ECLI:NL:GHARN:2012:BY5592, Gerechtshof Arnhem, 30-11-2012, 21-003060-12
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk. Vervolging van de verdachte voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven was in strijd met de Europese terugkeerrichtlijn.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003060-12 
      Uitspraak d.d.:	30 november 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 11 juli 2012 in de strafzaak tegen
    
    
    
      (Verdachte),
      geboren te (plaats) op (datum), 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 16 november 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr P.G.M. Lodder, naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
      Hij op of omstreeks 27 juni 2012 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      Uit het dossier blijkt het volgende:
      Verdachte is bij beschikking van 8 mei 1998 door de Immigratie- en Naturalisatiedienst op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet ongewenst verklaard. Die beschikking staat op naam van (alias verdachte), geboren op 1 januari 1975.
      Volgens het proces-verbaal van bevindingen betreffende de inspanningsverplichtingen van de overheid, heeft verdachte, altijd gebruik gemaakt van de naam (alias verdachte). Op die naam is de verdachte ook ongewenst verklaard. Betrokkene heeft 9 keer in de vreemdelingenbewaring gezeten en dat heeft niet geleid tot uitzetting. Tijdens de procedures werd uitgebreid identiteitsonderzoek gedaan. Omdat betrokkene niet in het bezit was van enig document waaruit zijn identiteit kon worden vastgesteld, zijn tevens procedures opgestart ter verkrijging van een laissez-passer. Die inspanningen bleken tevergeefs.
    
    
    
      Op 20 mei 2012 heeft de achterneef van verdachte, (aangever), in verband met bedreiging met een vuurwapen aangifte gedaan tegen verdachte. Tijdens deze aangifte heeft aangever de identiteit van verdachte aan de politie verstrekt. Vervolgens heeft deze zelfde aangever op 20 juni 2012 andermaal aangifte tegen verdachte gedaan wegens bedreiging met een vuurwapen. Tijdens deze aangifte toonde aangever het Marokkaans paspoort van verdachte. 
      Het paspoort werd op 28 juni 2012 aan de Vreemdelingenpolitie overhandigd. De Vreemdelingenpolitie heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar de echtheid van dit document en heeft een gezichtsvergelijking gedaan. Uit dit onderzoek is gebleken – zo blijkt uit het proces-verbaal documentenonderzoek van 28 juni 2012 - dat het aangeboden Marokkaanse paspoort echt was. Uit de gezichtsvergelijking bleek voorts dat verdachte kennelijk dezelfde persoon is als de persoon die staat afgebeeld in het aangeboden Marokkaanse paspoort, op naam van (verdachte).
      De achterneef verklaarde op 20 juni 2012 dat de verdachte een andere naam gebruikt dan op het paspoort staat en illegaal in Nederland verblijft.
      De achterneef heeft op 28 juni 2012 kenbaar gemaakt de aangiften tegen verdachte te willen intrekken. Niet is gebleken dat de verdachte ten aanzien van die feiten waarvan aangifte is gedaan, is vervolgd. 
    
    
    Verdachte is op 27 juni 2012 aangehouden. Op 29 juni 2012 werd hem een dagvaarding uitgereikt waarop als enige feit stond het verblijf in Nederland als ongewenst vreemdeling. Bij vonnis van de politierechter Utrecht van 11 juli 2012 is verdachte hiervoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Deze gevangenisstraf heeft verdachte in voorarrest feitelijk uitgezeten. Ter zitting van het hof is gebleken dat de verdachte  – na het uitzitten van de ‘straf’ - inmiddels uitgezet is naar Marokko. 
    
    Op de vraag van de voorzitter aan de advocaat-generaal waarom eerst de strafrechtelijke procedure is gevolgd en verdachte pas na het uitzitten van de straf is uitgezet, heeft de advocaat-generaal geantwoord dat het altijd zo gaat.
    
    De Europese terugkeerrichtlijn 
    
    De terugkeerrichtlijn heeft onder meer tot doel een doeltreffend verwijderings en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen op een humane manier (…) en volgens een duidelijke, transparante en billijke procedure teruggezonden kunnen worden naar hun land van oorsprong of een ander derde land.
    
    
      Het hof van justitie heeft in de zaak El Dridi  onder meer bepaald dat staten geen regeling mogen toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen. 
      Uit die zaak volgt verder dat een vrijheidsstraf die doelstellingen in gevaar kunnen brengen.
      Uit de zaak Achughbabian  volgt eveneens dat een vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf de verwijdering vertraagt en dus niet bijdraagt aan de doelstelling van de richtlijn.
    
    
    Uit het bovenstaande volgt dat de verwijdering en terugkeer van de illegaal verblijvende persoon naar diens thuisland voorop dient te staan.
    
    Toepassing van de terugkeerrichtlijn in deze zaak
    
    Het hof is van oordeel dat in deze zaak niet overeenkomstig de terugkeerrichtlijn is gehandeld. Het hof begrijpt uit de stukken dat vele malen geprobeerd is verdachte uit Nederland te verwijderen, maar dat de Nederlandse overheid daarin niet is geslaagd, met name omdat de identiteit van de verdachte niet bekend was en verdachte – voor zover toen bekend bij de overheid – niet beschikte over een paspoort of ander identiteitsbewijs.
    
    Kort voordat de verdachte werd aangehouden, is zijn paspoort overhandigd aan de politie. één dag nadat de verdachte was aangehouden, namelijk op 28 juni 2012, werd bekend dat verdachte inderdaad de persoon was die op het paspoort stond afgebeeld.
    
    Aldus was op 28 juni 2012 sprake van een situatie waarin een succesvolle verwijdering van de verdachte naar Marokko veel kansrijker was geworden dan daarvoor. Dit blijkt ook uit het feit dat verdachte na het uitzitten van de straf daadwerkelijk kon worden uitgezet.
    
    
      Het hof is van oordeel dat gelet op de gewijzigde situatie zoals deze bleek op 28 juni 2012 en gelet op de terugkeerrichtlijn, de Nederlandse overheid meteen had moeten proberen om de verdachte terug te laten keren naar Marokko en niet eerst de verdachte moeten onderwerpen aan een strafvervolging die zijn uitzetting heeft vertraagd. Gelet op die richtlijn en de gewijzigde omstandigheden had het openbaar ministerie de verdachte niet mogen vervolgen.
      Het hof is daarom van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr J.D. den Hartog, voorzitter,
      mr H. Abbink en mr M.L.H.E. Roessingh-Bakels, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van B. Moorlag, griffier,
      en op 30 november 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.