ECLI:NL:GHSGR:2007:BA1962, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-02-2007, C05/1033 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zeer waarschijnlijk zal concurrentiebeding in bodemprocedure worden vernietigd.

Uitspraak: 2 februari 2007                                                                  
      Rolnummer: 05/1033 KG                                                    
      Zaaknr. rechtbank: 636216 VV EXPL 05-236             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      INTEGRA SPOORWEGVEILIGHEID B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: Integra,
      procureur: mr. E.M. van Hilten-Kostense,
    
    
    tegen 
    
    
      [WERKNEMER], 
      wonende te [X], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 6 juli 2005 is Integra in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 17 juni 2005, door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens inhoudende vermeerdering van eis, heeft Integra onder overlegging van producties één grief tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen aangevoerd en haar eis vermeerderd. Vervolgens heeft Integra een akte tot rectificatie genomen. Bij memorie van antwoord heeft [Werknemer] zich verzet tegen de vermeerdering van eis en de grief alsmede de vermeerderde vordering bestreden. Ten slotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd. In het dossier van [Werknemer] ontbreekt de akte tot rectificatie in hoger beroep. 
    
     De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de kantonrechter onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    
      2.  Het gaat, kort samengevat, om het volgende. 
      2.1  [Werknemer], geboren op 3 december 1971, heeft met Integra op 7 januari 2002 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten als oproepkracht in de functie van veiligheidsfunctionaris alsmede in de functie van algemeen medewerker.
      2.2.  Vervolgens heeft [Werknemer] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Integra gesloten voor de functie van veiligheidsfunctionaris, die liep van 1 febru-ari 2002 tot 1 februari 2003, voor 160 uur per maand. 
      2.3.  Aansluitend hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de functie van veiligheidsfunctionaris die liep van 1 februari 2003 tot 23 december 2004 te 00.00 uur. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Leider Werkplekbeveiliger-PW (Persoonlijke Waarneming) met een bruto maandsalaris van laatstelijk € 1.460,80. Na deze laatste arbeids-over-eenkomst heeft Integra geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.
      2.4.  Artikel 11 van laatstgenoemde arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsplicht en artikel 12 van de laatste arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding van de volgende inhoud:
      “1. Het is de werknemer verboden gedurende de dienstbetrekking, alsmede binnen 12 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking, direct of indirect, fulltime dan wel partieel, in Nederland of elders, een zaak te drijven, te doen drijven, dan wel in loondienst of op enigerlei andere wijze, hetzij direct of indirect, financieel betrokken te zijn waar spoorveiligheid diensten worden verricht zoals bij Integra Beveiliging B.V. cq Integra Spoorveiligheid B.V. en aan haar gelieerde ondernemingen, met inbegrip van adviesbureaus, trainings- en opleidingsinstituten. Op straffe van en verbeurte aan Integra Beveiliging B.V. cq Integra Spoor-wegveiligheid B.V. van een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 11.345,00 (elfduizend driehonderd en vijfenveertig euro) en € 454,00 (vierhonderd en vier-envijftig euro) per dag, onverminderd zijn gehoudenheid aan Integra Beveiliging B.V. cq Integra Spoorveiligheid B.V. een volledige schade-vergoeding te dezer zake te betalen. Vorenstaande is nadrukkelijk tussen werknemer en werkgever besproken en door beide partijen in de alinea voor dit artikel geaccordeerd. (...)”
      2.5.  [Werknemer] is met ingang van 1 januari 2005 in dienst getreden van JMV Uitzend- en Detacheringsbureau B.V., verder te noemen JMV. JMV zendt haar werk-nemers onder andere uit naar een dochteronderneming JMV Spoorwegveiligheid B.V. [Werknemer] is daar daadwerkelijk werkzaam sedert 7 januari 2005, in dezelfde werkzaamheden als bij Integra. Bij indiensttreding kreeg hij een bruto maand-salaris van € 1.850,--, hetgeen ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord – volgens [Werknemer]; Integra heeft hierop nog niet kunnen reageren – was gestegen tot € 1.950,--.
      2.6.  Integra heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening kortweg staking van de werkzaamheden bij JMV dan wel JMV Spoorwegveiligheid B.V. gevorderd, alsmede een verbod tot overtreding van het concurrentiebeding, alles op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Hiertegen is Integra in hoger beroep gekomen.
    
    
    3.  Allereerst overweegt het hof het volgende over de vermeerdering van eis in hoger beroep. Integra is bevoegd haar eis te wijzigen zolang er nog geen eindarrest is gewezen. Partijen hebben geen absoluut recht op berechting van alle geschilpunten in twee feitelijke instanties. Het hof is ook overigens van oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal het verzet tegen de eiswijzing ongegrond verklaren en recht doen op de gewijzigde eis.
    
    4.  De grief met de toelichting daarop beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof het volgende.
    
    5.  Tussen partijen staat vast dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is over-eengekomen en dat [Werknemer] dit beding overtreedt door zijn werkzaamheden in dienst van JMV. De rechter kan zulk een beding echter geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof geeft in het navolgende zijn voorlopig oordeel over voornoemde belangen-afweging.
    
    
      6.1.  Integra heeft de volgende redenen aangevoerd waarom zij het concurrentiebeding heeft opgenomen in haar arbeidsovereenkomsten met werknemers.
      a. Integra heeft grote inspanningen verricht om te komen op een lijst van Prorail (voorheen geheten N.S. Railinfrabeheer) met daarop alle erkende werkbeveilingsbedrijven. Deze lijst is bestemd voor de aannemers die aan het spoor werken en in bepaalde risicogebieden voor de veilgheids-voorziening personeel inhuren van werkplekbeveiligingsbedrijven. Integra heeft hierbij grote kosten moeten maken terzake selectie en werving alsmede opleiding van als zodanig erkend personeel.
      b. Er bestaat gegronde vrees voor overdracht van vertrouwelijke informatie van het concern waartoe Integra behoort, aan een concurrent. Tevens heeft [Werknemer] persoonlijk contact gehad met (voormalige) klanten van Integra.
      c. Eén concurrent krijgt er een ervaren en goed opgeleide arbeidskracht bij.
    
    
    
      6.2.  Integra heeft daarnaast in hoger beroep een toelichting gegeven op de volgende factoren die zoals zij stelt terugkeren in de motivering door de kantonrechter ten aanzien van de belangenafweging.
      1. Partijen hadden een dienstverband van tijdelijke aard dat in totaal nog geen drie jaar heeft geduurd. Integra werpt de vraag op waarom dat niet voldoende zou kunnen zijn om [Werknemer] mogen te houden aan een concurrentiebeding. 
      2. Integra heeft er voor gekozen het contract met [Werknemer] niet te verlengen.
      Integra geeft hierbij een nadere toelichting op de bedrijfseconomische redenen die hiertoe aanleiding zouden geven.
      3. De investering van Integra in de scholing van [Werknemer] is relatief beperkt gebleven. Integra stelt dat zij de opleidingskosten voor [Werknemer] € 4.337,-- bedroegen. Verder stelt zij dat het reëel is te spreken over een kostenpost van gemiddeld zeker € 1.500,-- per werknemer per jaar en dat dat op het totaal aantal werknemers een kostenpost is van enkele tienduizenden euro’s. 
      4. De investering zal wel zijn terugverdiend. Integra stelt dat de kantonrechter deze stelling niet heeft onderbouwd.
      5. De functie is redelijk eenvoudig met als toelichting door de kantonrechter dat het slechts zou gaan om het zorgen dat er langs het spoor geen ongelukken gebeuren. Integra betwist dit en stelt dat het een zeer verantwoordelijke functie omdat het gaat om veiligheid en de levens van werknemers aan het spoor. 
      6. Niet viel in te zien dat [Werknemer] bij de uitvoering van zijn functie in aanraking zou zijn gekomen met bedrijfsgeheimen van Integra. Integra verwijst naar haar pleitnota in eerste aanleg en wijst op de overlegging van telefoonlijsten door [Werknemer].
      7. Er is sprake van een financiële positieverbetering voor [Werknemer]. Integra stelt dat dit op zich juist is maar dat geen sprake is van een zodanige inkomens-verbetering dat de belangenafweging in het voordeel van [Werknemer] zou moeten uitvallen.
      8. [Werknemer] zou het risico lopen bij onverkorte toepassing van het concurrentiebeding moeilijkheden te ondervinden met het vinden van een passende werkkring. Integra stelt dat [Werknemer] niet heeft aangetoond dat het moeilijk zou zijn elders aan de slag te komen c.q. een gelijkwaardig salaris te verdienen.
    
    
    
      6.3.  Verder acht Integra het onbegrijpelijk dat de kantonrechter de volgende feiten niet heeft genoemd.
       i. [Werknemer] heeft in het geheel niet uitgekeken naar eventuele andere werkzaamheden in een andere branche en is naadloos de eerste werkdag na het aflopen van zijn contract bij Integra in dienst getreden bij een concurrent.
       ii. [Werknemer] is via JMV dezelfde werkzaamheden bij dezelfde opdrachtgever gaan verrichten, te weten Nacap.
       iii. [Werknemer] had kennis van de uitspraken in kort geding tegen andere ex-werknemers en heeft toegegeven dat de reden dat hij Integra niet had ingelicht over zijn indiensttreding bij JMV was gelegen in het feit dat hij wist dat Integra daar nimmer mee akkoord zou gaan.
    
    
    6.4.  Integra noemt als belang ook nog dat [Werknemer] voor JMV ook interessant is, omdat hij naast de werkzaamheden voor spoorwegveiligheid ook inzetbaar is voor werkzaamheden bij tram en metro, terwijl JMV Spoorwegveiligheid tot voor kort in die tak van de werkbeveiliging geen concurrent was voor Integra. 
    
    7.  Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Integra heeft in beginsel een te respecteren belang bij handhaving van het concurrentiebeding teneinde te voorkomen dat derden profiteren van door Integra gedane investeringen in onder andere opleidingen van werknemers, in samenhang met haar belang om haar marktaandeel te beschermen. De door Integra aangevoerde redenen voor het opnemen van een concurrentiebeding in haar arbeidsovereenkomsten zoals hierboven genoemd sub 6.1. en de overige argumenten van Integra leiden echter tot de volgende overwegingen van het hof.
    
    7.1.  ad a. Integra heeft besloten de laatste arbeidsovereenkomst met [Werknemer] slechts voor bepaalde tijd te sluiten en na afloop van in totaal krap drie jaar geen nieuwe arbeids-over-eenkomst aan te bieden. Dit is een keuze van Integra geweest, die zij stelt te hebben genomen onder invloed van bedrijfseconomische omstandigheden. Het gevolg van deze keuze is dat Integra niet meer kan profiteren van de investeringen die zij in [Werknemer] heeft gedaan terzake werving, selectie en opleiding. Dit betekent dat deze investeringen geen rol meer kunnen spelen bij de belangenafweging die thans aan de orde is. Hetzelfde geldt voor eventuele kosten van werving en selectie van een opvolger van [Werknemer]. Ook deze kosten zijn een gevolg van de keuze van Integra om met [Werknemer] een overeenkomst voor bepaalde tijd af te sluiten en niet te laten volgen door een nieuwe arbeidsovereenkomst . Ook deze kosten kunnen dan ook geen rol meer spelen. De kantonrechter heeft het feit dat Integra ervoor heeft gekozen geen nieuw contract aan te bieden, dan ook terecht zwaar laten wegen. Tevens brengt voornoemde keuze van Integra met zich mee dat zij in redelijkheid [Werknemer] niet kan verwijten snel werk te hebben gemaakt van een soortgelijke baan zonder Integra daarvan op de hoogte te stellen.
    
    7.2.  ad b. De stelling dat [Werknemer] in aanraking zou zijn gekomen met bedrijfs-geheimen c.q. bedrijfsgevoelige informatie van Integra, heeft Integra ook in hoger beroep niet onderbouwd. Zij heeft in eerste aanleg slechts zeer mager onder-bouwd om welke bedrijfsgeheimen c.q. bedrijfsgevoelige informatie het zou gaan. Integra heeft daarbij gesteld dat [Werknemer] op de hoogte zou zijn gebracht van acquisitiemogelijkheden die Integra dacht te hebben bij aspirant-opdrachtgevers. Tevens heeft Integra gesteld dat [Werknemer] beschikte over de telefoonnummers van opdrachtgevers en personeelsleden van Integra, waardoor hij bij opdrachtgevers aan zou kunnen geven welke personeelsleden eventueel benaderd zouden kunnen worden voor een overstap. Ook heeft Integra gesteld dat [Werknemer] wetenschap heeft omtrent de specifieke certificaten die afzonderlijke medewerkers hebben. Tenslotte stelt Integra in dit verband dat [Werknemer] tijdens vertrouwelijke gesprekken bij Integra op kantoor te kennen heeft gegeven contacten te hebben gehad met beslissingsbevoegde personen, werkzaam in de operationele uitvoering bij verschillende andere concurrerende bedrijven. Zij heeft in eerste aanleg echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat [Werknemer] van deze door Integra gestelde bedrijfsgeheimen gebruik heeft gemaakt of gebruik zal maken. In hoger beroep heeft zij alleen gewezen op het feit dat [Werknemer] beschikte over telefoonlijsten van Integra. Zij heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd dat Integra enig nadeel ondervindt van het feit dat [Werknemer] beschikt over telefoonlijsten van Integra. De conclusie moet zijn dat er na afloop van de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen geen juridisch relevante aanneme-lijke vrees was voor over-dracht van vertrouwelijke informatie van Integra aan een concurrent.
    
    7.3.  ad c. Als het concurrentiebeding van [Werknemer] blijft bestaan, kan Integra verhinderen dat een ervaren en goed opgeleide arbeidskracht bij een concurrent van Integra in dienst treedt. Dit valt onder het belang dat het hof hiervoor heeft verwoord onder rechtsoverweging 7.
    
    8.  Hiertegenover staan de volgende belangen van [Werknemer] bij vernietiging van het concurrentiebeding. 
    
    8.1.  Er is bij een dienstverband met JMV sprake van een aanzienlijke positieverbetering bij [Werknemer]. Hij verdient per maand exclusief toeslagen bijna € 400,-- meer.
    
    8.2.  [Werknemer] heeft (beperkte) vooropleidingen in andere branches genoten, waaronder een opleiding voor commercieel logistiek medewerker. Bij Integra heeft [Werknemer] diverse diploma’s gehaald. Daardoor is hij onbetwist een gewilde werknemer geworden in de branche waarin Integra werkzaam is. Er dient rekening gehouden te worden met de reële kans dat hij buiten deze branche gezien zijn beperkte vooropleiding, moeite zal hebben een baan te vinden met een loon dat vergelijkbaar is met het loon bij Integra.
    
    8.3.  Door [Werknemer] behaalde diploma’s en certificaten hebben een beperkte geldig-heidsduur. Regelmatig moeten hertoetsen worden gedaan. Daarvoor geldt als eis dat voorafgaand daaraan een fors aantal uren gewerkt is in de branche. Bij handhaving van het concurrentiebeding dreigen diploma’s en certificaten te vervallen.  
    
    9.  Gelet op het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is het naar het oordeel van het hof, gezien het beperkte belang dat Integra heeft bij handhaven van het beding tegenover het grote belang dat [Werknemer] heeft bij verval van het beding, zeer waarschijnlijk dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure wordt vernietigd. De grief faalt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en de wijziging van eis in hoger beroep afwijzen.
    
    10.  Het bewijsaanbod van Integra is niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd.
    
    11.  Het hof zal Integra als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -  bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 17 juni 2005, in kort geding tussen partijen gewezen;
    
    -  wijst de in hoger beroep ingestelde vermeerderde vordering van Integra af;
    
    -  veroordeelt Integra in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 1.138,--, waarvan € 244,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en M. H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer in rang.