ECLI:NL:RBROT:2009:BI2802, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2009, 277223 /HA ZA 07-257
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomsten voor de fabricage en levering van legerkleding; inhoud overeenkomsten; betalingsverplichtingen; wanprestatie; opschortingsrechten; beantwoorden van monsters stof aan specificaties.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 277223 /HA ZA 07-257
    
    Uitspraak: 22 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te Ingelmunster, België,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr J. Kneppelhout,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVATE LABEL,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr T. van den Bout.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "Private Label".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -  dagvaarding d.d. 16 januari 2007 en de door [eiseres] overgelegde producties;
      -  akte tot wijziging van eis tevens houdende toelichting en overlegging producties van 
         [eiseres], met producties;
      -  conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
         reconventie, met producties;
      -  conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis en conclusie van 
         antwoord in reconventie, met producties;
      -  conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met 
         producties;
      -  conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
      -  akte uitlaten producties aan de zijde van [eiseres].
      -  de stukken van de op 3 januari 2007 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van Private Label
         onder de Staat der Nederlanden, Trital Safety B.V. en ABN Amro Bank gelegde
         conservatoire derdenbeslagen;
      -  de stukken van het op 9 januari 2007 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van Private Label
         onder Internationaal Expeditiebedrijf Ebrex B.V. gelegde conservatoire derdenbeslag.
    
    
    
    
      1.2 
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft de raadsman van Private Label nog een aantal producties overgelegd, die aan zijn pleitnota zijn gehecht.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1
      Tussen [eiseres] en Private Label zijn samenwerkingsovereenkomsten gesloten die betrekking hadden op de levering van legerkleding aan respectievelijk het Nederlandse Ministerie van Defensie (hierna: NMD) en het Franse Ministerie van Defensie (hierna: FMD).
    
    
    
      2.2
      [eiseres] heeft twee afroepovereenkomsten gesloten met het NMD tot het over een periode van drie jaar leveren van legerkleding, respectievelijk op 19 augustus 2003 voor jassen en 22 september 2003 voor broeken. Op deze afroepovereenkomsten waren van toepassing de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden, ARIV 1993, editie 1997. Private Label zou ervoor zorgen dat de kleding werd gefabriceerd in het Verre Oosten en naar Nederland zou worden vervoerd.
      Bij de uitvoering van deze afroepovereenkomsten zijn levertermijnen overschreden. 
      Op grond daarvan heeft het NMD aan [eiseres] vertragingsboetes in rekening gebracht.
    
    
    
      2.3
      [eiseres] heeft in 2004 een afroepovereenkomst gesloten met het FMD tot het leveren van legerbroeken. 
      [eiseres] is met Private Label overeengekomen dat Private Label zou zorgen voor de fabricage en levering van de benodigde stof, die moest beantwoorden aan de door het FMD gestelde specificaties. 
      Het FMD heeft zich op het standpunt gesteld dat de aangeleverde monsters niet voldeden aan de specificaties. Het FMD heeft wegens vertraging aan [eiseres] een boete in rekening gebracht.
    
    
    
    3. De vordering in conventie
    
    
      De gewijzigde vordering luidt  - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Private Label te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van:
      a. € 203.764,90,
      b. € 1.055,13,
      c. de wettelijke handelsrente over € 44.149,32 vanaf 25 november 2005,
      d. de wettelijke handelsrente over € 137.763,04 vanaf 4 april 2006,
      e. de wettelijke rente over € 21.852,54 vanaf 31 oktober 2007,
      f. de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten en de beslagkosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis.
    
    
    
    
    [eiseres] heeft aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      Private Label is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst inzake het NMD, omdat de te late leveringen uitsluitend te wijten waren aan Private Label en geheel voor haar rekening en risico waren.
      Vanwege de wanprestatie van Private Label dient deze de boetes van het NMD volledig te dragen.
      In verband met de te late leveringen is een vertegenwoordiger van [eiseres] naar China gereisd. Het bleek dat de tussen partijen afgesproken buffervoorraad stof in China niet aanwezig was, terwijl Private Label daarvoor had moeten zorgen. Ook dat levert wanprestatie op.
    
    
    
      3.2
      Private Label is eveneens tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst inzake het FMD, omdat Private Label vijfmaal monsters van de stof leverde die telkens niet aan de specificaties voldeden. Daardoor was [eiseres] uiteindelijk genoodzaakt tegen aanzienlijk hogere kosten een - wel door het FMD goedgekeurde - stof elders te betrekken (bij Utexbel) en de kleding door een derde te laten maken. 
      Vanwege de hierdoor opgelopen vertraging is [eiseres] aan het FMD een boete verschuldigd geworden.
    
    
    
      3.3
      Op grond van de toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Private Label was [eiseres] gerechtigd de twee samenwerkingsovereenkomsten - op respectievelijk 25 november 2005 en 4 april 2006 - buitengerechtelijk te ontbinden.
    
    
    
      3.4
      De schade van [eiseres] als gevolg van die wanprestaties bedraagt inzake de orders van het NMD wegens boetes NMD € 45.054,79 en wegens reiskosten China € 2.225,50, inzake de order van het FMD wegens restitutie betaald voorschot voor de stof € 38.942,54, wegens meerkosten fabricage stof € 70.088,00 en wegens boete FMD € 28.732,50 en tenslotte terzake van buitengerechtelijke (advocaat)kosten € 21.852,54, in totaal  € 203.764,90.
      Dit dient te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over de onderscheiden bedragen, met € 1.055,13 wegens de handelsrente over de onverschuldigde te vroege betaling van een voorschot (van € 10.599,00) en met de kosten van de beslagen en van deze procedure.
    
    
    
    4. Het verweer in conventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    
    
    
    Private Label heeft daartoe - kort en zakelijk samengevat - het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      De ingevolge de afroepovereenkomsten met het NMD geldende levertermijnen waren niet (zonder meer) bindend voor Private Label. Alleen indien een levertermijn door Private Label was geaccepteerd en deze vervolgens werd overschreden, zou een daaruit voortvloeiende boete door partijen bij helfte worden gedragen. Dat moet van order tot order worden onderzocht.
      Betwist wordt dat de levertermijnen van de verschillende afroeporders door Private Label zijn geaccepteerd en voorts dat de overschrijding daarvan geheel aan Private Label te wijten zou zijn of voor haar rekening zou komen. 
      Omdat partijen onverwachts te maken kregen met Europese importquota voor goederen uit China, waardoor de Chinese fabrikant zijn productieschema moest aanpassen, ontstond vertraging in de levering van de vijfde afroeporder. Deze vertraging kan niet aan Private Label worden toegerekend.
      Omdat [eiseres] weigerde haar betalingsverplichtingen tegenover Private Label inzake de vierde afroeporder na te komen, heeft Private Label haar werkzaamheden in verband met de vijfde afroeporder opgeschort.
      [eiseres] heeft de boetes van het NMD terzake van de vijfde en zesde afroeporder geheel aan zichzelf te wijten.
      De ontbondenverklaring door [eiseres] van de samenwerkingsovereenkomst inzake het NMD was onterecht. De gevolgen daarvan moeten door [eiseres] zelf worden gedragen.
    
    
    
      4.2
      Ten aanzien van de overeenkomst tussen het FMD en [eiseres] blijkt niet van levertermijnen, noch van een boeteregeling.
      [eiseres] heeft in april en juli 2005 aan Private Label bevestigd dat de stof - behoudens enkele kleine afwijkingen - door het FMD was goedgekeurd.
      De stof voor de aan het FMD te leveren kleding is ten onrechte afgekeurd, omdat deze voldeed aan de met het FMD overeengekomen specificaties.
      Ook de buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst inzake het FMD was onterecht en de gevolgen zijn voor rekening van [eiseres] zelf. 
      Private Label is geen schadevergoeding verschuldigd, ook niet wegens de kosten van het bij een derde betrekken van stof.
    
    
    
      4.3
      De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar.
    
    
    
    5. De vordering in reconventie
    
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen tot betaling aan Private Label van in totaal € 262.386,19, dan wel het bedrag dat de rechtbank juist en redelijk zal achten, vermeerderd met rente vanaf 2 mei 2007, met € 10.555,79 wegens buitengerechtelijke kosten en met de proceskosten.
    
    Aan deze vordering heeft Private Label naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      5.1
      [eiseres] heeft een aantal malen nagelaten om tijdig haar betalingsverplichtingen tegenover Private Label na te komen, zonder dat daarvoor een deugdelijke reden bestond. Daardoor is [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten jegens Private Label. [eiseres] was zelf niet gerechtigd betalingen op te schorten.
      [eiseres] heeft de twee samenwerkingsovereenkomsten zonder deugdelijke grond ontbonden verklaard. 
    
    
    
      5.2
      Als gevolg daarvan heeft Private Label aanzienlijke schade geleden van in totaal 
      € 262.386,19, als volgt gespecificeerd:
      (1A) € 109.736,00, wegens gederfde winst terzake van de leveringen van jassen aan het NMD;
      (2A) € 104.513,00, wegens gederfde winst terzake van de leveringen van broeken aan het NMD;
      (3A) € 9.661,00, wegens gederfde winst terzake van de leveringen van broeken Desert aan het FMD;
      (4A) € 3.270,00, wegens gederfde winst terzake van de leveringen van broeken Woodland aan het FMD;
      (1B) € 12.298,00, (2B) € 11.187,00, (3B) € 5.108,00 en (4B) € 1.398,00, wegens gederfde winst uit het penvoerderschap terzake van de hiervoor bedoelde leveranties;
      (5) €  1.588,69, wegens kosten van het Wiweb-rapport;
      (6) € 297,50 en (7) € 1.785,00, wegens kosten van de TNO-rapporten;
      (8) € 1.544,00, wegens kosten bankgarantie.
      Daarnaast heeft Private Label € 10.555,79 te vorderen wegens buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
    6. Het verweer in reconventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Private Label in de kosten van het geding, te vermeerderen met de rente hierover vanaf 14 dagen na het vonnis.
    
    Naast hetgeen [eiseres] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
    
    
      6.1
      Er is geen sprake van een voortdurende betalingsweigering door [eiseres].
      [eiseres] was eind augustus 2005 gerechtigd haar verplichtingen terzake van de afrekening van de vierde afroeporder op te schorten. Derhalve is geen sprake van wanprestatie van [eiseres]. 
      Daarna kon Private Label niet harerzijds opschorten.
    
    
    
      6.2
      Private Label heeft geen aanspraak op vergoeding wegens winstderving in verband met de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomsten, noch die inzake het NMD, noch die inzake het FMD. De kosten van Wiweb en TNO zijn voor rekening van Private Label, evenals de kosten van de bankgarantie ter opheffing van de beslagen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist.
    
    
    
    7. De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    
      7.1 
      Partijen zijn het erover eens dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is.
    
    
    De orders van het NMD
    
    
      7.2
      De samenwerking van partijen inzake de afroepovereenkomsten met het NMD werd gestart in 2003 op basis van een mondelinge overeenkomst, die vervolgens schriftelijk werd vastgelegd in een contract dat in augustus 2004 door partijen werd ondertekend (prod. 10 bij dagvaarding).
      Niet blijkt, noch is voldoende concreet gesteld in hoeverre de aanvankelijk mondeling totstandgekomen overeenkomst afweek van wat later in dit contract werd neergelegd.
      De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de inhoud van het contract - voor zover in deze procedure van belang - ook geldt ten aanzien van de periode vóór augustus 2004.
    
    
    
      7.3
      Partijen kwamen blijkens dit contract en de stellingen van partijen onder meer het volgende overeen:
      -[eiseres] trad tegenover het NMD op als verkoper en zou de van het NMD ontvangen afroeporders schriftelijk plaatsen bij Private Label; in de verhouding tussen partijen trad Private Label op als exclusief producent voor het vervaardigen van de kleding en zou zij ervoor zorgen dat de kleding werd geproduceerd door een kledingfabrikant in China (Shantou City Aoshan Garment Ltd.);
      -Private Label zou de afroeporders plaatsen bij de kledingfabrikant in China en tegenover deze optreden als kopende partij; Private Label kwam met deze kledingfabrikant een inkoopprijs FOB China overeen (in de stukken wordt de term 'inkoopwaarde' gebezigd zonder dat de betekenis daarvan wordt aangegeven);
      -bij het in productie geven van het doek moest rekening worden gehouden met een minimale omvang van 50.000 m stof per order; Private Label zou aan [eiseres] een factuur sturen voor de helft van de kosten van (het restant van) de stof (de passages in het contract hierover zijn de rechtbank niet duidelijk); 
      -bij het geven van een order aan de kledingfabrikant in China moest 30% van het orderbedrag in USD worden voldaan; deze aanbetaling zou door partijen elk voor de helft worden gedragen; ook het resterende bedrag van de inkoopprijs zou door iedere partij voor de helft worden voldaan; Private Label zou aan [eiseres] facturen sturen voor respectievelijk de helft van het voorschot en de helft van de inkoopprijs verminderd met de betaalde helft van het voorschot;
      -Private Label zou optreden als penvoerder/administrateur en zou zorgen voor de financiële afwikkeling met de kledingfabrikant; voor het penvoerderschap en een aantal andere werkzaamheden en kosten zou Private Label een vergoeding ontvangen van 5% van de inkoopprijs; Private Label zou deze vergoeding aan [eiseres] factureren ten tijde van de verzending van de kleding vanuit China en [eiseres] diende de factuur binnen 14 dagen te voldoen;
      -Private Label zou zorgen voor het vervoer, de verpakking, de invoer in Nederland en de aflevering van de kleding aan het NMD; partijen zouden elk de helft dragen van alle daaraan verbonden kosten; voor deze kosten zou Private Label aan [eiseres] een factuur sturen ten bedrage van 25% van de inkoopprijs;
      -bij een door Private Label op te maken afrekening zou de winst tussen partijen bij helfte worden gedeeld; in de afrekening zou ook een vergoeding zijn opgenomen voor de zelfstandige vertegenwoordiger van [eiseres], [persoon 1].
    
    
    
      7.4
      In de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst van augustus 2004 staat - verkort weergegeven - dat de boete die zou worden opgelegd door het NMD wegens overschrijding van de door het NMD gevraagde en door partijen geaccepteerde leverdata, door partijen elk voor de helft zou worden gedragen en voorts dat de tussen [eiseres] en het NMD overeengekomen boeteregeling verondersteld werd bij beide partijen bekend te zijn (met een informatieplicht van partijen tegenover elkaar). 
      Anders dan Private Label kennelijk meent, blijkt niet dat deze boeteregeling telkens bij iedere afroeporder door Private Label zou moeten worden geaccepteerd alvorens deze afspraak tot verdeling van de boete zou gelden. Ten aanzien van de eerste vier afroeporders hebben partijen de boetes van het NMD wegens vertraging van de leveringen ook bij helfte gedeeld.
    
    
    
      7.5
      Op het voorblad van de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen partijen wordt verwezen naar de twee afroepovereenkomsten tussen het NMD en [eiseres] en kennelijk heeft Private Label deze afroepovereenkomsten (of tenminste de eerste pagina daarvan) ontvangen. Op die eerste pagina daarvan staat dat op de afroepovereenkomsten de ARIV 1993 ed. 1997 van toepassing zijn (prod. 7 en 8 bij dagvaarding). De door het NMD aan [eiseres] in rekening gebrachte vertragingsboetes berustten op art. 15 van de ARIV.
    
    
    
      7.6
      De rechtbank gaat uit van de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, zodat ook ten aanzien van de latere afroeporders in beginsel tussen partijen gold dat de boetes van het NMD wegens vertraging in de levering tussen partijen bij helfte zouden worden gedragen. Daarbij was vereist dat de leverdata van de afroeporders aan Private Label moesten zijn meegedeeld en dat deze als door Private Label geaccepteerd moesten worden beschouwd.
    
    
    
      7.7
      Uit deze contractuele regeling voor het delen van de boetes bij overschrijding van de leverdata kan worden afgeleid dat deze regeling in beginsel toepasselijk was ongeacht de oorzaak van de overschrijding. Kennelijk werd ervan uitgegaan dat ook bij een normale uitvoering van de afroeporders de door partijen geaccepteerde leverdata zouden kunnen worden overschreden, zonder dat daarbij in de verhouding tussen partijen sprake zou zijn van wanprestatie. 
      Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] tot vergoeding door Private Label van de volledige boetes is daarom vereist dat de overschrijding van de leverdata waarvoor de boetes in rekening zijn gebracht het gevolg was van toerekenbare tekortkomingen van Private Label die waren gelegen buiten de normaal te verwachten vertragingen.
      De bewijslast van die tekortkomingen rust op [eiseres].
    
    
    
      7.8
      Uit het partijdebat valt op te maken dat ten aanzien van de afroeporders van het NMD in augustus 2005 problemen zijn gerezen.
      Blijkens de overgelegde correspondentie maakten partijen elkaar toen verwijten. Deze hebben betrekking op (a) de te verwachten aflevertermijn voor de vijfde afroeporder, 
      (b) de voor die order uit voorraad beschikbare stof, (c) de te verwachten boete wegens te late levering van de vijfde afroeporder en (d) de niet-betaling door [eiseres] van de afrekening van de vierde afroeporder. Tevens speelde een rol (e) de niet-goedkeuring van monsters stof voor het FMD en een te verwachten boete van het FMD wegens te late levering.
    
    
    
      7.9
      Blijkbaar willen beide partijen zich in verband met deze problemen beroepen op een opschortingsrecht. Bij die opschorting zijn de betalingen voor eerste drie afroeporders niet betrokken, evenmin als de eerste betalingen voor de vierde afroeporder, welke meteen na ontvangst van de factuuur in mei 2005 moesten worden gedaan en - met enige vertraging - ook zijn gedaan. Het ging alleen om de betalingen die door [eiseres] aan Private Label moesten worden gedaan voor de vierde afroeporder nadat betaling was ontvangen van het NMD en vervolgens om de betalingen die door [eiseres] aan Private Label moesten worden gedaan voor de vijfde afroeporder. 
      Kennelijk gold ten aanzien van de vierde en vijfde afroeporder tussen partijen de afspraak dat de factuur voor de inkoopprijs en die voor 25% opslag over de inkoopprijs terzake van vracht en invoerrechten werden gesplitst: de helft van de inkoopprijs (eventueel nog verminderd met voorschotbetalingen) en de helft van die opslag dienden meteen te worden betaald en de andere helft direct na betaling van de verkoopprijs door het NMD aan [eiseres] (vgl. voor deze splitsing ook het chronologisch feitenoverzicht, prod. 57 van Private Label).
    
    
    
      7.10
      Ten aanzien van de betalingen die [eiseres] in augustus 2005 nog moest doen terzake van de vierde afroeporder zijn partijen het erover eens dat het daarbij in elk geval ging om 
      USD 79.532,75 (50% van factuur 2005/3560) en USD 22.555.06 (50% van factuur 2005/3561), samen USD 102.087,81, en voorts dat betaling door [eiseres] moest plaatsvinden direct nadat het NMD aan [eiseres] de verkoopprijs voor de vierde afroeporder had voldaan, te weten op 18 augustus 2005. Vervolgens zou ook de afrekening van de vierde afroeporder worden opgemaakt.
    
    
    
      7.11
      Private Label heeft voor de afrekening van de vierde afroeporder aan [eiseres] factuur 2005/3591 d.d. 7 september 2005 ad USD 37.213,92 gezonden (prod. 33 bij antwoord in conventie). 
      Kennelijk heeft Private Label tevens nog de volgende facturen gezonden: een creditfactuur 2005/3592 ad USD 368,83, een creditfactuur 2005/3593 ad USD 3.063,44, een factuur 2005/3594 ad USD 250,10 en een factuur 2005/3595 ad USD 1.295,65, alle gedateerd 7 september 2005 en niet overgelegd. Kennelijk moest ook het saldo van deze facturen
      direct na 18 augustus 2005 door [eiseres] aan Private Label worden betaald.
      Blijkbaar zijn al deze facturen door [eiseres] als juist erkend (het tegendeel is gesteld noch gebleken) en zijn deze volgens Private Label uiteindelijk op 11 januari 2006 voldaan, per saldo USD 34.030,75 en USD 1.295,65 (volgens [eiseres] is een garantie gesteld).
      In totaal was [eiseres] derhalve na 18 augustus 2005 aan Private Label USD 137.414,21 verschuldigd (zij het dat de facturen van 7 september 2005 op 18 augustus 2005 nog niet waren verstuurd).
    
    
    
      7.12
      [eiseres] heeft haar betalingsverplichtingen opgeschort, naar haar zeggen op 30 augustus 2005. In de op die datum door haar verzonden e-mail (prod. 36 bij dagvaarding) wijst [eiseres] erop dat de relatie tussen partijen één geheel vormt: zij wil haar verplichtingen inzake het NMD nakomen voor zover Private Label haar verplichtingen zowel inzake het NMD als inzake het FMD nakomt. Naar de mening van [eiseres] gaat het niet aan dat Private Label nakoming eist van de betalingsverplichtingen van [eiseres], terwijl Private Label ten eerste haar verplichtingen terzake van de order van het FMD niet of slechts gedeeltelijk nakomt en Private Label ten tweede [eiseres] in het ongewisse laat over de nakoming van haar verplichtingen terzake van de vijfde afroeporder van het NMD. Het niet-nakomen van de verplichtingen jegens het FMD zou leiden tot een vordering, waarvan de hoogte nog moeilijk was in te schatten. [eiseres] deelt mee dat onder deze omstandigheden "wij een afwachtende houding aanemen ten opzichte van onze betalingsverplichtingen" inzake het NMD. Essentieel was dat de stof voor het FMD uiterlijk op 2 september 2005 aangeleverd zou worden en vervolgens door het FMD goedgekeurd zou worden.
      Uit een en ander blijkt voldoende duidelijk dat en waarom [eiseres] per 30 augustus 2005 een beroep deed op een opschortingsrecht. Vertraging bij de aflevering van de eerste vier afroeporders is daartoe niet aangevoerd en kan hier buiten beschouwing blijven.
    
    
    
      7.13
      Het opschortingsrecht waarop [eiseres] zich beroept berust op art. 6:52 BW. 
      De betalingsverplichtingen van [eiseres] terzake van de vierde afroeporder van het NMD staan niet tegenover de verplichtingen van Private Label inzake de vijfde afroeporder van het NMD en die inzake de order van het FMD. Vereist is dat sprake is van een voldoende samenhang tussen deze verplichtingen over en weer om de opschorting te rechtvaardigen. De verplichtingen van Private Label moesten opeisbaar zijn, tenzij [eiseres] uit een mededeling van Private Label moest afleiden dat deze in de nakoming zou tekortschieten, dan wel [eiseres] goede gronden had te vrezen dat Private Label in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten en Private Label niet voldeed aan een aanmaning om zich bereid te verklaren haar verplichtingen na te komen (art. 6:80 lid 1 BW). Voldoende was dat Private Label haar opeisbare verplichtingen niet nakwam, zonder dat sprake hoefde te zijn van een toerekenbaar tekortkomen. Evenmin was vereist dat de omvang van de schadelijke gevolgen van een tekortschieten door Private Label al duidelijk waren.
    
    
    
      7.14
      Dat tussen de betalingsverplichtingen van [eiseres] terzake van de vierde afroeporder van het NMD en de verplichtingen van Private Label terzake van de vijfde afroeprorder voldoende samenhang bestaat is niet werkelijk omstreden.
      Naar het oordeel van de rechtbank is eveneens voldoende samenhang aanwezig tussen die betalingsverplichtingen van [eiseres] enerzijds en de verplichtingen van Private Label inzake de order van het FMD anderzijds. Weliswaar berustten deze verplichtingen op verschillende samenwerkingsovereenkomsten tussen partijen, doch er was sprake van een samenwerking gedurende langere tijd, de samenwerking inzake het NMD en die inzake het FMD hadden in wezen een soortgelijke inhoud en deze liepen in de periode waar het hier om gaat ook naast elkaar.
    
    
    
      7.15
      Vaststaat dat de aan het FMD te leveren stof moest voldoen aan de opgegeven specificaties van het FMD en voorts dat Private Label diende te zorgen voor monsters stof die aan die specificaties beantwoordden. Deze verplichting van Private Label bestond in augustus 2005 al geruime tijd (sinds het najaar van 2004). Private Label had al enige malen monsters verschaft, die telkens door het FMD waren afgekeurd. Blijkbaar heeft Private Label op of omstreeks 1 september 2005 opnieuw monsters stof aangeleverd en zijn ook deze monsters afgekeurd. Partijen zijn het erover oneens of dat terecht was en daarover bestaat vooralsnog geen duidelijkheid. Indien mocht komen vast te staan dat (één of meer van) de aangeleverde monsters wél voldeden aan de te stellen eisen, was [eiseres] niet gerechtigd haar betalingsverplichtingen op te schorten met een beroep op het niet-nakomen door Private Label van de verplichting om deugdelijke monsters te verschaffen.
      De rechtbank verwijst verder naar hetgeen hierna onder 7.29 tot en met 7.37 wordt overwogen.
    
    
    
      7.16
      Ten aanzien van de vijfde afroeporder van het NMD kan ervan worden uitgegaan dat [eiseres] op 6 en 8 juli 2005 per e-mail aan (een vertegenwoordiger van) Private Label heeft doorgegeven dat het NMD een vijfde afroeporder had gedaan voor de levering van 16.550 stuks legerkleding (7.950 jassen en 8.600 broeken) met als leverdatum 30 september 2005. In augustus 2005 hebben partijen gecorrespondeerd over de daarvoor benodigde hoeveelheid stof, over hoeveel stof er nog op voorraad was of zou moeten zijn en over de productiecapaciteit van de Chinese kledingfabrikant en de verwachte aflevertermijn.
    
    
    
      7.17
      Naar de mening van [eiseres] zou er nog 25.000 m stof op voorraad moeten zijn en voldoende voor ± 12.550 stuks kleding, of zelfs - volgens de informatie op de facturen van Private Label - 31.445 m stof en voldoende voor de totale vijfde order (zie prod. 17 en 21 bij dagvaarding, met de facturen prod. 26 en 10 bij antwoord in conventie). [eiseres] wijst erop dat tussen partijen vaste hoeveelheden stof per jas en per broek waren overeengekomen. 
      [eiseres] voert aan dat er in augustus 2005 in het geheel geen voorraad stof meer aanwezig was.
      Volgens Private Label was er nog 29.000 m stof over - er moest rekening worden gehouden met snijverbruik en eventuele weeffouten - en zou zij nog 50.000 m stof hebben besteld (zie prod. 26 bij dagvaarding).
    
    
    
      7.18
      Private Label liet op 2 augustus 2005 aan [eiseres] weten dat de kleding op zijn vroegst eind november 2005 zou kunnen worden geleverd. De reden daarvoor zou zijn dat de productie was volgeboekt (zie prod. 18 bij dagvaarding). Blijkbaar zou dit te maken hebben met een in juni 2005 afgekondigde EU-invoerquotering voor textielproducten uit China.
    
    
    
      7.19
      Deze mededeling van Private Label op 2 augustus 2005 kan gelden als mededeling dat de door het NMD opgegeven leverdatum van 30 september 2005 ruimschoots zou worden overschreden. Indien moet worden aangenomen dat deze leverdatum ook gold ten opzichte van Private Label, kan deze mededeling in beginsel worden aangemerkt als mededeling in de zin van art. 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW. Eventueel zal nog moeten worden bezien of zich (daarnaast) het geval voordeed als bedoeld in art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW.
    
    
    
      7.20
      [eiseres] was blijkbaar van mening (a) dat Private Label had moeten zorgen voor een zodanige voorraad bedrukte stof dat daarmee tijdig de kleding van de vijfde afroeporder kon worden gefabriceerd, (b) dat problemen bij het verkrijgen van voldoende bedrukte stof en bij het daarmee door de kledingfabrikant produceren van de kleding geheel voor rekening en risico kwamen van Private Label, (c) dat Private Label gebonden was aan de levertermijn voor de aflevering van de vijfde afroeporder en (d) dat Private Label de te verwachten boete voor de vijfde order geheel zou moeten dragen. Klaarblijkelijk was Private Label het met deze standpunten oneens.
    
    
    
      7.21
      Voor een verdere beoordeling van deze stellingname van [eiseres] en het daarop gebaseerde opschortingsrecht (alsmede de latere buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkings- overeenkomst) behoeft de rechtbank - hoewel partijen zeer uitvoerig hebben geconcludeerd en hebben gepleit - nadere en meer precieze en met concrete feiten onderbouwde informatie van partijen op de navolgende punten:
      1. welke afspraken waren tussen partijen precies gemaakt over het opbouwen en aanhouden van een voorraad stof, ruwdoek respectievelijk bedrukte stof; wat was daarbij de taak van Private Label; op welk moment moest een bepaalde hoeveelheid van welke stof in voorraad zijn;
      2. hoe ging het opbouwen en aanhouden van deze voorraad in zijn werk; wie contracteerde met de leverancier van het ruwdoek, met de verfleverancier, met de verver/bedrukker van het ruwdoek en met de vervoerder en door wie werden zij betaald; was dat de Chinese kledingfabrikant of was dat Private Label; is in juni 2005 - met medeweten van [eiseres] - overgegaan op een ander systeem; wat had dat voor gevolgen voor de voorraad van/voor Private Label;
      3. wie had de zeggenschap over de voorraad; hoe werd deze geadministreerd;
      4. wat is het verloop geweest van de voorraad en het verbruik; hoeveel stof - ruwdoek respectievelijk bedrukte stof - was er in augustus 2005 daadwerkelijk voor Private Label in voorraad; waaruit blijkt dat; waarom deed Private Label op haar facturen mededelingen over verbruikte stof indien deze niet juist zouden zijn;
      5. welke aanbetalingen voor welke stof zijn aan [eiseres] gefactureerd; wat is met die aanbetalingen gebeurd; welke aanbetalingen heeft Private Label zelf gedaan; wat is het verband tussen aanbetalingen voor stof en voorschotten op de inkoopprijs; staan deze geheel los van elkaar, ook na juni 2005;
      6. hoeveel kleding van de vijfde order kon met de in augustus 2005 voor Private Label in voorraad zijnde stof worden gefabriceerd; moest deze stof eerst nog worden bedrukt;
      7. indien in augustus 2005 onvoldoende ruwe/bedrukte stof in voorraad was voor het fabriceren van de kleding van de vijfde afroeporder, waarom kon niet tijdig worden gezorgd voor aanvulling;
      8. welke afspraken waren tussen partijen precies gemaakt over de (tijdige) productie van de kleding door de Chinese kledingfabrikant; wat was daarbij de taak van Private Label;
      9. waarom kon de kleding van de vijfde order niet tijdig (eventueel gedeeltelijk) uit de voorradige/nog te verkrijgen stof worden gefabriceerd (naar zeggen: op zijn snelst eind november 2005 leverbaar); had Private Label bij de kledingfabrikant contractueel productiecapaciteit gereserveerd en - zo niet - had zij dat ingevolge de samenwerkings-overeenkomst moeten doen;
      10. wat waren de inhoud en het gevolg van de gestelde EU-invoerquotering voor deze productie; waarom zou de kledingfabrikant daardoor zijn productieschema hebben moeten wijzigen (bij levering FOB China); in hoeverre waren deze quotering en haar gevolgen voorzienbaar;
      11. heeft Private Label de levertermijn voor de vijfde afroeporder van het NMD (30 september 2005) geaccepteerd of moet zij geacht worden daarmee te hebben ingestemd.
      Ter beantwoording van deze vraagpunten zal de zaak naar de rol worden verwezen. 
      [eiseres] dient zich daarover als eerste bij akte uit te laten.
    
    
    
      7.22
      In een e-mailbericht van 16 september 2005 (prod. 36 bij antwoord in conventie) over de vijfde afroeporder van het NMD deelt Private Label aan [eiseres] mee "dat wij [eiseres] erop aangedrongen hebben de vorige levering eerst te betalen alvorens wij verder nog iets gaan doen voor [eiseres]" In haar brief van 16 september 2005 (prod. 37 bij dagvaarding) deelt Private Label aan [eiseres] mee dat alle werkzaamheden ten aanzien van de vijfde afroep vanaf heden stopgezet zijn. Kennelijk is dit bedoeld als een beroep op een opschortingsrecht: Private Label wenste haar werkzaamheden in verband met de vijfde afroeporder op te schorten zolang [eiseres] haar betalingsverplichtingen terzake van de vierde afroeporder niet nakwam.
      Uit de overgelegde correspondentie blijkt niet duidelijk dat Private Label dit opschortingsrecht al eerder had ingeroepen, in het bijzonder niet uit haar brieven van 23 en 25 augustus 2005 (prod. 28 bij antwoord in conventie en prod. 26 bij dagvaarding), mede gelet op haar brief van 12 september 2005 (prod. 24 bij dagvaarding).
    
    
    
      7.23
      Indien mocht blijken dat [eiseres] al op 30 augustus 2005 haar betalingsverplichtingen terecht had opgeschort, was Private Label op 16 september 2005 niet meer bevoegd tot opschorting van haar taken inzake de vijfde afroeporder. Indien mocht blijken dat [eiseres] geen recht had betaling op te schorten, was Private Label daarentegen wel gerechtigd tot opschorting.
    
    
    
      7.24
      In weerwil van deze berichten aan [eiseres] op 16 september 2005 is Private Label toch uitvoering gaan geven aan de vijfde afroeporder van het NMD. Dat heeft erin geresulteerd dat de kleding van deze vijfde order op 4 december 2005 in Rotterdam aankwam. Private Label weigerde deze kleding echter vrij te geven voor aflevering aan het NMD.
    
    
    
      7.25
      Inmiddels had Private Label terzake van deze vijfde order drie facturen d.d. 6 oktober 2005 doen toekomen aan [eiseres] (prod. 40, 41 en 42 bij antwoord in conventie). Volgens deze facturen moest [eiseres] meteen aan Private Label betalen: USD 57.133,50 (50% van de inkoopprijs min kosten stof), USD 15.619,31 (50% van de opslag voor accijns/vervoer) en USD 6.247,72 (opslag voor de penvoering), samen USD 79.000,53. [eiseres] heeft deze bedragen niet direct betaald, kennelijk als vervolg op haar eerdere opschorting. 
      Bij een normale uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst had [eiseres] deze bedragen kennelijk wel meteen moeten betalen (met dien verstande dat er tussen partijen nog dispuut is of 50% van de inkoopprijs moest worden betaald, in plaats van 30%; het lijkt er overigens op of bij de vierde afroeporder ook al 50% meteen werd betaald, zonder voorschot van 30% op de inkoopprijs).
    
    
    
      7.26
      Na een eerdere aankondiging op 14 oktober 2005, heeft de raadsman van [eiseres] de samenwerkingsovereenkomst inzake het NMD blijkbaar buitengerechtelijk ontbonden op 25 november 2005. De bewuste brieven zijn niet overgelegd.
    
    
    
      7.27
      In een later stadium zal moeten worden beoordeeld of de opschorting door [eiseres] van de betalingsverplichtingen terzake van de vierde afroeporder en van de betalingen terzake van de vijfde afroeporder, door [eiseres] (in volle omvang) kon worden voortgezet, ook nadat door Private Label uitvoering werd gegeven aan de vijfde afroeporder en de kleding van de vijfde afroep in Nederland was aangekomen (en Private Label zich ten aanzien van de afgifte daarvan beriep op een opschortingsrecht).
      Tevens zal moeten worden beoordeeld of de ontbinding van de samenwerkingsovereen-komst inzake het NMD gerechtvaardigd was. Reeds nu kan daarvan worden gezegd dat de beperkte overschrijding van de leverdata bij de eerste vier afroeporders geen belangrijke rol kan spelen.
    
    
    
      7.28
      Kennelijk is Private Label bij de uitvoering van de zesde afroeporder niet meer betrokken geweest. Mogelijk was er al wel stof voor die order besteld en verkregen.
      Blijkbaar hebben partijen in januari 2006 over de afrekening van de vierde en vijfde afroeporder een regeling getroffen. De kleding van de vijfde order is vrijgegeven en vervolgens afgeleverd aan het NMD. Niet geheel duidelijk is in hoeverre de openstaande factuurbedragen zijn betaald en in hoeverre een nog resterend bedrag van USD 97.257,89 inmiddels is afgerekend (nadat het NMD voor de vijfde afroeporder had betaald).
    
    
    
    De order van het FMD
    
    
      7.29
      De samenwerkingsovereenkomst tussen partijen inzake het FMD is niet schriftelijk vastgelegd. Partijen zijn het erover eens dat is afgesproken dat deze samenwerking op hoofdlijnen zou verlopen op dezelfde wijze als de samenwerking inzake het NMD.
      Ook tussen partijen gold dat de stof voor het FMD moest voldoen aan bepaalde specificaties en dat monsters daarvan moesten worden goedgekeurd door het FMD.
    
    
    
      7.30
      De stof moest bestaan uit een mengsel van 67% katoen en 33% polyestergaren. 
      De specificaties stonden in een 'descriptif technique n° 14-45' van mei 2000 (prod 42 bij dagvaarding en prod. 7 bij antwoord in conventie). Bij deze specificaties waren in het bijzonder de volgende elementen van belang: de treksterkte, de krimp, de infraroodwaarde, het dessin en de inkleuring van het polyestergaren 'dans la masse avec 0,2% de noir de carbone (tolérance ± 0,01%)'. Dit vereiste van '0,2% de noir de carbone' gold alleen voor de 'trame' (de verticale inslagdraad) en niet tevens voor de 'chaîne' (de horizontale kettingdraad).
    
    
    
      7.31
      Private Label heeft vijfmaal monsters stof aangeleverd aan het FMD (december 2005, 8 april 2005, 10 juni 2005, 5 augustus 2005 en 1/2 september 2005). Het FMD heeft deze monsters alle afgekeurd. Private Label stelt zich op het standpunt dat het aangeleverde doek voldeed aan de specificaties en dus had moeten worden goedgekeurd.
    
    
    
      7.32
      Tevens voert Private Label aan dat tussen partijen de kwestie van de goedkeuring al in juli 2005 geheel van de baan was, zodat deze geen rol meer kon spelen bij opschorting en ontbinding. Private Label beroept zich daartoe op enkele mededelingen van [eiseres] aan haar: berichten van 28 april 2005, 11 juli 2005 en 10 augstus 2005. Een en ander wordt door [eiseres] gemotiveerd betwist.
      De rechtbank leest in de bewuste berichten niet dat [eiseres] daarmee aan Private Label liet weten dat de monsters (uiteindelijk) op alle punten door het FMD waren goedgekeurd. Gezien het feit dat de monsters in feite telkens werden afgekeurd, zoals het FMD aan [eiseres] had doorgegeven, zou een dergelijk bericht van [eiseres] aan Private Label ook onwaarschijnlijk zijn. Uit de verdere correspondentie blijkt ook dat Private Label, uiterlijk op 2 september 2005, voor nieuwe monsters moest zorgen die aan de specificaties zouden voldoen, met name op het punt van het 'noir de carbone', tussen partijen ook aangeduid als 'carbon black'.
    
    
    
      7.33
      Kern van het geschil is of de monsters, in het bijzonder de op 1/2 september 2005 verschafte monsters, voldeden aan de met het FMD overeengekomen specificaties, met name op het punt van het 'noir de carbone'.
    
    
    
      7.34
      Behalve de mededelingen van het FMD en haar onderzoeksinstituut Seloca (prod. 56, 64 en 66 bij dagvaarding), alsmede berichten van producenten en leveranciers in Korea (prod. 58-61 bij dagvaarding; prod. 55 bij pleitnota mr Van den Bout), zijn de volgende rapportages overgelegd: 
      -TNO d.d. 28 september 2005 (prod. 55 bij dagvaarding),
      -Wiweb d.d. 7 november 2005 (prod. 62 en 63 bij dagvaarding),
      -Universiteit Gent d.d. 8 december 2006 (prod. 67 bij dagvaarding),
      -TNO d.d. 19 maart 2007 (prod. 44 bij antwoord in conventie).
    
    
    
      7.35
      De conclusies van de rapporten zijn niet eenduidig:
      -TNO (1): "Fibre content [in the weft direction] Polyester: 100%  Carbon black: 0%  There is no carbon black in the fabric only polyester and black polyester".
      -Wiweb: "Bei der eingewebten schwarzen Faser (..) handelt es sich nicht um eine Kohlenstofffaser (Carbon Black). Das vorliegende Gewebe (..) besteht in Kette und Schuß aus einem Poyester/Baumwolle Gemisch, die eingewebte schwarze Antistatikfaser besteht aus Polyester mit eingearbeiteten Ruß"; en in de toelichtende brief: "1. there is no "carbonfibre"(=Kohlenstofffaser) in the fabric. This is the meaning of "no Carbon Black".
      2. in the polymeric matrix of the polyester fibres we found carbon black (=Ruß). This kind of fibres are quite common used in military applications to reduce the infrared reflectivity  (..)".
      -Universiteit Gent: "Inslag Na oplossen van het katoen blijven enkel polyestervezels over. Slechts 1 filament (zwart) bevat koolstof. Ketting Het kettinggaren bevat geen koolstof."
      -TNO (2): "bepaling van het gehalte C (koolstof) in polyester uit het inslaggaren (..) Aandeel C bepaalt als [in de vorm van] roet  2,07%".
    
    
    
      7.36
      Volgens Seloca van het FMD (brief 30 januari 2006) toonde het onderzoek aan "que seules quelques fibres de polyester épisodiques étaient carbonées." 
      Ten aanzien van het rapport van Wiweb schrijft Seloca (brief 16 maart 2006): "La photo 2 [in het rapport van Wiweb] montre effectivement une fibre de polyester carboné seule au milieu des autres fibres (polyester et coton) du tissu. A aucun moment, le rapport du laboratoire Wiweb ne mentionne que le tissu est composé de 33% de fibres de polyester carboné." 
      Het in de specificatie vermelde vereiste wordt als volgt toegelicht: "le cahier des charges prévoit (..) des exigences de moyens (tissu composé de 67% de coton en de 33% de polyester pigmenté au noir de carbone (..) La totalité du polyester devant être pigmentée dans la masse au noir de carbone et les fibres de polyester carboné étant de couleur grise, il est évident que le tissu doit être de coloris gris chiné pour respecter ces prescriptions."
      7.37
      Het lijkt erop dat de overeengekomen specificatie niet steeds op dezelfde wijze wordt uitgelegd en dat (mede) daardoor de onderzoeksresultaten uiteenlopen.
      De rechtbank acht het gewenst dat omtrent de betekenis van die specificatie en de vraag of daaraan was voldaan een deskundigenbericht wordt ingewonnen.
      Partijen zullen zich bij akte ter rolle kunnen uitlaten over het aantal deskundigen, over de als deskundige te benoemen perso(o)n(en) en over de voor te leggen vragen. 
    
    
    
    8. De beslissing in conventie en in reconventie
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 juni 2009 voor akte aan de zijde van [eiseres].
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar.
    
    10.