ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5308, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-08-2012, HD 200.081.273
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen jegens een derde door partij bij een overeenkomst die tekort schiet in nakoming verplichtingen uit die overeenkomst jegens zijn wederpartij? Criterium Alog- Vleesmeesters (LJN AO9069) en Wierts-Visseren (LJN BT7496)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.273
    
    arrest van de tweede kamer van 21 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      DEKRA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M.J. de Best,
    
    
    tegen:
    
    
      AANNEMERSBEDRIJF [AANNEMERSBEDRIJF] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 
      ‘s- Hertogenbosch gewezen vonnissen van 8 oktober 2008, 30 september 2009 en 6 oktober 2010 tussen appellante - Dekra - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres sub 2 (naast [Beton] Beton Nederland B.V. als eiseres sub 1).
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 165846/ HA ZA 07-2060) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Dekra zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geintimeerde]. Dekra vordert tevens veroordeling van [geintimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dekra op basis van die vonnissen aan [geintimeerde] heeft voldaan.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Op 29 november 2011 hebben partijen de zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, wat Dekra betreft door haar advocaat en wat [geintimeerde] betreft door mr. V.J.N. van Oijen. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op basis van de voor de pleidooien aan het hof gezonden processtukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    a) [Transport] Transport en Verhuur B.V. (hierna: [Transport]) was de transporteur van [Beton] Beton Nederland B.V. (hierna: [Beton]). [Transport] reed in opdracht van [Beton] met betonmixers en leverde beton aan klanten van [Beton]. In verband met een wijziging van transporteur heeft [Beton] in 2006 een aantal betonmixers van [Transport] gekocht en deze doorverkocht aan de nieuwe transporteur [geintimeerde].
    
    b)  Een zevental taxatierapporten van Dekra (waarvan de laatste is gedateerd op 21 juni 2006 en de overige zes op 17 juni 2006) met betrekking tot vijf betonmixers van het merk DAF en twee betonmixers van het merk Terberg vermeldt als opdrachtgever [Transport] B.V., als opdrachtdatum 29 mei 2006 en als taxatiedatum 17 juni 2006. Feitelijk is de opdracht aan Dekra door de heer [directeur van Transport], directeur van [Transport], aan Dekra gegeven. De taxatiewaarden bedroegen volgens de rapporten respectievelijk twee maal € 87.500,--, drie maal € 92.500,-- (voor de DAF betonmixers) en twee maal € 20.000,-- (voor de Terberg betonmixers).
    
    c) Een e-mail namens [Beton] aan Dekra van 3 juli 2006 houdt onder meer in:
    
    “(…) Zoals telefonisch besproken wil ik zsm 4 auto’s getaxeerd hebben. Dit gaat om de volgende betonmixers (….) Deze auto’s zijn vrijwel identiek aan de eerder getaxeerde 5 assige DAF voertuigen. (…) Aangezien de bovengenoemde auto’s veel minder kilometers hebben gereden (…) dan de getaxeerde voertuigen zijn wij ervan uitgegaan dat de taxatie boven de al eerder getaxeerde voertuigen lag. De kopende partij (dat ben ik weliswaar maar ik verkoop meteen weer door) was hiervan niet overtuigd, derhalve laat ik deze ook opnieuw taxeren. (…)”
    
    d) Een viertal vervolgens door Dekra opgemaakte taxatierapporten d.d. 6 juli 2006 met betrekking tot vier betonmixers van het merk DAF vermeldt als opdrachtgever [Beton] Beton Nederland, als opdrachtdatum 3 juli 2006 en als taxatiedatum 4 juli 2006. De taxatiewaarden bedroegen volgens deze rapporten twee maal € 92.500,--, één maal € 87.500,-- en één maal € 100.000,--
    
    e) In alle taxatierapporten van Dekra is het volgende opgenomen:
    
    
      “(…) Na oriëntatie met betrekking tot de verkoopwaarden en rekeninghoudend met de bijzonderheden zoals in dit rapport omschreven, taxeren wij de waarde (….)
      Deze taxatie geschiedt naar beste weten en kunnen, echter beoogt nimmer een waarborg te zijn voor verkoopopbrengst, wel een richtlijn. (…)”
    
    
    f) Dekra heeft de waarde van de negen DAF betonmixers getaxeerd op in totaal € 825.000,-- exclusief BTW. De twee Terberg betonmixers waren volgens Dekra elk € 20.000,--  exclusief BTW waard. Voor deze prijzen heeft [Beton] de betonmixers van [Transport] gekocht. 
    
    g) In opdracht van [geintimeerde] heeft CED Bergweg B.V. (hierna: CED) de betonmixers op 31 juli 2006 nogmaals getaxeerd. Deze taxatie geschiedde blijkens het verslag van CED naar de “Going Concernwaarde excl. BTW” en wel “na aftrek van aanwezige beschadigingen”. CED taxeerde de waarde van de elf mixers op € 570.750,-- exclusief BTW.
    
    h) In opdracht van [Beton] en [geintimeerde] heeft vervolgens [Expertise] Expertise B.V. (hierna: [Expertise]) de betonmixers getaxeerd. Het rapport van [Expertise] van 11 december 2006 houdt onder meer in:
    
    
      “(…) Conform uw opdracht hebben wij de taxatiewaarde bepaald, zijnde de handelswaarde. Bij het vaststellen van de waarde is rekening gehouden met een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, waardoor belanghebbende niet vrij is om de voertuigen binnen Nederland te verkopen.(…) De taxatie is aangevraagd in verband met aanschaf van de voertuigen. (…)”
      [Expertise] heeft, na een inspectie van de voertuigen op 27 november en 2 december 2006, de handelswaarde getaxeerd op in totaal € 571.500,--
    
    
    i) Dekra heeft als honorarium voor de taxatie van de elf betonmixers een bedrag van € 1.350,-- ontvangen.
    
    j) Een verklaring van de onder b) hiervoor genoemde heer [directeur van Transport] van 3 maart 2008 houdt in dat hij namens [Transport] aan Dekra opdracht heeft gegeven een aantal betonmixers te taxeren. Voorts houdt deze verklaring onder meer in:
    
    “Naar mijn mening moet het DEKRA daarbij duidelijk zijn geweest dat deze taxatie geschiedde in het kader van een verkooptransactie tussen de firma A.[Transport] B.V. en de firma [Beton] Beton Nederland B.V.. De taxaties zijn ook uitgevoerd in het bijzijn van vertegenwoordigers van de firma [Beton] Beton Nederland B.V.(…)”
    
    
      4.2. [Beton] en [geintimeerde] hebben Dekra in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 294.500,-- Zij hebben aan de vordering ten grondslag gelegd dat Dekra jegens [Beton] wanprestatie heeft gepleegd door de betonmixers te hoog te taxeren en aldus niet te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur betaamt. Volgens [Beton] en [geintimeerde] gaf [Transport], mede namens [Beton], aan Dekra de opdracht tot taxatie van de eerste zeven mixers. [Beton] gaf bij de e-mail van 3 juli 2006 zelf de opdracht aan Dekra voor de taxatie van de overige vier betonmixers. 
      De vordering van [geintimeerde] is gebaseerd op een door Dekra jegens [geintimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, en op de stelling dat Dekra zich, ondanks het feit dat [geintimeerde] geen partij bij de overeenkomst tussen Dekra en [Beton] was, toch de belangen van [geintimeerde] had moeten aantrekken.
    
    
    4.3. Dekra heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      4.4. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis waarvan beroep van 8 oktober 2008 geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig was in verband met, kort gezegd, de vraag of Dekra in redelijkheid tot haar taxaties heeft kunnen komen. 
      Voor het geval zou komen vast te staan dat Dekra niet in redelijkheid tot de door haar getaxeerde waarden heeft kunnen komen overwoog de rechtbank (r.o. 3.8.) dat de vordering aan [Beton] op de grondslag wanprestatie slechts (naar het hof begrijpt:) in beginsel toegewezen zou kunnen worden met betrekking tot schade geleden door de taxatie van (de laatste) vier DAF betonmixers. Ook was de rechtbank blijkens die rechtsoverweging van oordeel dat in die situatie Dekra jegens [Beton] en [geintimeerde] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens de rechtbank diende Dekra ook met de belangen van [geintimeerde], aan wie [Beton] de betonmixers doorverkocht, rekening te houden. De rechtbank oordeelde voorts (r.o. 3.9.) dat, als vast kwam te staan dat [Beton] (aan [Transport]) en [geintimeerde] (aan [Beton]) de door Dekra getaxeerde waarden hadden betaald, slechts [geintimeerde] schade zou hebben geleden omdat slechts [geintimeerde] feitelijk een te hoge prijs voor de mixers had betaald. Ook stond naar het oordeel van de rechtbank vast (nu Dekra zulks onvoldoende gemotiveerd betwist had) dat de taxaties van Dekra zowel in de verhouding tussen [Transport] en [Beton] als in de verhouding tussen [Beton] en [geintimeerde] bindend zouden zijn, dat sprake was van een zuiver bindend advies en dus van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7: 900 BW, aldus de rechtbank.
      De rechtbank heeft als deskundige benoemd de heer S. Hartveldt.
    
    
    
      4.4.1. Nadat de deskundige zijn rapport ter griffie van de rechtbank had gedeponeerd hebben [Beton] en [geintimeerde] hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans betaling aan [geintimeerde] van € 195.000,-- vorderen.
      Bij het tussenvonnis waarvan beroep van 30 september 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Op de comparitie heeft de deskundige Hartveldt een nadere toelichting op zijn rapport gegeven. 
    
    
    4.4.2. De rechtbank heeft bij het eindvonnis waarvan beroep van 6 oktober 2010 het oordeel van de deskundige, zoals deze dit ter comparitie had toegelicht, overgenomen, voor zover dit oordeel inhield dat Dekra met betrekking tot de Terberg betonmixers wel en met betrekking tot de DAF mixers niet had gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur betaamt. De rechtbank oordeelde dat de verkoopwaarde van de negen DAF mixers € 675.000,- was (€ 75.000,-- per voertuig). Voorts oordeelde de rechtbank dat vast stond dat [geintimeerde] de door Dekra getaxeerde prijs van € 825.000,-- voor de DAF mixers aan [Beton] had betaald (r.o. 2.13) en dat de schade van [geintimeerde] door de onrechtmatige daad van Dekra derhalve € 150.000,--  bedroeg (r.o. 2.14.). Dit bedrag wees de rechtbank aan [geintimeerde] toe. De vordering van [Beton] wees de rechtbank af, omdat [Beton] geen schade had geleden (zoals reeds was beslist bij het vonnis van 8 oktober 2008).
    
    4.5. Het hof overweegt allereerst dat Dekra in hoger beroep heeft gedagvaard “Aannemersbedrijf [geintimeerde] B.V.”, zijnde eiseres sub 2 in eerste aanleg. Het hof gaat er, mede gelet op het feit dat de memorie van antwoord blijkens de aanhef ervan eveneens door die vennootschap is genomen, van uit dat het opschrift van de memorie van grieven luidende “[geintimeerde] Transport B.V.” berust op een kennelijke schrijffout van Dekra. 
    
    4.6. Voorts overweegt het hof dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [Beton] niet in dit hoger beroep betrokken is nu [Beton] niet geappelleerd heeft van het afwijzende vonnis. Het hof zal die afwijzing daarom niet (kunnen) beoordelen. Partijen in hoger beroep zijn slechts Dekra en [geintimeerde].
    
    4.7. Tussen partijen staat vast dat tussen Dekra en [geintimeerde] geen contractuele relatie heeft bestaan. De vraag die daarom in hoger beroep beantwoord moet worden is of Dekra een onrechtmatige daad jegens [geintimeerde] heeft gepleegd. Ook [geintimeerde] gaat hier (blijkens de memorie van antwoord sub 28 en pleitnota in hoger beroep sub 33) van uit.
    
    4.7.1. Het hof zal er in het navolgende veronderstellenderwijs van uit gaan dat Dekra jegens [Beton] niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur is opgetreden en aldus jegens [Beton] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Bij de beoordeling van de vraag of Dekra daarmee (ook) onrechtmatig jegens [geintimeerde] heeft gehandeld is van belang of de belangen van [geintimeerde] zo nauw zijn  betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst tussen Dekra en [Beton] dat [geintimeerde] schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in de uitvoering van de overeenkomst tekortschiet. Alsdan kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of dat het geval is moeten de ter zake dienende omstandigheden van het geval betrokken worden, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien en de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden alsmede de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt.
    
    4.7.2. Bij de weging van de in 4.7.1. genoemde omstandigheden stelt het hof voorop dat het ging om (een) overeenkomst(en) van opdracht gesloten tussen enerzijds Dekra en anderzijds [X.] en/of [Beton], op grond waarvan Dekra (naar het hof begrijpt: in elk geval een deel van) de te verkopen voertuigen snel moest taxeren omdat het bedrijf van [Beton] anders stil zou komen te liggen. Het hof verwijst in dit verband naar de verklaring van de directeur van [Beton] ter comparitie van 28 mei 2008 voor zover inhoudende “We hadden onenigheid met [Transport] en zaten onder enorme tijdsdruk. Op zaterdag is getaxeerd en op maandag is geleverd. We konden het ons niet veroorloven om het bedrijf hierdoor stil te laten liggen.”
    
    
      4.7.3. Voorts overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat bij de opdracht die de heer [directeur van Transport] (al dan niet mede namens [Beton]) aan Dekra gaf tot taxatie van de eerste vijf DAF betonmixers is gesproken over een door Dekra te hanteren specifieke waarderingsgrondslag, noch over de achtergrond van de (ver)kooptransacties tussen [Transport] en [Beton] en tussen [Beton] en [geintimeerde], of de contractuele afspraken daarover tussen die partijen. Het hof verwijst naar de verklaringen die namens [Beton] en Dekra zijn afgelegd op de comparitie van 28 mei 2008. Namens [Beton] is daar onder meer verklaard “Ik weet niet wat Dhr. [directeur van Transport], van [Transport], met DEKRA BV hierover heeft besproken. Ik weet dan ook niet of DEKRA op de hoogte was van de achtergrond van deze transacties en de contractuele afspraken daarover. Ik heb zelf DEKRA daarover niet ingelicht.”
      Namens Dekra is onder meer verklaard: “DEKRA BV heeft de opdracht gekregen om de voertuigen te taxeren en dat hebben wij gedaan tegen verkoopwaarde. Over de achtergrond van de taxatie is ons niets verteld. (….) er zijn verder geen mededelingen gedaan over de waarderingsgrondslag. Pas door de mail van 3 juli 2006 werd duidelijk dat het om een doorverkoop ging.”
      Aan het voorgaande doet de inhoud van de verklaring van de heer [directeur van Transport] (productie 1 mva) als weergegeven in r.o. 4.1.j. niet af. Hieruit blijkt niet dat de heer [directeur van Transport] bij het geven van de (eerste) taxatie opdracht aan Dekra wel specifieke informatie als vorenbedoeld heeft verstrekt.
    
    
    4.7.4. Bij de (tweede) opdracht die [Beton] bij mail van 3 juli 2006 aan Dekra gaf tot taxatie van vier DAF betonmixers is Dekra, naar vast staat, duidelijk geworden dat [Beton] de mixers kocht en direct weer door zou verkopen. Aan wie [Beton] zou doorverkopen is aan Dekra niet meegedeeld, althans dit is niet gesteld of gebleken. Voorts is evenmin gesteld of gebleken dat [Beton] bij het geven van die (tweede) opdracht aan Dekra mededelingen heeft gedaan over waarderingsgrondslagen, achtergrond van de transacties en/of afspraken tussen de betrokken contractspartners. 
    
    4.7.5. Dekra was voorts, naar tussen partijen vast staat, niet op de hoogte van het feit dat de betonmixers door de koper niet binnen Nederland doorverkocht zouden mogen worden (het zogenaamde “concurrentiebeding”). Dit feit heeft, naar tussen partijen eveneens vast staat, een waardedrukkend effect.
    
    
      4.7.6. De conclusie luidt dat Dekra, in elk geval na de tweede opdracht van 3 juli 2006, wel wist dat de betonmixers door [Beton] zouden worden doorverkocht, maar niet dat de opvolgende koper [geintimeerde] zou zijn. Het enkele feit dat “vertegenwoordigers van [geintimeerde] bij een aantal taxaties aanwezig [zijn] geweest” (zoals [Beton] en [geintimeerde] blijkens de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van 28 mei 2008 sub 12 hebben gesteld) maakt dit, indien al juist, niet anders.
      Voorts zijn aan Dekra geen mededelingen gedaan over een specifieke waarderingsgrondslag, heeft CED getaxeerd naar een specifieke grondslag te weten de waarde “going concern” en heeft [Expertise] rekening gehouden met het waardeverlagende zogenaamde “concurrentiebeding”, en heeft Dekra voor haar werkzaamheden een relatief gering bedrag (€ 1.350,--) ontvangen.
    
    
    4.7.7. Hetgeen in 4.7.2. tot en met 4.7.6. is overwogen brengt het hof tot het oordeel dat [geintimeerde] als opvolgend koper er niet op mocht vertrouwen dat haar belangen als derde bij de uitvoering van de overeenkomst tussen Dekra en [Transport]/[Beton], ontzien zouden worden. Hierbij speelt ook nog een rol dat naar het oordeel van het hof Dekra op grond van al het voorgaande niet bekend was met eventueel voor [geintimeerde] dreigend nadeel (voortvloeiend uit wanprestatie van Dekra die, als gezegd, veronderstellenderwijs wordt aangenomen) en dat Dekra slechts in zeer geringe mate rekening kon houden met de belangen van [geintimeerde] nu [Transport] en/of [Beton] Dekra niet hadden ingelicht over, kort gezegd, de achtergronden van (de doorverkoop en) de taxatie. 
    
    4.8. De slotsom luidt dat [geintimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat Dekra, een onrechtmatige daad jegens [geintimeerde] heeft gepleegd. Dit betekent dat de grieven 2 en 5 slagen. De vonnissen waarvan beroep zullen vernietigd worden en de vordering van [geintimeerde] zal alsnog afgewezen worden. [geintimeerde] zal voorts veroordeeld worden tot terugbetaling van hetgeen Dekra onweersproken op 25 oktober 2010 aan [geintimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep van 6 oktober 2010. Nu het bij die veroordeling niet ging om een handelsovereenkomst doch om schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad, zal over het terug te betalen bedrag de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW worden toegewezen.
    
    4.9. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten van zowel de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    het hof:
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, door de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch tussen partijen uitgesproken op 8 oktober 2008, 30 september 2009 en 6 oktober 2010, en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    wijst de vordering van geïntimeerde af;
    
    veroordeelt geïntimeerde tot terugbetaling aan appellante van hetgeen appellante uit hoofde van het vonnis van 6 oktober 2010 waarvan beroep aan geïntimeerde heeft voldaan te weten een bedrag van € 187.012,38 te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 25 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt geïntimeerde in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van appellante worden begroot op € 4.732,-- aan verschotten en op € 8.000,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.786,89 aan verschotten en op € 4.263,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.