ECLI:NL:GHARN:2005:AT0957, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2005, 2005/039
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil is de vraag of [appellant] eigenaar is van het gedeelte van de eerste verdieping van een uit de woningen [adres B.] (eigenaar: [geïntimeerde]) en [adres A] (eigenaar: [appellant]) bestaand perceel in [woonplaats], dat zich boven het aan hem in eigendom toebehorende deel van het perceel bevindt, maar thans uitsluitend vanuit de woning van [geïntimeerde] toegankelijk is en door deze met uitsluiting van anderen sinds 1980 wordt gebruikt.

15 maart 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/39 KG
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1]
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. W.D. Huizinga,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1]
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune.
    
    
    
    1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 december 2004, zoals gecorrigeerd op 17 januari 2005, in kort geding gewezen tussen appellanten (hierna in enkelvoud: [appellant]) als eisers en geïntimeerden (hierna in enkelvoud: [geïntimeerde]) als gedaagden.  Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 [appellant] is bij exploot van 3 januari 2005 van genoemd vonnis van 28 december 2004 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.  Daarbij heeft hij vijf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, (het hof leest:) opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [geïntimeerde] zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de ruimte op de eerste etage van de woning te [woonplaats], [adres A] (de ruimte boven de grond van [appellant]) te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven aan die veroordeling te voldoen;
      2. [appellant] zal machtigen een tussenmuur te bouwen op de kadastrale grens, des dat de kadastrale grens tussen het pand van [appellant] en dat van [geïntimeerde] in de lengterichting in het midden van de te bouwen muur loopt (en wel als spouwmuur op te bouwen uit te verlijmen Y-tongblokken) en [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting de helft van de daarmee gemoeide kosten te betalen, op vertoon door [appellant] van de daarop betrekking hebbende rekeningen;
      3. [geïntimeerde] zal veroordelen te gehengen en te gedogen dat [appellant] de bouw van de tussenmuur ongestoord zal (laten) doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven aan die veroordeling / het gegeven bevel of een deel van die veroordeling / (dat) bevel te voldoen;
      4. (subsidiair, voor het geval de vordering sub 2. niet wordt toegewezen) [geïntimeerde] zal veroordelen binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen (het hof leest:) arrest samen met [appellant] een aanvang te maken met de voorbereiding voor de bouw van de tussenmuur en eraan mee te werken dat die tussenmuur binnen maximaal twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen (het hof leest:) arrest zal zijn gerealiseerd, zoals hiervoor bedoeld, des dat de kadastrale grens tussen het pand van [appellant] en dat van [geïntimeerde] in de lengterichting in het midden van de te bouwen muur loopt op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven aan die veroordeling of een deel van die veroordeling te voldoen;
      5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel die van eerste instantie als die van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, indien [geïntimeerde] dit bedrag (de proceskosten) niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zal hebben voldaan.
    
    
    2.2 Op de eerstdienende dag heeft [appellant] mondeling geconcludeerd van eis overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot en akte van het in het geding brengen van een aantal nieuwe producties gevraagd.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
    
    2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3 De vaststaande feiten en de grieven
    
    Tegen de feiten zoals de voorzieningenrechter deze in het vonnis waarvan beroep onder 1 tot en met 6 heeft vastgesteld, zijn geen grieven gericht.  Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan.  Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
    
    
    4 De beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1 Kern van het geschil is de vraag of [appellant] eigenaar is van het gedeelte van de eerste verdieping van een uit de woningen [adres B.] (eigenaar: [geïntimeerde]) en [adres A] (eigenaar: [appellant]) bestaand perceel in [woonplaats], dat zich boven het aan hem in eigendom toebehorende deel van het perceel bevindt, maar thans uitsluitend vanuit de woning van [geïntimeerde] toegankelijk is en door deze met uitsluiting van anderen sinds 1980 wordt gebruikt.
    
    4.2 [appellant] stelt dat genoemd deel van de eerste verdieping op grond van het bepaalde in artikel 5:20, aanhef en sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan hem in eigendom toebehoort en dat hij op grond daarvan recht heeft op het (doen) aanbrengen van de daarvoor noodzakelijke scheidingsmuur.  Voorts stelt hij dat partijen het aanbrengen van deze muur en het ook feitelijk aan zijn woning toevoegen van het desbetreffende deel van de eerste verdieping zijn overeengekomen, toen [geïntimeerde] de woning [adres A] in 2002 aan hem verkocht.  Van het bestaan van deze afspraak blijkt volgens hem uit de notariële akte van overdracht van 15 juli 2003.
    
    4.3 Uitgangspunt van artikel 5:20, aanhef en sub e BW is dat de eigendom van de grond (mede) de gebouwen omvat die duurzaam met die grond zijn verenigd.  Dit geldt derhalve in beginsel ook voor al hetgeen is gebouwd op de grond waarop de aan [appellant] in eigendom toebehorende woning [adres A] staat, met inbegrip van de eerste verdieping van die woning.  Genoemd artikel bevat echter tevens als uitzondering: voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak (curs – hof).  Deze bepaling laat derhalve de mogelijkheid open dat een deel van het gebouwde, in casu het litigieuze deel van de eerste verdieping, aan een ander, in dit geval [geïntimeerde], in eigendom toebehoort.  Gelet op het karakter van deze uitzonderingsbepaling is het aan degene die zich daarop beroept, derhalve [geïntimeerde], te stellen en zo nodig te bewijzen dat deze uitzonderingssituatie zich voordoet.  Uit de desbetreffende bepaling van artikel 5:20 BW volgt ook dat de stelling van [appellant] dat horizontale natrekking niet mogelijk zou zijn, geen steun vindt in het recht.
    
    
      4.4 Het hof overweegt ten aanzien daarvan het volgende.  De enkele omstandigheid dat het desbetreffende deel van de eerste verdieping slechts vanuit de woning van [geïntimeerde] bereikbaar is, brengt niet mee dat het zakenrechtelijk als een deel van die woning moet worden beschouwd.  Verder neemt het hof in aanmerking dat in zoverre niet op het verleden kan worden voortgebouwd dat het desbetreffende perceel pas ter gelegenheid van de overdracht van nummer [A] aan [appellant] (zakenrechtelijk) is gesplitst en dat het gehele perceel voordien aan één eigenaar toebehoorde.  Daaraan doet niet af dat het perceel sinds de verbouwing in 1980 feitelijk in twee woningen was verdeeld.
      De feitelijke situatie is echter wel van belang, omdat daarnaar wordt verwezen in artikel 2 lid 3 van de notariële akte van overdracht: “Het verkochte is reeds aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur en ander gebruiksrecht.”  Dit geldt temeer omdat het bij de beantwoording van de vraag wat is overgedragen, aankomt op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (vgl. HR 8 december 2000, NJ 2001, 350).  Mede gelet op de bescherming van derden, die op de inhoud van de openbare registers moeten kunnen afgaan, is geen plaats voor (bewijslevering met betrekking tot) mogelijk van de inhoud van de overdrachtsakte afwijkende afspraken die niet uit die akte blijken.  
      In dit verband staat vast dat [appellant] al sinds ruim een jaar vóór de levering in de woning woonde en dat het litigieuze deel van de eerste verdieping in die periode, ook ten tijde van de overdracht, uitsluitend vanuit de woning van [geïntimeerde] toegankelijk was en uitsluitend door [geïntimeerde] en zijn gezin werd gebruikt.  Met “feitelijke situatie” kan, gelet op de in de vorige alinea weergegeven maatstaf, dan ook niets anders zijn bedoeld dan deze situatie.  De door [appellant] aangehaalde bepaling van artikel 3 van de overdrachtsakte (“De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte”) voegt daaraan niets toe en doet daaraan niet af.  In elk geval valt hierin niet te lezen dat daarmee zou zijn bedoeld dat het litigieuze deel van de eerste verdieping aan de woning van [appellant] zou worden toegevoegd.  Dit geldt tevens voor de aan de overdrachtsakte gehechte en daarin – terecht – als schetsmatig aangeduide en daarom niet beslissende situatietekening.  Ook de door [appellant] overgelegde taxatierapporten leiden niet tot een ander oordeel.  Uit deze – in zijn opdracht vervaardigde – rapporten zou weliswaar kunnen worden afgeleid dat partijen over de door hem gewenste wijziging hebben gesproken (hetgeen [geïntimeerde] betwist), maar niet dat partijen ook zijn overeengekomen deze uit te voeren.  Het hof merkt daarbij op dat geen van de genoemde werkzaamheden is uitgevoerd.
    
    
    4.5 Gelet op het bovenstaande acht het hof voorshands aannemelijk dat het litigieuze deel van de eerste verdieping aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort en dat de rechter in een bodemprocedure dit voorshands bewezen zal achten.  [appellant] heeft de mogelijkheid daartegen tegenbewijs te leveren, maar daarvoor is in het kader van dit kort geding geen plaats.  Aan dit alles doet niet af dat partijen wellicht zijn overeengekomen de situatie in de door [appellant] gewenste zin te wijzigen.  Ook daarvoor zal gezien de uiteenlopende standpunten van partijen bewijslevering nodig zijn.  Voorts zal, als de door [appellant] gewenste wijziging daarvan de uitkomst mocht zijn, hiervan in de openbare registers melding moeten worden gemaakt.
    
    4.6 De eerste drie grieven van [appellant] falen derhalve.  Met zijn vierde grief bestrijdt hij de overweging van de voorzieningenrechter dat de vraag of hem een beroep op het bepaalde in artikel 5:21 lid 1 BW toekomt, niet hoeft te worden beantwoord.  Deze grief hoeft, gelet op het onder 4.4 en 4.5 overwogene, niet verder te worden besproken.
    
    4.7 De vorderingen van [appellant] zijn niet toewijsbaar.  Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    5 De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 december 2004;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris procureur en op € 288,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Rijken en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2005.