ECLI:NL:GHAMS:2010:BQ5821, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2010, 200.045.207/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest.Tankstationcontract. Mededingingsrecht. Doordat shop in eigendom is bij exploitant zelf wordt niet voldaan aan de vereisten van de vrijstellingsverordening. Toch geen nietigheid, want er is te weinig is gesteld om merkbare verstoring van de mededinging op de relevante markt aan te nemen. Afnemen brandstoffen van een derde is wanprestatie die de ontbinding rechtvaardigt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma 
      SERVICE STATION VEENENDAAL V.O.F., 
      gevestigd te Elst, gemeente Rhenen,
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [woonplaats], gemeente [R.],
      3. [APPELLANTE SUB 3],
      wonende te [woonplaats], gemeente [R.],
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 4] B.V., 
      gevestigd te Elst, gemeente Rhenen, 
      APPELLANTEN, EISERS IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. H. Braak te Veenendaal,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      GEÏNTIMEERDE, VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam.
    
    
    
    Appellanten sub 1, 2 en 3 worden hierna gezamenlijk en in enkelvoud aangeduid als de VOF, appellante sub 4 als de BV. Geïntimeerde wordt hierna aangeduid als BP.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Bij dagvaarding van 28 augustus 2009 zijn de VOF en de BV in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort (hierna: de kantonrechter) van 9 mei 2007, 23 april 2008 en 3 juni 2009, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 508927 AC EXPL 07-609 ec. 
    
    1.2 Bij memorie van grieven heeft de BV zich teruggetrokken. De overblijvende appellanten – de VOF – hebben vervolgens 26 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als opgenomen in de genoemde memorie.
    
    1.3 Bij deze memorie heeft de VOF tevens een op artikel 351 Rv gegronde incidentele vordering ingesteld, ertoe strekkende, dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 3 juni 2009 zal worden geschorst voor ten minste de duur van dit geding in hoger beroep.
    
    1.4 BP heeft bij memorie in het incident van antwoord gediend, met conclusie dat de VOF in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze vordering als kennelijk ongegrond zal worden afgewezen en de VOF in de kosten van het incident zal worden veroordeeld. 
    
    1.5 Vervolgens is in het incident arrest gevraagd.
    
    
    2.	 Beoordeling
    
    2.1 De rechtbank heeft in het (tussen)vonnis van 9 mei 2007 feiten vastgesteld. Kortheidshalve verwijst het hof vooralsnog naar deze vaststelling. 
    
    2.2 Bij het bestreden vonnis van 3 juni 2009 heeft de kantonrechter – kort gezegd - uitvoerbaar bij voorraad de op 23 september 1994 tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het gebruik en de exploitatie van een tankstation/installatie op een strook grond gelegen te Rhenen ontbonden en de VOF veroordeeld tot ontruiming en tot betaling aan BP van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. Het betreft de schade die BP leidt ten gevolge van het voortijdig stoppen van de afname van brandstof van BP door de VOF en het ontbreken van voldoende medewerking aan de zijde van de VOF met betrekking tot verplaatsing van het verkooppunt. Voorts is de VOF, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan BP van een bedrag van € 18.151,21 met rente en de proceskosten aan de zijde van BP.
    
    2.3 Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft de VOF verwezen naar al hetgeen zij in het kader van haar grieven heeft aangevoerd en meer in het bijzonder naar hetgeen is aangevoerd in het kader van de grief met randnummer 19. In deze grief stelt de VOF dat hetgeen BP heeft gevorderd aangaande vijf aflossingstermijnen van een lening, door BP aan de VOF verstrekt, reeds door BP zou zijn geïncasseerd. Dit zou blijken uit een rapportage van een adviseur van de VOF, genaamd [D.]. Ook stelt de VOF dat tenuitvoerlegging van het vonnis haar ernstige schade toebrengt.
    
    2.4 BP heeft er op gewezen dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht bij vonnis in kort geding van 30 september 2009 de vorderingen van de VOF strekkende tot schorsing van het vonnis van 3 juni 2009 heeft afgewezen. Tegen dit, door BP bij antwoord in het incident overgelegde, vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Door andermaal schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis te vorderen, zo stelt BP, handelt de VOF in strijd met een goede procesorde. De VOF dient mitsdien niet-ontvankelijk in haar incidentele vordering te worden verklaard. 
    
    2.5 Het hof zal allereerst ingaan op dit ontvankelijkheidsverweer. Hoewel de VOF niet meer op de door BP genomen memorie en de daarbij overgelegde productie heeft gereageerd, gaat het hof er in het kader van dit incident van uit dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht op 30 september 2009 het vonnis heeft gewezen dat BP heeft overgelegd. Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen in kort geding krachtens artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel tevens het recht heeft een soortgelijke vordering bij wege van incident krachtens artikel 351 Rv in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Is echter, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing of staking krachtens artikel 438 lid 2 Rv afgewezen en zijn door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden gesteld, of anderszins gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens artikel 351 Rv niet toekomen omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. 
    
    2.6 Door de VOF zijn, naar oordeel van het hof, geen nieuwe feiten of omstandigheden gesteld die een hernieuwde beoordeling van de vordering tot schorsing of staking van de executie rechtvaardigen. De rapportage van de adviseur [D.], die door de VOF, in vrij algemene bewoordingen, ten grondslag wordt gelegd aan haar incidentele vordering, is mogelijk door de voorzieningenrechter geweigerd, althans niet aan hem voorgelegd – zie 1.2. van het vonnis in kort geding – zodat het hof ervan zal uitgaan dat deze daarvan geen kennis heeft genomen. Het hof kan echter bij bestudering van de voorhanden zijnde stukken niet anders dan concluderen dat thans in essentie de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt gevorderd op grond van dezelfde stellingen die ook reeds aan de voorzieningenrechter werden voorgelegd en die hun basis vinden in deze rapportage. Bovendien heeft de VOF niet expliciet gesteld dat en waarom deze rapportage een omstandigheid zou zijn die tot heroverweging in het kader van deze incidentele vordering noopt. Evenmin is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden als boven omschreven. De VOF zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar incidentele vordering en worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    verklaart de VOF niet-ontvankelijk in haar vordering;
    
    verwijst de VOF in de kosten aan de zijde van BP gevallen en begroot deze kosten op € 894,- wegens salaris advocaat;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 18 mei 2010 voor memorie van antwoord;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en C.C.W. Lange en op 6 april 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.