ECLI:NL:RBUTR:2009:BL0606, Rechtbank Utrecht, 30-12-2009, 243187 / HA ZA 08-214
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering na getuigenverhoor. Beslissing:  partijen dienen zich uit te laten over de hoogte van de bemiddelingsvergoeding.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      243187 / HA ZA 08-21430 december 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 243187 / HA ZA 08-214
    
    Vonnis van 30 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      [eiser sub 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      2. [eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [eiser sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BAM VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Moret.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en BAM worden genoemd.
     
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 28 januari 2009;
      het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 27 mei 2009.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    2. De verdere beoordeling
    
    
      2.1. De rechtbank blijft bij en bouwt voort op hetgeen zij in het tussenvonnis van 
      28 januari 2009 heeft overwogen en beslist.
    
    
    2.2. Bij voormeld tussenvonnis is [eisers] opgedragen te bewijzen dat tussen BAM en [X] een koopovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de gronden van de lakfabrieken.
    
    
      2.3. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [eisers] de volgende getuigen doen horen:
      de heer [X], directeur van [Y] Lakfabrieken B.V.;
      de heer [Z], projectontwikkelaar bij BAM.
    
    
    2.4. BAM heeft afgezien van het laten horen van getuigen in tegenverhoor.
    
    2.5. [X] heeft onder meer het volgende verklaard:
    
    “Over de basisprincipes waren wij het eens en de afspraken voor de verkoop van de gronden aan Bam Vastgoed B.V. zijn op 11 september 2008 op papier gezet en ondertekend. (…) Op uw verzoek lees ik de volgende bepalingen uit de overeenkomst voor:
    
    Artikel 14.1: Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde tot het moment waarop de grond gekwalificeerd kan worden als bouwterrein zoals bedoeld in artikel 11 lid 4 Wet op de Omzetbelasting 1968 en tot het moment waarop door koper een onherroepelijke bouwvergunning is verkregen.
    
    Artikel 14.2: Koper en verkoper komen overeen dat koper er alles aan zal doen (inspanningsverplichting) om een onherroepelijke bouwvergunning te verkrijgen.
    
    Artikel 15.1: Koper zal uiterlijk voor 30 september 2009 een vrijstellingsverzoek en/of een bouwvergunningsaanvraag indienen (…).”
    
    2.6. [Z] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
    
    “Wij zijn een hele tijd in gesprek geweest met [Y] Lakfabrieken om de gronden van de Lakfabrieken te kopen. Uiteindelijk zijn er afspraken gemaakt met enkele voorwaarden. (…) De overeenkomst is pas definitief als de bouwvergunning er is. (…) Ik heb geen behoefte om de overeenkomst tussen Bam Vastgoed B.V. en [Y] Lakfabrieken over te leggen. Het is juist dat ik de overeenkomst heb ondertekend.”
    
    2.7. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat tussen BAM en [X] een koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarin is opgenomen dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de grond dient te worden gekwalificeerd als bouwterrein en dat door koper een onherroepelijke bouwvergunning dient te zijn verkregen. Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of [eisers] hiermee is geslaagd in de bewijsopdracht, zal zij eerst de betekenis van een dergelijke opschortende voorwaarde in een overeenkomst uiteenzetten.
    
    2.8. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een partij jegens een andere partij een verbintenis aangaat (artikel 6:213 lid 1 BW). Een rechtshandeling kan onder een voorwaarde worden verricht (artikel 3:38 lid 1 BW). De rechtshandeling zelf is dan niet voorwaardelijk. Deze bestaat reeds doordat partijen hun op het rechtsgevolg gerichte wil hebben geopenbaard (artikel 3:33 BW). In dit geval hebben zowel [X] als BAM de wil geuit dat de gronden van de lakfabrieken door [X] aan BAM worden verkocht. De werking van de verbintenis die is aangegaan in de overeenkomst is door hen echter afhankelijk gesteld van een toekomstige gebeurtenis (artikelen 6:22 en 6:21 BW). Anders gezegd betekent dit dat de overeenkomst reeds tot stand is gekomen (en dus bestaat), maar dat BAM en [X] pas over en weer nakoming kunnen vorderen van de verbintenis die is aangegaan in die overeenkomst na de vervulling van de voorwaarde. 
    
    2.9. Strikt genomen heeft dit tot gevolg dat [eisers] reeds zouden zijn geslaagd in hun bewijsopdracht, omdat zij slechts dienden te bewijzen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen het geval blijkt te zijn. Nu evenwel bij de bewijsopdracht geen rekening is gehouden met de situatie dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen, dient zich de vraag aan of BAM ook reeds een vergoeding voor de werkzaamheden van [eisers] verschuldigd is op het moment dat de verbintenis uit die overeenkomst nog niet werkt. Aangezien partijen hun afspraken niet schriftelijk hebben vastgelegd, komt het daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen dienden toe te kennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    2.10. Voorafgaande aan de werkzaamheden van [eisers] heeft BAM de tarievenlijst van [eisers] ontvangen. Daarin is opgenomen dat de vergoeding voor de conceptontwikkelingsfase en/of het aanbrengen van een ontwikkelingsproject (acquisitie) betaalbaar wordt gesteld “bij verwerving van het project, dus na ondertekening van de ontwikkelingsovereenkomst”. In de later toegezonden – niet ondertekende – acquisitieovereenkomsten van december 2005 en april 2007 wordt dit bevestigd, doordat daarin is opgenomen dat de vergoeding voor het aanbrengen c.q. de acquisitie van het ontwikkelingsproject en het verrichten van hand- en spandiensten voor 70% betaalbaar wordt gesteld bij ondertekening van het koopcontract en voor de resterende 30% na vaststelling van het definitief ontwerp. Zelf heeft BAM bij brief d.d. 17 juni 2007 aan [eisers] bericht dat zij bereid was een vergoeding te betaling nadat een definitieve koopovereenkomst tussen BAM en [Y] Lakfabrieken zou zijn gesloten. 
    
    2.11. Het moment van betaling is zodoende telkens afhankelijk gesteld van de overeenstemming tussen BAM en [X] en is nimmer gericht geweest op de daadwerkelijke uitvoering van de koopovereenkomst. Verder blijkt uit de tarievenlijst en de acquisitieovereenkomsten dat de vergoeding ziet op het aanbrengen van het project en dient te worden betaald na verwerving van het project. Daaruit, en ook uit hetgeen over het algemeen geldt bij acquisitieovereenkomsten, kan worden afgeleid dat de werkzaamheden betrekking hebben op het met elkaar in contact brengen van twee potentiële contractspartijen met het doel dat deze partijen overeenstemming bereiken over een project, in dit geval de verkoop van de gronden van de lakfabrieken. BAM en [X] hebben die overeenstemming bereikt. Of de overeenkomst tussen BAM en [X] ook wordt uitgevoerd hangt nu nog slechts af van de medewerking van de gemeente. Dat is evenwel een omstandigheid die buiten het bereik van de werkzaamheden van [eisers] ligt. In redelijkheid kan daardoor worden gezegd dat de werkzaamheden van [eisers] op dit moment al zijn geslaagd en dat vergoeding van die werkzaamheden reeds nu dient plaats te vinden. [eisers] heeft immers de juiste partijen met elkaar in contact gebracht.
    
    2.12. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eisers] is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Reeds onder punt 4.18 van het tussenvonnis van 28 januari 2009 is bepaald dat dit tot gevolg heeft dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat BAM toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers], omdat BAM reeds loon verschuldigd is terwijl zij dat loon nog niet heeft betaald.
    
    2.13. Met betrekking tot de vordering van [eisers] dat de rechtbank voor recht dient te verklaren dat BAM gehouden is de door [eisers] geleden schade te vergoeden zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals blijkt uit de dagvaarding is deze vordering ingegeven door de omstandigheid dat de vergoeding voor de werkzaamheden volgens [eisers] afhankelijk is van de definitieve raming van de stichtingskosten en [eisers] op het moment van dagvaarden nog geen beschikking had over die raming van de stichtingskosten. De rechtbank begrijpt daaruit dat de vordering niet ziet op het verkrijgen van een schadevergoeding, maar dat deze moet worden gezien als een vordering tot nakoming van de contractuele verplichting om de werkzaamheden te vergoeden. Dat BAM de vordering eveneens als zodanig heeft begrepen, komt tot uitdrukking in haar conclusie van antwoord, waarin zij heeft geconcludeerd dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat er redenen zijn een deel van de vordering toe te wijzen, de rechtbank een inschatting dient te maken van het deel van de vordering dat voor vergoeding in aanmerking komt. De hoogte van de te betalen vergoeding kan echter niet nader bij staat worden opgemaakt, nu dit slechts kan worden gevorderd voor vorderingen tot schadevergoeding en de gevorderde vergoeding een vordering tot nakoming van een contractuele verplichting is. De hoogte van de vergoeding dient derhalve in de onderhavige procedure te worden vastgesteld.
    
    2.14. Gelet op het feit dat de hoogte van de vergoeding niet door partijen is bepaald, is BAM het op de gebruikelijke wijze berekende, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd (artikel 7:405 lid 2 BW). Voor de vaststelling van de hoogte van het gebruikelijke loon kan, indien aanwezig, aansluiting worden gezocht bij hetgeen partijen in het kader van andere projecten zijn overeengekomen. Indien dergelijk vergelijkingsmateriaal ontbreekt, kan worden bekeken wat over het algemeen in de branche gebruikelijk is. 
    
    2.15. [eisers] heeft verschillende acquisitieovereenkomsten in het geding gebracht, waaronder één overeenkomst tussen partijen uit februari 2007. Daarin is een vergoeding bepaald van 0,5% van de geschatte stichtingskosten exclusief BTW met een maximum van € 300.000,-. BAM heeft zich nog niet uitgelaten over de vergoeding(en) die partijen (mogelijk) met betrekking tot andere projecten zijn overeengekomen of die in het algemeen in de branche gebruikelijk zijn.
    
    2.16. Uit de overgelegde acquisitieovereenkomsten wordt duidelijk dat de vergoeding veelal een percentage van de stichtingskosten betreft. Ter comparitie heeft [eisers] de stichtingskosten in verband met het project [Y]locatie in Zwolle geschat op € 70.000.000,-. Ook daarover heeft BAM zich nog niet uitgelaten.
    
    2.17. De rechtbank constateert dat het debat tussen partijen zich tot nu toe voornamelijk heeft gericht op de vraag óf er een vergoeding dient te worden betaald en zo ja, óf dat reeds op dit moment dient te gebeuren, en niet zozeer op de hoogte van de vergoeding. De rechtbank is daarom van oordeel dat partijen nog in de gelegenheid dienen te worden gesteld om zich uit te laten over de vergoeding die zij (mogelijk) in het kader van andere projecten met elkaar zijn overeengekomen, vergoedingen die in het algemeen in de branche voor dit soort werkzaamheden gebruikelijk zijn en over de (schatting van de) stichtingskosten met betrekking tot het project in Zwolle.
    
    2.18. De rechtbank zal de zaak daarom verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door [eisers]. Deze rolverwijzing heeft uitsluitend tot doel om [eisers] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hoogte van de vergoeding die BAM volgens [eisers] aan haar dient te betalen. De inhoud van de akte dient daartoe beperkt te zijn. Vervolgens zal BAM met inachtneming van een termijn van 4 weken de gelegenheid krijgen om uitsluitend op deze onderwerpen bij antwoordakte te reageren.
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 januari 2010 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen in 2.18 is overwogen;
    
    3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2009. MF