ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2226, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2011, HD 200.073.212
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aangenomen overeenkomst (kleine) afnemer met elektriciteitsnetwerkbeheerder.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.073.212
    
    arrest van de vierde kamer van 6 september 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      ENEXIS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J. Geuze,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 10 juni 2010, tussen appellante - Enexis - als eiseres en geïntimeerde – [X.]  - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 675856, rolnr. 10-1882) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Enexis drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X.] tot betaling aan Enexis van een bedrag van € 3.454,01 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1.1. [X.] huurde sinds 1988 of 1989 van het gemeentelijk woningbedrijf Oirschot de woning aan het adres [perceel 1.] te [plaatsnaam]. De huur is beëindigd in maart 2009.
      Op 19 februari 2009 is op genoemd adres een hennepkwekerij aangetroffen, die op dat moment in gebruik was. De in de kweekruimte aangetroffen planten waren op dat moment ongeveer één week oud. 
      De oorspronkelijke verzegeling van de kWh-meter in de woning bleek verbroken. Een onderzoekrapport van Essent Metering van 9 maart 2009 vermeldt: “De meter werd aangeboden met een vreemde loden verzegeling (blank). De bovenkap kon gemakkelijk los van de onderkap, dit duidt erop dat de bovenkap eerder los is geweest van de onderkap.”
      De elektriciteitsaansluiting van genoemde woning stond op 19 februari 2009 en de periode onmiddellijk daaraan voorafgaand op naam van [X.].
    
    
    4.1.2. Enexis heeft de schade berekend die zij heeft geleden door het niet functioneren van de kWh-meter. Zij heeft daartoe onder meer het volgende gesteld. Voorafgaand aan de op 19 februari 2009 aangetroffen teelt is sprake geweest van twee hennepteelten. Dit is af te leiden uit de aangetroffen hoeveelheid plantenresten, lege jerrycans meststoffen, stof op de assimilatielampen, vervuiling van de koolstoffilters en kalkaanslag op de plantenpotten. Ook zijn drie lege flessen sla-olie aangetroffen (gebruikt bij het smeren van de snoeischaartjes) en lege stekbakjes voor 825 stekjes. In de kwekerij stonden 220 planten opgesteld. Als apparatuur zijn 15 lampen van elk 600 Watt aangetroffen, 1 ventilator van 373 Watt, 1 elektrische kachel van 2.000 Watt, 1 ventilator van 55 Watt en 1 waterpomp van 500 Watt. Een fraude-inspecteur van Enexis heeft 4 uur aan de onderhavige zaak moeten besteden; hij heeft onder meer ter plaatse onderzoek verricht en een rapport opgesteld waarin het verbruik is berekend. Voorts zijn metingen verricht in de periode 20 tot en met 26 januari 2009 op grond van een melding voorafgaand aan de ontdekking van de kwekerij, en zijn contacten met de politie opgenomen.
    
    
      4.1.3. Enexis komt op grond van het bovenstaande  tot de volgende schade-opstelling:
      Berekend verbruik                             €  2.450,55
      Administratiekosten                          €     203,00
      Kosten afsluiting (binnen)               €       45,60
      Vervangen 3 fase kWh-meter         €       80,86
      Onderzoekskosten kWh-meter      €       99,00
      Vooronderzoekskosten                    €    307,00
      Kosten fraude-inspecteur                €    268,00
      Totaal                                                  €  3.454,01
    
    
    4.1.4 Enexis heeft dit bedrag van [X.] gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening.
    
    4.2. [X.] heeft gesteld geen overeenkomst met Enexis te zijn aangegaan. Evenmin is volgens [X.] sprake van een door haar gepleegde onrechtmatige daad. Zij heeft gesteld de woning te hebben onderverhuurd en niets van een hennepkwekerij te hebben geweten. Tegen haar is ook geen strafvervolging ingesteld, aldus [X.]. Zij heeft voorts de door Enexis gestelde schade betwist. Zij stelt op 1 november 2008 haar woning te hebben verlaten, op welk moment er geen hennepplanten in haar woning werden gekweekt. De kweekperiode moet volgens [X.] dan ook gelegen hebben tussen 1 november 2008 en 19 februari 2009. [X.] komt op een kweekperiode van negen weken. In plaats van een verbruik over 17 weken van € 2.450,55, erkent [X.] een verbruik (niet door haar) van 9/17 de deel daarvan, ofwel € 1.297,35.
    
    4.2.1. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat tussen [X.] en Enexis de gestelde transportovereenkomst tot stand is gekomen, zodat de vordering voor zover op wanprestatie gebaseerd, dient te worden afgewezen, en dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een door [X.] gepleegde onrechtmatige daad. De Kantonrechter heeft voorts overwogen dat niet van belang is dat [X.] de verschuldigdheid van een bedrag van € 1.297,35 heeft erkend, omdat [X.] heeft erkend dat bedrag verschuldigd te zijn aan haar leverancier, Essent, met wie ze wel een overeenkomst heeft gesloten.
    
    
      4.3. Grief 1 komt op tegen het oordeel van de Kantonrechter dat geen sprake was van een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen Enexis en [X.].
      Enexis heeft de reden waarom moet worden aangenomen dat een overeenkomst tussen haar en [X.] bestaat, uitgebreid gemotiveerd in de dagvaarding en de memorie van grieven. 
    
    
    4.3.1. Het hof volgt de zienswijze van Enexis. [X.] heeft in ieder geval vanaf 1989 tot enige datum in 2008 op het adres [perceel 2.] te [plaatsnaam] gewoond. Zij heeft steeds voorschotnota’s voor gebruik van elektriciteit betaald en jaarafrekeningen geaccepteerd en betaald. Op 19 februari 2009 stond zij nog steeds ingeschreven op genoemd adres. Aanvankelijk (in 1989) bestond geen onderscheid tussen de elektriciteitsleverancier en de netwerkbeheerder. In 1998 is in Nederland met betrekking tot elektriciteitsleveranties wettelijk de strikte scheiding ingevoerd tussen de leveringsbedrijven en de netwerkbedrijven. De netwerkbedrijven zijn door de minister van Economische Zaken aangewezen voor een bepaald geografisch gebied (artikel 10, lid 3 juncto artikel 12 Elektriciteitswet 1998). Alle adressen in een bepaald gebied moeten gebruik maken van het in dat gebied opererende netwerkbedrijf. Gebruik van het netwerk is zonder meer nodig om elektriciteit van de elektriciteitsleverancier te kunnen afnemen. Enexis is in het verzorgingsgebied waarin de woning [perceel 1.] te [plaatsnaam] is gelegen de netbeheerder. [X.] heeft dan ook gebruik gemaakt van het netwerk van Enexis en aansluit-, transport, en meetdiensten van Enexis afgenomen. Na de splitsing in leveringsbedrijven en netwerkbedrijven zijn afnemers van elektriciteit noodzakelijkerwijs gebonden aan twee overeenkomsten, één tot levering van elektriciteit en één tot gebruik van het netwerk. Uit praktisch oogpunt is in de algemene voorwaarden van de elektriciteitsleveranciers – het hof neemt aan op grond van de beschrijving van de gang van zaken door Enexis dat zulks ook voor de onderhavige leverancier Essent geldt - opgenomen dat deze tegenover de afnemer  tevens optreden als loket voor de netwerkbeheerder en in die hoedanigheid rekeningen uitschrijven, maandelijkse voorschotten bepalen en jaarlijkse afrekeningen opmaken.
    
    4.3.2. [X.] heeft niet betwist dat zij aanvankelijk (1989) op grond van een overeenkomst met de NV PNEM van elektriciteit werd voorzien. Deze overeenkomst is voortgezet door Essent Retail Energy B.V. (hierna: Essent) voor het leveringsgedeelte en door Essent Netwerk B.V., de vorige naam van Enexis, voor het netwerkgedeelte. [X.] is immers elektriciteit in haar woning blijven ontvangen totdat de huur van de woning in maart 2009 is beëindigd. Dit ontvangen van elektriciteit kan alleen door tevens gebruik te maken van het door Enexis geëxploiteerde elektricitieitsnetwerk. 
    
    4.3.3. Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat het bestaan van een overeenkomst tot transport van elektriciteit, waartoe ook behoort het plaatsen van een kWh-meter, tussen [X.] en Enexis moet worden aangenomen. Grief 1 slaagt derhalve.
    
    4.4. In grief 2 voert Enexis aan dat de Kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [X.] jegens Enexis een zorgplicht heeft geschonden.
    
    4.4.1. Geconstateerd is dat de in de woning van [X.] aanwezige kWh-meter is geforceerd. Deze meter is, anders dan [X.] heeft gesteld, niet door de gemeente Oirschot aan haar ter beschikking gesteld, maar door (de rechtsvoorganger) van Enexis. [X.] had de meter onder haar op grond van de transportovereenkomst met Enexis; zij diende de nodige zorg voor de meter te betrachten. Het verbreken van het zegel en het openen van de meter is in ieder geval een handelen in strijd met die overeenkomst. [X.] heeft gesteld dat zij haar woning per 1 november 2008 had onderverhuurd - zij heeft een huurcontract overgelegd waarop als huurder is vermeld B. van Dijk – en dat toen geen sprake was van hennepteelt. Deze gestelde onderverhuur doet echter niet af aan de verplichting van [X.] tegenover Enexis. Niet is gesteld of gebleken dat [X.] op enig moment het contract met Enexis heeft beëindigd. Dat volgens [X.] de onderhuurder een hennepkwekerij in de woning van [X.] heeft ingericht, komt binnen de contractuele verhouding tussen [X.] en Enexis in beginsel voor rekening van [X.]. Zij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat zij niet tekort is geschoten in de op haar rustende en jegens Enexis geldende zorgplicht.
    
    4.4.2. De conclusie is dat [X.] haar  contractuele zorgplicht tegenover Enexis heeft geschonden en dat grief 2 derhalve slaagt.
    
    4.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen stelt  het hof vast dat [X.] tekort geschoten is in haar contractuele verplichtingen tegenover Enexis en dat zij de daardoor door Enexis geleden schade moet vergoeden. 
    
    4.5.1. Enexis heeft de omvang van de schade gesteld op € 3.454,-. Op grond van waarnemingen van haar fraude-inspecteur is uitgegaan van twee voorgaande kweken van hennepplanten en is op basis van aangetroffen materiaal het daarbij behorende elektriciteitsverbruik berekend ten bedrage van € 2.450,55. [X.] heeft gesteld dat over de periode 1 november 2008 en 19 februari 2009 maar negen weken verbruik berekend kunnen worden en heeft een verbruik van 9/17de  deel van € 2.450,55, derhalve € 1.297,35 erkend. [X.] stelt zich op het standpunt dat zij dat bedrag niet verschuldigd is aan Enexis, maar aan Essent, haar energieleverancier.
    
    4.5.2. Het hof acht de berekening van de schade door Enexis naar behoren gemotiveerd. Hetgeen [X.] daartegen in brengt is niet voldoende onderbouwd. [X.] stelt dat zij vanaf 1 november 2008 de woning heeft verlaten, doch heeft – behalve het overgelegde huurcontract – geen bewijs aangeboden van haar stelling. Enexis heeft het bestaan van een onderverhuurovereenkomst betwist en erop gewezen dat [X.] geen verifieerbare gegevens ten aanzien van deze onderhuur heeft overgelegd. En al zou wel daadwerkelijk sprake zijn geweest van onderhuur, dan toont dat op zichzelf niet aan dat er voorheen geen hennepplantage in de woning aanwezig was. Bovendien is de periode van 1 november 2008 tot 19 februari 2009 aanzienlijk langer dan negen weken. [X.] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat twee hennepkweken hebben plaatsgevonden. [X.] gaat voorts van de misvatting uit dat Essent recht heeft op vergoeding van het elektriciteitsverbruik. Door de forcering van de kWh-meter is op die meter niet meer af te 
    
    lezen wat het elektriciteitsgebruik is geweest. Dit niet meer af te lezen verbruik kan niet door Essent worden gevorderd. Het betreft schade die is opgekomen bij Enexis.
    
    4.6. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. De vordering van Enexis zal alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. Grief 3 behoeft geen behandeling meer.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [X.] om aan Enexis te voldoen een bedrag van € 3.454,01 (drieduizend vierhonderd en vierenvijftig euro en een eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op € 285,39 aan verschotten en € 768,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 336,89 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en  A.E.M. van der Putt- Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.