ECLI:NL:GHAMS:2009:BK9218, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2009, 200.016.684
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies; 7:904 BW; onderhandse verkoopwaarde OZ.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaaknummer 200.016.684
      (zaaknummer rechtbank 234644/HA ZA 07-1441)
    
    
    
    Arrest van de tweede civiele kamer van 28 juli 2009
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ’t Sleyk B.V.,
      gevestigd te Breukelen,
      en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      D.O.G.M. Onroerend Goed Maatschappij B.V.,
      gevestigd te Breukelen,
      appellanten,
      advocaat: mr I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de rechtbank te Utrecht tussen de appellanten - verder 't Sleyk en D.O.G.M. te noemen - als gedaagden en de geïntimeerde  verder [geïntimeerde] te noemen als eiser op  3 oktober 2007 en 9 juli 2008 uitgesproken vonnissen, waarvan fotocopieën aan dit arrest zijn gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 2 oktober 2008 hebben 't Sleyk en D.O.G.M. hoger beroep tegen het voornoemde vonnis van 9 juli 2008 ingesteld en daarbij [geïntimeerde] doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen.
      Bij memorie van grieven hebben 't Sleyk en D.O.G.M. twee grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans die zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties en de nakosten voor zover deze noodzakelijk zijn, met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de veertiende dag na dagtekening van het arrest tot aan de dag van betaling.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de stellingen van 't Sleyk en D.O.G.M. bestreden, een aantal producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van 't Sleyk en D.O.G.M. in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, indien zij die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zullen hebben betaald.
      Aan 't Sleyk en D.O.G.M. is akte verleend van een schriftelijke uitlating en aan [geïntimeerde] is akte verleend van zijn reactie daarop.
      Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De grieven
    
    't Sleyk en D.O.G.M. hebben tegen het bestreden vonnis de volgende grieven aangevoerd.
    
    1.	Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het bindend advies van Wind en Schimmel van 16-19 september 2005 toegewezen en het bindend advies vernietigd.
    
    2.	Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het bindend advies toegewezen, het bindend advies vernietigd en 't Sleyk en D.O.G.M. in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    4	De feiten
    
    De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van haar vonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1	Vast staat dat de partijen makelaar S.F. Wind opdracht hebben gegeven om een bindend advies uit te brengen over de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003 van het litigieuze perceel een perceel met een boerderij en aanhorigheden aan de [adres] te [woonplaats]  , waarbij de onderhandse verkoopwaarde is gedefinieerd als de prijs die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed.
      Tevens staat vast dat Wind met instemming van de partijen makelaar A.C.M. Schimmel heeft ingeschakeld, die mede als bindend adviseur is opgetreden.
    
    
    
      5.2	Ook staat vast dat de beide partijen aan Wind en Schimmel - voordat dezen hun bindend advies uitbrachten - hun standpunten hebben uiteengezet. Daarbij heeft [geïntimeerde] Wind en Schimmel erop geattendeerd dat een tweetal projectontwikkelaars, [A] te Eersel en PBO Vastgoed B.V. te Rosmalen, biedingen van respectievelijk € 1.650.000,-- en € 1.850.000,  voor de onroerende zaak hebben uitgebracht.
      Wind en Schimmel hebben na een tweetal concepten, waarop de partijen commentaar hebben kunnen leveren, op 16-19 september 2005 een bindend advies uitgebracht, waarbij de voornoemde waarde van de onroerende zaak is vastgesteld op € 760.000,-- voor het geval dat de zaak een oppervlakte van 7.400 m² heeft en op € 780.000,-- in geval van een oppervlakte van 7.900 m².
      In een bijlage bij dit bindend advies met opmerkingen naar aanleiding van de reacties op het tweede concept hebben Wind en Schimmel uiteengezet dat zij met het genoemde bod van [A] geen rekening hebben gehouden omdat [A] dat bod niet heeft bevestigd en evenmin met het (in hoogte uitschietend) bod van PBO. Zij hebben aangegeven dat zij over de vraag of met het bod van PBO rekening moest worden gehouden advies hebben ingewonnen bij prof.mr G.M.F. Snijders te Utrecht en dat zij op diens advies het bod van PBO buiten beschouwing hebben gelaten. Vast staat dat Wind en Schimmel het advies aan prof.mr Snijders zonder overleg met de partijen hierover hebben gevraagd.
    
    
    
      5.3	[geïntimeerde] heeft gesteld dat het bindend advies vernietigbaar is, omdat
      -	Wind en Schimmel ten onrechte het bod van PBO als een uitschieter buiten beschouwing hebben gelaten, terwijl de te taxeren waarde is gedefinieerd als de waarde die door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed;
      -	het bindend advies lijdt aan een motiveringsgebrek, nu het geen informatie bevat over de wijze waarop inhoudelijk de waardering tot stand is gekomen en Wind en Schimmel de partijen bovendien niet in de gelegenheid hebben gesteld zich over de vraagstelling aan prof.mr Snijders uit te laten.
      [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit tot de conclusie moet leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem gebonden te achten aan het bindend advies van Wind en Schimmel en hij heeft op grond hiervan de vernietiging van het bindend advies gevorderd.
    
    
    
      5.4	Op grond van artikel 7:904 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is een bindend advies als het onderhavige vernietigbaar, indien gebondenheid aan dat bindend advies in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      Op de voet van deze bepaling kan een bij een bindend advies in het ongelijk gestelde partij niet elke onjuistheid in het advies inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden.
      De vaststelling bij bindend advies van de onderhandse verkoopwaarde van een onroerende zaak, zoals in casu is geschied, strekt ertoe onzekerheden en geschillen tussen de partijen omtrent die waarde te beëindigen. Daarmee is niet verenigbaar dat de vaststelling als vernietigbaar zou moeten worden beschouwd wanneer deze naar het oordeel van een der partijen onjuist is. De vaststelling bindt de partijen immers, ook indien zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij over de waardering geen vaststellingsovereenkomst hadden gesloten.
      In een geval als het onderhavige, waarbij de partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een in hun opdracht gegeven bindend advies van Wind en Schimmel, kunnen alleen ernstige gebreken in dat bindend advies gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. [geïntimeerde] kan de gebondenheid aan het bindend advies slechts met succes bestrijden op de grond dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zodanig ernstige gebreken vertoont en zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan dit bindend advies zou kunnen worden gebonden.
    
    
    
      5.5	Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de beide partijen al hun standpunten - met name ook die over de vraag of bij de vaststelling van de waarde van de onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de voornoemde biedingen van [A] en PBO aan Wind en Schimmel hebben kunnen uiteenzetten en dat ook hebben gedaan.
      Bij de totstandkoming van het bindend advies is het beginsel van hoor en wederhoor derhalve niet geschonden.
      Wind en Schimmel dienden, nadat de beide partijen hun standpunten hadden weergegeven, hun bindend advies uit te brengen. Het stond hen als bindend adviseurs vrij (behoudens andersluidende afspraken met de partijen, die niet zijn gesteld of gebleken) om bij twijfel over een bepaald aspect bij de vaststelling van de waarde - in casu de vraag of ook rekening moet worden gehouden met het bod van PBO ook zonder voorafgaand overleg met de partijen een deskundige op dit gebied te raadplegen.
      Het feit dat Wind en Schimmel alvorens hun bindend advies te geven buiten de partijen om advies aan prof.mr Snijders hebben gevraagd met betrekking tot het wel of niet rekening houden met het bod van PBO  waarover de partijen hun (tegenstrijdige) meningen kenbaar hadden gemaakt  brengt in elk geval niet mede dat de wijze van totstandkoming van het bindend advies zo gebrekkig was dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] aan dit bindend advies zou worden gebonden.
      Ook het feit dat Wind en Schimmel geen advies aan prof.mr Snijders hebben gevraagd over het wel of niet rekening houden met het bod van [A] - waarover zij zonder advies van prof.mr Snijders hebben geoordeeld dat hiermee geen rekening moet worden gehouden   kan niet tot een dergelijk oordeel leiden.
    
    
    
      5.6	Wat betreft de inhoud van het bindend advies overweegt het hof dat, ook indien uiteindelijk geoordeeld zou moeten worden dat bij de vaststelling van de waarde van de onroerende zaak wel rekening had moeten worden gehouden met de biedingen van [A] en/of PBO, dit niet kan leiden tot het oordeel dat het feit dat Wind en Schimmel geen rekening met die biedingen hebben gehouden het bindend advies zodanig ernstig gebrekkig maakt dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] hieraan zou worden gebonden.
      Daarbij is het hof van oordeel dat Wind en Schimmel in hun bindend advies hebben aangegeven hoe zij tot de vaststelling van de waarde zijn gekomen en waarom zij  anders dan in hun tweede concept, waarop de partijen hebben gereageerd   geen rekening hebben gehouden met de biedingen van [A] en PBO. Het bindend advies lijdt naar het oordeel van het hof dan ook niet aan een ernstig motiveringsgebrek.
      Het door [geïntimeerde] aangevoerde feit dat de te taxeren waarde door de partijen is gedefinieerd als de onder 5.1 omschreven onderhandse verkoopwaarde, kan niet tot een ander oordeel leiden. Blijkens hun bindend advies (onder 1.4) zijn Wind en Schimmel daarvan immers ook uitgegaan.
    
    
    
      5.7	Het hiervoor overwogene brengt mede dat de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden - ook in onderling verband en samenhang beoordeeld  niet leiden tot het oordeel dat aan het bindend advies van Wind en Schimmel een zodanig ernstig gebrek kleeft dat het in de zin van artikel 6:248 lid 2 en artikel 7:904 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [geïntimeerde] daaraan gebonden te achten.
      Mitsdien slagen de grieven, behalve voor zover grief 2 betrekking heeft op de proceskosten.
    
    
    5.8	Voor zover in grief 2 is geklaagd over de veroordeling van 't Sleyk en D.O.G.M. in de proceskosten, is deze grief ongegrond, nu deze op een verkeerde lezing van het vonnis berust: de rechtbank heeft 't Sleyk en D.O.G.M. immers niet in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    Slotsom
    
    5.9	Nu de grieven (grotendeels) slagen, moet het bestreden vonnis worden vernietigd, voor zover daarin het bindend advies is vernietigd.
    
    5.10	De primaire vordering tot vernietiging van het bindend advies van Wind en Schimmel moet [geïntimeerde] worden ontzegd.
    
    5.11	Aangezien [geïntimeerde] geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet zijn bewijsaanbod worden gepasseerd.
    
    
      5.12	Ten aanzien van de overige vorderingen heeft de rechtbank nog geen beslissing gegeven. Zij zal dat alsnog moeten doen.
      Het hof zal de zaak hiertoe terugwijzen naar de rechtbank.
    
    
    
      5.13	't Sleyk en D.O.G.M. hebben de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties gevorderd.
      Over de kosten van het geding in eerste aanleg zal de rechtbank nog een beslissing geven.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      Met betrekking tot de door 't Sleyk en D.O.G.M. genoemde nakosten voor zover deze noodzakelijk zijn overweegt het hof dat die kosten, voor zover die zullen worden gemaakt en niet zullen worden vergoed, desverlangd op de voet van artikel 237 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen worden begroot.
    
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    1.	vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Utrecht van 9 juli 2008, voor zover daarbij het bindend advies van Wind en Schimmel van 16-19 september 2005 is vernietigd,
    
    	en, in zoverre opnieuw recht doende,
    
    2.	ontzegt [geïntimeerde] zijn vordering tot vernietiging van het onder 1 bedoelde bindend advies;
    
    3.	wijst de zaak terug naar de rechtbank ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest;
    
    4.	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van 't Sleyk en D.O.G.M. tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.788,-- aan salaris van de advocaat en op € 374,80 aan verschotten, te vermeerderen met de (eventuele) wettelijke rente over deze bedragen met ingang van 11 augustus 2009 tot aan de dag van voldoening;
    
    5.	verklaart dit arrest, voor zover het de onder 4 gegeven veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs H. van Loo, L. Groefsema en S.O.H. Bakkerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 juli 2009.