ECLI:NL:RBHAA:2010:BN2760, Rechtbank Haarlem, 23-06-2010, 152000 / HA ZA 08-1484
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden wegens een tekortkoming? Vormt het feit dat eiseres geen zelfstandige rechtsprocedure tegen een derde wil aanspannen, een tekortkoming? Als er al sprake zou zijn van een tekortkoming, dan rechtvaardigt deze tekortkoming de ontbinding niet.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152000 / HA ZA 08-1484
    
    Vonnis van 23 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CPM AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Nieuwenhuys,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRETIUM DIRECT MARKETING SERVICES B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mrs. O.G. Trojan en M.J. Geus.
    
    
    
    Partijen zullen hierna CPM en Pretium DM genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis in conventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens akte overlegging producties, conclusie van repliek in reconventie en akte vermeerdering eis
      -	de akte uitlating in conventie, tevens akte tot vermindering van eis, akte overlegging producties en tevens houdende conclusie van dupliek in reconventie
      -	de akte uitlaten producties van 16 september 2009
      -	het verkort proces-verbaal van de zitting, gehouden op 1 maart 2010
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Pretium DM is een onderneming die zich toelegt op direct marketing en helpdeskdiensten. Zij verricht dergelijke diensten deels zelf en deels laat zij dergelijke diensten door derden verrichten. Pretium DM biedt haar diensten alleen aan haar zusterondernemingen aan, waaronder Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium Telecom). Pretium Telecom biedt vaste telefoniediensten aan, in het bijzonder aan consumenten. Voor de werving van klanten maakt Pretium Telecom gebruik van de telemarketing door Pretium DM. Onderdeel van de dienstverlening van Pretium DM is dat zij belast is met het aansturen van de externe callcenters waarvan gebruik wordt gemaakt voor de werving voor Pretium Telecom.
    
    2.2.	CPM exploiteert een callcenter dat in opdracht van externe klanten telediensten verricht. Sinds november 2005 verricht CPM tegen betaling al haar telemarketingactiviteiten enkel ten behoeve van Pretium DM.
    
    2.3.	Met betrekking tot de reeds bestaande rechtsverhouding tussen CPM en Pretium DM, hebben CPM en Pretium DM op 26 november 2007 de door hen opgestelde “Term Sheet voor het sluiten van een definitieve overeenkomst tussen Pretium DM Services BV en CPM” (hierna: “de Term Sheet”) ondertekend. Voor zover in het kader van deze procedure van belang, luidt de Term Sheet:
    
    
      “1. Scope	a. Het telefonisch benaderen van natuurlijke personen en kleinzakelijke ondernemingen op basis van door Pretium aangeleverde adressenbestanden ten behoeve van werving van klanten voor het product ‘vast net abonnement en bellen’ van Pretium Telecom;
      	(…)
      2. Duur	a. Twee jaar, met ingang van 3 september 2007.
      (…)
      4. Voortgang	a. Dit is nog geen bindende overeenkomst voor partijen. Partijen zullen een bindende overeenkomst opstellen op basis van door Pretium aangeleverde concepten;
      (…)”
    
    
    CPM en Pretium DM hebben mondeling nog aanvullende afspraken gemaakt in verband met de telemarketingdiensten van CPM voor Pretium DM (hierna tezamen met de Term Sheet aan te duiden als “de overeenkomst”).
    
    2.4.	Pretium DM heeft vanaf 6 mei 2008 een aantal facturen van CPM niet betaald, die zien op de werkzaamheden die CPM begin 2008 voor Pretium DM heeft verricht. Bij elkaar bedroegen deze facturen EUR 14.737,78 incl. BTW (hierna: “de mei-facturen”).
    
    2.5.	Pretium DM heeft verder alle facturen onbetaald gelaten die zien op de werkzaam¬heden die CPM in de periode van 4 augustus 2008 tot en met 26 september 2008 voor Pretium DM heeft verricht. Bij elkaar bedroegen deze facturen EUR 204.708,56 incl. BTW (hierna: “de overige openstaande facturen”).
    
    2.6.	Op 16 of 17 september 2008 heeft het consumentenprogramma TROS Radar met een verborgen camera opnamen gemaakt tijdens een training van nieuwe telemarketingmedewerkers bij CPM.
    
    2.7.	Door middel van een kort geding op 22 september 2008 heeft Pretium Telecom de uitzending van voornoemde opnamen diezelfde avond weten te voorkomen.
    
    2.8.	In het tweede kort geding, dat plaatsvond op 29 september 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Pretium Telecom afgewezen; vervolgens heeft TROS Radar diezelfde avond beelden van de heimelijk gemaakte opnamen bij CPM uitgezonden.
    
    2.9.	Op 29 september 2008 heeft CPM geen nieuwe database met adresbestanden ten behoeve van de telefonische verkoop in die werkweek van Pretium DM ontvangen. De doorschakeling vanuit de telefooncentrale van Pretium DM naar CPM is ongedaan gemaakt.
    
    2.10.	Bij brief van 1 oktober 2008 heeft de raadsvrouw van Pretium DM aan CPM het volgende medegedeeld:
    
    “(…) Op grond van ieder van bovengenoemde wanprestaties ontbind ik hierbij met onmiddellijke ingang namens Pretium DM Services de Term Sheet. (…)”
    
    2.11.	Bij brief van 2 oktober 2008 heeft de raadsman van CPM Pretium DM(onder meer) gesommeerd de overeenkomst binnen 24 uur na te komen.
    
    2.12.	Bij brief van 17 oktober 2008 heeft de directeur van CPM aan Pretium DM het volgende medegedeeld:
    
    “(…) Wij achten de op de Term Sheet geënte Overeenkomst vooralsnog niet door u ontbonden. Dat geldt (…) enkel voor de Term Sheet zelf. (…) Nu CPM niet binnen de in de brief van haar raadsman van 2 oktober jl. gestelde sommatietermijn betaling van de achterstallige verplichtingen heeft ontvangen en eveneens niet heeft vernomen dat Pretium bereid is tot een verdere nakoming van de Overeenkomst, is sprake van verzuim aan de zijde van Pretium. In verband hiermee heeft CPM besloten om per heden zelf over te gaan tot een ontbinding van de Overeenkomst, welke u hierbij wordt medegedeeld. Voorzover nodig wordt hierbij tevens de Term-Sheet ontbonden.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    3.1.	CPM vordert - samengevat en na vermindering van eis - verklaring voor recht dat CPM de “Overeenkomst” en de Term Sheet op 17 oktober 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden, subsidiair ontbinding van de “Overeenkomst” en de Term Sheet; veroordeling van Pretium DM tot betaling van EUR 219.446,34 aan openstaande facturen respectievelijk EUR 223.754,30 aan schadevergoeding, alles vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.2.	Pretium DM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    3.3.	Pretium DM vordert   samengevat en na vermeerdering van eis zonder processueel bezwaar- veroordeling van CPM tot betaling van EUR 170.000,00 aan advertentiekosten respectievelijk EUR 226.791,50 aan advocaatkosten voor de gevoerde kort gedingen en veroordeling van CPM tot betaling van schadevergoeding en van de overige, nog te maken kosten van juridische bijstand in de procedures tegen de TROS nader op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.4.	CPM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    De mei-facturen
    
    4.1.	Pretium DM erkent dat zij de mei-facturen verschuldigd is, maar doet een beroep op verrekening met door CPM verschuldigde boetes. Pretium DM stelt zich op het standpunt dat CPM deze boetes verschuldigd is, omdat CPM en Pretium DM in 2005 een boete¬rege¬ling zijn overeengekomen waartegen CPM zich nooit heeft verzet. Deze boeteregeling maakt volgens Pretium DM ook deel uit van de afspraken ten aanzien van de werkzaamhe¬den waarop de Term Sheet ziet. 
    
    4.2.	CPM betwist niet dat de boeteregeling deel uitmaakte van de afspraken die partijen in 2005 hebben gemaakt. Zij stelt zich echter op het standpunt dat de boeteregeling geen onderdeel uitmaakt van de afspraken ten aanzien van de werkzaamhe¬den waarop de Term Sheet ziet. Ter onderbouwing heeft CPM de notulen van de bijeenkomst van 21 juli 2008 overgelegd, waarin mevrouw [A] van CPM aangeeft dat CPM niet akkoord gaat met de boeteregeling.
    
    4.3.	CPM stelt in overweging 3 van de dagvaarding “Met betrekking tot de reeds bestaande rechtsverhouding hebben CPM en Pretium DM medio 2007 – vooruitlopend op het sluiten van een definitieve overeenkomst – een Term Sheet opgemaakt, die op 26 november 2007 wederzijds is getekend.” Hieruit volgt dat CPM, evenals Pretium DM, van mening is dat de Term Sheet onderdeel uitmaakt van de sinds 2005 reeds bestaande rechtsverhouding tussen partijen. Nu CPM niet betwist dat de boeteregeling deel uitmaakte van de sinds 2005 bestaande rechtsverhouding tussen partijen, heeft CPM onvoldoende onderbouwd waarom de boeteregeling desondanks geen onderdeel zou uitmaken van de afspraken ten aanzien van de werkzaamhe¬den waarop de Term Sheet ziet. Een en ander volgt ook niet uit de genoemde notulen van de bijeenkomst van 21 juli 2008. Hieruit volgt slechts dat CPM de boeteregeling kennelijk opnieuw ter sprake heeft willen brengen. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat dan ook vast dat de boeteregeling deel uitmaakt van de afspraken ten aanzien van de werkzaamhe¬den waarop de Term Sheet ziet. Steun voor dit standpunt wordt ook gevonden in de e-mail van 21 februari 2008 (productie 21 bij dagvaarding) waarin wordt gesproken over het “weer”invoeren van penalty’s. 
    
    4.4.	CPM heeft slechts het van toepassing zijn van de boeteregeling betwist. Zij heeft niet betwist dat aan de voorwaarden van de boeteregeling was voldaan. Evenmin heeft CPM de hoogte van de boetes betwist. Aangezien als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat de boeteregeling van toepassing was, terwijl de boetes voor het overige niet zijn betwist, slaagt het beroep op verrekening van Pretium DM. Voor zover de vordering van CPM op de mei-facturen ziet, dient de vordering dan ook te worden afgewezen.
    
    De overige openstaande facturen en de schadevergoeding
    
    4.5.	Ten aanzien van de overige openstaande facturen en de door CPM gevorderde schadevergoeding heeft Pretium DM aangevoerd dat zij de Term Sheet, althans de tussen partijen bestaande overeenkomst, op 1 oktober 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden. Voor wat betreft de overige openstaande facturen stelt Pretium DM zich op het standpunt dat als gevolg van de rechtsgeldige ontbinding een ongedaanmakingsverbintenis voor de tot die datum door CPM verrichte werkzaamheden is ontstaan en dat de waarde van die werkzaamheden – kort samengevat – in totaal minder is dan hetgeen Pretium DM reeds aan CPM heeft betaald, zodat Pretium DM niets meer verschuldigd is aan CPM. Voor wat betreft de schadevergoeding stelt Pretium DM zich op het standpunt dat zij als gevolg van de rechtsgeldige ontbinding geen schadevergoeding verschuldigd is, aangezien door die ontbinding geen sprake is geweest van schuldeisersverzuim. 
    
    Rechtsgeldige ontbinding door Pretium DM?
    
    4.6.	De vraag die dan ook als eerste dient te worden beantwoord, is de vraag of Pretium DM de Term Sheet, althans de tussen partijen bestaande overeenkomst inderdaad rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 oktober 2008.
    
    4.7.	Pretium DM heeft aangevoerd dat sprake was van meerdere tekortkomingen bij CPM die de ontbinding rechtvaardigden, te weten:
    
    
      1.	de weigering van CPM om zich (zelfstandig) als partij te stellen in het kort geding tegen de TROS en
      2.	het in strijd met haar contractuele verplichtingen handelen door (medewerkers van) CPM, meer in het bijzonder door zich niet aan het callscript te houden, door zich zeer onbeschoft en intimiderend uit te laten tegenover potentiële nieuwe klanten en door het verstrekken van onjuiste informatie aan potentiële nieuwe klanten.
    
    
    4.8.	CPM heeft als meest verstrekkend verweer hiertegen aangevoerd dat de door Pretium DM aangevoerde tekortkomingen, als die al als tekortkomingen kunnen worden aangemerkt, de ontbinding niet rechtvaardigen, vooral omdat de gevolgen voor CPM zeer verstrekkend zijn.
    
    4.9.	Tussen partijen staat vast dat CPM enkel voor Pretium DM werkte, zodat de ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang met zich bracht dat CPM volledig zonder werk kwam te zitten. Dit gevolg van de ontbinding is uiteraard zeer verstrekkend voor CPM. 
    
    4.10.	Indien zou komen vast te staan dat de handelwijze van CPM een tekortkoming van de kant van CPM zou inhouden, staat vast dat die tekortkoming niet meer te herstellen was, zodat juiste nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was. Immers, het kort geding was al geweest zodat CPM Pretium DM daarbij niet meer kon bijstaan, en het handelen van de medewerkers van CPM kon niet meer worden teruggedraaid, terwijl sommige potentiële klanten al door die handelwijze benadeeld waren en daarmee Pretium DM benadeeld was. Het is echter de vraag of deze handelwijze, als zou komen vast te staan dat het een tekortkoming van CPM betreft, de onmiddellijke ontbinding met genoemde verstrekkende gevolgen voor CPM rechtvaardigt, mede gezien de verstrekkende gevolgen hiervan voor CPM.
    
    4.11.	Ten aanzien van het handelen van de medewerkers van CPM geldt dat niet vaststaat dat alle medewerkers van CPM te werk gingen op de wijze zoals het in de uitzending van TROS Radar te zien was, terwijl ook niet op voorhand kon worden uitgesloten dat het slechts een incident betrof dan wel dat de opnames enigszins gemanipuleerd waren. Pretium DM geeft zelf deze twijfel ook weer in alinea 3.50 van de conclusie van dupliek. Gezien deze twijfel die dus ook bij Pretium DM bestond op het moment van de ontbinding, zou het voor de hand hebben gelegen dat Pretium DM op korte termijn met CPM in contact was getreden waarbij zij duidelijk had gemaakt dat dit niet de gewenste manier van benaderen van potentiële klanten was. Dit temeer daar uit de uiteenzetting van beide partijen kan worden afgeleid dat Pretium DM in de periode voorafgaand aan de uitzending van TROS Radar ook steeds melding ervan maakte als werknemers van CPM zich niet (voldoende) aan het script hielden, potentiële klanten onbeschoft benaderden of verwarring veroorzaakten (vgl. productie 10 van CPM). Het valt niet in te zien waarom hetgeen in de uitzending van TROS Radar te zien was zodanig anders/ernstiger was, dat het een onmiddellijke ontbinding rechtvaardigde, zonder daaraan voorafgaand de gebruikelijke terugkoppeling te geven. Dit was wellicht anders geweest indien Pretium DM reeds eerder zou hebben aangegeven dat, indien CPM op deze wijze zou blijven doorgaan, dit de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg zou hebben, maar van een dergelijke mededeling is niet gebleken. Het handelen van de medewerkers van CPM rechtvaardigde de ontbinding dan ook niet. Een en ander temeer daar de gevolgen van de ontbinding voor CPM zeer verstrekkend waren. 
    
    4.12.	Ook het feit dat CPM zich niet (zelfstandig) als partij wilde stellen in het kort geding tegen de TROS, rechtvaardigde, als dat al een tekortkoming van CPM zou betreffen, de onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst evenmin. Zeker niet aangezien de gevolgen voor CPM van de ontbinding zeer verstrekkend waren in verhouding tot de belangen van Pretium DM bij de bijstand van CPM in het kort geding en gezien het feit dat CPM wel intern onderzoek heeft verricht naar het moment waarop de opnames zijn gemaakt, gegevens over de daarbij betrokken medewerkers heeft verstrekt en dat zij daarnaast heeft aangeboden om mevrouw [A], die als leidinggevende werkzaam is op het call center van CPM, af te vaardigen om Pretium Telecom tijdens het kort geding te ondersteunen.
    
    
      4.13.	Uit het bovenstaande volgt dat, nog los van de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van CPM, Pretium DM de Term Sheet, althans de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden op 1 oktober 2008, gezien het feit dat, als de bedoelde gedragingen van CPM al een tekortkoming zouden opleveren, deze tekortkoming de verstrekkende gevolgen van de onmiddellijke ontbinding voor CPM niet rechtvaardigde.
      De vordering ten aanzien van de overige openstaande facturen
    
    
    4.14.	Aangezien Pretium DM de Term Sheet, althans de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en Pretium DM niet heeft betwist dat de overige openstaande facturen zien op werkzaamheden die CPM voor Pretium DM heeft uitgevoerd, dient de vordering van CPM voor zover die ziet op de overige openstaande facturen, te worden toegewezen.
    
    De door CPM gevorderde schadevergoeding
    
    4.15.	Het feit dat de Term Sheet, althans de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, brengt met zich dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de kant van Pretium DM. Pretium DM leverde vanaf maandag 29 september 2008 immers geen nieuwe database met adressenbestanden meer aan en de doorschakeling vanuit de telefooncentrale van Pretium DM richting CPM was ongedaan gemaakt. CPM kon om die reden haar verplichtingen jegens Pretium DM niet nakomen. Bij brief van 2 oktober 2008 heeft de raadsman van CPM Pretium DM in gebreke gesteld en een termijn voor nakoming gegeven. Hieraan heeft Pretium DM echter geen gehoor gegeven, waarna de raadsman van CPM bij brief van 17 oktober 2008 de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden. De schade die CPM als gevolg daarvan heeft geleden en die kan worden toegerekend aan Pretium DM, zal Pretium DM dan ook in beginsel dienen te vergoeden.
    
    
      4.16.	De door CPM gevorderde schade is opgebouwd uit vier componenten, te weten:
      a.	na-ijlen van variabele kosten doordat lopende contracten niet per direct zijn te beëindigen;
      b.	gemiste dekking voor vaste kosten;
      c.	gemiste daadwerkelijke winst en
      d.	gemaakte kosten ter beperking van schade voor met name de kosten, zoals genoemd onder punt a.
    
    
    Ter onderbouwing heeft CPM een schadeberekening, opgesteld door haar accountant, overgelegd met een daarbij behorende spreadsheet.
    
    4.17.	Pretium DM heeft de hoogte van de schade betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat CPM de schade niet althans onvoldoende (met nadere stukken) heeft onderbouwd en dat CPM niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
    
    4.18.	Aangezien Pretium DM de hoogte van de schade betwist, is de door CPM overgelegde berekening van haar accountant met de daarbij behorende spreadsheet (productie 88) onvoldoende om de schade die CPM stelt te hebben geleden, te onderbouwen en om deze te kunnen vaststellen. CPM heeft ook onvoldoende onderbouwd dat zij heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. CPM heeft echter aangeboden nader bewijs van haar schadeposten te leveren. CPM zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld dit nader bewijs bij akte te leveren. 
    
    Beroep op verrekening met de reconventionele vordering
    
    4.19.	Indien CPM er in slaagt haar schadevergoedingsvordering voldoende te onderbouwen, heeft Pretium DM nog een beroep gedaan op verrekening van deze vordering met de reconventionele vordering van Pretium DM. Alvorens een oordeel te geven over de vraag of dit beroep op verrekening kan slagen, zal dan ook eerst worden ingegaan op de reconventionele vordering.
    
    in reconventie
    
    4.20.	Pretium DM stelt zich op het standpunt dat CPM is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarbij heeft Pretium DM dezelfde tekortkomingen genoemd als op grond waarvan zij van mening was dat zij de Term Sheet, althans de tussen partijen bestaande overeenkomst, kon ontbinden (zie hiervoor achter 4.7). 
    
    4.21.	Het meest verstrekkende verweer dat CPM hiertegen heeft aangevoerd, is het verweer dat Pretium DM geen schade heeft geleden, aangezien de schade die Pretium DM opvoert, is geleden door Pretium Telecom en niet door Pretium DM.
    
    4.22.	Pretium DM betwist niet dat de schade die zij vordert, primair wordt geleden door Pretium Telecom en niet door Pretium DM zelf. Zij stelt zich echter op het standpunt dat zij, gezien de onderlinge verhouding tot Pretium Telecom, aansprakelijk is voor de diensten die zij Pretium Telecom levert en daarmee voor de door Pretium Telecom als gevolg van het handelen van CPM geleden schade. 
    
    4.23.	Pretium DM heeft onvoldoende gesteld ten aanzien van haar standpunt dat zij de door Pretium Telecom geleden schade dient te vergoeden en zij heeft dit standpunt ook onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van Pretium DM dat zij in opdracht van Pretium Telecom werkt, zonder overlegging van een aansprakelijkstelling door Pretium Telecom of een ander bewijs dat de schade van Pretium Telecom voor rekening van Pretium DM zal komen, is daartoe onvoldoende. De reconventionele vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    Beroep op verrekening in conventie 
    
    4.24.	Het beroep op verrekening van Pretium DM ten aanzien van de conventionele vordering slaagt hierdoor evenmin. Indien en voor zover CPM er in slaagt haar schadever¬goe¬dings¬vor¬¬dering voldoende te onderbouwen, zal die vordering dan ook worden toegewezen.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie en in reconventie
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 juli 2010 voor het nemen van een akte door CPM over hetgeen is vermeld onder 4.18,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.J. Ruijpers, mr. J.A.M. Jansen en mr. D. Sluis en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010.?