ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8625, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2012, HD 200.096.718
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen niet naleving gebod door bank.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.718
    
    arrest van 25 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.M. van Boomen,
    
    
    tegen:
    
    
      Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 22 september 2011 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen Rabobank of de bank - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 110263/KG ZA 11-161) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en alsnog afwijzing van de vordering van de bank, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Rabobank onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren. 
    
    
      4.2.Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a) Bij arrest van 22 februari 2011 heeft het hof Rabobank veroordeeld tot het continueren van de bestaande financiering(en) van [appellant] onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank [appellant] overeengekomen, en zolang [appellant] aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet, en heeft zij bepaald dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000; voorts heeft het hof Rabobank verboden tot uitwinning van haar zekerheden jegens [appellant] over te gaan zolang [appellant] aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet, eveneens op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag met een maximum van € 100.000.
      (b) Het arrest is op 9 mei 2011 aan Rabobank betekend.
      (c) Bij exploot van 25 mei 2011 (productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de deurwaarder namens [appellant] aan Rabobank aangezegd dat Rabobank van 12 mei 2011 tot 25 mei 2011 het maximum aan te verbeuren dwangsommen heeft verbeurd en bevel gedaan om € 100.000 aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten van het exploot en andere verdere kosten van executie, aan de deurwaarder te betalen.
    
    
    
      4.3.Het hof stelt voorop, dat wanneer in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, de executierechter niet tot taak heeft de rechtsverhouding tussen partijen zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient na te gaan of in ernst kan worden betwijfeld dat het gebod of verbod waarop de dwangsommen betrekking hebben niet is nageleefd respectievelijk overtreden. Dat betekent in het onderhavige geval ook, dat inzake de voorwaarden waaronder verlenging van de aan [appellant] eerder verstrekte lening(en) zou plaatsvinden moet worden onderzocht of in ernst niet kan worden betwijfeld dat deze onredelijk zijn (vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 59). 
      De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis deze maatstaf ook vooropgesteld, en partijen hebben dat niet bestreden.
    
    
    4.4.Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [appellant] gestelde handelingen in strijd met het gebod voorafgaand aan de betekening niet relevant zijn voor de vraag of Rabobank dwangsommen heeft verbeurd.
    
    
      4.5.Gelet op artikel 611a lid 3 Rv heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat eventuele overtredingen van het gebod voorafgaand aan de betekening niet tot het verbeuren van dwangsommen kunnen leiden. Voor zover [appellant] bedoelt aan te voeren dat deze overtredingen wel van belang zijn voor de beoordeling van latere overtredingen die na de betekening hebben plaatsgehad geldt, dat nu de voorzieningenrechter in het geheel geen overtredingen heeft geconstateerd, ook dit voor haar beslissing niet relevant was. 
      Nu ook het hof geen overtredingen constateert is dit ook voor de beslissing in appel niet relevant.
    
    
    
      4.6.Grief 2 keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Rabobank gemotiveerd heeft gesteld op grond waarvan aan [appellant] (op de rente op een verstrekte lening) een risico-opslag in rekening is gebracht, waarom dit een risico-opslag in de hoogste categorie is, en dat die beslissing is gebaseerd op de voorwaarden zoals die tussen partijen zijn overeengekomen.
      Grief 3 keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de bank heeft gesteld dat door [appellant] geen inzage is gegeven in zijn financiële positie, en dat de handelwijze van Rabobank overeenstemt met die jegens klanten die in vergelijkbare positie verkeren, en tegen de overweging dat die stellingen door [appellant] onvoldoende zijn betwist.
    
    
    
      4.7.Anders dan [appellant] in deze grieven aanvoert, heeft het hof in zijn arrest van 22 februari 2011 niet vastgesteld dat [appellant] geen groter risico vormt dan andere klanten van de bank. Het hof heeft in dat arrest Rabobank veroordeeld tot het continueren van de bestaande financieringen van [appellant] onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en [appellant] overeengekomen, en zolang [appellant] aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet. 
      Dat betekent onder meer dat de bank bij haar dienstverlening aan [appellant] geen hogere eisen mag stellen dan zij aan andere cliënten in vergelijkbare omstandigheden doet; indien echter de dienstverlening aan [appellant] een groter risico vormt dan de dienstverlening aan de gemiddelde cliënt, dan staat het de bank vrij de daarbij gebruikelijke aanvullende eisen te stellen. 
      De bank kan dus ten aanzien van [appellant] de (bij de bank gebruikelijke)  continuïteitclassificatie hanteren zoals vervat in het als productie 20 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde stuk, mits zij daarbij op dezelfde wijze handelt als ten aanzien van andere cliënten. Ook wat dit betreft deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter. Dat betekent ook dat een wijziging in de situatie van de cliënt of van de markt ertoe kan leiden dat bestaande afspraken (zoals afspraken over het rentepercentage) worden aangepast. Het betekent ook dat [appellant] aan de bank de informatie moet verschaffen die de bank nodig heeft om haar beslissingen over de te verlenen diensten te kunnen nemen. [appellant] ontkent in de toelichting op grief 3 ook niet dat hij stukken moet aanleveren. 
      De advocaat van [appellant] heeft in zijn brief 14 september 2011 (productie 1 bij memorie van antwoord) verklaard dat het door hem gestelde in §30 van de pleitnota in eerste aanleg onjuist is; daarin wordt opgemerkt dat niet is vastgesteld dat er sprake is van leegstand en dat dat ook aan de bank is gemeld. Uit de mededeling in §21 van de memorie van grieven blijkt daarnaast dat [appellant] "onlangs" - dus kennelijk kort voor de memorie van grieven die is genomen op 31 januari 2012 - de aangifte inkomstenbelasting 2009 en de jaarrekening 2009 heeft overgelegd. Dat betekent dat de bank in ieder geval in de periode die thans ter beoordeling voorligt - mei 2011 - niet beschikte over deze gegevens, terwijl [appellant] die kennelijk wel ter beschikking had moeten stellen. Dat de bank, mede gelet op het feit dat de panden van [appellant] slechts zeer ten dele waren en zijn verhuurd, [appellant] in de hoogste risicocategorie heeft ingedeeld zolang zij niet over deze nadere - kennelijk voor de beslissingen van de bank relevante - informatie beschikte kan dus geenszins tot de conclusie leiden dat de bank in bedoelde periode het gebod van het hof heeft overtreden.
    
    
    
      4.8.[appellant] stelt dat de verplichting de relatie te continueren met zich meebrengt dat ook de eerder geldende rente moet worden gehandhaafd. 
      De bank heeft echter onweersproken gesteld dat de rentevasttermijn in 2009 was verlopen. Zoals bij iedere relatie mocht de bank dan ook opnieuw, gelet op de omstandigheden van het geval, het gebruikelijke rentepercentage bepalen, ook als dat afwijkt van het eerdere. Ook het beroep van [appellant] op artikel 22 Bankvoorwaarden faalt, omdat uit lid 1 van die bepaling juist blijkt - anders dan [appellant] stelt - dat de hoogte mag worden gewijzigd en dat dat slechts anders is als schriftelijk anders is overeengekomen.
    
    
    4.9.De grieven 2 en 3 falen.
    
    4.10.Gelet op het voorgaande kan grief 4 evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden; deze grief richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat zij voorbijgaat aan de stelling van [appellant] dat Rabobank inzage heeft in de huuropbrengsten aangezien deze betaald worden op (zo begrijpt het hof) een bij de bank geadministreerde rekening. 
    
    4.11.Rabobank heeft bij memorie van antwoord uitdrukkelijk ontkend dat [appellant] de huurpenningen op een rekening bij de bank laat overmaken. [appellant] heeft zijn stellingen niet - zoals op zijn weg had gelegen - door het overleggen van stukken nader onderbouwd. De voorzieningenrechter kon dan ook aan deze stelling voorbijgaan, te meer omdat de beslissingen van de Rabobank inzake financiering van [appellant] niet berustten op haar stelling dat [appellant] de huurpenningen niet op een rekening bij deze bank overmaakte.
    
    4.12.Grieven 5 en 6 hebben betrekking op de problemen die [appellant] heeft gehad met de bankpas voor zijn zakelijke rekeningen, en op het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die problemen niet aan haar kunnen worden tegengeworpen, en dat zij ook voldoende heeft ondernomen om die problemen op te lossen. De voorzieningenrechter heeft bij haar overwegingen betrokken dat Rabobank onweersproken heeft gesteld dat zij de aanmaak van nieuwe bankpassen heeft uitbesteed. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, gelet op het feit dat Rabobank - door [appellant] onvoldoende bestreden - heeft gesteld dat zij de na gebruik door [appellant] geblokkeerde bankpas meerdere malen heeft gedeblokkeerd en dat door haar tweemaal een pinmailer (het aan de klant toezenden van de bij de bankpas behorende pincode) is aangevraagd, niet aannemelijk is geworden dat de problemen met de bankpas te wijten zijn aan Rabobank.
    
    
      4.13.De grieven falen. Met hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in ernst niet kan worden betwijfeld dat de bank het gebod van het hof niet heeft nageleefd. Het hof acht daarbij, naast hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen, van belang dat het gebruik van een bankpas handelingen van de gebruiker daarvan vergt, en dat ook van die gebruiker zorgvuldigheid mag worden verwacht bij dat gebruik. 
      Vast staat dat Rabobank [appellant] in mei 2011 op diens verzoek een nieuwe bankpas heeft verstrekt (waarbij die verstrekking de facto werd verzorgd door een derde partij); in zoverre heeft Rabobank aan [appellant] dus de verlangde dienst verstrekt. Rabobank heeft wat dit betreft in de dagvaarding in eerste aanleg, onderbouwd met stukken waarin gespecificeerd de gang van zaken is aangegeven (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg), aangevoerd dat [appellant] meermalen drie keer een foute pincode heeft ingetoetst waardoor de bankpas automatisch is geblokkeerd. 
      [appellant] heeft weliswaar gesteld dat de kink in de kabel, te weten het niet continueren van de bestaande bancaire relatie, zonneklaar bij de bank ligt, maar uit de gang van zaken kan geenszins worden afgeleid dat de problemen het gevolg zijn van het niet continueren van de bestaande relatie, die immers op bevel van het hof weer was hersteld door (onder meer) het desgevraagd verschaffen van een nieuwe bankpas en code. 
      De voorzieningenrechter heeft voorts terecht van belang geacht dat Rabobank onweersproken heeft gesteld dat zij niet betrokken is bij de aanmaak van nieuwe bankpassen. Weliswaar stelt [appellant] dat Rabobank gelet op artikel 6:171 BW verantwoordelijk is voor de werkzaamheden die zij door derden laat uitvoeren, maar de overweging van de voorzieningenrechter heeft kennelijk betrekking op het feit dat Rabobank (juist vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid in het betalingsverkeer) zich niet zelf met de uitgifte van de bankpassen bezighoudt, zodat het ook niet aannemelijk is dat zij die uitgifte in dit geval ten nadele van [appellant] heeft gemanipuleerd. 
      Het beroep op artikel 6:171 BW faalt evenzeer voor zover daarbij wordt aangevoerd dat door de derde partij die Rabobank heeft ingeschakeld fouten zijn gemaakt. Het daartoe door [appellant] gestelde is, zoals ook uit het voorgaande volgt, ontoereikend.
    
    
    
      4.14.Grief 7 keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat gelet op haar eerdere overwegingen de door [appellant] aan Rabobank verweten gedragingen niet beschouwd kunnen worden als het niet naleven door de Rabobank van in het arrest van het hof neergelegde gebod op grond waarvan ze dwangsommen zou hebben verbeurd. 
      [appellant] wijst erop dat er vier omstandigheden zijn aangevoerd, die tot niet naleving van het gebod leiden. De bank heeft [appellant] in de eerste plaats geen vaste rentetermijnen aangeboden en geen werkende pinpas verschaft. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter miskend dat ook sprake is geweest van het uitstellen en afkeuren van betalingsopdrachten en de weigering het saldo van de effectenportefeuille over te boeken.
    
    
    
      4.15.Anders dan [appellant] stelt zijn alle genoemde omstandigheden door de voorzieningenrechter in haar oordeel betrokken. Voor de eerste twee omstandigheden verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen inzake grief 3 en 4 respectievelijk 5 en 6. Laatstgenoemde omstandigheden zijn ook door de voorzieningenrechter besproken, namelijk in die zin dat zij heeft geoordeeld dat die omstandigheden niet relevant waren omdat zij zich hadden voorgedaan vóór de betekening van het arrest; het hof heeft hiervoor reeds beslist dat de daartegen gerichte grief 1 faalde.
      Ook deze grief faalt.
    
    
    
      4.16.Grief 8 keert zich tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      Deze grief faalt omdat de voorzieningenrechter [appellant] terecht als in het ongelijk gestelde partij in de kosten heeft veroordeeld.
    
    
    
      4.17.Grief 9 keert zich tegen het dictum, maar verwijst daarvoor slechts naar hetgeen in de eerdere grieven is aangevoerd. De grief heeft dan ook geen zelfstandige betekenis.
      Gelet op het voorgaande passeert het hof ook het bewijsaanbod van [appellant].
    
    
    4.18.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond van 22 september 2011;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 649 voor voorschotten en € 894 voor salaris advocaat.
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2012.