ECLI:NL:GHSHE:2003:AN9678, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-10-2003, C0100453-HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 14 september 1998 is volgens [geïntimeerde] afgesproken dat op het voorste deel van de grens tussen beider percelen een afscheiding zou worden gecreëerd in de vorm van een gedeelte laurier-struiken en een schutting, beide op de kadastrale grens, en dat het perceelsgedeelte dat begrensd wordt door de garage van [appellant] groen zou blijven en dat de bestaande schutting aan de achterzijde van het perceel van [appellant] zou worden gehandhaafd. De kosten van de schutting op het voorste deel zouden partijen gezamenlijk dragen en [geïntimeerde] zou de kosten voor zijn rekening nemen van het rooien van de coniferenhaag, herbeplanting met laurier-struiken en beplanting van de groenstrook ter hoogte van de garage van [appellant].

typ. AW
      rolnr. C0100453/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 21 oktober 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT 1],
      2. [APPELLANTE 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 
      1 mei 2001,
      procureur: mr. J.K.P.M. Dubach,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE 1], beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    als vervolg op het door dit hof op 5 september 2002 tussen partijen gewezen tussenarrest.
    
    
    6. Het tussenarrest van 5 september 2002 
    
    Bij dat arrest is [geïntimeerde] tot bewijslevering toegelaten.
    
    7. De verdere loop van het geding 
    
    Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zeven getuigen doen horen. [Appellant] heeft in contra-enquête zes getuigen doen horen.
    
    Partijen hebben ieder een memorie na enquête genomen, [geïntimeerde] onder overlegging van producties, waarna zij de gedingstukken andermaal aan het hof hebben overgelegd voor uitspraak.
    				
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Aan [geïntimeerde] was te bewijzen opgedragen dat de stammen van de voormalige coniferenhaag en in het verlengde daarvan het zichtscherm gelegen waren op 1 meter afstand van de kadastrale grens in de richting van het perceel van [appellant].
    
    
      8.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijslevering.
      8.2.1. Vaststaat (zie de verklaring van [geïntimeerde] als getuige) dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen aan de achterzijde is gelegen op een afstand van 1,28 meter van en evenwijdig aan de zijmuur van de garage van [appellant] (zie productie 1 mvg).
      8.2.2. Reeds uit de verklaring van [geïntimeerde] zelf als getuige blijkt dat de coniferenhaag en in het verlengde daarvan het zichtscherm niet gelegen waren op een meter afstand van de kadastrale grens in de richting van het perceel van [appellant]. Volgens [geïntimeerde] stonden de stammen van de coniferen ongeveer 75 à 85 cm uit de kadastrale grens in de richting van het perceel van [appellant]. Voormelde schutting stond volgens [geïntimeerde] iets verder in de richting van zijn perceel dan de stammen van de coniferen, derhalve nog dichter bij de kadastrale grens dan de coniferenhaag. De eerste schuttingpaal van die schutting bij de garage van [appellant] stond op een afstand van 60 cm uit de zijmuur van die garage en de schutting liep vervolgens vrij parallel met de zijmuur van de garage naar de ach-terkant van het perceel. Ook uit andere verklaringen van de door [geïntimeerde] naar voren gebrachte getuigen blijkt dat de stammen van de coniferen niet op een meter afstand van de kadastrale grens stonden. Het hof hecht in dit verband bijzondere waarde aan de verklaring van [getuige 1], nu deze in het voorjaar van 1998 de coniferenrij heeft gerooid en dus de situatie ter plaatse van dichtbij heeft kunnen waarnemen. Deze verklaart: "De coniferen die naast de voorzijde van de garage stonden stonden ongeveer met het hart 85 à 90 cm uit de zijmuur van de garage." Ook uit de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 2], die het tuinonderhoud van [appellant] al ongeveer 10 jaar lang verzorgt, althans laat verzorgen door zijn werknemers, blijkt dat de af-stand tussen de coniferen en de garagemuur meer dan 60 cm bedroeg. [getuige 2] verklaart onder meer ook dat zijn werknemers met een kruiwagen tussen de zijmuur van de garage en de rij coniferen naar de achterzijde van het perceel van [appellant] konden lopen. Tussen partijen staat vast dat een kruiwagen 62 cm breed is.
      8.2.3. Uit hetgeen onder 8.2.2. is overwogen volgt dat het hart van de stammen van de coniferenhaag gestaan heeft op een afstand van minder dan een meter van de kadastrale grens in de richting van het perceel van [appellant]. Uit de verklaringen van de onder 8.2.2. genoemde getuigen is overigens niet af te leiden dat - anders dan [appellant] heeft gesteld - het hart van de stammen van de coniferen heeft gestaan op de kadastrale grens. Dit laatste valt ook niet uit de verklaringen van de overige getuigen af te leiden.
    
    
    8.3. Nu op bovenstaande gronden moet worden geconcludeerd dat het bewijs niet is geleverd, slagen de grieven 1 tot en met 3. Het beroepen vonnis moet daarom worden vernietigd, met uitzondering echter van het gedeelte waarin de rechtbank een verklaring voor recht heeft gegeven omtrent de ligging van de eigendomsgrens met betrekking tot het voorste gedeelte van de percelen van partijen. De grieven van [appellant] zijn immers niet gericht tegen dat gedeelte van de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht en in het petitum van de memorie van grieven vraagt [appellant] bevestiging van het beroepen vonnis op dat punt. Het hof gaat er daarom vanuit dat dat gedeelte van het beroepen vonnis geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals ook [geïntimeerde] in de memorie van antwoord, pag. 5 aangeeft.
    
    
      8.4. Omtrent de ligging van de eigendomsgrens ter hoogte van het achterste gedeelte van de percelen van partijen overweegt het hof ten overvloede het volgende.
      8.4.1. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de perceelstrook gelegen tussen de (voormalige) coniferenhaag en de kadastrale grens (inl. dagvaarding, 3de aangezien). [appellant] betwist dat (cva punten 7-10). Het betreft hier een perceelstrook van minder dan 1 meter breed, aangezien als voormeld geconcludeerd wordt enerzijds dat de coniferenhaag op een afstand van minder dan 1 meter van de kadastrale grens heeft gestaan in de richting van het perceel van [appellant] en anderzijds dat uit de getuigenverklaringen niet is af te leiden dat het hart van de coniferenstammen was gelegen op de kadastrale grens.
      8.4.2. Blijkens de verklaring van de getuige 
      [getuige 3], die samen met haar inmiddels overleden echtgenoot de voormalige eigenaar was van het perceel van [geïntimeerde], heeft het echtpaar [echtpaar] dat perceel als onbebouwd perceel in 1965 gekocht en er vervolgens hun woning op gebouwd. Ongeveer twee jaar eerder, dus in of omstreeks 1963, had, aldus [getuige 3], de toenmalige eigenaar van het perceel van [appellant], de heer [toenmalige eigenaar], bedoelde coniferen geplant. Blijkens de verklaring van diezelfde getuige [getuige 3] liep de coniferenrij destijds helemaal naar achteren tot het eind van de percelen. De coniferen achter op het perceel groeiden onregelmatig uit vanwege de aldaar aanwezige overige struiken en bomen. 
      8.4.3. Nu [toenmalige eigenaar] blijkens de verklaring van [getuige 3] bedoelde coniferen ongeveer twee jaar eerder had geplant voordat het echtpaar [echtpaar] zijn perceel kocht, en het perceel van het echtpaar [echtpaar] toen nog onbebouwd en dus onbewoond was, moet worden aangenomen dat [toenmalige eigenaar] bedoelde coniferen op eigen kosten heeft geplant. Op die grond kan er niet van worden uitgegaan dat bedoelde coniferenrij gemeenschappelijk was tussen de eigenaren van de aangrenzende percelen en als zodanig de eigendomsgrens vormde (zie art. 710 (oud) BW). Ook het echtpaar [echtpaar] mocht daar destijds niet van uit gaan, temeer niet nu niet is gebleken van enige mededeling daaromtrent van de rechtsvoorganger van [getuige 3]. 
      Integendeel, het echtpaar [echtpaar] had er onder die omstandigheden van uit te gaan dat de coniferen door [toenmalig eigenaar] op een afstand van een halve meter of meer uit de perceelsgrens stonden op het perceel van [toenmalig eigenaar], mede gelet op het voorschrift van art. 713 oud BW (thans art. 5: 42, lid 2 BW), erop neer komend dat heggen niet binnen een afstand van een halve meter van de grenslijn mogen staan, behoudens toestemming van de eigenaar van het aangrenzende erf.
      Uitgaande van het voorgaande kan daarom niet worden aan-genomen dat de echtelieden [echtpaar] bedoelde perceelstrook sedert 1965, toen zij hun perceel kochten, in hun bezit hebben gehad op grond van het enkele feit dat bedoelde strook aan hun zijde van de coniferenhaag was gelegen. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat het echtpaar [echtpaar] door latere bezitsdaden, zoals het planten van struiken achter op hun perceel en de aanleg van een bloembak, delen van bedoelde perceel-strook in bezit heeft genomen, kan op grond daarvan door hen niet door verjaring eigendom zijn verkregen aangezien dat bezit niet te goeder trouw is geweest. Het echtpaar [echtpaar] mocht er immers als voormeld niet van uit gaan dat bedoelde jonge coniferenhaag de eigendoms-grens vormde.
      8.4.4. Op bovenstaande gronden verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van bedoelde perceel-strook.
    
    
    
      8.5. [geïntimeerde] verwijt [appellant] voorts dat hij de tussen partijen gemaakte afspraken schendt. Op 14 september 1998 is volgens [geïntimeerde] afgesproken dat op het voorste deel van de grens tussen beider percelen een afscheiding zou worden gecreëerd in de vorm van een gedeelte laurier-struiken en een schutting, beide op de kadastrale grens, en dat het perceelsgedeelte dat begrensd wordt door de garage van [appellant] groen zou blijven en dat de bestaande schutting aan de achterzijde van het perceel van [appellant] zou worden gehandhaafd. De kosten van de schutting op het voorste deel zouden partijen gezamenlijk dragen en [geïntimeerde] zou de kosten voor zijn rekening nemen van het rooien van de coniferenhaag, herbeplanting met laurier-struiken en beplanting van de groenstrook ter hoogte van de garage van [appellant]. Aan deze overeenkomst is volgens [geïntimeerde] door beide partijen uitvoering gegeven.
      8.5.1. Begin augustus 2000 heeft [appellant] echter de oorspronkelijke schutting achter op zijn perceel verwijderd. [appellant] heeft vervolgens op 1 december 2000 de schutting die op het voorste deel van de kadastrale grens staat over die kadastrale grens doorgetrokken naar de achterzijde van beide percelen.
      8.5.2. [geïntimeerde] vorderde - kort gezegd - [appellant] te verbieden bedoelde schutting als voormeld naar achter door te trekken en [appellant] te veroordelen de erfafscheiding vanaf de voorzijde van de garage van [appellant] tot aan de achterzijde van beide percelen in de toestand te brengen zoals die was voordat die erfafscheiding werd verwijderd.
      Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    
    
      8.6. [appellant] heeft het bestaan van een dergelijke overeen-komst betwist (cva punt 11).
      8.6.1. [geïntimeerde] heeft niet nader geconcretiseerd tussen welke personen en bij welke gelegenheid afspraken zijn gemaakt in de door hem bedoelde zin. Zulks had wel op zijn weg gelegen. In de brief d.d. 16 juli 2000 (onderdeel van prod. 5 cve) deelt [geïntimeerde] namelijk mee: "Tijdens de bespreking met mevr. [appellant] op of omstreeks 
      14 sept. 1998 zijn diverse aspecten aan de orde geweest, welke geleid hebben tot een overeenkomst." en voorts vermeldt [geïntimeerde] in die brief dat "de heer [appellant] zich beriep op het feit dat de overeenkomst met zijn vrouw was aangegaan doch niet met hem". In de brief d.d. 14 september 1998 (prod. 5 cve) van [appellante  2] (naar het hof aanneemt de echtgenote van [appellant]) aan [geïntimeerde 2] (naar het hof aanneemt de echtgenote van [geïntimeerde]) is vermeld: "Vanmiddag heb ik op het kadaster een copie veld-werk van ons perceel gehaald. Verder zou ik ook tegemoet willen komen in de kosten voor wat betreft het rooien van de haag". Deze gegevens duiden er niet op dat er op 14 september 1998 reeds heldere afspraken waren gemaakt in de door [geïntimeerde] bedoelde zin, laat staan afspraken waartoe ook [appellant] zich verbonden had.
      [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van het feit dat bedoelde afspraken tussen hem en [appellant] zijn gemaakt. Het hof ziet geen grond hem ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.
      8.6.2. De door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst is derhalve niet komen vast te staan, zodat de op deze grond gebaseerde vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. Voorzover er overigens al een overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is gesloten waarin [appellant] zich jegens [geïntimeerde] heeft verplicht het perceelsgedeelte naast zijn garage en, in het verlengde daarvan, het perceelsgedeelte tot de achterzijde van zijn perceel "groen" in te richten en ingericht te laten, de bestaande schutting op de achterzijde van zijn perceel te handhaven en geen nieuwe schutting te plaatsen op de kadastrale grens, merkt het hof ten overvloede op dat deze overeenkomst van betrekke-lijke waarde is, nu blijkens de verklaring van de getuige [getuige 2] het pand van [appellant] aan de [adres] te [woonplaats] te koop staat. Op basis van de feiten zoals die in dit geding door [geïntimeerde] zijn gesteld, is de toekomstige eigenaar van dat pand niet aan een dergelijke overeenkomst gebonden.
    
    
    
      8.7. Nu de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst niet is komen vast te staan, kunnen ook op die grond de vorderingen van [geïntimeerde] niet worden toegewezen.
      8.7.1. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 6 april 2001 waarvan beroep, behoudens voorzover de rechtbank daarin voor recht heeft verklaard dat de eigendomsgrens tussen de beide percelen voor wat betreft het (vanaf de [aan percelen grenzende weg] gezien) voorste gedeelte van de percelen tot aan de garage van [appellant] op de kadastrale grens ligt;
    
    bekrachtigt het vonnis voor wat betreft voormelde verklaring voor recht;
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot het achterste gedeelte (langs de garage tot de achterzijde van de percelen) af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten, voorzover aan de zijde van [appellant] gevallen, worden begroot op € 181,51 wegens griffie-recht en op € 390,- wegens salaris van de procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [appellant] gevallen, worden begroot op 
    
    
    
    
      €    39,02 wegens de appeldagvaarding, 
      €   215,55 wegens griffierecht,
      €    25,20 wegens getuigentaxen
      € 2.313,-  wegens salaris van de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Huijbers-Koopman en uitgesproken ter openbare terecht-zitting van dit hof van 21 oktober 2003.