ECLI:NL:RBARN:2008:BG5265, Rechtbank Arnhem, 19-11-2008, 167307
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar vaste rechtspraak komt het bij het antwoord op de vraag naar de omvang van de in eigendom overgedragen onroerende zaak aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 167307 / HA ZA 08-380
    
    Vonnis van 19 november 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eis.1conv./ged.1reconv.],
      2.	[eis.2conv./ged.2reconv.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[ged.1conv./eis.1reconv.],
      2.	[ged.2conv./eis.2reconv.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 21 mei 2008. De daarop gehouden comparitie van partijen ter plaatse, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Bij die gelegenheid is de conclusie van antwoord in reconventie genomen. De zaak is vervolgens naar de rolzitting verwezen. Na een akte van [eis.conv./gedn.reconv.] met vier producties en een antwoordakte van [gedn.conv./eis.reconv.] is vonnis bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1	Bij notariële akte van 3 december 1979 is door [betrokkene] en diens echtgenote aan [ged.1conv./eis.1reconv.] verkocht en in eigendom overgedragen het woonhuis c.a. te [adres], kadastraal bekend [kad.gegevens], onder voorbehoud van het levenslang zakelijk recht van gebruik en bewoning van een gedeelte van het woonhuis ten behoeve van de verkopers, zoals aangegeven op een aan de akte gehechte schetskaart. De eigendomsoverdracht geschiedde in het kader van de beëindiging door [betrokkene] van het door hem gedreven autobedrijf. Van de transactie maakte deel uit de verkoop en levering van de inventaris en voorraden van het autobedrijf aan [ged.1conv./eis.1reconv.], die het bedrijf ter plaatse heeft voortgezet. 
    
    1.2	De woning is overeenkomstig de schetskaart in 1980 verbouwd en in twee afzonderlijke woningen gesplitst, thans [adres]. Op de begane grond is daarvoor een tussenmuur opgetrokken die vanaf de voorgevel aan de [adres] recht naar achteren loopt tot een trap naar de eerste verdieping en vervolgens met haakse hoeken om de trap heen verder loopt met een kleine sprong naar rechts tot de achtergevel. Op de eerste verdieping is aan de voorzijde een ruimte van ongeveer 5.10 x 7.55 meter (38.5 m²) boven de woonkamer van [adres] 23a alleen toegankelijk vanuit de woning van [eis.conv./gedn.reconv.]
    
    1.3	[eis.1conv./ged.1reconv.] en [ged.1conv./eis.1reconv.] zijn per 1 juli 1998 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [naam vennootschap]. Nadat [betrokkene] en zijn echtgenote hun deel van de woning hadden verlaten en bij notariële akte van 20 maart 2002 afstand hadden gedaan van het recht van gebruik en bewoning heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] op 1 april 2002 “het halve vrijstaand woonhuis” aan de [adres] 23a aan [eis.1conv./ged.1reconv.] en [eis.2conv./ged.1reconv.] verkocht. Vooruitlopend op de eigendomsoverdracht zijn zij in de loop van 2002 in de woning getrokken en zijn verbouwingswerkzaamheden op de begane grond uitgevoerd. Op 15 juli 2003 heeft de eigendomsoverdracht van “het halfvrijstaand woonhuis” aan de [adres] 23a aan [gedn.conv./eis.reconv.] plaatsgevonden. Zulks onder meer met het beding dat het verkochte reeds was aanvaard in de feitelijke toestand waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur en ander gebruiksrecht (artikel 2 lid 3). Ook is vermeld onder het hoofd afspraken dat tussen de partijen blijft gelden hetgeen voor de ondertekening van de transportakte is overeengekomen voor zover daarvan in die akte niet is afgeweken. 
    
    1.4	Op 24 september 2003 heeft de landmeter van het kadaster de door [ged.1conv./eis.1reconv.] en [eis.1conv./ged.1reconv.] aangewezen eigendomsgrens ingemeten (veldwerk [nr.]), waarna het resultaat daarvan in de kadastrale kaart is verwerkt. Aan de nieuw gevormde percelen zijn de kadastrale nummers [kad.nrs.] ([adres] 23a respectievelijk 23) toegekend.
    
    1.5	Tussen [eis.1conv./ged.1reconv.] en [ged.1conv./eis.1reconv.] als vennoten zijn moeilijkheden in de samenwerking gerezen. Naar aanleiding daarvan heeft [eis.1conv./ged.1reconv.] bij deze rechtbank een vordering tot ontbinding van de vennootschap en tot scheiding en deling van het vennootschapsvermogen tegen [ged.1conv./eis.1reconv.] ingesteld. De procedure hierover loopt nog. 
    
    1.6	[gedn.conv./eis.reconv.] hebben zonder resultaat [eis.conv./gedn.reconv.] bij brief van 14 juli 2004 laten sommeren de ruimte boven hun woonkamer te ontruimen en mee te werken aan het plaatsen van een scheidingsmuur op de eerste verdieping overeenkomstig de kadastrale grens. Vervolgens hebben [gedn.conv./eis.reconv.] in kort geding bij deze rechtbank onder meer gevorderd [eis.conv./gedn.reconv.] te veroordelen de ruimte op de eerste etage (boven hun woonkamer) te ontruimen met machtiging de verlangde tussenmuur te bouwen met vergoeding van de helft van de daarmee gemoeide kosten door [eis.conv./gedn.reconv.] Bij vonnis van 28 december 2004 zijn de gevorderde voorzieningen geweigerd. In hoger beroep is bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 15 maart 2005 het vonnis bekrachtigd. 
    
    1.7	Op verzoek van [gedn.conv./eis.reconv.] is ingevolge de beschikking van deze rechtbank van 23 mei 2005 een voorlopig getuigenverhoor gehouden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.
    
    Het geschil
    
    
      2.	[gedn.conv./eis.reconv.] vorderen 
      1.	gedaagden te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de ruimte op de eerste etage van de woning te [plaats], [adres] nr. 23a te ontruimen en aan eisers onvoorwaardelijk ter beschikking te stellen en in gebruik af te staan en om die ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden in gebreke zullen blijven aan die veroordeling te voldoen.
    
    
    2.	eisers te machtigen om een tussenmuur te bouwen op de kadastrale grens, des dat de kadastrale grens tussen het pand van eisers en gedaagden in de lengterichting in het midden van de te bouwen muur loopt (en wel als spouwmuur te bouwen boven op de spouwmuur van de begane grond, uit te verlijmen Y-tongblokken) en gedaagden te veroordelen om aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de daarmee gemoeide kosten, op vertoon door eisers van de daarop betrekking hebbende rekeningen;
    
    3.	gedaagden te veroordelen te gehengen en te gedogen dat eisers de bouw van de tussenmuur ongestoord zullen (laten) doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden in gebreke zullen blijven aan de veroordeling/het gegeven bevel of een deel van de veroordeling/bevel te voldoen;
    
    4.	(subsidiair, voor het geval de vordering sub 2 niet toegewezen wordt) gedaagden te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis samen met eisers een aanvang te maken met de voorbereiding voor de bouw van de tussenmuur en eraan mee te werken dat die tussenmuur binnen maximaal twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zal zijn gerealiseerd, zoals hiervoor bedoeld, des dat de kadastrale grens tussen het pand van eisers en gedaagden in de lengterichting in het midden van de te bouwen muur loopt op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden in gebreke zullen blijven aan die veroordeling of een deel van de veroordeling te voldoen;
    
    5.	gedaagden te veroordelen aan eisers te betalen een bedrag ad € 200,-- per maand vanaf 1 september 2004 tot de dag, waarop zij de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde ruimte aan gedaagden ter beschikking zullen hebben gesteld, vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente daarover vanaf de verschijndagen van de afzonderlijke bedragen ad € 200,-- per maand tot de dag/dagen der voldoening;
    
    6.	gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van het gehouden getuigenverhoor, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien gedaagden dit bedrag (proceskosten), niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zullen hebben voldaan.
    
    Aan hun vorderingen leggen [gedn.conv./eis.reconv.] de vaststaande feiten ten grondslag. Zij beroepen zich erop dat al voor het sluiten van de koop en voor de levering met [eis.conv./gedn.reconv.] was overeengekomen dat de eerste etage van de woning (de ruimte onder de kap/het zadeldak en boven de woonkamer van hun woning) nog aan de nieuwe eigendomssituatie zou worden aangepast door het bouwen van een tussenmuur op de scheidingsmuur van de begane grond. Zij hadden afgesproken daarmee nog even te wachten, omdat zij overwogen een nieuwe kap te plaatsen. Dan zou alles in een keer kunnen worden uitgevoerd. De tussenmuur op de begane grond is al wel meteen zodanig geconstrueerd, dat daarop de tussenmuur op de eerste verdieping zou kunnen worden gebouwd. Zij stellen door de weigering van [eis.conv./gedn.reconv.] mee te werken schade te hebben geleden, die zij begroten op € 200,-- per maand als huurwaarde van de door hen gemiste ruimte van 38.5 m².
    
    
      3.	[eis.conv./gedn.reconv.] voeren gemotiveerd verweer. In voorwaardelijke reconventie vorderen zij voor het geval zou worden geoordeeld dat [gedn.conv./eis.reconv.] door verticale natrekking eigenaar zijn geworden van de ruimte op de eerste verdieping, hen op grond van ongerechtvaardigde verrijking te veroordelen aan [eis.conv./gedn.reconv.] te betalen een aanvullende koopsom ter hoogte van een door een deskundige te bepalen bedrag (1) en indien geoordeeld zou worden dat aan [gedn.conv./eis.reconv.] ter zake van die ruimte een gebruiksrecht moet worden verleend hen te veroordelen aan [eis.conv./gedn.reconv.] een gebruiksvergoeding van 
      € 200,-- per maand te betalen (2), alsmede een veroordeling in de kosten van de vordering in reconventie als daaraan wordt toegekomen.
    
    
    Op hun beurt voeren [gedn.conv./eis.reconv.] in voorwaardelijke reconventie gemotiveerd verweer.
    
    De beoordeling van het geschil 
    
    4.	Voor een beter begrip van de zaak is aan dit vonnis gehecht een uittreksel van de kadastrale kaart gedateerd 13 augustus 2004 en een kopie in kleur van het relaas van bevindingen van de landmeter van het kadaster gedateerd 4/24 september 2003 met op de achterzijde het veldwerk ([nr.]).
    
    5.	Ambtshalve wordt overwogen dat alleen [ged.1conv./eis.1reconv.] eigenaar was van de aan [gedn.conv./eis.reconv.] verkochte en geleverde woning [adres] 23a. [gedn.conv./eis.reconv.] kunnen daarom niet meer van de echtgenote van [ged.1conv./eis.1reconv.] verlangen dan hetgeen zij onder 1, 3 en 6 hebben gevorderd. Voor het overige kunnen zij niet in hun vorderingen worden ontvangen, omdat alleen [ged.1conv./eis.1reconv.] als eigenaar van [adres] 23 daaraan gevolg zou kunnen geven. Andersom geldt hetzelfde voor de vorderingen in voorwaardelijke reconventie. 
    
    6.	Naar vaste rechtspraak komt het bij het antwoord op de vraag naar de omvang van de door [ged.1conv./eis.1reconv.] aan [gedn.conv./eis.reconv.] in eigendom overgedragen onroerende zaak aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. 
    
    In de akte wordt verwezen naar de aanvaarding van het verkochte in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur en ander gebruiksrecht. Tussen de partijen staat vast dat de woning ten tijde van de koopovereenkomst de omvang had zoals is aangegeven op de tekeningen van de begane grond en de eerste verdieping van 3 december 1979. De ruimte boven de woonkamer van [gedn.conv./eis.reconv.] is steeds uitsluitend toegankelijk geweest vanuit de woning van [ged.1conv./eis.1reconv.] en maakte dus geen deel uit van de woning zoals deze door [betrokkene] en zijn echtgenote werd gebruikt. 
    
    De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] die erop neerkomt dat de partijen hebben bedoeld meer in eigendom over te dragen dan de woning in de bestaande toestand kan niet in de akte van levering worden gelezen. Aan de vereisten voor levering van het meerdere (artikel 3:89 BW) is daarmee niet voldaan. Voor het leveren van tegenbewijs is vervolgens geen plaats. Aan het voorgaande doet niet af dat op de aan de akte gehechte globale schets, waarvan overigens niet is gesteld of gebleken dat deze met de transportakte is ingeschreven, de eigendomsgrens als een rechte lijn is aangegeven. Evenmin is in dit verband van belang welke kadastrale grens de partijen aan de landmeter hebben aangewezen. De uit de leveringsakte af te leiden eigendomsgrens geeft de doorslag. 
    
    7.	[gedn.conv./eis.reconv.] stellen al voor de koop met [eis.conv./gedn.reconv.] te zijn overeengekomen de woning te splitsen door het optrekken van een muur op de eerste verdieping, waarna de nu in geschil zijnde ruimte bij hun woning zou worden getrokken. De bewijslast van die door [eis.conv./gedn.reconv.] gemotiveerd weersproken stelling rust overeenkomstig de gewone regels van bewijslastverdeling op [gedn.conv./eis.reconv.]
    
    In het op verzoek van [gedn.conv./eis.reconv.] gehouden getuigenverhoor zijn achtereenvolgens gehoord [eis.1conv./ged.1reconv.], diens vader [getuige], [getuige], [getuige], [getuige], [getuige], [getuige], [eis.2conv./ged.1reconv.], [ged.1conv./eis.1reconv.], [getuige] en [getuige]. 
    
    8.	[eis.1conv./ged.1reconv.] heeft als getuige onder meer verklaard:
    
    
      In 1998 heb ik met [ged.1conv./eis.1reconv.] een V.O.F. opgericht. In dat kader hebben wij ook besproken dat ik de helft van het huis zou gaan kopen. Dit werd nog bewoond door de vorige garagehouder [betrokkene], die het gebruiksrecht van die helft had. In de loop der tijd hebben wij diverse gesprekken gehad over hoe we dat met die verkoop van dat huis zouden gaan doen. De kap van het huis was er slecht aan toe en moest eigenlijk al vervangen worden. We hebben afgesproken dat voordat wij in het huis zouden trekken we een grootscheepse verbouwing zouden laten uitvoeren. De kap zou er af gaan, op de eerste verdieping zou een scheidingsmuur worden geplaatst op de bestaande ondermuur; in het achterste gedeelte op de eerste verdieping staat al die muur en die zou dus worden doorgetrokken. Bovendien zouden er, mits door de gemeente vergund, twee dakkapellen worden geplaatst en eventueel erkers. [ged.1conv./eis.1reconv.] wilde bovendien hun badkamer renoveren. Het is zelfs zo geweest dat [ged.1conv./eis.1reconv.] in de gesprekken aanbood om de bestaande situatie te laten spiegelen, dat wil zeggen dat wij een extra slaapkamer boven hun woonkamer zouden krijgen. U vraagt mij waarom hij dat voorstelde. Dat was omdat zij maar met z’n tweetjes zijn en die ruimte niet nodig hadden. Wij zagen dat niet zo zitten in verband met mogelijke geluidsoverlast die onze eventuele kinderen dan zouden kunnen veroorzaken boven de woonkamer. U vraagt mij waarom je de situatie zou spiegelen als je ook zou kunnen wisselen. Ook dat is wel eens ter sprake geweest maar mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] wilde liever in nummer 23 blijven wonen. 
      (…) 
      We zijn uiteindelijk in juni/juli 2003 ingetrokken. Tegen de afspraak in hadden we toen nog niet de kap, de kapellen en de rest van de verbouwing laten doen omdat we er geen geld meer voor hadden. We hadden namelijk net een stal laten bouwen, schuin tegenover ons huis en het geld was op. Dit uitstel, tegen de afspraken in, was tegen het zere been van mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] want zij had er op gerekend. Er is voor die verbouwing nog niet een aannemer of een architect in ons huis geweest, noch bij [ged.1conv./eis.1reconv.] voor zover ik weet. Mijn vader heeft wel de oorspronkelijke bouwtekeningen van [ged.1conv./eis.1reconv.] naar een architect gebracht, die zou bekijken hoe hoog de bouwkosten zouden zijn en welke vergunningen nodig waren. U vraagt mij naar het taxatierapport. De taxateur is volgens mij eerst op de zaak geweest, vervolgens naar de stal toen naar ons huis en toen naar het huis van [ged.1conv./eis.1reconv.]. Ik was er niet bij toen hij daar op 23 binnen was. Bij ons op 23a ben ik met hem naar de eerste verdieping gegaan en heb ik uitgelegd waar de doorgang naar de inbouw zou komen die alleen bereikbaar is via 23. Volgens mij heeft ook [ged.1conv./eis.1reconv.] bij de rondleiding van de taxateur nog eens uitgelegd aan hun kant hoe het er na de verbouwing op de eerste verdieping zou worden. Ik merkte pas in de correspondentie tussen de advocaten voor het eerst dat [ged.1conv./eis.1reconv.] zich ineens op het standpunt stelde dat die inbouw zo moet blijven en dat we niet hadden afgesproken dat wij dat deel van de eerste verdieping bij ons huis zouden trekken.
    
    
    Getuige [getuige] heeft onder meer verklaard:
    
    
      In het najaar 2001 ben ik met de heer en mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] rond de tafel gegaan om te bespreken wat de mogelijkheden waren om de helft van het huis aan te kopen voor mijn zoon en schoondochter. Besproken werd welk prijskaartje daar aan hing. Omdat ik nog geld tegoed had van [ged.1conv./eis.1reconv.] werd de prijs bepaald op f. 175.000,--. We konden het huis op 23a niet van binnen bekijken, maar we zijn wel in het huis van [ged.1conv./eis.1reconv.] naar boven gegaan en hebben bekeken wat er zou moeten gebeuren. Op de bovenverdieping zou een tussenwand van steen moeten worden geplaatst en doorgetrokken naar boven; er zat ook een klein zoldertje in de nok. Met de tijd zou de kap worden veranderd; er zouden dakkapellen bijgeplaatst worden en [ged.1conv./eis.1reconv.] zou hun badkamer renoveren waarvoor ze hun dakkapel wilden vergroten.
      (….)
      Het is zo als je op de eerste verdieping komt dan is het aan de voorkant nog helemaal een open ruimte. Het gedeelte dat boven 23a zit, zou door middel van die tussenwand worden gescheiden van nummer 23, zodat je in feite een echte twee onder 1 kap woning zou krijgen. Het midden zou dan van onder tot boven in de nok helemaal worden doorgetrokken. Aan de achterkant van het huis waren de woningen al op die manier gescheiden en die wand moest dus naar voren toe worden doorgetrokken. Aan de achterkant van het huis waren de woningen al op die manier gescheiden en die wand moest dus naar voren toe worden doorgetrokken. Beneden bleek de scheidingswand een halfsteensmuur te zijn. Besproken werd dat dat een spouwmuur moest worden zodat daarop die scheidingswand kon worden geplaatst. Die spouwmuur is ook gerealiseerd.
      (…)
      Naar aanleiding van het kostenplaatje hebben [ged.1conv./eis.1reconv.] en mijn zoon en zijn vriendin besloten even te wachten met de verbouwingen omdat ze de financiën niet rond kregen. Mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] wilde het eigenlijk wel door laten gaan, in verband met de nieuwe badkamer, maar besloten werd er even mee te wachten. Ik heb toen wel in maart of februari 2002 nog aan [ged.1conv./eis.1reconv.] voorgesteld om alvast een provisorische wand op de eerste verdieping neer te zetten, maar ook daar zat al een kostenplaatje aan en dat zou dan dubbel geld kosten. Omdat de verbouwing op de begane grond ook al duurder zou uitpakken is er toen voor gekozen om daarmee te wachten. Overigens is het zo dat toen de koop eenmaal rond was, ik met mijn vrouw ook nog eens bij de familie [ged.1conv./eis.1reconv.] ben geweest om aan mijn vrouw te laten zien wat wij voor onze kinderen hadden gekocht. Wij zijn toen met de heer en mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] ook naar boven gelopen. De sfeer was heel goed. Meneer [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft toen voornamelijk het woord gevoerd en mijn vrouw verteld waar de scheidingsmuur zou komen en hoe hun nieuwe badkamer er uit zou komen te zien.
    
    
    
    
    De getuige [getuige] heeft verklaard:
    
    Op een zaterdag in 2002, ik weet niet welke maand maar het was een zaterdag omdat de andere monteur er niet was, zat ik samen met [ged.1conv./eis.1reconv.] op het eerste kantoor koffiepauze te houden. [eis.1conv./ged.1reconv.] had toen net nummer 23a gekocht en was het van binnen aan het schilderen. [ged.1conv./eis.1reconv.] vertelde mij toen dat er een heel nieuw dak op zou komen met twee dakkapellen, links en rechts, en dat er een soort scheidingsmuur zou worden gebouwd. Ik was wel eens bij [ged.1conv./eis.1reconv.] in huis geweest, ook op de eerste verdieping. [ged.1conv./eis.1reconv.] vertelde mij dat het huis door het optrekken van die scheidingsmuur boven in tweeën zou worden gedeeld. Omdat ik er was geweest kon ik me daar een voorstelling van maken. [ged.1conv./eis.1reconv.] zei dat dit op zeer korte termijn zou plaatsvinden. Ik kon me wel voorstellen dat ze dat zo hadden afgesproken omdat je feitelijk op de eerste verdieping van [ged.1conv./eis.1reconv.] boven het huis van [eis.1conv./ged.1reconv.] loopt. Ik heb nooit met [eis.1conv./ged.1reconv.] over die geplande verbouwing gesproken. In maart/april 2004 hoorde ik van [eis.1conv./ged.1reconv.] dat het toch ineens niet door zou gaan. Ik was daarover best verbaasd en vertelde [eis.1conv./ged.1reconv.] toen wat ik van [ged.1conv./eis.1reconv.] had vernomen. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft mij nog gebeld omdat ik voor het kort geding een getuigenverklaring had afgegeven over dit zojuist weergegeven gesprek. Ik heb hem toen gezegd dat hij mij dit zo had verteld. [ged.1conv./eis.1reconv.] zei dat hij zich daar niets van kon voorstellen. Daarna hebben we het er verder niet meer over gehad. Sinds juni 2004 zit [ged.1conv./eis.1reconv.] thuis.
    
    De getuige [getuige] is architect. Hij  heeft onder meer verklaard:
    
    Ergens in 2001 of 2002 is [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. bij mij geweest met een aantal bouwtekeningen van dat pand en hij heeft mij gevraagd deze eens te bekijken. In het kader van de verkoop van de ene helft van het huis zou er een binnenmuur op de verdieping als afscheiding tussen de ene en de andere helft van het huis moeten komen, de kap zou moeten worden vernieuwd en er zouden enkele dakkapellen worden geplaatst. Er moest ook een kleine aanpassing op zolder plaatsvinden. Als ik het me goed herinner liep het huis op de eerste verdieping in elkaar over en was er nog geen definitieve afscheiding. Deze moest worden gecreëerd d.m.v. die muur. U laat mij een bouwtekening zien. Deze lijkt op degene die ik toen onder ogen heb gekregen, maar die was niet op een A4tje. Ik herinner me nog goed dat de muur niet in een rechte streep kon worden getrokken omdat hij dan ter hoogte van een raam zou uitkomen. Op uw verzoek teken ik dat in op de tekening. Deze muur zou dus op de muur van de begane grond komen met een kleine zijsprong i.v.m. het buitenraam. Ik vermoed dat ik toen heb aangeraden om er in verband met de geluidsoverlast een steensmuur of zelfs een spouwmuur van te maken. Ik hoor u zeggen dat u deze tekening achter het proces-verbaal zult hechten.
    
    De getuige [getuige] is timmerman. Hij heeft verklaard:
    
    Ik ben een vriend van de familie [eis.1conv./ged.1reconv.] en ben bovendien klant in de garage van [eis.1conv./ged.1reconv.] en [ged.1conv./eis.1reconv.]. Omdat ik daar dus regelmatig kom heb ik ook de heer en mevrouw [ged.1conv./eis.1reconv.] vaker gezien en gesproken. Ik was als timmerman behulpzaam bij het bouwen van de stal van [eis.1conv./ged.1reconv.]. [ged.1conv./eis.1reconv.] hielp daar ook een handje mee. Wij waren daar als mannen onder elkaar, grappend elkaar aan het opjutten dat er doorgewerkt moest worden: een tandje erbij omdat er in het woonhuis ook nog het een en ander moest gebeuren. Er werd namelijk gezegd dat het woonhuis in tweeën moest worden gesplitst en dat daarvoor nog een muur moest worden gebouwd. Dit heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] mij zelf ook verteld, volgens mij was ik toen in het keukentje van de stal bezig. Hij heeft mij niet heel detaillistisch verteld hoe en wat. Het was eigenlijk ook simpel, in ieder geval voor mij. Er moest gewoon een muur komen om de zaak op te splitsen. Dit zou gebeuren gelijk met het dak. De kap was ook heel slecht en moest worden vervangen en dan zou dat worden meegenomen. Het geld was echter op dus toen werd het uitgesteld. Volgens mij is de muur nog steeds niet gezet, ik denk dat de financiën dat nog steeds niet toelaten.
    
    De getuige [getuige] heeft niets uit eigen wetenschap kunnen verklaren.
    
    De getuige [getuige] is makelaar. Hij heeft verklaard:
    
    
      [eis.1conv./ged.1reconv.] was mijn opdrachtgever om de grond en opstallen aan de [adres] te taxeren. Er stond daar een twee-onder-één-kap woning nummer 23 en 23a. Ik herinner me niet precies of ik op nummer 23a ben rondgeleid door [eis.1conv./ged.1reconv.] of dat ik daar zelf doorheen ben gelopen. Ik weet ook niet meer precies of ik dat huis via de voordeur binnen ben gegaan of bovenlangs via de andere kant, dat herinner ik me niet precies. Ik weet wel dat [eis.1conv./ged.1reconv.] mij naar nummer 23 heeft gebracht. Daar heb ik een man en een vrouw aangetroffen waarvan ik u de naam niet zo kan noemen, maar ze deden de deur open en ze liepen met mij het hele rondje door het huis heen, dus ik nam aan dat het de bewoners waren. Volgens mij was [eis.1conv./ged.1reconv.] bij die rondleiding niet aanwezig, ik heb in mijn geheugen dat hij mij slechts naar de deur heeft geleid. Vervolgens hebben die man en vrouw mij zowel beneden als boven rondgeleid. Daarbij heb ik van hen begrepen dat de woning in twee gelijke delen zou worden opgedeeld doordat er een muur op de eerste verdieping zou worden geplaatst die beide woningen precies door de helft zou delen. Er stond een schoorsteen in de weg; er moest namelijk een rechte muur komen en daar hebben we het toen over gehad. Ik heb vanochtend mijn taxatierapport nog eens doorgelezen en als gevolg daarvan herinner ik me dat ze hebben verteld dat er aan iedere kant drie dakkapellen zouden worden geplaatst, dat het hele dak zou worden vernieuwd en er staat in mijn rapport ook iets over een badkamer, dus ik neem aan dat ze me daar ook iets over hebben verteld, maar dat staat me niet meer bij. U vraagt mij of ik het verhaal van die man en vrouw over het opdelen van de woning ook naar aanleiding van het lezen van het taxatierapport weer uit mijn geheugen heb opgevist, ik antwoord u ontkennend, dat hele verhaal staat me nog steeds heel helder bij, waarschijnlijk omdat die schoorsteen ervoor stond, ik zie de kleur van de muur nog voor me.
      (…)
      Het was een open ruimte en nogmaals ik weet dat die schoorsteen in de weg stond en dat ik daar naar vroeg. Het antwoord was iets in de sfeer van, dat lossen we wel op. Ik ben er vanuit gegaan dat ze die zouden slopen, dat lijkt bouwtechnisch het gemakkelijkst dan wel dat er een klein bochtje in die scheidingsmuur zou komen.
    
    
    [eis.2conv./ged.1reconv.] heeft als getuige onder meer verklaard:
    
    Eind maart begin april 2002 is [betrokkene] in een verzorgingstehuis gaan wonen. Zijn spulletjes stonden nog in het huis. Ik ben toen daar met [betrokkene] gaan kijken. Het bleek dat het daar beneden eigenlijk heel klein was en we hebben al heel snel een plan van campagne gemaakt hoe we het daar zouden gaan verbouwen en daar zijn we in mei al mee begonnen. We hebben bijvoorbeeld de voordeur vervangen door een raam en een tussenmuur geplaatst op de plek waar voorheen een enkel muurtje stond. Ik ben met [voornaam] ook naar boven gegaan. Je hebt dan rechts een slaapkamer en links een dode muur. We hebben dat samen bekeken en besproken waar die deur dan in die muur zou komen; dat is eigenlijk ook evident, het kan maar op een plaats. Ik was ook al bij haar binnen geweest, zoals ik heb verklaard, dus ik kon me die ruimte ook voorstellen aan de andere kant. De spanning liep op in het autobedrijf. Eigenlijk hadden we de grootscheepse verbouwing boven met het dak meteen al moeten uitvoeren, maar we hadden een stal gebouwd voor mijn paarden en we hadden geen spaarcenten meer; daarom was dat plan even op de lange baan geschoven. Toen het in dat autobedrijf echt mis ging en de compagnons uit elkaar wilden gaan zei ik dat we dan wel snel de boel moesten verbouwen en die muur moesten gaan plaatsen. Toen hoorden wij van de advocaat van [ged.1conv./eis.1reconv.] dat die muur helemaal niet zou worden geplaatst en dat er geleverd was wat er was verkocht. Ik vond dat echt heel vervelend. We hebben het eigenlijk ook niet meer met hen over gehad want we waren al lang niet meer on speaking terms. U vraagt mij of het niet mogelijk is dat wij al die tijd ons hebben vergist en [ged.1conv./eis.1reconv.] inderdaad ons heeft geleverd wat ze moesten. Dat is absoluut niet zo, ik heb ze diverse malen gesproken en het was volstrekt duidelijk dat wij die ruimte zouden krijgen. Door Chris is zelfs nog opgeworpen de boel te spiegelen zodat wij een extra ruimte boven hun huis kregen. Dit wilden wij niet in verband met privacyredenen.
    
    [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft onder meer verklaard:
    
    
      Er is bij ons nooit een taxatiemakelaar binnen geweest, althans niet dat ik het weet. Het is wel zo dat wij erg gastvrije mensen zijn en dat wij eigenlijk altijd de achterdeur open hebben. Het is nu eenmaal een bedrijfswoning en we hebben er ook wel zicht op. U houdt mij de zojuist door [getuige] afgelegde verklaring voor waarin hij verklaart te zijn rondgeleid door mijn huis door een man en een vrouw. Mijn antwoord daarop is: “Sorry. Ik kan daar niets over zeggen, ik weet daar niets van”. Als [getuige] nog eens als getuige zou worden opgeroepen om mij en mijn vrouw te zien, dan zal hij ons niet als de twee personen aanwijzen die hem hebben rondgeleid. U houdt mij de eerste vijf regels van de verklaring van [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. voor en vraagt mij daarop in te gaan. Het is niet waar dat [eis.1conv./ged.1reconv.] nog geld van mij kreeg, geen stuiver. Het is evenmin waar dat hij heeft besproken of zijn zoon en schoondochter dat huis konden kopen. Dat heb ik zoals gezegd met zijn zoon allemaal afgehandeld. U houdt mij de laatste alinea van pagina 5 van de verklaring van [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. voor vanaf “overigens” tot “komen te zien”. Ik heb nooit iets verteld over een scheidingsmuur die er zou komen, het zou kunnen dat ik hen ooit heb rondgeleid en hun verteld heb hoe de nieuwe badkamer eruit zou komen te zien, ik weet dat niet meer.
      (…)
      U houdt mij de verklaring van [getuige] voor. Het klopt dat ik hem voor het kort geding heb gebeld en dat ik toen heb gezegd dat ik me er niets van kon voorstellen dat ik dit met hem zou hebben besproken. Ik bespreek zoiets niet met hem. Zulk soort zaken hoef ik niet met een leerling te bespreken, ook al is het een bijzondere. Het was voor mij een grote teleurstelling dat hij zoiets verklaart juist omdat hij zoveel aan mij te danken heeft. Overigens kan het niet zo zijn dat ik toen over dat dak etc. met hem heb gesproken want toen was het hele plan van het vervangen van het dak al van de baan. Dat was al duidelijk toen [eis.1conv./ged.1reconv.] er met de verbouwing begon. Ik heb de getuigenverklaring voor dit verhoor doorgelezen. Al die verklaringen zijn voor mij een grote teleurstelling en ze zijn bezijden de waarheid. U vraagt mij hoe u dit nu allemaal moet zien. Ik antwoord u dat ik alleen maar kan zeggen dat ik weet wat ik heb afgesproken en weet wat ik heb verkocht. [eis.1conv./ged.1reconv.] heeft 23a gekocht zoals het is en zoals het was en daarmee uit.
      (…)
       Ik ken meneer [getuige] wel maar ik heb nooit samen met hem geholpen de stal te bouwen; die verklaring daar lach ik om. U houdt mij nogmaals voor dat [getuige] heeft verklaard dat naar zijn idee de bewoners van 23 hem hebben rondgeleid. Zoals gezegd onze achterdeur staat open, misschien hebben [eis.1conv./ged.1reconv.] en [eis.2conv./ged.1reconv.] dat zelf gedaan. U vertelt mij dat [getuige] [eis.1conv./ged.1reconv.] kende en door [eis.1conv./ged.1reconv.] naar onze voordeur is gebracht en dat [eis.1conv./ged.1reconv.] volgens [getuige] niet bij de rondleiding door mijn huis is geweest. Ik kan u het niet vertellen.
      (…)
    
    
    
    [getuige] heeft onder meer verklaard:
    
    
      We hebben, ik dacht in 2000 al, afgesproken dat [eis.1conv./ged.1reconv.] en [eis.2conv./ged.1reconv.] dat huis 23a zouden kopen, maar ze konden er nog niet in want daar zat de oude eigenaar nog in. Volgens mij hebben we toen ook al een koopsom afgesproken, dat was dacht ik f. 175.000,--. Ze zijn er uiteindelijk in 2002 ingetrokken.
      (…)
      U houdt mij de verklaring voor van [getuige]. Ik weet daar niets van, ik herinner me niets van een rondleiding met een makelaar door mijn eigen huis. Als ik dat was geweest, dan had ik dat natuurlijk nog wel geweten. We hebben op de eerste verdieping inderdaad een schoorsteen.
      (…)
      U houdt mij de verklaring voor van [eis.2conv./ged.1reconv.]. Het klopt dat ik een keer met haar door het huis 23a ben gewandeld, en het zou best kunnen dat zij ook bij mij boven is komen kijken, dat durf ik niet zo te zeggen, maar we hebben het in ieder geval niet over bouwkundige dingen gehad en er is ook niet gesproken over een scheidingsmuur of zoiets dergelijks. U houdt mij de verklaring voor van [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. Het klopt inderdaad dat hij met ons heeft gesproken over het huis op 23a, waar [betrokkene] woonde. Er is toen ook aan de orde geweest dat we de kap wilden vervangen en de badkamer. Maar ook in dat gesprek is een scheidingsmuur niet aan de orde geweest, ik weet daar niets van, we hebben dat nooit zo afgesproken. Het klopt dat mevrouw [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. ook een keer bij ons is geweest met haar man en toen zijn we ook boven geweest. Ook toen is niet gesproken over een scheidingsmuur of iets dergelijks. Ik kan me evenmin iets herinneren over een verhaal van mijn man dat wij zelfs een stuk van onze bovenverdieping aan 23a zouden afstaan. Ook daar hebben we het nooit over gehad. U vraagt mij wat ik dacht toen ik al die verklaringen las die in het eerdere getuigenverhoor zijn afgelegd. Ik vind het ronduit onbegrijpelijk. Wij hebben het huis van [betrokkene] verkocht, niet meer en niet minder.
    
    
    De getuige [getuige] heeft onder meer verklaard:
    
    In het voorjaar of de zomer van 2002 ben ik een keer binnen geweest in de woning van [eis.1conv./ged.1reconv.] jr. Ik was met [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. in zijn auto op weg naar een afspraak en hij zei tegen mij dat hij mij het huis even zou laten zien. Op dat moment waren ze volgens mij met de keuken bezig. Ik kon ook zien dat de voordeur was dichtgemetseld en dat daar een raam was gemaakt. We hebben ook de bovenverdieping bekeken. [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. heeft daarover toen tegen mij gezegd dat aan de bovenverdieping niets zou worden veranderd, er zou alleen worden geschilderd. [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. zei dat het de bedoeling was dat [eis.1conv./ged.1reconv.] jr. en [eis.2conv./ged.1reconv.] uiteindelijk aan de overkant van de straat zouden gaan wonen. Het huis aan de [adres] 23a was maar een klein huis en het was niet de bedoeling dat ze daar heel lang zouden blijven wonen, zo vertelde [eis.1conv./ged.1reconv.] sr. Ik heb niet besproken hoe lang ze daar wel zouden blijven.
    
    9.	Met de hiervoor weergegeven verklaringen in onderling verband beschouwd hebben [gedn.conv./eis.reconv.] als partijgetuigen met voldoende steunbewijs aangetoond dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de woning op 23a met de in geschil zijnde ruimte op de eerste verdieping aan [gedn.conv./eis.reconv.] heeft verkocht en ook dat de partijen zijn overeengekomen dat een scheidingsmuur op de eigendomsgrens op de eerste verdieping zou worden opgetrokken. Bij de waardering van de afgelegde verklaringen geven in het bijzonder die van de getuigen [getuige] en [getuige] als relatieve buitenstaanders de doorslag. Ook de verklaringen van de vader van [eis.1conv./ged.1reconv.] en die van [getuige] komen betrouwbaar voor. Bij gebreke van een andere geloofwaardige mogelijkheid moet worden aangenomen dat [getuige] door [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] in de woning is rondgeleid. De objectieve geloofwaardigheid van de verklaringen van [ged.1conv./eis.1reconv.] en zijn echtgenote wordt mede daarom laag aangeslagen. De verklaring van de getuige [getuige] ten slotte legt te weinig gewicht in de schaal.
    
    10.	De omstandigheid dat de muur op de eerste verdieping gemeenschappelijk zal zijn rechtvaardigt dat ieder de helft van de kosten daarvan in de op zichzelf niet weersproken uitvoering zal moeten dragen. De gestelde schade van € 200,-- per maand staat als niet weersproken tussen de partijen vast. De slotsom is dat de vorderingen van [gedn.conv./eis.reconv.] zoals hierna weer te geven dienen te worden toegewezen.  Er is aanleiding de op te leggen dwangsommen te matigen en te binden aan een maximum. Aan het verzoek van [eis.conv./gedn.reconv.] het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt voorbijgegaan. Het is het risico van [gedn.conv./eis.reconv.] wanneer zij de afloop van een mogelijk hoger beroep niet zouden willen afwachten. Het is aan hen zelf daarover te beslissen.
    
    11.	Voor de goede orde wordt nog aangetekend dat met het voorgaande de eigendom van de in geschil zijnde ruimte nog niet op [gedn.conv./eis.reconv.] is overgegaan, al is die wel aan hen verkocht. Een daarop slaande vordering tot levering is door [gedn.conv./eis.reconv.] niet ter beslissing voorgelegd.
    
    12.	Het oordeel in conventie is niet gebaseerd op de stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] dat zij door verticale natrekking eigenaar zijn geworden van de ruimte op de eerste verdieping dan wel dat hun ter zake daarvan een gebruiksrecht toekomt. Dat kon in conventie worden daargelaten. De voorwaarden waaronder die vorderingen in reconventie zijn ingesteld, zijn niet vervuld, zodat op die vorderingen niet behoeft te worden beslist. 
    
    13.	Zowel in conventie als in reconventie moeten [eis.conv./gedn.reconv.] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Dat leidt ertoe [eis.conv./gedn.reconv.] de kosten van beide procedure, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, te laten dragen.
    
    De beslissing
    
    de rechtbank
    
    in conventie
    
    verklaart [gedn.conv./eis.reconv.] niet ontvankelijk in hun vorderingen tegen [getuige] ten aanzien van hun vorderingen onder 2 en 5,
    
    veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] binnen twee weken na betekening van dit vonnis de ruimte op de eerste verdieping van de woning te [plaats], [adres] 23a, te ontruimen en aan [gedn.conv./eis.reconv.] ter beschikking te stellen en in gebruik af te staan en die ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke zullen blijven aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,--,
    
    machtigt [gedn.conv./eis.reconv.] een tussenmuur uit te verlijmen Y-tongblokken te bouwen op de eigendomsgrens, aldus dat de eigendomsgrens tussen de panden van de partijen in de lengterichting in het midden van de te bouwen muur loopt (en wel als spouwmuur te bouwen bovenop de spouwmuur van de begane grond),
    
    veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] aan [gedn.conv./eis.reconv.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de met de bouw van de muur gemoeide kosten, op vertoon door [gedn.conv./eis.reconv.] van de daarop betrekking hebbende rekeningen,
    
    
      veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] te gehengen en te gedogen dat [gedn.conv./eis.reconv.] de bouw van de tussenmuur ongestoord zullen (laten) doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 100,-- per dag of een gedeelte daarvan dat [eis.conv./gedn.reconv.] in gebreke zullen blijven hieraan te voldoen, tot een maximum van € 5.000,--,
    
    
    veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] aan [gedn.conv./eis.reconv.] te betalen een bedrag van € 200,-- per maand vanaf 1 september 2004, tot de dag dat de in geschil zijnde ruimte aan [gedn.conv./eis.reconv.] ter beschikking zal zijn gesteld, vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente daarover vanaf de verschijndagen van de afzonderlijke bedragen tot de dag/dagen der voldoening,
    
    veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] bepaald op € 3.185,44, waarvan € 699,44 wegens verschotten en € 2.486,-- wegens salaris,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    ontzegt het meer en anders gevorderde,
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] bepaald op € 565,-- wegens salaris.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en uitgesproken in het openbaar op 19 november 2008.
    
    
      Coll.:
      WA