ECLI:NL:RBAMS:2007:BG8014, Rechtbank Amsterdam, 01-08-2007, 3315555/ HA ZA 05-3525
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen verschillen van mening over de vraag of het aan de zijde van [eiser] genomen stuk “akteverzoek in conventie en in reconventie, tevens dupliek in reconventie” toelaatbaar was, voor zover dit het akteverzoek in conventie en in reconventie betrof.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 331555 / HA ZA 05-3525
    
    Vonnis van 1 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      procureur: mr. F.B. Falkena,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      2.	de stichting
      [gedaagde 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      procureur: mr. P.M. Smits.
    
    
    Eiser zal hierna worden aangeduid als [eiser]. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als [gedaagde 1], de Stichting en [gedaagde 3]. [gedaagde 1] en de Stichting worden gezamenlijk tevens aangeduid als [gedaagden] c.s.
     
    Waar partijen in hun processtukken bedragen in guldens hebben vermeld, zal de rechtbank hieronder de bedragen eveneens in guldens vermelden. 
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 december 2005 respectievelijk 7 december 2005, met producties;
      - het deurwaardersexploot van 28 december 2005, waarbij aan [gedaagde 3] de dagvaarding van 6 december 2005 is betekend;
      - de akte houdende de overlegging van twaalf producties nrs 1 t/m 12 van 18 januari 2006 aan de zijde van [eiser], met producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens inhoudende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie aan de zijde van [gedaagden] c.s., met producties;
      - de conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde 3];
      - het tussenvonnis van deze rechtbank van 15 maart 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van comparitie gehouden op 13 juni 2006, met de daarin vermelde processtukken;
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens inhoudende conclusie van repliek in reconventie aan de zijde van [gedaagden] c.s.;
      - de brief van de procureur van [eiser] van 4 september 2006, met als bijlage een brief van mr. [naam 1] van 31 augustus 2006;
      - het akteverzoek in conventie en in reconventie, tevens dupliek in reconventie;
      - de brief van de procureur van [gedaagden] c.s. en [gedaagde 3] van 11 september 2006;
      - de brief van de procureur van [eiser] van 14 september 2006, met als bijlage een faxbericht van mr. [naam 1] van 14 september 2006.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is op 28 december 1970 gehuwd met [erflaatster] (verder te noemen erflaatster). Staande het huwelijk zijn zij huwelijkse voorwaarden overeengekomen, waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten. [gedaagde 3] is de dochter van erflaatster, geboren uit een eerder huwelijk van erflaatster.
    
    
    2.2.	Erflaatster is staande huwelijk op 27 mei 2001 overleden. Tot de nalatenschap behoorde een aan haar in eigendom toebehorend appartementsrecht van een benedenhuis aan de [adres].
    
    2.3.	Tussen [eiser] en [gedaagde 3] is verschil van mening ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster, waaronder het appartementsrecht. [eiser] was voornemens het appartementsrecht te verkopen, doch behoefde hiervoor de medewerking van [gedaagde 3].
    
    2.4.	[eiser] en [gedaagde 1] hebben op 16 mei 2002 met elkaar gesproken over het geschil tussen [eiser] en [gedaagde 3]. [eiser] heeft bij dit gesprek aan [gedaagde 1] opdracht gegeven om zijn belangen in zijn geschil met [gedaagde 3] te behartigen. 
    
    2.5.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 17 januari 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      U meent dat [ge[gedaagde 3] verplicht is mee te werken aan verkoop van de woning. (...) Rekening houdende met het waarde drukkende effect van het vruchtgebruik zal het onderstuk geen f 1.100.000,- opleveren, maar waarschijnlijk wel een bedrag tussen de f 800.000,- en de f 900.000,-. (...)”
    
    
    2.6.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 1 april 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      Mij is wel duidelijk geworden dat ook in de beleving van de eigenaresse van het registergoed (rechtbank: [gedaagde 3]) een verkoopopbrengst groot € 500.000,00 of meer niet tot de mogelijkheden behoort. Gestart zal worden met een vraagprijs groot € 469.650,00. [gedaagde 3] wil niet zakken onder een laatprijs van € 455.000,00.
    
    
    Voorts liet zij weten dat uit de netto-opbrengst aan haar in ieder geval zal moeten worden betaald € 205.000,00. Als u daarmee akkoord gaat, mag de notaris het restantbedrag aan u betalen. Maar tot een dergelijke regeling is zij eerst bereid indien u er onverwijld voor zorgdraagt dat alle roerende zaken die de laatste maanden, wellicht zelfs het laatste jaar, uit het huis verdwenen zijn, weer teruggebracht worden. (...)”
    
    2.7.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 2 april 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    “Vandaag nam de heer [[naam 2] telefonisch met mij contact op, met name om te bespreken voor welke laatprijs het appartementsrecht kan worden verkocht. Door Mantel makelaars wordt in deze zaak nauw samengewerkt met een Amsterdams makelaarskantoor. Van die zijde werd medegedeeld dat bij opbrengst van f 900.000,00 de verkopende partij spekkoper is.
    
    
      Ik heb begrepen dat inmiddels ruim twintig gegadigden zijn komen kijken. Er is een bod uitgebracht groot ruim f 910.000,00. De vraag die aan mij gesteld werd, was of ik met een dergelijke opbrengst akkoord ben.
      (...)
      Als verkoop plaatsvindt voor een dergelijk bedrag, moet snel een beslissing worden genomen omtrent de verdeling van de opbrengst. Het meest eerlijk lijkt mij dat een breuk gehanteerd wordt inhoudende f 750.000,00 staat tot f 450.000,00 x netto-opbrengst. Indertijd becijferde ik, zij het met de natte vinger, dat u te vorderen heeft minimaal f 700.000,00 en maximaal f 800.000,00. [gedaagde 3] liet weten dat zij alleen akkoord kan gaan met de verkoop als zij uit een netto-opbrengst f 450.000,00 ontvangt. Als de opbrengst minder is, ontvangt u f 750.000,00 / 1200 x ± f 910.000,00.
      (...)”
    
    
    2.8.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 23 april 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      2. De vroegere uitgangspunten
    
    	
    Ik verwijs naar mijn brief aan u d.d. 17 januari 2003. Het uitgangspunt was in die tijd een bruto-opbrengst bij verkoop van de [adres] van f 1.200.000,00. [gedaagde 3] liet weten akkoord te zijn met een betaling aan haar groot f 500.000,00 en het verschil tussen de netto-opbrengst en f 500.000,00 zou aan u worden betaald.
    
    Inmiddels weten wij dat een bruto-opbrengst van f 1.200.000,00 wishful thinking is. Vandaar dat ik in mijn brief aan u d.d. 02 april 2003 de andere berekenwijze heb aangegeven. Later begreep ik van [gedaagde 3] dat afrekening op die basis haar instemming niet heeft.
    
    
      3. Uw nadere standpunt
      (...)
      Ik heb meegedeeld dat in mijn beleving de problemen binnen de kortste keren kunnen worden opgelost, als u maar aangeeft welke regeling voor u acceptabel is en wel bij een opbrengst groot f 800.000,00 bruto, bij een opbrengst groot f 900.000,00 bruto en bij een opbrengst van meer dan f 900.000,00 bruto.
      U liet via [naam 3] weten - en ik kon u op de achtergrond overigens heel duidelijk horen - dat bij een bruto-opbrengst van f 800.000,00 u akkoord bent met 50% van de netto-koopsom. Dan praten wij waarschijnlijk over een bedrag groot circa f 350.000,00.
      Ik heb vervolgens toen voorgesteld om hetzelfde systeem aan te houden bij een bruto-opbrengst van f 900.000,00. Als dan bijvoorbeeld netto f 850.000,00 overblijft, ontvangt u f 425.000,00. Ook daarmee ging u akkoord, want u wilt tenminste f 350.000,00 ontvangen en zo mogelijk zelfs f 400.000,00.
    
    
    4. Standpunt [gedaagde 3]
    
    Vervolgens heb ik telefonisch contact gezocht met [gedaagde 3]. Die liet weten ermee akkoord te kunnen gaan dat aan u minimaal f 350.000,00 betaald wordt en maximaal f 425.000,00. Zij gaat er daarbij vanuit dat het pand niet (meer) belast is met hypotheek en dat onder netto-opbrengst verstaan wordt het bedrag dat de koper betaald aan de notaris minus de kosten van de notaris (...) en de kosten van de makelaar en de kosten van [gedaagde 1] Advokaten.
    
    5. De verkoop en de financiële afwikkeling
    
    
      Pas als u met deze regeling akkoord bent gegaan mag de makelaar een redelijk bod accepteren waarna [gedaagde 3] als eigenaresse haar handtekening zal plaatsen onder de koop- en verkoopovereenkomst. (...)
      (...)
      6. Slotopmerking
    
    
    
      Ik wacht uw verdere berichten af en ga ervan uit dat de bijgevoegde kopie van deze brief een dezer dagen door u bij mij op kantoor zal worden bezorgd getekend en wel.
      (...)
      Ondergetekende:
    
    
    
      [eiser] verklaart middels ondertekening kennis te hebben genomen van het hier op de pagina’s 1 en 2 bovenstaande én onherroepelijk én onvoorwaardelijk in te stemmen met de wijze waarop de financiële afwikkeling plaats zal vinden tussen [gedaagde 3] en hem ter zake van de verkoop van het registergoed [adres].
      (...)”
    
    
    2.9.	[eiser] heeft een kopie van de onder 2.8. vermelde brief op 28 april 2003 ondertekend en aan [gedaagde 1] geretourneerd.
    
    2.10.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 7 mei 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “Ik neem aan dat uw brief met als aanhef “Waarde Heer [gedaagde 1]”, een brief zonder datering, mij werd toegezonden n.a.v. mijn brief aan u d.d. 28 april 2003. Eerder bevestigde u schriftelijk dat u akkoord bent met een netto bedrag groot f 350.000,00.
      (...)”
    
    
    2.11.	[eiser] heeft [gedaagde 1] op 9 mei 2003, in antwoord op de onder 2.10. vermelde brief, geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      Zoals u in uw laatste brief omschrijft zou ik akkoord zijn gegaan met een bedrag van f 350.000,00, dit is echter niet helemaal correct. Het zou minimaal f 350.000 en maximaal f 425.000. (Zie de door mij ondertekende en door u opgestelde overeenkomst d.d. 23-4-2003) punt 1. Ik verzoek u er voor zorg te dragen dat dit nageleefd wordt. 
      (...)”
    
    
    2.12.	Op 22 mei 2003 heeft [gedaagde 1] namens [eiser] mede de koopovereenkomst getekend waarbij het appartementsrecht voor een prijs van EUR 470.500,-- aan derden werd verkocht. Levering van het appartementsrecht vond plaats op 13 juni 2003, waarbij [gedaagde 1] als gevolmachtigde namens [eiser] is opgetreden. Het notariskantoor dat de leveringsakte passeerde heeft ten behoeve van [eiser] en [gedaagde 3] een nota van afrekening opgesteld. Voor zover voor deze procedure van belang wordt op de aan [gedaagde 1] als gevolmachtigde van [eiser] toegezonden afrekening vermeld:
    
    
      “(...)
      Door u te ontvangen	€ 430.679,32
    
    
    
      welk saldo als volgt zal worden verdeeld:
      [gedaagde 3] ontvangt: € 204.201,09 (f 450.000,00) -/- € 5.190,99 (1/2 nota Bangert) = € 199.010,10.
    
    	
    
      Aan [gedaagde 3] zal worden uitgekeerd: € 199.010,10 -/- € 5.399,98 = € 193.610,12.
      Naar uw rekening nummer 69.85.85.100 zal worden overgemaakt € 5.399,98.
    
    
    Het resterend saldo ad € 231.669,22 zal worden overgemaakt naar uw derdenrekening, rekeningnummer 69.76.92.221.”
    
    2.13.	[eiser] en [gedaagde 1] hebben op 18 juni 2003 met elkaar gesproken. [gedaagde 1] heeft [eiser] naar aanleiding van dit gesprek bij brief van dezelfde datum geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      Gezamenlijk hebben wij nog even de (...) gevoerde correspondentie doorgenomen. In mijn brief van 23 april 2003 heb ik bevestigd dat u akkoord was met f 350.000,00 als ondergrens en bij een opbrengst boven de f 900.000,00 nam u genoegen met maximaal f 425.000,00. U heeft mij bij brief d.d. 09 mei 2003 bevestigd dat deze bedragen correct waren.(...)”
    
    
    2.14.	[gedaagde 1] heeft [eiser] bij brief van 26 juni 2003 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
    
    
      “(...)
      De slotdeclaratie (...) heb ik voor u bijgevoegd. En het bedrag als verschuldigd uit hoofde van de slotdeclaratie en het bedrag uit hoofde van de nooit betaalde voorschotdeclaratie van 13 juni 2003 zal in mindering worden gebracht op uw aandeel in de opbrengst van de [adres], te weten f 425.000,00 = € 192.856,59. ER wordt derhalve naar uw Postbankrekening (...) een bedrag overgemaakt groot € 184.216,29 welk bedrag ik, wellicht voor alle duidelijkheid, als volgt specificeer:
    
    
    
      (a) aandeel [eiser] in koopsom groot f 425.000,00	€ 192.856,59
      (b) verrekening voorschotdeclaratie (...)	-/-	€     1.233,32
      	----------------
      	€ 191.623,27
      (c) verrekening slotdeclaratie (...)	-/-	€     7.406,98
      	----------------
      Aan [eiser] te betalen	€ 184.216,29
      (...)”
    
    
    	[gedaagde 1] heeft op 26 juni 2003 opdracht aan ING Bank gegeven tot doorbetaling aan [eiser] van EUR 184.216,29.
    
    2.15.	[gedaagde 1] heeft in de periode 15 januari 2004 tot en met 10 februari 2004 drie betalingen aan [gedaagde 3] verricht voor een totaalbedrag ad EUR 38.812,63.
    
    2.16.	[eiser] heeft [gedaagde 1] bij brief van zijn raadsman van 28 januari 2004 gesommeerd tot betaling van EUR 44.212,61. [gedaagde 1] heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.
    
    2.17.	Ingevolge een door deze rechtbank gegeven beschikking heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad. In dit verband zijn op 3 juni 2004, op 8 juli 2004, op 2 december 2004 en op 3 maart 2005 door deze rechtbank getuigen gehoord. Van hetgeen is verklaard, is proces-verbaal opgemaakt, dat bij de processtukken is gevoegd.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] vordert -enigszins verkort weergegeven- hoofdelijke veroordeling van [gedaag[gedaagden] c.s. en [gedaagde 3] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1)	tot betaling van EUR 38.812,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2003, althans vanaf 28 januari 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      2)	in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt -onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte producties- aan zijn vordering jegens [gedaagde 1] ten grondslag dat [gedaagde 1] jegens hem op meerdere wijzen toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht, althans dat hij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de wijze van uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht. [eiser] heeft hierdoor schade geleden, die hij vaststelt op EUR 38.812,63. [gedaagde 1] is ondanks sommatie niet overgegaan tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade. Ten aanzien van de Stichting legt [eiser] -wederom onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte producties- aan zijn vordering ten grondslag, dat de Stichting jegens hem onrechtmatig handelt doordat zij een ten behoeve van [eiser] ontvangen bedrag ad EUR 38.812,63 niet aan hem doorbetaalt. 
      Ten aanzien van [gedaagde 3] legt [eiser] -onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte producties- aan zijn vordering ten grondslag, dat [gedaagde 3] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de met hem gesloten overeenkomst waarbij aan [eiser] een bedrag ad EUR 231.699,21 was toebedeeld. Zij heeft tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld door [gedaagde 1] te bewegen namens haar op te treden en haar belangen te behartigen. Voorts heeft zij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door deel te nemen en mee te werken aan het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] waardoor het aan [eiser] toekomende bedrag ad EUR 38.812,63 aan hem is onthouden en aan [gedaagde 3] is betaald. [eiser] heeft hierdoor schade geleden ad EUR 38.812,63, die [gedaagde 3] dient te vergoeden.
    
    
    3.3.	[gedaag[gedaagden] c.s. en [gedaagde 3] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.4.	[gedaagde 1] vordert, onder voorwaarde dat [eiser] in conventie in zijn vordering jegens [gedaag[gedaagden] c.s. niet ontvankelijk wordt verklaard, dan wel dat deze integraal wordt afgewezen, veroordeling van [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1)	tot betaling van EUR 3.000,--;
      2)	tot betaling van EUR 1.400,--;
      3)	tot betaling van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door deze rechtbank vast te stellen bedrag;
      4)	in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.5.	[gedaagde 1] legt -onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte producties- aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door zich tegen beter weten in op het standpunt te stellen dat tussen hem en [gedaagde 3] geen afspraken over een verdeelsleutel voor de verkoopopbrengst van het appartementsrecht zijn gemaakt. [gedaagde 1] heeft dientengevolge veel tijd moeten besteden aan het in en buiten rechte voeren van verweer en is door het handelen van [eiser] in diskrediet gebracht, hetgeen voor hem tot schade heeft geleid. [eiser] dient deze schade te vergoeden.
    
    3.6.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Partijen verschillen, blijkens hun aan de rechtbank gezonden brieven van 11 september 2006 respectievelijk 14 september 2006, van mening over de vraag of het aan de zijde van [eiser] genomen stuk “akteverzoek in conventie en in reconventie, tevens dupliek in reconventie” toelaatbaar was, voor zover dit het akteverzoek in conventie en in reconventie betrof. De rechtbank ziet in de door [gedaagden] c.s. aangevoerde argumenten geen aanleiding om de genomen akte te weigeren. De akte houdt niet meer in dan een reactie op de stellingen van [gedaagden] c.s. in hun conclusie van dupliek, tevens inhoudende conclusie van repliek in reconventie, waarbij zij hebben aangevoerd welke ter comparitie van partijen gemaakte afspraken naar hun mening niet in het proces-verbaal zijn opgenomen. 
    
    
    
      verder in conventie
      Ontvankelijkheid van [eiser] ten aanzien van [gedaagden] c.s.
      4.2.	[gedaagde 1] heeft vóór alle weren aangevoerd dat [eiser] jegens hem niet ontvankelijk is in zijn vordering, voor zover aan de vordering ten grondslag wordt gelegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Hij onderbouwt zijn verweer aldus, dat niet hij maar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mr. [gedaagde 1] Advokaten Praktijk B.V. de contractspartij van [eiser] is. 
    
    
    4.3.	Het verweer faalt. Tussen partijen staat vast dat zij met elkaar hebben gesproken en dat [gedaagde 1] de door hem van [eiser] ontvangen opdracht heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] [eiser] bij aanvaarding van de opdracht heeft medegedeeld dat niet hij maar de besloten vennootschap als opdrachtnemer had te gelden. Weliswaar heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat hij [eiser] bij hun eerste gesprek een brief heeft overhandigd, waarin de rechtsvorm en de handelsnamen van het advocatenkantoor worden vermeld, doch gesteld noch gebleken is dat uit deze brief blijkt dat de besloten vennootschap jegens [eiser] als opdrachtnemer geldt. [eiser] is derhalve in zijn vordering jegens [gedaagde 1] ontvankelijk.
    
    4.4.	De Stichting heeft aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering jegens haar. Dit verweer slaagt. De Stichting heeft onbetwist aangevoerd -samengevat weergegeven- dat het rekeningnummer 69.76.92.221, waarop de gelden zijn overgemaakt waarop [eiser] thans aanspraak maakt, niet aan haar toebehoort, maar aan de stichting Stichting Beheer Cliëntengelden Mr. P.M. [gedaagde 1] Advokaten Praktijk en dat beide stichtingen onder een eigen dossiernummer bij de Kamer van Koophandel zijn geregistreerd. Aldus is sprake van twee verschillende rechtspersonen. Aan het een en ander kan niet aan afdoen dat, zoals [eiser] heeft betoogd, [gedaagde 1] aan [eiser] bij brief van 18 juni 2003 heeft medegedeeld dat de notaris de voor [eiser] bestemde gelden naar de rekening van de Stichting Derdengelden [gedaagde 1] Advokaten zou overmaken. Hieruit volgt niet dat de in deze procedure betrokken Stichting kan worden aangesproken, nu zij met haar verweer onbetwist heeft aangevoerd dat zij de gelden niet heeft ontvangen. [eiser] wordt derhalve met betrekking tot zijn vordering jegens de Stichting niet ontvankelijk verklaard.
    
    4.5.	De rechtbank zal hierna als eerste de vordering jegens [gedaagde 1] bespreken.
    
    
      Toerekenbare tekortkoming [gedaagde 1]?
      4.6.	[eiser] verwijt [gedaagde 1] dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht. Naar de rechtbank begrijpt bestaan de aan [gedaagde 1] verweten tekortkomingen samengevat uit de volgende punten:
      1)	[gedaagde 1] heeft [eiser] onjuist en/of onvoldoende geïnformeerd en geadviseerd over het geschil met [gedaagde 3], over de onderhandelingen tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 3] en de uitkomst van de onderhandelingen;
      2)	[gedaagde 1] is zonder medeweten en zonder toestemming van [eiser] tevens opgetreden als advocaat/raadsman van [gedaagde 3];
      3)	[gedaagde 1] heeft [eiser] niet op de hoogte gehouden van de gang van zaken van het overleg tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 3], waardoor [eiser] niet wist of en wanneer het appartementsrecht was verkocht en tegen welke prijs;
      4)	[gedaagde 1] heeft [eiser] niet betrokken bij het verstrekken van een verkoopopdracht via de door [gedaagde 3] ingeschakelde makelaar [naam 2], terwijl [gedaagde 1] hem evenmin heeft geïnformeerd over het verloop van de verkooponderhandelingen en/of de totstandkoming van de koopovereenkomst;
      5)	[gedaagde 1] heeft ten onrechte door hem ontvangen, doch aan [eiser] toekomende, gelden niet aan [eiser] doorbetaald waarbij [gedaagde 1] [eiser] tevens niet heeft geïnformeerd welke gelden door hem waren ontvangen.
    
    
    4.7.	Blijkens de stellingen van partijen is in de kern -kort gezegd- de vraag aan de orde of [gedaagde 1] [eiser] onvoldoende heeft geïnformeerd omtrent de gang van zaken met betrekking tot het overleg met [gedaagde 3] en de verkoop van het appartementsrecht (r.o. 4.6. onder 3), alsmede de vraag of [gedaagde 1] ten onrechte door hem op zijn derdengeldrekening ontvangen gelden niet aan [eiser] heeft afgedragen en hij daarbij [eiser] niet heeft geïnformeerd omtrent het door hem van de notaris op zijn derdengeldrekening ontvangen bedrag (r.o. 4.6. onder 5). De rechtbank zal derhalve allereerst deze stellingen behandelen. 
    
    4.8.	Bij de beoordeling van de hiervoor onder r.o. 4.7. vermelde geschilpunten staat voorop dat tussen [gedaagde 1] (als opdrachtnemer) en [eiser] (als opdrachtgever) een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] jegens [eiser] is tekortgeschoten, neemt de rechtbank derhalve tot maatstaf of [gedaagde 1] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt. Of de opdrachtnemer voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
    
    4.9.	[gedaagde 1] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat [eiser] en [gedaagde 3] een verdeelsleutel voor de verkoopopbrengst van het appartementsrecht zijn overeengekomen. Ingevolge deze overeenkomst zou aan [eiser] maximaal een bedrag ad fl.450.000,-- kunnen toekomen. De verdeelsleutel blijkt uit zijn brief aan [eiser] van 23 april 2003, aldus nog steeds [gedaagde 1]. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde 1] mede aldus dat, gelet op de tussen [eiser] en [gedaagde 3] overeengekomen verdeelsleutel, het niet noodzakelijk was dat hij [eiser] steeds informeerde over de stand van zaken. [gedaagde 1] betwist met dit alles dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten. [eiser] heeft hier tegenover gesteld dat hij slechts met betaling van maximaal fl.425.000,-- akkoord was als de verkoopopbrengst niet meer dan fl.900.000,-- bedroeg. Hiermee komt onder meer de vraag aan de orde of [eiser] kon en moest begrijpen dat de door hem ondertekende regeling ook gold in het geval de verkoopopbrengst meer dan fl.900.000,-- bedroeg.
    
    4.10.	Tussen partijen staat vast dat [eiser] bij aanvang van de opdracht uitging van een mogelijke verkoopopbrengst van fl.1.200.000,--. Blijkens zijn brief van 17 januari 2003 was [gedaagde 1] van mening dat een opbrengst tussen de fl.800.000,-- en fl.900.000,-- reëler was. [gedaagde 1] heeft in zijn brieven aan [eiser] van na deze datum steeds gesproken over een verkoopopbrengst van ongeveer fl.900.000,--. Ook uit zijn brief van 2 april 2003 blijkt dat [gedaagde 1] ervan uitging dat de verkoopopbrengst niet (veel) hoger zou zijn dan fl.900.000,--. [gedaagde 1] schrijft immers aan [eiser]:
    
    
      “(...)
      Ik heb begrepen dat inmiddels ruim twintig gegadigden zijn komen kijken. Er is een bod uitgebracht groot ruim f 910.000,00. De vraag die aan mij gesteld werd, was of ik met een dergelijke opbrengst akkoord ben.
      (...)
      Als verkoop plaatsvindt voor een dergelijk bedrag, moet snel een beslissing worden genomen omtrent de verdeling van de opbrengst. (...)”
    
    
    4.11.	In zijn brief aan [eiser] van 23 april 2003 schrijft [gedaagde 1]:
    
    
      “(...)
      Ik heb medegedeeld dat in mijn beleving de problemen binnen de kortste keren kunnen worden opgelost, als u maar aangeeft welke regeling voor u acceptabel is en wel bij een opbrengst groot f 800.000,00 bruto, bij een opbrengst groot f 900.000,00 bruto en bij een opbrengst van meer dan f 900.000,00 bruto.
      U liet via [naam 3] weten - en ik kon u op de achtergrond overigens heel duidelijk horen - dat bij een bruto-opbrengst van f 800.000,00 u akkoord bent met 50% van de netto-koopsom. Dan praten wij waarschijnlijk over een bedrag groot circa f 350.000,00.
      Ik heb vervolgens toen voorgesteld om hetzelfde systeem aan te houden bij een bruto-opbrengst van f 900.000,00. Als dan bijvoorbeeld netto f 850.000,00 overblijft, ontvangt u f 425.000,00. Ook daarmee ging u akkoord, want u wilt tenminste f 350.000,00 ontvangen en zo mogelijk zelfs f 400.000,00.
      (...)”
    
    
    Blijkens voornoemde brief heeft [gedaagde 1] met [eiser] gesproken over de verdeling van de verkoopopbrengst in de gevallen dat deze lager dan of gelijk aan fl.900.000,-- bruto zou zijn. Anders dan [gedaagde 1] lijkt te betogen kon en behoefde [eiser], gelet op de eerdere correspondentie en de hiervoor weergegeven passage uit de brief van 23 april 2003, evenwel niet te begrijpen dat de regeling (zoals hiervoor weergegeven onder 2.8., waarbij aan hem maximaal fl.425.000,-- zou toekomen) tevens zag op de situatie dat de verkoopopbrengst hoger zou zijn dan fl.900.000,-- bruto. Uit de hiervoor weergegeven passage uit de brief van 23 april 2003 blijkt niet dat [eiser] en [gedaagde 1] over deze situatie hebben gesproken, terwijl dit evenmin uit de stellingen van [gedaagde 1] volgt.
    
    
      4.12.	Met betrekking tot de vraag of [gedaagde 1] [eiser] na ontvangst van het aan hem op zijn derdengeldrekening overgemaakte bedrag diende te informeren wordt het navolgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 1] [eiser] zowel bij het sluiten van de koopovereenkomst als bij het transport van het appartementsrecht heeft vertegenwoordigd en dat [gedaagde 3] bij beide gelegenheden werd vertegenwoordigd door haar makelaar [naam 2]. Uit de verklaringen afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor blijkt verder nog het volgende.
      Volgens de getuigenverklaring van [naam 4], destijds als kandidaat-notaris betrokken bij de afrekening na het transport, heeft zij haar berekening van de bedragen die aan respectievelijk [eiser] en [gedaagde 3] dienden te worden uitbetaald aan [gedaagde 1] en [naam 2], als gemachtigden van [eiser] en [gedaagde 3], voorgelegd, waarbij zij zich niet herinnert dat daar problemen over waren of onduidelijkheid over was, waarna -overeenkomstig de onder 2.12. vermelde nota van afrekening- door het betreffende notariskantoor de aan [eiser] en [gedaagde 3] toekomende bedragen op de rekening van de gemachtigden zijn gestort. [gedaagde 1] merkt in zijn conclusie van antwoord onder ad 14 op, dat hij aan het notariskantoor heeft aangegeven aan wie welke bedragen moesten worden uitbetaald. [naam 2] heeft als getuige verklaard dat hij in de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de transportakte, overleg heeft gevoerd met [gedaagde 1] over de verdeling van de verkoopopbrengst. Volgens [naam 2] is het bedrag van EUR 193.000,-- destijds door [gedaagde 1] voorgesteld, heeft hij dit aan [gedaagde 3] doorgegeven en heeft zij laten weten dat dit akkoord was. [naam 2] heeft verder verklaard dat hem niet bekend was dat een deel van het geld dat volgens de verdeelsleutel naar [eiser] zou gaan, voor [gedaagde 3] was. Volgens [naam 2] had hij daarover tijdens de gesprekken met [gedaagde 1] die voorafgingen aan de levering en ook later, niets gehoord. [gedaagde 3] heeft als getuige verklaard dat zij de verdeling van de opbrengst met [naam 2] heeft besproken en dat zij daarover niet met [gedaagde 1] heeft gesproken. Van [naam 2] had zij gehoord wat het appartement bij verkoop had opgebracht en van [naam 2] had zij EUR 190.000,-- ontvangen. Volgens [gedaagde 3] werd zij eind 2003 door [gedaagde 1] gebeld dat zij nog geld van hem tegoed had. Zij was in diezelfde tijd ook gebeld door [eiser] dat er iets niet klopte in de afrekening. 
    
    
    4.13.	De hiervoor onder r.o. 4.10. tot en met 4.12. vermelde feiten en omstandigheden brengen in hun onderling verband en samenhang met zich dat [gedaagde 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht. Immers, blijkens de brief van 23 april 2003 was de definitieve verkoopprijs op deze datum nog niet vastgesteld. Gelet op de omstandigheden dat [eiser] niet behoefde te begrijpen dat de door [gedaagde 1] weergegeven regeling tevens zag op de situatie dat de verkoopopbrengst meer dan fl.900.000,-- bedroeg en dat het aan [gedaagde 1], gelet op zijn brief aan [eiser] van 17 januari 2003 en de in de brief van 23 april 2003 weergegeven “vroegere uitgangspunten”, duidelijk had moeten zijn dat [eiser] belang had bij een hogere opbrengst dan fl.900.000,--, lag het op de weg van [gedaagde 1] om, toen hij eenmaal kennis had van de hogere overeengekomen verkoopprijs, [eiser] expliciet te informeren over de hogere verkoopopbrengst. Niet is gebleken dat [gedaagde 1] dit heeft gedaan. [gedaagde 1] heeft weliswaar aangevoerd dat hij voorafgaand aan het tekenen de verkoopovereenkomst met [eiser] heeft doorgenomen, doch hij heeft deze stelling niet met feitelijke gegevens onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. 
    
    4.14.	Voorts geldt dat uit de hiervoor onder r.o. 4.12. vermelde verklaringen blijkt dat [gedaagde 1] als gevolg van zijn optreden als gemachtigde van [eiser] bij het transport in juni 2003 op zijn derdenrekening een bedrag van EUR 231.669,22 had ontvangen, dat volgens [naam 4] en [naam 2] bestemd was voor doorbetaling aan [eiser] en dat [gedaagde 3] eerst eind december 2003 van [gedaagde 1] vernam dat een deel van dat bedrag voor haar bestemd was. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] aan [eiser] na ontvangst van dat geldbedrag op zijn derdenrekening, opgave heeft gedaan van het bedrag dat hij had ontvangen. [gedaagde 1] behoorde evenwel, als opdrachtnemer en gevolmachtigde van [eiser], tegenover hem verantwoording af te leggen van het bedrag dat hij van de notaris ontvangen had en een voorstel te doen voor de wijze waarop hij dat bedrag zou doorbetalen. Zou [gedaagde 1], zoals hij stelt, maar door de getuigenverklaringen wordt weerlegd, een afspraak hebben gemaakt met [gedaagde 3] dat een deel van het  door hem op zijn rekening ontvangen bedrag bestemd was voor [gedaagde 3], dan had [gedaagde 1] dit direct na ontvangst van het gehele bedrag, zowel aan [eiser] als aan [gedaagde 3] moeten berichten. 
    
    4.15.	Door [eiser] niet te informeren over de hogere verkoopprijs en doordat hij jegens [eiser] na ontvangst van het bedrag ad EUR 231.669,22 geen verantwoording heeft afgelegd van het bedrag dat hij van de notaris had ontvangen, heeft [gedaagde 1] aan [eiser] de mogelijkheid onthouden om zijn standpunt met betrekking tot het door hem gewenste aandeel definitief te bepalen. Naar het oordeel van de rechtbank is, wat verder ook zij van het standpunt dat [gedaagde 3] in deze procedure heeft ingenomen, meer dan aannemelijk dat [eiser] en [gedaagde 3] als resultaat zouden hebben bereikt dat het bedrag ad EUR 38.812,63 aan [eiser] zou toekomen. Immers, uit haar getuigenverklaring blijkt dat [gedaagde 3] genoegen nam met het door haar ontvangen bedrag ad EUR 193.000,--. Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] jegens [eiser] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht, en in zoverre jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. [gedaagde 1] is dan ook schadeplichtig jegens [eiser].
    
    4.16.	[gedaagde 1] heeft betwist dat [eiser] schade heeft geleden. Deze betwisting faalt. Zoals hiervoor onder r.o. 4.15. werd overwogen is meer dan aannemelijk dat [eiser] en [gedaagde 3], zo [eiser] in de gelegenheid was gesteld om met [gedaagde 3] in heronderhandeling te treden, als resultaat hadden bereikt dat aan [eiser] het bedrag ad EUR 38.812,63 zou toekomen. Nu [gedaagde 1] dit bedrag aan [gedaagde 3] heeft doorbetaald in plaats van [eiser] dient de door [eiser] geleden schade aan dit bedrag te worden gelijkgesteld. 
    
    4.17.	Hetgeen hiervoor onder r.o. 4.13 tot en met 4.16. is overwogen leidt ertoe dat de vordering jegens [gedaagde 1] tot betaling van EUR 38.812,63 toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente is als onbetwist eveneens toewijsbaar. Zij wordt toegewezen vanaf 16 juni 2003. 
    
    4.18.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat de overige door [eiser] gestelde tekortkomingen geen beoordeling behoeven.
    
    
      De vordering jegens [gedaagde 3]
      4.19.	De vordering jegens [gedaagde 3] wordt afgewezen. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde 3] is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, doch hij heeft deze stelling na gemotiveerde betwisting door [gedaagde 3] niet nader onderbouwd. 
    
    
    4.20.	Voor zover [eiser] zich jegens [gedaagde 3] beroept op een onrechtmatige daad harerzijds, kan dit evenmin tot toewijzing van de vordering leiden. [gedaagde 3] heeft gemotiveerd betwist dat zij [gedaagde 1] heeft bewogen om haar belangen te behartigen, waarna [eiser] zijn stellingen op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Ook de stelling dat [gedaagde 3] eraan heeft meegewerkt dat [gedaagde 1] haar EUR 38.812,63 heeft uitbetaald kan niet leiden tot toewijzing van de vordering. [eiser] heeft niet gesteld op welke wijze [gedaagde 3] medewerking aan [gedaagde 1] heeft verleend. Het enkel ontvangen van het geldbedrag is in dit opzicht onvoldoende om een onrechtmatige daad jegens [eiser] aan te nemen.
    
    
      Conclusies in conventie
      4.21.	Al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist leidt in conventie tot de navolgende slotconclusies:
      1)	[eiser] wordt in zijn vordering jegens de Stichting niet ontvankelijk verklaard;
      2)	[gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van EUR 38.812,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2003;
      3)	de vordering van [eiser] jegens [gedaagde 3] wordt afgewezen;
      4)	[gedaagde 1] wordt als de jegens [eiser] in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, alsmede de getuigentaxe;
      5)	[eiser] wordt als de jegens de Stichting en [gedaagde 3] in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Stichting en [gedaagde 3].
    
    
    
      verder in reconventie
      4.22.	Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist volgt dat de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld, dat [eiser] in conventie jegens [gedaagden] c.s. niet ontvankelijk wordt verklaard dan wel dat zijn vordering jegens [gedaagden] c.s. integraal wordt afgewezen, niet is vervuld. De vordering in reconventie behoeft derhalve geen behandeling. 
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      -	verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn vordering jegens de Stichting;
    
    
    -	veroordeelt [gedaagde 1], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen EUR 38.812,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2003;
    
    -	veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op EUR 1.995,70 aan verschotten en op EUR 2.895,-- aan salaris voor de procureur; 
    
    -	veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op nihil aan verschotten en op EUR 1.447,50 aan salaris voor de procureur;
    
    -	veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 3] begroot op nihil aan verschotten en op EUR 1.158,-- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
     
    
      in reconventie
      -	stelt vast dat op de vordering niet meer behoeft te worden beslist.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2007.?
     
    
      Proceskosten
      Belang: EUR 38.812,63
      Tarief: III = EUR 579,-- p.pt. max. 7 pt.
    
    
    
      Conventie ([eiser])
      Verschotten:
      Dwkosten:	EUR 171,20 (2x EUR 85,60)
      Griffierecht:	EUR 855,--
      Getuigentaxe [naam 5]:	EUR 553,-- (prod. 10 akte overlegging 12 prod.)
      Getuigentaxe [naam 4]: 	EUR 20,-- (prod. 10 akte overlegging 12 prod.)
      Getuigentaxe [naam 6] 	EUR 396,50 (prod. 11 akte overlegging 12 prod.))
      		--------------
      	EUR 1.995,70
    
    
    
      Salaris:
      Enq.:	1
      Voortz. enq.:	1½  (3x ½ )
      Dgv.:		1
      Akte:		0
      CnA:		1
      CvR (zie pv):	½ 
      Akte		0
      		---
      		5 x EUR 579,-- = EUR 2.895,--
    
    
    
      Conventie (Stichting)
      Verschotten: nihil
      Salaris:
      CvA:		1
      CnA:		1
      CvD:		½ 
      		---
      		2½  x EUR 579,-- = EUR 1.447,50
    
    
    
      Conventie ([gedaagde 3])
      Verschotten: nihil
      Salaris:
      CvA:		1
      CnA:		1
      (CvD officieel niet genomen)
      		---
      		2 x EUR 579,-- = EUR 1.158,--