ECLI:NL:GHARN:2012:BZ4286, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.095.796
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrechtinbreuk. Schadevergoeding, forfaitair bedrag

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.796
      (zaaknummer rechtbank 109860)
    
    
    arrest van de zesde kamer van 18 december 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Cozzmoss B.V., 
      gevestigd te Eindhoven,
      appellante,
      hierna: Cozzmoss,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Remie Consultants B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      geïntimeerde,
      hierna: Remie Consultants,
      advocaat: mr. D.J. Kap.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 april 2011 en 15 juni 2011 die de rechtbank Almelo tussen Cozzmoss als eiseres en Remie Consultants als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 augustus 2011,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 6 april 2011 onder 5 tot en met 13 feiten vastgesteld. Cozzmoss wenst (met haar grieven III en IV) dat deze feiten worden aangevuld. Het hof zal hierna onder 4.1 de feiten opnieuw vaststellen. Daarbij zal het hof, voor zover voor de beoordeling van belang, op het onder deze grieven aangevoerde ingaan, zodat Cozzmoss bij een verdere bespreking van deze grieven geen belang meer heeft. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet betwist, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Remie Consultants heeft op haar website 43 artikelen uit het tijdschrift Cobouw gezet. Cobouw behoort toe aan Sdu en is een uitgave voor de bouw. Cozzmoss is een onderneming die zich bezig houdt met de handhaving en exploitatie van de auteursrechten van bij haar aangesloten (rechts)personen. Op grond van een in oktober 2009 gesloten lastgevingsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft Cozzmoss namens Cobouw/Sdu de opdracht gekregen de ‘aan Cobouw/Sdu toekomende’ auteursrechten te handhaven. 
    
    4.2	Stellende dat Remie Consultants door het plaatsen op haar website van de 43 artikelen uit Cobouw inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Sdu, heeft Cozzmoss de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Almelo. Cozzmoss heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Remie Consultants auteursrechtinbreuk heeft gemaakt en dusdoende jegens Sdu onrechtmatig heeft gehandeld, een bevel tot staking van de auteursrechtinbreuken,  alsmede vergoeding van de door Sdu geleden schade, met rente en kosten. 
    
    4.3	Remie Consultants heeft de gestelde auteursrechtinbreuk betwist. Zij heeft gesteld dat niet duidelijk is wie de makers van de artikelen zijn. Voorts heeft zij aangevoerd dat de artikelen nieuwsfeiten bevatten en niet kwalificeren als ‘werken’ in de zin van de Auteurswet. Tenslotte heeft Remie Consultants erop gewezen dat zij op Cobouw was geabonneerd en de artikelen door haar met bronvermelding zijn gepubliceerd. 
     
    4.4	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 6 april 2011 Cozzmoss opgedragen te bewijzen dat de door Remie Consultants op haar website geplaatste artikelen door medewerkers van Sdu/Cobouw zijn gemaakt en dat deze artikelen hebben te gelden als een (oorspronkelijk) werk in de zin van de Auteurswet. 
    
    4.5	In het eindvonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat Cozzmoss niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat Cozzmoss heeft nagelaten de oorspronkelijke nieuwsberichten, op basis waarvan de nieuwsberichten van Cobouw waren vervaardigd, in het geding te brengen, zodat het voor de rechtbank niet mogelijk is – door vergelijking van de respectieve berichten – vast te stellen of de onderhavige nieuwsberichten oorspronkelijk zijn in de zin van de Auteurswet. 
    
    4.6	Cozzmoss heeft bij memorie van grieven zowel tegen het tussenvonnis als het eindvonnis grieven gericht en zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen. Aldus is Cozzmoss, anders dan Remie Consultants heeft betoogd, (mede) ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis. Grief II heeft in dit licht geen zelfstandige betekenis (meer) en behoeft geen verdere bespreking.  Ook grief I, waarmee Cozzmoss opkomt tegen de weergave in het tussenvonnis van haar vordering, behoeft geen verdere bespreking, nu het hof hierna zal uitgaan van de vorderingen zoals geformuleerd in de memorie van grieven. 
    
    4.7	De grieven V, VI, VIII, IX en X, gericht tegen het onder 4.5 vermelde oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de nieuwsberichten auteursrechtelijke werken zijn en tegen de in dat verband gegeven bewijsopdracht, slagen. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
    	
    4.8	Voor auteursrechtelijke bescherming onder de Auteurswet is vereist dat sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. Ten aanzien van persartikelen kan de intellectuele schepping zijn gelegen in de keuze, de schikking en de combinatie van de woorden waarmee de auteur op een oorspronkelijke wijze uitdrukking aan zijn creatieve geest kan geven  (HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), alsmede HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (Softwarová); HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Eva Maria Painer)). Op degene tegen wie het auteursrecht wordt ingeroepen, rust de stelplicht en de bewijslast dat de maker het werk aan een eerder bestaand werk heeft ontleend (HR 9 maart 1962, NJ 1964, 403). 
    
    4.9	Naar het oordeel van het hof voldoen de onderhavige 43 artikelen, getoetst aan de hiervoor vermelde maatstaf, aan de eisen voor een auteursrechtelijk werk. Zoals Cozzmoss ook met voorbeelden ten aanzien van alle 43 artikelen genoegzaam heeft geadstrueerd, geven deze artikelen er voldoende blijk van dat de makers daarin creatieve keuzes hebben gemaakt met betrekking tot de woordkeus en (zins)opbouw. De rechtbank heeft verder in verband met het oorsponkelijkheidsvereiste miskend dat op Remie Consultants de stelplicht en bewijslast rusten dat de onderhavige artikelen (los van de nieuwsinhoud), waar het de auteursrechtelijk beschermde trekken ervan betreft, zijn ontleend aan eerdere werken van derden. Dat dit laatste het geval is, heeft Remie Consultants onvoldoende onderbouwd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de onderhavige bijdragen (oorspronkelijke) werken in de zin van de Auteurswet zijn. 
    
    
      4.10	Vast staat dat de desbetreffende artikelen ongewijzigd en integraal zijn geplaatst op de website van Remie Consultants. Daarmee staat vast dat – ook indien in dit geval sprake is van een meer geringe (zij het voldoende) mate van originaliteit – alle auteursrechtelijk beschermde elementen zijn overgenomen. Het aldus plaatsen van de auteursrechtelijk werken op een (voor het publiek toegankelijke) website vormt in beginsel een aan de auteursrechthebbende(n) voorbehouden openbaarmaking in de zin van de artikelen 1 en 12 van de Auteurswet (hierna: Aw). 
      Vast staat dat Remie Consultants hiertoe geen toestemming van de auteursrechthebbende heeft verkregen. Voor zover Remie Consultants zich in dit verband mocht hebben willen beroepen op het (enkele) feit dat zij is geabonneerd op Cobouw, heeft zij onvoldoende gesteld om daaruit (mede) de toestemming voor de onderhavige openbaarmaking te kunnen afleiden. Het beroep van Remie Consultants op uitputting van het auteursrecht, stuit erop af dat dit leerstuk slechts betrekking heeft op de verdere verspreiding van (met toestemming van de rechthebbende in het verkeer gebrachte) fysieke exemplaren van een auteursrechtelijk werk en niet op de verdere (immateriële) openbaarmaking door middel van een website. 
    
    
    4.11	Voor zover Remie Consultants zich nog heeft beroepen op de beperking van artikel 15 Aw – overname van nieuwsberichten door de pers – heeft zij, tegenover de gemotiveerde betwisting door Cozzmoss, onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het plaatsen van de artikelen op haar website onder deze beperking op het auteursrecht valt. Vast staat dat de onderneming van Remie Consultants is gericht op het plaatsen van personeel bij bedrijven die een personeelstekort hebben. Tegen die achtergrond heeft Remie Consultants de stelling van Cozzmoss, dat de website van Remie Consultants geen persorgaan is als bedoeld in artikel 15 lid 1 Aw, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien is het hof van oordeel dat gelet op de integrale overname van de onderhavige artikelen, de digitale openbaarmaking daarvan, de plaatsing in een (digitaal) archief en de omvang van het aantal overgenomen artikelen, het gebruik door Remie Consultants in dit geval de normale exploitatie van het onderhavige materiaal door Sdu en daarmee de belangen van Sdu op onredelijke wijze schaadt. 
    
    4.12	 Cozzmoss heeft met de in eerste aanleg overgelegde producties 4 en 13 voldoende onderbouwd dat de door haar genoemde auteurs maker zijn van de onderhavige artikelen, nog daargelaten dat deze auteurs allen op de respectieve artikelen als maker zijn vermeld, waaraan artikel 4 lid 1 Aw het vermoeden verbindt dat zij – behoudens bewijs van het tegendeel – voor de maker moeten worden gehouden. Zulk bewijs is door Remie Consultants niet geleverd. Ook grief VII slaagt derhalve.
    
    4.13	Remie Consultants heeft als zodanig niet de uit de door Cozzmoss in het geding gebrachte lastgevingsovereenkomst voortvloeiende last (productie 1 bij inleidende dagvaarding) betwist. Wel heeft zij betwist dat Sdu – namens wie Cozzmoss in deze procedure stelt op te treden – voor de onderhavige werken als auteursrechthebbende kan worden aangemerkt. 
    
    4.14	Cozzmoss heeft in eerste aanleg gesteld (hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis als  als feit heeft aangemerkt) dat de desbetreffende auteurs werknemer van Sdu zijn of waren en dat Sdu krachtens artikel 7 Aw als werkgever voor de onderhavige publicaties als (initieel) auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Hiertoe heeft Cozzmoss een schriftelijke verklaring van Sdu (productie 13 bij conclusie van repliek) overgelegd waarin Sdu bevestigt dat de auteurs als werknemer van Sdu de desbetreffende artikelen hebben geschreven. Vast staat dat Cobouw een Sdu publicatie is en de onderhavige artikelen alle in Cobouw zijn gepubliceerd.
    
    4.15	Cozzmoss heeft naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de desbetreffende auteurs werknemer van Sdu waren. Remie heeft dat als zodanig ook niet concreet betwist, in het bijzonder heeft zij in dit verband niet betwist de door Cozzmoss gestelde toepasselijkheid van art. 7 Aw. Tegen de achtergrond van het onder 4.14 overwogene en gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting door Remie Consultants, moet het ervoor worden gehouden dat Sdu krachtens artikel 7 Aw als auteursrechthebbende op de onderhavige werken heeft te gelden, zodat Cozzmoss krachtens de haar verstrekte last bevoegd is tegen Remie Consultants op te treden wegens de door Remie Consultants gepleegde auteursrechtinbreuken. 
    
    
      4.16	Cozzmoss heeft onder meer schadevergoeding gevorderd, begroot op grond van een vergoeding per woord van € 0,47, vermenigvuldigd met (na vermindering van eis) een factor 1,25. Daarnaast heeft Cozzmoss vergoeding van haar administratiekosten gevorderd, ten bedrage van € 1.128,50 exclusief btw, waarop zij aanspraak maakt als kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid (de inbreuken) als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. 
      Remie Consultants heeft (gemotiveerd) verweer gevoerd tegen de gevorderde schadevergoeding en administratiekosten. 
    
    
    4.17	Het hof overweegt als volgt. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 lid 1 BW). Op grond van artikel 27 lid 2 Aw, ingevoerd op grond van artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48 EG PbEU 2004, L 157/45), kan de rechter in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen op een forfaitair bedrag, welk bedrag vastgesteld kan worden op basis van de licentievergoeding die verschuldigd zou zijn geweest indien de auteursrechthebbende toestemming zou hebben verleend voor de (inbreukmakende) handeling (Handelingen II 2005 2006, 30 392, nr. 3, p. 27). Blijkens de considerans (overweging 26) van de Handhavingsrichtlijn kan, als de feitelijke schade moeilijk te bepalen is, het bedrag van de schadevergoeding worden afgeleid uit elementen als het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd zou zijn geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het intellectuele eigendomsrecht te gebruiken. Daarbij dient tevens rekening worden gehouden met de kosten van de rechthebbende, zoals voor opsporing en onderzoek. 
    
    
      4.18	Schadevergoeding op basis van de gebruikelijke licentievergoeding is derhalve in zaken als de onderhavige mogelijk en naar het oordeel van het hof leent zich het onderhavige daar ook voor. 
      In eerste aanleg heeft Cozzmoss de door haar gevorderde schade begroot op de “economische waarde” van de onderhavige artikelen, welke volgens haar bestaat in de kosten die Sdu voor de artikelen heeft gemaakt, vermenigvuldigd met een factor 2. Hierbij is Cozzmoss uitgegaan van het volgens haar in de branche gebruikelijke free lance tarief per woord. In hoger beroep heeft zij haar schadevordering verminderd tot de “economische waarde”, vermenigvuldigd met een factor 1,25. Zij heeft daarbij steeds gesteld (conclusie van repliek, onder 18 en memorie van grieven, onder 66) en met haar productie 10 in eerste aanleg onderbouwd, dat ook de gebruikelijke licentievergoeding van Cobouw voor hergebruik uitgaat van € 0,47 per woord. Remie Consultants heeft dit alles niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat de gebruikelijke licentievergoeding 
      € 0,47 per woord is en dat dit voor de onderhavige 43 artikelen neerkomt op € 6.642,51 (factor 1). Mede in verband met het (onvoldoende weersproken) verlies aan misgelopen inkomsten van potentiële abonnees (de door Cozzmoss gestelde ‘uitgeholde exclusiviteit’) is in dit geval ook de gevorderde opslag van 0,25 % als schade toewijsbaar. Derhalve is als schadevergoeding toewijsbaar (1,25 x € 6.642,51 =) € 8.303,14.
    
    
    4.19	Ook de vordering voor de administratiekosten – als redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid (kosten voor opsporing en onderzoek) – is gelet op het onder 4.17 overwogene – in beginsel toewijsbaar. Hoewel voor de hand ligt dat de administratiekosten (uiteindelijk) op Sdu drukken, is, anders dan Remie Consultants stelt, in dit geval voor toewijzing van deze kosten niet vereist dat Cozzmoss deze kosten aan Sdu doorberekent. Remie Consultants heeft de omvang van deze kosten – door Cozzmoss onderbouwd met haar productie 10 in eerste aanleg – onvoldoende gemotiveerd betwist en het hof acht de omvang van de gevorderde kosten niet onredelijk. De gevorderde administratiekosten ten bedrage van € 1.128,50 zullen derhalve eveneens worden toegewezen.
    
    4.20	Cozzmoss heeft verder vergoeding van de volledige proceskosten gevorderd en zij heeft daartoe haar kosten gespecificeerd (productie 15 bij akte houdende uitlating bewijs en productie 2 bij memorie van grieven). Anders dan Remie Consultants betoogt, is vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv in de onderhavige zaak in beginsel mogelijk. Het hof acht de door Cozzmoss gevorderde en gespecificeerde kosten, mede gelet op de aard van de zaak en gelet op de voor de eerste aanleg toegepaste indicatietarieven voor een zaak als de onderhavige, redelijk en evenredig. Remie Consultants heeft de door Cozzmoss in het geding gebrachte kostenspecificatie ook niet (voldoende) concreet betwist, terwijl het hof in hetgeen Remie Consultants bij memorie van antwoord overigens in dit verband heeft gesteld, geen aanleiding ziet tot matiging van de toe te wijzen kosten. Grief XI is derhalve gegrond. 
    
    
      4.21	Ook indien Remie Consultants, zoals zij stelt, de onderhavige artikelen reeds lang van haar website heeft gehaald, heeft Cozzmoss gezien de geconstateerde auteursrechtinbreuk voldoende belang bij een verbod. Het gevorderde verbod is dan in beginsel ook toewijsbaar, zij het dat het hof dit zal toesnijden op de onderhavige auteursrechtinbreuken. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. 
      Nu de vorderingen ten aanzien van het verbod, de schadevergoeding en de proceskosten toewijsbaar zijn als hiervoor besproken, heeft Cozzmoss onvoldoende (zelfstandig) belang meer bij de tevens gevorderde verklaring voor recht. De vordering op dat punt is derhalve niet toewijsbaar. 
    
    
    4.22	Gelet op het voorgaande slaagt ook Grief XII, gericht tegen het dictum in het bestreden eindvonnis. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven V tot en met XII slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd.
    
    
      5.2	De vordering tot schadevergoeding is toewijsbaar tot (€ 8.303,14 + 1.128,50=) 
      € 9.431,64. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Remie Consultants in de kosten van beide instanties veroordelen, zoals vermeld onder 4.20. 
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 6 april 2011 en 15 juni 2011 en, opnieuw recht doende:
    
    beveelt Remie Consultants om zich van iedere inbreuk op het auteursrecht van Sdu op de onderhavige artikelen van Cobouw te onthouden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of, ter keuze van Cozzmoss, per overtreding van dit bevel, een en ander tot een maximum van € 50.000,-; 
    
    veroordeelt Remie Consultants tot betaling aan Cozzmoss van € 9.431,64,-;
    
    veroordeelt Remie Consultants in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cozzmoss vastgesteld op € 8.355,47 voor de eerste aanleg en € 7.026,50 voor het hoger beroep;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, B.J. Lenselink en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.