ECLI:NL:RBARN:2005:AU4847, Rechtbank Arnhem, 17-08-2005, 116625
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of borgtochtovereenkomsten terecht zijn vernietigd.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	116625 / HA ZA 04-1428
      Datum vonnis:		17 augustus 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. B.J. Schadd,
      advocaat mr. G.R. van der Plas te Katwijk,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. P. Willems te Rotterdam,
      2. [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. A.J. Verhagen te Utrecht,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 1 december 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Daaruit blijkt dat [eiser] niet ter comparitie is verschenen en dat [eiser] en [gedaagde] toen tot een schikking zijn gekomen waardoor de zaak in zoverre tot een einde is gekomen. Daarna zijn tussen [eiser] en [eiser] nog de volgende processtukken gewisseld:
      - een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser];
      - een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [eiser], waarbij zij tevens haar reconventionele vordering heeft verminderd;
      - een conclusie van dupliek in reconventie van [eiser].
      Tot slot is vonnis bepaald.
      De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    
    1.1  [eiser], [gedaagde] en de echtgenoot van [eiser], [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), zijn aandeelhouders geweest in de besloten vennootschap Aannemersbedrijf GWW Bodil B.V. (hierna: Bodil). [eiser] en [betrokkene] hielden ieder 40% van de aandelen en [gedaagde] hield 20% van de aandelen. 
    
    1.2  [eiser], [gedaagde], [betrokkene] en ene [betrokkene], hebben voor zich en als oprichters van Bodil (toen nog een besloten vennootschap in oprichting) op 28 juni 1995 een bedrag van f 50.000,00 geleend van de Rabobank in Vianen. Van deze lening is een schriftelijk stuk opgemaakt waarin [eiser], [gedaagde], [betrokkene] en [betrokkene] zich hoofdelijk schuldig hebben verklaard. Op dit stuk hebben zij hun handgeschreven goedschriften geplaatst. Onder het kopje “Toestemming artikel 88 Boek 1 B.W.” staan onder meer de handtekeningen van de echtgenote van [eiser] en van [eiser]. 
    
    1.3   [eiser], [gedaagde] en [betrokkene] hebben zich bij onderhandse akte van 12 januari 1996 jegens de Rabobank Vianen ieder hoofdelijk borg gesteld voor een bedrag van f 25.000,00. Onder deze akte hebben [eiser], [gedaagde] en [betrokkene] handgeschreven goedschriften geplaatst. Tevens heeft de echtgenote van [eiser] op dit stuk bij wijze van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW haar handtekening gezet.  
    
    1.4  Verder hebben [eiser], [gedaagde] en [betrokkene] zich bij onderhandse akte van 4 mei 1998 jegens de Rabobank Vianen ieder hoofdelijk borg gesteld voor een bedrag van f 100.000,00. Onder deze akte hebben zij handgeschreven goedschriften geplaatst. Ook op dit stuk heeft de echtgenote van [eiser] bij wijze van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW haar handtekening gezet. 
    
    1.5  Bij notariële akte van 7 maart 2000 heeft [gedaagde] zijn aandelen in Bodil verkocht en overgedragen aan [eiser]. 
    
    1.6  Op 3 augustus 2000 is [betrokkene] overleden. [eiser] is zijn erfgename.
    
    1.7  Bodil is op 4 oktober 2000 failliet verklaard. 
    
    1.8  [eiser] en [eiser] zijn in 2001 door de Rabobank uit hoofde van de onder 1.3 en 1.4 bedoelde borgstellingen aangesproken tot terugbetaling van f 125.000,00. [eiser] heeft de Rabobank op 10 maart 2001 geschreven dat zij zich nimmer als borg of hoofdelijk medeschuldenaar jegens de bank had verbonden. Voorts heeft zij geschreven:
    
    (...) Indien en voor zover mijn echtgenoot, [betrokkene], dit wel mocht hebben gedaan, heb ik hem daartoe nimmer toestemming gegeven en maak ik bij deze gebruik van de mij toekomende bevoegdheid wegens handelen in strijd met artikel 1:88 BW beroep te doen op de vernietigingsgrond. 
    
    
      1.9  Op 4 februari 2002 heeft [eiser] op grond van de onder 1.2 bedoelde schuldbekentenis een bedrag van
       € 4.112,88 aan de Rabobank betaald.
    
    
    1.10  In april 2002 heeft [eiser] f 125.000,00 aan de Rabobank betaald. 
    
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    2.1  [eiser] vordert in conventie de veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] om aan hem € 18.907,51 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf april 2002 en met veroordeling van [eiser] in de kosten.
    
    2.2  [eiser] heeft daartoe gesteld dat hij [eiser] als rechtsopvolgster onder algemene titel van [betrokkene], met wie hij zich in het verleden tezamen met [eiser] hoofdelijk borg heeft gesteld jegens de Rabobank, kan aanspreken tot betaling van éénderde deel van het bedrag dat hij in april 2002 aan de Rabobank heeft moeten betalen. 
    
    3.1  [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser] in de kosten. In reconventie vordert [eiser], na vermindering van eis, de veroordeling van [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar € 1.028,22 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 november 2004 en met veroordeling van [eiser] in de kosten. 
    
    3.2  [eiser] heeft ter onderbouwing van haar reconventionele vordering gesteld dat zij [eiser] kan aanspreken tot betaling van éénvierde deel van het bedrag van € 4.112,88 dat zij op 4 februari 2002 aan de Rabobank heeft moeten betalen uit hoofde van de onder 1.2 bedoelde overeenkomst van geldlening van 28 juni 1995. 
    
    4.  [eiser] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    5.  [eiser] heeft met een beroep op artikel 1:88 BW de overeenkomsten waarbij haar echtgenoot zich jegens de Rabobank borg heeft gesteld, vernietigd. De Rabobank heeft deze vernietigingen kennelijk aanvaard. 
    
    6.  [eiser] heeft “bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eiser] de twee borgtochtovereenkomsten niet heeft meegetekend”. Mogelijk bestaat er nog een origineel exemplaar – hij beschikt alleen over een doorslag – waarop wel de handtekening van [eiser] staat, aldus [eiser]. Als eisende partij is het echter aan [eiser] om concrete stellingen in te nemen en deze zonodig te bewijzen. Hij kan niet volstaan met het opperen van dit soort niet op concrete feiten of omstandigheden gebaseerde mogelijkheden. Aan dit betoog wordt dan ook voorbij gegaan.
    
    7.  [eiser] heeft verder aangevoerd dat de vernietiging ex artikel 1:89 BW niet tegen hem werkt omdat hij als derde te goeder trouw de bescherming geniet van artikel 3:36 BW. [eiser] was echter evenals [betrokkene] partij bij de borgtochtovereenkomsten met de Rabobank van 1996 en 1998, zodat hij niet als derde in de zin van artikel 3:36 BW kan worden aangemerkt. Reeds om die reden faalt zijn beroep op dit artikel. Daar komt bij dat [eiser] de bescherming waar hij aanspraak op maakt alleen kan doen gelden jegens [betrokkene] als degene door wiens gedraging c.q. uitlating de naderhand aangetaste rechtsbetrekking tot stand is gekomen. [eiser] is weliswaar haar overleden man onder algemene titel opgevolgd, zodat de aanspraak op derdenbescherming ook tegen haar zou kunnen worden ingeroepen, maar zij heeft door het overlijden van haar man haar recht om bepaalde door hem gesloten overeenkomsten te vernietigen, niet verloren, zo volgt uit het derde lid van artikel 1:89 BW. Dit betekent dat [eiser] zijn aanspraak op derdenbescherming – wanneer komt vast te staan dat [eiser] terecht de vernietiging heeft ingeroepen, waarover zo meer – niet tegen [eiser] geldend zou kunnen maken.
    
    8.  Tot slot heeft [eiser] aangevoerd dat [betrokkene] de borgtochtovereenkomst is aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. [betrokkene] was volgens [eiser] zeer actief op het gebied van bedrijfsovernames en bedrijfsfinancieringen en verstrekte regelmatig geldleningen, borgstellingen en garanties ten behoeve van  bedrijven. Ter comparitie heeft [eiser] hierover nog verklaard dat [betrokkene] – anders dan [gedaagde] die werkvoorman was en op een gegeven moment 20% van de aandelen heeft genomen - zelf niet in het bedrijf werkte, maar wel over veel financiële kennis beschikte en op een gegeven moment voor 40% in het bedrijf heeft deelgenomen. 
    
    9.  [betrokkene] heeft “ten stelligste ontkent hetgeen door [eiser] over de zakelijke activiteiten van haar overleden man wordt opgemerkt”, maar dit verder op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door aan te geven waar de werkzaamheden van [betrokkene] uit bestonden. Dat had wel op haar weg gelegen nu [eiser] concreet heeft gesteld dat het tot de normale beroepsuitoefening van haar man behoorde om zich borg te stellen. In een en ander kan evenwel onvoldoende grond worden gevonden om voorshands aan te nemen dat [betrokkene] inderdaad in de (beperkte) zin van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW zijn beroep of bedrijf ervan had gemaakt zich als borg te verbinden. Ter weerlegging van het verweer van [eiser] zal [eiser] dan ook moeten bewijzen dat dit het geval was. Tot dit bewijs wordt hij toegelaten. 
    
    10.  Indien hij niet slaagt in dit bewijs, moet de conclusie zijn dat [betrokkene] terecht de borgtochtovereenkomsten van 1996 en 1998 heeft vernietigd, zodat [eiser] haar uit dien hoofde niet kan aanspreken. Wanneer hij evenwel slaagt in dit bewijs kan hij [eiser] als rechtsopvolgster van een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar aanspreken. Nu [eiser] verder ook geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het in hoofdsom gevorderde zal dit dan kunnen worden toegewezen.
    
    11.  In afwachting van de uitkomst van het door [eiser] te leveren bewijs wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
      In reconventie
      12.  Niet in geschil is dat [eiser] op grond van de in 1995 opgemaakte schuldbekentenis € 4.112,88 (f 9.063,59) aan de Rabobank heeft betaald. [eiser] heeft zich in 1995 voor de terugbetaling van de desbetreffende schuld, net als [betrokkene] en nog twee anderen, hoofdelijk verbonden. [eiser] heeft gesteld dat door zijn betaling van f 125.000,00 ook de schuldbekentenis van 28 juni 1995 teniet is gegaan en de Rabobank deze schuldbekentenis jegens hem als gekweten beschouwt. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij om de volgende reden. Waar niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank nog anderen heeft aangesproken in verband met de déconfiture van Bodil, kan het ervoor worden gehouden dat de Rabobank in verband daarmee in totaal een bedrag van € 60.835,41 te vorderen had. Daarvoor kon zij verschillende schuldenaren aanspreken, die zich ieder hoofdelijk hadden verbonden zodat ieder van hen voor terugbetaling van het geheel kon worden aangesproken, zij het dat de Bank blijkbaar van mening was dat zij [eiser] uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten niet (meer) kon aanspreken omdat zij deze met een beroep op artikel 1:89 BW had vernietigd. Uit het enkele feit dat de Bank [eiser] in 2002 niet heeft aangesproken uit hoofde van de schuldbekentenis uit 1995 volgt dan ook niet dat [eiser] hiervoor niet door de Bank was aan te spreken. 
    
    
    13.  [eiser] is door [eiser] als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar dan ook aan te spreken tot betaling van zijn deel. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat [eiser] voor een kwart deelt in deze schuld. Dit betekent dat haar reconventionele vordering tot betaling van € 1.028,22 kan worden toegewezen. De wettelijke rente daarover is, overeenkomstig de daartoe strekkende vordering, toewijsbaar vanaf 17 november 2004. 
    
    14.  [eiser] heeft een beroep gedaan op verrekening. Nu de vordering in reconventie reeds kan worden toegewezen, terwijl in de procedure in conventie nog bewijslevering nodig is, is er sprake van een situatie waarin niet op eenvoudige wijze de gegrondheid van het beroep op verrekening is vast te stellen. Er zijn onvoldoende gronden om de uitkomst van de procedure in conventie af te wachten, zodat het beroep op verrekening wordt gepasseerd. 
    
    15.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van de procedure in reconventie worden verwezen. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, recht doende, 
    
    in conventie
    
    draagt [eiser] op te bewijzen dat het tot de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW van [betrokkene] behoorde om zich als borg te verbinden,
    
    bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 september 2005  voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
    
    bepaalt dat [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken dan direct in het geding moet brengen,
    
    bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, dan direct de namen van de getuigen alsmede de verhinderdagen van de getuigen, de partijen en hun advocaten in de maanden november 2005 tot en met januari 2006  moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
      in reconventie
      veroordeelt [eiser] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.028,22 (eenduizend achtentwintig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover vanaf 17 november 2004 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 768,00 wegens salaris van de procureur,
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 17 augustus 2005. 
    
    de griffier:	de rechter:
    
    
    
    
    
    coll: mv