ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9585, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C200500973
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkneemster, 43 jaar oud, 19 jaar dienstverband in voormalig familiebedrijf, vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag volgens de kantonrechtersformule met C=1, omdat haar geen verwijt valt te maken van de bedrijfsbeeindiging.
        Het hof oordeelt dat de kantonrechtersformule slechts een richtlijn is voor de kantonrechters bij de vaststelling van een beëindigingvergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure ex 7:685 BW  kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan een ontslag met toestemming van de CWI, omdat een ontbinding door de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst een beslissing op korte termijn inhoudt zonder opzegtermijn en de werkgever de mogelijkheid heeft om het verzoek in te trekken indien hij de vastgestelde vergoeding te hoog vindt, en de werkgever bij verkregen toestemming van de CWI rekening dient te houden met de geldende opzegtermijn. Niettemin houdt het hof wel rekening met het bestaan van deze formule en met de daarin genoemde criteria.
        Anders dan werkneemster lijkt te betogen, dient bij de beoordeling van een gesteld kennelijk onredelijk ontslag (evenals bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst), rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals die zich voordeden op het moment van de opzegging, waarbij tevens dient beoordeeld te worden of de situatie op het moment van het ingaan van het ontslag  zodanig is gewijzigd dat de reden niet meer bestaat.
      
      
      
        Bedrijfsbeëindiging wegens voortdurende verliezen en een negatief eigen vermogen van de werkgever/vennootschap zijn  omstandigheden waarmee de kantonrechter, anders dan werkneemster meent, ook bij zijn beslissing om al dan niet een vergoeding toe te kennen ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening dient te houden.
        Ook zonder beeindigingsvergoeding wordt het ontslag, alle in het arrest besproken omstandigheden in aanmerking genomen, niet kennelijk onredelijk geoordeeld.

C0500973/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X] ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      KANTOORBOEKHANDEL [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. T.H.C. Derkx,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 26 april 2005 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.] – als gedaagde
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132637\CV EXPL 04-3731) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, overeenkomstig de dagvaarding in eerste aanleg, tot verklaring voor recht dat het ontslag van [X.] door [Y.] kennelijk onredelijk is geweest en tot veroordeling van [Y.] tot betaling aan [X.] terzake schadevergoeding een bedrag ad € 27.089,16 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 971,04,- met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en producties overgelegd.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hier naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:
    
    
      De familie van [X.], wier meisjesnaam [Y.] luidt, heeft 111 jaar de kantoorboekhandel van [Y.] in bezit gehad en heeft de aandelen in Kantoorboekhandel [Y.] BV, geïntimeerde, in 1998 verkocht aan [Z.] althans aan een door deze beheerde vennootschap.
      [X.], geboren op [geboortejaar], werkt sinds 1 januari 1986 in dit familiebedrijf, en is na de overname in dienst gebleven van [Y.], eerst in de drukkerij en vervolgens gedurende 11 jaar als verkoopster in de kantoorboekhandel.
      Volgens de jaarstukken van [Y.] is er sinds 2002 sprake van een forse omzetdaling. De omzet bedroeg in 2001 nog 
      € 824.001,-. In het jaar 2002 daalde deze naar € 306.030,- en in 2003 naar € 92.415,-.
      Het bedrijf lijdt sinds het jaar 2000 verlies. In de jaren 2002 en 2003 bedroeg dit jaarlijks ruim € 30.000,-. Het eigen vermogen is volgens de jaarstukken gedaald naar € 105.295,- negatief in 2003. 
      [Y.] heeft in augustus 2002 [X.] ingelicht over de slechte resultaten van de onderneming en besproken dat kostenverlagingen onvermijdelijk waren. [X.] heeft niet ingestemd met voorstel tot verlaging van haar salaris, dat boven de CAO norm lag. Op 6 april 2004 is in een gesprek met [X.] en haar echtgenoot door mevrouw [A.] en de gemachtigde van [Y.], mr. Van Buren aan [X.] medegedeeld dat de boekhandel per 1 juni 2004 diende te worden gesloten en dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd.
      Op 20 april 2004 heeft [Y.] een ontslagvergunning verzocht voor [X.] en de overige personeels-leden op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten sluiting van haar bedrijf. [X.] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
      De CWI heeft toestemming voor het ontslag verleend op 21 juni 2004 en de arbeidsovereen-komst is vervolgens door [Y.] opgezegd tegen 1 oktober 2004.
      De kantoorboekhandel van [Y.] is op 1 juni 2004 gesloten.
    
    
    4.2. De kantonrechter heeft het aan [X.] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk geoordeeld en heeft de vorderingen afgewezen. [X.] komt tegen deze beslissing in beroep.
    
    4.3. De grieven hebben de strekking het geschil in zijn geheel opnieuw aan het hof ter beoordeling voor te leggen en zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    
      4.3.1. [X.] stelt dat onvoldoende rekening is gehouden met haar belangen en dat dientengevolge het ontslag kennelijk onredelijk is.
      Volgens [X.] maakt in het bijzonder de onderstreping van de kantonrechter van het woordje "kennelijk" duidelijk dat de kantonrechter slechts marginaal heeft beoordeeld of het ontslag de redelijkheidstoets kon doorstaan. Dit is volgens [X.] een onjuist criterium.
    
    
    4.3.2. Volgens [X.] doet het ontbreken van een vergoeding een ontslag kennelijk onredelijk zijn als de reden van het ontslag niet aan de werknemer valt toe te rekenen. Volgens [X.] wordt in de neutrale ontbinding in een 7:685-procedure ook steeds een vergoeding toegekend, gerelateerd aan het aantal dienstjaren, leeftijd en salaris. De interpretatie van de kantonrechter leidt tot een onaanvaardbare rechtsongelijkheid.
    
    4.3.3. [X.] voert aan dat rekening dient te worden gehouden met de navolgende omstandigheden:
    
    
      het feit dat zij vanaf 1986 in dienst is van [Y.];
      dat dit bedrijf 111 jaar familiebezit is geweest;
      haar eenzijdige werkervaring;
      haar lage opleidingsniveau;
      haar relatief hoge leeftijd van [leeftijd] ten tijde van het ontslag;
      het feit dat zij parttime werkt;
      de slechte kansen op de arbeidsmarkt onder meer vanwege de slechte economische situatie;
      het pensioengat dat door het ontslag ontstaat en het wegvallen van de VUT-mogelijkheid;
      het ontbreken van een sociaal plan;
      de onvoldoende voorlichting omtrent de mogelijkheid om verweer te voeren tegen het ontslag;
    
    
    
      4.3.4. Voorts is zij van mening dat onbegrijpelijk is dat de slechte financiële situatie van de werkgever geen rol speelt bij de vaststelling van een ontbindingsvergoeding, maar wel bij een procedure ex artikel 7:681 BW. 
      4.3.5. De tegenvallende resultaten zijn het resultaat van de keuzes die door [Y.] zijn gemaakt voor wat betreft het assortiment en de service aan klanten. 
    
    
    
      4.3.6. [X.] stelt dat de heer [Z.] bij de overname ervoor heeft gekozen om het onroerend goed waarin de onderneming is gevestigd in een andere vennootschap onder te brengen. Het bedrijf van [Y.] is door [Z.] uitgekleed. Ter plaatse wordt een nieuw centrumplan ontwikkeld.
      [Z.] is erin geslaagd om het onroerend goed te verhuren aan een landelijke supermarktketen. Bij de beoordeling van de financiële positie van [Y.] dient dan ook de financiële positie bezien te worden van de groep waartoe [Y.] behoort. [Y.] heeft met het tonen van een bankafschrift onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar vermogenspositie slecht is. 
    
    
    
      4.3.7. De kantonrechter heeft volgens [X.] ten onrechte rekening gehouden met het feit dat zij in 2002 en in april 2004 is geïnformeerd over de tegenvallende bedrijfsresultaten en dat zij vanaf 1 juni 2004 geen werkzaamheden meer hoefde te verrichten.
      Er rustte op haar immers geen wettelijke verplichting om reeds in 2002 naar ander werk te zoeken. Dit mocht van haar niet worden verwacht, omdat zij daardoor haar rechten verworven in een lang dienstverband zou verspelen. Zij heeft zich wel voor [Y.] beschikbaar moeten houden tot de datum einde dienstverband voor het eventueel verrichten van werkzaamheden.
      De overweging van de kantonrechter dat het risico dat zij niet eenvoudig een andere baan kan vinden niet "geheel" op [Y.] kan worden afgewenteld draagt niet de beslissing dat de gevolgen "in het geheel niet" voor rekening van [Y.] behoeven te komen.
      Zij heeft ondanks diverse sollicitaties nog geen ander werk kunnen vinden.
    
    
    4.4.1. [Y.] wijst in haar verweer erop dat toen [Z.] het bedrijf van de ouders van [X.] kocht, dit reeds verliesgevend was. Hij meende dit weer winstgevend te kunnen maken en heeft in deze onderneming zijn kapitaal geïnvesteerd. Na het afstoten van de drukkerij en uitgeverij, werd hij geconfronteerd met de vestiging van een Bruna-winkel in [vestigingsplaats]. [Y.] kon hier niet mee concurreren, vanwege de scherpere prijzen die Bruna kon voeren.
    
    
      4.4.2. [Y.] voert aan dat de financiële situatie van haar bedrijf in 2003 en 2004 deplorabel was en dat verdere voortzetting van de onderneming onverantwoord was. [Y.] blijft na het beëindigen van haar activiteiten zitten met een aanzienlijk negatief eigen vermogen. Het verlies bedroeg in 2004 € 78.182,- en per 31 december 2004 was het negatief eigen vermogen opgelopen tot 
      € 183.477,-. 
      [Z.] heeft een tijdelijke huurder voor het onroerend goed gevonden, zodat zijn verlies nog enigszins beperkt wordt.
    
    
    4.4.3. [Y.] heeft diverse pogingen in het werk gesteld om elders, bij relaties, een baan voor [X.] te vinden. Dat is niet gelukt. [X.] was van 1 juni 2004 tot 1 oktober 2004 vrijgesteld van werkzaamheden en kon die tijd derhalve aanwenden om te solliciteren. Als ervaren verkoopster moet het voor [X.] wel mogelijk zijn om parttime werk te vinden in de nabijgelegen steden Roermond of Weert. Het feit dat zij een relatief hoog salaris ontving brengt mee dat ook haar WW-uitkering relatief hoog is. Het lange dienstverband van [X.] hield met name verband met de familiebanden en het aantrekkelijke salaris.
    
    4.4.4. Er is nu geen geld meer om een tegemoetkoming aan [X.] te betalen. 
    
    4.5. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.5.1. De kantonrechterformule is slechts een richtlijn voor de kantonrechters bij de vaststelling van een beëindigingvergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure ex 7:685 BW kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan een ontslag met toestemming van de CWI, omdat een ontbinding door de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst een beslissing op korte termijn inhoudt zonder opzegtermijn, de werkgever de mogelijkheid heeft om het verzoek in te trekken indien hij de vastgestelde vergoeding te hoog vindt, en de werkgever bij verkregen toestemming van de CWI rekening dient te houden met de geldende opzegtermijn. Niettemin houdt het hof wel rekening met het bestaan van deze formule en met de daarin genoemde criteria.
    
    4.5.2. Anders dan [X.] lijkt te betogen, dient bij de beoordeling van een gesteld kennelijk onredelijk ontslag (evenals bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst), rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals die zich voordeden op het moment van de opzegging, en tevens dient beoordeeld te worden of de situatie op het moment van het ingaan van het ontslag (1 oktober 2004) zodanig is gewijzigd dat de reden niet meer bestaat.
    
    
      4.5.3. Bedrijfsbeëindiging wegens voortdurende verliezen en een negatief eigen vermogen van de werkgever/vennootschap zijn, anders dan [X.] beweert, omstandigheden waarmee ook de kantonrechter bij zijn beslissing om al dan niet een vergoeding toe te kennen ingeval van ontbinding rekening dient te houden.
      Het hof is van oordeel dat [X.] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, erop wijzen dat [Y.] zou hebben aangestuurd op de beëindiging van de kantoor-boekhandel. De door [Y.] reeds in eerste aanleg overgelegde cijfers, waarvan de juistheid door [X.] onvoldoende gemotiveerd is bestreden, wijzen op toenemende verliezen over een reeks van jaren en verder dalend negatief eigen vermogen. De verder oplopende verliezen en neerwaartse gang van het eigen vermogen in 2004 zoals door [Y.] gesteld, passen in deze lijn. 
      Indien de stelling van [X.] juist zou zijn dat het onroerend goed van [Y.] bij de overname van het bedrijf door [Z.] elders zou zijn ondergebracht, zou het eigen vermogen van [Y.] destijds met een daarvoor in de plaats komend geldbedrag of vordering moeten zijn toegenomen. Wat daar ook van zij, uit de cijfers die door [Y.] reeds in eerste aanleg zijn overgelegd blijkt dat het eigen vermogen reeds in 2003 negatief is. 
    
    
    4.5.4. Het argument van [X.] dat de dalende omzetcijfers te wijten zijn aan verkeerde keuzes terzake het gevoerde assortiment en de service aan klanten, oordeelt het hof niet van belang, aangezien de ondernemer zelf zijn beleid dient te bepalen en niet gesteld of gebleken is dat door deze keuzes de grenzen van goed werkgeverschap jegens [X.] zijn overschreden.
    
    
      4.5.5. De stelling van [X.] dat met "de groep" waartoe de werkgeefster behoort rekening dient te worden gehouden, is onder bepaalde omstandigheden wel relevant te achten, maar nu [X.] in het geheel niet aangeeft "welke groep" zij daarbij op het oog heeft en wat dit dan voor gevolgen zou dienen te hebben bij de beoordeling wordt deze stelling verworpen. 
      Het feit dat [Z.] het pand waarin de kantoorboekhandel was gevestigd in privé bezit, oordeelt het hof geen omstandigheid waarmee hier rekening dient te worden gehouden, temeer niet omdat het hof geen enkele aanleiding heeft om te veronderstellen dat er gelden aan de BV [Y.] zouden zijn onttrokken door [Z.]. 
      4.5.6. De kantonrechter heeft terecht als een van de relevante omstandigheden mede in aanmerking genomen, dat [X.] reeds in 2002 op de hoogte is gesteld van de slechte resultaten van het bedrijf, dat haar reeds in april 2004 het voornemen een ontslagvergunning aan te vragen is medegedeeld, en dat zij vanaf 1 juni 2004 geen werkzaamheden meer heeft behoeven te verrichten.
      Hierdoor was [X.] immers reeds in 2002 in staat om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt.
      Voorts dient rekening te worden gehouden met de kansen op de arbeidsmarkt van [X.]. Haar eenzijdige arbeidsverleden en met name haar loon dat boven de CAO-norm lag, zijn voor die kansen nadelige factoren. Anderzijds oordeelt het hof de leeftijd van 43 jaar en het parttime werken geen zwaarwegende negatieve elementen. Niettemin, of beter, daarom juist, is het hof van oordeel dat van [X.] verwacht mocht worden na april 2004 te gaan solliciteren, nu op grond van de aan haar medegedeelde bedrijfssluiting het voor [X.] duidelijk moet zijn geweest dat de beëindiging van haar dienstverband onvermijdelijk was. 
    
    
    4.5.7. Aangaande het ontbreken van een sociaal plan, overweegt het hof dat weliswaar in het algemeen geldt dat de aanwezigheid van een sociaal plan dat door de vakbonden is goedgekeurd een aanwijzing vormt dat een ontslag niet kennelijk onredelijk is, doch dat het omgekeerde niet het geval is, zeker niet waar het hier een klein bedrijf met slechts enkele werknemers betreft. Dit argument van [X.] gaat dan ook niet op. 
    
    
      4.5.8. Hoewel het hof de financiële gevolgen, waaronder pensioenbreuk, die het ontslag voor [X.] had en heeft onderkent, is het niettemin van oordeel dat het ontslag noodzakelijk was. Daaraan kan het lange dienstverband van [X.] en haar emotionele band met het voormalige familiebedrijf niet afdoen. 
      Wat er ook zij van de betekenis die moet worden gehecht aan de onderstreping van het woordje "kennelijk" in het vonnis waarvan beroep of van de niet geheel consistente overweging van de kantonrechter omtrent de afwenteling op [Y.] van de kansen van [X.] op de arbeidsmarkt, gelet op de in de afgelopen jaren toegenomen verliezen en het negatieve eigen vermogen heeft het ontbreken van een financiële vergoeding, alle voormelde omstandigheden in aanmerking genomen, niet tot gevolg dat geoordeeld moet worden dat de gevolgen van het ontslag voor [X.] zonder toekenning van een vergoeding te ernstig zijn in verhouding tot het belang van [Y.] bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt het ontslag niet kennelijk onredelijk. 
      Aldus leiden de grieven niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    
    4.5.9. Het bewijsaanbod van [X.] wordt gepasseerd, aangezien door [X.] geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
    
    4.5.10. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [Y.].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 244,- terzake verschotten en op € 1158,- terzake salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.