ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2223, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2011, HD 200.043.950 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenuitspraak van 28 december 2010, LJN BT2221;
        incident ex art 223 Rv (teruggeven gestelde bankgarantie)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.043.590
    
    arrest van de eerste kamer van 6 september 2011
    
    gewezen in het incident in de zaak van
    
    
      MR. L.A.M. VAN VLERKEN,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HOUSE & COMFORT B.V.,
      kantoorhoudende te Geldrop,
      appellant,
      advocaat: mr. L.A.M. van Vlerken,
    
    
    tegen:
    
    
      1. BEHEERMAATSCHAPPIJ [A.] B.V.,
      2. HOLDING [B.] B.V.,
      3. HOLDING [C.] B.V.,
      4. [D.],
      5. [E.],
      allen gevestigd dan wel wonende te [vestigings- dan wel woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps,
    
    
    
      in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 164268 / HA ZA 07-1819 gewezen vonnis van 6 mei 2009.
      In dit hoger beroep is op 28 december 2010 een tussenarrest gewezen. Het hof zal hierna de nummering van dat tussenarrest voortzetten. 
    
    
    6.  De procedure na het tussenarrest 
    
    
      [A.] c.s. hebben een akte na tussenarrest tevens houdende provisionele vordering ex artikel 223 Rv genomen. De curator nam een antwoordakte in het incident.
      Partijen hebben daarna gefourneerd voor arrest.
    
    
    7. De beoordeling
    
    in het incident
    
    7.1. [A.] c.s. vorderen dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard tussenarrest de curator zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het arrest over te gaan tot teruggave van de door Beheer [A.] gestelde bankgarantie (overgelegd als productie L).
    
    
      7.2. [A.] c.s. hebben ter onderbouwing van hun vordering aangevoerd dat Beheer [A.], teneinde het door de curator voorafgaand aan het instellen van de procedure in eerste aanleg ten laste van Beheer [A.] gelegd conservatoir derdenbeslag opgeheven te krijgen, ten gunste van de curator een bankgarantie heeft gesteld ten belope van een bedrag van € 650.000,--. [A.] c.s. stellen dat zijdens de curator bij handhaving van de bankgarantie geen rechtens te respecteren belang bestaat, nu - huns inziens - uit het door het hof gewezen tussenarrest volgt dat van toewijzing van het door de curator gevorderde enkel sprake zal kunnen zijn indien de tussen Beheer [A.] en de Ontvanger aanhangige cassatieprocedure in het voordeel van Beheer [A.] wordt beslecht, omdat in dat geval de Ontvanger gehouden zal zijn om de door Beheer [A.] betaalde vennootschapsbelasting (ruim € 700.000,--) uit hoofde van de gerealiseerde vrijvalwinst aan Beheer [A.] te restitueren. 
      [A.] c.s. stellen dat er aan de zijde van Beheer [A.] een spoedeisend belang is bij de gevorderde voorlopige voorziening, aangezien Beheer [A.] ten gevolge van het stellen van de bankgarantie jegens de bank een contragarantie heeft moeten afgeven, als gevolg waarvan het bedrag van de garantie ad € 650.000,-- al meer dan vier jaar wordt geblokkeerd en niet kan worden aangewend in het kader van een normale bedrijfsuitoefening.
      Ten slotte stellen [A.] c.s. dat, voor zover al van enig belang zijdens de curator bij handhaving van de gegeven bankgarantie sprake is, Beheer [A.] bij faxbericht d.d. 21 april 2011 (productie M) de curator heeft aangeboden om te zijnen gunste een pandrecht te vestigen op het bedrag dat de Ontvanger eventueel uit hoofde van het door de Hoge Raad te wijzen arrest aan Beheer [A.] verschuldigd zal zijn. [A.] c.s. verzoeken de curator bij antwoordakte aan te geven of hij instemt met de geboden vervangende zekerheid. 
    
    
    
      7.3. De curator betwist dat hij, althans de boedel, geen rechtens te respecteren belang bij het behoud van de indertijd verstrekte bankgarantie heeft. De curator voert ter onderbouwing aan dat in het bijzonder de door hem in de procedure aangevoerde insolventierechtelijke grondslagen van de vorderingen nog niet door het hof zijn besproken en beoordeeld, welke grondslagen zijns inziens toewijzing van de vorderingen zelfstandig rechtvaardigen. Zelfs als de door de curator aangevoerde insolventierechtelijke grondslagen niet tot toewijzing van de vorderingen leiden, is bovendien onverminderd reëel dat (via het door Beheer [A.] ingestelde cassatieberoep) de boedel desondanks een in deze procedure toewijsbare vordering op Beheer [A.] heeft. De curator stelt voorts dat een pandrecht, zoals door [A.] c.s. ter vervanging van de bankgarantie aangeboden, minder zekerheid biedt voor de boedel om een toewijsbare vordering in deze procedure op Beheer [A.] daadwerkelijk te verhalen, en om die reden wordt afgewezen. 
      De curator betwist ten slotte dat, gelet op het zeer ruime tijdsverloop sinds de afgifte van de bankgarantie op 21 februari 2007,  op het feit dat Beheer [A.] nu pas om teruggave vraagt, en op de verwachte resterende - beperkte- duur van de hoofdzaak, alsmede de reële proceskansen voor de boedel, voor Beheer [A.] een spoedeisend belang alsook een gerechtvaardigd belang bij de verzochte voorziening ontbreekt. De curator wijst er in dit verband op dat [A.] c.s. geen concrete gegevens en/of stukken hebben overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat het verstrekt zijn van de bankgarantie Beheer [A.] heeft belemmerd in haar (normale) bedrijfsuitoefening, en dat de somma van € 650.000 daadwerkelijk voor Beheer [A.] geblokkeerd is geweest.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    	
    7.4. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding als bedoeld in artikel 223 Rv is allereerst nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering. Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht. Verder dient bij een beslissing op de vordering de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, en de te verwachten duur van het geding) in aanmerking dienen te worden genomen, 
    
    7.4.1 Het hof stelt voorop dat de vordering in het incident voldoende samenhang vertoont met de hoofdvordering, nu de betreffende bankgarantie, waarvan thans teruggave wordt gevorderd, door Beheer [A.] is afgegeven ter opheffing van het door de curator in verband met de in de onderhavige procedure tegen Beheer [A.] ingestelde vordering. Bijgevolg kunnen [A.] c.s. worden ontvangen in hun vordering.
    
    
      7.4.2 Het hof is evenwel van oordeel dat onvoldoende reden aanwezig is voor toewijzing van de door [A.] c.s. gevorderde voorziening. 
      Het hof overweegt dat [A.] c.s. niet (met bescheiden of anderszins) hebben onderbouwd dat ten gevolge van een door hen gesteld afgegeven contragarantie aan de bank een bedrag van € 650.000,-- daadwerkelijk in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van Beheer [A.] geblokkeerd wordt. Voorts, indien daarvan uit zou moeten worden gegaan, hebben zij evenmin concrete redenen aangevoerd - behoudens het enkele tijdsverloop van ruim vier jaar - voor haar stelling dat er voor Beheer [A.] thans een concreet en spoedeisend belang is bij het kunnen beschikken over de geblokkeerde gelden. Het hof overweegt dat daartegenover door de curator genoegzaam redenen zijn aangevoerd voor het bestaan van een rechtens gerechtvaardigd belang voor de boedel bij handhaving van de bankgarantie, nu, mede in verband met de door [A.] c.s. ingestelde cassatieprocedure, de uitkomst van de onderhavige procedure nog geenszins is te voorzien. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat te verwachten is dat, na het bekomen van een uitspraak van de Hoge Raad in de cassatieprocedure, binnen afzienbare tijd een (eind)uitspraak in de onderhavige zaak kan worden gewezen.
      Nu [A.] c.s. voor het overige niet hebben onderbouwd waarom de eindspraak in de onderhavige procedure niet kan worden afgewacht, acht het hof, na afweging van de wederzijds gestelde belangen, en uitgaande van de omstandigheden van het geval, de gevorderde teruggave door de curator van de bankgarantie niet toewijsbaar. 
    
    
    7.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [A.] c.s. gevorderde voorlopige voorziening zal worden afgewezen.
    
    7.6. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden totdat ook in de hoofdzaak over de kosten wordt beslist.
    
    in de hoofdzaak
    
    7.7. Bij het tussenarrest van 28 december 2010 is de zaak verwezen naar de rol van 26 april 2011 voor overlegging door [A.] c.s. van het door de Hoge Raad in de aanhangige cassatieprocedure tussen Beheer [A.] en de Ontvanger te wijzen arrest. Nu in die procedure nog geen arrest is gewezen, zal het hof de zaak andermaal naar de rol verwijzen voor overlegging van bedoelde uitspraak door [A.] c.s., en voor voortprocederen door partijen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering af;
    
    houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2011 voor overlegging door [A.] c.s. bij akte van de door de Hoge Raad in de aanhangige cassatieprocedure tussen Beheer [A.] en de Belastingdienst Oost-Brabant te wijzen uitspraak, en voor voortprocederen door partijen.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.T. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen, en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.