ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6137, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.077.498-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgstelling in overeenkomst strekkende tot ontvlechting van samenwerkingsverband tussen drie B.V.'s. Hof: die borgstelling is onlosmakelijk verbonden aan het doel van die overeenkomst, en dus niet (door de bestuurder) verleend in verband met de normale uitoefening van het bedrijf van één van de B.V.'s. Naar de maatstaf van art. 7:857 BW derhalve een particuliere borgtocht, ten aanzien waarvan niet is voldaan aan het in deze wettelijke bepaling gegeven bewijsvoorschrift.

8 november 2011 
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FLOWER DIRECT B.V., 
      Gevestigd te Rijpwetering, gemeente Kaag en Braassem,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [H.],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. P. Tijsterman te Hoofddorp.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1	Partijen worden hierna (ook) Flower Direct, respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.
    
    1.2	Bij dagvaarding van 10 september 2010 is Flower Direct in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de rechtbank Haarlem, het tussenvonnis van 16 december 2009 en het eindvonnis van 30 juni 2010, in deze zaak gewezen onder zaak-/rolnummer 156069 /HA ZA 09-474 tussen [geïntimeerde] als eiser en Flower Direct als gedaagde.
    
    1.3 Flower Direct heeft bij memorie vier grieven tegen de bestreden vonnissen opgeworpen, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende –uitvoerbaar bij voorraad- haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
     
    1.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Flower Direct in de kosten van (het hof verstaat:) het hoger beroep.
     
    1.5 Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, Flower Direct bij monde van mr. M.M. Kroone, advocaat te Alkmaar, en [geïntimeerde] bij monde van mr. Tijsterman voornoemd. Eerstgenoemde pleitte aan de hand van nadien overgelegde notities. Bij die gelegenheid hebben partijen op vragen van het hof nadere inlichtingen verstrekt. 
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    2.	Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
    
    
    3.  De beoordeling in hoger beroep
    
    De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 16 december 2009 onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
     
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    
    4.1 Het gaat in dit geding kortweg om het volgende. Een drietal vennootschappen, Flower Direct Holding B.V., Agro Bemiddeling B.V., en JLR Holding B.V. hebben op 14 februari 2008 Premium Flower Concepts B.V. opgericht en op 4 juli 2008 een overeenkomst tot ontvlechting van het samenwerkingsverband gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een onderhandse akte van laatstgenoemde datum, waarvan de aanhef luidt:
    
    
      "De ondergetekenden:
      Agro Bemiddeling BV, gevestigd te Aalsmeer, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [geïntimeerde], hierna te noemen “AB”,
      Flower Direct Holding BV, gevestigd te Aalsmeer, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heren  [H.] en  [R.] ….,
      J.L.R. Holding, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X.], hierna te noemen “JLR”.
    
    
    Bij die overeenkomst heeft Flower Direct Holding op zich genomen om uiterlijk 31 juli 2008 de aandelen die zij hield in Premium Flower Concepts te verkopen en te leveren aan Agro Bemiddeling en JLR Holding. Voorts is in die akte onder 2. bepaald dat de vordering van € 51.000,= die Flower Direct heeft op Premium Flower Concepts uiterlijk op 31 december 2008 zal worden afgelost en vanaf 1 juli 2008 een rente van 11% zal dragen. Voorts bevat genoemd artikel de zinsnede: "Tot meerdere zekerheid stellen zowel AB als Arno [geïntimeerde] en JLR als  [X.] zich hierbij borg voor deze schuld aan Flower Direct BV." [geïntimeerde] is (indirect) bestuurder van Premium Flower Concepts en heeft samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen. Aflossing van deze schuld is achterwege gebleven. Inmiddels is Premium Flower Concepts B.V. in staat van faillissement verklaard, welk faillissement blijkens de mededelingen van partijen ter gelegenheid van de pleidooien is opgeheven bij gebrek aan baten. Flower Direct doet nu een beroep op de pretense borgstelling door [geïntimeerde] en vordert diens veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 39.934,50, te vermeerderen met de contractuele rente van 11% per jaar over een bedrag van € 48.936,94 vanaf 1 juli 2008 tot 12 november 2008 en over een bedrag van € 39.934,50 vanaf 12 november 2008. Tevens vordert Flower Direct de veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten, alsmede de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten van het gelegde conservatoir beslag. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] blijkens de tekst van de onderhandse akte niet als partij bij de genoemde overeenkomst kan worden aangemerkt, nu hij in de aanhef niet als partij wordt genoemd en verder de akte ook niet in privé heeft ondertekend, maar slechts als vertegenwoordiger van Agro Bemiddeling. Ten aanzien van de geldigheid van de borgstelling heeft de rechtbank zich gebogen over de vraag of [geïntimeerde] de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Premium Flower. Indien dat niet het geval is, is sprake van  een particuliere borgtocht, die ingevolge het bepaalde in artikel 7:859 BW slechts kan worden bewezen door een door de borg ondertekend geschrift. In haar eindvonnis heeft de rechtbank beslist dat de borgstelling door [geïntimeerde] gemeten naar de in artikel 7:857 BW genoemde maatstaven een particulier borgtocht is. Nu [geïntimeerde] het aangaan van de borgtocht heeft betwist en een ter zake opgemaakt en door hem ondertekend geschrift ontbreekt, kan het bestaan van de gestelde borgtocht niet worden vastgesteld. Derhalve heeft de rechtbank de vorderingen van Flower Direct afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten. Daartegen heeft Flower Direct zich in hoger beroep voorzien.
    
    4. 2 Het hof ziet aanleiding eerst de tweede en de derde grief, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, te bespreken. Die grieven strekken ten betoge dat de rechtbank bij de vaststelling of sprake is van een particulier borgtocht een onjuist criterium heeft gehanteerd. Flower Direct betoogt dat de borgstelling is verstrekt en gericht op de openstaande vordering van Flower Direct op Premium Flower Concepts uit leveranties van bloemen, althans op verder uitstel van betaling van die vordering. Daaruit volgt dat de borgstelling is afgegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Flower Direct en dat sprake is van een zakelijke borgtocht, aldus Flower Direct.
    
    4.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het aangaan van de borgtocht door [geïntimeerde] ter zake van de schuld van Premium Flower Concepts aan Flower Direct geschieden in het kader en als onderdeel van de op 4 juli 2008 gesloten overeenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat zonder deze overeenkomst Flower Direct Holding ook verlangd zou hebben dat (onder meer) [geïntimeerde] zich borg zou stellen voor genoemde schuld van Premium Flower Concepts aan Flower Direct. Evenmin valt in te zien, en dit is ook in hoger beroep niet gesteld, dat zonder die overeenkomst [geïntimeerde] zich voor die schuld borg zou hebben gesteld. Dat in deze overeenkomst – nadere - afspraken zijn gemaakt over de termijn waarbinnen Premium Flower Concepts aan Flower Direct diende te betalen, moet worden gezien in het licht dat Flower Direct Holding, de moedervennootschap van Flower Direct, terugtrad uit het samenwerkingsverband binnen Premium Flower Concepts en de daarmee samenhangende verkoop van haar aandelen in Premium Flower Concepts. Door die terugtreding uit het samenwerkingsverband en de verkoop van de aandelen zou Flower Direct Holding niet langer zeggenschap hebben in Premium Flower Concepts. De gestelde borgtocht van (onder meer) [geïntimeerde] is derhalve onlosmakelijk verbonden met de beëindiging van de samenwerking. Uit het vorenstaande volgt dat, voor zover [geïntimeerde] zich op 4 juli 2008 als borg heeft gesteld, hij dit niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Premium Flower Concept heeft gedaan, maar ten behoeve van de beëindiging van de samenwerking. Daaruit volgt dat, gemeten naar de in artikel 7:857 BW genoemde maatstaven, sprake is van een particulier borgtocht. De tweede en derde grief falen.
    
    4.4 Met de eerste grief  betoogt Flower Direct dat [geïntimeerde] wel degelijk als partij bij de overeenkomst moet worden aangemerkt, omdat [geïntimeerde] (1) zelf het concept heeft opgesteld, (2) aanwezig is geweest bij de onderhandelingen op 4 juli 2008 (3) daarbij heeft ingestemd met de bepaling in de laatste – onder 4.1 geciteerde - volzin van artikel 2 dat hij privé mede borg zou staan voor genoemde schuld alsmede (4) de overeenkomst tweemaal voor akkoord heeft ondertekend.
    
    4.5 [geïntimeerde] heeft de overeenkomst getekend namens Agro Bemiddeling en namens Premium Flower Concepts, maar niet in eigen naam (in persoon). Nu [geïntimeerde] betwist dat hij zich tegenover Flower Direct borg heeft gesteld en op grond van het bepaalde in artikel 7:859 lid 1 BW een particuliere borgtocht in beginsel slechts door een door de borg ondertekend geschrift kan worden bewezen, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich borg heeft gesteld. Indien [geïntimeerde], zoals Flower Direct op grond van de onder 4.4 genoemde omstandigheden stelt, maar [geïntimeerde] betwistte, zou moeten worden aangemerkt als partij bij de overeenkomst, laat dat onverlet dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet in eigen naam heeft ondertekend. De ondertekening namens Agro Bemiddeling en/ of namens Premium Flower Concepts kan niet worden begrepen als een ondertekeningen in eigen naam, reeds niet omdat [geïntimeerde] betwist dat hij met die ondertekening ook heeft bedoeld in eigen naam te tekenen. Bovendien verzet het beschermingskarakter van het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 lid 1 BW zich tegen die door Flower Direct voorgestane uitleg van de ondertekening namens de genoemde vennootschappen. De e-mail van 29 september 2008 van [geïntimeerde] maakt het vorenstaande niet anders, reeds niet omdat genoemde e-mail evenmin een door [geïntimeerde] ondertekend geschrift is. Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief faalt. 
    
    4.8 De vierde grief mist naast de voorgaande zelfstandige betekenis en kan reeds om die reden niet tot de verlangde vernietiging van de bestreden vonnissen voeren. 
    
    5. Slotsom
    
    De grieven falen. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Het hof passeert het bewijsaanbod van Flower Direct, nu zij heeft nagelaten voldoende gespecificeerd te vermelden welke feiten zij aanbiedt te bewijzen die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. Als in het ongelijk gestelde partij dient Flower Direct in de kosten van het hoger beroep verwezen te worden.
    
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    verwijst Flower Direct in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, M.P. van Achterberg en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2011 door de rolraadsheer.