ECLI:NL:RVS:2010:BK9873, Raad van State, 20-01-2010, 200900206/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900206/1/V6.
      Datum uitspraak: 20 januari 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 1 december 2008 in zaak nr. 07/778 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 25 juli 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 1 december 2008, verzonden op 3 december 2008, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 maart 2009.
    
    De minister heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 15 december 2006 (hierna: het boeterapport), houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 7 september 2006 voor [appellante] werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het schilderen van de buitenkant van het café-restaurant van [appellante], staande en gelegen aan het adres [locatie] te [plaats] (hierna: het restaurant), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van grensoverschrijdende dienstverrichting door de vreemdelingen geen sprake is geweest en de minister [appellante] terecht heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. [appellante] voert hiertoe aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen in dienst waren van het Duitse aannemingsbedrijf van [aannemer] en dat voor zover [aannemer] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat de vreemdelingen niet bij hem in dienst waren, deze verklaring onjuist is en hieraan geen waarde kan worden gehecht. Voorts voert [appellante], onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802235/1, aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onvoldoende heeft onderzocht of de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [aannemer] werkten, zij hun hoofdactiviteit buiten Nederland uitoefenden en zij na de werkzaamheden voor [appellante] Nederland zouden verlaten.
    
    2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89, 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03, 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (www.curia.europa.eu) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
    
    2.3.2. Uit het boeterapport met de daarbij behorende verklaringen volgt dat [directeur] via een kennis in contact is gekomen met [aannemer], [directeur] in juli 2006, nadat de boekhouder van [appellante] de inschrijving in de Kamer van Koophandel en de belastingpapieren van [aannemer] had gecontroleerd, is ingegaan op een offerte van [aannemer] voor het verrichten van de schilderwerkzaamheden aan het restaurant, de vreemdelingen met [aannemer] zijn meegekomen om de schilderswerkzaamheden te verrichten, [aannemer] hier in eerste instantie bij aanwezig was en [directeur] ervan is uitgegaan dat de vreemdelingen bij [aannemer] in dienst waren. De vreemdelingen hebben verklaard dat zij in vaste dienst zijn van [aannemer], zij de gewerkte uren aan [aannemer] doorgeven en [aannemer] de premies voor de werkzaamheden betaalt. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat zij slechts werknemers zijn en [aannemer] alles voor hen regelt, waaronder huisvesting, vervoer en verzekeringen, zij geen opdrachten hebben gekregen van [directeur] en [aannemer] al een nieuwe opdracht voor hen heeft geregeld in Duitsland. Ter zitting bij de Afdeling is door [directeur] verklaard dat [aannemer] bij aanvang van de schilderswerkzaamheden door de vreemdelingen bijna dagelijks aanwezig was en dat de vreemdelingen konden eten in het restaurant zonder hiervoor te betalen, maar dat dit werd verrekend met de aannemingssom die met [aannemer] was afgesproken. In het licht van de feitelijke situatie, zoals deze volgt uit het boeterapport met de voormelde, daarbij behorende verklaringen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet in dienst waren van [aannemer] en de schilderswerkzaamheden niet door [aannemer] met eigen werknemers zijn uitgevoerd. Van de uitoefening van enig gezag over de vreemdelingen, enige invloed op, dan wel verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden van de zijde van [appellante] is niet gebleken. De verklaring van [aannemer] dat de vreemdelingen niet bij hem in dienst waren, maar de schilderswerkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Door [aannemer] is immers ook verklaard dat hij de schilderswerkzaamheden van [appellante] heeft aangenomen, hij de vreemdelingen heeft ingeschakeld voor het verrichten van de schilderswerkzaamheden, hij de vreemdelingen hiervoor betaalt, twee van de vreemdelingen minder betaald krijgen aangezien zij het vak nog moeten leren en hij toekijkt hoe hen dit afgaat, hij kleding en onderdak voor de vreemdelingen heeft geregeld en nog moet bezien of hij dit met hen zal verrekenen en hij de opdrachten voor de vreemdelingen regelt.
    
    2.3.3. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 20 mei 2009 in zaak nr. 200807325/1) ziet het in 2.3.1 vermelde begrip 'hoofdactiviteit' niet alleen op het door de vreemdelingen na de dienstverrichting werkzaam zijn bij [aannemer] in Polen, maar kan dit ook het verrichten van andere activiteiten omvatten. Uit het boeterapport met de daarbij behorende verklaringen volgt dat de vreemdelingen hebben verklaard in Polen als zelfstandige te werken, dan wel in Polen te studeren en in de vakantie voor [aannemer] te werken. Van aanknopingspunten om die verklaringen niet voor juist te houden, is niet gebleken. In het licht hiervan bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen en na afloop van de dienstverrichting terugkeren naar Polen.
    
    Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de vreemdelingen bij [aannemer] in dienst waren en [aannemer] in het onderhavige geval gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 en 57 van het VWEU, toekomende vrijheid in Nederland diensten te verrichten.
    
    De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is geweest.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 25 juli 2007 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
    
    2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Assen van 1 december 2008 in zaak nr. 07/778;
    
    III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 juli 2007, kenmerk AI/JZ/2007/14728/BOB;
    
    V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 april 2007, kenmerk 070605700/03;
    
    VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Schaaf
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
    
    382-523.