ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ2732, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-08-2010, HD 200.059.832
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 
        Omwonenden achten uitbreiding van verlichting op tennisbanen in strijd met in 1982 gemaakte afspraken en stellen dat de uitbreiding onrechtmatige hinder met zich brengt.
        - aantal omwonenden was geen partij bij de afspraken van 1982, geen toepasselijkheid van de artikelen 6:251 en 6:652 BW;
        - gewijzigde, onvoorziene omstandigheden die meebrengen dat de wel bij de afspraken van 1982 betrokken omwonende zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op die afspraken kan beroepen;
        - geen onrechtmatige hinder.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.059.832
      arrest van de tweede kamer van 10 augustus 2010 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TENNISVERENIGING DE IJPELAAR, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,   
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. H.A. Stein, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. [A.], 
      2. [B.], 
      3. [C.], 
      allen wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden in principaal appel, 
      appellanten in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. G.A.P. Avontuur, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 5 februari 2010 tussen principaal appellante – de Tennisvereniging - als gedaagde en principaal geïntimeerden – tezamen [A.] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [A.], [B.] en [C.] - als eisers. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/ rolnummer: 212819/ KG ZA 09-760)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft de Tennisvereniging, onder overlegging van acht producties, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [A.] c.s. en veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten van beide instanties. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel hebben [A.] c.s., onder overlegging van drie producties, de grieven in het principaal appel bestreden en in incidenteel appel twee grieven voorgedragen. [A.] c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in het incidenteel appel tot vernietiging van dat vonnis voor zover hun vorderingen onder I sub 2 en 3 en de onder III voor die vorderingen gevorderde dwangsom zijn afgewezen en toewijzing alsnog van die vorderingen, zulks met veroordeling van de Tennisvereniging in de proceskosten. 
      
    2.3.  De Tennisvereniging heeft in incidenteel appel geantwoord. 
      
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroepen de memorie van grieven in incidenteel appel. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    
      4.1.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      -  De Tennisvereniging is sinds 1980 gevestigd aan de [perceel 1.] te [vestigingsplaats]. Zij exploiteert daar een tennispark met negen tennisbanen. 
      -  [A.] c.s. zijn omwonenden van het tennispark. [A.] en [B.] wonen aan de [perceel 2.] en [C.] aan de [perceel 3.]. De achtertuin van [A.] en [B.] grenst – gescheiden door een pad en een grasstrook – aan de banen 1 t/m 4 van het tennispark, de woning van [C.] is schuin achter de banen 1 t/m 4 gelegen. [A.] en [B.] hebben hun woning in 2005 gekocht van [D.]. [C.] woonde er al in 1982. 
      -  In 1982 besloot de Tennisvereniging om een lichtmasten te plaatsen op een vijftal banen. Deze masten zijn geplaatst op de huidige banen 5 t/m 9 (voorheen de banen 1 en 6 t/m 9 genummerd). Het betrof hier de banen gelegen aan de [perceel 3.] en [perceel 4.], de banen die het verst van de [perceel 2.] en de woning van [C.] waren gelegen. 
      -  Voor laatstgenoemde banen is gekozen omdat drie omwonenden - [C.] van [perceel 3.], [E.] van [perceel 5.] (de enige woningen aan de [perceel 1.] in 1982) en [D.] - die toen bezwaar maakten tegen de plaatsing van lichtmasten bereid waren hun bezwaar te laten varen indien de masten op die banen zouden worden geplaatst. 
      -  In een brief d.d. 4 mei 1982 aan ‘[E.], [C.] en [D.]’ en een brief van 7 mei 1982 aan ‘[C.] of toekomstige bewoner’ betreffende de aanleg van een lichtinstallatie heeft het toenmalige bestuur van de Tennisvereniging onder meer geschreven: ”Wij bevestigen in dit gesprek (een onderhoud d.d. 27 april 1982, toev.hof) met u te zijn overeengekomen: …Tenzij uitdrukkelijk anders met u zal worden overeengekomen: 3) het aanbrengen van een verlichtingsinstallatie door TVY zal worden beperkt tot een vijftal banen, t.w. tot de hoofdbaan (1) aangrenzend aan het paviljoen en het complex van 4 banen gelegen aan de [perceel 4.] (thans banen 6 t/m 9). … Voorts ter informatie: 6) het park zal normaliter geopend zijn van 09.00 – 23.30 uur, waarbij dan zal kunnen worden getennist van 9.00 – 22.30 uur. Indien van de verlichting gebruik wordt gemaakt, zal deze worden gedoofd des avonds om 22.30 uur…..”
      Onder 8) is in de brieven vermeld: “Op basis van de in vorengenoemde punten 1 t/m 7 vastgelegde afspraken acht u geen termen meer aanwezig voor het handhaven van uw bezwaren tegen een verlichtingsinstallatie, hetgeen conform door u aan de gemeente zal worden bevestigd.” 
      -  De Tennisvereniging heeft op 27 december 2005 een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend bij de gemeente Breda voor het plaatsen van een achttal lichtmasten op de vier nog niet van lichtmasten voorziene banen. Deze vergunning is op 3 juli 2008 door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Breda verleend (na de vernietiging op bezwaren van een aantal omwonenden van een eerder op 28 februari 2006 verleende vergunning). Het beroep van onder meer [A.] en [C.] tegen het besluit van 3 juli 2008 is bij vonnis van 18 november 2009 van de rechtbank Breda verworpen. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit vonnis op 24 december 2009 bevestigd. 
      -  De Tennisvereniging heeft in het najaar van 2007 het park voorzien van all weather banen waardoor sinds 2008 ook ’s winters op de banen kan worden getennist. 
    
      
    
      4.1.2.  [A.] c.s. hebben in dit kort geding in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven: 
      I. veroordeling van de Tennisvereniging tot nakoming van de overeenkomst zoals bevestigd bij de brieven van 4 en 7 mei 1982, concreet inhoudende:
      1. een verbod tot het plaatsen van extra lichtmasten op de banen 1 t/m 4, 
      2. het verwijderen van de 3 jaar geleden reeds geplaatste nieuwe masten aan de banen 1 t/m 4, 
      3. een verbod gebruik e maken van de banen 1 t/m 4 gedurende het winterseizoen; 
      II. een verbod aan de Tennisvereniging om in de toekomst een vergunning aan te vragen die strijdig is met de onder I weergegeven afspraken; 
      III. een dwangsom van € 1.000,= per dag voor overtredingen van de onderdelen onder I; 
      IV. een dwangsom van € 5.000,= bij overtreding van het onder II gevorderde. 
    
      
    [A.] c.s. hebben aan voormelde vorderingen ten grondslag gelegd dat de Tennisvereniging krachtens de afspraken tussen haar en de omwonenden in 1982 tot het gewenste handelen gehouden is en dat er - het hof begrijpt: door de lichtmasten en een intensiever gebruik van de banen dan in 1982 overeengekomen - sprake is van onrechtmatige hinder, vooral geluidshinder. 
      
    4.1.3.  De Tennisvereniging heeft zowel het tot stand gekomen zijn van een overeenkomst als de gestelde onrechtmatige hinder betwist. Voorts heeft zij zich beroepen op onvoorziene omstandigheden, daarin bestaande dat er door een andere samenstelling van het ledenbestand behoefte is aan ruimere speelmogelijkheden ’s avonds. 
      
    
      4.1.4.  De voorzieningenrechter heeft toegewezen: vordering onder I sub 1 en vordering onder I sub 2 in die zin dat aan de Tennisvereniging een verbod is opgelegd om de reeds geplaatste lichtmasten aan de tennisbanen 1 t/m 4 in werking te stellen. Aan overtreding van deze verboden werd een dwangsom verbonden van € 500,= per overtreding, tot een maximum van € 10.000,=. Vordering I sub 3 en vordering II werden afgewezen. 
      De voorzieningenrechter deed haar beslissing steunen op haar voorlopige oordeel dat in 1982 een overeenkomst tot stand was gekomen tussen de toenmalige omwonenden en dat het hier een overeenkomst betrof die mede gold voor de toekomstige bewoners (r.o. 3.5 vonnis). 
    
      
    
      4.1.5.  In het principaal appel komt de Tennisvereniging op tegen het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover daarbij de vorderingen van [A.] c.s. zijn toegewezen. In het incidenteel appel komen [A.] c.s. op tegen de afwijzing van hun vordering tot verwijdering van de al bij de banen 1 t/m 4 geplaatste lichtmasten (vordering I sub 2) en van hun vordering tot een verbod van het gebruik van de banen 1 t/m 4 in het winterseizoen (vordering I sub 3). 
      het principaal appel 
    
      
    4.2.1.  Het hof verwerpt grief I. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat in de brieven van 4 en 7 mei 1982 duidelijk wordt verwezen naar tussen de Tennisvereniging en de geadresseerden van voormelde brieven al gemaakte mondelinge afspraken. De brieven zijn daarmee een bevestiging van de gemaakte afspraken. Een eventueel ontbreken van een schriftelijke akkoordverklaring van een of meer geadresseerden – waarvan volgens [A.] c.s. geen sprake is geweest - doet daaraan niet af. 
      
    4.2.2.  Tegen de verwerping van het beroep van de Tennisvereniging op onbevoegdheid van het toenmalige bestuur tot het aangaan van de gestelde overeenkomst is door de Tennisvereniging geen grief aangevoerd, zodat dat beroep in hoger beroep geen bespreking meer behoeft. 
      
    4.3.1.  Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in 1982 gemaakte afspraken ook werking zouden hebben tegen de huidige bewoners die indertijd niet bij de totstandkoming van die afspraken betrokken waren. 
      
    4.3.2.  Deze grief slaagt. Het hof merkt op dat ten tijde van de onderhavige afspraken nog het oude (voor 1992 geldende) burgerlijk recht van toepassing was. Zowel voor het oude als het huidige recht gold/geldt dat uit een overeenkomst in beginsel alleen rechten en verplichtingen voortvloeien voor de partijen bij die overeenkomst. Op dat uitgangspunt zijn uitzonderingen mogelijk, zoals onder meer in het thans geldende recht in art. 6:251 BW (kwalitatieve rechten) en 6:252 BW (kwalitatieve verplichtingen) voorzien. Deze bepalingen ontbraken echter in het vóór 1992 geldende BW, zij het dat art. 1354 (oud) BW - “Men wordt verondersteld bedongen te hebben voor zich zelven, en voor zijne erfgenamen en rechtverkrijgenden, ten ware het tegendeel uitdrukkelijk bepaald zij, of uit de aard der overeenkomst mogt voortvloeijen.” - werd uitgelegd in de zin dat deze bepaling wel de mogelijkheid van bedongen kwalitatieve rechten toeliet. 
      
    4.3.3.  Mede gelet op het voorgaande betoogt de Tennisvereniging naar het oordeel van het hof terecht dat alleen de omwonenden die in 1982 bij de afspraken als wederpartij van de Tennisvereniging betrokken waren, aan die afspraken rechten kunnen ontlenen. Voor zover die afspraken al als een kwalitatief recht te kenschetsen aanspraak van de wederpartijen van de Tennisvereniging zouden kunnen worden beschouwd, geven alleen de door de Tennisvereniging bij de memorie van grieven overgelegde brieven van 7 mei 1982 aan [C.] en [E.] (prod. VI mem.v.grieven) er blijk van dat de geadresseerden de afspraken mede ten behoeve van hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel hebben bedongen. Alleen in voormelde brieven is de adressering mede gericht aan de ‘toekomstige bewoner’. Nu van een dergelijk beding voor wat betreft [D.] niet blijkt, beroept de Tennisvereniging zich naar het voorlopig oordeel van het hof terecht op het ontbreken van een uit de afspraken van 1982 voortvloeiende verbintenis van haar jegens [A.] en [B.]. 
      
    4.4.1.  Ten aanzien van [A.] en [B.] zal thans, naar voortvloeit uit de devolutieve werking van het hoger beroep, nog moeten worden bezien of de toegewezen vorderingen ten aanzien van hen niettemin toewijsbaar zijn op de door hen gestelde grondslag van onrechtmatige hinder. 
      
    4.4.2.  Naar het oordeel van het hof hebben [A.] en [B.] hun stelling dat er sprake is van onrechtmatige hinder tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Tennisvereniging onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit het enkele feit dat de tennisbanen thans meer kunnen worden bespeeld dan in eerdere jaren kan dat nog niet worden geconcludeerd. Uit het enkele feit dat het gebruik van de tennisbanen gepaard gaat met de geluiden van spelers die in de omliggende woningen worden gehoord, kan voorts nog niet worden geconcludeerd dat daarin (geluid)hinder van zodanige aard is gelegen dat deze onrechtmatig jegens omwonenden als [A.] en [B.] moet worden geoordeeld. Over onrechtmatige lichthinder hebben [A.] en [B.] in het geheel niets gesteld. Dit klemt temeer nu de Tennisvereniging zich voor haar standpunt, dat van zodanige lichthinder geen sprake is, beroept op een rapport van een in 2005 in haar opdracht door [F.] Nederland B.V. verricht onderzoek naar de effecten van de nieuwe lichtmasten en de eventuele overlast daarvan voor de omwonenden. 
      
    4.4.3.  Het voorgaande betekent dat het slagen van grief II ten aanzien van [A.] en [B.] meebrengt dat ten aanzien van hen het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en hun bij dat vonnis toegewezen vorderingen alsnog moeten worden afgewezen. De verdere grieven zullen hierna alleen nog ten aanzien van [C.] worden besproken. 
      
    4.5.  Bij bespreking van grief III - betreffende de vraag met welke omwonenden in 1982 de afspraken zijn gemaakt - heeft de Tennisvereniging geen belang nu het in dit kort geding alleen om de partijen [A.], [B.] en [C.] gaat en de Tennisvereniging voor wat betreft [C.] niet betwist dat hij partij bij de afspraken in 1982 was. 
      
    4.6.1.  De grieven IV t/m VI betreffen, kort samengevat, de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van de Tennisvereniging dat sprake is van gewijzigde, onvoorziene, omstandigheden die meebrengen dat [C.] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op de in 1982 gemaakte afspraken mag beroepen. 
      
    4.6.2.  Naar het voorlopige oordeel van het hof slagen deze grieven. De Tennisvereniging wijst er terecht op dat het hier gaat om afspraken van bijna 30 jaar geleden. Bij die afspraken zijn de partijen uitgegaan van de toen geldende omstandigheden. Er waren nog geen all weather banen en de behoefte aan de mogelijkheid om in de avonduren te tennissen was minder groot. Sinds 1982 hebben zich vele ontwikkelingen voorgedaan. In de overeenkomst is aan de duur van de overeenkomst geen termijn verbonden. Evenmin is voorzien in een wijze waarop de overeenkomst kan worden beëindigd. Naar het oordeel van het hof is dit een leemte in de overeenkomst die door de rechter moet worden opgevuld, aangezien iedere overeenkomst in beginsel op enig moment ten einde moet (kunnen) komen. Gezien de aard en strekking van de onderhavige overeenkomst en hetgeen de partijen over en weer redelijkerwijze op grond van die overeenkomst van elkaar mochten verwachten, acht het hof het, alle omstandigheden van het geval (waaronder de sedert het sluiten van de overeenkomst gewijzigde omstandigheden) in aanmerking genomen, redelijk om de Tennisvereniging in de in 2005 ontstane situatie (toen het aantal van vijf verlichte banen voor de Tennisvereniging niet langer voldoende was) niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen. Dit geldt temeer nu een uitbreiding van het gebruik van de banen door de Tennisvereniging waardoor zodanige hinder wordt veroorzaakt dat deze onrechtmatig moet worden geacht naar de gewone regels van het recht niet hoeft te worden geduld en daartegen zonodig te allen tijde – ook zonder daartoe gemaakte afspraken - kan worden opgetreden. Naar hiervoor al is overwogen is door [A.] c.s. echter onvoldoende gesteld om onrechtmatige hinder ten gevolge van de uitbreiding van het aantal lichtmasten en de ruimere speelmogelijkheden vooralsnog aannemelijk te achten. Ook ten aanzien van [C.] is van dergelijke onrechtmatige hinder of dreiging daarvan vooralsnog niet gebleken. 
    
    4.7.1.  Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van alle oorspronkelijke eisers (thans geïntimeerden) zal worden vernietigd en de vorderingen van [A.] c.s. alsnog zullen worden afgewezen. 
      
    4.7.2.  [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het principaal appel worden verwezen. 
      
    het incidenteel appel 
      
    4.8.  Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de grieven in het incidenteel appel geen doel kunnen treffen. [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen, te vermeerderen met wettelijke rente als gevorderd. De gevorderde nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen op de in het dictum aangegeven wijze. Daarbij zullen de nakosten bij betekening van het arrest worden bepaald op het daarvoor geldende forfaitaire bedrag van € 199,=. Het hof zal aan de veroordeling in de proceskosten niet de door de Tennisvereniging gevraagde betalingstermijn verbinden. 
      
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal en incidenteel appel 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van [A.] c.s. af; 
      
    veroordeelt [A.] c.s. in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het principaal en het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van de Tennisvereniging tot op heden voor de eerste aanleg worden begroot op € 251,= aan verschotten, voor het principaal appel op € 314,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat en voor het incidenteel appel op € 447,= aan salaris advocaat. 
      
    veroordeelt [A.] c.s. voorts tot betaling van nakosten van € 131,= en, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest zal zijn voldaan en door de Tennisvereniging tot betekening van het arrest wordt overgegaan, van een extra bedrag van € 68,=; 
      
    bepaalt dat [A.] c.s. over de aan de Tennisvereniging te vergoeden proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit arrest en over het bij betekening extra te vergoeden bedrag van € 68,= vanaf de vijftiende dag na de betekening; 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2010.