ECLI:NL:GHAMS:2004:AS1877, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2004, 383/2004 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klager is niet ontvankelijk in zijn klacht wegens overschrijding van de driejaren termijn ex 99 lid 12 WNA.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
       BIJ VERVROEGING
      Beslissing van 25 november 2004 in de zaak onder rekestnummer 383/2004 NOT van:
    
    
    
    
      Mr. [naam],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. [naam],
    
    
    t e g e n 
    
    
      [naam],
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Door appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 24 maart 2004 ter griffie ingekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Maastricht, verder te noemen de kamer, van 24 februari 2004, waarbij de door geïntimeerde, hierna te noemen klager, ingediende klacht gegrond is verklaard zonder oplegging van een maatregel aangezien de notaris ten tijde van het feit kandidaat-notaris was en een tuchtrechtelijke maatregel ingevolge artikel 50 lid 1 WNA (oud) niet opgelegd kon worden.
    
    1.2. Van de zijde van klager is op 3 mei 2004 ter griffie een verweerschrift met bijlagen ingekomen. 
    
    1.3. Op 8 november 2004 is van de zijde van de advocaat van de notaris een faxbericht ter griffie van het hof ingekomen, waarin hij zich stelt als raadsman van de notaris.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 november 2004. Klager, de notaris en zijn advocaat zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd. De advocaat van de notaris aan de hand van een pleitnotitie.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen.
    
    4. De ontvankelijkheid van klager in zijn klacht
    
    4.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de klacht tegen de notaris, gezien het tijdstip van indiening, ontvankelijk is. Het hof dient de ontvankelijkheid van de klacht te beoordelen aan de hand van het bepaalde in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt, hierna WNA.
    
    4.2. Ingevolge artikel 99 lid 12 WNA kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaar na de dag waarop de tot klachtgerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
    
    
      4.3. Bij de kamer is op 5 november 2003 de klacht van klager binnen gekomen, die betrekking heeft op het handelen van de notaris als instrumenterend notaris ter zake van een akte van partiële verdeling in de boedel van [naam], de moeder van klager. 
      Bij het passeren van de akte op 24 augustus 1987, was de broer van klager, verder te noemen [naam], aanwezig mede als gevolmachtigde van klager en heeft ook als zodanig de akte ondertekend. In deze akte staat de erfdienstbaarheid vermeld, die aanleiding is voor de klacht van klager. [naam] heeft aldus mede namens klager van het handelen van de notaris kennis kunnen nemen. De hiervoor in sub 4.2. genoemde termijn van drie jaren is dan ook aangevangen op 24 augustus 1987, zodat klager pas na verloop van deze termijn zijn klacht heeft ingediend. Daaraan doet niet af dat klager stelt zelf eerst in 2003 kennis te hebben genomen van de vermelding van de erfdienstbaarheid in de eerder genoemde akte. 
    
              
    4.4. Op grond van het voorgaande is de klacht niet ontvankelijk.
    
    4.5. Het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissing
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 24 februari 2004, en opnieuw rechtdoende;
    
    - verklaart klager niet ontvankelijk in zijn klacht.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J. H. Huijzer en P.J.N. van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 25 november 2004.
    
    
    
    
    
    
    
    DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE MAASTRICHT
     
    N 03/126
     
    De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Maastricht heeft de volgende beslissing genomen inzake de klacht van:
     
    
      de heer [naam],  
      wonende te [plaats];
      hierna te noemen: klager,
    
     
    tegen:
     
    
      mr. [naam],
      notaris te [plaats],
      hierna te noemen: de notaris.
    
     
     
     
     
    1. Het verloop van de procedure
    
    Bij schrijven van 10 oktober 2003 heeft klager een klacht bij de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond ingediend tegen de notaris. 
    
    Omdat de notaris plaatsvervangend lid is van laatstgenoemde kamer, heeft de voorzitter van die kamer de president van het gerechtshof te Amsterdam bij schrijven van 14 oktober 2003 verzocht om ingevolge het bepaalde in artikel 98 lid 3 van de Wet op het notarisambt (Wna) een andere kamer van toezicht aan te wijzen om zich met de behandeling van deze klacht te belasten. Bij beslissing van 21 oktober 2003 heeft de president voornoemd de kamer van toezicht te Maastricht belast met de behandeling van de klacht. 
    
    De klacht is op 5 november 2003 ingekomen. Aan het klachtschrijven zijn bijlagen gehecht. Op die klacht heeft de notaris bij schrijven van 21 novembner 2003 gereageerd. Ook aan dat schrijven zijn bijlagen gehecht.   
     
    Op 14 januari 2004 heeft de kamer de klacht behandeld. Zowel klager, vergezeld door zijn broer [naam], als de notaris zijn verschenen. Bij de mondelinge behandeling hebben klager en genoemde broer aangegeven mede namens [namen] op te treden. Na afloop van de behandeling is partijen medegedeeld dat zij binnen enkele weken de beslissing van de kamer tegemoet kunnen zien.
     
     
    2. De inhoud van de klacht en de reactie van de notaris daarop
     
    2.1 In de onderhavige klacht wordt uitgegaan van het volgende. 
    
    2.1.1 Klager is de zoon van de op 16 februari 1986 te [plaats] overleden heer [naam]. Erflater heeft geen testament gemaakt. Als zijn erfgenamen heeft hij achtergelaten zijn [naam], vijf kinderen (waaronder klager) en twee kleinkinderen, bij plaatsvervulling opkomend voor het deel van hun vader, de heer [naam], vooroverleden op 16 januari 1977. 
    
    2.1.2 Op 24 augustus 1987 is voor de notaris als plaatsvervanger van notaris [naam] te [plaats] een akte van partiële verdeling van de boedel van mevrouw [naam] voornoemd, hierna te noemen "de moeder", verleden. Bij die akte is aan haar dochter, mevrouw [naam], een perceel bouwland toegedeeld. Moeder en dochter waren op dat moment nog buren: moeder woonde aan de [adres] te [plaats] en mevrouw [naam]is thans nog steeds woonachtig aan de [plaats] (zie de hieronder ingevoegde tekening). Het aan mevrouw [naam] toegedeelde perceel bouwland is thans omgenummerd tot [plaats] sectie D-1179. 
    
    2.1.3 In de hiervoor bedoelde akte is tevens een recht van erfdienstbaarheid opgenomen dan wel gevestigd ten behoeve van het aan mevrouw [naam] toegedeelde perceel en ten laste van het perceel aan de [adres] te [plaats]. Het betreft een erfdienstbaarheid van weg, "uit te oefenen over een breedte van drie meter, teneinde het heersend erf op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst bezwarende wijze te bereiken vanaf de openbare weg [adres]en omgekeerd."     
    
    2.1.4 Ingevolge het bepaalde in artikel 1:345 lid 1 sub a  van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de hiervoor bedoelde akte – zie 2.1.2 en 2.1.3 – gelet op de minderjarigheid van de twee kleinkinderen verleden met goedkeuring van de kantonrechter te Venlo, die ten blijke daarvan het ontwerp van die akte op 29 juli 1987 voor "gezien en goedgekeurd" heeft getekend.  
    
    2.1.5 Op 22 augustus 1988 is voor notaris [naam] te [plaats] verleden een akte van partiële verdeling van de boedel van de moeder. Bij die akte is aan de moeder toegedeeld het recht van gebruik en bewoning en aan de (klein)kinderen – zie 2.1.1 – de eigendom van het perceel aan de [adres], thans omgenummerd tot [plaats] sectie D-1178. 
    
    2.2 Klager verwijt de notaris kort gezegd dat hij en de andere erfgenamen zich thans, op een  moment dat zij het perceel aan de [adres] willen verkopen, geconfronteerd zien met een ten laste van het perceel gevestigde erfdienstbaarheid zonder dat de notaris hen, met uitzondering van de moeder en mevrouw [naam], op of omstreeks 24 augustus 1987 daarvan op de hoogte heeft gesteld. Klager zou dan ook nooit met de verkoop en levering aan mevrouw [naam] hebben ingestemd, indien hij van die erfdienst-baarheid op de hoogte was geweest. De erfdienstbaarheid was ook niet noodzakelijk, aldus klager, nu mevrouw [naam] via haar eigen perceel van en naar het als 1179 aangeduide perceel kon gaan. Volgens klager zou ook zijn aangegeven dat er geen recht van overpad zou komen. Klager stelt dat hij en de erfgenamen bij verkoop van de onroerende zaak schade zullen lijden, nu een erf dat bezwaard is met een recht van erfdienstbaarheid minder waard is dan een niet bezwaard erf.  
    
    2.3 De notaris heeft tegen de klacht gemotiveerd verweer gevoerd, waartoe wordt verwezen naar zijn verweerschrift van 21 november 2003 alsmede naar hetgeen hij bij de mondelinge behandeling heeft gesteld. Meer specifiek zal bedoeld verweer in de hierna volgende beoordeling aan de orde komen. 
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Ambtshalve zij voorop gesteld dat klager ontvankelijk is in zijn klacht. Weliswaar is het litigieuze recht van erfdienstbaarheid opgenomen in de akte van partiële verdeling van 22 augustus 1987 dan wel op dat moment gevestigd, maar nu klager aannemelijk heeft gemaakt dat hij pas in 2003 ("Zestien jaar na dato") hiervan kennis heeft genomen, is naar het oordeel van de kamer geen sprake van verjaring in de zin van artikel 99 lid 12 Wna. 
    
    3.2 Voorts zij opgemerkt dat de notaris op dat moment, dus toen het recht van erfdienstbaarheid in de betreffende akte werd opgenomen, kandidaat-notaris was. Het destijds toepasselijke Wna (oud), meer in het bijzonder artikel 50 lid 1 Wna (oud), staat er weliswaar niet aan in de weg dat een klacht tegen een kandidaat-notaris wordt ingediend en dat de handelwijze van een notaris tuchtrechtelijk door de kamer wordt getoetst, maar biedt, anders dan de huidige Wna, niet de mogelijkheid dat een kandidaat-notaris een tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd. In dit verband zij met name verwezen naar Hof Amsterdam 27 oktober 1988, WPNR 5927 (1989). 
    
    3.3 De kamer onderschrijft de stelling van klager dat de notaris hem en de andere erfgenamen niet althans onvoldoende heeft geïnformeerd over het op 22 augustus 1987 opnemen van het litigieuze recht van erfdienstbaarheid in de akte van partiële verdeling. Daarbij laat de kamer in het midden of de notaris zich ten aanzien van de bij het passeren van de akte aanwezige [naam] niet of onvoldoende van zijn informatieplicht heeft gekweten. Tevens kan daarbij in het midden worden gelaten of op dat moment sprake was van een reeds bestaande erfdienstbaarheid door bestemming, zoals de notaris heeft gesteld, en – mede in het verlengde hiervan – of de notaris tot het opnemen van de erfdienstbaarheid in de akte had moeten of kunnen overgaan. Vast staat dat de erfgenamen, waaronder klager, vóór het passeren van de betreffende akte een ontwerpakte van de notaris hebben ontvangen. In die ontwerpakte was het litigieuze recht van erfdienstbaarheid niet opgenomen. Het aan de notaris gegeven fiat van de erfgenamen ziet dan ook slechts op die akte. Nu de uiteindelijk gepasseerde akte afweek van de ontwerpakte, had de notaris de erfgenamen die niet op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid vóór het passeren van de akte hierover moeten inlichten. Immers, met het opnemen van die erfdienstbaarheid – of die er al was door bestemming of eerst bij meergenoemde akte is gevestigd – was de eigendom van de erfgenamen in het geding, in die zin dat het perceel bouwland minder waard zou worden. Zulks klemt temeer, nu ook de toestemming van de kantonrechter slechts zag op de ontwerpakte en de notaris de defintieve akte met de erfdienstbaarheid derhalve niet zonder hernieuwde toestemming van de kantonrechter had mogen passeren. Die hernieuwde toestemming zou naar het oordeel van de kamer vereist zijn geweest, nu het perceel zoals gezegd door bezwaring met de erfdienstbaarheid minder waard was geworden. Het verweer van de notaris dat de door (de meeste) erfgenamen gevolmachtigde [naam] op het moment van het passeren van de akte door hem op de hoogte zou zijn gebracht van de erfdienstbaarheid, disculpeert de notaris niet, nu de schriftelijke volmacht naar het oordeel van de kamer de gevolmachtigde voornoemd geen of onvoldoende ruimte bood om namens de niet aanwezige erfgenamen toestemming te verlenen voor het opnemen van de erfdienstbaarheid. In de volmacht wordt immers geen melding gemaakt van een recht van erfdienstbaarheid en de zinsnede "en alles verder te doen dat de gevolmachtigde nuttig, nodig en/of noodzakelijk zal oordelen" kan naar het oordeel van de kamer niet zo worden uitgelegd dat de volmachtgevers toestemming aan de gevolmachtigde hebben verleend om een zodanig verstrekkend recht als een recht van erfdienstbaarheid op hun eigendom te doen vestigen.    
    
    3.4 Het voorgaande brengt met zich dat de notaris zich naar het oordeel van de kamer niet of onvoldoende van zijn verplichting tot voorlichting heeft gekweten. Daarmee heeft hij niet gehandeld zoals een goed notaris betaamt. Echter, oplegging van een tuchtrechtelijke maatregel is niet aan de orde, nu de Wna (oud) daarvoor geen ruimte biedt. Daartoe verwijst de kamer naar hetgeen zij hiervoor in 3.2 heeft overwogen. Gelet hierop komt de kamer niet meer toe aan de vraag of de handelwijze van de notaris aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel.   
    
    
    4. Uitspraak     
     
    De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Maastricht:
     
    verstaat dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een goed notaris betaamt;
    
    verstaat dat de Wna (oud) geen ruimte biedt voor het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel, voor zover daarvoor aanleiding zou zijn geweest. 
    
    
    
      Aldus gegeven te Maastricht op 24 februari 2004 door
      mr. P.P. Lampe, voorzitter,
      mr. R.P.G. Houterman en mr. G.M.H.M. Pooters, kroonleden,
      mr. M.M.L.H. Voncken en mr. C.J. Leussink, notarisleden,
      en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Th.A.J.M. Provaas, secretaris.