ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2125, Gerechtshof Amsterdam, 21-06-2011, 200.061.577
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring en overgangsrecht inzake verzekering voor arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.061.577
      (zaaknummer rechtbank 267902)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 21 juni 2011	
    
    
    inzake
    
    
      [ap[appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      (verder te noemen: [appellant]),
      advocaat: mr. J.P.J. Botterblom,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      (verder te noemen: ASR),
      advocaat: mr. M.C.C. Stoové.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 juli 2009 en 16 december 2009 die de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als eiser en ASR als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2010,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van advocaten.
    
     
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 in het vonnis van 16 december 2009.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende. Op 17 juni 1999 is tussen [appellant] en de rechtsvoorganger van ASR ([A]) een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand gekomen, eindigend op 1 november 2019. Op 6 december 1999 heeft [appellant] zich bij ASR arbeidsongeschikt gemeld wegens darmklachten. Hij heeft van ASR een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen tot 23 maart 2000. Op 1 maart 2001 heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld wegens psychische klachten. Hiervoor is een uitkering door ASR verstrekt tot 2 juli 2001. ASR was (en is) van mening dat, zakelijk weergegeven, vanaf die datum bij [appellant] geen sprake meer was (en is) van medisch vast te stellen stoornissen en arbeidsongeschiktheid van tenminste 25% voor het verrichten van zijn beroepswerkzaamheden. Over de beëindiging van die uitkering is tussen (de advocaat van) [appellant] en ASR gecorrespondeerd. [appellant] was (en is) van mening dat hij toen nog arbeidsongeschikt was (en nog steeds is) en daarom recht had (en heeft) op premievrijstelling en een arbeidsongeschiktheidsuitkering van ASR. Per brief van 1 augustus 2003 heeft ASR aan [appellant] medegedeeld dat er naar haar mening geen sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis en dat [appellant] daarom gehouden was tot premiebetaling (tot dat moment een bedrag van in totaal ruim € 10.000,-). Omdat [appellant] de (achterstallige) premies niet betaald heeft, heeft ASR de verzekering per 25 september 2003 wegens wanbetaling geroyeerd. Per brief van 29 april 2004 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] aan ASR gemeld dat zij binnen afzienbare tijd zou worden gedagvaard. Per brief van 9 september 2008 heef de advocaat van [appellant] onder meer geschreven dat “dit schrijven … stuitende werking [heeft] in de zin van de wet.”
    
    
      4.2	De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 15 mei 2009. [appellant] heeft onder andere gevorderd:
      a.	een verklaring voor recht dat [appellant] met ingang van 1 maart 2001 arbeidsongeschikt is en vrijgesteld is van betaling van premies;
      b.	veroordeling van ASR tot betaling op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering over de periode 6 december 1999 tot 18 april 2000 (periode I) en over de periode vanaf 1 maart 2001 totdat [appellant] niet langer arbeidsongeschikt is (periode II);
      c.	veroordeling van ASR tot restitutie van de door [appellant] betaalde premies vanaf 1 maart 2001.
      Het meest verstrekkende verweer van ASR luidt dat er sprake is van verjaring op de voet van art. 7:942 lid 2 BW; gerekend vanaf de (hiervoor onder 4.1 al genoemde) brief van 29 april 2004 is, door de verjaringstermijn van drie jaren, de verjaring voltooid op 30 april 2007.
      De rechtbank heeft dit verjaringsverweer van ASR gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 16 december 2009 afgewezen.
    
    
    4.3	In hoger beroep is [appellant] met zes grieven tegen het vonnis opgekomen. De eerste vier grieven leggen de verjaringskwestie in volle omvang aan het hof voor. De laatste twee grieven missen zelfstandige betekenis.
    
    
      4.4	Met ingang van 1 januari 2006 is het nieuwe verzekeringsrecht (titel 7.17 BW) in werking getreden. Tot die datum golden voor de verjaring van nakomingsvorderingen die gebaseerd waren op een verzekeringsovereenkomst, de (algemene) verjaringsbepalingen in titel 3.11 BW. Op grond van art. 3:307 lid 1 BW geldt voor (nakomings)vorderingen een verjaringstermijn van vijf jaren; stuiting van die verjaring geschiedt door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. Vanaf ontvangst van dat schriftelijke stuk door de schuldenaar, begint op grond van art. 3:317 lid 1 jo. 3:37 lid 3 BW een nieuwe termijn van vijf jaren te lopen. 
      Met ingang van 1 januari 2006 geldt voor de verjaring van (nakomings)vorderingen uit een verzekeringsovereenkomst art. 7:942 BW, waarin de wetgever heeft gekozen voor een verjaringstermijn van drie jaren. Er is aldus sprake van verkorting van de verjaringstermijn. Op grond van art. 68a lid 1 Overgangswet nieuw BW (Ow) heeft art. 7:942 BW onmiddellijke werking. Voor reeds lopende verjaringstermijnen op 1 januari 2006 geven de art. 72, 73, 73a Ow speciale regels; voor de stuitingsregel(s) geldt art. 120 Ow. Art. 221 Ow bevat geen bijzondere overgangsrechtelijke bepalingen voor de verjaring en stuiting in deze zaak.
      Met ingang van 1 juli 2010 is, door de invoering van de Wet Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade en van de Wet van 20 mei 2010 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven (Stb. 205), art. 7:942 BW gewijzigd in die zin dat de tweede zin in lid 1 is komen te vervallen, de tweede zin van lid 2 is vervangen, de verjaringstermijn van zes maanden bij afwijzing van de vordering in lid 3 is komen te vervallen en een nieuw lid 3 is opgenomen over de stuiting van verjaring door onderhandelingen. Deze nieuwe regeling in art. 7:942 BW is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang. 
    
    
    
      4.5	[appellant] verdedigt de stelling dat de door hem gevorderde verklaring voor recht (zie onder 4.2 sub a) geen rechtsvordering betreft tot het doen van een uitkering, zodat deze vordering ook niet valt onder de werking van art. 7:942 BW.
      Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof niet op. De verklaring voor recht dat [appellant] met ingang van 1 maart 2001 arbeidsongeschikt is en (daarom) vrijgesteld is van betaling van premies, kan toch geen ander doel hebben dan een grondslag voor nakoming van de verplichting tot uitkering op grond van de polis. En juist die nakomingsverplichting op grond van de polis staat tussen partijen ter discussie in verband met het (primaire) beroep op verjaring door ASR. Via de “omweg” van een verklaring voor recht kan [appellant] niet aldus de verjaringsregeling in art. 7:942 BW omzeilen.
    
    
    
      4.6	In de onderhavige zaak staat de ontvangst van de brief van 29 april 2004 tussen partijen vast, evenals de stuitende werking ervan. De ontvangst van de brief van 2 februari 2005 van de toenmalige advocaat van [appellant] is door ASR betwist. 
      Voor de lopende verjaringstermijn op 1 januari 2006 maakt het rechtens geen verschil of uitgegaan wordt van (de ontvangst van) de stuitingsbrief van 29 april 2004 of van 2 februari 2005, omdat beide termijnen getroffen worden door het overgangsrecht. 
    
    
    4.7	Met de ontvangst van de stuitingsbrief van 29 april 2004 is de verjaringsvordering voor vijf jaren gestuit, dus tot en met 30 april 2009; daarover zijn partijen het eens. Op 1 januari 2006, toen het nieuwe verzekeringsrecht in werking trad, liep de (oude) verjaringstermijn dus nog. Voor deze situatie regelt art. 73 Ow dat voor lopende verjaringstermijnen het oude recht nog een jaar toepasselijk blijft (uitgestelde werking), dus tot 1 januari 2007. In het onderhavige geval, waarin sprake is van een wettelijke verkorting van de verjaringstermijn van vijf jaren naar drie jaren, geldt dan het volgende: per 1 januari 2006 geldt een overgangsjaar, waardoor (pas) per 1 januari 2007 het nieuwe recht pas toepasselijk wordt. De verjaring was aangevangen per 29 april 2004 en met optelling van drie jaren is de verjaring dan voltooid op 30 april 2007, tenzij voor die datum een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. (Indien wordt uitgegaan van de brief van 2 mei 2005, zou de verjaring zijn voltooid op 3 mei 2008. De stuitingsbrief van 9 september 2008 (zie 4.1) valt ook buiten die verjaringstermijn.) Op grond van art. 120 Ow geldt tot 1 januari 2007 (het overgangsjaar) voor de stuiting van de nakomingsvordering het oude recht (art. 3:317 lid 1 BW); vanaf 1 januari 2007 geldt voor stuiting van de nakomingsvordering de regeling in art. 7:942 lid 2 BW, zoals die gold tot 1 juli 2010. Voor beide gevallen geldt het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW, namelijk dat de (stuitings)brief ASR moet hebben bereikt om haar stuitende werking te hebben. 
    
    
      4.8	De handgeschreven brief van [appellant] zelf van 3 oktober 2006 is niet door ASR ontvangen, zo stelt ASR. Indien ontvangst van die brief zou hebben plaatsgevonden, dan zou deze brief stuitende werking hebben op grond van art. 3:317 lid 1 BW. De bewijslast van de ontvangst van die brief ligt volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellant].
      [appellant] heeft in de memorie van grieven sub 74 te bewijzen aangeboden dat de brief van 3 oktober 2006 door hem is verstuurd. Vast staat overigens dat deze brief niet aangetekend (met ontvangstbevestiging) is verzonden. Wil deze (stuitings)brief haar werking jegens ASR kunnen hebben, dan dient deze brief ASR ook te hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Het bewijsaanbod dat de brief is verstuurd, is derhalve niet ter zake doende omdat met de verzending nog niet vaststaat dat ASR deze brief ook heeft ontvangen. Ten pleidooie heeft [appellant], op een nadere vraag van het hof, verklaard dat hij met “een mevrouw” van ASR tijdens “een” telefoongesprek heeft gesproken en dat hij uit dat telefoongesprek afleidde dat zijn brief ontvangen was. [appellant] heeft ten pleidooie geen nadere feitelijke gegevens (een naam, datum) hierover verschaft en/of kunnen verschaffen. Het hof ziet in deze toelichting van [appellant] onvoldoende aanleiding om hem (ambtshalve) te belasten met het bewijs dat de brief van 3 oktober 2006 door ASR is ontvangen.
    
    
    4.9	Uit de verdere stellingen van [appellant] omtrent de toepasselijkheid van art. 7:942 lid 2 BW, begrijpt het hof dat hij aanvoert dat ASR op de eerdere stuitingsbrieven van 29 april 2004 en/of 2 februari 2005 in het overgangsjaar 2006 had moeten reageren conform het voorschrift van art. 7:942 lid 2 BW: bij aangetekende brief met ondubbelzinnige afwijzing van de vordering en met ondubbelzinnige verwijzing naar het verjaren van de rechtsvordering door verloop van zes maanden (in lid 3 van art. 7:942 BW). Nu ASR dat niet heeft gedaan, is de nieuwe verjaringstermijn van zes maanden niet gaan lopen, aldus [appellant]. 
    
    
      4.10	Dit standpunt van [appellant] kan rechtens niet gevolgd worden. Immers, in het overgangsrechtelijke jaar van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 was de (toen geldende) regeling van art. 7:942 lid 2 BW niet toepasselijk op de hier aan de orde zijnde overgangssituatie. Alleen al op die grondslag kan en kon ASR niet gehouden zijn om in dat jaar te handelen volgens de voorschriften van art. 7:942 lid 2 BW. (Nog daargelaten dat ASR de verzekeringsovereenkomst met [appellant] wegens wanbetaling al op 25 september 2003 geroyeerd had.) Derhalve gelden als uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak de gewone verjarings- en stuitingsregels in Boek 3 BW. Zoals onder 4.7 al is overwogen is met (de ontvangst van) de stuitingsbrief van 29 april 2004 een nieuwe verjaring aangevangen, die is voltooid op 30 april 2007 en met (de ontvangst van) de brief van 2 februari 2005 is mutatis mutandis de verjaring voltooid op 3 februari 2008, tenzij voor die tijd een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. De stuitingsbrief van 9 september 2008 valt buiten de (laatste) verjaringstermijn. Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] op ASR zijn verjaard.
      De grieven 1, 2 en 3 falen daarom. 
    
    
    
      4.11	[appellant] verdedigt ook de stelling dat hij betreffende periode II, vanaf 1 maart 2001 tot heden, recht heeft op periodieke (maandelijkse) uitkeringen waarbij de (periodieke) verjaringsregeling van art. 3:308 BW geldt en niet die van art. 7:942 BW. 
      De nakomingsvordering van [appellant] is gegrond op zijn stelling dat hij per 1 maart 2001 (voortdurend) arbeidsongeschikt is en dat hij op grond van de polis per maand recht heeft op een uitkering. Dit (nakomings)recht van [appellant] (dat gegrond is op arbeidsongeschiktheid per 1 maart 2001) is verjaard, zo heeft het hof hiervoor geoordeeld. Dat betekent dat art. 3:308 BW hier niet toepasselijk is.
    
    
    
      4.12	[appellant] doet met grief 4 ten slotte nog een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 75 Ow. [appellant] meent dat toepassing van de overgangsregels (art. 68a lid 1 jo. art. 73 Ow) onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      [appellant] voert daartoe aan dat ASR pas in deze procedure een beroep heeft gedaan op verjaring en voorts, zo begrijpt het hof, dat onder de oude wettelijke regeling geen sprake zou zijn geweest van verjaring maar dat dit is gebeurd door verkorting van de verjaringstermijn van vijf jaren naar drie jaren. [appellant] is een leek en consument en heeft groot belang bij een uitkering.
    
    
    
      4.13	Of [appellant] een beroep toekomt op art. 75 Ow hangt af van alle concrete omstandigheden van het onderhavige geval, zoals de aard van de rechtsverhouding en de hoedanigheid van partijen. 
      Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [appellant] in ieder geval vanaf begin 2002 rechtsgeleerde bijstand heeft gehad van een advocaat. Een en ander volgt ook uit de inleidende dagvaarding sub 32, waarin de verscheidene (stuitings)brieven zijn opgesomd. [appellant] is aldus in zijn hoedanigheid als consument al die jaren ondersteund door juridische bijstand van een advocaat. Het is juist dat met de verkorting van de verjaringstermijn van vijf naar drie jaren er in zijn geval sprake is van een voltooide verjaring door invoering van het nieuwe recht, doch deze wetswijziging in zijn nadeel, waarbij er ook nog een overgangsrechtelijk uitsteljaar was, is gezien de voormelde feiten en omstandigheden onvoldoende om het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dit wordt niet anders doordat ASR pas in deze procedure een beroep heeft gedaan op verjaring, noch door de omstandigheid dat [appellant] (groot) belang heeft bij een uitkering. 
    
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven van [appellant] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met aanvulling van rechtsgronden.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd.
     
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 december 2009;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 420,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, P.H. van Ginkel en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2011.