedrijf]niet worden aangevraagd, kon de inschrijving bij de kamer van koophandel niet worden gerealiseerd en kon de benodigde geldlening voor de koopsom niet worden aangevraagd. Desondanks besloten partijen als vennoten de exploitatie van het [het horecabedrijf]voort te zetten. Op vrijdag 26 september 2003 hebben partijen de deuren van het [het horecabedrijf] geopend. Aangezien [Partij B] een nieuwe verblijfsvergunning diende aan te vragen en hij aan de vereisten hiervoor, waaronder een vast inkomen, diende te voldoen hebben partijen in strijd met de waarheid een arbeidsovereenkomst opgesteld. Omdat er geen dienstbetrekking bestond, heeft [Partij B] nooit salaris ontvangen. Aldus [Partij A].
    
    
      4.3	Het hof overweegt met betrekking tot het gevorderde salaris over de periode 1 september 2003 tot 15 januari 2004 als volgt.
      Om het bestaan van een arbeidsovereenkomst te kunnen aannemen dient sprake te zijn van een aantal elementen. Zo moet de werknemer verplicht zijn gedurende zekere tijd arbeid te verrichten in een gezagsverhouding tot de werkgever. Hierbij dient de werknemer bijvoorbeeld te voldoen aan de instructies van de werkgever. Hier tegenover is de werkgever verplicht loon als bedongen tegenprestatie te betalen. [Partij B] heeft zich voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst per 1 september 2003 beroepen op de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 15 januari 2004 onder de vermelding, dat hij reeds op 1 september 2003 als bedrijfsleider aan de slag is gegaan. Hij geeft hierbij echter niet aan wanneer hij met [Partij A] de arbeidsovereenkomst heeft gesloten en hoe dit in zijn werk is gegaan. Hij laat zelfs na te stellen, dat hij zich per 1 september 2003 verbonden heeft arbeid te gaan verrichten in een gezagsverhouding tot [Partij A] in die zin dat [Partij A] zijn baas was en in de positie was hem, [Partij B], werkinstructies te geven. Evenmin stelt hij dat hij met [Partij A] met ingang van 1 september 2003 in ruil voor zijn arbeid een salaris was overeen gekomen, terwijl hij ook niet aangeeft voor welke periode en voor hoeveel uren per week hij zijn diensten ten behoeve van [Partij A] zou verrichten. Dit nu mag zeker van [Partij B] worden verlangd, gezien de (vaststaande) bedoeling van partijen om als vennoten van een vennootschap onder firma gezamenlijk het [het horecabedrijf] te gaan exploiteren, de intentieverklaring van 29 april 2004 om het [het horecabedrijf] van de heer [Partij C] gezamenlijk aan te kopen, de in december 2003 gezamenlijk gedane aanbetaling van € 40.500,-, de inhoud van de brief van 13 augustus 2004 (rov 2.5), die eerder wijst op een gezamenlijk drijven van de onderneming dan op een arbeidsovereenkomst en het feit dat hij, [Partij B], geen salaris heeft ontvangen en hierover ongeveer een jaar lang “niet moeilijk” heeft gedaan. Werknemers plegen veel eerder aan de bel te trekken als betaling van hun salaris uit blijft. 
      Nu [Partij B] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd, wordt aan de door hem aangeboden bewijslevering niet toegekomen. De vordering tot salarisbetaling over de periode tot 15 januari 2004 zal worden afgewezen.
    
    
    4.4	Per 15 januari 2004 verandert de situatie echter. De schriftelijke en door beide partijen getekende arbeidsovereenkomst heeft tussen partijen behoudens tegenbewijs dwingende bewijskracht, zodat van het bestaan van deze arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan. [Partij A] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn betwisting van het bestaan van deze arbeidsovereenkomst. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Indien blijkt, dat de arbeidsovereenkomst enkel door partijen is opgesteld en ondertekend met het doel [Partij B] aan zijn verblijfsvergunning te helpen en niet om de bestaande verhouding tussen hen beiden te wijzigen, zal de loonvordering vanaf 15 januari 2004 dienen te worden afgewezen.
    
    5.	Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	laat [Partij A] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het bestaan van de arbeidsovereenkomst, die is neergelegd in de akte van 15 januari 2004 (rov 2.4);
    
    
      -	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 
      ’s-Gravenhage ten overstaan van mr. C.G. Beyer-Lazonder, raadsheer-commissaris, op 5 november 2007 om 13.30 uur dan wel, voor het geval een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen voor de weken 46 tot en met 50 van het jaar 2007 opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Koning, C.G. Beyer-Lazonder en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2007 in bijzijn van de griffier.