ECLI:NL:RBROT:2012:BV8882, Rechtbank Rotterdam, 23-02-2012, 395397 / KG ZA 12-94
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil artikel 611d Rv. Restrictief uitleggen. Niet aannemelijk geworden dat aan vereisten van artikel 611d Rv is voldaan. Aannemelijk is geworden dat 2 dwangsommen als opgelegd bij kort geding vonnis, zijn verbeurd, voor het meerdere wordt de executie geschorst.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 395397 / KG ZA 12-94
    
    Vonnis in kort geding van 23 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE HOOGHE STAETE B.V.,
      gevestigd te Soerendonk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE KOEWEIDE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Gastel,
      eiseressen,
      advocaat mr. H.A.M.J. Loeffen te Geldrop,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van buitenlands recht
      EUROPE HOUSEBOATS LTD.,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer en Europe Houseboats genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 15;
      - de bij brief d.d. 10 februari 2012 door mr. Van der Mersch overgelegde producties 1 tot en 
        met 13;
      - de bij brief d.d. 13 februari 2012 door mr. Loeffen overgelegde productie 16;
      - de mondelinge behandeling d.d. 14 februari 2012;
      - de pleitnota van De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer;
      - de pleitnota van Europe Houseboats.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      	De feiten
      	Bij kortgedingvonnis van 20 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de tussen partijen gevoerde met zaak-/ rolnummer 370661 / KG ZA 11-26 als volgt beslist:
      " 3.1	verbiedt Hooghe Staete en/of Koeweide Beheer om projecten te ontwikkelen, te produceren, te distribueren of te verkopen, die concurreren met de in de tussen Europe Houseboats en de Hooghe Staete gesloten subdistributieovereenkomst genoemde houseboats,
    
    
    3.2	veroordeelt de Hooghe Staete en/of Koeweide Beheer om aan Europe Houseboats een dwangsom te betalen van EUR 50.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 3.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet/voldoen, zulks met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van EUR 800.000,-,
    
    3.3	compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.4	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5	wijst het meer of anders gevorderde af."
    
    
      2.2	Bij kortgedingvonnis van 2 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de tussen partijen gevoerde zaak met zaak-/ rolnummer 382116 / KG ZA 11-603 in reconventie (op vordering van onder meer De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer) als volgt beslist:
      " in reconventie
    
    
    
      schorst de ten uitvoerlegging van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 20 januari 2011 onder zaak-/ rolnummer 370661 / KG ZA 11-26 gewezen vonnis in kort geding, totdat in de bodemprocedure is beslist of de subdistributie-overeenkomst tussen Europe Houseboats en De Hooghe Staete ná 20 januari 2011 heeft voortgeduurd,
      (...)" 
    
    
    2.3	Van het kortgedingvonnis van 2 augustus 2011 heeft Europe Houseboats (spoed)appel ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het hof). Bij arrest van 6 december 2011 heeft het hof het volgende beslist:
    
    
      " vernietigt de tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2011 voor zover aan hoger beroep onderworpen, en opnieuw rechtdoende:
      (...)
      in reconventie
    
    
    wijst af de vordering van De Hooghe Staete c.s;
    
    veroordeelt De Hooghe Staete in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van EH begroot op € 408,-. (...)"
    
    
      2.4	Bij e-mailbericht van 25 januari 2011 heeft [X] namens Gielissen aan [Y] van Euroresorts onder meer het volgende bericht: 
      "Uiteraard hebben we naar aanleiding van ons gesprek van gisteren nog nagedacht over wat te doen met ons pand. We hebben geprobeerd de plussen en minnen naast elkaar te zetten. (...) Ik ga er overigens maar vanuit dat de juridische discussie die nu loopt opgelost wordt want anders hebben we een andere situatie. (...)"
    
    
    
      [Y] heeft hierop bij e-mail van 25 januari 2011 als volgt gereageerd:
      "De juridische discussie is onze aangelegenheid. Daar waar ik je dien te informeren of ergens voor nodig heb zal ik me melden. (...) Volgende week dinsdag ga ik in Wanssen de produktie bekijken. (...)" 
    
      
    
      2.5	Bij e-mailbericht van 7 februari 2012 heeft de heer [A] aan mr. Van der Mersch het volgende bericht:
      "Op uw verzoek deel ik u mede dat wij in de periode november 2010 tot augustus 2011 in opdracht van Gielissen Linskens zonder onderbreking casco's hebben gebouwd voor comfortships, die vervolgens door Gielissen Linskens voor De Koeweide Beheer werden afgebouwd. In de periode januari/februari 2011 zijn wij dus ook gewoon door blijven bouwen aan een casco. Wij hebben nooit een verzoek ontvangen om de bouw te onderbreken."
    
       
    
    	Het geschil
    
    	De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer/ vorderen - samengevat - primair te verbieden het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 20 januari 2011 (370611/KG ZA 11-26) ten uitvoer te laten leggen en voor zover al executiemaatregelen zijn getroffen die onmiddellijk te beëindigen, subsidiair de tenuitvoerlegging te schorsen totdat in de bodemprocedure is beslist, middels een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, of de subdistributieovereenkomst tussen partijen nog bestond dan wel al was beëindigd, op 24 januari 2011, meer subsidiair Europe Houseboats te verplichten zekerheid te stellen bij voortzetting van de executie.
    
    	Europe Houseboats voert verweer. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      	De beoordeling
      	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. Europe Houseboats heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist. 
    
    
    4.2	De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer vorderen in dit kort geding primair beëindiging, althans subsidiair schorsing van de executiemaatregelen en meer subsidiair zekerheidsstelling ingeval van executie door Europe Houseboats van het kort geding vonnis van 20 januari 2011.
    
    
      4.3	Aan hun primaire en subsidiaire vorderingen hebben De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer onder meer ten grondslag gelegd dat de voorzieningenrechter zich een voorlopig oordeel zal moeten vormen over de vraag of al dan niet rekening moet worden gehouden met een opzegtermijn, nu die kwestie nog niet eerder aan de orde is geweest. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat een opzegtermijn niet vereist is en dat de overeenkomst op 21 januari 2011 geëindigd is. 
      Anders dan De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer stellen, kan volgens de voorzieningenrechter in de volgende overwegingen in het arrest van het hof wel een (voorlopig) oordeel over een opzegtermijn worden gelezen:
      "(...)
      13.  Door De Hooghe Staete wordt niet betwist dat, zoals Europe Houseboats heeft gesteld, bij de opzegging door Stardust van de distributieovereenkomst op 23 januari 2011 een opzegtermijn van een maand in acht moest worden genomen, zodat deze opzegging is ingegaan op 23 februari 2011. Dit betekent dat het er in dit kort geding met Europe Houseboats (zie MvG, blz 32, 2e alinea) voor moet gehouden worden dat Stardust de opzegging van 6 januari 2011, die vanwege de daarbij te hanteren opzegtermijn van een maand op 6 februari 2011 effect zou krijgen, niet heeft gehandhaafd en heeft vervangen door de opzegging van 23 januari 2011. Aan de opzegging van 6 januari 2011 kan De Hooghe Staete naar het oordeel van het hof geen argument ontlenen.
      14. Het voorgaande brengt met zich dat in dit kort geding moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Europe Houseboats dat de subdistributieovereenkomst in ieder geval tot 23 februari 2011 is blijven doorlopen. In zoverre zijn de grieven I t/m VIII van Europe Houseboats terecht voorgesteld. 
      15. (...) Onder 24 MvA heeft De Hooghe Staete aangevoerd dat wanneer de distributieovereenkomst eindigt, de subdistributieovereenkomst datzelfde lot treft. Het hof volgt De Hooghe Staete hierin. In de subdistributieovereenkomst wordt blijkens de in rov. 1.a weergegeven passages uit de considerans en artikel 12.1 daarvan, uitgegaan van een zo nauwe verbondenheid aan de distributieovereenkomst tussen Europe Houseboats en Stardust, dat het einde van de laatstgenoemde overeenkomst noodzakelijkerwijs het einde van de subdistributieovereenkomst  tot gevolg heeft. (vergelijk NJ 1999, 97 en NJ 2003,34). Hier komt nog bij dat op 23 februari 2011 aan de voorwaarden voor de opzegging op de voet van artikel 12.2 van de subdistributieovereenkomst was voldaan. De omstandigheid dat Europe Houseboats in feitelijke zin misschien nog wel Stardust houseboats aan De Hooghe Staete kon blijven leveren op basis van losse afname-contracten met Stardust (zie punt 13.10 MvG) kan die nauwe juridische verbondenheid niet wegnemen. Naar voorlopig oordeel is de subdistributieovereen-komst derhalve op 23 februari 2011 geëindigd. (...)" 
      In onderhavig kort geding zal de voorzieningenrechter dit voorlopig oordeel van het hof als uitgangspunt nemen zodat in dit kort geding voor de periode van 20 januari tot 23 februari 2011 het bij vonnis van 20 januari 2011 gegeven verbod tot uitgangspunt wordt genomen. 
    
    
    
      4.4	Vervolgens dient beoordeeld te worden of aannemelijk is dat het verbod als opgelegd bij kortgedingvonnis van 20 januari 2011, is overtreden. De stelling van De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer dat zij niet in strijd met het hen bij kortgeding-vonnis van 20 januari 2011 opgelegde verbod hebben gehandeld, is gezien het voorgaande immers de enige (nog overblijvende) grondslag van de vordering. 
      De vraag is of er voorshands gerede twijfel is over de verschuldigdheid van dwangsommen dat door middel van schorsing van de Europe Houseboats executie dient te worden ingegrepen. 
      Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, opschorten of matigen ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv is slechts sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dat wil zeggen geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te garanderen - zijn zin verliest. Dat betreft gevallen waarin de veroordeelde wel wil, maar niet kan, dus buiten staat is aan de veroordeling te voldoen. Bij de beoordeling of zich een dergelijke situatie voordoet, dient te worden betrokken of het al dan niet onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Nog afgezien van de omstandigheid dat De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer daarover niets gesteld hebben, is in dit verband van belang dat de bepaling van artikel 611d Rv restrictief dient te worden uitgelegd en toegepast, hetgeen betekent dat niet spoedig mag worden geconcludeerd tot onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de veroordeling te voldoen. De procedure op grond van artikel 611d Rv dient er immers niet toe een extra procedure te creëren waarin opnieuw geoordeeld wordt over de juistheid van de hoofdveroordeling. Derhalve dient de primaire vordering tot beëindigen van de executie te worden afgewezen nu voorshands niet aannemelijk is dat aan de vereisten van artikel 611d Rv is voldaan. 
    
    
    4.5	De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer hebben zich op het standpunt gesteld dat zij na 24 januari 2011 geen nieuwe boten ontwikkeld, verkocht of gedistribueerd hebben danwel opdracht hebben gegeven tot productie. Koeweide Beheer gaf opdracht aan Gielissen tot de productie van comfortships en verkocht deze aan derden. Gielissen bepaalde zelf welke werkzaamheden zij wilde uitbesteden aan onderaannemers, die bij Koeweide Beheer niet bekend waren. De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer hebben Gielissen verzocht te stoppen met de productiewerkzaamheden aan de houseboat, waarbij De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer er vanuit gegaan zijn dat Gielissen ook onderaannemers heeft verzocht te stoppen met hun werkzaamheden. De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer stellen dan ook niet bij de producties en verkoop van de comfortships betrokken zijn geweest zodat zij het verbod in ieder geval niet overtreden hebben. 
    
    
      4.6	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het begrip "produceren" als genoemd in 3.1 van voormeld kortgedingvonnis van 20 januari 2011 echter ruim te worden opgevat, nu uit het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen dat 
      De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer de houseboats niet zelf produceren maar daarvoor aannemers inschakelen. Er is derhalve sprake geweest van een doen produceren dat gelet op de strekking van het verbod moet worden begrepen onder produceren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het productieproces daartoe niet te splitsen in wat de hoofdaannemer doet en wat de onderaannemer doet zodat onder het doen produceren eveneens de werkzaamheden door de onderaannemer(s) in aanmerking dienen te worden genomen. 
    
    
    
      4.7	Ter onderbouwing van haar stelling dat De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer de hen opgelegde dwangsommen hebben verbeurd, door in strijd met de in het kortgedingvonnis van 20 januari 2011 opgelegde verboden de met Stardust concurrerende comfortships te blijven produceren, heeft Europe Houseboats onder meer een verklaring van de onderaannemer van Gielissen, [A] Constructie en Plaatwerk B.V., en een e-mailwisseling op 25 januari 2011 tussen Gielissen en de heer [Y] overgelegd. 
      [A] heeft verklaard dat zij in de periode november 2010 tot augustus 2011 in opdracht van Gielissen Linskens, zonder onderbreking, casco's hebben gebouwd voor comfortships, die volgens door Gielissen Linskens voor De Koeweide Beheer werden afgebouwd en dat nimmer een verzoek is ontvangen om de bouw te onderbreken. In de periode januari/februari 2011 is [A], naar eigen zeggen, gewoon door blijven bouwen aan een casco. 
      In de e-mailwisseling van 25 januari 2011 deelt de heer [Y] aan Gielissen mede dat hij de volgende week dinsdag de productie in Wanssum gaat bekijken. Uit de thans voorliggende stukken blijkt dat in Wanssum de werf van Gielissen Linskens is gelegen, zodat ook op basis daarvan voldoende aannemelijk is dat de productie van een comfortship op dat moment in strijd met de verboden, niet is stopgezet.   
      Het onder 4.6 overwogene in aanmerking nemende, ziet de voorzieningenrechter in zowel de verklaring van [A] als in de als productie 8 overgelegde e-mail van 25 januari 2011 voldoende aanwijzingen voor een tweetal overtredingen van het door de voorzieningenrechter bij kortgedingvonnis van 20 januari 2011 opgelegde verboden.
    
    
    
      4.8	Voorts hebben De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer gesteld dat Europe Houseboats in strijd met de verboden heeft gehandeld door op 23 februari 2011 aan de heer [B] en diens echtgenote een tweetal door Gielissen Linskens geproduceerde comfortships te verkopen in plaats van de door Stardust in de Verenigde Staten geproduceerde Starline. De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer hebben hier tegen aangevoerd dat de koopovereenkomsten weliswaar van 23 februari 2011 zijn, doch voortvloeien uit de op 11 januari 2011 gesloten voorovereenkomsten. De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer stellen dat De Koeweide Beheer hieraan uitvoering diende te geven, niet kon ontbinden en verplicht was aan de verkoop mee te werken. Voorts stellen De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer dat de Comfort 1875 precies dezelfde boot is als de Stardust Starline 1716 en dat het verschil slechts te maken heeft met de Engelse maatvoering.
      Mede gelet op betwisting door De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer, is het de voorzieningenrechter voorshands niet zeker hoe tegen deze twee boten die door [B] en diens echtgenote zijn gekocht moet worden aangekeken, nu niet vast te stellen is of het concurrerende dan wel Amerikaanse boten betreft. 
    
    
    4.9	Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat voorshands aannemelijk is dat De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer na 24 januari 2011 twee concurrerende boten in productie had en deze productie ondanks het verbod niet stop hebben gezet, zodat in ieder geval twee overtredingen hebben plaatsgevonden en daarmee door De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer twee maal dwangsommen zijn verbeurd. Voor het meerdere zal de executie worden geschorst. Omdat De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer hebben aangeboden zekerheid te stellen zal worden bepaald dat Europe Houseboats de executie dient te staken en gestaakt te houden zodra De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer voor een bedrag van € 100.000,- , met gebruikmaking van het Rotterdams Garantie-formulier, zekerheid hebben gesteld. 
     
    
      4.10	Europe Houseboats zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 76,17
      - griffierecht		575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.467,17
    
      
    
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
    
      beveelt Europe Houseboats de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 20 januari 2011 met zaak-/ rolnummer 370661 / KG ZA 11-26 van de rechtbank Rotterdam 
      te staken en gestaakt te houden, zodra De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer voor een bedrag van € 100.000,-, met gebruik making van het Rotterdams Garantieformulier, zekerheid heeft gesteld, en voorts, per direct, voor zover die executie een bedrag van 
      € 100.000,- te boven gaat de tenuitvoerlegging van voormeld kortgedingvonnis van 20 januari 2011 te staken en gestaakt te houden;
    
    
    veroordeelt Europe Houseboats in de proceskosten, aan de zijde van De Hooghe Staete en De Koeweide Beheer tot op heden begroot op € 1.467,17;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Standaert-Dobbelaar, griffier. 
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1158/2009