ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2926, Gerechtshof Leeuwarden, 17-04-2012, 200.094.304-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorschot in incident. Weliswaar staat vast dat de ex-echtgenoot van geïntimeerde een geldbedrag heeft overgemaakt van de bankrekening van zijn werkgever naar de gezamenlijke bankrekening van de voormalige echtelieden. Maar in dit incident is onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever daarmee een vordering op geïntimeerde heeft gekregen. Evenmin is het hof overtuigd van het gestelde spoedeisend belang bij het voorschot.

Arrest d.d. 17 april 2012
      Zaaknummer 200.094.304/01
      (zaaknummer rechtbank: 535798 / 11-839)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident in de zaak van:
    
    
      Qualinorm B.V., mede handelend onder de naam Qualino,
      gevestigd te Bunschoten (Spakenburg),
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Qualinorm,
      advocaat: mr. B. Besseling, kantoorhoudende te Amersfoort,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.D.M. Rinkel, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 januari 2011, 30 maart 2011 en 13 juli 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton-locatie Lelystad, hierna ook te noemen: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 juli 2001 is door Qualinorm hoger hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 13 juli 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van het hof Arnhem van 27 september 2011.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "bij arrest, zal vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 
      Zwolle - Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 13 juli 2011, onder nummer 535798 CV 11-389 en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 273,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij arrest van 4 oktober 2011 heeft het hof Arnhem zich onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en de zaak naar dit hof verwezen in de stand waarin deze zich bevond. 
    
    Bij exploot van 11 oktober 2011 heeft Qualinorm [geïntimeerde] opgeroepen om ter terechtzitting van 1 november 2011 van dit hof te verschijnen.
    
    De conclusie van de memorie van grieven tevens akte van vermeerdering van eis tevens incidentele vordering verzoek voorlopig voorziening ex artikel 223 jo.           353 Rv luidt:
    
    "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
    
    - 	Te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle - Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 13 juli 2011 (zaak en rolnummer: 535798 CV 11-389) en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan Qualino van de kosten van beslaglegging, ontruiming en bewaring van de inboedel vanaf 14 oktober 2010 tot en met 28 oktober 2010 ad EUR 24.515,25 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag vanaf 14 dagen na datum van het arrest;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan Qualino van de kosten van bewaring van de inboedel vanaf 28 oktober 2010 totdat de dag waarop deze kosten van bewaring niet meer verschuldigd zijn ad EUR 873,44 per maand te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag vanaf 14 dagen na datum van het arrest;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan Qualino van de beslagkosten inzake de Pauliana ad EUR 3.748,86 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoel in artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag  vanaf 14 dagen na datum van het arrest;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan Qualino van de onderzoekskosten ad                EUR 15.000,00;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen om ex artikel 843a Rv op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet voldoet aan het bevel, om alle bankafschriften van de periode 2002 tot en met september 2010 te overleggen van de volgende rekening: Rabobank spaarrekening behorend bij de rekening met nummer 11.60.24.798 en / of de ING rekening behorend bij de rekening met nummer 7040983;
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen, bij wijze van voorschot,  om aan Qualino een bedrag van             € 104.081,30 te betalen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.
    
    -	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd:
    
    
      "bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Appellante in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen, dan wel gedaagde een nadere termijn te gunnen voor antwoord in de hoofdzaak, met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure in het incident."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
    
    
      De grieven
      Qualinorm heeft negenentwintig grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      In het incident
    
    
    
      Feiten
      1.1.	Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.9 van het bestreden vonnis bestaat in het incident geen geschil, zodat in het incident van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die als onweersproken vast staan in hoger beroep:
      1.2.	[geïntimeerde] heeft vanaf 1 maart 2003 een gemeenschappelijke huishouding gevoerd met [X], hierna te noemen [X]. Op 10 mei 2010 zijn [X] en [geïntimeerde] op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand op 16 juni 2011.
      1.3.	[X] was sinds 7 augustus 1996 als accountmanager in dienst bij Qualinorm.
      1.4.	[X] heeft onder meer in de periode vanaf 30 mei 2006 tot en met 31 mei 2010 een totaalbedrag van € 104.081,30 van bankrekeningen van Qualinorm overgeschreven naar een bankrekening op naam van [X] en [geïntimeerde]. 
      1.5.	In verband met fraude heeft Qualinorm op 16 september 2010 [X] ontslagen.
      1.6.	Op 21 september 2010 en 28 september 2010 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad verlof verleend tot het leggen van beslag op (onder meer) roerende zaken, niet zijnde registergoederen van [X] en [geïntimeerde]. Op 28 september 2010 heeft voormelde voorzieningenrechter daarbij verlof verleend tot het in bewaring nemen van alle in beslag genomen roerende zaken bij Smink Hoevelaken B.V. 
      1.7.	Bij vonnis van 4 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht onder meer de vordering van [X] tot betaling van het loon vanaf 
      1 september 2010 tot de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst met Qualinorm rechtsgeldig zal zijn beëindigd, afgewezen.
      1.8.	Voorts is bij beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Utrecht van               4 februari 2011 de arbeidsovereenkomst tussen Qualinorm en [X], voor zover vereist, ontbonden per 15 februari 2011.
      1.9.	Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 
      13 juli 2010 in de zaak met zaaknummer 528836 / CV 10-17239 is [X] in conventie onder meer veroordeeld om aan Qualinorm te betalen een bedrag van 
      € 1.344.604,30 terzake van geleden schade alsmede een bedrag van € 24.515,25 terzake van beslagkosten. Voorts is de vordering van [X] in reconventie om onder meer voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen Qualinorm en [X] op 16 september 2010 niet rechtsgeldig is geëindigd, afgewezen.
    
    
    
      De vorderingen van partijen in de hoofdzaak en de procedure in eerste aanleg
      1.10.	Qualinorm heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en onder meer gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 104.081,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betaaldata, primair uit hoofde van onverschuldigde betaling, subsidiair uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad. Tevens heeft Qualinorm in eerste aanleg in incident gevorderd dat de hoofdzaak wordt verwezen naar de kantonrechter om te worden gevoegd bij de daar aanhangige zaak met het zaaknummer 528836/ CV 10-17239.
    
    
    1.11.	Bij vonnis in incident van 5 januari 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de zaak verwezen in de stand waar deze zich bevond naar de kantonrechter en vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met de bij de kantonrechter aanhangige zaak tussen Qualinorm en [X] onder zaaknummer 528836 / CV 10-17239. 
    
    1.12.	[geïntimeerde] heeft vervolgens in reconventie gevorderd om voor recht te verklaren dat Qualinorm wegens de inbewaringneming van de gehele inboedel in de echtelijke woning van [X] en [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en deswege jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling van Qualinorm tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
    
    1.13.	Bij vonnis van 30 maart 2011 heeft de kantonrechter beslist dat de onderhavige zaak gelijktijdig met (onder meer) de voormelde tegen [X] aanhangige zaak mondeling ter terechtzitting diende te worden behandeld voor het verstrekken van nadere inlichtingen. 
    
    1.14.	De kantonrechter heeft vervolgens in het bestreden vonnis van 13 juli 2011 in conventie de vorderingen van Qualinorm afgewezen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
    
    
      De vordering in het incident
      1.15.	Qualinorm heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om bij wijze van voorschot een bedrag van € 104.081,30 aan haar te voldoen. 
    
    
    1.16.	Ingevolge het bepaalde in artikel 223 lid 1 Rv kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Een voorlopige voorziening als hier bedoeld kan pas worden gevorderd indien en nadat de bodemprocedure aanhangig is gemaakt, terwijl de incidentele vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Ten aanzien van de aan de orde zijnde incidentele vordering wordt aan deze criteria voldaan, zodat Qualinorm ontvankelijk is in deze vordering.
    
    1.17.	Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in het kader van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv dient de rechter, evenals in kort geding, te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal betrekken (vergelijk Hoge Raad 28 mei 2004, LJN: AP0263). 
    
    1.18.	Van een voldoende spoedeisend belang bij de incidentele vordering is sprake indien van de eisende partij niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht, hetgeen het geval kan zijn wanneer op grond van eindbeslissingen in de hoofdzaak vast staat dat het provisioneel gevorderde uiteindelijk zal worden toegewezen. Een provisionele vordering kan ook strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, zoals hier het geval is (Hoge Raad 14 november 1997, LJN: ZC2489).
    
    1.19.	Qualinorm heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in het bedrag van                        € 104.081,30 dat zij in de hoofdzaak heeft gevorderd, primair uit hoofde van onverschuldigde betaling, subsidiair uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair uit onrechtmatige daad. Zij heeft aangevoerd dat zij, gelet op haar financiële positie door de onttrekking van gelden door [geïntimeerde] en [X], snel behoefte heeft aan liquide middelen. Qualinorm heeft hoge opslagkosten ten aanzien van de in bewaring genomen inboedel en is van mening dat niet van haar kan worden gevergd dat zij die kosten lopende het hoger beroep blijft voldoen. Daarnaast beschikt [geïntimeerde] niet over financiële middelen om de vordering van Qualinorm te voldoen en bestaat de gegronde vrees bij Qualinorm dat [geïntimeerde] met het verder verstrijken van de tijd en de daarmee gemoeide toename van haar schuld aan Qualinorm geen verhaal meer zal bieden voor haar vordering, waaronder de vordering om de opslagkosten aan Qualinorm te voldoen. 
    
    1.20.	[geïntimeerde] heeft daartegenin gebracht dat de vordering van Qualinorm geen kans van slagen. Zij wijst erop dat de kantonrechter haar standpunt heeft gevolgd en voor recht heeft verklaard dat Qualinorm schadeplichtig jegens haar is wegens onrechtmatig handelen door de inbewaringneming van de inboedel. Zij heeft gesteld geen gelden aan de onderneming van Qualinorm te hebben onttrokken en dat de door Qualinorm gestelde slechte financiële positie van Qualinorm een restitutierisico met zich brengt. De inbewaringneming van [geïntimeerde]s gehele inboedel is de keuze van Qualinorm geweest en is onnodig gebeurd, omdat er geen gegronde vordering op [geïntimeerde] is. De daarmee gepaard gaande kosten dienen daarom niet voor rekening van [geïntimeerde] te komen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen financiële middelen te hebben om de vordering te voldoen. Als de voorlopige voorziening wordt toegewezen, zullen de in bewaring genomen goederen worden verkocht en zal [geïntimeerde] nog meer schade lopen. Tot slot heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Qualinorm geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat niet is gebleken dat niet langer van Qualinorm kan worden gevergd dat zij de procedure in de hoofdzaak afwacht. 
    
    1.21.	Het hof overweegt dat de vordering van Qualinorm in de hoofdzaak uit onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad in dit incident nog niet zodanig aannemelijk is geworden, dat deze bij wijze van voorschot voor toewijzing in incident in aanmerking komt. Weliswaar staat vast dat het bedrag van € 104.081,30 is overgemaakt naar de gezamenlijke rekening van [X] en [geïntimeerde]. Echter is in dit incident nog onvoldoende duidelijk geworden dat Qualinorm daarmee ook een vordering voor dit bedrag heeft gekregen op [geïntimeerde] op de door haar gestelde grondslagen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de hoofdzaak een beslissing zal moeten worden genomen over de toepasselijkheid van artikel 6:204 lid 1 BW op de hier aan de orde zijnde restitutie van een geldsom en dat de jurisprudentie op dit punt niet eenduidig is. In het geval van toepasselijkheid van artikel 6:204 lid 1 BW komt vervolgens aan de orde in hoeverre [geïntimeerde] de ontvangen gelden te goeder trouw heeft uitgegeven en de eventuele bewijslevering daaromtrent. Voor de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking geldt dat in artikel 6:212 lid 3 BW een soortgelijke regeling is opgenomen als in artikel 6:204 lid 1 BW. Evenmin is in dit incident voldoende aannemelijk dat de vordering op de meer subsidiair ten grondslag gelegde onrechtmatige daad in verband met het door Qualinorm gestelde bewust meewerken door [geïntimeerde] aan het frauduleus handelen van [X] in de hoofdzaak zal worden toegewezen. 
    
    1.22.	Partijen zijn het er voorts wel over eens dat [geïntimeerde] op dit moment niet over de financiële middelen beschikt om het gevorderde voorschot te voldoen. Zoals Qualinorm heeft betoogd, strekt de vordering van Qualinorm feitelijk ertoe om tot verkoop van de in beslag genomen zaken te mogen overgaan teneinde te voorkomen dat de kosten van bewaring nog verder oplopen, met als risico dat deze uiteindelijk niet worden voldaan. Het hof is wat dat aangaat in dit incident niet voldoende overtuigd geraakt van het (spoedeisend) belang van Qualinorm bij toekenning van het voorschot. 
    
    1.23.	De conclusie is dat de voorlopige voorziening dient te worden geweigerd. De kosten van het incident zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
    
    
      In de hoofdzaak
      1.24.	De zaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident
      wijst het gevorderde af;
    
    	
    bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
      in de hoofdzaak
      verwijst de hoofdzaak naar de rol van dinsdag 29 mei 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]; 
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in bijzijn van de griffier.