ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5066, Rechtbank Rotterdam, 13-03-2013, 390801 / HA ZA 11-2087
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillietverklaring gedaagde in conventie. Curator neemt reconventie over. Conventie blijft geschorst. Overwegingen over wenselijkheid en mogelijkheid hiervan.  Art.. 27 en 29 FW en 138 lid 1 Rv. Samenwerkingsovereenkomst met no cure no pay karakter. Uitleg. Verzuim. Bewijsopdracht.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team haven en handel
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/390801 / HA ZA 11-2087
    
    Vonnis van 13 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiseres],
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      oorspronkelijk:
      [Gedaagde],
      gevestigd te Ridderkerk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
    
    
    
      thans wat betreft de reconventie:
      [de curator], 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [Gedaagde],
      advocaat mr. B.F. van Noort te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [Eiseres], de curator en [Gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 14 november 2011, met producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
      -	het tussenvonnis van 28 maart 2012;
      -	de schorsing van de procedure in conventie en in reconventie;
      -	de overname van de procedure in reconventie door de curator;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2013;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie;
      -	de akte eiswijziging in reconventie. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
    
    
    2.2. [Eiseres], in de persoon van [Persoon 1] (hierna: ‘[Persoon 1]’ en/of ‘[Persoon 1]’), is actief als ‘inspirator’. [Persoon 1] biedt onder andere trainingen aan, gericht op het inspireren van werknemers teneinde de (bedrijfs)resultaten te verbeteren. 
    
    2.3. [Gedaagde] exploiteert winkels op het gebied van bad- en verzorgingsproducten. Zij heeft zelfstandige winkels onder de naam [Gedaagde] en daarnaast zogeheten shops-in-shops in V&D-warenhuizen. Voorts heeft [Gedaagde] een webshop.
    
    2.4. Na onderhandelingen hebben partijen op 9 september 2011 een overeenkomst gesloten (‘overeenkomst’). In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      “(…)
      In aanmerking nemende dat:
    
    
    
      - [Persoon 1] het verkooppersoneel van de eigen winkels en de V&D shops-in-shops van [Gedaagde] zal trainen gedurende de periode 12 september 2011 t/m 31 december 2011 (hierna genoemd “Training”);
      - het doel van de Training is om het personeel meer service- en verkoopgericht te laten werken, waardoor het resultaat van hun werkzaamheden een positief uitwerking zal hebben op de klanten van [Gedaagde] en hierdoor de omzet van [Gedaagde] substantieel hoger zal uitkomen;
      - de Training minimaal zal bestaan uit het houden van seminars door de heer [Persoon 1], het plaatsen van trainers - door [Persoon 1] te bepalen - in elke winkel en shop-in-shop, frequent contact met de winkels en shops-in-shops, trainingsessies en one-to-one coaching;
      (…)
    
    
    Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      1.	[Persoon 1] garandeert dat door de Training de door [Gedaagde] gerealiseerde omzet over de periode 1 september 2010 t/m 31 december 2010 (bedoeld is 1 september 2011 t/m 31 december 2011, rechtbank) inclusief BTW van de eigen winkels zal verdubbelen en die van de V&D shops zal verdrievoudigen
      2.	Het betreft het de in 2010 bestaande eigen winkels, zoals die zijn aangegeven in het eerste deel van de omzetstaat aangevuld met de winkels aan de Heiligeweg te Amsterdam en te Zoetermeer, en alle per 1 september 2011 bestaande V&D shops-in-shops. De nog te openen winkels zijn uitgesloten van de persoonlijke benadering. Het kan wel zijn dat personeel van de nieuwe winkels door [Persoon 1] wordt/is getraind daar [Gedaagde] mensen uit bestaande winkels/shops in nieuwe winkels laat werken. Nieuwe medewerkers mogen deelnemen aan de seminars. 
      3.	In de periode 1 september 2011 t/m 21 december 2011 zal de Training door [Persoon 1] bij de eigen winkels een omzet realiseren van € 4,650 miljoen (vier miljoen zeshonderdvijftigduizend euro) en over dezelfde periode bij de V&D shops-in-shops een omzet van € 4,750 miljoen (vier miljoen zevenhonderdvijftigduizend euro). In totaal een omzet van € 9,4 miljoen (negen miljoen vierhonderdduizend euro). [Persoon 1] garandeert dat de omzet als resultaat van de Training zal stijgen.
      4.	[Persoon 1] zal de omzetverhoging realiseren door motivatie en training van het [Gedaagde] verkooppersoneel, waardoor [Gedaagde] ook op de langere termijn zal profiteren, dat wil zeggen; een continue hogere omzet realiseren, van het resultaat van deze training. In 2012 worden daarom ook een aantal terugkomdagen gepland, data en verdere condities, inclusief de hieraan verbonden fee van [Persoon 1], nog nader in te vullen. 
      5.	De vergoeding aan [Persoon 1] van de training door [Gedaagde] zal bij het bereiken van de gegarandeerde omzetdoelstelling, zoals vermeld in artikel 3, € 1 miljoen (één miljoen euro) bedragen.
      6.	Bij het behalen van de in de onderstaande tabel behaalde minimale omzet doelstellingen heeft [Persoon 1] het recht om de genoemde vergoeding in artikel 5, onder uitreiking van een btw factuur, aan [Gedaagde] in rekening te brengen. [Gedaagde] zal deze factuur, zo spoedig mogelijk, echter uiterlijk binnen 5 (vijf) werkdagen aan [Persoon 1] voldoen. 
    
    
    
      Datum 		Minimaal gerealiseerde 		In rekening te brengen
      			cumulatieve omzet		vergoeding
      3 oktober 2011	€ 1.000.000,-			€ 175.000,-
      1 november 2011	€ 2.900.000,-			€ 200.000,-
      1 december 2011	€ 4.800.000,-			€ 225.000,-
      3 januari 2011	€ 9.400.000,-			€ 400.000,-
    
    
    
      In het geval de genoemde minimaal te realiseren cumulatieve omzet niet is gerealiseerd, kan door [Persoon 1] geen factuur worden uitgereikt en heeft [Gedaagde] geen verplichting om een vergoeding te betalen. Een eventuele achterstand in de cumulatieve omzet kan in een latere maand worden ingehaald. De niet in rekening gebrachte vergoeding kan dan alsnog in rekening worden gebracht door [Persoon 1] aan [Gedaagde].
      7.	De Training en de resultaten van de Training worden wekelijks geëvalueerd door middel van of telefonisch contact of een persoonlijke ontmoeting tussen [Persoon 1] en [Gedaagde] of een door Partijen aan te wijzen vertegenwoordiger.
      (…)
      9.	[Gedaagde] zal er voor zorg dragen dat het voorraad niveau in de eigen winkels en de shops-in-shops voldoet aan haar winkelinrichting vereisten zoals vastgelegd in het [Gedaagde] handboek. Aanlevering van verkochte artikelen vind plaats op basis van de verkochte aantallen en kan indien de verkopen dit noodzakelijk maken dagelijks zijn. 
      (…).”
    
    
    2.5. Na een proefweek is [Eiseres] op of omstreeks 9 september 2011 gestart met de training van het winkelpersoneel van [Gedaagde]. [Eiseres] onderhield telefonisch contact met de vestigingsleiders in de winkels van [Gedaagde] en kreeg van hen de omzetcijfers door. 
    
    
      2.6. In een e-mail d.d. 17 september 2011 schrijft [Persoon 1] aan onder meer [Persoon 2] en [Persoon 3] (‘[Persoon 2]’ en ‘[Persoon 2]’, statutair bestuurders van [Gedaagde]) het volgende:
      “(…)
      Ik heb het al diverse malen aan iedereen verteld, zowel per sms, per telefoon en per mail, zowel door mij als door de trainers. dat we het echt beu zijn om zo te werken als nu! Zo halen we de omzetten niet! Overal is te kort voorraad! ik hoor dat er te vaak nee gezegt moet worden tegen de klanten. dit kost omzet. 
      Overal zijn te kort mensen en met name bij de vends, daar staat maar 1! Dit hebben we niet afgesproken, wij zijn geen bezetting voor jou, wij zouden de mensen trainen.
      Ik eis dat je nu zsm de voorraad overal op peil brengt en dat er in de vends minimaal 2 mensen staan. 
      Ook hebben wij afgesproken dat we 7 coaches zouden krijgen, [Persoon 4] is nog steeds op vakantie en [Persoon 5] heb je terug gefloten. dit kost ons 2 mankrachten. [Persoon 6] zou ons 2 nieuwe dames aanbrengen, nog niet gebeurd! Ik vind dit buiten alle proporties, we geven omzet garanties af en willen die halen, ik krijg nu het gevoel dat we tegen gewerkt worden.
      Bevestig mij even, dat jullie hier per direct actie op ondernemen!
      (…)”
    
    
    
      2.7. In een e-mail d.d. 22 september 2011 schrijft [Persoon 2] aan [Persoon 1] het volgende:
      “Ik krijg nu een sms van [Persoon 7] dat er bepaalde producten niet zijn. Dat is overigens maar een beperkt aantal. In de retail is het vaak dat producten uitverkocht zijn omdat je ze ver van te voren moet laten produceren. De mensen moeten de klant dan andere producten verkopen. Dat is nu juist de kunst van het verkopen!
      Dat neemt niet weg dat wij uitverkochte goederen al hebben bij besteld.”
    
    
    
      2.8. In reactie op voornoemde e-mail schrijft [Persoon 1] in een e-mail d.d. 22 september 2011 het volgende aan [Persoon 2] en [Persoon 2]:
      “(…)
      Ik ben verbaasd dat er nog steeds niets is veranderd! ben niet alleen verbaasd, maar wordt nu zelfs kwaad op jullie. wij doen er alles aan om de omzet te halen en jullie werken totaal niet mee. Nog steeds staan er overal te kort mensen, in de vends is het echt dramatisch, daar staan we soms alleen, omdat er dan zieken zijn. ook moeten de coaches invallen als verkooppersoneel, terwijl wij die nodig hebben om te trainen. 
      nog steeds moeten we te vaak nee zeggen tegen de klanten, komen we complete lege vakken tegen! dit kan toch niet?!
      jullie doen overal te laconiek over, wij zetten een enorme prestatie neer, brengen verandering in het bedrijf, de winkelbediendes worden verkoopsters! daar gaat het om. 
      maar dat jullie nu verzuimen om ons de juiste tools aan te reiken is schandalig! wij zullen er alles aan doen om de omzet te realiseren. het had beter geweest als we daar ook nog eens gigantisch over heen zouden gaan, mits jullie niet hadden verzuimd de voorraad op peil te houden en genoeg mensen in te zetten, waren we zeker naar de 1.2 miljoen gegaan eind deze maand! 
    
    
    2.9. In de periode 22 september 2011 tot en met 2 oktober 2011 heeft [Eiseres] eigener beweging 20 man personeel ingehuurd om de filialen van [Gedaagde] van voldoende verkooppersoneel te kunnen voorzien.
    
    
      2.10. Op 3 oktober zendt [Persoon 1] een e-mail aan [Persoon 2] waarin hij onder meer het volgende schrijft:
      “(…)
      Nog even terug te komen op jou evaluatie brief:
      ten aanzien van de omzet, hierover waren we aan het mailen met [Persoon 8], deze klopte niet. Deze is volgens ons te laag.(…)
      omzet volgens jullie lijst 1-9 t/m 2-10 974030 euro wij hebben een andere omzet! 
      (…) 646105 euro voor de winkels en 359938 euro maakt totaal 1006043 euro
      Wij zullen dan ook morgen de factuur zenden volgens overeenkomst. Zoals afgesproken binnen 5 dagen betalen. 
    
    
    
      Tevens had de omzet vele malen hoger kunnen zijn mits:
      1.	wij over voldoende coaches konden beschikken, er miste er 2!
      2.	overal te kort voorraad, zelfs lege schappen! Uitverkochte artikelen, veel nee verkoop!
      3.	te kort mensen, waarbij wij zelfs voor bezetting moesten zorgen tijdens de prijzencircus, 20 dames ingezet!
      4.	de coaches te veel bij komende werkzaamheden moeten doen, ook stonden zij bij gebrek aan personeel, als bezetting!
      5.	veel weerstand van personeel, geen daadkracht van directie.
      (…).”
    
    
    2.11. Op 4 oktober 2011 zond [Persoon 1] aan [Gedaagde] een factuur voor een totaalbedrag (incl. btw) van € 208.250,- ter zake de training van het personeel van [Gedaagde]. Op 5 oktober 2011 heeft [Persoon 1] de training gestaakt en nimmer hervat. 
    
    
      2.12. In een e-mail d.d. 6 oktober 2011 schrijft de advocaat van [Eiseres] onder meer het volgende aan [Persoon 2]:
      “(…)
      Er zijn ruwweg 2 mogelijkheden.
      1.	Partijen gaan door
      2.	Partijen gaan uit elkaar
      Bij de eerste mogelijkheid zal er een betaling moeten worden gedaan en moet er rekening worden gehouden met de opschorting die cliente heeft ingeroepen. Immers de maand is nu korter. Er zal dan bij voorkeur denk ik een bespreking moeten komen om de mogelijke gevolgen voor de overeenkomst te regelen. Ook moeten we dan voorkomen dat er in de toekomst discussies als de onderhavige optreden. Ik liet u weten dat een van de argumenten van cliente is dat u haar onvoldoende in staat heeft gesteld de omzetgroei waar te maken nu de producten en bemanning onvoldoende aanwezig waren.
      Bij de tweede mogelijkheid zal er ook van u uit een betaling moeten worden verricht voor de geleverde diensten en moet gesproken worden over de door cliente gemiste opportunity. 
      (….).”
    
    
    
      2.13. Op 7 oktober 2011 zond [Persoon 2] een e-mail aan de advocaat van [Eiseres], waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      “(…)
      Mijn verzoeken, dringende verzoeken en/of sommaties hebben generlei geleid tot beweging of constructief voorstel vanuit [Persoon 1] en [Persoon 9] om hun werkzaamheden te hervatten en mijn schade (omzet en onrust) te beperken. Men had onder geen beding zomaar plots de werkzaamheden mogen staken in de afgelopen week. Nogmaals en wellicht ten overvloede dit heeft men dus gedaan voordat überhaupt factuur verstrekt was en/of de betalingstermijn verstreken (indien correct was gefactureerd). Men heeft ook geen enkele reden om te twijfelen aan onze intentie of wat dan ook daar wij ook direct (door weekend met een dag vertraging) maandag hebben aangeboden om direct een registeraccountant in te schakelen en zekerheden (storting op een derdenrekening van het eventueel verschuldigde bedrag) te stellen.
      (…).”
    
    
    2.14. [Gedaagde] is op 2 juli 2012 door de rechtbank failliet verklaard met benoeming van [de curator] tot curator.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1. [Eiseres] heeft gevorderd, kort gezegd, dat [Gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van:
      (i)	€ 208.250,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 5 dagen na de factuurdatum, althans vanaf datum ingebrekestelling althans vanaf 14 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;
      (ii)	€ 825.000,- (excl. btw) wegens schadevergoeding - na ontbinding door de rechtbank van de tussen partijen gesloten overeenkomst -, althans een bedrag aan schadevergoeding als de rechtbank juist acht;
      (iii)	€ 4.923,62 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 november 2011tot de dag der algehele voldoening, dit alles met veroordeling van [Gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2. [Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij bij de uitvoering van de overeenkomst structureel werd geconfronteerd met verzuim van de zijde van [Gedaagde], bestaande uit onvoldoende personeel in de winkels en tekorten in de winkelvoorraden. Hierdoor is [Eiseres] er niet in geslaagd de meest optimale omzet te behalen,hetgeen wel de bedoeling van het de overeenkomst was. Desalniettemin heeft [Eiseres] over de periode tot en met 2 oktober 2011 een omzet weten te realiseren van € 1.006.043,- in de winkels van [Gedaagde], inclusief de V&D shops-in-shops en inclusief de webshop en is [Gedaagde] ingevolge artikel 6 van de overeenkomst het factuurbedrag verschuldigd van € 208.250,- (incl. btw). Dat bedrag weigerde [Gedaagde] te betalen. Voorts heeft [Eiseres] aangevoerd dat zij door het verzuim van [Gedaagde], genoodzaakt was haar werkzaamheden op te schorten omdat zij aldus niet langer is staat is gesteld om de overeengekomen omzetdoelstellingen te behalen en daarmee de fee ad € 1.000.000,- te verwezenlijken. Zij vordert ontbinding van de overeenkomst, een waardevergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden, gelijk aan het factuurbedrag, en voorts vergoeding van de schade die zij als gevolg van die ontbinding lijdt, bestaande uit het positieve contractsbelang van € 825.000,- (excl. btw). 
    
    3.3. [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar verweer behoeft, gelet op hetgeen onder 4.3. wordt overwogen, thans geen bespreking.
    
    
      in reconventie
      3.4. [Gedaagde] heeft (na vermindering van eis) gevorderd   samengevat - dat [Eiseres] bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - na (bevestiging van) ontbinding van de overeenkomst - wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag aan schadevergoeding van € 2.012.257,29, althans een bedrag als de rechtbank juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts tot betaling aan haar van een bedrag vanwege buitengerechtelijke kosten, dit alles met veroordeling van [Eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, de nakosten daaronder begrepen. 
    
    
    3.5. [Gedaagde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [Eiseres] wanprestatie heeft gepleegd omdat zij in strijd met de overeenkomst is gestopt met de trainingen en weigerde deze te hervatten, zelfs nadat [Gedaagde] zekerheid voor betaling van de eerste factuur had aangeboden. Hierdoor heeft [Gedaagde] schade geleden bestaande uit de in de overeenkomst door [Eiseres] gegarandeerde meeromzet ad € 5.491.666,66, verminderd met onder meer de inkoopkosten en de met [Eiseres] overeengekomen vergoeding ad € 1.000.000,- en voorts verminderd met de gerealiseerde meeropbrengst over de maand september 2011, resulterend in het door haar gevorderde bedrag ad € 2.012.257,29 aan schadevergoeding.
    
    3.6. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna zal worden ingegaan. 
    
    
    
      4.	De verdere beoordeling 
      in conventie en in reconventie
    
    
    splitsing conventie en reconventie
    
    4.1. Na schorsing van de procedures wegens de faillietverklaring van [Gedaagde] (de conventie op de voet van het bepaalde in artikel 29 Fw en de reconventie op de voet van het bepaalde in artikel 27 Fw) heeft de curator de rechtbank laten weten dat hij de procedure in reconventie wenst voort te zetten. Vervolgens heeft de rechtbank voormelde comparitie van partijen gelast. De procedure in conventie blijft krachtens artikel 29 Fw geschorst.
    
    4.2. Naar aanleiding daarvan is tussen partijen een dispuut ontstaan over - samengevat - het gelijktijdig in conventie en in reconventie kunnen procederen. [Eiseres] en de curator zijn het op zichzelf eens dat de vorderingen over en weer verrekend kunnen worden, voorzover die komen vast te staan. [Eiseres] wil onder meer met het oog daarop de conventie en reconventie bij elkaar houden door schorsing van de procedure in reconventie totdat op een verificatievergadering duidelijk is geworden of de vordering in conventie wordt erkend dan wel een renvooiprocedure moet volgen. Daarna kan de procedure in conventie en in reconventie pas worden voortgezet. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat wel degelijk (uitsluitend) de procedure in reconventie voortgezet kan worden en beroept zich daarbij in het bijzonder op de uitspraak van het hof Leeuwarden d.d. 22 maart 2011 (JOR 2011, 168).
    
    
    
    4.3. De rechtbank overweegt allereerst dat de procedure in conventie – na de schorsing van rechtswege op de voet van het bepaalde in artikel 29 Fw – alleen door middel van een renvooiprocedure kan worden afgerond, afgezien van de mogelijkheid van een compromis ter verificatievergadering. Dit doet de vraag rijzen of de procedure in reconventie thans inhoudelijk beoordeeld kan worden nog voordat de renvooiprocedure is doorlopen. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat als uitgangspunt heeft te gelden dat blijkens artikel 138 lid 1 Rv de zaken in conventie en in reconventie tegelijk voldongen worden en bij één en hetzelfde eindvonnis beslist worden. Maar dit geldt niet onverkort. Uit de regeling van de artikelen 27 en 29 Fw blijkt dat de procedure in conventie en die in reconventie gesplitst moeten worden. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit, temeer nu partijen het eens zijn over de mogelijkheid van wederzijdse verrekening en in conventie en in reconventie dezelfde feiten en argumenten moeten worden beoordeeld, niet tot problemen, temeer omdat gesteld noch gebleken is dat partijen in hun rechtstrijd de grenzen van artikel 53 Fw overschrijden. Verder geldt dat, indien en voorzover het komt tot een verificatievergadering in het faillissement van [Gedaagde] en vervolgens tot een renvooiprocedure in conventie, alsdan sprake is van dezelfde procespartijen zodat curator, [Eiseres] en overigens ook de rechter in de renvooiprocedure op grond van artikel 236 lid 1 Rv van doen hebben met een bindende uitspraak. Indien voortprocederen in reconventie niet mogelijk zou zijn dan zou dat betekenen dat de overnamemogelijkheid van de curator als bedoeld in artikel 27 Fw illusoir zou worden en dat de curator een afzonderlijke procedure zou moeten beginnen, hetgeen geen redelijk doel dient. De rechtbank zal aldus hierna de vordering in reconventie behandelen en zal in de beslissing verstaan dat de procedure in conventie geschorst blijft.
    
    
      in reconventie
      inleiding
    
    
    4.4. De curator vordert van [Eiseres] € 2.012.257,29 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten, zulks “na (bevestiging van) ontbinding van de overeenkomst”. Die bevestiging ziet dan kennelijk op de ontbinding die [Eiseres] in conventie heeft gevorderd. De rechtbank komt echter aan beoordeling van de stellingen in conventie niet toe, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank begrijpt echter dat de curator aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat [Eiseres] jegens [Gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten, hetgeen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt en dat [Eiseres] dus schadeplichtig jegens [Gedaagde] is. Aldus moet de rechtbank vaststellen of [Eiseres] jegens [Gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een of meerdere verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien. 
    
    4.5. [Eiseres] heeft betwist dat sprake is van een tekortkoming aan haar zijde en voert aan dat juist sprake is van eerder ingetreden verzuim van [Gedaagde]. Volgens [Eiseres] had zij een drietal goede gronden om haar verbintenissen uit de overeenkomst op te schorten:
    
    
      (i)	het opeisbare bedrag dat is gefactureerd op 4 oktober 2011 is niet betaald door [Gedaagde] en zij was, blijkens haar uitlatingen, ook niet van plan dit alsnog te gaan betalen,
      (ii)	er waren grote voorraadtekorten, 
      (iii)	[Gedaagde] heeft niet voor voldoende personeel gezorgd.
    
    
    4.6. [Eiseres] stelt dus dat [Gedaagde] eerder in verzuim is geraakt waardoor [Eiseres] niet in verzuim is komen te verkeren en er dus geen sprake kan zijn van een ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:266 lid 1 BW). Voordat de rechtbank op dit verweer van [Eiseres] ingaat is van belang, gelet op het debat tussen partijen hierover, om in te gaan op de redelijke uitleg van de overeenkomst omdat deze de verwijten van partijen over en weer nader inkleurt.
    
    uitleg overeenkomst
    
    4.7. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). Bovendien zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsmede hoe partijen zich in het kader van de uitvoering van de overeenkomst zich over en weer hebben gedragen.
    
    4.8. De rechtbank overweegt dat beide partijen als professionele en zakelijke partijen zijn te kwalificeren die ieder gericht zijn op maximalisatie van de eigen winst. Verder is van belang dat het overwegende kenmerk van de overeenkomst is dat partijen uitdrukkelijk beoogd hebben om – door de inspanningen van [Eiseres] in noodzakelijke nauwe samenwerking met [Gedaagde] – gedurende een langere maar in de tijd begrensde periode een aanzienlijke omzetstijging bij [Gedaagde] te realiseren. Daar tegenover staat dat [Eiseres] een aanzienlijke vergoeding van (totaal) € 1.000.000,- zou ontvangen, bij het behalen van de omzetten zoals bepaald in artikel 6 van de overeenkomst, waarin is verdisconteerd de door [Eiseres] te plegen investeringen betreffende de door haar in te zetten medewerkers en middelen. [Eiseres] heeft gegarandeerd dat het omzetdoel zou worden behaald. Indien [Eiseres] dit omzetdoel niet zou behalen dan is zij niet gerechtigd tot de volledige vergoeding; in zoverre is sprake van een zeker “no cure no pay”-karakter. Verder is van belang dat in de eerste fase van de samenwerking er intensief getraind zou worden op basis waarvan in de latere fases steeds hogere omzetten zouden kunnen worden gerealiseerd.
    	
    kernverbintenissen
    
    4.9. In het kader van de beoordeling van het verweer van [Eiseres] dat [Gedaagde] als eerste in verzuim is geraakt is het van belang vast te stellen dat deze discussie gaat over een drietal kernverbintenissen uit de overeenkomst, te weten:
    
    
      1.	de doorlopende verplichting van [Eiseres] om de trainingen van het personeel van [Gedaagde] te verzorgen,
      2.	de betalingsverplichtingen van [Eiseres] jegens [Gedaagde] voor deze trainingen, met name de eerste tranche,
      3.	de verplichtingen van [Gedaagde] jegens [Eiseres] die ertoe strekken haar in staat te stellen haar werkzaamheden naar behoren uit te oefenen.
    
    
    
    
    
    verzuim
    
    4.10. Wat betreft het hiervoor sub 4.5. onder (i) weergegeven verweer van [Eiseres] wordt het volgende overwogen. Krachtens de overeenkomst had [Eiseres] vijf werkdagen de tijd om de factuur d.d. 4 oktober 2011 ad € 208.250 betreffende de eerste tranche te betalen. Duidelijk is dat op 5 oktober 2011 [Eiseres] haar werkzaamheden heeft gestaakt. Dit betekent dat [Eiseres], nu het factuurbedrag nog niet opeisbaar was, ten onrechte haar werkzaamheden heeft opgeschort. [Eiseres] voert echter aan dat voorafgaande aan de verzending van de factuur en na ontvangst daarvan [Gedaagde] ten onrechte het standpunt innam dat de eerste tranche nog niet was verschuldigd. Om die reden mocht [Eiseres] haar verplichtingen strekkende tot het geven van de trainingen opschorten (artikel 6:263 BW in verband met 6:80 BW). 
    
    4.11. De rechtbank onderschrijft dit verweer van [Eiseres] niet. In de overeenkomst is met zoveel woorden omschreven dat, als het omzetdoel van een bepaalde tranche niet is gehaald, in een latere maand dit mag worden ingehaald en alsnog mag worden gefactureerd. Het is de rechtbank gebleken dat de discussie of het eerste omzetdoel is gehaald ziet op een bandbreedte van maximaal circa € 10.000,00. Verder geldt dat [Gedaagde] direct heeft aangeboden zekerheid te verschaffen voor de betaling van het bedrag en heeft aangeboden een deskundige te laten onderzoeken welke omzet precies was behaald. Onder deze omstandigheden, mede rekening houdende met het voormelde doel van de overeenkomst en de afgesproken looptijd, mocht [Eiseres] vanwege de weigering van [Gedaagde] om binnen 5 werkdagen te betalen niet haar werkzaamheden opschorten. Het niet tijdig willen betalen van de factuur voor de eerste tranche door [Gedaagde] is derhalve geen rechtsgeldige reden voor [Eiseres] om haar werkzaamheden op te schorten en daarin kan dan ook niet een eerder (schuldenaars)verzuim van [Gedaagde] terzake haar verbintenis tot betaling worden gezien. Aldus moet de rechtbank onderzoeken of [Gedaagde] jegens [Eiseres] eerder in verzuim is geraakt omdat er onvoldoende personeel en te weinig winkelvoorraden waren (zie 4.5. onder ii en iii). Van belang daarbij is allereerst het volgende.
    
    4.12. Gelet op de stellingen van [Eiseres] is haar beslissing om de werkzaamheden op te schorten ook veroorzaakt door haar ergernis over de voorraad- en personeelstekorten en met name de, in haar ogen, lakse reactie van [Gedaagde] op deze klachten. De rechtbank tekent echter aan dat, ondanks deze klachten waarover hieronder meer, tussen partijen in elk geval vast staat dat [Eiseres] in de eerste periode een aanzienlijke omzetvermeerdering heeft kunnen bewerkstelligen, zodanig zelfs dat het omzetdoel nagenoeg was behaald. [Eiseres] zelf is van mening dat zij het eerste omzetdoel volledig heeft behaald; in conventie immers vordert zij wat betreft de eerste tranche feitelijk nakoming van de overeenkomst, te weten betaling van de factuur. De rechtbank overweegt dat deze proceshouding van [Eiseres] haar klachten omtrent het tekort aan voorraad en personeel relativeert.
    
    4.13. Dat neemt echter niet weg dat, bezien vanuit het doel van de overeenkomst zoals hiervoor door de rechtbank uitgelegd en met name de door [Eiseres] verstrekte omzetgarantie gebaseerd op intensieve trainingen van het personeel, het voorstelbaar is dat niettemin [Gedaagde] eerder in verzuim verkeerde door te weinig personeel in te zetten en onvoldoende voorraad aan te houden. De rechtbank acht in dat kader belangrijk dat [Eiseres] in niet mis te verstane bewoordingen en op een behoorlijk detailniveau [Gedaagde] in kennis heeft gesteld van haar zorgen (zie de e-mailwisseling onder  2.6. tot en met 2.10. van dit vonnis). Van belang is dat onbetwist is dat zij op eigen kosten extra tijdelijk personeel heeft ingehuurd, hetgeen niet in de overeenkomst is voorzien en waarvan beide partijen onderkennen dat dit eigenlijk niet de bedoeling was. Verder is van belang dat [Eiseres] ter illustratie van haar stellingen de nodige stukken (bestaande uit e-mails van medewerkers van [Gedaagde] die klagen over voorraadtekorten en een nieuwsbrief van [Gedaagde] zelf waarin zij haar personeel erop attendeert dat bepaalde artikelen tijdelijk zijn uitverkocht) in het geding heeft gebracht. [Gedaagde] volstaat met een sussende mededeling in de e-mail d.d. 22 september 2011 (zie 2.7. hiervoor, waaruit overigens blijkt dat er inderdaad een “beperkt” voorraadtekort was) en stelt verder dat uit haar administratie niet blijkt van dergelijke tekorten maar zij heeft deze administratie niet in het geding gebracht.
    
    4.14. De rechtbank moet zodoende onderzoeken, gegeven de voormelde uitleg van de overeenkomst, of in de eerste periode sprake was van voorraad- en personeelstekorten, of dat bij aanvang van de tweede periode eveneens het geval was en wat de vooruitzichten waren dat gedurende de tweede periode en nadien er geen tekorten zouden zijn. Dit geschiedt dus in het kader van het onderzoek van de stelling van [Eiseres] dat [Gedaagde] als eerste in verzuim is komen te verkeren. Indien komt vast te staan dat sprake is van schuldenaarsverzuim zijdens [Gedaagde] ten aanzien van deze verbintenissen dan is er geen sprake van dat zij gerechtigd was de overeenkomst wegens een (toerekenbare) tekorkoming zijdens [Eiseres] te ontbinden. In dat geval dienen de vorderingen van [Gedaagde] in reconventie te worden afgewezen.
    
    bewijsopdracht
    
    4.15. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [Eiseres] belast te worden met het bewijs van haar bevrijdende verweer. De rechtbank ziet echter aanleiding om de curator met dit bewijs te belasten, zulks omdat de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast vergen. Daartoe neemt de rechtbank, verwijzende naar 4.13., in aanmerking dat [Eiseres] ten aanzien van de eerste periode reeds de nodige bewijsstukken heeft geproduceerd en met name dat vast is komen te staan dat [Eiseres] eigener beweging 20 personeelsleden heeft ingehuurd terwijl de curator zelf geen overtuigingsstukken in het geding heeft gebracht, doch slechts heeft aangeboden dit te doen. Verder geldt dat [Eiseres] vooral ten aanzien van de tweede periode in bewijsnood verkeert omdat zij natuurlijk niet beschikt over de bedrijfsgegevens van [Gedaagde] en de curator naar eigen zeggen wel. 
    
    4.16. Als de curator slaagt in het bewijs dan geldt dus dat er geen sprake was van verzuim zijdens [Gedaagde] en moet worden geoordeeld dat [Eiseres] jegens [Gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten door te weigeren haar verbintenissen ingevolge de overeenkomst na te komen en is zij gehouden de door [Gedaagde] hierdoor ondervonden schade te vergoeden. 
    
    overige verweren
    
    4.17. [Eiseres] voert nog een tweetal verweren die bespreking behoeven. Zij stelt dat [Gedaagde] heeft bewerkstelligd dat [Eiseres] de afgesproken omzet niet kon halen om zodoende, zo begrijpt de rechtbank, wel een hogere omzet te kunnen boeken maar niet de daarvoor afgesproken vergoeding te hoeven betalen. De rechtbank volgt dit standpunt van [Eiseres] niet omdat het onvoldoende is onderbouwd. Uitgaande van de overeenkomst en de hieraan door de rechtbank gegeven uitleg is het duidelijk dat [Gedaagde] alle belang had om met [Eiseres] samen te werken om een hogere omzet te generen. [Eiseres] legt niet uit om welke reden [Gedaagde] reeds in de allereerste fase van de uitvoering van de overeenkomst dergelijke snode voornemens zou hebben, temeer nu uit de voormelde e-mailwisseling (zie onder 2.12 en 2.13.) van nadien volgt dat [Gedaagde] er alle belang bij had dat [Eiseres] verder zou gaan met haar werkzaamheden en zij biedt aan het factuurbedrag te secureren door storting op een derdenrekening. 
    
    4.18. Verder wordt het verweer gevoerd door [Eiseres] dat het niet zo kan zijn dat zij zich inspant, gelet op het no cure no pay-karakter geen vergoeding ontvangt, maar desalniettemin gehouden zou zijn schadevergoeding te betalen. De rechtbank overweegt dat dit verweer is ondervangen door [Gedaagde] nu zij immers op haar schadeberekening (wat daar ook van zij) in mindering brengt de vergoeding die [Eiseres] zou ontvangen indien de overeenkomst succesvol zou zijn uitgevoerd. 
    
    schadevergoeding en verder verloop procedure
    
    4.19. Indien vast komt te staan dat [Eiseres] jegens [Gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten dienen partijen stellingen te ontwikkelen in de zin van artikel 6:95 e.v. BW. Ter comparitie is namelijk geconstateerd dat hoor en wederhoor op dit punt niet is voltooid. In de conclusie na enquête dient [Gedaagde] als eerste hierover een zoveel mogelijk gedocumenteerd standpunt in te nemen. Bij antwoordconclusie na enquête mag [Eiseres] daarop inhoudelijk reageren. 
    
    4.20. Nadat beide conclusies zijn ingediend zal de rechtbank beslissen of de curator is geslaagd in het bewijs. Indien dat zo is, dan zal de rechtbank in datzelfde vonnis een comparitie van partijen gelasten om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen over de schadevergoeding toe te lichten en vragen van de rechtbank te beantwoorden.
    	
    4.21. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie:
    
    verstaat dat de procedure op grond van artikel 29 Fw is geschorst,
    
    in reconventie:
    
    laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Gedaagde], gegeven de uitleg van de overeenkomst, in de periode van 1 september 2011 tot 3 oktober 2011 heeft zorg gedragen voor voldoende voorraad van door haar verkochte producten en voorts voor voldoende personeel, dat bij aanvang van de periode 3 oktober 2011 - 1 november 2011 sprake was van voldoende voorraad en personeel en dat het vooruitzicht bestond dat dit gedurende deze tweede periode en nadien zo zou blijven;
    
    bepaalt dat indien de curator dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door de rechter mr. A.J.J. van Rijen;   
       
    bepaalt dat de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de periode van 2 tot 16 weken na de datum van dit vonnis en dat de advocaat van [Eiseres] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; 
    
    bepaalt dat bij conclusie na enquête de curator gedocumenteerd op de schadevergoeding dient in te gaan en dat bij antwoordconclusie na enquête [Eiseres] terzake verweer dient te voeren;  
      
    houdt iedere (verdere) beslissing aan. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.?
      2542/1354