ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3347, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-07-2010, 200.033.605-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie advocaat.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Rolnummer: 200.033.605/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank: 770601/08-16561 
    
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 27 juli 2010
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te Enschede,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S. Bonsen te Almelo.
    
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 6 mei 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 februari 2009, gewezen tussen partijen door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage. Het hof heeft vervolgens bij tussenarrest van 16 juni 2009 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. Daarna heeft [appellant] bij memorie van grieven drie grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	Tussen partijen staat - voor zover in hoger beroep van belang - het volgende vast. 
    
    (i)	[Geïntimeerde] heeft zich in juni 2000 gewend tot [appellant], in zijn hoedanigheid van advocaat, voor advies over de mogelijkheden om een procedure op grond van onrechtmatige daad te entameren tegen Bureau Jeugdzorg Rotterdam. Aan productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg ontleent het hof dat het ging om feiten die zich vanaf 1988 hebben voorgedaan. Na een intakegesprek heeft [geïntimeerde] in november 2000 [appellant] verzocht om hierover een advies uit te brengen. 
    
    (ii)	Bij brief van 15 juni 2001 heeft [appellant] dit advies uitgebracht. In deze brief staat onder meer: 
    
    
      “Wat betreft uw kansen wil ik mij dan ook niet aan een voorspelling wagen, behalve dan dat u in ieder geval een kans maakt op een positief resultaat.(…)
      Indien u de procedure wilt starten zal ik een concept conclusie van eis op gaan stellen. Wat betreft de financiën zal ik u een voorschotnota doen toekomen.”
    
    
    (iii)	Op grond van het advies heeft [geïntimeerde] besloten om de procedure te laten voorbereiden en [appellant] gevraagd zich daarmee te belasten. 
    
    (iv)	Op 13 september 2001 heeft [geïntimeerde] een voorschot van NLG 3.570,- voldaan aan [appellant]. 
    
    (v)	Bij brief van 2 augustus 2002 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een ‘concept-geraamte’ van een dagvaarding toegezonden.  
    
    (vi)	Bij brief van 27 november 2003 heeft [appellant] [geïntimeerde] geadviseerd om de zaak niet aan de rechtbank voor te leggen. In deze brief staat onder meer: 
    
    
      “Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre uw zaak kansrijk is verkeer ik al geruime tijd in dubio. Zeker ook omdat mijn praktijk met name bestaat uit familiezaken en geen onrechtmatige daad zaken heb ik advies ingewonnen bij een aantal collega advocaten die met regelmaat onrechtmatige daad zaken voeren. De teneur van hun adviezen is dat er, met het oog op de bewijslast die u heeft, teveel tijd is verstreken waardoor een rechter al snel in een ‘schemergebied’ terecht komt. De ervaring is dat in zo’n situatie veelal de vordering wordt afgewezen. 
      In mijn enthousiasme om de zaak voor de rechtbank te brengen moet ik evenwel een zorgvuldige afweging maken in hoeverre uw zaak echt kansrijk is. De praktijk in ogenschouw nemende is mijn inschatting dat uw zaak niet kansrijk genoeg is, zodat mijn advies is om de zaak niet aan de rechtbank voor te leggen. 
      (…) Ik ben bereid, gezien het tijdsverloop, de voorschotnota die u eerder heeft gehad, als eindnota te beschouwen en zodoende de uren die ik daarboven nog heb gewerkt niet bij u in rekening te brengen. (…).”
    
    
    (vii)	[Geïntimeerde] heeft [appellant] per brief verzocht om terugbetaling van (een deel van) de betaalde voorschotnota. [Appellant] heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven. 
    
    (viii)	In 2005 heeft [geïntimeerde] een tuchtklacht ingediend tegen [appellant]. Bij beslissing van 21 mei 2007 heeft de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage de klacht van [geïntimeerde] gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing. De Raad oordeelde (onder meer):
    
    “5. De Raad oordeelt op basis van de dossierstukken en het verhandelde ter zitting dat de wijze waarop verweerder klager heeft geadviseerd inadequaat is geweest. Verweerder heeft klager vroegtijdig en zonder voldoende te zijn ingelicht en zonder klager juridisch inhoudelijk te hebben voorgelicht, geadviseerd en een zekere verwachting gewekt omtrent de kansen van de door klager gewenste procedure. Vervolgens heeft hij de zaak jaren aan zich gehouden zonder klager naar behoren te informeren over de stand van zaken om tenslotte meer dan twee jaar na het uitbrengen van zijn eerste advies alsnog tot een negatief eindadvies te komen. 
    
    5.1 Verweerder heeft voorts niet tijdig gereageerd te hebben op brieven van verweerder.”
    
    2.	[Geïntimeerde] vordert [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van € 1.620,- (zijnde het bedrag van de voorschotnota in euro’s), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 357,-, rente en proceskosten. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Hij kwam tot dit oordeel op grond van de overweging dat [appellant] niet heeft gereageerd op de conclusie van repliek van [geïntimeerde], en daarom de vordering niet langer voldoende gemotiveerd heeft bestreden, zodat deze moet worden toegewezen, met de wettelijke rente over de hoofdsom. 
    
    
      3. 	Grief 1 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering niet langer voldoende gemotiveerd is bestreden. Het enkele feit dat er niet is gereageerd op de conclusie van repliek kan niet tot dat oordeel leiden, aldus de grief. 
      Deze grief slaagt. Door uit de enkele omstandigheid dat [appellant] niet heeft gereageerd op de conclusie van repliek van [geïntimeerde] af te leiden dat [appellant] de vordering niet langer voldoende gemotiveerd heeft bestreden, en daarbij niet aan te geven welke van de door [geïntimeerde] ter adstructie van zijn beroep op wanprestatie aangevoerde stellingen daardoor als onbetwist zouden moeten worden aangemerkt, heeft de kantonrechter zo weinig inzicht in zijn gedachtegang gegeven dat van zijn beslissing niet kan worden gezegd dat zij de gronden inhoudt waarop zij berust (vgl. HR 13 december 1996, LJN AC3353, NJ 1998, 46). 
    
    
    4. 	Met grieven 2 en 3 wordt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Grief 2 klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte heeft toegewezen, omdat - aldus de toelichting - [appellant] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhavige overeenkomst van opdracht. Grief 3 klaagt dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] geheel heeft toegewezen. 
    
    5.1. 	In de eerste plaats is de vraag aan de orde of [appellant] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van wanprestatie. 
    
    5.2	Volgens [geïntimeerde] is sprake van wanprestatie omdat [appellant] al in 2001 had moeten adviseren dat de procedure niet kansrijk genoeg was (immers, tussen het moment van het gematigd positieve advies d.d. 15 juni 2001 en het moment van het negatieve advies d.d. 27 november 2003 hebben zich geen nieuwe aspecten voorgedaan, zoals nieuwe jurisprudentie), omdat hij te weinig ervaring en/of te weinig kennis had om [geïntimeerde] correct te adviseren, omdat hij de zaak lang heeft laten slepen, en omdat hij [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk en tijdig heeft geïnformeerd. [Geïntimeerde] heeft in dit verband onder meer verwezen naar de eerdergenoemde beslissing van de Raad van Discipline. 
    
    5.3. 	[Appellant] heeft kort gezegd als volgt verweer gevoerd. [Appellant] is niet toerekenbaar tekort geschoten; [geïntimeerde] draagt de bewijslast van de door hem gestelde tekortkoming. [geïntimeerde] heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten. Er is geen sprake geweest van een apert ondeugdelijk advies in 2001, wel van voortschrijdend inzicht. [Geïntimeerde] wist dat de haalbaarheid van de gewenste procedure onzeker was. Volgens [appellant] heeft de Raad van Discipline hooguit geoordeeld dat [appellant] zijn inspanningsverplichting inadequaat heeft uitgevoerd in die zin dat het advies relatief lang op zich heeft laten wachten, welk tuchtrechtelijk verwijt niet kan worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming.
    
    
      5.4. 	Het hof oordeelt als volgt. De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Ingevolge art. 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. In het onderhavige geval betekent dit dat [appellant] de zorgvuldigheid in acht diende te nemen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Bij de beoordeling daarvan kan het oordeel van de tuchtrechter een rol spelen. 
      In casu heeft de tuchtrechter geoordeeld dat de wijze waarop [appellant] [geïntimeerde] heeft geadviseerd inadequaat is geweest. Deze ontoereikendheid heeft niet alleen, zoals [appellant] stelt, betrekking op de voortgang, maar heeft ook betrekking op andere aspecten van het handelen van [appellant]. Volgens de tuchtrechter is immers sprake van ontoereikendheid omdat (i) [appellant] vroegtijdig, zonder voldoende te zijn ingelicht en zonder juridisch-inhoudelijke voorlichting heeft geadviseerd, en daarbij een zekere verwachting heeft gewekt omtrent de kansen van de door [geïntimeerde] gewenste procedure, (ii) hij de zaak vervolgens jaren aan zich heeft gehouden zonder [geïntimeerde] naar behoren te informeren over de stand van zaken, om ten slotte meer dan twee jaar na het uitbrengen van zijn eerste advies alsnog tot een negatief eindadvies te komen, en (iii) hij niet tijdig heeft gereageerd op brieven van [geïntimeerde]. [appellant] heeft de feiten die aan de onder (i), (ii) en (iii) genoemde verwijten ten grondslag liggen, niet voldoende betwist. 
      Gelet op dit een en ander kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [appellant] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de onderhavige omstandigheden mag worden verwacht. [Appellant] heeft namelijk, hoewel hij weinig of geen ervaring had opgedaan en (te) weinig studie en onderzoek had verricht, een positief advies over [geïntimeerde]s proceskansen gegeven en zich daarmee een entree naar meer omvangrijke processuele werkzaamheden verschaft, terwijl hij, indien hij zijn primaire advies deugdelijker had voorbereid, in een veel eerder stadium tot de conclusie zou zijn gekomen dat procederen onvoldoende kansrijk zou zijn. Het primaire advies is derhalve ondeugdelijk geweest en alle daarna nog verrichte werkzaamheden waren overbodig. [Appellant] is dus tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst. 
      Voor zover [appellant] zich er op beroept dat de tekortkoming niet aan hem toerekenbaar is, gaat het hof hier aan voorbij omdat [appellant] dat onvoldoende heeft onderbouwd. 
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [appellant] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van wanprestatie. 
    
    
    
      6. 	Vervolgens is de vraag aan de orde welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. De vordering van [geïntimeerde] betreft het volledige bedrag van de voorschotnota, zijnde € 1.620,-. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat hij in elk geval een vergoeding mag behouden voor de kosten van advisering (dossierstudie en bestudering van regelgeving, literatuur en jurisprudentie) en er dienaangaande geen sprake is van schade omdat [geïntimeerde] deze kosten hoe dan ook had moeten maken. Over de omvang van deze kosten heeft [appellant] zich niet uitgelaten. 
      Dit verweer zou hout gesneden hebben indien [appellant] een inhoudelijk juist advies had gegeven. Uit het voorgaande volgt dat daarvan echter geen sprake is. Dit verweer wordt derhalve verworpen. Het hof is dan ook van oordeel dat, nu [appellant] [geïntimeerde] ondeugdelijk heeft geadviseerd (rechtsoverweging 5.4), het volledige bedrag van de voorschotnota, dus inclusief de door [appellant] genoemde kosten van advisering, als schade moet worden aangemerkt die voor vergoeding in aanmerking komt. 
    
    
    7. 	De slotsom is dat grief 1 slaagt, en grieven 2 en 3 falen. Het hof zal het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, derhalve bekrachtigen. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 11 februari 2009;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 262,- aan griffierecht en op € 632,- aan salaris advocaat; 
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.