ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0017, Gerechtshof Leeuwarden, 02-09-2008, 107.001.962/01 (voorheen rolnummer 0700481)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof oordeelt als volgt. Aan het voorgaande ligt het verwijt ten grondslag dat ViaData in strijd met hetgeen op grond van de overeenkomst van haar mocht worden verlangd, geen gedegen en sluitende administratie heeft bijgehouden. Dat standpunt is door ViaData in eerste aanleg bij antwoordconclusie na deskundigenbericht al uitvoerig bestreden. Kort gezegd heeft ViaData toen met name aangevoerd dat de administratie zoals die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bij ViaData in gebruik was juist op advies van [achternaam appellant ] Automatisering is aangeschaft en ingericht, en dat ook [appellant ] zelf van die inrichting op dat moment volledig op de hoogte was. Zo wist hij op voorhand dat het niet mogelijk was om voor de handelsactiviteit per order de marge vast te stellen, hetgeen in het midden- en kleinbedrijf ook niet gebruikelijk is.  Met die wetenschap heeft [appellant ] ingestemd met de afspraak ter zake van het variabele deel van de koopsom zoals vastgelegd in artikel 3.1 van de overnameovereenkomst.

Arrest d.d. 2 september 2008
      Zaaknummer 107.001.962/01 (voorheen rolnummer 0700481)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Viadata Automatisering B.V.,
      gevestigd te Mildam, gemeente Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: ViaData,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 augustus 2004, 13 april 2005, 14 september 2005 en 18 april 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 juli 2007, hersteld bij exploot van 23 juli 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van ViaData tegen de zitting van 8 augustus 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen de vonnissen van        11 augustus 2004, 13 april 2005, 14 september 2005 en 18 april 2007 voor zover zich daartegen één of meerderen grieven richten en mitsdien de vordering van ViaData in conventie alsnog af te wijzen, en de vordering van [appellant] in reconventie toe te wijzen in dier voege dat ViaData wordt veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen arrest, schriftelijk, onder overlegging van bewijsstukken en voorzien van een accountantsverklaring aan appellant mee te delen welke bruto winst zij sedert 1 juni 2001 per kwartaal met de overgenomen activiteiten ten behoeve van het klantenbestand heeft gegenereerd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 ineens alsmede op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat geïntimeerde (gedaagde in reconventie in eerste aanleg), in gebreke blijft te voldoen aan het ten deze te wijzen arrest en geïntimeerde (gedaagde in reconventie in eerste aanleg, te veroordelen aan appellant te voldoen het variabel deel van de koopprijs zoals zal blijken uit de hiervoor bedoelde rapportages per kwartaal, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen, telkens verschuldigd één maand gelegen na de periode waarop het bedrag betrekking heeft, tot aan de dag der algehele voldoening, voorts met de veroordeling van geïntimeerde - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van beide instanties". 
    
    Bij memorie van antwoord is door ViaData verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem dit te ontzeggen en te bevestigen - zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden - de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 11 augustus 2004, 13 april 2005, 14 september 2005 en 18 april 2007, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties". 
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft tien grieven opgeworpen, genummerd I  tot en met XI, waarbij nummer VIII ontbreekt.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Ontvankelijkheid
      De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 11 augustus 2004, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
    
    
    2. [appellant] heeft aangevoerd dat hij krachtens akte van cessie van 25 november 2004 rechthebbende is geworden op de vorderingen die 1987 Automatisering BV bij conclusie van eis in reconventie tegen ViaData heeft ingesteld, zodat hij bevoegd is uit dien hoofde hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen in eerste aanleg. Nadat ViaData het bestaan van die cessie bij memorie van antwoord had betwist, heeft [appellant] bij akte een afschrift van de akte van cessie overgelegd. ViaData heeft er vervolgens vanaf gezien daarop te reageren. Daarmee staat de cessie  bij gebrek aan deugdelijk gehandhaafde betwisting vast. Met deze constatering is de bevoegdheid van [appellant] gegeven om tegen de in reconventie gegeven beslissingen op te komen. 
    
    
      De feiten
      3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 13 april 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      De Grieven I tot en met V
      4. In artikel 7.1 van de overnameovereenkomst van 1 juni 2001 is bepaald dat vervreemding van [achternaam appellant ] Automatisering en/of van Dex Distributie BV (Dex) vóór 1 juli 2005 zonder schriftelijke toestemming van ViaData is verboden. In geval van toestemming zou [appellant] ingevolge deze bepaling aan ViaData een vergoeding verschuldigd zijn geweest gelijk aan 25% van de koopprijs voor de betreffende (gedeeltelijke) onderneming. Omdat dergelijke toestemming niet is gegeven, heeft de rechtbank de gevorderde vergoeding van 25% van de door Expertus verschuldigde koopprijs bij wijze van schadevergoeding toegewezen, te vermeerderen met nader bij staat op te maken schade voor zover deze schade het toegewezen bedrag overtreft.  De eerste vijf grieven richten zich vanuit verschillende invalshoeken tegen deze toewijzing. 
    
    
    
      Grief I
      5. Deze grief laat zich als volgt samenvatten. Na de verkoop aan ViaData van een deel van de activiteiten van [achternaam appellant ] Automatisering en Dex waren de resterende activiteiten van deze vennootschappen beperkt tot de verkoop en distributie van en de advisering over het administratieve softwarepakket Exact. Na diverse gesprekken met [appellant ] en anderen hebben [bestuurder 1 ] en [bestuurder 2 ] (de bestuurders van ViaData) besloten niet te participeren in het voornemen van [appellant ] om deze activiteiten onder te brengen in Extensy Software & Consultancy BV i.o. (Extensy). Als Extensy met medewerking van ViaData wel zou zijn opgericht, zou 25% van de opbrengst niet aan ViaData afgedragen hoeven worden omdat de na de overdracht in [achternaam appellant ] Automatisering en Dex achtergebleven activa en activiteiten ter volstorting van het kapitaal zouden worden ingebracht in Extensy. [bestuurder 1 ] en [bestuurder 2 ] waren zich daarvan bewust op het moment dat ze zich terugtrokken. Om die reden hebben zij hun rechten ter zake van de vergoeding 'verwerkt'.  
    
    
    6. De grief faalt voor zover bedoeld is een beroep te doen op rechtsverwerking omdat daarvoor is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89). Niets is gesteld of gebleken dat een dergelijk verweer zou kunnen schragen. 
    
    7. Voor zover [appellant ] bedoelt zich meer in het algemeen te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, faalt de grief ook omdat het hof hem in zijn  redenering niet kan volgen. Het vervreemdingsverbod strekt er immers juist toe te bewerkstelligen dat gedurende de looptijd van de samenwerking geen vervreemding zou plaatsvinden, tenzij met instemming van ViaData een verkoopprijs zou worden bedongen waarop ook ViaData in dat geval deels aanspraak zou kunnen maken. Niet valt in te zien dat het onaanvaardbaar zou zijn indien Via Data zich beroept op de gevolgen van overtreding van dit verbod indien zij heeft afgezien van een transactie waardoor zij mogelijk als aandeelhouder wel in de winst zou hebben kunnen participeren, maar waaraan zij nu juist geen aanspraak op een deel van een verkoopprijs kon ontlenen. Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat niet is gesteld of gebleken dat het vervreemdingsverbod een andere inhoud en strekking heeft dan op grond van de letterlijke tekst ervan moet worden aangenomen.
    
    8. Nu uit de stellingen van [appellant ] niet blijkt van toereikende gronden om daarop het oordeel te baseren dat ViaData het gerechtvaardigde vertrouwen bij [appellant ] heeft opgewekt dat zij haar rechten uit de overeenkomst niet (meer) geldend zou maken, zal het gedane bewijsaanbod worden gepasseerd.
    
    
      Grief II
      9. Met de tweede grief wordt betoogd dat [bestuurder 1 ] en [bestuurder 2 ] hebben aanvaard dat [appellant ] de activiteiten in een nieuw op te richten vennootschap zou inbrengen, waardoor de samenwerkingsovereenkomst zou eindigen. 
    
    
    10. Ook hierin kan het hof [appellant ] niet volgen. Indien al zou moeten worden aangenomen dat tussen partijen op enig moment is overeengekomen dat de samenwerkingsovereenkomst zou eindigen indien [appellant ] de activiteiten in een nieuw op te richten vennootschap zou inbrengen, dan strandt de grief op de constatering dat aan die voorwaarde niet is voldaan. Dat [appellant ] zich niet heeft gerealiseerd dat in die situatie de samenwerkingsovereenkomst zou voortduren, bewerkstelligt uiteraard niet dat daaraan een einde komt.
    
    11. Nu de grief bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing reeds strandt, zal het hof aan het gedane bewijsaanbod voorbij gaan.
    
    
      Grief III
      12. Deze grief komt op het volgende neer: [appellant ] is met Expertus overeengekomen dat de afspraken tussen ViaData en [appellant ] op het gebied van de samenwerking zouden worden geëerbiedigd. ViaData had haar schade kunnen en moeten beperken door de overeenkomst met Expertus voort te zetten. Dat heeft zij echter niet gedaan.
      13. Ook deze grief faalt. In het bijzonder in het licht van de toestemming die partijen in geval van vervreemding zijn overeengekomen, kon naar het oordeel van het hof van ViaData - ook in het kader van de hier besproken schadebeperkingsverplichting - niet worden verlangd dat zij met een andere contractspartij dan [achternaam appellant ] Automatisering genoegen nam. Om die reden is niet van belang of Expertus zich van haar kant tegenover [appellant ] wel tot dergelijke samenwerking heeft verplicht. Het desbetreffende bewijsaanbod van [appellant ] zal als niet ter zake doende worden gepasseerd.
    
    
    
      Grief IV
      14. Met de vierde grief wordt het door de rechtbank verworpen verweer gehandhaafd dat in de overnameovereenkomst ten onrechte is vermeld dat [appellant ] ook 25% van de koopprijs van Dex aan ViaData verschuldigd zou zijn. [appellant ] betoogt daartoe kort gezegd dat over een eventuele verkoop van de activiteiten van Dex aan een derde nooit is gesproken, en dat hij er nooit (ook niet door de raadsman van ViaData) over is geïnformeerd dat hij in een voorkomend geval ook 25% van de koopprijs van Dex aan ViaData zou moeten afdragen. Hij beroept zich op vernietiging wegens dwaling omdat hij er hierdoor niet op bedacht zou zijn geweest dat hij bij verkoop van Dex ook 25% van de opbrengst aan ViaData moest afdragen.
    
    
    15. Het hof constateert om te beginnen dat feitelijk onjuist is dat [appellant ] er nooit over is geïnformeerd dat bij verkoop van Dex ook 25% van de verkoopopbrengst diende te worden afgedragen. Deze bedoelingen van ViaData blijken immers duidelijk uit de door de raadsman van ViaData opgestelde en door [appellant ] vervolgens ondertekende tekst van de overeenkomst. Artikel 7.1 van die overeenkomst laat geen enkele twijfel over deze bedoelingen. Ook indien juist zou zijn dat hierover tussen partijen niet eerder is gesproken, moet het er dan ook – zoals [appellant ] ook lijkt te onderkennen - voor worden gehouden dat [appellant ] door ondertekening van de overeenkomst heeft ingestemd met een bepaling waarvan de eenduidige strekking niet ter discussie staat. Reeds om die reden had ViaData geen informatieplicht ter zake, en komt [appellant ] een beroep op artikel 6:228-1 sub b BW niet toe. Het gedane bewijsaanbod wordt ook hier als niet ter zake doende gepasseerd.
    
    16. Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande toe dat, zoals al in eerste aanleg is aangevoerd, en met de grief niet wordt bestreden, ViaData goede redenen had voor deze constructie: weliswaar had zij geen activa of activiteiten van Dex overgenomen, wel was overeengekomen dat de samenwerking op exclusieve basis zou plaatsvinden tussen enerzijds ViaData en anderzijds [achternaam appellant ] Automatisering en Dex tezamen. Dex had louter activiteiten met betrekking tot Exact software en ViaData hield zich bezig met alle automatiseringsactiviteiten behalve die betreffende Exact software. Indien Dex verkocht zou worden aan een derde die niet alleen activiteiten met betrekking tot Exact software zou verrichten maar ook allerlei algemene automatiseringsactiviteiten, zou dat een bedreiging kunnen vormen voor deze samenwerking. De investering van ViaData in [achternaam appellant ] Automatisering zou daarmee ondergraven kunnen worden.
    
    
      Grief V
      17. De vijfde grief bevat het volgende, deels voor het eerst in hoger beroep aangevoerde verweer. De rechtbank heeft overwogen dat uit genoemd artikel 7.1 op geen enkele wijze is af te leiden dat de verschuldigde vennootschapsbelasting in mindering op de koopprijs dient te komen alvorens de vergoeding wordt berekend. Volgens de toelichting op de grief zou deze redenering opgaan in de relatie tussen ViaData en [achternaam appellant ] Automatisering, maar niet in de relatie ViaData en [appellant ] privé. De opbrengst voor [achternaam appellant ] Automatisering is € 402,172,35 geweest. Na betaling van de vennootschapsbelasting was deze voor [appellant ] slechts € 261,412,03. 
    
    
    18. De grief faalt omdat uit het besproken artikel op generlei wijze is af te leiden dat voor de berekening van de verkoopopbrengst ten aanzien van [appellant ] een andere maatstaf moet worden aangelegd dan voor [achternaam appellant ] Automatisering. Bovendien komt de opbrengst [achternaam appellant ] Automatisering als koper toe, niet [appellant ]. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - kan [appellant ] in deze redenering om die reden ook niet worden gevolgd. Daarbij laat het hof nog daar dat de gestelde verschuldigdheid van vennootschapsbelasting gemotiveerd is betwist, en dat daarvan geen (specifiek) bewijs is aangeboden. Het bewijsaanbod dat wel is gedaan, zal het hof bij gebrek aan relevantie passeren.
    
    
      Grief VI
      19. De zesde grief heeft betrekking op een ander onderdeel van de vordering van ViaData, te weten ter zake van de bij gebrek aan wetenschap betwiste verkoop en levering van producten. [appellant ] acht het onder meer onbegrijpelijk dat de rechtbank hem naast [achternaam appellant ] Automatisering persoonlijk heeft veroordeeld tot betaling van het in dit verband gevorderde bedrag van € 32.339,60. ViaData heeft niet bestreden dat [appellant ] niet op grond van enige met [achternaam appellant ] Automatisering gesloten overeenkomst tot betaling van dit bedrag kan worden veroordeeld, maar heeft tegen de grief ingebracht dat [appellant ] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is omdat [achternaam appellant ] Automatisering 'op sterven na dood is' en [appellant ] zich om die reden van zijn aandelen heeft willen ontdoen. Naar het oordeel van het hof echter, kan het enkele feit dat [appellant ] zijn aandelen in [achternaam appellant ] Automatisering heeft verkocht (en door cessie een door ViaData betwiste vordering op die partij 'uit de vennootschap heeft gelicht') niet de conclusie dragen dat [appellant ] tegenover ViaData onrechtmatig heeft gehandeld. De grief treft doel omdat daarmee vaststaat dat een rechtsgrond ontbreekt voor zover van [appellant ] (bij wijze van schadevergoeding) betaling wordt gevorderd van de koopprijs van beweerdelijk aan ViaData in opdracht van die partij geleverde zaken. De conclusie moet luiden dat ViaData in dit verband mogelijk uitsluitend een vordering heeft op [achternaam appellant ] Automatisering. Die (door de rechtbank toegewezen) vordering maakt echter van de rechtsstrijd in hoger beroep geen deel uit omdat [achternaam appellant ] Automatisering daarin geen partij is.
    
    
    
      De grieven VII en IX
      20. Deze grieven hebben evenals grief X (waarover hierna meer) betrekking op de vordering van [appellant ] omtrent het variabele deel van de koopprijs en de uitgangspunten die bij de berekening daarvan moeten worden gehanteerd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort gezegd omdat niet de bruto winst is gerealiseerd waar dit deel van de koopprijs over berekend zou moeten worden. Met de grieven VII en IX (grief VIII ontbreekt) wordt bestreden het aan dat oordeel ten grondslag liggende uitgangspunt dat bij de berekening van de bruto winst ook rekening moet worden gehouden met de loonkosten van vervangende werknemers. [appellant ] acht dat op grond van de letterlijke tekst van de overeenkomst onbegrijpelijk. In artikel 3.3 van de overnameovereenkomst is immers bepaald dat uitsluitend de personeelskosten van de in artikel 5 bedoelde werknemers relevant zijn. In dat laatste artikel wordt verwezen naar een aangehechte lijst. Op anderen dat de op die lijst genoemde personen ziet de regeling volgens hem dus niet. [appellant ] betoogt dat deze letterlijke tekst van de overeenkomst dient te 'prevaleren' boven een redelijke uitleg daarvan.
    
    
    21. Het hof stelt voorop dat - naar de rechtbank kennelijk ook tot uitgangspunt heeft genomen - bij de uitleg van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn. Deze uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld. Het hof is van oordeel dat de de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden meebrengen dat bij de berekening van de bruto winst de loonkosten moeten worden betrokken van werknemers die voor de in de lijst opgenomen werknemers in de plaats zijn gekomen. Immers, deze uitleg sluit het best aan bij het in de overeenkomst vastgelegde uitgangspunt dat alleen relevant zouden zijn de kosten die konden worden toegerekend aan de omzet met betrekking tot het klantenbestand. Onder dergelijke kosten vallen ook die met betrekking tot de hiervoor bedoelde vervanging van het op de lijst voorkomende personeel van [achternaam appellant ] Automatisering. De aldus gevolgde uitleg strookt dan ook met de bedoeling van beide partijen en leidt tot een uitkomst die redelijk en billijk is.
    
    22. [appellant ] voert verder aan, zo begrijpt het hof de toelichting op grief IX, dat een dergelijke uitleg niet meebrengt dat ook loonkosten van het reeds aanwezige personeel bij de berekening dienen te worden betrokken. Het gaat daarbij om de door dat personeel uitgevoerde werkzaamheden die voordien door de vertrokken werknemers werden verricht (de werknemers op de genoemde lijst). Ook voert [appellant ] aan dat die lijst niet uit 6 personen bestond, zoals de deskundigen hebben aangenomen, maar uit 5 personen. 
    
    23. Het hof stelt vast dat geen grief is aangevoerd tegen de op het deskundigenbericht gebaseerde conclusie van de rechtbank dat toerekening van de personeelskosten aan de omzet in de praktijk administratief vrijwel onuitvoerbaar is. Het oud-[achternaam appellant ]personeel werkt voor ViaDataklanten van voor de “fusie”, terwijl ViaDatamedewerkers die er voor de “fusie” al werkten ook voor oud-[achternaam appellant ]klanten werken. Desondanks heeft de deskundige getracht de werkelijke winst op de overgenomen activiteiten te schatten. De rechtbank is van die schatting uitgegaan (rechtsoverweging 2.6 in het vonnis van 18 april 2008). Daarmee staat vast dat de deskundige de winst niet heeft kunnen vaststellen aan de hand van de door [appellant ] verdedigde uitgangspunten. Op die constatering stranden de grieven. Of de deskundige de winst heeft kunnen schatten, zal hierna bij de bespreking van grief X aan de orde komen.
    
    
      Grief X
      24. De laatste inhoudelijk grief valt uiteen in een aantal deelgrieven die alle betrekking hebben op het door de rechtbank overgenomen deskundigenrapport.  Het betreft de volgende klachten.
    
    
    25. (a) De deskundige had de rechtbank moeten berichten dat de opdracht niet op de door de rechtbank geformuleerde wijze kon worden vervuld omdat aan de administratie van ViaData de daarvoor benodigde informatie niet kon worden ontleend. De deskundige stelt immers vast dat de administratie van ViaData niet zodanig is ingericht dat de voor de berekening noodzakelijke koppeling tussen omzet van de verkochte hardware en software en de inkoopprijs mogelijk is. De informatie is volgens hem alleen tegen bedrijfseconomisch onverantwoord hoge kosten beschikbaar te maken. Ook constateert de deskundige dat de toerekening van de personeelskosten aan de omzet in de praktijk administratief vrijwel onuitvoerbaar blijkt te zijn, wat ook logisch is als twee organisaties moeten worden geïntegreerd. Zonder een sluitende urenadministratie voor alle personeel is een juiste en volledige toerekening van personeelskosten volgens de deskundige een utopie. Naar de mening van [appellant ] kan het niet zo zijn dat deze gevolgen van een dergelijke financiële puinhoop op hem wordt afgewenteld.
    
    26. Het hof oordeelt als volgt. Aan het voorgaande ligt het verwijt ten grondslag dat ViaData in strijd met hetgeen op grond van de overeenkomst van haar mocht worden verlangd, geen gedegen en sluitende administratie heeft bijgehouden. Dat standpunt is door ViaData in eerste aanleg bij antwoordconclusie na deskundigenbericht al uitvoerig bestreden. Kort gezegd heeft ViaData toen met name aangevoerd dat de administratie zoals die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bij ViaData in gebruik was juist op advies van [achternaam appellant ] Automatisering is aangeschaft en ingericht, en dat ook [appellant ] zelf van die inrichting op dat moment volledig op de hoogte was. Zo wist hij op voorhand dat het niet mogelijk was om voor de handelsactiviteit per order de marge vast te stellen, hetgeen in het midden- en kleinbedrijf ook niet gebruikelijk is.  Met die wetenschap heeft [appellant ] ingestemd met de afspraak ter zake van het variabele deel van de koopsom zoals vastgelegd in artikel 3.1 van de overnameovereenkomst. 
    
    27. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant ] gelegen hier in (de toelichting op) zijn grief op in te gaan, hetzij door het voorgaande te bestrijden, hetzij door feiten en omstandigheden aan te voeren die meebrengen dat - en zo ja: op welke wijze - de door de deskundige gesignaleerde problemen toch geheel voor rekening en risico van ViaData dienen te blijven. Uitgaande van de onder 26. weergegeven omstandigheden valt dat namelijk niet zondermeer in te zien. Op de constatering dat hij dat niet heeft gedaan, strandt de grief ten aanzien van de hier behandelde onderdelen.
    
    28. (b) [appellant ] constateert dat ViaData bij herhaling heeft aangegeven dat zij over de relevante jaren een marge had gerealiseerd van 8% en dat de hogere, door de deskundige berekende percentages veel meer in de buurt liggen van de percentages die [betrokkene 1 ] RA in zijn quickscan heeft genoemd (subonderdeel II). Het hof kan in die constatering geen grief lezen.
    
    29. (c) Het laatste subonderdeel van grief X (IV) heeft betrekking op de overheadkosten. Volgens [appellant ] heeft de deskundige ten onrechte het feit genegeerd dat beide partijen het over een percentage van 15 van de directe personeelskosten eens waren. De klacht treft geen doel omdat de deskundige is verzocht antwoord te geven op de vraag of ViaData op grond van artikel 3 van de overname- en samenwerkingsovereenkomst en met inachtneming van hier niet relevante overwegingen van de rechtbank enig bedrag verschuldigd is ter zake van het variabele deel van de koopsom en, zo ja, tot welk bedrag. De deskundige was daarbij niet gehouden aan het genoemde percentage en heeft overigens nog opgemerkt dat de overhead zou moeten dalen tot circa 10% van de brutomarge op hard- en software en de omzet diensten en detachering, wil van (na-)betaling sprake kunnen zijn.
    
    
      Grief XI
      30. De laatste grief, die ertoe strekt het hele geschil ter beoordeling aan het hof voor te leggen, heeft naast de hiervoor besproken grieven geen zelfstandige betekenis, en kan om die reden verder onbesproken blijven.
    
    
    
      De slotsom
      31. Het beroepen eindvonnis van 18 april 2007 dient te worden vernietigd voor zover in conventie onder 3.1. van het dictum ligt besloten dat [appellant ] (in persoon mede) is veroordeeld tot betaling van € 32.339,60 met rente. Voor het overige zal dat vonnis worden bekrachtigd, de beslissing omtrent de proceskosten inbegrepen. De beroepen tussenvonnissen zullen worden vernietigd voor zover zij eraan hebben bijgedragen dat [appellant ] onder 3.1 van het dictum van het eindvonnis tot meer is veroordeeld dan tot betaling van € 147.423,16, vermeerderd met rente vanaf 12 november 2003. In hoger beroep zal [appellant ] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij is de proceskosten worden verwezen (tarief V, 1 punt). Volledigheidshalve overweegt het hof dat voor zover de vonnissen in conventie zijn gewezen tussen ViaData en [achternaam appellant ] Automatisering, deze vonnissen in zoverre buiten de rechtstrijd vallen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart ViaData niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 11 augustus 2004;
    
    vernietigt het eindvonnis van 18 april 2007 waarvan beroep voor zover in punt 3.1. van het dictum van dat vonnis ligt besloten dat [appellant] (in persoon mede) is veroordeeld tot betaling van € 32.339,60 met rente, zulks onder gelijktijdige vernietiging van hetgeen in de tussenvonnissen van 13 april 2005 en 14 september 2005 is overwogen ter motivering van deze veroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af dit deel van het tegen [appellant] gevorderde, zulks onder handhaving van al het overige waartoe [appellant] in punt 3.1 van het dictum van het vonnis van 18 april 2007 is veroordeeld; 
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
    
    
      veroordeelt [appellant ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ViaData op € 5.455,= aan verschotten en 
      € 2.632,= aan salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 september 2008 in bijzijn van de griffier.