ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9205, Rechtbank Utrecht, 23-11-2007, 237294 / KG ZA 07-924
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar aanleiding van het samengaan van Big Boss Nederland en Serboucoum B.V , hebben drie franchisenemers de franchiseovereenkomst met Big Boss Nederland buitengerechtelijk ontbonden. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Big Boss Nederland tot nakoming van de franchiseovereenkomst afgewezen. Sprake van dusdanige eenzijdige beleidswijzigingen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst aan de zijde van Big Boss Nederland. Gerechtvaardigde vrees dat er niet of nauwelijks inspanningen worden gepleegd om Big Boss-formule op hetzelfde niveau als voorheen in de markt te blijven houden.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 237294 / KG ZA 07-924
    
    Vonnis in kort geding van 23 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIG BOSS OUD B.V.,
      statutair gevestigd te Den Dolder,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIG BOSS NEDERLAND B.V.,
      statutair gevestigd te Bilthoven,
      eiseressen,
      procureur mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde sub 1],
      	tevens h.o.d.n. [Fa. naam gedaagde sub 1] en tevens h.o.d.n. Big Boss,
      gevestigd te Hattem,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te Hattem,
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te Hattem,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOE HET ZELF MARKT VALKENBURG B.V.,
      	tevens h.o.d.n. Big Boss Nieuwerkerk,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      gedaagden,
      procureur mr. B. ten Doesschate,
    
    
    en
    
    
      5.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde sub 5],
      	tevens h.o.d.n. Big Boss Heesch,
      gevestigd te Heesch,
      6.	[gedaagde sub 6],
      	wonende te Oss,
      7.	[gedaagde sub 7],
      wonende te Oss,
      gedaagden,
      procureur mr. C.M. Kan.
    
    
    Eiseressen sub 1 en sub 2 zullen hierna “Big Boss Oud” respectievelijk “Big Boss Neder-land” worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als “Big Boss”.
    
    Gedaagden sub 1 t/m 3 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “Big Boss Hattem”. Gedaagde sub 4 zal hierna worden aangeduid als “Big Boss Nieuwerkerk”. Gedaagden sub 5 t/m7 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “Big Boss Heesch”. Alle gedaagden tezamen zullen hierna worden aangeduid als ‘franchisenemers”. 
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties,
      -	de op voorhand door alle partijen toegezonden producties,
      -	de mondelinge behandeling,
      -	de pleitnota van Big Boss,
      -	de pleitnota van Big Boss Hattem en Big Boss Nieuwerkerk,
      -	de pleitnota van Big Boss Heesch.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Big Boss Hattem, Big Boss Nieuwerkerk en Big Boss Heesch hebben elk voor zich als franchisenemer met Big Boss Nederland als franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten. Op grond daarvan is het hen toegestaan om een bouwmarkt te exploiteren onder de handelsnaam “Big Boss”, alsmede de handelsmerken, de aanduidingen, de reclamezinnen en het Big Boss assortimentenboek van Big Boss Nederland te gebruiken. 
      In mei 2006 waren er 34 Big Boss-vestigingen. De verwachting was toen dat het aantal vestigingen zou groeien tot 37 à 38 vestigingen in 2006. 
      Begin 2007 waren in totaal 31 ondernemers als franchisenemer aangesloten bij de Big Boss-formule. 
    
    
    
      2.2. 	De franchiseovereenkomsten zijn elk aangegaan voor de duur van vijf jaar, waarbij franchisenemer het recht heeft de overeenkomst te verlengen voor een opvolgende periode van vijf jaar. Franchisenemer kan de franchiseovereenkomst niet tussentijds opzeggen.  
      Op 1 januari 2010 zal de door Big Boss Hattem aangegane franchiseovereenkomst eindigen, op 31 juli 2010 die van Big Boss Heesch en op 1 december 2011 die van Big Boss Nieuwerkerk.
    
    
    2.3. 	In november 2006 heeft Big Boss Nederland aan al haar franchisenemers te kennen gegeven te willen gaan samenwerken met Serboucom B.V. (hierna: Serboucom), met als doel het realiseren van schaalvergroting en het verbeteren van de markpositie. Serboucom exploiteert de franchiseformule Multimate, welke formule onder meer qua serviceverlening en opzet en indeling van de winkels verschilt van de Big Boss-formule.    
    
    
      De voorgenomen samenwerking is onderwerp van bespreking geweest op diverse vergaderingen van alle Big Boss-franchisenemers. Onder meer is aan de orde gesteld, dat de Big Boss-bouwmarkten en de Multimate-bouwmarkten tot één naam dienden te komen. 
      Als ingangsdatum is 2 juli 2007 aangekondigd.
    
    
    
      2.4. 	Bij brieven van hun advocaat van 21 juni 2007 en 28 juni 2007 hebben Big Boss Nieuwerkerk respectievelijk Big Boss Hattem aan Big Boss te kennen gegeven de franchiseovereenkomst te willen beëindigen. 
      Ook Big Boss Heesch heeft gecorrespondeerd met Big Boss. In haar brief van 28 juni 2007 heeft zij medegedeeld graag bereid te zijn de franchiseovereenkomst uit te dienen indien Big Boss garandeert dat ook franchisegever haar verplichtingen ongewijzigd blijft nakomen, waarbij zij een termijn heeft gesteld om die garantie te bieden. Die garantie is binnen de daartoe door Big Boss Heesch gestelde termijn uitgebleven.
    
    
    2.5.	Kort voorafgaand aan de voorgenomen samenwerking met Serboucom heeft Big Boss Nederland haar gehele rechtsverhouding met de franchisenemers overgedragen aan Big Boss Oud. Bestuurder van Big Boss Oud is H.D.B. Groep B.V. (hierna: HDB).  
    
    
      2.6.	Per 2 juli 2007 zijn de door HDB en Serboucom geëxploiteerde franchiseformules samengegaan. 
      De aandelen in HDB en Serboucom worden (middellijk) gehouden door een ondermening uit de DGN-groep.
    
    
    2.7.	 Na het samengaan zijn alle franchisenemers geïnformeerd over het voornemen van DGN om de lopende franchiseovereenkomsten aangaande de Big Boss formule te eerbiedigen. Wél staat het ondernemers die dat wensen vrij om zich al vóór het aflopen van hun franchiseovereenkomst, aan te sluiten bij de Multimate-formule. Voor de ombouw naar de Multimate-formule heeft franchisegever een bedrag van EUR 50.000,-- per franchisenemer beschikbaar gesteld.
    
    2.8. 	Naar aanleiding van een vanwege DGN uitgegeven persbericht, hebben (onder meer) diverse vakbladen vanaf juli 2007 bericht over de samenwerking tussen HDB en Serboucom. In die berichtgeving, alsmede in later gepubliceerde artikelen en interviews heeft HDB steeds uitgedragen dat de opzet is om de formules Big Boss en Multimate op termijn samen te voegen onder de naam Multimate. 
    
    2.9. 	Bij brief van 23 juli 2007 heeft de advocaat van Big Boss aan Big Boss Hattem, Big Boss Nieuwerkerk en Big Boss Heesch bericht dat zijn cliënt niet akkoord gaat met de ingeroepen beëindiging. Daarbij zijn franchisenemers gesommeerd de franchiseovereenkomst na te komen.
    
    
      2.10. 	Op 9 juli 2007 heeft Big Boss Heesch schriftelijk aan de advocaat van Big Boss medegedeeld dat zij de franchiseovereenkomst ontbonden verklaart per 1 oktober 2007.	
      Bij gelijkluidende brieven van 6 augustus 2007 heeft de advocaat van Big Boss Hattem en Big Boss Nieuwerkerk eveneens aan Big Boss Nederland en Big Boss Oud bericht dat zijn cliënten de franchiseovereenkomsten zullen beëindigen per 1 oktober 2007. 
    
    
    2.11.   Big Boss Hattem en Big Boss Nieuwerkerk hebben zich inmiddels aangesloten bij de franchiseorganisatie van Formido. Big Boss Heesch heeft zich aangesloten bij de franchiseformule van Karwei.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Big Boss vordert  samengevat- elk van franchisenemers te veroordelen om de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst juist en volledig na te komen, primair jegens Big Boss Oud en subsidiair jegens Big Boss Nederland totdat deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. 
    
    3.2.	Aan haar vordering legt Big Boss ten grondslag dat franchisenemers tot aan de expiratiedatum van hun individuele franchiseovereenkomsten deze overeenkomsten juist en volledig dienen na te komen. Vanwege de fusie heeft Big Boss belang om de onrustveroorzakende franchisenemers weer in de pas te laten lopen, aldus Big Boss. Primair stelt Big Boss dat Big Boss Oud vanwege de contractsovername als contractspartij c.q. franchisegever moet worden beschouwd. Zo geoordeeld dient te worden dat van een geldige contractovername geen sprake is, stelt zij zich subsidiair op het standpunt dat franchisegevers hun verplichtingen jegens de oorspronkelijke franchisegever -Big Boss Nederland- dienen na te komen. 
    
    3.3.	Franchisenemers voeren verweer. Daartoe stellen zij onder meer -kort gezegd-, dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt, dat gedaagde sub 7, mevrouw Leijen, ten onrechte in rechte is betrokken, alsmede dat van een rechtsgeldige overdracht van Big Boss Nederland naar Big Boss Oud geen sprake is. Meer inhoudelijk voeren zij ten verwere aan, dat zij een gerechtvaardigde reden hebben om de franchiseovereenkomst ieder eenzijdig tussentijds te beëindigen door middel van ontbinding. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1. 	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Big Boss, anders dan franchisenemers stellen, voldoende aannemelijk gemaakt belang te hebben bij onderhavige vordering. Eveneens is gebleken dat dit belang voldoende spoedeisend is. Dat franchise-nemers al zijn aangevangen met de ombouw van hun winkels naar andere franchisefor-mules, doet daar niet aan af. Immers, Big Boss heeft zich jegens hen telkens op het standpunt gesteld, dat zij hun franchiseovereenkomst dienen na te komen. De mogelijkheid van het instellen van een gerechtelijke procedure door Big Boss, met mogelijk als consequentie de terugbouw naar de Big Boss-formule, komen dan ook redelijkerwijze voor rekening en risico van franchisenemers.
    
    
    4.2. 	De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen óf franchisenemers de franchiseovereenkomsten na dienen te komen. Uitsluitend in het geval deze vraag bevestigend beantwoord wordt, is van belang jegens wie -Big Boss Nederland of Big Boss Oud- dient te worden nagekomen en of gedaagde sub 7 eveneens gehouden is na te komen.  
    
    4.3. 	Tussen partijen is in geschil of franchisenemers hun individuele franchiseovereen-komsten rechtsgeldig hebben beëindigd. Deze beëindiging vond plaats door middel van de buitengerechtelijke ontbinding als vervat in de brief van 9 juli 2007 van Big Boss Heesch, alsmede door middel van de brieven van 6 augustus 2007 van Big Boss Hattem en Big Boss Nieuwerkerk, die eveneens als buitengerechtelijke ontbinding dienen te worden aangemerkt.
    
    4.4. 	Voor een rechtsgeldige ontbinding is vereist dat sprake is van verzuim aan de zijde van Big Boss. Big Boss stelt in dat kader, dat zij door franchisenemers niet in gebreke is gesteld. Franchisenemers betwisten dit. Daarnaast voeren zij aan dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat uit de uitlatingen van Big Boss niet anders kon worden afgeleid dan dat deze in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.5.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt de brief van Big Boss Heesch een ingebrekestelling in als bedoeld in artikel 6:82 BW. Immers, aan Big Boss is, in overeenstemming met het doel van voornoemd artikel, een redelijke termijn gegund om maatregelen te treffen om de situatie weer in overeenstemming te brengen met de franchiseovereenkomst, althans om aan Big Boss Heesch te bevestigen dat dit het geval zal zijn c.q. zal blijven, hetgeen Big Boss jegens Big Boss Heesch heeft nagelaten. Niet is gebleken dat Big Boss Hattem en Big Boss Nieuwerkerk Big Boss op gelijksoortige wijze in gebreke hebben gesteld. Zij hebben elk voor zich uitsluitend aan Big Boss medegedeeld dát zij de overeenkomst zouden beëindigen. Echter, ook in hun gevallen is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzuim is ingetreden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe, dat uit de stellingen van partijen alsmede uit de overgelegde stukken volgt, dat Big Boss steeds heeft uitgedragen, niet alleen in de pers maar ook op vergaderingen, dat de Big Boss-formule al dan niet op langere termijn zou opgaan in de Multimate-formule. Uit die mededelingen mochten franchisenemers, die van Big Boss ongewijzigde uitvoering van de franchiseovereenkomst verlangden, dan ook redelijkerwijze afleiden, dat Big Boss daarin zou gaan tekortschieten. In dat geval is geen ingebrekestelling vereist om het verzuim te laten intreden (artikel 6:83 sub c).   
    
    4.6.	Voorts is vereist voor een rechtsgeldige ontbinding, dat voldoende aannemelijk is dat Big Boss is tekort geschoten in de nakoming van één van haar verbintenissen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Big Boss eenzijdig dusdanige beleidswijzigingen doorgevoerd die voor franchisenemers zodanig ingrijpend zijn, dat sprake is van een dergelijke tekortkoming. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. 
    
    4.7. 	Big Boss stelt, dat de verplichtingen voor franchisegever verbonden aan de door franchisenemers gevoerde Big Boss-formule ook ná het samengaan met Serboucom door haar zullen worden nagekomen. Zo mogen franchisenemers het handelsmerk “Big Boss” blijven gebruiken tot dat hun contract afloopt en zal zij franchisenemers daarbij blijven ondersteunen voor wat betreft bijvoorbeeld reclame. De voorzieningenrechter kan Big Boss daarin tot zover volgen, dat daarmee niet langer sprake is van hetgeen franchisenemers eerder veronderstelden, te weten dat hen eenzijdig werd opgelegd om zich bij de Multimate-formule aan te sluiten.     
    
    
    
    
    
      4.8. 	Echter, de eenzijdige beleidswijziging brengt wél met zich dat, zoals Big Boss Heesch stelt, de aandacht, energie en investeringen van DGN zijn gericht op de Multimate-formule. Dit volgt ook uit de overgelegde notulen van vergaderingen en uit de overgelegde publicaties. Daaruit vloeit onder meer voort de verwachting van franchisegevers, en Big Boss heeft op dit punt geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd, dat een        
      (zeer) groot deel van alle franchisenemers door toedoen van DGN omstreeks medio 2008 overgestapt zal zijn van de Big Boss-formule naar de Multimate-formule. Onder voornoemde omstandigheden acht de voorzieningenrechter de vrees van franchisenemers, dat DGN zich niet of nauwelijks zal inspannen om de Big Boss-formule op hetzelfde niveau als voorheen in de markt te blijven houden, gerechtvaardigd. 
    
    
    4.9.	Mede in het licht van het vorenstaande hebben franchisenemers voldoende aannemelijk gemaakt, dat de gevolgen van het samengaan met Serboucom ingrijpend is voor elk van hen. Niet alleen zijn zij door Big Boss gedwongen te kiezen tussen de in hun ogen twee kwaden van aansluiting zoeken bij een franchiseformule waar zij niet achter staan en achterblijven in een door hen aangeduide “sterfhuisconstructie” Ook acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat, zoals franchisenemers ook stellen, de omzetten en resultaten van franchisenemers aanzienlijk zullen teruglopen. Immers, het in de markt bekend maken dat Big Boss wordt vervangen door Multimate is redelijkerwijze nadelig voor de concurrentiepositie van Big Boss. Eveneens zal de aanzienlijke terugloop van het aantal vestigingen van de Big Boss-formule redelijkerwijze ten koste gaan van de naamsbekendheid van de formule. Ten slotte acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk, dat de marktpositie van franchisenemers na afloop van het contract zodanig zal zijn verslechterd dat zij een aanzienlijk bedrag zullen mislopen bij het alsdan aansluiting zoeken bij een nieuwe formule.
    
    4.10. 	Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel, dat het niet aan franchisenemers maar aan Big Boss te wijten is dat de franchiseovereenkomst wordt beëindigd. Onder voornoemde omstandigheden immers kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter nakoming van de franchiseovereenkomst niet van franchisenemers worden gevergd. Bij een zodanige tekortkoming is ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat franchisenemers hun overeenkomsten rechtsgeldig hebben beëindigd. Big Boss kan zich jegens hen dan ook niet beroepen op nakoming van de individuele franchiseovereenkomsten. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
    
    4.11. 	Nu het verweer van franchisenemers op grond van het hiervoor overwogene slaagt en de vordering reeds op die grond zal worden afgewezen, behoeft, gelijk reeds eerder overwogen, op de overige verweren niet te worden beslist.
    
    
      4.12.	Big Boss zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van franchisenemers worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	  0,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris  		527,00
      Totaal	EUR 	527,00
    
      
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt Big Boss in de proceskosten, aan de zijde van franchisenemers tot op heden begroot op EUR 527,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. de Wolf en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2007.? 
    
    w.g. griffier				w.g. rechter