ECLI:NL:CBB:2004:AO9548, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2004, AWB 03/463
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet
        Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No.AWB 03/463					23 april 2004
      15301 Telecommunicatiewet
                  Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zender-Maatschappij (NOZEMA),
      te Den Haag, appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 10 maart 2003,
      nr. TELEC 01/1394 RIP, in het geding tussen appellante en
      de Staatssecretaris van Economische Zaken (voorheen de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat en thans de Minister van Economische Zaken; hierna: verweerder).
    
     
    
      Gemachtigde van appellante: mr. M.N. Dijkman, advocaat te Rotterdam.
      Gemachtigde van verweerder: mr. J. Sijbrandij, werkzaam bij het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Op 18 april 2003 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) die op 11 maart 2003 is verzonden.
      Op 22 mei 2003 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
      Op 27 juni 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Op 9 januari 2004 heeft appellante nadere stukken ingediend.
      Op 21 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 16.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: TW) luidt, voorzover hier van belang:
      "1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
      2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.
      3. (…).
    
    
    
      Op 1 april 1999 is het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet in werking getreden. Ten tijde hier van belang bepaalde het Besluit onder meer:
      "Artikel 1
    
    
    
      In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      a. wet: Telecommunicatiewet;
      b. vergoeding: vergoeding, bedoeld in artikel 16.1 van de wet.
    
    
    Artikel 2
    
    
      1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht.
      2. De vergoeding bestaat uit:
      a. (…); of
      b. een bedrag dat  verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of
      c. (…).
      3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld.
      4. (…)
      5. Het bedrag en (…), bedoeld in het tweede lid, onder b (…), zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht.
    
    
     Artikel 3
    
    
      1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:
      a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;
      b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;
      c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;
      d. deze kosten op bedrijfseconomische wijze worden berekend door middel van een door Onze Minister onderscheidenlijk het college toe te passen kostencalculatiemodel dat zodanig is ingericht dat daaruit op elk moment op eenduidige en inzichtelijke wijze de kosten van de desbetreffende categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten kunnen worden afgeleid.
      (…)
    
    
    Artikel 4
    
    
      1.Categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, zijn, voorzover het betreft werkzaamheden of diensten van Onze Minister, werkzaamheden of diensten met betrekking tot:
      a. het gebruik van frequentieruimte, bedoeld in § 3.2 van de wet, voor
      (…)
      6°. omroep.
      (…)
      4. Bij ministeriële regeling kunnen per categorie, bedoeld in het eerste en tweede lid, subcategorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten worden vastgesteld en kunnen andere categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten worden vastgesteld.
    
    
    Artikel 5
    
    
      1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:
      a. op basis  van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en
      b. naar rato van de per categorie of per subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel.
      2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld."
    
    
    
      De Regeling vergoedingen RDR 1999 (hierna: Regeling RDR 1999), zoals gewijzigd per 1 april 1999 (Stcrt. 1999, 70), luidde, voorzover hier van belang:
      "Artikel 1
    
    
    1.De vergoedingen voor de kosten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot de navolgende categorieën en subcategorieën bedragen:
    
    
    
      I. Categorieën met betrekking 	Verdeelsleutel	Vergoeding	Jaarlijkse		Jaarlijkse
           tot het gebruik van		voor de	vergoeding		vergoeding
           frequentieruimte		uitvoering (I)	voor het		voor de uit-                        					toezicht (II)		voering en het 								toezicht (III)	
    
    
    
      (…)
      F. OMROEP
      1. (…)
      2. Commercieel:	Per frequentiekanaal/
      		per opstelplaats							-  tot 5 kW		f 12.500,-		f. 22.000,-
      		- vanaf 5 kW		f. 25.000,-		f. 44.000,-
      3. (…)
      	2. De vergoeding voor de kosten van de werkzaamheden of diensten met betrekking tot het gebruik van 		frequentieruimte die niet valt onder één van de categorieën of subcategorieën genoemd in het eerste lid, 		wordt vastgesteld aan de hand van de kosten welke worden berekend op grond van de uurtarieven die zijn 		genoemd in bijlage II."
    
    
    				
    
      De Regeling RDR 1999 is per 1 januari 2000 vervangen door de Regeling vergoedingen RDR 2000 (Stcrt. 1999, nr.  249; hierna: Regeling RDR 2000), welke op haar beurt per 1 januari 2001 is vervangen door de Regeling vergoedingen RDR 2001 (Stcrt. 2000, nr. 251; hierna: Regeling RDR 2001). De Regeling RDR 2000 en de Regeling RDR 2001 verschillen, voorzover hier van belang, slechts ten aanzien van de hoogte van de vergoedingen van de gewijzigde Regeling RDR 1999. De drie regelingen worden hierna ook aangeduid als de Regelingen.
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij besluiten van 12 april 2000, 25 april 2000, 30 augustus 2000 en 26 februari 2001 heeft verweerder, voorzover hier van belang, aan appellante vergoedingen in rekening gebracht voor de kosten van werkzaamheden en diensten ten aanzien van aan appellante verleende vergunningen voor het gebruik van bepaalde frequenties ten behoeve van experimenten met de zogenoemde Near Single Frequency techniek (hierna: experimenteervergunningen).
      - Tegen deze besluiten heeft appellante bezwaar gemaakt.
      - Bij besluit van 10 mei 2001 heeft verweerder appellantes bezwaren ongegrond verklaard.
      - Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep bij eerdervermelde en aangehechte uitspraak ongegrond verklaard.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep, samengevat, de volgende grieven aangevoerd.
      4.1	De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat verweerder bij de vaststelling van de toezichtskosten terecht categorie 1 F (Omroep, commercieel) heeft toegepast.
      Uit de toelichting op de Regelingen blijkt dat er bij de introductie van het systeem van "gelijksoortige werkzaamheden" per 1 april 1999 voor is gekozen om experimenteervergunningen als de onderhavige te scharen onder het toepassingsbereik van artikel 1, tweede lid, van de Regelingen.
      Anders dan verweerder in het verweerschrift bij de rechtbank heeft gesteld, gaat het bij de experimenten met de Near Single Frequency techniek wel degelijk om een experiment met een nieuw soort radiotoepassing. Appellante verwijst ter zake tevens naar de toelichting bij de Regeling Vergoedingen Agentschap Telecom 2003.
      Het oordeel van de rechtbank dat ook bij experimenteervergunningen altijd eerst moet worden gekeken of de desbetreffende dienst van de vergunninghouder onder één van de bestaande, forfaitaire categorieën te vatten is, is onjuist. De toelichting op de Regelingen bepaalt immers ten aanzien van experimenteervergunningen als de onderhavige - vergunningen die voor korte duur worden afgegeven voor experimenten met nieuwe radiotoepassingen - dat hier nu juist sprake is van kostenaanrekeningen die naar hun aard niet zijn te categoriseren.
      De rechtbank acht ten onrechte van belang dat berekening op basis van bestede manuren ook reeds bestond in de Regeling RDR 1999 zoals die luidde vóór 1 april 1999 en deze berekening toen ook niet ten aanzien van appellante werd toegepast. Toepassing hiervan was immers niet nodig, omdat hiervoor nu juist categorie 28 ("beproevingsdoeleinden") bestond.
      De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een onredelijke vergoedingsmaatstaf. Anders dan de vergoeding op grond van categorie 28 van de oude regeling voldoen de vergoedingen op grond van de categorie "Omroep, commercieel" niet aan het retributievereiste. Naast de vier bestaande vergunningen zijn er in april 2000 nog slechts drie experimenteervergunningen voor appellante bijgekomen, hetgeen geen rechtvaardiging vormt voor de exorbitant hoge vergoedingen die sinds april 2000 in rekening zijn gebracht. Voorzover de stijging van de kosten samenhangt met de toename van het aantal aanvragen, is van belang dat het gros van die aanvragen van Broadcast Partners afkomstig was, zodat de kosten naar evenredigheid hadden behoren te worden omgeslagen. Gezien de stijging van de bedragen kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het vereiste verband tussen de werkelijk verrichte werkzaamheden en de vergoeding niet langer in acht is genomen.
      4.2	De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor de onderhavige experimenteervergunningen in vergelijking met de vergunningen voor commerciële omroep sprake is van gelijksoortige werkzaamheden. Appellante heeft immers een aanzienlijk deel van de werkzaamheden zelf verricht, zoals het 'delven' van frequenties, welke normaliter door verweerder hadden moeten worden verricht. Op geen enkele wijze wordt aangegeven welke kosten er daadwerkelijk zijn gemaakt en of deze kosten in verhouding staan tot de geraamde bedragen voor commerciële omroepen. Verweerder kan niet aangeven, zelfs niet in globale zin door de soorten werkzaamheden te beschrijven, welke werkzaamheden hij precies verricht ten behoeve van de experimenteervergunningen van appellante en waarin die verrichtingen verschillen van die voor april 1999.
      De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat verweerder terecht de vergoeding uit de categorie "Omroep, commercieel" heeft toegepast, omdat de experimenten juist ten behoeve van de commerciële omroep werden verricht. De resultaten van de NSF-experimenten liggen immers ten grondslag aan de gehele Zero-base verdeling, ook voor wat betreft de frequenties voor publieke omroep.
      Voorts leiden de experimenten niet tot een uitbreiding van het bereik buiten het verzorgingsgebied van Sky Radio, maar van een upgrading van de zwakke plekken binnen dat verzorgingsgebied.
      4.3	Er is sprake van schending van het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel.
      De schending van het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel ligt in het onaangekondigd berekenen van de huidige hoge vergoedingen voor werkzaamheden waarvoor tot april 1999 een vele malen lager bedrag werd gerekend, terwijl een duidelijke onderbouwing c.q. concretisering van deze verhoging of van het verschil in werkzaamheden achterwege blijft.
      De rechtbank heeft het beroep op het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel ten onrechte verworpen door te overwegen dat appellante aan het feit dat zij enige tijd op grond van de categorie "beproevingdoeleinden" een lager tarief heeft betaald, niet de verwachting kon ontlenen dat die categorie te allen tijde gehandhaafd zou blijven of dat de regeling niet in voor appellante negatieve zin zou worden gewijzigd. Appellante mocht er, gelet op het retributie- en profijtbeginsel, op vertrouwen dat de vergoeding wel in verhouding zou blijven staan tot de aard en het doel van de experimenten. Weliswaar is de categorie "beproevingsdoeleinden" met ingang van 1 april 1999 vervallen, maar appellante hoefde hieruit, gelet op de toelichting op artikel 1, tweede lid, van de Regelingen, niet af te leiden dat de categorie "Omroep, commercieel" zou worden toegepast.
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is eveneens ten onrechte afgewezen. De rechtbank heeft miskend dat appellantes beroep erop zag dat bij haar experimenteervergunningen ten behoeve van DVB-T één vergoeding in rekening is gebracht voor een experiment waarbij meerdere zenders betrokken waren, terwijl bij de onderhavige experimenteervergunningen een vergoeding per zender in rekening is gebracht.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het hoger beroep
      5.1	Het College ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of verweerder de vergoedingen terecht heeft berekend op basis van de categorie "Omroep, commercieel", bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Regelingen dan wel, zoals appellante meent, ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Regelingen op grond van uurtarieven had dienen te berekenen.
      Voor een berekening op grond van uurtarieven is, gelet op artikel 1, tweede lid, van de Regelingen, enkel plaats indien de vergoeding voor de kosten van de werkzaamheden of diensten met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte niet valt onder één van de categorieën of subcategorieën, genoemd in het eerste lid. Appellantes opvatting dat, gelet op de toelichting op deze bepaling, in het geval van experimenteervergunningen niet eerst hoeft te worden gekeken of de werkzaamheden of diensten die ten behoeve van de vergunninghouders worden verricht onder één van de bestaande categorieën vallen, deelt het College reeds niet, omdat een eenduidig wettelijk voorschrift als het onderhavige niet door de toelichting opzij kan worden gezet. Verweerder heeft dan ook terecht primair de vraag gesteld of de te verrichten werkzaamheden of diensten met betrekking tot appellantes experimenteervergunningen onder één van de categorieën of subcategorieën genoemd in artikel 1, eerste lid, van de Regelingen vallen.
      Verweerder heeft deze vraag om de volgende redenen bevestigend beantwoord. De aan appellante verleende vergunningen hebben betrekking op experimenten met frequenties binnen de voor de commerciële omroep bestemde frequentieband. Voor de verlening van de experimenteervergunningen moesten dezelfde internationale coördinatieprocedures gevolgd worden als voor reguliere vergunningen voor de commerciële omroep zoals van Sky Radio. Voor wat betreft de toezichthoudende werkzaamheden gaat het niet alleen om de naleving van de vergunningsvoorschriften door appellante, maar ook om de naleving door andere vergunninghouders en het bestrijden van illegaal gebruik van etherfrequenties.
      Het College ziet, gelet op de aard van deze werkzaamheden, geen grond voor het oordeel dat het hier niet om gelijksoortige werkzaamheden gaat. Hetgeen appellante heeft aangevoerd, leidt het College niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het om de aard van de door verweerder te verrichten werkzaamheden gaat en niet om de hoedanigheid of de werkzaamheden van de vergunninghouder of de reden van het gebruik van de frequentieruimte door de vergunninghouder.
      Nu er aldus geen grond is voor het oordeel dat verweerder ten onrechte de subcategorie "Omroep, commercieel" heeft toegepast, was hij rechtens gehouden de vergoedingen te berekenen op grond van de in de Regelingen genoemde bedragen. Voorzover appellante meent dat aan haar lagere vergoedingen in rekening hadden moeten worden gebracht, miskent zij hiermee dat de Regelingen algemeen verbindende voorschriften zijn en verweerder bij de uitvoering van de Regelingen geen beleidsvrijheid toekwam.
      5.2	Het voorgaande brengt mee dat appellantes beroep op strijd met het retributie- en profijtbeginsel en haar beroep op schending van het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel slechts kunnen leiden tot het oordeel dat de opgelegde vergoedingen ten onrechte zijn opgelegd, indien de Regelingen onverbindend moeten worden geoordeeld. Te dien aanzien overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn in het geval van willekeur, in dier voege dat de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.
      5.3	Appellante heeft gesteld dat het vereiste verband tussen de werkelijk verrichte werkzaamheden en de (hoge) vergoedingen ontbreekt. Voorzover deze stelling ertoe strekt te betogen dat de Regelingen in strijd zijn met artikel 16.1 van de TW, kan het College deze stelling niet onderschrijven. In het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en de hierop gebaseerde Regelingen is, voorzover hier van belang, gekozen voor een vergoedingsmaatstaf op basis van een forfaitair stelsel, waarin de vergoedingen jaarlijks worden berekend op grond van de totale geraamde kosten welke vervolgens worden omgeslagen per frequentiekanaal/opstelplaats. Het College heeft reeds eerder geoordeeld dat artikel 16.1 van de TW zich niet tegen een dergelijk forfaitair stelsel verzet.
      5.4	Appellantes beroep op het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel kan evenmin tot het oordeel leiden dat de Regelingen onverbindend zijn. Van willekeur, in dier voege dat verweerder, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen, is immers geen sprake. De Regelingen zijn gebaseerd op het per 1 april 1999 in werking getreden Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet, waarbij vergoedingen, anders dan voorheen, op basis van categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten worden berekend. Dat (sommige) vergunninghouders als gevolg van deze Regelingen (fors) meer moeten gaan betalen voor de verrichte werkzaamheden of diensten, maakt niet dat verweerder niet in redelijkheid tot vaststelling van de Regelingen heeft kunnen komen.
      5.5	Het voorgaande brengt het College tot de slotsom dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 april 2004.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. R. Meijer