ECLI:NL:GHSGR:2011:BU9789, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-12-2011, MHD 200.076.458
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overnemen van procedure door bewindvoerder op de voet van artikel 27 lid 3 j° artikel 313 van de Faillissementswet in een geval waarin de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard voordat de saniet de vordering tot vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap instelde.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.076.458
    
    arrest van de zevende kamer van 27 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      MR. PIETER RUDOLF DEKKER
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van hierna te noemen vrouw,
      appellant,
    
    
    en
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. W.A. de Vroom,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      niet verschenen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg tussen de vrouw en de man onder zaaknummer 68478 / HA ZA 09-345 gewezen vonnis van 28 juli 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 21 juni 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de vrouw om haar in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of zij de verandering van eis tijdig bij exploot aan de man heeft kenbaar gemaakt en om haar in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de actuele stand van zaken van de schuldsanering en over de positie van de bewindvoerder in onderhavige procedure. Iedere verdere beslissing is aangehouden.			
      7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    7.1. In zijn hoedanigheid van bewindvoerder van de vrouw heeft mr. P.R. Dekker een akte uitlating, tevens voorwaardelijk incidenteel verzoek tot tussenkomst, tevens akte wijziging eis in de hoofdzaak genomen. Daarbij heeft hij producties overgelegd.
    
    Daarnaast heeft hij een nadere akte na tussenarrest met producties genomen en daarbij producties overgelegd.
    
    7.2. De advocaat van de vrouw mr. De Vroom heeft een akte uitlating na tussenarrest genomen en daarbij producties overgelegd.
    
    7.3. Voorts heeft de advocaat van de vrouw een antwoordakte genomen en daarbij producties overgelegd.
     
    7.4. Vervolgens hebben zowel de bewindvoerder als de advocaat van de vrouw uitspraak gevraagd, waarbij alleen de advocaat van de vrouw de gedingstukken heeft overgelegd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. 
      i. De man en de vrouw zijn op 16 december 1987 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. 
      ii. Bij beschikking van 20 maart 2007 heeft de rechtbank Breda tussen de man en de vrouw de echtscheiding uitgesproken en de verdeling ten overstaan van een notaris bevolen van hun gemeenschappelijke goederen.
      iii. De echtscheidingsbeschikking is op 16 april 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      iv. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 5 juni 2007 is ten aanzien van de vrouw de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
      v. Bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2009 heeft de vrouw gevorderd dat de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vaststelt.
      vi. Bij vonnis van 22 juni 2010 heeft de rechtbank Breda bepaald dat de schuldsaneringsregeling eindigt op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, maar dat de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen van de vrouw eindigen op 5 juni 2010.
      vii. Bij het bestreden vonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank Middelburg de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld.
      viii. De slotuitdelingslijst is nog niet verbindend geworden.
    
    
    8.2. De vrouw kan zich met het vonnis van de rechtbank Middelburg van 28 juli 2010 niet verenigen en is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    8.3. Na het tussenarrest van 21 juni 2011 heeft de bewindvoerder aan het hof te kennen gegeven de procedure op de voet van artikel 27 lid 3 j° artikel 313 van de Faillissementswet (Fw) te willen overnemen.
    
    8.4. De vrouw heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
    
    
      8.5. Het hof overweegt als volgt. Het volgende dient te worden vooropgesteld.
      8.5.1 De hoofdregel van artikel 25, eerste lid, Fw houdt in dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben door, respectievelijk tegen, de curator worden ingesteld. Het tweede lid van artikel 25 Fw bepaalt dat wanneer een rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet en een veroordeling van de gefailleerde tot gevolg heeft, die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft.
    
    
    
      8.5.2. Artikel 27 Fw luidt als volgt: 
      “1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.
      2. Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.
      3. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.”
      Deze bepaling hangt samen met de hoofdregel van artikel 25 Fw. De mogelijkheid van een ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de wetgever het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen. De gedaagde is niet verplicht van deze mogelijkheid gebruik te maken. Blijft een verzoek van de gedaagde om ontslag van instantie achterwege, dan kunnen de gefailleerde en de gedaagde verder procederen. Een eventuele veroordeling van de gefailleerde heeft echter geen rechtskracht tegenover de boedel.
    
    
    8.5.3.  Artikel 313 Fw verklaart onder meer artikel 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing in schuldsaneringszaken. Artikel 296 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. De omstandigheid dat de bewindvoerder, niet de schuldenaar, de beslissing neemt over bijvoorbeeld het voeren van een procedure ter verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, is het gevolg van het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. 
    
    
      8.6. In het onderhavige geval is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard
      voordat de vrouw haar vordering tot vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap instelde. De man als gedaagde heeft geen beroep gedaan op het feit dat ten aanzien van de vrouw de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. 
      Naar het oordeel van het hof strookt het met de strekking en het stelsel van de hiervoor weergegeven bepalingen aan te nemen dat in gevallen als het onderhavige de bewindvoerder overeenkomstig artikel 27 lid 3 Fw bevoegd is de appelprocedure over te nemen en de vrouw buiten het geding te doen stellen; zie de noot van W.H. Heemskerk en W.C.L. van der Grinten bij HR 18 november 1983, NJ 1984, 256. Het belang van de boedel brengt zulks met zich.
    
    
    8.7. Voor het overnemen van de procedure behoeft de bewindvoerder machtiging van de rechter-commissaris, aldus artikel 316 lid 2 Fw. De bewindvoerder heeft onweersproken gesteld door de rechter-commissaris gemachtigd te zijn. 
    
    8.8. Uit het voorgaande volgt dat de procedure is overgenomen door mr. Dekker als bewindvoerder van de vrouw. De vrouw is daardoor buiten de procedure gesteld en is geen procespartij meer.
    
    8.9. Voorts overweegt het hof het volgende. De wijziging van eis in de memorie van grieven van de vrouw is betekend aan de man. De bewindvoerder concludeert in zijn akte d.d. 19 juli 2011 tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, maar een duidelijk petitum ten aanzien van de boedelverdeling ontbreekt. Zowel de bewindvoerder als de vrouw voeren als belangrijkste bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank aan dat de rechtbank ten onrechte de verdeling aldus heeft vastgesteld dat het depotbedrag bij de notaris slechts aan één schuldeiser ten goede komt, namelijk aan de ABN-AMRO, en niet mede aan de overige schuldeisers uit de huwelijkse periode. Dit bezwaar is naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd. Door te bepalen dat het zich onder notaris Klaassen in depot bevindend bedrag van € 14.504,11 aangewend dient te worden voor de aflossing van de schuld aan ABN AMRO ter zake van een flexibel krediet van € 39.407,45 heeft de rechtbank miskend dat de vrouw in het kader van de schuldsaneringsregeling verplicht is om haar schuldeisers zoveel mogelijk in gelijke mate te voldoen (tenzij sprake is van preferente schuldeisers, maar niet gesteld of gebleken is dat ABN AMRO preferent is). Daarnaast is er naar het oordeel van het hof in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap door de rechter geen plaats voor een rangregeling van schuldeisers. De beslissing van de rechtbank op dit punt kan dan ook niet in stand blijven.
    
    8.10. Nu de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het bedrag in depot niet in stand kan blijven, kan de door de rechtbank bepaalde regeling van de passiva ook niet in stand blijven aangezien de regeling van de passiva is gebaseerd op de beslissing ten aanzien van het bedrag in depot. Het hof zal de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap opnieuw vaststellen.
    
    
      8.11. De huwelijksgoederengemeenschap van de man en de vrouw omvat de volgende activa:
      - een zich onder notaris [A.] in depot bevindend bedrag van			€ 14.504,11
      - een vordering van de gemeenschap op de man van			€   6.450,00
                                                                                                                       		   	---------------
      Totaal														€ 20.954,11
    
    
    
      8.12. De huwelijksgoederengemeenschap van de man en de vrouw omvat de volgende passiva:
      - een schuld aan de belastingdienst Zuidwest (2004)			€   2.020,-
      - een schuld aan de belastingdienst Zuidwest (2005)			€   1.212,-
      - een schuld ter zake gemeentelijke belasting				€      273,72
      - een schuld aan ABN AMRO tzv privé limiet plus				€   3.525,84
      - een schuld aan ABN AMRO tzv flexibel krediet				€ 39.407,45
      - een schuld aan [B.] (huurtermijnen)				€ 10.386,77
      - een schuld aan [C.] accountants en belastingadviseurs			€   2.313,95
      - een schuld aan ING/Postbank					€      774,63
                                                                                                                       			   ---------------
      Totaal														€ 59.914,36
    
    
    
      8.13. Het hof stelt de verdeling vast als volgt:
      - aan de vrouw wordt toegedeeld het bedrag in depot ad € 14.504,11, met bepaling dat de notaris dit geld moet storten op de rekening van de bewindvoerder;
      - aan de man wordt toegedeeld de vordering van de gemeenschap op hem ten bedrage van € 6.450,-;
      - in de onderlinge verhouding tussen de vrouw en de man dient de vrouw van het totaal van de gemeenschappelijke schulden een bedrag groot € 33.984,24 te dragen en de man een bedrag groot € 25.930,13; het verschil tussen ieders toegedeelde activa en passiva bedraagt voor beide dan € 19.480,13 negatief;
      - indien de vrouw meer dan voornoemd aandeel in de gemeenschappelijk schulden heeft voldaan, heeft zij voor het meerdere regres op de man. Indien de man meer dan zijn aandeel in de gemeenschappelijke schulden heeft betaald, heeft hij geen regres op de vrouw, gelet op het bepaalde in artikel 299 sub e Fw.
    
    
    8.14. Beslist wordt als volgt.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat aan de vrouw het zich onder notaris [A.] in depot bevindende bedrag groot € 14.504,11 wordt toegedeeld en dat de notaris dit bedrag op de rekening van de bewindvoerder dient te storten;
    
    bepaalt dat aan de man de vordering van de gemeenschap op hem ten bedrage van € 6.450,-wordt toegedeeld;
    
    bepaalt dat in de onderlinge verhouding tussen de vrouw en de man de vrouw een bedrag groot € 33.984,24 van het totaal van de gemeenschappelijke schulden dient te dragen en de man een bedrag groot € 25.930,13;
    
    bepaalt dat de vrouw, indien zij meer dan voornoemd aandeel in de gemeenschappelijke schulden heeft voldaan, voor het meerdere regres heeft op de man en dat de man, indien hij meer dan zijn aandeel in de gemeenschappelijke schulden heeft betaald, voor het meerdere geen regres heeft op de vrouw;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.