ECLI:NL:CBB:2005:AU4445, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-03-2005, AWB 04/1132
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet
        Bestuursdwang/dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 04/1132				31 maart 2005
      12510 Winkeltijdenwet
                  Bestuursdwang/dwangsom
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A’s Interieur en Antiek V.O.F en B, te X, appellanten,
      gemachtigde: mr. R. van der Hooft, advocaat te Opmeer,
      tegen
      het College van burgemeester en wethouders van X, verweerder,
      gemachtigde: L.Y. Nykoop en W.G. Vielé, beiden werkzaam bij de gemeente X.
    
    
     
    
      1.	De procedure bij het College
      Bij het College is,  na doorzending door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS), op 10 november 2004 ingekomen het beroepschrift van appellanten van 18 augustus 2003 tegen een besluit van verweerder van 11 augustus 2003.
      Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen een aan A’s Interieur en Antiek gegeven last onder dwangsom ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet, ongegrond verklaard.
      Bij brief van 7 februari 2005 hebben appellanten nadere stukken toegezonden.
      Op 18 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid  is B in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde van appellanten, en heeft verweerder zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1 Artikel 2 van de Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;”
    
    
    Artikel 5 van de Verordening Winkeltijden X (hierna: winkeltijdenverordening) luidt:
    
    
      “1. De verboden in artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, nieuwjaarsdag, tweede paasdag, hemelvaartsdag en eerste of tweede kerstdag, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen perkalenderjaar.
      2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - B exploiteerde tot 1 januari 2003 onder de naam A’s Interieur en Antiek  een meubelwinkel met toonzalen op het bedrijventerrein “C” te X. Met ingang van genoemde datum vindt de exploitatie plaats door A’s Interieur en Antiek v.o.f., waarvan de vennoten zijn B en D de vennoten zijn .
      - Tot voor kort waren de winkel en toonzalen op de zondagen voor het publiek geopend.
      - Bij brief van 9 maart 1999 heeft verweerder appellanten er op gewezen dat de openstelling op zondag, behoudens vrijstelling voor maximaal 12 zon- en feestdagen per jaar, strijd oplevert met de Winkeltijdenwet.
      - Bij brief van 15 oktober 2002 heeft verweerder deze mededeling herhaald.
      -  Bij brieven van 13 november 2002 en 29 januari 2003 heeft verweerder zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aangekondigd. Appellanten zijn hierbij in de gelegenheid gesteld hun zienswijze naar voren te brengen.
      - Bij brief van 15 april 2003, gericht aan “A’s Interieur en Antiek”, ter attentie van B, heeft verweerder het volgende meegedeeld.
    
    
    “ Gelet op vorenstaande overwegingen hebben wij besloten u met toepassing van het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet, juncto artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht, een preventieve last onder dwangsom op te leggen. De bedoeling hiervan is dat u de overtredingen van artikel 3, lid 1 van de Winkeltijdenwet juncto artikel 5 van de Verordening Winkeltijden X achterwege laat.
    
    Bij overtreding na 15 juli 2003 verbeurt u een dwangsom van € 2.500,- per dag waarop u in strijd met bovengenoemde regels handelt, met een maximum van € 12.500,-. Bij dit bedrag is uitgegaan  van de opbrengst uit de verkoop van (ambachtelijke) meubels e.d. en antiek op één dag. Dit bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de dwangsomoplegging als aanzet tot het nakomen van de regels.”
    
    
      - Hiertegen heeft B een bezwaarschrift ingediend.
      - Na ter zake het advies te hebben ingewonnen van de Commissie voor de bezwaarschriften van de gemeente X (hierna: de Commissie) heeft verweerder in overeenstemming met dit advies de last onder dwangsom gehandhaafd.
      - Tegen dit besluit hebben appellanten beroep ingesteld bij de rechtbank te Zwolle. Tevens hebben zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 25 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank B niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep en zijn verzoek om voorlopige voorziening, het beroep van A’s Interieur en Antiek v.o.f. ongegrond verklaard en het verzoek van A’s Interieur en Antiek v.o.f. om een voorlopige voorziening afgewezen.
      - Appellanten hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij de ABRS. Bij uitspraak van 10 november 2004, gegeven met toepassing van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de ABRS de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigd en de rechtbank alsnog onbevoegd verklaard van het door appellanten ingestelde beroep kennis te nemen. Het beroep van appellanten is per gelijke datum met toepassing van artikel 6:15 van de Awb doorgezonden naar het College met het verzoek de behandeling over te nemen.
    
    
    
      3. 	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder overneming van de overwegingen van de Commissie de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd en de begunstigingstermijn verruimd tot 1 januari 2004. Voor het overige is het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
      De Commissie overwoog onder meer het volgende:
    
    
    
      “ In het bezwaarschrift en ter zitting is gesteld dat ten onrechte B als adressant is aangemerkt in plaats van de vennootschap onder firma A’s Interieur en Antiek. De vennootschap is in casu overtreder en heeft het in zijn macht de last uit te voeren. De commissie stelt dienaangaande vast dat het bestreden besluit is gericht aan A’s Interieur & Antiek en dat het ter attentie van B is toegezonden. De aangeschrevene is dus A’s Interieur & Antiek, te weten het bedrijf dat onder deze handelsnaam zijn bedrijf voert. Daarover kan geen misverstand verstaan. Overigens ziet de commissie niet in waarom B – als enig vennoot – het niet in zijn macht zou hebben de door burgemeester en wethouders opgelegde last uit te voeren. Wat daar ook van zij, het ware juister geweest het bestreden besluit te richten aan V.O.F. A’s Interieur & Antiek. Dit kan echter in het besluit op bezwaar worden hersteld.
      (…)
      De commissie is (…) van oordeel dat aan de lastgeving artikel 2, eerste lid van de Winkeltijdenwet juncto artikel 5 eerste lid Verordening Winkeltijden X ten grondslag dient te worden gelegd. Deze grondslag kan echter in het besluit op bezwaar alsnog worden vermeld.
      (…)
      De commissie is met de bezwaarde van oordeel dat de gemeente – gelet op de brieven van 9 maart 1999 en 6 april 1999 – in ieder geval sedert 1999 op de hoogte was van de zondagopenstelling, daartegen geen sancties heeft getroffen, en dat eerst vanaf oktober 2002 sprake is van een concreet handhavingstraject. Namens het gemeentebestuur is dit ter zitting niet bestreden maar aangevoerd dat vanwege organisatorische omstandigheden en capaciteitsproblemen, tussentijds geen prioriteit is gegeven aan handhaving. Sedert 2002 staat handhaving hoog op de bestuurlijke agenda en zijn daarvoor middelen vrijgemaakt.
    
    
    Het voorgaande betekent – gelet op het belang van handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van precedentwerking -–naar het oordeel van de commissie echter niet dat het gemeentebestuur het recht heeft verwerkt om tegen de illegale situatie handhavend op te treden. De commissie overweegt in dat kader mede dat bij bezwaarde – gelet op de uit 1999 daterende brieven – in ieder geval twijfels  behoorden te bestaan over de vraag of het bestuur zou wensen te berusten in de voortduring van de illegale situatie en dat bezwaarde om die reden dan ook niet de verwachting mocht koesteren dat daartegen niet opgetreden zou worden.”
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben hiertegen – samenvattend weergegeven – het volgende naar voren gebracht.
      Het beroep dient, voor zover ingesteld namens A’s Interieur en Antiek v.o.f, niet-ontvankelijk te worden verklaard. Pas bij het besluit van 11 augustus 2003 is jegens deze appellante een last onder dwangsom opgelegd. De brief van 15 april 2003 was immers gericht aan B. Voor zover het beroep is ingesteld namens B dient het eveneens niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien op diens bezwaarschrift nog geen beslissing is genomen.
      Verweerder, aan wie al jaren bekend is dat de toonzalen op zondag zijn opengesteld, heeft daar gedurende een periode van vijf jaar niet tegen opgetreden. Hierdoor is bij appellanten de verwachting gewekt dat optreden achterwege zou blijven. Op grond van deze verwachting  zijn verplichtingen aangegaan, zoals het verlengen van de huurovereenkomst. Door af te wijken van het eerder gevoerde beleid handelt verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel. Verweerder had bovendien de wijziging van zijn beleid, bij gelijk gebleven omstandigheden, deugdelijk moeten motiveren.
      Appellanten hebben er op gewezen dat in deze winkel een specifieke categorie goederen wordt verhandeld, namelijk goederen van groot formaat en hoge aankoopbedragen, die afwijkt van het normale detailhandelsassortiment. De zondag dient vooral voor het schouwen, waarna de aankoop op een ander tijdstip plaatsvindt. Ter zitting hebben appellanten hier, onder verwijzing naar door hen overgelegde foto’s,  nog aan toegevoegd dat  tegen een groot aantal andere ondernemingen, die op zondag hun deuren openen, niet wordt opgetreden.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep oordeelt het College als volgt.
      Het bestreden besluit, houdende de handhaving van de last onder dwangsom die was opgelegd aan A’s Interieur en Antiek, is gericht aan A’s Interieur en Antiek v.o.f.. De belangen van B, de bedrijfsleider van de winkel en een van de vennoten van de v.o.f ., zijn bij dit besluit niet rechtstreeks betrokken in de zin van artikel 1:2 van de Awb, zodat het beroep voor zover namens hem ingesteld niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
      Appellanten hebben voorts betoogd dat bij het besluit van 11 augustus 2003 voor het eerst jegens A’s Interieur en Antiek v.o.f een last onder dwangsom is opgelegd, zodat te dien aanzien eerst een bezwaarschriftenprocedure zou moeten worden gevolgd.
      Het College deelt die opvatting niet. De last onder dwangsom van 15 april 2003 is blijkens de adressering ervan onmiskenbaar opgelegd aan de onderneming die wordt gedreven onder de naam “A’s Interieur en Antiek”. Weliswaar was volgens verweerder, door het ontbreken van de aanduiding “v.o.f” de tenaamstelling van de last niet geheel correct, maar dit gebrek is bij de beslissing op het tegen de last ingediende bezwaarschrift hersteld. Het beroep is derhalve, voor zover ingesteld namens A’s Interieur en Antiek v.o.f., ontvankelijk.
      5.2 Vast staat dat de winkel en toonzalen van A’s Interieur en Antiek v.o.f. in afwijking van het bepaalde in de Winkeltijdenwet ten tijde van belang iedere zondag van het jaar geopend waren. Verweerder was derhalve - gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:32 van de Awb - bevoegd  een dwangsom op te leggen.
      5.3 Het College volgt niet het betoog van A’s Interieur en Antiek v.o.f  dat verweerder, door de last onder dwangsom op te leggen nadat de zondagsopenstelling gedurende een reeks van jaren was gedoogd, heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Van de zijde van verweerder is nimmer een uitdrukkelijke toezegging gedaan dat de openstelling op zondag ongemoeid zou blijven, zodat daarop geen gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan, daargelaten wat de betekenis daarvan zou zijn. De omstandigheid dat een met de wet strijdige situatie gedurende lange tijd heeft voortgeduurd zonder dat daartegen is opgetreden, maakt niet dat het betrokken bestuursorgaan niet meer tot handhaving zou mogen besluiten. Bovendien heeft verweerder de onderneming een ruime begunstigingstermijn geboden. 
      5.4 De grief dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel treft evenmin doel. Verweerder heeft ter zitting onweersproken uiteengezet dat het merendeel van de foto’s die door A’s Interieur en Antiek v.o.f. zijn overgelegd is gemaakt op zondagen waarop de betrokken winkels op grond van de vrijstellingsregeling, neergelegd in artikel 5 van de winkeltijdenverordening, legaal geopend waren. Met betrekking tot een tweetal winkels is de overtreding van de Winkeltijdenwet ook door verweerder geconstateerd en is een traject tot handhaving ingezet. Naar het oordeel van het College kan de enkele omstandigheid dat ten aanzien van het met de wet strijdig handelen van A’s Interieur en Antiek v.o.f op een eerder tijdstip handhavend is opgetreden dan verweerder voornemens is ten aanzien van de beide andere winkels te doen, niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.
      5.5 De stelling dat verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van A’s Interieur en Antiek v.o.f., treft geen doel. Het was de onderneming, onder meer door de aanschrijving van verweerder van 9 maart 1999, bekend dat openstelling op zondag in strijd is met de Winkeltijdenwet. Zij heeft derhalve, in het bijzonder bij het nemen van haar besluit tot verlenging van de huurovereenkomst, rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat deze openstelling zou moeten worden beëindigd. Door dat niet te doen heeft zij een risico genomen dat voor haar rekening dient te blijven.
      5.6 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van A’s Interieur en Antiek v.o.f. ongegrond moet worden verklaard.
      5.7 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep van B niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep van A’s Interieur en Antiek v.o.f. ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.G. Lubberdink, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2005.
    
    w.g. C.M. Wolters					w.g. R. Meijer