ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9622, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, K07/0408
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 12 Sv.; art. 321, 326 Sr.
      
      Ten aanzien van de beweerde verduistering is het hof van oordeel dat er weliswaar voldoende aanwijzingen zijn dat op diverse momenten op het werknemersdeel van de pensioenpremie ingehouden bedragen niet zijn afgedragen aan [rechtspersoon 2], maar gelet op hetgeen uit het onderzoek in raadkamer naar voren is gekomen, valt thans niet te kwantificeren om welke bedragen het daarbij zou gaan. Daar komt bij dat, gelet op hetgeen beklaagde [beklaagde 2] in raadkamer uiteen heeft gezet omtrent de werkwijze van [rechtspersoon 2], het financieel nadeel voor klager een veelvoud bedraagt van deze niet afgedragen bedragen, waardoor, juist gelet op die rol van [rechtspersoon 2], het aandeel van de handelwijze van (één of meer van de) beklaagden in dat uiteindelijke nadeel nauwelijks nog vast te stellen valt. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat nauwelijks te verwachten valt dat vervolging zal leiden tot een veroordeling van één of meer beklaagden.
      
      Enerzijds valt op zich een succesvolle vervolging niet op voorhand uit te sluiten, anderzijds is daarvoor naar het oordeel van het hof een dermate omvangrijk onderzoek nodig dat het belang van strafrechtelijk ingrijpen – mede gelet op de eerdergenoemde geringe slagingskans van een dergelijk onderzoek en het overwegend civielrechtelijk karakter van de problematiek – daartegen niet opweegt.

K07/0408
    
    GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
    Beschikking van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 17 maart 2009 inzake het beklag ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering van:
    
    
    
      [klager], 
      wonende te Nuenen,
      hierna te noemen: klager,
    
    
    over de beslissing van de officier van justitie te 's-Hertogenbosch tot het niet vervolgen van:
    
    
    
      [beklaagde 1]
      voorheen gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      [beklaagde 2],
      voorheen financieel directeur van [beklaagde 1],
      [beklaagde 3],
      voorheen algemeen directeur van [beklaagde 1],
      [beklaagde 4],
      gevestigd te Breda;
      en 
      [beklaagde 5],
      senior consultant bij [beklaagde 4],
      hierna te noemen: beklaagden, althans ieder afzonderlijk: beklaagde,
    
    
    wegens oplichting c.q. verduistering.
    
    
    De feitelijke gang van zaken.
    
    Op 8 juni 2006 heeft klager aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering, beweerdelijk jegens hem gepleegd door beklaagden.
    
    Op 27 april 2007 is door de parketsecretaris van het arrondissementsparket te ’s-Hertogenbosch aan klager bericht dat de zaak niet zal worden vervolgd omdat het strafrecht niet dient te fungeren als alternatief voor een civiele procedure en dat strafrechtelijk onderzoek in deze gecompliceerd is en de nodige opsporingscapaciteit vergt, terwijl een vordering als benadeelde partij, gelet op het faillissement, weinig haalbaar wordt geacht.
    
    Hierop heeft klager bij schrijven van 3 september 2007 een klaagschrift ingediend bij het hof, ingekomen ter griffie van het hof op 10 september 2007, met het verzoek de vervolging te bevelen.
    
    De advocaat-generaal heeft in het schriftelijk verslag van 4 november 2007 het hof geraden het beklag af te wijzen.
    
    Op 22 januari 2008 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van klager.
    
    Bij tussenbeschikking van 19 februari 2008 heeft het hof besloten beklaagden op te roepen.
    
    Beklaagden zijn opgeroepen om op 15 april 2008 in raadkamer te verschijnen. [beklaagde 1] is opgeroepen op het adres van de curator mr. R.G. Roeffen, advocaat te ’s-Hertogenbosch. Mr. Roeffen is, met kennisgeving daarvan, niet verschenen. [beklaagde 2] en [beklaagde 3] zijn opgeroepen op de adressen van respectievelijk curator mr. R.G. Roeffen en curator mr. P.R. Dekker, advocaat te Rosmalen. Mrs. Roeffen en Dekker hebben medegedeeld beklaagden [beklaagde 2] en [beklaagde 3] niet te vertegenwoordigen noch over hun adresgegevens te beschikken.
    
    Op 15 april 2008 zijn [beklaagde 5], senior consultant bij [beklaagde 4], en [betrokkene 1], directeur en vertegenwoordiger van [beklaagde 4], door het hof gehoord.
    
    Bij tussenbeschikking van 13 mei 2008 heeft het hof besloten de zaak aan te houden om de advocaat-generaal te laten onderzoeken of en, zo ja, door wie de rechtspersoon [beklaagde 1] is voortgezet en wat de verblijfadressen van beklaagden [beklaagde 2] en [beklaagde 3] zijn en vervolgens beklaagden [beklaagde 1], [beklaagde 2] en [beklaagde 3] op te roepen.
    
    De advocaat-generaal heeft in het nader schriftelijk verslag van 2 februari 2009 verklaard dat uit nader onderzoek is gebleken dat ten aanzien van [beklaagde 1] geen sprake is geweest van overgang van onderneming. De advocaat-generaal heeft ook mededeling gedaan over de vermoedelijke adressen van beklaagden [beklaagde 2] en [beklaagde 3].
    
    Op 17 februari 2008 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van [betrokkene 2] namens [rechtspersoon 1], te dezer zake vertegenwoordigd door mrs. J. Bedaux en M.E.C. Lok, advocaten te Amsterdam. Op dezelfde dag, op een later tijdstip, is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van beklaagde [beklaagde 2]. Beklaagde [beklaagde 3] is niet in raadkamer verschenen.
    
    De advocaat-generaal heeft het hof geadviseerd het beklag ten aanzien van alle beklaagden af te wijzen.
    
    
    
    De beoordeling.
    
    [beklaagde 1], voormalig werkgever van klager, is sedert 18 oktober 2006 in staat van faillissement. Inmiddels is komen vast te staan dat ten tijde van het dienstverband van klager bij [beklaagde 1] niet steeds pensioenpremies zijn afgedragen aan pensioenverzekeraar [rechtspersoon 2]. Klager becijfert het totaalbedrag aan niet afgedragen pensioenpremies op EUR 32.710,82.
    
    
      Klager stelt dat [beklaagde 1] zich aan oplichting en/of verduistering schuldig hebben gemaakt door – zakelijk weergegeven –:
      - vanaf 1 januari 2001 de op het salaris van klager ingehouden pensioenpremies niet af te dragen aan pensioenverzekeraar [rechtspersoon 2];
      - de werknemers niet, onjuist of onvolledig te informeren over de stand van zaken en
      - de pensioengelden ten voordele van zichzelf aan te wenden.
      Klager verzoekt te dezer zake vervolging van de rechtsopvolger van [beklaagde 1] en/of de toenmalig financieel directeur van [beklaagde 1], beklaagde [beklaagde 2], en/of haar toenmalig algemeen directeur beklaagde [beklaagde 3].
    
    
    Klager stelt dat assurantietussenpersoon [beklaagde 4], althans haar werknemer beklaagde [beklaagde 5], misleidende, geruststellende voorlichting zou hebben gegeven aan de werknemers van [beklaagde 1] omtrent de overgang van de pensioenen van [rechtspersoon 2] naar [rechtspersoon 3].
    
    Het hof heeft op 15 april 2008 beklaagden [beklaagde 5] en [beklaagde 4], bij monde van haar directeur [betrokkene 1], als beklaagden gehoord. Zij ontkennen dat sprake is geweest van misleidende voorlichting, maar stellen dat zij niet gemandateerd waren om over de financiële problemen van [beklaagde 1] te spreken.
    
    Op 17 februari 2009 in raadkamer is namens [rechtspersoon 1] uitgebreid verweer gevoerd. Onder meer is gemotiveerd uiteengezet waarom [rechtspersoon 1] niet als rechtsopvolgster van [beklaagde 1] kan worden beschouwd.
    
    
      Op 17 februari 2009 in raadkamer is door beklaagde [beklaagde 2] uitgebreid uiteengezet wat de gang van zaken is geweest bij [beklaagde 1] in de laatste jaren vóór het faillissement. Er was weliswaar sprake van verliezen, maar de vooruitzichten waren aanvankelijk zodanig dat de betalingsachterstanden weer zouden kunnen worden ingelopen. Het is dan ook steeds de bedoeling geweest de ingehouden pensioenpremies af te dragen. Voor het overgrote deel van de op de salarissen van de werknemers ingehouden pensioengelden vond ook daadwerkelijk afdracht plaats. Het probleem was echter dat [beklaagde 1] niet alleen de pensioenverzekeringen, maar ook de werknemersverzekeringen bij [rechtspersoon 2] had lopen. Voorts berekende [rechtspersoon 2] flinke (extra) administratieve kosten. Wanneer [beklaagde 1] de (extra) administratieve kosten of de lasten van de werknemersverzekeringen niet of niet geheel betaalde of kon betalen, werden door [rechtspersoon 2] ter voldoening de wél afgedragen pensioengelden gebruikt. Hierdoor viel de achterstand in de pensioenverzekeringen veel groter uit dan het bedrag van de daadwerkelijk niet afgedragen pensioengelden.
      Overigens ontkent beklaagde [beklaagde 2] dat bewust informatie voor de werknemers achter is gehouden, dat misleidende informatie is gegeven of dat hij pensioengelden ten voordele van zichzelf heeft aangewend.
    
    
    Het hof overweegt – ten aanzien van alle beklaagden – als volgt:
    
    Naar het oordeel van het hof is tijdens de behandeling in raadkamer voldoende aannemelijk geworden dat [rechtspersoon 1] niet als rechtsopvolgster van [beklaagde 1] kan worden beschouwd. Voor zover het beklag van klager zich tegen [rechtspersoon 1] zou hebben gericht, dient het reeds op die grond te worden afgewezen.
    
    Het hof overweegt allereerst dat de onderhavige problematiek overwegend civielrechtelijk van aard is. Klager stelt echter dat tevens sprake is geweest van oplichting en/of verduistering. Ten aanzien van de beweerde oplichting bevat het dossier echter naar het oordeel van het hof onvoldoende aanwijzingen van het voor die strafbare feiten vereiste oogmerk en evenmin dat door één of meer beklaagden gebruik is gemaakt van de in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht genoemde oplichtingsmiddelen. In zoverre valt geen succesvolle strafvervolging te verwachten.
    
    Ten aanzien van de beweerde verduistering is het hof van oordeel dat er weliswaar voldoende aanwijzingen zijn dat op diverse momenten op het werknemersdeel van de pensioenpremie ingehouden bedragen niet zijn afgedragen aan [rechtspersoon 2], maar gelet op hetgeen uit het onderzoek in raadkamer naar voren is gekomen, valt thans niet te kwantificeren om welke bedragen het daarbij zou gaan. Daar komt bij dat, gelet op hetgeen beklaagde [beklaagde 2] in raadkamer uiteen heeft gezet omtrent de werkwijze van [rechtspersoon 2], het financieel nadeel voor klager een veelvoud bedraagt van deze niet afgedragen bedragen, waardoor, juist gelet op die rol van [rechtspersoon 2], het aandeel van de handelwijze van (één of meer van de) beklaagden in dat uiteindelijke nadeel nauwelijks nog vast te stellen valt. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat nauwelijks te verwachten valt dat vervolging zal leiden tot een veroordeling van één of meer beklaagden.
    
    Enerzijds valt op zich een succesvolle vervolging niet op voorhand uit te sluiten, anderzijds is daarvoor naar het oordeel van het hof een dermate omvangrijk onderzoek nodig dat het belang van strafrechtelijk ingrijpen – mede gelet op de eerdergenoemde geringe slagingskans van een dergelijk onderzoek en het overwegend civielrechtelijk karakter van de problematiek – daartegen niet opweegt.
    
    Gelet op het vorenstaande dient het beklag te worden afgewezen.
     
    
    De beslissing.
    
    
    Het hof wijst het beklag af.
    
    
    
    
    
    
      Aldus gegeven door
      mr. F. van Beuge, als voorzitter,
      mr. J.P.F. Rijken en mr. F.J.M. Walstock, als raadsheer,
      in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, als griffier.
    
    
    op 17 maart 2009.