ECLI:NL:GHSGR:2005:AU3108, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-08-2005, C04/97
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: fibromyalgie, OPS, dienstverband 30 jaar, ontslag niet kennelijk onredelijk

Uitspraak: 5 augustus 2005 
      Rolnummer: 04/97
      rolnummer rechtbank: 02/5890
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DE WERKNEMER,
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: de werknemer,
      procureur: mr. N.T. Vogelaar,
    
    
    tegen 
    
    
      OOSTDIJK TANKSTATION B.V.,
      gevestigd te Monster, gemeente Westland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Oostdijk,
      procureur: mr. E.A.C. van Kempen.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 5 september 2003 is De werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juni 2003 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft De werknemer drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Oostdijk bij memorie van antwoord zijn bestreden.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2. Het gaat om het volgende.
    
    2.1. De werknemer, geboren op 1 juni 1954, is op 6 mei 1973 bij Oostdijk in dienst getreden in de functie van automonteur/installateur LPG. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.172,84.
    
    2.2. Op 6 oktober 1999 is de werknemer als gevolg van longklachten arbeids-on-geschikt geworden. Aan de werknemer is in verband daarmee vanaf 1 novem-ber 2000 een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschikt-heids-percentage van 35/45. Met ingang van 2 mei 2001 is de WAO-uitkering verhoogd, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80/100 %.
    
    2.3. Oostdijk heeft de WAO-uitkeringen gedurende twee jaar tot 100 % van het laatst door de werknemer verdiende salaris aangevuld.
    
    2.4. Na op 30 mei 2002 verkregen toestemming van het CWI heeft Oostdijk het dienstverband met de werknemer met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen 1 oktober 2002.
    
    
      2.5. De werknemer vordert verklaring voor recht dat zijn ontslag per 1 oktober 2002 kennelijk onredelijk is en veroordeling van Oostdijk tot betaling van 
      € 82.139,05 met wettelijke rente.
    
    
    2.6. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    3.1. Grief 2 luidt: "Ten onrechte komt de kantonrechter onder punt 4.5 tot de conclusie dat Oostdijk de stelling van de werknemer dat zijn arbeidsongeschikt-heid een gevolg is van, althans verband houdt met, zijn werkzaamheden bij Oostdijk gemotiveerd bestreden heeft."
    
    3.2. In de toelichting op deze grief voert de werknemer aan dat hij uitdrukkelijk de juistheid betwist van de door Oostdijk in eerste aanleg in het geding gebrachte verklaring van H. Rein-ders van Reinders Medisch Adviseurs, inhoudende dat astma, waarvan aangenomen wordt dat dit de aandoening van De werknemer is, niet kan zijn veroorzaakt door de door De werknemer verrichte werkzaam-heden. Uit voortschrijdend onderzoek is echter geconstateerd dat de gezond-heids-klachten van De werknemer niet enkel longklachten omvatten. Door diver-se specialisten wordt thans geopperd dat hij lijdt aan de ziekte fybromyalgie. Uit een onlangs neuropsychologisch onderzoek blijkt dat De werknemer tevens cognitieve stoornissen laat zien en dat hij buitengewoon vermoeid raakt, aldus nog steeds De werknemer.
    
    
      3.3. Tussen partijen is niet in geschil, dat De werknemer sinds 1999 lijdt aan astma bronchiale. De werknemer betwist blijkens voorgaande overweging de door Oostdijk overgelegde verklaring van H. Reinders. H. Reinders beantwoordt in deze verklaring van 5 februari 2003 de door de gemachtigde van Oostdijk gestelde vraag of de gezond-heidsklachten van De werknemer, meer in het bijzonder de longaandoening, het gevolg zouden kunnen zijn van de door hem verrichte werkzaamheden. H. Reinders schrijft onder meer het volgende:
      "Ik kan daar kort over zijn: nee, dat is niet het geval.
      Betrokkene lijdt volgens de overgelegde informatie aan astma bronchiale. Dat is een ziekte waarvan de oorzaak in de mens zelf gelegen is. Niet bekend is dat een specifieke externe oorzaak daar de oorzaak van is, noch dat "prikkelende stoffen" daar de oorzaak van zouden zijn.
      Wel kan gesteld worden dat bij personen met astma een verhoogde prikkelbaarheid van de longen kan bestaan. (..) Het bekendste voorbeeld van zo'n prikkelende stof is sigarettenrook." (..)
    
    
    3.4. De werknemer is inhoudelijk niet op deze verklaring ingegaan en heeft op geen enkele wijze aangegeven dat en waarom de inhoud van deze verklaring onjuist zou zijn. Doch wat daarvan verder ook van zij, het ligt op de weg van De werknemer zijn stelling dat de door hem ontwikkelde longklachten zonder enige twijfel verband houden met zijn werkzaamheden bij Oostdijk te onderbouwen en onderbouwd aan te geven dat het feit, dat hij (in ieder geval) tot 1997 heeft gerookt, niet van invloed op de ontwikkeling van zijn longklachten is geweest. Dat nu heeft hij niet gedaan. De inhoud van de door hem in eerste aanleg overgeleg-de producties 2 (brief van de huisarts) en 3 (rapport arbeidsdeskundige van het adviesorgaan Arbeidsvoorziening) draagt niet bij aan voornoemde onderbou-wing. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.
    
    
      3.5. In hoger beroep stelt De werknemer zich op het standpunt, dat zijn gezondheidsklachten niet enkel longklachten omvatten en dat door diverse specialisten thans wordt geopperd dat hij lijdt aan de ziekte fibromyalgie. Wat voor een soort ziekte dit zou moeten zijn, wat de oorzaak hiervan zou (kunnen) zijn en wat het causale verband tussen de gestelde fibromyalgie en het vroegere werk van De werknemer is, dit alles laat hij na zelfs maar te stellen. In de over-geleg-de brief van 17 februari 2004 van H.M.J. Huismans, reumatoloog, aan de huisarts van De werknemer schrijft Huismans onder meer het volgende:
      (..) " Al met al heb ik geen duidelijke verklaring voor patient's klachten, waarvan de presentatie mij sterk doet denken aan een fibromyalgie. Ik kan hiermee echter niet de EMG-afwijking verklaren." (..)
      Uit deze brief leidt het hof af dat bovendien allerminst vaststaat dat De werknemer aan de ziekte lijdt. 
    
    
    3.6. De werknemer heeft in hoger beroep voorts gesteld, dat hij buiten de longklachten tevens cognitieve stoornissen laat zien. Hij verwijst daarbij naar het verslag van een neuropsychologisch onderzoek, dat over hem is opgemaakt op 26 januari 2004 door W.P.M. Liefrinck, neuropsycholoog. Volgens De werknemer worden zijn klachten verklaard uit het langdurig werken met toxische stoffen zoals verf en lak. In de toelichting op grief 3 trekt De werknemer de vergelijking met de risico's op het oplopen van de zogenaamde "schildersziekte" door schilders, waarbij het teruglopen van de cognitieve vaardigheden een kenmerkend symptoom is. Oostdijk heeft deze vergelijking betwist en naar voren gebracht, dat een vergelijking met de "schildersziekte" volledig mank gaat, omdat haar autobedrijf geen spuiterij of schildersbedrijf is en dat er slechts op zeer incidentele basis in goed geventileerde ruimtes werd gelakt.
    
    
      3.7. Het hof overweegt als volgt. 
      De werknemer doelt met de "schildersziekte" kennelijk op het zogenoemde Organic Solvent Syndrome of Organisch Psycho Syndroom, afgekort OPS, een ziekte die kan ontstaan na langdurig werken met vluchtige, giftige stoffen. Dat Van Wijngaarden langdurig met toxische stoffen heeft gewerkt, wordt gemoti-veerd betwist door Oostdijk, zodat dit niet vaststaat. Voorts stelt De werknemer weliswaar dat zijn klachten worden verklaard uit het langdurig werken met toxische stoffen, maar hij stelt niet dat hij aan OPS of enige verwante ziekte lijdt. Zulks blijkt ook niet uit het rapport van de neuropsycholoog Liefrinck van 26 janu-ari 2004. Deze schrijft immers in de conclusie:
      "Conclusie: 
      Onderzoek bij de heer de werknemer laat cognitieve stoornissen zien. De stoornissen betreffen het geheugen voor verbaal en non-verbaal materiaal, de snelheid van werken en de reactie-snelheid. Opvallend is tevens de vermoeidheid van meneer de werknemer, hierdoor bleek het niet mogelijk om volledig onderzoek bij hem te doen. (..) 
      Bovenstaande bevindingen zijn mogelijk het gevolg van langdurig werken met toxische stoffen. Meneer De werknemer vertelde langdurig in een garage bedrijf werkzaam te zijn geweest en daar te zijn blootgesteld aan oplosmiddelen uit verf, spuitbussen, lijm en bij het ombouwen van benzine naar gasmotoren."
      Meer dan het opperen van een mogelijkheid naar aanleiding van hetgeen De werknemer heeft gezegd valt uit deze conclusie niet af te leiden. Van het stellen van een diagnose is in het geheel geen sprake, laat staan van het vaststellen van een ziekte, die veroorzaakt kan zijn door de tot 1999 door De werknemer verrichte werkzaamheden. De werknemer heeft zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof zijn bewijsaanbod passeert. Grief 2 faalt.
    
    
    
      4. Het hof overweegt ten overvloede.
      Aangezien De werknemer geen inzicht heeft gegeven wat onder fibromyalgie wordt verstaan, heeft het hof zich daaromtrent op de hoogte gesteld door middel van de brochure Fibromyalgie van het Reumafonds. In deze brochure staat onder meer vermeld: 
      Wat is fibromyalgie?
      "Fibromyalgie betekent letterlijk: pijn in bindweefsels en spieren. Het is een term die alleen maar beschrijft wat er aan de hand is, maar die geen oorzaak aanduidt. (..) Ook fybromyalgie is een reumatische aandoening. Bij fibromyalgie krijgt u last van verschillende klachten tegelijk: pijn, stijfheid, vermoeidheid en soms stemmingswisselingen. De pijn is er vooral in de spieren, het bindweefsel, en in en rondom de gewrichten. De klachten kunnen erg op en neer gaan en zijn niet altijd even ernstig. (..)
      Hoe ontstaat fibromyalgie?
      (..) Al met al weten we nog weinig met zekerheid over de oorzaak. Wel is inmiddels duidelijk geworden dat fibromyalgie geen ontstekingsziekte is, niet tot schade lijdt, en waarschijnlijk niet erfelijk is. (…) 
      Geen objectieve diagnose mogelijk
      Ondanks deze criteria blijft het moeilijk: nog steeds is het niet mogelijk objectief vast te stellen of iemand werkelijk fibromyalgie heeft. (..)
      Overige klachten
      Naast vermoeidheid , pijn en stijfheid, waar vrijwel iedereen met fibromyalgie in meer of mindere mate last van heeft, zijn er klachten die niet bij iedereen voor-komen:
      (..)
      - concentratiestoornissen
      (..)
      - geheugenverlies".
    
    
    Het hof leidt uit de brochure af dat de door De werknemer in deze procedure gepresenteerde lichamelijke klachten alle verband kunnen hebben met de aandoening fibromyalgie, gesteld al dat hij aan deze aandoening lijdt, en dat de oorzaak van deze aandoening nog onduidelijk is. Bij het onderwerp "Welke factoren spelen mee bij het ontstaan?" wordt het knappen van de spannings-boog, het desondanks door (willen) gaan, het daardoor toenemen van de spierspanning en het ontstaan van een neergaande spiraal als de belangrijkste factoren vermeld. Het verrichten van werkzaamheden in een omgeving zoals door De werknemer is gesteld, wordt in de brochure niet vermeld. Naar het oordeel van het hof is er van enige relatie tussen het werk van De werknemer, waarmee hij 1999 is gestopt en de in 2004 geconstateerde klachten geen sprake.
    
    5.1. Grief 3 luidt: "Ten onrechte komt de kantonrechter onder punt 4.5. tevens tot de conclusie dat Oostdijk voldoende gemotiveerd heeft gesteld, dat haar geen enkel verwijt treft terzake van de arbeidsomstandigheden en dat ook van een bevorde-ring van de ziekte door het werk geen sprake is geweest."
    
    5.2. Gezien het oordeel van het hof met betrekking tot grief 2 behoeft deze grief, die ziet op de door De werknemer gestelde (en door Oostdijk betwiste) arbeids-om-standig-heden als oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid geen verdere behandeling. 
    
    6.1. Grief 1 luidt: "Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd gaat de Rechtbank in haar vonnis voorbij aan de stelling van De werknemer dat het ontslag onredelijk is als een gevolg van de afweging van belangen van partijen bij dit ontslag."
    
    6.2. Het hof overweegt als volgt. Terecht voert De werknemer aan, dat bij de belangenafweging de positie waarin hij komt te verkeren dient te worden afgezet tegen het belang van Oostdijk om de arbeidsverhouding zonder verdere vergoeding te beëindigen en dat daarbij alle omstandigheden gewogen dienen te worden. 
    
    6.3. Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid, dat een vergoeding ontbreekt terwijl het hier een langdurig dienstverband - dertig jaar - betreft, de opzegging nog niet kennelijk onredelijk maakt.
    
    6.4. De werknemer heeft aangevoerd, dat Oostdijk zich geen inspanningen heeft getroost in het reïntegratietraject. Er is enkel geconstateerd dat er voor De werknemer geen alternatieve functie bij Oostdijk beschikbaar was. Daarmee heeft zij De werknemer doelbewust op een zijspoor proberen te zetten met als enig vooruitzicht ontslag na afloop van de wettelijke wachtperiode van twee jaar, aldus De werknemer.
    
    6.5. Het hof kan dit betoog van De werknemer niet volgen. De werknemer geeft in de toelichting op deze grief niet aan welke inspanningen Oostdijk zich had moeten getroosten en tot welk resultaat, tot welke alternatieve functie, dit had moeten leiden. De werknemer heeft in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld, dat vast staat, dat hij als gevolg van de door hem ontwikkelde longklachten niet langer in staat is zijn eigen arbeid als automonteur/installatiemonteur LPG te verrichten. De onderneming van Oostdijk, zo vervolgt De werknemer, is bovendien aldus gewijzigd dat deze thans nog slechts bestaat uit een benzinestation. Dit heeft tot gevolg dat al het werk in de onderneming van Oostdijk wordt verricht in een onderneming waar gassen en dampen vrijkomen. Gelet op de door hem ervaren medische beperkingen is het voor De werknemer onmogelijk om in een dergelijke werkomgeving te functioneren, aldus De werknemer. Nu de onmogelijkheid om nog bij Oostdijk te werken bovendien onderschreven wordt door de diverse artsen die De werknemer in het kader van de beoordeling van zijn arbeidson-geschikt-heid en het toekennen van een uitkering hebben onderzocht, valt niet in te zien welk verwijt Oostdijk in dit verband valt te maken. Voor zover De werknemer zou hebben bedoeld dat Oostdijk verplicht was te bevorderen dat De werknemer zou worden ingeschakeld in voor hem passende arbeid bij een andere werkgever wijst het hof er op, dat de verplichting tot exter-ne reïntegratie niet van toepassing is op een werknemer die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt is geworden.
    
    6.6. De werknemer heeft voorts betoogd dat het, gezien zijn leeftijd, eenzijdige werkervaring en medische gesteldheid uiterst moeilijk voor hem zal zijn elders werk te vinden. Aldus blijft hij in de toekomst aangewezen op een uitkering, aanvankelijk een volledige WAO-uitkering doch bij afschatting van het arbeids-ongeschiktheidspercentage wellicht tevens op een aanvullende WW-uitkering.
    
    6.7. Uitgangspunt is hoe de situatie was ten tijde van de opzegging. Het hof merkt hierbij op, dat Oostdijk De werknemer niet twee jaar na zijn ziek worden maar eerst na drie jaar, per oktober 2002, heeft ontslagen. Het hof acht de mogelijkheden voor De werknemer om ander passend werk te vinden beperkt. Deze beperktheid wordt naar het oordeel van het hof echter voornamelijk veroorzaakt door de medische gesteldheid van De werknemer, die blijkens de in hoger beroep overgelegde producties, te weten de eerder genoem-de brief van de reumatoloog en het onderzoeksverslag van de neuropsycholoog, in de periode na de opzegging eerder is verslechterd dan verbeterd en niet door het feit van de opzegging. Het hof acht voorts van belang dat De werknemer gedurende twee jaar een suppletie op zijn uitkering tot 100% van zijn laatst genoten inkomen heeft ontvangen. Bij het vorenstaande dient betrokken te worden dat de arbeidsongeschiktheid, zoals overwogen, niet is veroorzaakt door de werk-omstandigheden bij Oostdijk en dat van Oostdijk na drie jaar arbeidsongeschikt-heid van haar werknemer De werknemer niet gevergd kon worden hem langer in dienst te houden. De teruggang in inkomsten van De werknemer was reeds in oktober 2001 het geval als gevolg van het toen niet langer (hoeven) suppleren door Oostdijk en was niet het gevolg van de opzegging. De conclusie is dat de opzegging niet kennelijk onredelijk wordt geacht. Ook grief 1 gaat niet op.
    
    7. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Oostdijk worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van 5 juni 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, tussen partijen gewezen;
    
    - veroordeelt De werknemer in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Oostdijk tot op deze uitspraak bepaald op € 205,-- aan verschot-ten en op € 1631,-- aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. De Wild, C.G. Beyer-Lazonder en L.F.A. Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2005 in aanwezigheid van de griffier.