ECLI:NL:RBARN:2012:BV2151, Rechtbank Arnhem, 11-01-2012, 215801
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging consignatie overeenkomst.
        Overeengekomen opzegtermijn in acht genomen. Geen strijd met redelijkheid en billijkheid. Bewijsopdracht voor eiseres dat MS aan haar heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aanwezige voorraad contractsproducten zou worden verkocht en op basis van de normale winkeladviesprijzen met Elbrina zou worden afgerekend.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 215801 / HA ZA 11-747
    
    Vonnis van 11 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ELBRINA FOUNDATIONS B.V.,
      gevestigd te Geldermalsen,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      M&S MODE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.H. Vermeeren te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Elbrina en MS genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 augustus 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2011. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen zijn met ingang van 21 januari 2008 een consignatieovereenkomst aangegaan voor de duur van 6 maanden en 11 dagen. Deze overeenkomst zou op 1 augustus 2008 eindigen.
    
    
    2.2.	Uit hoofde van deze consignatieovereenkomst leverde Elbrina ondergoed en lingerie in consignatie aan 43 vestigingen van MS. MS verkocht de contractsproducten aan consumenten tegen door Elbrina en MS gezamenlijk vastgestelde adviesverkoopprijzen. MS betaalde aan Elbrina een vast percentage van 46% van de netto gerealiseerde consumentenomzet (bruto verkoopprijs minus markdown en exclusief btw). De contractsproducten werden als ‘private label’ aan MS geleverd. Al deze producten bevatten daarom een MS label.
    
    2.3.	De overeenkomst voor bepaalde tijd betrof een proefproject/pilot. In juli 2008 besloten partijen met elkaar door te gaan. De samenwerking is voortgezet na 1 augustus 2008 en het bestaande contract is verlengd tot 30 januari 2009. Tussen partijen is afgesproken dat vanaf 2 februari 2009 een nieuwe consignatieovereenkomst zou gelden op basis van 100 winkels in Nederland en andere landen. Er is onderhandeld over de condities en de bewoordingen van een nieuw contract voor onbepaalde tijd.
    
    
      2.4.	Daarna is door partijen in februari 2009 een nieuwe consignatieovereenkomst ondertekend.
      Hierin is in artikel 1.2. bepaald dat de eigendom van de producten bij Elbrina blijft tot aan het moment waarop de producten door MS aan de klant worden verkocht en geleverd.
      In artikel 2 en artikel 3 is bepaald dat de keuze en aantallen van de producten door MS zullen worden bepaald in overleg met Elbrina en dat Elbrina dient te zorgen voor voldoende aanbod/assortiment in de vestigingen van MS en voor voldoende handelsvoorraad in haar eigen centrale magazijn.
      In artikel 8 is bepaald dat MS bevoegd is om de producten voor eigen rekening en naar eigen inzicht ten behoeve van de verkoop te promoten en dat actiekortingen en afprijzingen van de producten niet dan na gezamenlijk overleg door MS zullen worden doorgevoerd.
    
    
    Artikel 7.3. luidt:
    
    MS zal onverkochte Producten (aan het einde van de desbetreffende uitverkoopperiode) niet aan Elbrina retourneren.
    
    Artikel 12.1 luidt: 
    
    
      Deze overeenkomst treedt in werking met ingang van 2 februari 2009. 
      Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze overeenkomst kan tussentijds wederzijds door schriftelijke opzegging zonder opgaaf van redenen te allen tijde worden beëindigd, mits een dergelijke opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden en deze opzegging geschiedt bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging.
    
    
    2.5.	Tijdens een bespreking op 27 april 2009 heeft MS aan Elbrina een op die dag gedateerde brief overhandigd, waarin MS met verwijzing naar artikel 12.1 de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzegt, met dien verstande dat de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden feitelijk zal zijn opgezegd tegen 28 oktober 2009.
    
    2.6.	Daarna is nog tussen partijen gecorrespondeerd en gesproken over de afname en verkoop van de voorraad producten tijdens de opzegtermijn en na het verstrijken daarvan. Nadat eerst tussen partijen was afgesproken dat voor alle lingerie een continue actie zou worden gevoerd van ‘3 voor de prijs van 2’, komen zij op 16 juni 2009 een verdere afprijzing overeen voor de summer markdown. Vanaf 1 september 2009 heeft MS de levering van nieuwe voorraad geweigerd. Op 8 oktober 2009 heeft Elbrina per e-mail ingestemd met (nog verdere) afprijzing van de restvoorraad slips tot € 3,00 en BH’s tot € 5,00. Op 19 november 2009 heeft Elbrina verzocht om de prijzen terug te zetten naar de normale verkoopprijzen en dit heeft de advocaat van Elbrina herhaald bij schrijven van 3 december 2009 (productie 39), waarbij deze MS heeft gesommeerd om de prijzen per ommegaande aan te passen en heeft medegedeeld dat Elbrina aanspraak maakt op het overeengekomen percentage (van 46%) van de ‘normale’ advies-verkoopprijs.
    
    2.7.	MS is nog tot en met week 14 van 2010 doorgegaan met de verkoop van producten van Elbrina. Daarna is de verkoop gestopt. MS heeft op dit moment nog 18 pallets met producten van Elbrina staan in haar distributiecentrum en ook Elbrina heeft nog een grote hoeveelheid gelabelde producten in voorraad.
    
    2.8.	Elbrina heeft aanvankelijk niet (schriftelijk) geprotesteerd tegen de opzegging door MS. In een brief van 22 oktober 2009 (productie 30) schreef zij nog dat de opzegging voor haar onbegrijpelijk was, maar dat MS contractueel in haar recht stond. Hierop is Elbrina na ommekomst van de opzegtermijn teruggekomen. Bij schrijven van 17 november 2009 heeft haar advocaat zich op het standpunt gesteld dat MS op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet gerechtigd was om de overeenkomst op te zeggen en dat de opzegging derhalve onregelmatig/onrechtmatig en dus nietig was.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Elbrina vordert   samengevat - veroordeling van MS tot betaling van:
      primair € 756.029,81;
      subsidiair € 2.393.529,02, althans € 1.943.949,93;
      meer subsidiair € 756.029,81, althans € 412.015,72, althans € 326.375,64, althans € 310.228,62, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag,
      telkens vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
    
    
    3.2.	De primaire vordering baseert Elbrina op een door haar gestelde garantie c.q. toezegging van MS ten tijde van de opzegging van de consignatieovereenkomst op 27 april 2009, inhoudend dat de op dat moment aanwezige voorraad (winkelvoorraad + voorraad Elbrina) vóór 28 oktober 2009 volledig zou worden verkocht. Stellend dat op 27 april 2009 de voorraad 205.699 contractsproducten was met een verkoopwaarde van, op basis van de adviesverkoopprijzen, € 2.554.349,58 exclusief BTW, achtte Elbrina zich op grond van deze toezegging verzekerd van een margebedrag van € 1.175.000,81 (46% daarvan). In de periode van 27 april 2009 tot en met 12 maart 2010 zijn er volgens Elbrina echter slechts 139.156 contractsproducten verkocht, gedeeltelijk ver beneden de overeengekomen verkoopprijs, en heeft Elbrina slechts een marge van € 418.971,00 ontvangen. Zij vordert betaling van het verschil tussen deze bedragen, zijnde € 756.029,81, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 oktober 2009.
    
    3.3.	De subsidiaire vordering baseert Elbrina op onregelmatigheid van de opzegging door MS, omdat de opzegging met deze opzegtermijn, zo kort na de totstandkoming van de overeenkomst voor onbepaalde tijd, in strijd zou zijn met de wils/vertrouwensleer en de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het gevorderde bedrag van € 2.393.529,02, althans € 1.943.949,93, heeft Elbrina berekend door de in acht genomen opzegtermijn te converteren naar een in haar ogen redelijke en billijke termijn van tenminste anderhalf jaar.
    
    3.4.	Het meer subsidiair gevorderde bedrag is, zo begrijpt de rechtbank, gebaseerd op een van de primair gestelde garantie c.q. toezegging los staande schending van de inspanningsverplichting van MS om tenminste de per 27 april 2009 aanwezige voorraad te verkopen. Elbrina verwijt MS dat zij geen verkoopbevorderende maatregelen heeft genomen, vanaf 1 september 2009 heeft geweigerd om producten af te nemen en goederen tegen dumpprijzen van de hand heeft gedaan. Verder stelt Elbrina dat MS in elk geval gehouden was om haar eigen winkelvoorraad te verkopen.
    
    3.5.	MS voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Voorop staat dat het een consignatieovereenkomst betreft, waarbij de eigendom van de voorraden bleef bij Elbrina. Dit gold zowel voor de voorraden bij Elbrina, als voor de voorraden bij MS in haar distributiecentrum en haar winkels. Verder bevat de schriftelijke consignatieovereenkomst geen bijzondere verkoop- of verkoopbevorderende verplichtingen aan de zijde van MS. Ingevolge de tekst van die overeenkomst was MS ook niet gehouden om bepaalde hoeveelheden producten af te roepen. Het was juist aan MS om te bepalen (in overleg met Elbrina) welke en hoeveel producten zij zou bestellen.
    
    
    4.2.	In dit licht bezien kan niet worden aangenomen dat MS op grond van de consignatieovereenkomst gehouden was om alle producten, die bij haar en bij Elbrina per 27 april 2009 op voorraad lagen, te verkopen en/of op basis van de vooraf bepaalde advies winkelprijzen met Elbrina af te rekenen. Hieraan doet niet af dat in artikel 7.3 is overeengekomen dat MS onverkochte producten niet zal retourneren. Gezien de toevoeging: ‘aan het einde van de desbetreffende uitverkoopperiode’ lijkt deze bepaling niet geschreven voor de rechtsverhouding na de beëindiging van de consignatieovereenkomst, maar zelfs indien dit wel het geval zou zijn, dan nog betekent dit niet dat MS die producten met Elbrina moet afrekenen op basis van de oorspronkelijke (volle) winkelprijzen, laat staan dat dit zou betekenen dat MS op diezelfde basis moet betalen voor de nog niet aan haar uitgeleverde producten, die Elbrina op voorraad heeft liggen.
    
    
      4.3.	Dit zou anders zijn indien juist is dat MS aan Elbrina heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aangemaakte voorraad zou worden verkocht. Dit heeft Elbrina gesteld, maar MS heeft dit gemotiveerd weersproken. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv zal de rechtbank Elbrina de gelegenheid geven om deze stelling te bewijzen. Gezien de opbouw van haar primaire vordering zal Elbrina hierbij ook moeten bewijzen dat aan haar gegarandeerd c.q. toegezegd is dat die voorraad met haar zou worden afgerekend op basis van de (volle) winkeladviesprijzen.
      Indien Elbrina faalt in dit bewijs, dan zal haar primaire vordering worden afgewezen.
    
    
    4.4.	Met betrekking tot de subsidiaire vordering overweegt de rechtbank op voorhand dat partijen in artikel 12 uitdrukkelijk hebben vastgelegd dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd door beide partijen te allen tijde zonder opgaaf van redenen kon worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van (tenminste) zes maanden. Over deze opzegtermijn is onderhandeld. In het concept stond vier maanden en dit is op verzoek van Elbrina verlengd naar zes maanden. Elbrina mailde op 28 januari 2009: “Artikel 12.1 : 4 maanden willen wij vervangen door 6 maanden gezien het feit dat wij 6 maanden vooruitwerken”. 
    
    
      4.5.	De overeenkomst is duidelijk op dit onderdeel en er is geen leemte die moet worden aangevuld aan de hand van de wils/vertrouwensleer en/of andere beginselen van redelijkheid en billijkheid. Gezien het feit dat deze termijn bij de onderhandelingen uitdrukkelijk ter sprake is gekomen en dat hierbij de wens van Elbrina is gevolgd, kan ook niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Elbrina aan de overeengekomen termijn te houden.
      MS heeft deze uitdrukkelijk overeengekomen opzegtermijn in acht genomen en MS heeft zelfs nog na ommekomst van die termijn gedurende een aantal maanden producten van Elbrina verkocht en met Elbrina afgerekend. De subsidiaire vordering is ongegrond.
    
    
    
      4.6.	Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering overweegt de rechtbank op voorhand dat de beginselen van de redelijkheid en de billijkheid wel met zich brengen dat MS tijdens de overeengekomen opzegtermijn moest doorgaan met de verkoop van de producten van Elbrina, maar dit heeft MS ook gedaan, zelfs nog na ommekomst van de opzegtermijn. 
      Voorts brengen die beginselen inderdaad met zich dat MS zich inspanningen moest getroosten om zoveel mogelijk van de speciaal voor haar gelabelde voorraad te verkopen, maar ook dit heeft MS, zoals uit de feiten blijkt, gedaan door in overleg met Elbrina acties met prijsverlagingen te voeren. De stellingen dat MS geen verkoopbevorderde maatregelen heeft getroffen en producten eigenmachtig tegen dumpprijzen heeft verkocht zijn met elkaar in tegenspraak en in strijd met de onder 2 vermelde feiten. Tegenover het gegeven dat uit het door MS overgelegde overzicht blijkt dat zij tijdens de opzegtermijn niet alle weken de contractsproducten in 100 winkels heeft verkocht, staat dat zij in die periode ook vele weken de producten vanuit meer dan 100 winkels heeft verkocht. 
    
    
    
      4.7.	De beginselen van de redelijkheid en billijkheid brengen anderzijds evenzeer met zich dat van MS niet kon worden gevergd dat zij nog een nieuwe wintercollectie zou afroepen en dat zij haar winkelvoorraad van de basiscollectie tot het einde toe volledig op pijl moest houden. Gezien het feit dat Elbrina zich op het standpunt stelt en heeft gesteld dat MS geen producten kon retourneren, kan Elbrina MS in redelijkheid niet verwijten dat MS vanaf 1 september 2009 geen nieuwe voorraad meer heeft willen bestellen. Uit het feit dat MS nog tot in april 2010 producten heeft verkocht en nu nog grote aantallen heeft staan, volgt immers dat MS reeds veel meer producten op voorraad had dan zij in de restperiode tot 28 oktober 2009 zou kunnen verkopen. Wat, daarentegen, in redelijkheid van Elbrina kon worden gevergd, is dat zij MS behulpzaam zou zijn bij de uitverkoop van haar winkelvoorraad, hetgeen Elbrina aanvankelijk wel heeft gedaan door in te stemmen met prijsverlagingen, maar waarop Elbrina later is teruggekomen door te eisen dat MS de volle adviesprijzen zou aanhouden. Dit is onredelijk bij een slinkende en gedeeltelijk uitverkocht rakende winkelvoorraad. Zo zal een consument niet steeds de volle prijs willen betalen voor incomplete setjes en seizoensgebonden producten.
      Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering ongegrond is.
    
    
    4.8.	De rechtbank zal Elbrina nu eerst bewijs opdragen met betrekking tot haar primaire vordering en zij zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt Elbrina op te bewijzen dat MS aan haar heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aanwezige voorraad contractsproducten zou worden verkocht en op basis van de normale winkeladviesprijzen met Elbrina zou worden afgerekend,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 januari 2012  voor uitlating door Elbrina of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Elbrina, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Elbrina, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden maart tot en met mei 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2012.