ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7473, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.090.676/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na het faillissement van aannemer (oud), neemt aannemer (nieuw) de activiteiten van aannemer (oud) over. (Ver)bouwingswerkzaamheden die aannemer (oud) begon, worden door aannemer (nieuw) voortgezet, volgens aannemer (nieuw) op basis van een nieuwe overeenkomst van aanneming van werk. De opdrachtgever betwist dit en stelt ervan te hebben mogen uitgaan dat het werk kosteloos zou worden afgemaakt. Bewijsopdracht aan de aannemer (nieuw).

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.090.676/01
      (zaaknummer rechtbank: 116148/HA ZA 10-126)
    
     
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.L. Noordhof, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [Bouwbedrijf X],
      gevestigd te [Q],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.A. Vogelsang, kantoorhoudende te Meppel.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2012 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Op 15 juni 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Aansluitend is de zaak verwezen naar de rol voor het toezenden aan het hof van de volledige procesdossiers. Vervolgens is een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. 
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
    
    
     
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
      1.1.	[appellant] bewoont een woonboerderij aan de [adres 1] in [woonplaats]. In december 2007 is tussen [appellant] en [Bouwbedrijf Q] (hierna: [Bouwbedrijf Q]), vertegenwoordigd door [de buurman], de buurman van [appellant], een aannemingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [Bouwbedrijf Q] een aantal (bouw)werkzaamheden aan het huis en de schuur van [appellant] zou uitvoeren op basis van een aanneemsom van maximaal € 35.000,--.
      1.2.	De werkzaamheden zijn in januari 2008 begonnen en [appellant] heeft daarvoor in totaal een bedrag van € 50.020,-- aan [Bouwbedrijf Q] betaald. 
      1.3.	[Bouwbedrijf Q] is op 26 augustus 2008 door de rechtbank Groningen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.D. Meerburg tot curator (hierna: de curator). Het werk aan het huis van [appellant] was toen nog niet af. [Bouwbedrijf Holding Q] is op 14 oktober 2008 door de rechtbank Groningen in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van     mr. Meerburg tot curator. 
      1.4.	[geïntimeerde] is op 29 augustus 2008 opgericht. 
      1.5.	Tussen de curator en [geïntimeerde] (i.o.) en [B.V. A], vertegenwoordigd door de heer [Z], is in september 2008 een overeenkomst tot activaoverdracht waarbij de curator aan [geïntimeerde] (i.o.) heeft verkocht alle inventariszaken en voorraden van de failliete vennootschappen alsmede de goodwill, onder andere bestaande uit de handelsnaam, het klantenbestand en het archief. 
      1.6.	[geïntimeerde] heeft de activiteiten van [Bouwbedrijf Q] voortgezet.
      1.7.	Op 8 september 2008 verscheen in de Ommelander Courant een artikel. Daarin 'verzekert' de heer [Z] 'namens bouwbedrijf [B.V. A]' dat '[geïntimeerde] uit [Q] (…) onder dezelfde naam en met hetzelfde personeel (zal) verdergaan'. Verder staat in het artikel:
      'Klanten die al een aanbetaling hebben gedaan, hoeven zich geen zorgen te maken, verzekert de directeur van [B.V. A]. "Dat gaan we voor het afgesproken bedrag doen of in regie." '
      1.8.	Op 6 oktober 2008 is [de buurman], die op dat moment werkzaam was bij [geïntimeerde], bij [appellant] thuis geweest voor een gesprek over de nog te verrichten werkzaamheden aan de woonboerderij. 
      1.9.	[geïntimeerde] heeft (ver)bouwwerkzaamheden aan de woning van [appellant] verricht. Deze werkzaamheden zijn op 24 oktober 2008 geëindigd.
      1.10.	Ter zake van deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] twee facturen aan [appellant] gezonden, op 7 oktober 2010 (€ 8.925,--) en op 23 december 2008 (€ 6.295,92). [appellant] heeft de gefactureerde bedragen (tezamen € 15.220,92) niet betaald.
      1.11.	[appellant] heeft [geïntimeerde] op 15 december 2008 een brief gestuurd ter zake van 'eindafrekening restauratieproject'.
    
    
    
      De vorderingen en het geschil in eerste aanleg 
      2.	[geïntimeerde] vordert in (oorspronkelijke) conventie, samengevat, betaling door [appellant] van een bedrag van € 16.123,93, te vermeerderen met rente vanaf 6 januari 2010 over een bedrag van € 15.220,92 tot aan dag der algehele voldoening. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij opeisbaar van [appellant] te vorderen heeft een bedrag van (in hoofdsom) € 15.220,92 inclusief btw, uit hoofde van in de periode van september en oktober 2008 in opdracht van [appellant] verrichte bouwwerkzaamheden onder bijlevering van de benodigde materialen. [geïntimeerde] vordert daarnaast wettelijke rente vanaf 3 november 2009 tot en met 5 januari 2010 ad € 103,01, alsmede een bedrag van € 800,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten.  
    
    
    
      3.	In (oorspronkelijke) reconventie vordert [appellant], samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 8.580,84, vermeerderd met rente alsmede veroordeling van [geïntimeerde] om binnen een maand na betekening van het vonnis "de navolgende werkzaamheden aan het woonhuis en schuur van [appellant] op een adequate wijze te herstellen c.q. uit te voeren:
      -	panlatten wolfseind te ver uiteen aangebracht
      -	afstand tussen panlatten zuidzijde ongelijk
      -	uitvlakken achterste gedeelte zuidzijde mislukt; sluit niet aan op hoekkeper
      -	aantal gaten in dakfolie
      -	zinken goot zuidzijde ernstig ontzet
      -	lekkage ten gevolge van onder meer smeltende stuifsneeuw op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] nalatig mocht zijn deze herstellingen allemaal en adequaat uit te voeren."
    
    
    4.	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in (oorspronkelijke) conventie van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 16.124,93 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente over € 15.220,92 vanaf 6 januari 2010 tot de dag van volledige betaling. De vordering in (oorspronkelijke) reconventie van [appellant] is afgewezen. 
    
    
      Wijziging van de eis
      5.	[appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen alsmede primair zal bepalen dat de vorderingen van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad worden toegewezen dan wel subsidiair uitvoerbaar bij voorraad (het hof begrijpt:) [geïntimeerde] zal veroordelen de in december 2007 overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk te voltooien dan wel deugdelijk laat voltooien zoals beschreven in productie 10 onder het kopje 'nog uit te voeren' en dat [appellant] hiervoor genoegzaam heeft betaald en zonder dat hiervoor extra kosten voor [appellant] in rekening worden gebracht aan te vangen binnen twee maanden na betekening van het arrest. Wat betreft de subsidiaire vordering geldt dat sprake is van een eisvermeerdering. Tegen die eisvermeerdering heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof die eisvermeerdering ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve worden recht gedaan op de aldus vermeerderde eis. 
    
    
    
      De grieven
      6.	Met grief I klaagt [appellant] er over dat hij de indruk heeft dat de rechtbank op de comparitie van partijen zijn inbreng niet serieus heeft genomen, dat daarentegen enkele aanwijsbaar onjuiste uitspraken van [geïntimeerde] tamelijk kritiekloos voor waar werden aangenomen en dat het oordeel van de rechtbank aldus is beïnvloed door een aantal onjuiste aannamen die niet uitdrukkelijk ter discussie werden gesteld.
    
     
    7.	Door de herkansingsfunctie van het hoger beroep kunnen door [appellant] alle relevante feiten en omstandigheden naar voren worden gebracht, hetgeen hij blijkens de memorie van grieven ook heeft gedaan. Een afzonderlijke grief is daarvoor niet nodig. Dat betekent dat [appellant] bij bespreking van de grief geen belang heeft. Voor zover naar zijn oordeel relevant zal het hof met de genoemde feiten en omstandigheden rekening houden bij de beoordeling van de volgende grieven.      
    
    8.	De grieven II tot en met VI stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] in (oorspronkelijke) conventie aan de orde. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    9.	Tussen [appellant] en [Bouwbedrijf Q] is in december 2007 een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW tot stand gekomen. Op grond daarvan verplichtte [Bouwbedrijf Q] zich ertoe (ver)bouwwerkzaamheden te verrichten aan het huis en de schuur van [appellant]. [Bouwbedrijf Q] is in januari 2008 met de werkzaamheden begonnen en is op 26 augustus 2008 failliet verklaard. [appellant] is met dat faillissement op de hoogte gekomen door het onder 1.7 genoemde artikel in de Ommelander Courant. Het staat vast dat [appellant] op 26 augustus 2008 reeds een bedrag van € 50.020,-- aan [Bouwbedrijf Q] had voldaan en dat het werk aan zijn huis nog niet klaar was.  Kort daarop, op 29 augustus 2008, is [geïntimeerde] opgericht. [geïntimeerde] heeft vervolgens in de maanden september en oktober 2008 (ver)bouwwerkzaamheden bij [appellant] verricht en zij heeft [appellant] daarvoor de onder 1.11 genoemde, in geschil zijnde, facturen gezonden.
    
    10.	[geïntimeerde] legt aan haar vordering tot betaling van de gefactureerde bedragen ten grondslag dat in de periode tussen 18 en 24 september 2008, voorafgaande aan het verrichten van de werkzaamheden, tussen haar, in de persoon van [de buurman], en [appellant] is overeengekomen dat de dakwerkzaamheden aan de zuidwest zijde verricht konden worden voor een richtprijs van € 15.000,--. Daarbij had [appellant] aangegeven dat [geïntimeerde] het werk diende te staken zodra het budget op was, ongeacht of de werkzaamheden gereed waren, waarna hij de werkzaamheden zelf ter hand zou nemen. Primair beroept [geïntimeerde] zich op deze overeenkomst, subsidiair wat de prijs betreft – zo begrijpt het hof het gestelde in de memorie van antwoord sub 18 en 46 en in het verlengde daarvan de ter comparitie gegeven toelichting – op het bepaalde in artikel 7:752 BW.    
    
    11.	Op de comparitie is gebleken dat door [appellant] niet wordt betoogd dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:159 BW de rechten en verplichtingen uit de in december 2007 tussen hem en [Bouwbedrijf Q] gesloten aannemingsovereenkomst heeft overgenomen. Uit het betoog van [appellant] begrijpt het hof dat hij nadrukkelijk betwist kort na 18 september 2008 met [geïntimeerde], in de persoon van [de buurman], een aannemingsovereenkomst te hebben gesloten. Voorafgaand aan de uitvoering van het werk door [geïntimeerde] heeft er, zo licht [appellant] toe, geen gesprek plaatsgevonden en was er ook geen afzonderlijke (van [geïntimeerde] afkomstige) planning. Volgens hem heeft er slechts een ‘zeer onvolledig en onoverzichtelijk’ gesprek tussen hem en [de buurman] plaatsgevonden op 6 oktober 2008.
    
    12.	Volgens [appellant] is hem voor, na en gedurende het gehele traject (het hof begrijpt: ter zake van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden) expliciet en impliciet toegezegd en gesuggereerd en nimmer tegengesproken dat alle bestaande verplichtingen (van het failliete [Bouwbedrijf Q]) onverkort zouden worden nagekomen (memorie van grieven sub 64). Hij wijst daarbij op het onder 1.7. genoemde krantenbericht van 8 september 2008, op het feit dat zeer kort na het stilleggen van de werkzaamheden deze al weer werden hervat door hetzelfde personeel waarbij op 24 september 2008 de aan [appellant] reeds bekende leerling timmerman met een stagiaire verscheen met de mededeling: ‘Daar zijn we weer, al onze materialen en gereedschappen liggen hier nog, we kennen de weg, we redden ons wel’(memorie van grieven sub 13).
    
    13.	Deze hiervoor onder 12. genoemde feiten en omstandigheden dienen ter onderbouwing van het verweer van [appellant] dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Zij hoeven slechts voldoende te zijn om bij het hof gerede twijfel te zaaien over de door [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar vordering aangevoerde feiten en omstandigheden. In die zin staan de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende vast om reeds thans haar vordering te kunnen dragen. Nu zij uitdrukkelijk heeft aangeboden om die feiten alsnog te bewijzen en zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ook de bewijslast van die feiten draagt, zal het hof [geïntimeerde] belasten met het bewijs van haar stelling dat tussen haar en [appellant] in september 2008 een (nieuwe) overeenkomst van aanneming van werk is tot stand is gekomen, waarbij [geïntimeerde] de woning van [appellant] zou afbouwen tegen betaling van een richtprijs van € 15.000,--.  
    
    14.	Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot grief VI, wordt aangehouden. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
    
    
    draagt [geïntimeerde] op te bewijzen dat zij voor aanvang van de bouwwerkzaamheden in september 2008 met [appellant] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten als hiervoor onder 10. weergeven,
    
    bepaalt   voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 8 januari 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, L. Janse en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.