ECLI:NL:RBROT:2008:BC7265, Rechtbank Rotterdam, 18-03-2008, BC 07/2061-NIFT
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Heroverweging door AFM van boete die door DNB is opgelegd wegens kredietbemiddeling. Nu volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven een eerdere brief van DNB aan een groenfonds inzake de reikwijdte van het verbod van artikel 82 Wtk 1992 in de weg stond aan toezichtsmaatregelen jegens dat groenfonds heeft dit ook te gelden voor de tussenpersonen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: BC 07/2061-NIFT
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [A], h.o.d.n. Het BOAZ Advies, te [woonplaats],
    
    en
    
    
      Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), verweerster,
      gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 21 december 2006 heeft De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.445,-.
    
    Tegen dit besluit (hierna ook: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 26 januari 2007, aangevuld bij brief van 19 februari 2007, bezwaar gemaakt. 
    
    Bij besluit van 3 mei 2007 heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft bij brief van 5 juni 2007 beroep ingesteld.
    
    De AFM heeft bij brief van 16 juli 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2008. Eiser was aanwezig. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Wet- en regelgeving
    
    Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
    
    Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan - voor zover hier van belang - DNB een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
    
    
      Ingevolge de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992:
      1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
      2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
      3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
      4. kan DNB voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
    
    
    De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
    
    Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken. 
    
    Het kredietbemiddelingsverbod is thans neergelegd in artikel 4:3 van de Wft. Het toezicht is gelet op artikel 1:25, tweede lid, van de Wft opgedragen aan de AFM. 
    
    2.2	Feiten en omstandigheden, die als vaststaande worden aangenomen
    
    DNB is eind 2004 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van artikel 82 van de Wtk door GoodWood Investments B.V. (hierna: GoodWood). Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft DNB geconstateerd dat GoodWood in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 de volgende producten heeft aangeboden: Groen Garantie Flex PLan, Groen Garantie Plan 5, Groen Garantie Plan 7, Groen Garantie Plan 10, Groen Garantie Plan 15, Groen Termijn Plan (hierna: Garantieplannen). DNB is van oordeel dat GoodWood door aanbieding van de Garantieplannen opvorderbare gelden van het publiek aantrok. Voorts kwam uit het onderzoek naar voren dat eiser samenwerkingsovereenkomsten is aangegaan met AV Advies Totaal B.V. op 1 maart 2003 en met de Groene Spaaradviseurs B.V. op 1 juni 2004 en dat hij provisie heeft ontvangen voor het in 2004 bemiddelen bij het totstandkomen van overeenkomsten tussen GoodWood en participanten terzake de Garantieplannen. De totaal door eiser in dit verband ontvangen provisies bedroeg € 22.218,-.
    
    DNB heeft vervolgens eiser bij brief van 20 oktober 2006 bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen, hetgeen is gevolgd door de primaire boeteoplegging door DNB. 
    
    Vervolgens heeft de AFM met het bestreden besluit het primaire besluit van DNB gehandhaafd.
    
    Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft in zijn uitspraak van 6 september 2007 (LJN: BB3786; JOR 2007/248) geoordeeld over de eerdere oplegging van last onder dwangsom door DNB aan GoodWood terzake de Garantieplannen. Hij overwoog in die uitspraak onder meer als volgt:
    
    
      “6.2  Het College onderschrijft het in de aangevallen uitspraak door de rechtbank gegeven oordeel dat het aanbieden van de hier aan de orde zijnde garantieplannen (mede) moet worden aangemerkt als het bedrijfsmatig aantrekken van (op termijn) opvorderbare gelden van het publiek en wijst er voorts op dat ook het ter beschikking krijgen of hebben van dergelijke gelden onder de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 valt. 
      De onderhavige garantieplannen betreffen, zoals ook de rechtbank in navolging van DNB heeft gesteld, gemengde producten. Aan de koper van het opbrengstrecht komt na een wachttijd het recht toe zijn opbrengstrecht tegen een vooraf afgesproken prijs (nominale inleg plus rente) aan appellante terug te verkopen, terwijl een dergelijke terugverkooprecht niet is gegarandeerd gedurende de wachttijd en na een bepaalde duur van de overeenkomst wordt omgezet in een recht op de daadwerkelijke kapopbrengst van het betreffende perceel teakbomen. (…)
      6.3  De stelling van appellante dat zij aan de toezichtshistorie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat (het aanbieden en ontvangen van gelden terzake van) de garantieplannen niet onder het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen, faalt.
      Vaststaat dat DNB zich slechts eenmaal, namelijk bij de brief van 22 juli 2002, uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van de aan een product van appellante ten grondslag liggende constructie met de Wtk 1992. Zoals DNB terecht heeft aangevoerd was dit product wat betreft de inhoud van de overeenkomst noch wat betreft wijze waarop het werd gepresenteerd gelijk is aan de garantieproducten, waarop de last betrekking had. Reeds om die reden heeft appellante aan die brief niet zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat latere, afwijkende producten evenzeer buiten de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen. (…)
      6.4  Het vorenstaande neemt echter niet weg dat DNB appellante bij de brief van 22 juli 2002 op basis van de toen beschikbaar gestelde informatie met betrekking tot het Groen Garantie Plan heeft meegedeeld dat die ‘constructie’ niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 valt. 
      Eveneens staat vast dat DNB daarbij, anders dan in de brief van 17 juni 2002 inzake de reikwijdte van de Wtb, geen voorbehoud heeft gemaakt in geval van wijziging(en) van haar beleid. Tot de in 2002 door appellante aan DNB verstrekte informatie behoort, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in § 2.2.1 is weergegeven, het feit dat in (artikel 17 van) de algemene voorwaarden Groen Garantie Plan is voorzien in een bevoegdheid van de koper vanaf vijf jaar na het aangaan van de overeenkomst eenzijdig tot ontbinding over te gaan en dat hij in dat geval recht heeft op restitutie van het saldo van de door hem aan appellante verrichte betalingen, verminderd met eventuele door appellante aan de koper verrichte betalingen. Tevens heeft de koper vanaf jaar 5 van de overeenkomst recht op een bepaald (basis)percentage over het saldo.
      Naar het oordeel van het College verschilt het aldus vormgegeven Groen Garantie Plan niet in juridisch relevante mate van de garantieproducten, waarop de last onder dwangsom zag. 
      De omstandigheid dat blijkens artikel 17 van de bij het Groen Garantie Plan behorende algemene voorwaarden op het saldo eventueel door de koper betaalde rentetermijnen en administratie-kosten alsmede eventuele kapopbrengsten of andere betalingen van appellante in mindering komen, maakt dit, anders dan DNB en de rechtbank terzake hebben overwogen, naar het oordeel van het College niet anders. In essentie betreft het in geval van ontbinding gegarandeerde opbrengstrecht van de koper immers - net als bij de onderhavige garantieproducten - de oorspronkelijke inleg, vermeerderd met een daarover te berekenen percentage. Derhalve is ook in deze constructie sprake van - op termijn - opvorderbare gelden en is de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 daarop van toepassing.
      Al hetgeen DNB daaromtrent in de correspondentie met appellante, het primaire besluit en de beslissing op bezwaar alsmede in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, kan hier niet aan afdoen. In ieder geval is daarin geen grond gelegen voor het oordeel dat de aanvankelijk door DNB rechtmatig bevonden constructie pas door latere wijzigingen in inhoud en/of presentatie zou zijn gedenatureerd tot een constructie, die onder de reikwijdte van het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 is komen te vallen.
      Naar het oordeel van het College brengt het vorenstaande mee dat DNB uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging gehouden was alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom te komen, aan appellante op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was gewijzigd en appellante in verband daarmee op passende wijze in de gelegenheid te stellen maatregelen te nemen om aan de geconstateerde wetsovertreding een einde te maken. De brief van 18 november 2004 kan, reeds omdat daarin met geen woord is gerept over de brief van 22 juli 2002, niet als zodanige kennisgeving worden opgevat. Ook nadien heeft DNB aan appellante, die meermaals heeft verwezen naar de inhoud van de brief van 22 juli 2002, niet kenbaar gemaakt dat sprake is van een sedert het opstellen/verzenden van die brief gewijzigd inzicht, doch heeft DNB het daarentegen steeds - ten onrechte - doen voorkomen alsof sprake zou zijn van een wezenlijke verandering in de aard van de door appellante aangeboden garantieproducten.
      Onder deze omstandigheden is de aan appellante opgelegde en na bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom totstandgekomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De aangevoerde omstandigheid dat die last niet is aan te merken als punitieve sanctie doet hier niet aan af. Vaststaat immers dat een last onder dwangsom door DNB in het kader van haar toezichthoudende taak wordt aangemerkt als een toezichtsantecedent, dat bij de vraag of al dan niet handhavend moet worden opgetreden in de toekomst, een rol van betekenis speelt. Om die reden staat het DNB niet vrij om zonder voorafgaand(e) kennisgeving aan/gesprek met de betrokkene tot een dergelijke maatregel over te gaan. Aangezien hiervan in het onderhavige geval geen sprake is geweest kan ook de omstandigheid dat appellante, zoals DNB heeft vastgesteld, na 1 januari 2005 nog betalingen met betrekking tot haar garantieproducten zou hebben ontvangen, aan het oordeel van het College niet afdoen.”.
    
     
    2.3 	Standpunten van partijen
    
    De AFM heeft gelet op artikel 4:3 in verbinding met artikel 1:25 van de Wft en het ontbreken van een overgangsbepaling in de Invoerings- en aanpassingswet Wft gemeend dat zij bevoegd is na 31 december 2006 te beslissen op het bezwaarschrift.
    
    
      De AFM heeft samengevat het volgende overwogen;
      -	DNB heeft gelet op individuele omstandigheden de boete, die standaard € 87.125,- bedraagt, reeds aanzienlijk gematigd tot een bedrag van € 5.445,-;
      -	dat eiser vertrouwde op de mededeling dat GoodWood toestemming bij DNB heeft gevraagd voor het kunnen aanbieden van de Garantieplannen maakt niet dat hem terzake de overtreding niets valt te verwijten. Op hem rustte de zelfstandige zorgplicht na te gaan of deze producten niet door GoodWood werden aangeboden in strijd met artikel 82 van de Wtk 1992;
      -	eiser kan aan de brief DNB aan GoodWood van 22 juli 2002 terzake het Groen Garantie Plan niet het vertrouwen ontlenen dat hij als tussenpersoon van GoodWood andere Garantieplannen mocht aanbieden;
      -	van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Dat aan bemiddelaars inzake Dexia en Aegon geen boetes zijn opgelegd maakt die niet anders. Het gaat hier niet om vergelijkbare zaken. Voorzover eiser doelt op andere bemiddelaars inzake GoodWood geldt dat aan tien van hen wel degelijk boetes zijn opgelegd door DNB;
      -	redenen voor een verdergaande matiging van de boetes dan waarin DNB reeds heeft voorzien doen zich niet voor.
    
    
    
      In beroep heeft eiser samengevat aangevoerd:
      -	eiser is geheel te goeder trouw afgegaan op de toestemming die GoodWood heeft gevraagd en gekregen. Eiser werkt al tien jaar samen met verzekeraars en gaat altijd uit van hun kennis inzake nieuwe producten die zij op de markt brengen. Van hem kan niet worden gevergd dat hij al deze producten test; 
      -	gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu ten aanzien van tientallen andere bemiddelaars is afgezien van boeteoplegging.
    
    
    2.4	Beoordeling
    
    Onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 oktober 2007 (LJN: BB6936; RF 2008/5) stelt de rechtbank voorop dat de AFM, gelet op artikel 4:3 en 1:25 van de Wft in verbinding met artikel 5 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, vanaf 1 januari 2007 bevoegd is de heroverweging te verrichten van door DNB voor 1 januari 2007 opgelegde boetes terzake kredietbemiddeling. Voorts volgt uit die uitspraak en die van het College van 12 juni 2007 (LJN: BA7438; RF 2007/51) dat de Wft geen gunstiger sanctie(bepalingen) voor eiser met zich brengt, zodat het beroep inhoudelijk uitsluitend moet worden beoordeeld aan de hand van de Wtk 1992.
    
    Inhoudelijk overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Onder verwijzing naar de overwegingen van het College in zijn uitspraak van 6 september 2007 stelt de rechtbank vast dat GoodWood in 2004 met de aanbieding van Garantieplannen van het publiek opvorderbaar krediet heeft aangetrokken. Voorts staat vast dat eiser hierbij heeft bemiddeld en daarvoor provisie heeft ontvangen. Hij heeft aldus het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 besloten liggende verbod tot bemiddeling bij het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek overtreden.
    
    Gelet hierop kwam DNB - en in haar voetspoor de AFM - in beginsel de bevoegdheid toe handhavend op te treden door eiser een boete op te leggen.
    
    Van die bevoegdheid kan het bestuursorgaan eerst dan in redelijkheid geen gebruik maken indien ieder verwijtbaarheid aan de kant van de overtreder ontbreekt of indien opgewekt vertrouwen, danwel de rechtszekerheid en/of het gelijkheidsbeginsel zich verzetten tegen de oplegging van een boete. 
    
    
      Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat niet iedere verwijtbaarheid ontbreekt. Eiser heeft geen navraag gedaan bij de toezichthouder terzake de vraag of de Garantieplannen 
      al dan niet onder het verbod van artikel 82 van de Wtk 1992 vielen. Het beroep dat in dit verband is gedaan op het vertrouwensbeginsel stuit af op het feit dat DNB eiser niet rechtstreeks heeft bericht terzake (de voorloper van) de Garantieplannen. Hier komt nog bij dat het College zelf in zijn uitspraak van 6 september 2007 heeft overwogen dat ook GoodWood geen vertrouwen kon ontlenen aan de brief van DNB van 22 juli 2002, omdat die geen betrekking heeft op de Garantieplannen, maar enkel op het Groen Garantie Plan.
    
    
    In zijn uitspraak van 6 september 2007 stelt het College echter dat DNB geen voorbehoud had gemaakt in geval van wijzigingen van haar beleid terzake de beoordeling van het Groen Garantie Plan en dat het Groen Garantie Plan in juridisch opzicht niet in relevante mate van de Garantieplannen verschilt. Het College oordeelt vervolgens dat DNB eerst in redelijkheid aan GoodWood een last zou kunnen opleggen nadat zij GoodWood op de hoogte zou hebben gebracht van het ten opzichte van haar brief van 22 juli 2002 gewijzigde standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en GoodWood op passende wijze in de gelegenheid zou hebben gesteld maatregelen te nemen. 
    
    Gelet op de uitdrukkelijke verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel in die uitspraak door het College en zijn oordeel dat de brief van 22 juli 2002 de neerlegging van een standpunt van DNB behelst terzake de interpretatie van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, moet de brief van DNB van 22 juli 2002 worden gezien als de verwoording van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood. De rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel vergen dan dat niet alleen aan GoodWood terzake de Garantieplannen een beroep toekomt op die gedragslijn, maar ook aan anderen die bemiddeld hebben in de Garantieplannen. In dit verband is ook niet maatgevend of eiser persoonlijk bekend was met de brief van DNB van 22 juli 2002. Het gaat hier immers niet om het vertrouwensbeginsel, maar om een consistente beleidstoepassing. 
    
    Nu voornoemde gedragslijn slechts bekend was gemaakt aan GoodWood als de aanbieder van deze producten ligt het in de rede dat kon worden volstaan met het aan GoodWood bekendmaken van de standpuntwijziging van DNB inzake producten als de onderhavige, alvorens een handhavingstraject zou kunnen worden ingezet. Ook hier geldt dat niet maatgevend is of de tussenpersoon op de hoogte raakte van een dergelijke koerswijziging alvorens ook jegens hem opgetreden zou kunnen worden. Nu de beboete gedragingen zich hebben voorgedaan in het jaar 2004 en duidelijk is dat daaraan voorafgaande dan wel in dat jaar geen koerswijzging aan GoodWood bekend is gemaakt, heeft te gelden dat DNB - en in haar voetspoor de AFM - niet in redelijkheid tot boeteoplegging aan eiser heeft kunnen overgaan. 
    
    Gelet hierop is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Voorts dienen de primaire besluiten te worden herroepen, in welk herroeping de rechtbank zal voorzien onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.
    
    Gelet hierop kan de grief van eiser dat in andere vergelijkbare gevallen uiteindelijk is afgezien van boeteoplegging aan tussenpersonen van GoodWood verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de stelling van de AFM ter zitting dat berichtgeving aan andere tussenpersonen in dit verband niet als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt.
    
    Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
     
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    verklaart het bezwaar gegrond en herroept het besluit van 21 december 2006,
    
    bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt.
    
    
    Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M.S.F. Voskens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
    
    De griffier:			De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.