ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3511, Rechtbank Utrecht, 28-12-2011, 288306 / HA ZA 10-1339 KB 4009
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Besluitenaansprakelijkheid Formele rechtskracht primaire besluit weigering bestemmingswijziging pand door gemeente Bunschoten Uitzonderingen op formele rechtskracht niet aan de orde

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 288306 / HA ZA 10-1339 KB 4009
    
    Vonnis van 28 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BUNSCHOTEN,
      zetelend te Bunschoten,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H. Meijer te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      - het tussenvonnis van 6 oktober 2010;
      - het proces-verbaal van comparitie;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	[eiser] dreef de eenmanszaak [eiser] Delicatessen, gevestigd in het door hem gehuurde pand gelegen aan het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). Ingevolge het voorheen ter plaatste geldende bestemmingsplan “Spakenburg West” (hierna: het bestemmingsplan) rustte op dit pand de bestemming detailhandel, dienstverlening en woondoeleinden. [eiser] ondernam in het pand horeca-activiteiten en handelde daarom in strijd met het bestemmingsplan.
    
    
    2.2	In 2004 heeft [eiser] de Gemeente verzocht de bestemming van het pand te wijzigen van detailhandel in horeca. Bij besluit van 10 juni 2004 van het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College van B&W) is dat verzoek geweigerd. [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    2.3	Naar aanleiding van het bezwaar van [eiser] heeft de Gemeente op 27 januari 2005 een besluit op dat bezwaar genomen. Tegen dat besluit is beroep in gesteld door [eiser] bij de Rechtbank Utrecht. Bij beslissing van 20 januari 2006 heeft de Rechtbank het ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd.
    
    2.4	Het college van B&W is tegen die vernietiging van de beslissing op bezwaar op 1 maart 2006 in hoger beroep gegaan bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Dat heeft bij uitspraak van 13 december 2006 geleid tot een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank Utrecht met verbetering van gronden.
    
    2.5	Bij brief van 14 januari 2008 heeft [eiser] de Gemeente voor de eerste maal verzocht om hem een Drank- en Horecavergunning te verstrekken. Daarnaast heeft [eiser] de Gemeente opnieuw verzocht om de bestemming van het pand aan de [adres] te [woonplaats] te wijzigen in horeca.
    
    2.6	Bij brief van 10 december 2009 heeft [eiser] aangetoond dat de eigenaar van het pand toestemming heeft verleend voor een wijziging van de bestemming van zijn pand. Daarna heeft de Gemeente de onder punt 2.5 vermelde verzoeken verder in behandeling genomen.
    
    2.7	Bij besluit van 19 april 2010 heeft de Gemeente de aanvraag tot het verkrijgen van een horecavergunning geweigerd, omdat de inrichting van het pand niet voldoet aan de eisen zoals bedoeld in het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet.
    
    2.8	Bij besluit van 20 juli 2010 heeft de Gemeente [eiser] op basis van de “Horecanota 2008-2010 Gemeente Bunschoten” een buitenplanse ontheffing verleend voor het wijzigen van de bestemming van het pand. 
    
    2.9	Op 1 juni 2010 heeft [eiser] de Gemeente in de onderhavige gerechtelijke procedure betrokken.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1	[eiser] vordert een verklaring voor recht dat de Gemeente gehouden is de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden die [eiser] heeft geleden door het hem ten onrechte niet toestaan een horeca-bedrijf uit te oefenen in het door hem gehuurde pand, met veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
    
    
    3.2	Aan deze vordering legt [eiser] ten grondslag dat sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad (artikel 6:162 BW) als gevolg waarvan [eiser] (vermogens-)schade heeft geleden. [eiser] stelt dat de besluiten van de Gemeente van 10 juni 2004 en 27 januari 2005 krachtens publiekrecht onrechtmatig zijn en dientengevolge ook privaatrechtelijk onrechtmatig. Hij stelt verder dat hij door het niet toestaan van een horecabestemming voor het pand zijn delicatessenwinkel niet goed heeft kunnen exploiteren, klanten de winkel hebben gemeden en er bij gebreke van horeca-activiteiten ook geen hogere verkoopwaarde van het pand aan de orde was.
    
    
      3.3	De Gemeente heeft verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover 
      van belang voor de beoordeling - worden ingegaan.
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	Vooropgesteld wordt dat [eiser] zowel het besluit van de Gemeente d.d. 10 juni 2004, als ook het besluit van de Gemeente van 27 januari 2005 op het bezwaar van [eiser] tegen het besluit van 10 juni 2004, ten grondslag heeft gelegd aan de door hem ingestelde vordering. 
      Het besluit van 19 april 2010 tot weigering van de voor het eerst op 14 januari 2008 aangevraagde Drank- en Horecavergunning en het nieuwe besluit van 20 juli 2010 tot verlening van de ontheffing van het op dat moment geldende nieuwe bestemmingsplan vallen buiten het bestek van dit geschil, nu [eiser] deze besluiten niet als schadeoorzaak heeft aangevoerd.
    
    
    4.2 	Bij de beoordeling van het geschil dient voor ogen te worden gehouden dat het besluit van 10 juni 2004 het primaire besluit van de Gemeente is en dat het besluit op bezwaar van 27 januari 2005 slechts een secundair besluit is. Het secundair besluit, derhalve het besluit van de Gemeente op het bezwaar van [eiser] tegen de weigering de bestemming te wijzigen, is door de bestuursrechter vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. Het primaire besluit van 10 juni 2004 is daardoor echter niet aangetast, nu de bestuursrechter dit besluit niet heeft vernietigd. 
    
    Het primaire besluit van 10 juni 2004
    
    4.3	[eiser] zal, nu hij het besluit van 10 juni 2004 als schadeoorzaak heeft aangevoerd, nog moeten aantonen dat dit besluit onrechtmatig is. Daarvoor had hij in beginsel met succes moeten doorprocederen tot het besluitvormingsproces ten aanzien van dat besluit geheel is voltooid of, met andere woorden, totdat bekend is hoe het primaire besluit uiteindelijk komt te luiden. Dat heeft [eiser] echter niet gedaan.
    
    4.4	Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van herroeping van het primaire besluit door de Gemeente. De door [eiser] gestelde herroeping is - zo stelt [eiser] zelf - een officieuze herroeping, terwijl naar het oordeel van de rechtbank eerst van herroeping van een besluit sprake is als dat formeel gebeurt. De Algemene Wet Bestuursrecht voorziet immers niet in de mogelijkheid van een officieuze herroeping van een besluit door het betrokken bestuursorgaan.
    
    
      4.5	Voorts heeft [eiser] het in punt 4.3 aangehaalde besluitvormingsproces betreffende het primaire besluit niet volledig doorlopen. Een nieuw besluit op bezwaar is, na de vernietigingsuitspraak van de bestuursrechter, immers niet genomen door de Gemeente. Daarmee is echter niet gegeven dat het primaire besluit onrechtmatig is. Dit is met zoveel woorden overwogen in het arrest Enschede-Gerridzen (HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187). Tegen het uitblijven van dat nieuwe besluit op bezwaar heeft [eiser] ook geen actie ondernomen, terwijl als onweersproken vast staat dat een bezwaar/beroep tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit niet meer ontvankelijk zal zijn nu het, indien thans nog ingediend, als onredelijk laat ingediend moet worden gekwalificeerd gelet op artikel 6:12 lid 4 Awb. 
      Naar het oordeel van de rechtbank kon voorts niet uit de vernietigingsuitspraak worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar diende te worden beslist, zodat ook niet kon worden vastgesteld of het primaire besluit rechtens in stand kon blijven. De stelling van [eiser] dat uit de uitspraak van de Afdeling wel zou zijn af te leiden hoe de beslissing op bezwaar moest komen te luiden, kan de rechtbank niet volgen. In deze uitspraak wordt de beslissing op bezwaar immers vernietigd vanwege strijd met het formele zorgvuldigheidsbeginsel en gelet op een motiveringsgebrek, waarbij is overwogen dat niet is gebleken dat de Gemeente ook de belangen van [eiser] heeft meegewogen, mede gelet op het feit dat onweersproken is gebleven dat [eiser] al jarenlang een terras exploiteert. Daarmee is echter niet gezegd dat het primaire besluit niet in stand zou kunnen blijven, nu de Afdeling geen materieel oordeel daarover heeft gegeven. 
      In lijn met het arrest Enschede-Gerridzen (HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187) moet voor de burgerlijke rechter daarom het uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is. Daarmee heeft het besluit feitelijk formele rechtskracht. Dientengevolge stuit ook het beroep van [eiser] op schending van het gelijkheidsbeginsel af.
    
    
    4.6	[eiser] heeft bij repliek de voornoemde formele rechtskracht ook niet weersproken, maar een beroep gedaan op de aanwezigheid van de door de Hoge Raad in het arrest Van Aerle-Sint Oedenrode (HR 19 juni 1993, NJ 1993, 642) geformuleerde uitzondering op dat beginsel in het geval partijen het eens zijn over de onrechtmatigheid van het besluit dat de schade heeft veroorzaakt. Daarvan is sprake als een burger zich op het standpunt stelt dat sprake is van onrechtmatigheid en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent. 
    
    4.6.1	[eiser] stelt dat de Gemeente hem, na de uitspraak van de Afdeling, zelf heeft voorgesteld dat een en ander in een goed gesprek geregeld diende te worden. Daarbij komt volgens [eiser] dat partijen tijdens het in dat kader gepleegde overleg tussen partijen op 6 februari 2007 tot de principe afspraken zijn gekomen, zoals weergegeven in de brief van de gemachtigde van [eiser] d.d.16 maart 2007. Naar het oordeel van de rechtbank kan, daargelaten wie het initiatief tot een gesprek heeft genomen, een eventueel initiatief daartoe door de Gemeente in alle redelijkheid niet worden begrepen als een erkenning van de onrechtmatigheid van het primaire besluit. Dat geldt eveneens bezien in samenhang met de - door de Gemeente weersproken - stelling dat tussen partijen bepaalde principe afspraken zijn gemaakt. Daargelaten immers of de Gemeente zich al dan niet heeft verplicht zorg te dragen voor het verlenen van de horecavergunning voor het pand, en om ter compensatie van door [eiser] gederfde winst mee te werken in een andere vastgoedkwestie, mag [eiser] ook uit een dergelijke uitlating redelijkerwijs niet begrijpen dat de Gemeente daarmee de onrechtmatigheid van het primaire besluit erkende. Beide voornoemde kwesties zien immers niet op het primaire besluit tot weigering van de wijziging van de bestemming van het pand, maar enerzijds op de op dat moment nog niet aangevraagde horecavergunning en anderzijds op een heel ander pand van [eiser]. 
    
    4.6.2	De stelling van [eiser] ten slotte dat hij er ook op mocht vertrouwen dat de Gemeente haar primaire besluit onrechtmatig achtte, nu zij niet handhavend is opgetreden ondanks haar bekendheid met een drietal aan [eiser] opgelegde boetes in verband met handelingen die niet zijn toegestaan zonder Drank- en Horecavergunning, kan hem ook niet baten. Een gebrek aan handhaving door de Gemeente - nog daargelaten dat zij geen bevoegdheid heeft om in dat kader te handhaven - kan niet als een erkenning van onrechtmatigheid worden gezien.
     
    
      4.7	Daarnaast heeft [eiser] een beroep gedaan op de uitzonderingsgrond op het beginsel van formele rechtskracht, zoals onder meer is aanvaard in het arrest Gasunie - Barneveld (HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504). Volgens [eiser] is het aan de Gemeente toe te rekenen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om in beroep te gaan tegen het niet nemen van een nieuw besluit op bezwaar, gelet op de opstelling/toezeggingen van de Gemeente. In het voornoemde arrest werd een uitzondering op de formele rechtskracht aanvaard, omdat het gemeentebestuur een bouwvergunning had verleend aan een derde zonder Gasunie daarvan op de hoogte te stellen, terwijl de gemeente daartoe wel gehouden was volgens geldende planvoorschriften. De gemeente had met andere woorden haar informatieplicht geschonden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie in casu in het geheel niet vergelijkbaar met de omstandigheden zoals aan de orde in Gasunie - Barneveld. [eiser] was immers wel bekend met het primaire besluit en heeft daar ook in rechte tegen geageerd. Bovendien wist [eiser] dat de Gemeente geen nieuw besluit op bezwaar had genomen, maar heeft hij daar desondanks geen actie op ondernomen. Het beroep op de in het voornoemde arrest geformuleerde uitzondering wordt daarom verworpen.
    
    
    
      4.8	Daarnaast heeft [eiser] - onder verwijzing naar Heeze-Leende - Lammers (HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171) - nog aangevoerd dat de Gemeente geen beroep toekomt op het beginsel van formele rechtskracht, nu er sprake is van een onrechtmatige daad in de vorm van een fictieve weigering om een beslissing te nemen. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het door een bestuursorgaan niet tijdig nemen van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat het bestuursorgaan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die daaruit voortvloeit. 
      De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad dit oordeel heeft gestoeld op het feit dat in die zaak reeds uit de vernietigingsuitspraken van de bestuursrechter kon worden afgeleid, dat het bestuursorgaan in kwestie onrechtmatig had gehandeld jegens de betrokkenen en dat daarom niet van hen gevergd kon worden om ook voor wat betreft het primaire besluit in beroep te gaan bij de bestuursrechter. In de onderhavige zaak is dat - zoals de Gemeente terecht betoogt - geheel anders, nu de Afdeling het besluit op bezwaar slechts op een formele grond (een motiveringsgebrek) heeft vernietigd. Daaruit kan dan ook - anders dan in het arrest Heeze-Leende -  Lammers - bij gebreke van materiële gronden niet worden afgeleid dat aan het primaire besluit dezelfde onrechtmatigheid kleeft.
    
    
    4.9	Ook het beroep op de strijdigheid met de redelijkheid en de billijkheid faalt, nu voor de onderbouwing van dat verweer wordt verwezen naar de stellingen die ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op de aanwezigheid van een uitzonderingsgrond op het beginsel van formele rechtskracht. Die stellingen zijn echter niet gevolgd, zodat zonder een andere onderbouwing - die ontbreekt - het beroep op de redelijkheid en billijkheid niet alsnog kan leiden tot toewijzing van de vordering. 
    
    4.10	Gelet op hetgeen is overwogen in punt 4.3 tot en met 4.9 is, voor wat betreft het primaire besluit als gestelde schadeoorzaak, niet voldaan aan het vereiste van onrechtmatigheid ex artikel 6:162 BW. Dientengevolge kan reeds daarom van de gestelde onrechtmatige daad in de vorm van het genomen primaire besluit geen sprake zijn en stuit de vordering van [eiser] op basis van deze grondslag af. 
    
    Het secundair besluit van 27 januari 2005
    
    4.11	Vooropgesteld wordt dat de vernietiging van het secundair besluit door de bestuursrechter, krachtens de leer van oneigenlijke formele rechtskracht, de civielrechtelijke onrechtmatigheid van dat besluit oplevert. Uit rechtsoverweging 4.2.3 van het meergenoemd arrest Enschede-Gerridzen blijkt echter, dat zolang de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet is komen vast te staan, het causaal verband tussen de gestelde schade en het vernietigde besluit op bezwaar (het secundaire besluit) niet kan bestaan. Blijkens deze overweging ziet de Hoge Raad het vernietigde besluit op bezwaar, waarbij het primaire besluit niet is aangetast, immers niet als een zelfstandige schade oorzaak. De rechtbank is dan ook van oordeel dat om die reden de onrechtmatigheid van het secundair besluit niet kan leiden tot een gerechtigheid tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW, nu het oorzakelijk verband met de gestelde schade ontbreekt. Het arrest Meersen (AbRvS 15 december 2004, AB 2004, 54) waarnaar [eiser] verwijst, is in de onderhavige zaak niet van toepassing, omdat in die uitspraak als uitgangspunt werd genomen dat het primaire besluit onrechtmatig was. 	
    
    4.12	Op basis van het voorgaande zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht afwijzen. De gevorderde nevenvorderingen volgen het lot van de hoofdvordering en zijn daarom eveneens niet toewijsbaar.
    
    
      4.13	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht			263,00
      - salaris advocaat		1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	1.619,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.(