ECLI:NL:RBALM:2008:BG6571, Rechtbank Almelo, 03-12-2008, 97598 / KG ZA 08-291
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedeeltelijke toewijzing geldsom in kort geding. 
        Een door de rechtbank benoemde deskundige heeft geconstateerd dat de door gedaagde uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen en de deskundige heeft de kosten van herstel becijferd. In een bodemprocedure is het dan ook hoogstwaarschijnlijk dat de vorderingen van eiseres deels zullen worden toegewezen. Het kan van eiseres dan ook niet worden verwacht, ongeacht het restitutierisico, dat zij de becijferde herstelkosten en de kosten van de deskundige moet (blijven) voorschieten.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 97598 / KG ZA 08-291
      datum vonnis: 3 december 2008 (gc)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      X,
      wonende te Enschede,
      eiseres,
      advocaat: mr. J.H.B. Averdijk te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
    
      Y,
      wonende te Enschede,
      gedaagde,
      advocaat: mr. S. Kroesbergen te Ede.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 25 november 2008. Ter zitting zijn verschenen: Eiseres, vergezeld door mr. Averdijk en gedaagde vergezeld door mr. Kroesbergen. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      -	Eiseres en gedaagde hebben meerdere overeenkomsten gesloten strekkende tot verbouw en renovatie van de woning van eiseres. De totale aanneemsom bedroeg € 17.000,= inclusief btw en exclusief meerwerk.
      -	Eiseres heeft in totaal een bedrag van € 9.012,00 aan gedaagde vooruitbetaald.
    
    
    2.	Eiseres vordert om gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar als voorschot op de schade die zij heeft geleden te betalen een bedrag van € 25.552,48 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert eiseres om gedaagde te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
    
    3.	De standpunten van partijen.
    
    3.1	Eiseres stelt dat zij diverse gebreken aan het werk van gedaagde heeft geconstateerd en omdat gedaagde weigerde de gebreken te herstellen, heeft zij geweigerd verdere deelbetalingen te doen. Gedaagde heeft uiteindelijk zijn werkzaamheden gestaakt en het werk in onvoltooide staat achtergelaten. Nadat gedaagde heeft geweigerd de werkzaamheden te hervatten en de reeds geconstateerde gebreken te herstellen, heeft eiseres de overeenkomst ontbonden. Om de schade te kunnen bepalen is op verzoek van eiseres bij beschikking van de rechtbank Almelo van 21 april 2008 een deskundige benoemd en uit het door deze deskundige uitgebrachte rapport is gebleken dat gedaagde de werkzaamheden op zeer onvakkundige wijze heeft uitgevoerd en deze voldoen niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Als gevolg van de gebrekkige prestatie van gedaagde heeft de woning van eiseres van eind december tot eind augustus 2008 in deplorabele staat verkeerd en haar financiële middelen stelden haar niet in staat elders onderdak te vinden. Sinds september 2008 is de woning weliswaar weer bewoonbaar, maar eiseres heeft zich diep in de schulden moeten steken om de schade aan haar woning te herstellen. Als gevolg hiervan verkeert eiseres in een moeilijke financiële positie en zij kan haar financiële verplichtingen de komende maanden niet meer voldoen. Op basis van het rapport van de deskundige kan de conclusie worden getrokken dat gedaagde ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en als gevolg daarvan heeft eiseres schade geleden. Hoewel eiseres zich realiseert dat een bodemprocedure de aangewezen weg is om een schadevergoeding te verkrijgen, vordert zij bij voorlopige voorziening een voorschot op de schadevergoeding. Een deel van de schade is immers al niet meer discutabel en voor toewijzing gereed. De thans gevorderde schadevergoeding bestaat uit:
    	
    
      -	de door de deskundige berekende kosten van herstel ten bedrage van € 7.970,03 inclusief btw. Eiseres is echter niet btw-plichtig en kan de btw dan ook niet terugvorderen. De btw dient om die reden ook als schade te worden gezien. Eiseres vordert primair de hiervoor genoemde kosten en subsidiair wordt een bedrag van € 5.313,35 inclusief btw gevorderd. Het subsidiair gevorderde is het bedrag dat is gemoeid met het herstel van de gebreken indien dit herstel door gedaagde zelf plaatsvindt. Het primair gevorderde gaat uit van herstel door derden en eiseres stelt dat gedaagde het hiermee gemoeide bedrag moet voldoen. Het is immers evident dat gedaagde niet meer in de gelegenheid zal worden gesteld zelf de gebreken te herstellen omdat uit het deskundigenrapport is gebleken dat hij daartoe niet in staat kan worden geacht en eiseres dan ook op zoek moet naar een ander die de schade kan herstellen. 
      -	 De contractueel overeengekomen boete, nu ten aanzien van de vloer in een aanvullende overeenkomst met gedaagde een boete van 10% per dag van de aanneemsom van € 3.213,00 is overeengekomen. Omdat eiseres de overeenkomst op 31 januari 2008 de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden bedraagt de uiteindelijke boete € 9.960,00.
      -	De door eiseres betaalde kosten van de deskundige ten bedrage van € 5.060,45.
      -	Het door eiseres onverschuldigd aan gedaagde betaalde bedrag van € 2.562,00. Eiseres heeft immers een bedrag van € 9.012,00 aan voorschotten aan gedaagde betaald, terwijl de deskundige de stand van het werk ten tijde van de ontbinding van de overeenkomsten heeft becijferd op € 6.450,30. 
    
    
    3.2	Gedaagde stelt dat het door eiseres gevorderde niet bij voorlopige voorziening kan worden toegewezen en hij vordert afwijzing van de voorlopige voorziening. Het betreft immers een vordering tot betaling van een geldsom en in dat geval moet aan drie vereisten zijn voldaan.
    
    3.2.1	Ten eerste moet komen vast te staan dat de vordering in de bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk zal worden toegewezen. Daarvan is echter geen sprake omdat er getuigen zijn die kunnen verklaren dat de weigering van eiseres om te betalen in strijd was met de overeengekomen betalingsregeling en dat gedaagde om die reden geldige gronden had zijn werkzaamheden te staken. De onderhavige procedure leent zich echter niet voor het horen van getuigen. Daarnaast is de door eiseres gestelde schade niet summierlijk onderbouwd en uit niets is gebleken dat eiseres daadwerkelijk alle gepretendeerde kosten heeft gemaakt.
    
    3.2.2	Ten tweede moet er sprake zijn van feiten en omstandigheden op grond waarvan uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen. Eiseres stelt weliswaar dat zij geld heeft geleend en in financiële problemen verkeert, maar dat heeft zij met geen enkel stuk onderbouwd. Dat deze schulden bestaan wordt dan ook betwist. Daar komt bij dat als eiseres een en ander wel zou hebben onderbouwd, zij te weinig middelen zou hebben gehad om de overeengekomen aanneemsom te voldoen en dat zij daarom niet in staat was haar verplichtingen na te komen.
    
    3.3.3	Ten derde dient bij de afweging van de belangen het restitutierisico te worden meegewogen. Eiseres stelt dat zij in grote financiële problemen verkeert, hetgeen overigens door gedaagde wordt betwist. Nu zij dat echter zelf aanvoert is het evident dat wanneer zij haar schulden niet kan voldoen, het restitutierisico dusdanig groot is, dat in redelijkheid van gedaagde verwacht kan worden dat hij dit risico draagt. 
    
    4.	De motivering van de beslissing.
    
    4.1	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de vordering van eiseres deels voor toewijzing bij voorlopige voorziening vatbaar. 
    
    Gedaagde stelt dat voor toewijzing van de vordering van eiseres allereerst vast moet komen te staan dat de vordering in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk zal worden toegewezen. Volgens gedaagde zijn er getuigen die kunnen verklaren dat de weigering van eiseres te betalen in strijd was met de overeengekomen betalingsregeling en gelet daarop had gedaagde een geldige grond de werkzaamheden te staken, temeer omdat de hypotheekbank van eiseres aan hem heeft meegedeeld dat er niet voldoende geld was om hem geheel te betalen. De onderhavige procedure leent zich volgens gedaagde echter niet voor verhoor van getuigen. Echter in de onderhavige kwestie heeft een door de rechtbank benoemde deskundige de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken becijferd. Het is dan ook hoogstwaarschijnlijk dat dit deel van de vordering in een bodemprocedure (deels) zal worden toegewezen. Aan dit verweer van gedaagde gaat de rechtbank dan ook voorbij.
    
    Ten tweede betwist gedaagde, omdat dat niet door eiseres is onderbouwd, dat eiseres geld heeft geleend, in financiële problemen verkeert en dat er daarom geen sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen. Ook aan dit verweer gaat de voorzieningenrechter voorbij. Gedaagde heeft ter zitting verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de verbouwing na zijn vertrek is afgerond. Omdat gedaagde het werk in onvoltooide staat heeft achtergelaten, de verbouwing inmiddels wel is voltooid en de hypotheekhouder gedaagde heeft bericht dat het bouwdepot niet voldoende was, acht de voorzieningenrechter het zeer wel mogelijk dat eiseres aanvullende leningen heeft moeten sluiten om aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen terwijl door haar al een aanzienlijk bedrag aan voorschotten en aan de deskundige is betaald. Ook het feit dat eiseres met haar dochter gedurende de verbouwing in de woning is blijven wonen kan wijzen op beperkte financiële middelen. Hiermee is het spoedeisende belang voldoende gegeven.
    
    Ten derde voert gedaagde aan dat het evident is dat wanneer eiseres haar schulden niet kan voldoen, zoals door haar gesteld, het restitutierisico dusdanig groot is, dat in redelijk niet van gedaagde kan worden verwacht dat hij dit risico draagt. De vorderingen van eiseres worden echter niet inhoudelijk door gedaagde betwist. Daar komt bij dat een deskundige heeft geconstateerd dat de door gedaagde uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen en de deskundige heeft de kosten van herstel becijferd. In een bodemprocedure is het dan ook hoogstwaarschijnlijk dat de vorderingen van eiseres deels zullen worden toegewezen. Het kan van eiseres dan ook niet worden verwacht, ongeacht het restitutierisico, dat zij de becijferde herstelkosten en de kosten van de deskundige moet (blijven) voorschieten. 
    
    4.2 	Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van eiseres.
    
    4.2.1	De door eiseres gevorderde kosten van herstel zijn door een door de rechtbank benoemde deskundige becijferd. Dit deel van de vordering is dan ook voor toewijzing vatbaar. Omdat eiseres de btw niet kan terugvorderen zal het primair gevorderde bedrag van € 7.790,03 worden toegewezen. 
    
    4.2.2 	De gevorderde contractuele boete zal worden afgewezen. De betreffende overeenkomst is immers alleen ondertekend door eiseres en niet door gedaagde. De onderhavige procedure leent zich er niet voor om vast te stellen wat partijen hieromtrent hebben afgesproken en zal dan ook in een bodemprocedure aan de orde moeten komen..
    
    4.2.3	De door eiseres gevorderde kosten van de deskundige ten bedrage van € 5.060,45 zijn voor toewijzing vatbaar. Deze kosten zijn immers daadwerkelijk door eiseres voldaan.
    
    4.2.4	De door eiseres gevorderde betaling van het door haar onverschuldigd aan gedaagde betaalde bedrag zal worden afgewezen. De onderhavige procedure leent zich er niet voor om vast te stellen of en wat voor bedrag eiseres onverschuldigd heeft betaald. Ook dit zal in een bodemprocedure nader aan de orde moeten komen. 
    
    4.2.5.	Nu eiseres en gedaagde gedeeltelijk in het ongelijk zullen worden gesteld, is er aanleiding de proceskosten te compenseren zoals hierna te vermelden.	
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Veroordeelt gedaagde om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan eiseres te betalen een bedrag van € 13.030,48 (dertienduizend dertig 48/100 euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    II	Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. 
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.