ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0980, Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.106.847/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maatstaven die gelden voor de situatie dat de gedaagde weigert aan executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis mee te werken en hoger beroep heeft ingesteld waarop nog niet is beslist. In kort geding waarin medewerking onder verbeurte van dwangsommen wordt gevorderd door de eiser, gelden dezelfde criteria als in door veroordeelde aangespannen schorsingskortgeding.

Arrest d.d. 10 juli 2012
      Zaaknummer 200.106.847/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudende te Sneek,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 maart 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 april 2012 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 15 mei 2012.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2012, bekend onder 117974 KG ZA 12-43 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de vordering van de man, geïntimeerde, alsnog af te wijzen, kosten rechtens."
    
    Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest: 
    
    I.	de grief c.q. vorderingen van de vrouw zoals nader geformuleerd in het exploot van de dagvaarding d.d. 25 april 2012 af te wijzen, althans de vrouw in deze vorderingen niet-ontvankelijk te willen verklaren, met veroordeling van de vrouw in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, waarbij het door het Gerechtshof af te geven arrest uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De vrouw heeft één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Het geschil
      1.	Partijen zijn voormalige echtgenoten. Bij beschikking van 11 mei 2011 van de rechtbank Leeuwarden is het verzoek van de vrouw om de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] te mogen bewonen voor een periode van zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand toegewezen. Die inschrijving vond plaats op 10 augustus 2011. Nadien heeft deze rechtbank deze woning in een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 18 januari 2012 aan de man toebedeeld voor een waarde van € 260.000,-, onder de bepaling dat hij ervoor moet zorgen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld wordt ontslagen. Tegen deze beslissing heeft de vrouw hoger beroep ingesteld. In een incident heeft zij verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen totdat op het genoemde hoger beroep is beslist. Het hof heeft dat verzoek bij beschikking van 26 april 2012 afgewezen. Deze uitspraak is als productie bij memorie van antwoord in het geding gebracht en is bij het hof ambtshalve bekend onder zaaknummer 200.103.275/02. Het hof heeft het volgende overwogen.
    
    
    
      "Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen die beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, zijn de volgende maatstaven - vgl. HR 30 mei 2008, LJN: BC5012 - relevant: 
      - de verzoeker dient belang te hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; 
      - bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen dient te worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen; en
      - bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven. 
    
    
    Bij de voornoemde belangenafweging in het kader van de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad geldt dat het belang van de verzoeker zwaarder kan wegen indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beschikking feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. In de onderhavige zaak is dit laatste door de vrouw aangevoerd. Zij stelt dat er een noodtoestand ontstaat bij haar en de kinderen door hun beperkingen, waar zij nog niet eerder een beroep op heeft gedaan. 
    
    Het hof is van oordeel dat niet gebleken is van een juridische of feitelijke misslag, die rechtvaardigt dat van de beschikking waarvan beroep moet worden afgeweken. Dat de rechtbank de waarde van de voormalige echtelijke woning - naar de mening van de vrouw ten onrechte - op een bedrag van € 260.000,-- heeft gesteld, kan naar het oordeel van het hof niet als een juridische misslag worden aangemerkt. Voor zover de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een juridische misslag omdat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, oordeelt het hof dat daarvan geen sprake is nu partijen in eerste aanleg in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten naar voren te brengen. 
    
    Er zijn, naar het oordeel van het hof, na de bestreden beschikking eveneens geen feiten of omstandigheden voorgevallen of aan het licht gekomen die kunnen rechtvaardigen dat van die beslissing dient te worden afgeweken. De bereidheid van de vrouw volgens haar eigen mening ook al ten tijde van de zitting in eerste aanleg om een bedrag van € 230.000,-- voor de voormalige echtelijke woning te betalen, terwijl de rechtbank de waarde van de voormalige echtelijke woning op een bedrag van € 260.000,-- heeft gesteld kan niet als zodanig worden beschouwd. Het voorgaande rechtvaardigt dan ook niet een afwijking van de beschikking waarvan beroep als hiervoor bedoeld. Daarenboven is er ten aanzien van (de beperkingen van) de kinderen geen sprake van na de bestreden beschikking voorgevallen feiten of omstandigheden (een zogenaamd novum). Dat de vrouw deze stelling in een eerder stadium niet eerder naar voren heeft gebracht, maakt naar het oordeel van het hof niet dat er sprake is van een novum. De vrouw heeft voorts betoogd dat door dit novum een noodtoestand zal ontstaan omdat de man het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter ten uitvoer zal leggen waardoor zij - op straffe van verbeurte van een dwangsom - gehouden is de voormalige echtelijke woning met de kinderen onmiddellijk te verlaten. Daarvan is allereerst geen sprake omdat er geen novum is gelegen in de beperkingen. Verder is hiervan geen sprake nu de man ter zitting desgevraagd heeft verklaard tot 1 juni 2012 niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter te zullen overgaan. 
    
    Het hof is van oordeel dat het feit dat de vrouw met de kinderen in de voormalige echtelijke woning wil blijven wonen, onvoldoende is om de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen. Het belang van de vrouw en de kinderen bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking weegt, naar het oordeel van het hof, niet zwaarder dan het belang van de man bij de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking zal dan ook worden afgewezen."
    
    2.	Het hoger beroep is gericht tegen een beslissing van de voorzieningenrechter van 28 maart 2012 waarin de vrouw op vordering van de man onder verbeurte van dwangsommen is veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële verdelingsakte op grond waarvan de voormalige echtelijke woning aan de man wordt toegescheiden.
    
    
      De grief
      3.	De ongenummerde grief valt uiteen in een aantal samenhangende klachten die het hof hierna zal bespreken. Bij die beoordeling stelt het hof in overeenstemming met de in het schorsingsincident geformuleerde uitgangspunten het volgende voorop.
    
    
    4.	Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen, is in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen die beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of die executie in kort geding op straffe van verbeurte van dwangsommen kan worden afgedwongen indien de veroordeelde hangende het door hem ingestelde hoger beroep weigert de voor die executie noodzakelijke medewerking te verlenen, gelden de volgende maatstaven.
    
    5.	De rechter dient de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. De kans van slagen van het hoger beroep dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. De eiser dient er belang bij te hebben om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen. Nagegaan dient te worden of het belang van de gedaagde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt. Dat kan het geval zijn als de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beschikking feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
    
    
      De grief kan als volgt worden samengevat.
      6.	In dit geval is voor de te maken belangenafweging van belang dat de kans groot is dat de woning in hoger beroep alsnog aan de vrouw zal worden toebedeeld, omdat de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 18 januari 2012 berust op een feitelijke of juridische misslag c.q. schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De vrouw heeft namelijk in die procedure een onafhankelijke taxatie overgelegd waaruit blijkt dat de waarde van de voormalige echtelijke woning € 230.000,- beliep. De rechtbank is daaraan ten onrechte voorbijgegaan. Zij heeft miskend dat de vrouw zich op deze taxatie heeft willen beroepen en heeft de vrouw bovendien niet de gelegenheid gegeven nog in te gaan op de reactie van de man op deze taxatie. Omdat het om een onafhankelijke - en de meest recente - taxatie ging, had de rechtbank deze tot uitgangspunt moeten nemen. Anders dan de rechtbank en de voorzieningenrechter hebben aangenomen, is de vrouw in staat de voormalige echtelijke woning voor het genoemde bedrag over te nemen en de man uit te kopen. Bij de te maken belangenafweging had de voorzieningenrechter bovendien het belang van de minderjarige kinderen van partijen moeten laten meewegen. Als de door de rechtbank gelaste verdeling wordt geëffectueerd, zullen ook zij de woning moeten verlaten. Een alternatief voor de huidige woning is niet beschikbaar, met name omdat twee van deze kinderen beperkingen hebben en de woning daarop is aangepast. 
      Subsidiair voert de vrouw aan dat de dwangsommen dienen te worden gematigd omdat zij een inkomen op (hoogstens) bijstandsniveau heeft.
    
    
    
      Het hof oordeelt als volgt.
      7.	Tussen partijen staat vast dat zij ter zitting van 15 december 2011 de afspraak hebben gemaakt dat de woning (opnieuw) zou worden getaxeerd door makelaardij [X] te Leeuwarden. Deze taxatie, die is uitgekomen op een waarde van € 230.000,-,  is overeenkomstig de door de rechtbank gegeven opdracht in het geding gebracht. Bij gelegenheid van de al genoemde zitting van 15 december 2011 is bovendien door de vrouw een aan haar gezonden e-mail voorgelezen ter onderbouwing van haar stelling dat zij in staat was de woning over te nemen en de man uit te kopen. De rechtbank heeft dat bij beschikking van 21 december 2011 onvoldoende geoordeeld om te kunnen aannemen dat zij de overname en uitkoop inderdaad kon financieren. Daarom is haar de gelegenheid geboden om stukken in het geding te brengen waaruit een en ander onomstotelijk blijkt. In reactie daarop heeft de vrouw een kopie van een brief van 29 december 2011 van hypotheekkantoor [Y] aan de rechtbank gezonden, waarin zonder nadere onderbouwing wordt bevestigd dat de vrouw in staat was de woning voor een bedrag tussen € 220.000,- en € 261.000,- in volle eigendom te verwerven. De man heeft in een brief van 10 januari 2012 opgemerkt dat hij de woning voor een hoger bedrag wenst toegescheiden te krijgen (€ 260.000,-), en dat hij het verschil van € 30.000,- ten behoeve van de kinderen zou aanwenden door voor ieder van hen een spaarrekening te openen en daarop € 10.000,- te storten. De vrouw is niet in de gelegenheid geweest op die brief te reageren.
    
    
    8.	In de daaropvolgende beschikking van 18 januari 2012 heeft de rechtbank overwogen dat uit het overgelegde rapport blijkt dat deze makelaar de woning heeft getaxeerd op een bedrag van € 230.000,-, alsmede dat de vrouw zich niet heeft uitgelaten over de vraag voor welk bedrag de woning in de verdeling moet worden betrokken. De rechtbank overweegt verder dat de brief van de hypotheekadviseur niets anders is dan een herhaling van hetgeen de vrouw ter zitting al naar voren had gebracht, en dat daar geen waarde aan kan worden gehecht. Omdat niet duidelijk was aan de hand van welke gegevens de hypotheekadviseur tot zijn mededeling was gekomen en omdat niet bleek dat de hypotheekbank daadwerkelijk bereid was om een hypotheek aan de vrouw te verstrekken, heeft de vrouw naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat zij de woning kan overnemen.
    
    9.	Het hof stelt vast dat de rechtbank hiermee het op dat moment niet onbegrijpelijke oordeel heeft gegeven dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij is staat was de woning te verwerven en de man uit te kopen indien uit wordt gegaan van een waarde die ligt tussen de tussen € 220.000,- en € 261.000. Ook indien de rechtbank - voortbouwend op haar wens de woning toebedeeld te krijgen - zou zijn uitgegaan van de door [X] getaxeerde waarde van € 230.000,- zou die conclusie op dat moment in de rede hebben gelegen. Daarom ziet het hof niet het belang in van de stelling dat de vrouw nog op de brief van de man van 10 januari 2012 had moeten kunnen reageren. Zij heeft dat belang ook niet onderbouwd. 
    
    10.	In  het voorgaande is in zoverre verandering gekomen dat het hof (anders dan de rechtbank) inmiddels ook de beschikking heeft over een brief van notaris [Z] van 17 februari 2012, waarin deze beargumenteerd concludeert dat de vrouw ruimschoots kan voldoen aan de verplichtingen die zouden voortvloeien uit een toedeling aan haar van de woning tegen een waarde van € 230.000,-. De mogelijkheid dat het hof met inachtneming van die brief en eventuele andere stukken in het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank alsnog de woning aan de vrouw zal toedelen, is echter onvoldoende om in dit kort geding tot afwijzing van de vordering van de man te concluderen. Nog daargelaten dat ook deze brief niet in alle opzichten een toereikende onderbouwing biedt en bovendien de man nog steeds bereid is voor € 260.000,- de woning toebedeeld te krijgen, wordt het oordeel van het hof niet anders als in de te maken afweging ook de belangen van de kinderen van partijen worden betrokken, aangezien hun woonsituatie en gezondheidstoestand geen omstandigheden betreffen waar in de bestreden beschikking niet al rekening mee kon worden gehouden. Bovendien heeft de man gemotiveerd bestreden dat sprake is van (de noodzaak van) bijzondere aanpassingen in de woning ten behoeve van Jelmer. In de beschikbare taxatierapporten wordt daarvan ook geen melding gemaakt. Als juist is wat de vrouw over haar financiële positie aanvoert, moet zij in staat worden geacht op korte termijn in adequate huisvesting te voorzien.
    
    11.	Het hof acht de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen in overeenstemming met de strekking daarvan en de financiële positie van de vrouw. Voor verlaging van die dwangsom of het bepaalde maximum ziet het hof geen aanleiding.
    
    
      De slotsom
      12.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Omdat partijen voormalige echtgenoten zijn, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in het bijzijn van de griffier.