ECLI:NL:GHARN:2009:BI2550, Gerechtshof Arnhem, 28-04-2009, 24-001378-06
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Openbaar ministerie ontvankelijk. Verweer dat het Tallon-criterium is geschonden, wordt door het hof verworpen, omdat het bevel pseudokoop tegen een ander dan verdachte is ingezet.
        Vrijspraak van het voorbereiden of bevorderen van een feit als bedoeld in artikel 10 lid 3 (oud) van de Opiumwet, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte opzet had op het leveren van XTC-pillen.
        Veroordeling voor oplichting tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

Parketnummer: 24-001378-06 
      Parketnummer eerste aanleg: 07-400797-05 
    
    
    
    Arrest van 28 april 2009 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 juni 2006 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1942] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het primair ten laste gelegde misdrijf en ter zake van het subsidiair ten laste gelegde misdrijf veroordeeld tot straffen, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, omdat tijdens de uitvoering van het door de officier van justitie op grond van artikel 126i Wetboek van Strafvordering (Sv) gegeven bevel tot pseudokoop/dienstverlening verdachte [medeverdachte 2] door de opsporingsambtenaar gebracht is tot het plegen van andere handelingen, dan die waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Er is sprake geweest van uitlokking van verdachte [medeverdachte 2] door hem er toe te bewegen, in plaats van softdrugs, harddrugs te leveren aan de opsporings-ambtenaar. Hiermee is het zogenaamde Tallon-criterium geschonden.     
      Voorts had een ander minder ingrijpend middel dan de bevoegdheid van pseudokoop/dienstverlening kunnen worden aangewend. Nu tevens niet voldaan is aan het subsidiariteitsbeginsel, dient het openbaar ministerie ook om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte, aldus de raadsman.   
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
      Op grond van de stukken moet worden vastgesteld dat de aanvang van het zogenaamde Taka-onderzoek was gelegen in een concrete verdenking dat de verdachte [medeverdachte 2] handelde in XTC-pillen. Blijkens het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 25 augustus 2005 was deze verdenking gebaseerd op zogenaamde Bel-M meldingen in 2004, CIE-informatie uit 2005 en tactische informatie uit eerdere (andere) onderzoeken. 
      Op grond van deze informatie is besloten tot de inzet van een pseudokoper, in het onderzoek genaamd [naam]. De officier van justitie heeft daartoe op 30 augustus 2005 een bevel pseudokoop en/of -dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv afgegeven waarbij de aard van de goederen en/of diensten is omschreven als "het aankopen van middelen (XTC- tabletten)". Dit bevel is op 2 november 2005 aangevuld. Blijkens het daaraan ten grondslag liggende proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] was de aanleiding voor deze aanvulling hierin gelegen dat uit een eerste contact tussen pseudokoper [naam] en verdachte [medeverdachte 2] de indruk was ontstaan dat [medeverdachte 2] geen XTC-pillen, doch softdrugs zou willen leveren, in de aankoop waarvan het bevel van 30 augustus 2005 niet voorzag. Bovendien zou het nodig kunnen zijn een eerste zogenaamde vertrouwensaankoop te doen. In de aanvulling van het op 30 augustus 2005 gegeven bevel pseudokoop is uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid van de aankoop van softdrugs en het doen van een vertrouwensaankoop.
      Vast staat voorts dat vervolgens door [naam] een vertrouwensaankoop bij [medeverdachte 2] van 10.000 XTC-pillen is gedaan. Nadien is het tot 26 november 2005 geldende bevel pseudokoop bij bevel van de officier van justitie d.d. 24 november 2005 verlengd. Onder (mede) de gelding van dit verlengde bevel heeft pseudokoper [naam] verder contacten onderhouden met de verdachte [medeverdachte 2] om tot een tweede, omvangrijkere, aankoop van XTC-pillen te komen. Daarbij is ook de verdenking gerezen van betrokkenheid van verdachte [verdachte] bij strafbaar handelen in deze zaak.
      Het verlengde bevel pseudokoop was, evenals het eerste bevel pseudokoop d.d. 30 augustus 2005 en de aanvulling d.d. 2 november 2005 als bijzonder opsporingsmiddel ingezet tegen een ander dan verdachte [verdachte], te weten verdachte [medeverdachte 2], zodat verdachte [verdachte] niet geacht kan worden belanghebbende te zijn bij dit bevel. 
      Dit brengt voorts mee dat verdachte niet in een rechtens te respecteren belang kan zijn geschaad indien de inzet en uitvoering van dit opsporingsmiddel niet zou voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, dan wel indien verdachte [medeverdachte 2] zou zijn aangezet tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. De in dit verband door de raadsman aangevoerde verweren behoeven mitsdien geen verdere bespreking.
    
    
    Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte.
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof bewezen zal verklaren hetgeen primair is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Na wijziging van de tenlastelegging, welke wijziging door de eerste rechter is toegelaten, is aan verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
      hij op één of meer tijdstippen of omstreeks de periode van 04 november 2005 tot 02 december 2005 in de gemeente(n) [gemeente 1], [gemeente 2], [gemeente 3], [gemeente 4] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, en/of vervoeren van MDMA en/of amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine een middel of middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of zich of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en/of stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden heeft gehad om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/diefeit(en), hebbende verdachte en/of één of meer van zijn mededader(s):
      -afspraken gemaakt met en/of contact(en) gehad met [slachtoffer] en/of anderen over het moment van afleveren van de pillen en de plaats waar de aflevering(en) zou(den) plaatsvinden,
      -monsters van pillen en/of pillen, afkomstig van een grote in voorraad zijnde partij, getoond en/of afgeleverd aan [slachtoffer] en/of anderen en/of met [slachtoffer] en/of anderen onderhandeld over de te af te leveren hoeveelheden en/of over prijs,
      -een ontmoeting of ontmoetingen heeft gehad met [slachtoffer] en/of anderen,
      -op of omstreeks 29 november 2005 een bedrag van EUR 5000,--, althans geld in ontvangst genomen, zijnde een aanbetaling voor de aanschaf van de pillen,
      -op of omstreeks 01 december 2005 een bedrag van EUR 20000,--, althans geld in ontvangst genomen, zijnde een aanbetaling voor de aanschaf van een partij pillen;
    
    
    althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    dat hij in of omstreeks de periode van 29 november 2005 tot en met 01 december 2005 in de gemeente [gemeente 4], althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer] en/of anderen heeft bewogen tot de afgifte van EUR 5.000,-- en EUR 20.000,-- althans geld, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan die [slachtoffer] en/of anderen te kennen gegeven een partij XTC-pillen te kunnen leveren en/of dat voordat er daadwerkelijk geleverd kon worden, genoemde geldbedrag(en) aanbetaalde diende te worden, waardoor [slachtoffer] en/of anderen werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte.      
    
    
      Vrijspraak
      Verdachte heeft verklaard dat hij nimmer de bedoeling heeft gehad om middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I te leveren aan [slachtoffer]. Verdachte heeft zich tegenover [slachtoffer] valselijk voorgedaan als leverancier van XTC-pillen teneinde [slachtoffer] op die wijze geldbedragen, waarvan [slachtoffer] dacht dat het aanbetalingen waren voor het aan hem leveren van XTC-pillen, afhandig te maken, aldus verdachte. 
    
    
    Het hof overweegt dat uit bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte opzet had op het daadwerkelijk leveren van de XTC-pillen aan [slachtoffer]. Dat verdachte meerdere malen met [slachtoffer] heeft afgesproken en met hem heeft gesproken over het leveren van XTC-pillen, past in de verklaring van verdachte dat hij [slachtoffer] er op die wijze toe trachtte te bewegen om aanbetalingen te doen voor de door hem beloofde levering van XTC-pillen. Het hof acht daarbij tevens van belang dat uit het dossier is gebleken dat verdachte, na een tweede geldbedrag van [slachtoffer] te hebben ontvangen als aanbetaling, [slachtoffer] - die vroeg naar de levering van de pillen - in strijd met de waarheid telefonisch heeft meegedeeld dat hij werd aangehouden door de politie, met het kennelijke doel om op die wijze te ontkomen aan zijn verplichtingen jegens [slachtoffer].           
        
    Gelet op het voorgaande acht het hof niet bewezen hetgeen primair aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    hij in de periode van 29 november 2005 tot en met 01 december 2005 in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer] heeft bewogen tot de afgifte van EUR 5.000,-- en EUR 20.000,--, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid aan die [slachtoffer] te kennen gegeven een partij XTC-pillen te kunnen leveren en dat voordat er daadwerkelijk geleverd kon worden, genoemde geldbedragen aanbetaalde dienden te worden, waardoor die [slachtoffer] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.      
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    subsidiair: oplichting.
    
    
      Strafbaarheid
      Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting van [slachtoffer]. Verdachte heeft zich valselijk jegens die [slachtoffer] voorgedaan als leverancier van XTC-pillen, waardoor [slachtoffer] werd bewogen tot afgifte aan verdachte van in totaal € 25.000,-. Door zo te handelen heeft verdachte zich begeven in een crimineel circuit en een groot geldbedrag, waar hij geen recht op had, buitgemaakt.      
    
    Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat uit verdachte betreffende uittreksels uit het justitiële documentatieregister d.d. 20 februari 2007 en 23 december 2008 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten, ondermeer ter zake van een Opiumwetdelict tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren in 1998.   
    
    De raadsman heeft bepleit dat de aan verdachte op te leggen staf gematigd dient te worden, nu er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn van de procedure in hoger beroep. 
    
    
      Het hof overweegt dat het hoger beroep door de officier van justitie is ingesteld op 6 juni 2006. Verdachte bevond zich in verband met deze zaak niet langer in voorlopige hechtenis. De redelijkheid van de duur van een zaak is onder meer afhankelijk van de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. 
      De eerste behandeling  van de zaak ter terechtzitting van het hof heeft plaatsgevonden op 24 april 2007. De behandeling ter terechtzitting is toen door het hof onder meer aangehouden op verzoek van de raadsman, teneinde een viertal getuigen te doen horen door de rechter-commissaris. Het onderzoek door de rechter-commissaris is voortvarend geweest en afgerond op 30 januari 2008. Het hof is van oordeel dat de vertraging in de behandeling van de zaak in de periode gelegen tussen 24 april 2007 en 30 januari 2008 voor rekening van verdachte dient te komen. Het hof is voorts van oordeel dat na sluiting van het onderzoek door de rechter-commissaris voldoende voortvarendheid is betracht door de zaak ter terechtzitting van het hof  d.d. 14 april 2009 te behandelen. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om op grond van het tijdsverloop over te gaan tot matiging van de aan verdachte op te leggen straf.  
    
     
    Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een (deels)  onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof is van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde straf passend en geboden is. 
        
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a (oud), 14b (oud), 14c en 326 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte primair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte subsidiair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden;
    
    beveelt, dat van de gevangenisstraf een gedeelte van zes maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. S.H. Wachter, voorzitter, mr. W.F. van Zant en mr. A.J. Rietveld, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier, zijnde mr. Van Zant voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.