ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0983, Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.095.255/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst van geldlening wegens niet nakoming afbetalingsregel.

Arrest d.d. 10 juli 2012
      Zaaknummer 200.095.255/01
      (zaaknummer rechtbank: 109133/HA ZA 10-1110)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [de vader],
      toevoeging,
      advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [de zoon],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 6 juli 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 oktober 2011 is door [de vader] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de zoon] tegen de zitting van 
      25 oktober 2011.
    
    
    
      [de vader] heeft bij exploot van 3 januari 2012 de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis aan [de zoon] betekend en hem opgeroepen om op dinsdag 17 januari 2012 ter terechtzitting van dit hof te verschijnen.
      Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, heeft [de vader] zijn eis gewijzigd aldus dat deze thans luidt:
    
    
    "dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het tussen partijen op 6 juli 2011 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoend de overeenkomst voor zover deze inhoudt dat geïntimeerde de schuld aan appellant in maandelijkse bedragen van € 100,-- betaalt te ontbinden voor zover deze niet reeds ontbonden is, en gerekwireerde (het hof leest: geïntimeerde) veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag van € 5.900,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van gerekwireerde(het hof leest: geïntimeerde) in de kosten van beide instanties."
    
    [de zoon] is niet verschenen.
    
    Ten slotte heeft [de vader] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grief
      [de vader] heeft één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Wijziging van eis
      1.	Indien een partij niet in het geding is verschenen is een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan hem kenbaar heeft gemaakt (art 130 lid 3 Rv). Art. 120 lid 3 Rv is in dat geval van overeenkomstige toepassing.
    
    
    2.	[de vader] heeft de wijziging van eis bij exploot van 3 januari 2012 aan [de zoon] betekend en heeft daarbij de voor dagvaarding geldende termijn in acht genomen.
    
    3.	Nu er tegen deze eiswijziging geen bezwaar is aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
    
    
      De feiten
      4.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het vonnis van 6 juli 2011 is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten, aangevuld met wat overigens nog als onweersproken is komen vast te staan, komen op het volgende neer.
      4.1	[de zoon] is de zoon van [de vader]. [de vader] heeft zijn zoon geld geleend. Ter terugbetaling van die lening hebben partijen in maart 2010 afspraken gemaakt, neergelegd in correspondentie tussen de advocaten van partijen.
      Partijen zijn overeengekomen dat [de zoon] een bedrag van € 6.000,-- aan [de vader] zal betalen, in 60 maandelijkse termijnen van € 100,--, ingaande
      1 maart 2010. Het oorspronkelijk door [de vader] aan [de zoon] geleende bedrag was aanmerkelijk hoger dan € 6.000,--. Partijen zijn echter overeengekomen dat de terugbetalingsverplichting van [de zoon] tot € 6.000,-- beperkt zal blijven.
      4.2	[de zoon] heeft niet aan de overeengekomen afbetalingsregeling voldaan. 
      [de vader] heeft sedert 1 maart 2010 slechts eenmaal de overeengekomen maandbetaling van € 100,-- ontvangen.
      4.3	[de vader] heeft op een zeker moment, nadat de afspraken over de wijze van afbetaling van de lening waren gemaakt, een bedrag van € 542,70 ontvangen van een derde, een koeriersbedrijf waar zijn zoon voorheen werkte. Hij heeft met dit koeriersbedrijf contact gehad om na te gaan waar deze betaling toe strekt, maar hij heeft daar nog geen nadere informatie over ontvangen.
      4.4	Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de raadsman van [de vader], op diens verzoek, het volgende geschreven aan mr. T.H. Pasma, die tijdens de procedure in eerste aanleg als advocaat voor [de zoon] optrad:
      	"(…)Tussen partijen bestaat een verbruikleenovereenkomst, met cliënt als uitlener. Tussen partijen staat vast dat de schuld € 6.000,-- bedraagt en dat uw cliënt deze schuld zou aflossen in termijnen van € 100,--, te beginnen op 1 maart 2010. Uw cliënt heeft één maal € 100,-- betaald en schiet dus tekort bij de nakoming. Deze tekortkoming rechtvaardigt ontbinding van de overeenkomst. Hierbij ontbind ik haar namens cliënt buitengerechtelijk. Als gevolg daarvan ontstaat de verplichting voor uw cliënt om het uitgeleende bedrag per saldo € 5.900,-- binnen twee weken terug te betalen. Langs deze weg sommeer ik hem om aan die verplichting te voldoen (…)"
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing van de rechtbank
      5.	[de vader] heeft in eerste aanleg betaling van een bedrag van € 6.000,-- vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten van [de zoon] gevorderd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [de zoon] van meet af aan niet heeft voldaan aan de afspraken die partijen in maart 2010 over de terugbetaling van het door [de zoon] van hem geleende bedrag hadden gemaakt. 
      De ontstane betalingsachterstand rechtvaardigt dat het bedrag van de lening volledig opeisbaar is, aldus [de vader].
      	Met betrekking tot het beroep op verrekening dat door [de zoon] is gedaan, heeft [de vader] betoogd dat hij zich zonder bevestiging van het koeriersbedrijf dat het bedrag van € 542,70 voor [de zoon] bedoeld is, niet gerechtigd acht dat bedrag te verrekenen met de schuld van [de zoon] aan hem.
    
    
    6.	[de zoon] heeft aangevoerd dat het niet nakomen van de betalingsregeling berustte op een misverstand: als gevolg van zijn verhuizing heeft de brief van zijn advocaat hem niet bereikt. [de zoon] heeft toegezegd dat hij de betalingsachterstand zal inlopen. Het bedrag van € 542,70 was een slotbetaling van de (oud) werkgever van [de zoon] en kan op de schuld in mindering worden gebracht. In de overeenkomst is niet afgesproken dat de vordering bij niet stipte voldoening van de aflossingstermijnen in zijn geheel opeisbaar is. Ontbinding is gezien de geringe betalingsachterstand niet gerechtvaardigd en ook niet gevorderd, aldus [de zoon]. Bovendien heeft [de vader] hem ook niet in gebreke gesteld.
    
    
      7.	De rechtbank heeft overwogen dat nu [de vader] geen bevestiging van het koeriersbedrijf heeft ontvangen dat het naar hem overgemaakte bedrag voor 
      [de zoon] bestemd is, er niet van kan worden uitgegaan dat dit bedrag in mindering strekt op de schuld van [de zoon].
    
    
    8.	Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [de zoon] in verzuim verkeert nu hij niet alleen zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst (bij herhaling) niet is nagekomen, maar ook zijn toezegging bij conclusie van antwoord - dat hij de betalingsachterstand zou inlopen en de maandelijkse betalingen zou hervatten - niet gestand heeft gedaan. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het beroep van [de zoon] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    9.	De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de omstandigheid dat [de zoon] in verzuim is, nog niet meebrengt dat het bedrag van de lening in zijn geheel opeisbaar is. Partijen hebben daarover niets in hun overeenkomst bepaald en [de vader] heeft geen ontbinding van de overeenkomst gevorderd, terwijl hij evenmin heeft gesteld dat hij buitengerechtelijk de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. De rechtbank heeft de vordering van [de vader] om die reden afgewezen, met veroordeling van hem in de kosten van het geding.
    
    
      Bespreking van de grief
      10.	De grief luidt dat de rechtbank de vordering ten onrechte heeft afgewezen en 
      [de vader] ten onrechte in de kosten heeft veroordeeld. 
    
    
    11.	[de vader] voert ter toelichting op de grief aan dat de overeenkomst inmiddels is ontbonden door de brief die zijn raadman op 11 augustus 2011 aan de raadsman van [de zoon] heeft gezonden. Voor het geval geoordeeld wordt dat de overeenkomst niet reeds door dit schrijven ontbonden is, vordert [de vader] ontbinding van de overeenkomst voor zover deze inhoudt dat [de zoon] de schuld in maandelijkse termijnen afbetaalt.
    
    
      12.	Het hof overweegt als volgt. De buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. Deze verklaring dient gericht te zijn aan de wederpartij. 
      De brief van 11 augustus 2011, waarin namens [de vader] de ontbinding van de overeenkomst werd ingeroepen, was niet gericht aan [de zoon], doch aan mr. Pasma, die tijdens de procedure in eerste aanleg als diens raadsman optrad. Gesteld noch gebleken is dat deze brief [de zoon] heeft bereikt. 
      Nu de procedure in eerste aanleg op het moment van verzending van genoemde brief reeds was geëindigd door het uitspreken van het vonnis van de rechtbank op 6 juli 2011 en niet gesteld of gebleken is dat [de zoon] na 6 juli 2011 nog werd bijgestaan door mr. Pasma, kan er ook niet voetstoots van worden uitgegaan dat genoemde brief [de zoon] heeft bereikt.
      Aldus is niet komen vast te staan dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden.
    
    
    13.	[de vader] heeft, voor zover niet komt vast te staan dat de overeenkomst reeds is ontbonden, gevorderd de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst uit te spreken. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    14.	Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van zijn verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
    
    
      15.	Vast staat dat [de zoon] niet heeft voldaan aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting de schuld van € 6.000,-- in maandelijkse termijnen van € 100,-- af te lossen. [de vader] heeft sedert 1 maart 2010 slechts eenmaal de overeengekomen maandbetaling van € 100,-- ontvangen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt deze tekortkoming in beginsel de door [de vader] gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, namelijk voor zover daarin is bepaald dat [de zoon] zijn schuld in maandelijkse termijnen van 
      € 100,-- zal aflossen.
    
    
    16.	De devolutieve werking van het appel brengt evenwel mee dat de appelrechter bij gegrondheid van een grief de verweren die door de rechter in eerste aanleg zijn verworpen of onbesproken zijn gebleven, alsnog dient te behandelen. In dat kader wordt het volgende overwogen.
    
    
      17.	[de zoon] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als verweer gevoerd dat het niet nakomen van de betalingsregeling op een misverstand berustte en verband hield met het feit dat de brief van zijn advocaat hem als gevolg van zijn verhuizing niet had bereikt. 
      Het hof verwerpt dat verweer. Het gaat hier om een omstandigheid die voor risico van [de zoon] komt. Het lag immers op zijn weg om zijn toenmalige advocaat op de hoogte te stellen van zijn adreswijziging. 
    
    
    
      18.	[de zoon] heeft in eerste aanleg voorts een beroep gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling.  Het hof passeert ook dat verweer. Het is [de zoon] - uiterlijk - door de inleidende dagvaarding duidelijk geworden dat [de vader] aanspraak maakt op terugbetaling van het bij wijze van geldlening verstrekte bedrag van € 6.000,--. 
      [de zoon] heeft vervolgens bij conclusie van antwoord benadrukt dat hij zich vanaf dat moment (alsnog) stipt aan de overeengekomen regeling zou houden en ook de ontstane achterstand zou inlopen. Ter comparitie is evenwel gebleken dat [de zoon] na de conclusie van antwoord geen enkele betaling meer heeft gedaan. 
      Naar het oordeel van het hof is [de zoon] aldus in verzuim komen te verkeren. Zoals de rechtbank heeft opgemerkt, behelst art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt;  ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen. 
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [de zoon] gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden geen beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling toekomt: een zodanig beroep is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid in billijkheid onaanvaardbaar. 
    
    
    
      19.	Wat het beroep op verrekening met het bedrag van € 542,70 betreft, is het hof met de rechtbank van oordeel dat voor het slagen van een dergelijk beroep vast moet staan dat het hierbij gaat om een bedrag dat aan [de zoon] toekomt. 
      [de zoon] heeft weliswaar gesteld dat het ging om een voor hem bestemde salarisbetaling die op de rekening van [de vader] is gestort, maar [de vader] heeft aangevoerd dat hij daarvan desgevraagd geen bevestiging van de (oud)werkgever van [de zoon] gekregen. Het had daarom op de weg van [de zoon], die zich op verrekening beroept, gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, is voor bewijslevering geen plaats en gaat het hof verder aan deze stelling voorbij.
    
    
    20.	[de zoon] heeft in eerste aanleg tenslotte nog verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Nu [de vader] deze kosten blijkens zijn gewijzigde eis niet langer vordert, behoeft dit verweer thans geen bespreking meer.
    	
    21.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de door [de zoon] gevoerde verweren geen doel treffen. De gewijzigde vordering van [de vader] is mitsdien toewijsbaar.
    
    
      Slotsom
      22.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de in maart 2010 tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk ontbinden, namelijk voor zover daarin is bepaald dat [de zoon] het verschuldigde bedrag van € 6.000,-- in 60 maandelijkse termijnen van € 100,-- 
      zal aflossen. Voorts zal het hof [de zoon] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de vader] de restant hoofdsom van € 5.900,-- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding. [de zoon] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden voor zover gevallen aan de zijde van [de vader], tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft bepaald op 1 punt, tarief I.
      Het hof ziet in het procesverloop evenwel aanleiding de proceskosten van het geding in eerste aanleg te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    	
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 6 juli 2011 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    ontbindt de in maart 2010 tussen partijen gesloten overeenkomst voor zover daarin is bepaald dat [de zoon] zijn schuld aan [de vader] van € 6.000,-- in maandelijkse termijnen van € 100,-- zal aflossen;
    
    
      veroordeelt [de zoon] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 
      [de vader] te voldoen de restant hoofdsom van € 5.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    veroordeelt [de zoon] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [de vader] tot aan deze uitspraak op € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 374,81 aan verschotten;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, K.M. Makkinga en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.