ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3428, Rechtbank Amsterdam, 05-06-2012, 13/670841-10 (Promis)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Betreft: preventief fouilleren actie. In tegenstelling tot de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het aanwijzingsbesluit van het veiligheidsrisicogebied de marginale toets, zoals geformuleerd door de Hoge Raad in haar arrest van 20 februari 2007, LJN: AZ2475, kan doorstaan.
       
      
        De uiteindelijke doorzoeking van het voertuig en het fouilleren van de inzittenden heeft plaatsgevonden buiten de grenzen van het veiligheidsrisicogebied en is daarmee naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig.
        Gezien de vergaande bevoegdheid die de maatregel van preventief fouilleren met zich brengt en de ernstige inbreuk die daarmee op de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit wordt gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volstaan met strafvermindering, zoals door de officier van justitie voorgestaan. Zij sluit het bij de fouilleeractie vergaarde bewijs uit.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    
    VONNIS
    
    
    Parketnummer: 13/670841-10 (Promis)
    
    Datum uitspraak: 5 juni 2012
    
    Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [plaats] op [1969],
      wonende op het adres [adres, postcode plaats].
    
    
    1. Het onderzoek ter terechtzitting
    
    Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen op 6 maart 2012 en 22 mei 2012.
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. J.T. Kruis en van wat verdachte en haar raadsman, mr. J.W.P. Beijen, naar voren hebben gebracht.
    
    2. Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    1.
    
    zij op of omstreeks 24 september 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 0,97 gram en/of 986 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    2.
    
    zij op of omstreeks 24 september 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 3,95 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    3.
    
    
      zij op of omstreeks 24 september 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad:
      - (ongeveer) 447,18 gram cocaïne, in elk geval een of meer zak(jes) en/of wikkel(s) en/of enveloppe(n) cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of
      - (ongeveer) 86, althans een of meer MDMA en/of metamfetamine en/of tenamfetamine pil(len)/tabletten en/of (ongeveer) 4,51 gram MDMA en/of metamfetamine en/of tenamfetamine, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of metamfetamine en/of tenamfetamine, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    4.
    
    
      zij op of omstreeks 24 september 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van heroïne en/of cocaïne en/of XTC, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne en/of XTC, in elk geval (een) middel(len) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen een of meer jerrycan(s) bevattende aceton en/of een of meer weegscha(a)l(en) en/of een of meer hulpmiddel(l)en ten behoeve van het verpakken van verdovende middel(len) en/of een keukenmixer en/of een drukpers en/of een vloeistof ten behoeve van het
      testen van cocaïne en/of 618,2 lidocaïne en/of 416,45 gram fenacetine en/of 468,21 procaïne en/of 8,46 coffeïne, in elk geval een of meer hoeveelhe(i)d(en) versnijdingsmiddel(len) voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);
    
    
    5.
    
    zij op of omstreeks 24 september 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een wapen van categorie I, te weten imitatievuurwapen voorhanden heeft gehad.
    
    3. Voorvragen
    
    De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.
    
    4. Vrijspraak
    
    4.1. Het standpunt van het Openbaar Ministerie
    
    
      In repliek op verweer van de verdediging, gevoerd op 6 maart 2012, heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het besluit tot verlenging met een periode van drie maanden van de aanwijzing van het gebied Groot Oost als veiligheidsrisicogebied (VRG) d.d. 5 juli 2010 rechtmatig was. De officier van justitie heeft daartoe gerefereerd aan een arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2007, LJN: AZ2475, waaruit blijkt dat de burgemeester bij het nemen van een aanwijzingsbesluit een ruime beoordelingsmarge toekomt. De rechter zal zich, gelet op de uitkomsten genoemd in het arrest, bij de beoordeling van zo’n besluit terughoudend moeten opstellen en slechts kunnen toetsen of het strijdig is met wettelijke voorschriften, of de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de aanwijzing in verband met (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde noodzakelijk was en of de burgemeester bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de aanwijzing heeft kunnen komen, aldus de officier van justitie. De officier van justitie heeft daarbij voorop gesteld dat het gewraakte verlengingsbesluit niet los gezien kan worden van het initiële besluit d.d. 19 juni 2009, dat niet ter discussie staat, en de daarin opgenomen motivering. Het verlengingsbesluit van 5 juli 2010 houdt als beknopte motivering onder meer in dat, voorafgaande aan een nieuwe aanwijzing, de resultaten van het afgelopen jaar worden onderzocht en geëvalueerd en dat in afwachting van deze evaluatie en gezien de wapenproblematiek in de aangewezen veiligheidsrisicogebieden, waarbij sprake is van concentraties van wapengeweld, besloten is tot tijdelijke verlenging van de huidige aanwijzingen. Uit die overweging, mede gezien in het licht van het besluit van 3 juli 2009, moet volgens de officier van justitie worden afgeleid dat voortzetting van de aanwijzing noodzakelijk werd geacht hetgeen betekent dat de burgemeester in redelijkheid tot de verlenging heeft kunnen besluiten. De officier van justitie heeft geconcludeerd dat de motivering in het verlengingsbesluit toereikend is om continuering van de aanwijzing van drie maanden te rechtvaardigen.
      De officier van justitie heeft het op de zitting van 6 maart 2012 ingenomen standpunt van het Openbaar Ministerie betreffende het onderzoek aan het voertuig en de personen buiten de grenzen van het VRG bijgesteld, zodanig dat hij zich met de verdediging op het standpunt stelt dat dit onderzoek niet rechtmatig is geweest. 
      De sanctie die daarop, zo stelt de officier van justitie, dient te volgen in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is strafvermindering. Hij wijst erop dat het stopteken binnen de grenzen van het VRG is gegeven en dat door een omstandigheid die niet voor rekening van de politie kan worden gebracht, namelijk het pas buiten de grenzen gehoor geven aan het stopteken, maakt dat het daaropvolgende optreden door de politie niet (meer) rechtmatig was. Als de bevoegdheid tot preventief fouilleren was uitgeoefend op de plaats waar het stopteken was gegeven, dan was het wel rechtmatig geweest. Gelet daarop is geen sprake van een ernstig verzuim of groot nadeel voor verdachte, terwijl wel sprake is van ernstige feiten, aldus de officier van justitie. Hij concludeert dat bewijsuitsluiting, gelet op al het voorgaande, een te zware sanctie zou zijn.
    
    
    4.2. Het standpunt van de verdediging
    
    
      Reeds ter terechtzitting van 6 maart 2012 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het bewijs in de onderhavige strafzaak onrechtmatig is verkregen. 
      Door de verdediging is op die zitting reeds gewezen op het door de officier van justitie bij repliek genoemde arrest van de Hoge Raad en gesteld dat het besluit van 5 juli 2010 de aldaar geformuleerde marginale toets niet kan doorstaan. In dat besluit wordt immers aangegeven dat de burgemeester in afwachting is van evaluatie van de resultaten van het afgelopen jaar, zodat niet blijkt van verstoring van de openbare orde, dan wel de vrees daarvoor. Nu verder iedere motivering omtrent de noodzakelijkheid ontbreekt, moet volgens de raadsman worden vastgesteld dat het aanwijzingsbesluit van 5 juli 2010 in strijd is met artikel 151b van de Gemeentewet en derhalve rechtskracht ontbeert. Dat maakt de last tot preventief fouilleren van de officier van justitie d.d. 26 augustus 2010 eveneens onrechtmatig, aldus de raadsman van verdachte.
      De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid tot het preventief fouilleren is uitgeoefend buiten de grenzen van het VRG en dat de fouillering daardoor onrechtmatig is. Bovendien heeft de verdediging in twijfel getrokken dat het stopteken wel binnen de bedoelde grenzen is gegeven. 
      Gezien de grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit die fouilleren en doorzoeken met zich brengen, dient bewijsuitsluiting als sanctie te volgen, zo stelt de raadsman, die nog opmerkt dat het onherstelbare vormverzuimen betreft en dat het gaat om vergaande dwangmiddelen tegen niet-verdachten.
    
    
    4.3. Het oordeel van de rechtbank
    
    
      Met betrekking tot de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit van 5 juli 2010 overweegt de rechtbank als volgt.
      Met de officier van justitie en de verdediging stelt de rechtbank vast dat zij zich bij de beoordeling van het aanwijzingsbesluit terughoudend moet opstellen en slechts kan toetsen of het besluit strijdig is met wettelijke voorschriften, of de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat gebiedsaanwijzing noodzakelijk was en bij belangenafweging in redelijkheid tot de aanwijzing heeft kunnen besluiten. 
      Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het besluit van 5 juli 2010, zoals de officier van justitie reeds heeft betoogd, niet los kan worden gezien en ook niet losstaat van het initiële besluit van 19 juni 2009. In het besluit wordt immers direct verwezen naar het eerdere besluit van 19 juni 2009 en de expiratie van dat besluit per 8 juli 2010. Het betreffende wettelijke voorschrift is in casu artikel 151b van de Gemeentewet. De belangenafweging zoals neergelegd in het besluit van 19 juni 2009 is door de verdediging niet bestreden. Ook overigens staat de rechtmatigheid van dat besluit niet ter discussie zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het verlengingsbesluit van 5 juli 2010 worden ingelezen dat de in het initiële besluit genoemde problematiek nog steeds aanwezig was en zij ziet geen aanleiding voor een andere conclusie, louter door het ontbreken van bedoeld evaluatierapport. De burgemeester benoemt in het besluit van 5 juli 2010 immers expliciet de (de rechtbank begrijpt: nog bestaande) wapenproblematiek in de desbetreffende veiligheidsrisicogebieden, waarbij sprake is van concentraties van wapengeweld, als reden om de huidige aanwijzing tijdelijk te verlengen. De rechtbank concludeert daaruit dat de burgemeester – evenals in het besluit van 19 juni 2009 – daarmee een belangenafweging heeft gemaakt tussen het belang van de openbare veiligheid enerzijds en het individuele belang van bescherming tegen inbreuken op de persoonlijke privacy anderzijds. Niet gebleken is dat die belangenafweging thans anders had moeten uitvallen dan bij het initiële besluit van 19 juni 2009. Mede gelet op de beperkte duur van drie maanden van de verlenging is de rechtbank derhalve van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat gebiedsaanwijzing noodzakelijk was en dat hij bij de belangenafweging in redelijkheid tot de aanwijzing heeft kunnen besluiten. Al het vorenstaande in acht genomen is derhalve geen sprake van strijd met het wettelijke voorschrift van artikel 151b van de Gemeentewet als door de verdediging gesteld. Evenmin is gebleken dat het besluit strijdig is met enig ander wettelijk voorschrift.  
      Het besluit is derhalve rechtsgeldig, zodat het verweer op dit punt faalt.
    
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van een proces-verbaal d.d. 10 mei 2012, opgesteld door [A], officier van justitie en tevens taakaccenthouder. Zij verklaart hierin dat zowel het geven van een stopteken, alsmede het onderzoeken van een voertuig – de rechtbank begrijpt ook het fouilleren van personen – in beginsel binnen het aangewezen VRG dient plaats te vinden.
      Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat de bevoegdheid tot het preventief fouilleren in het onderhavige geval buiten het VRG is uitgeoefend, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit zouden kunnen rechtvaardigen, zodat het onderzoek aan het voertuig en de personen onrechtmatig was en het bewijs in de strafzaken tegen verdachte en de medeverdachte [medeverdachte]  derhalve onrechtmatig is verkregen.
    
    
    
      De rechtbank zal de vormverzuimen, anders dan door de officier van justitie gevorderd, sanctioneren met bewijsuitsluiting. Zij overweegt daartoe als volgt.
      Fouilleren en doorzoeken zijn vanwege hun aard ingrijpende en verstrekkende dwangmiddelen die met de nodige wettelijke waarborgen zijn omgeven. Bij een preventief fouilleren actie kunnen deze dwangmiddelen worden ingezet zonder dat ook maar sprake is van enige verdenking. Er is derhalve bij zodanige actie, zoals ook door de officier van justitie en de verdediging gesteld, sprake van een zeer vergaande bevoegdheid. Naar het oordeel van de rechtbank dienen daarbij dan ook hogere eisen aan de reeds voor die dwangmiddelen geldende waarborgen te worden gesteld. Zij overweegt dat, zo de verbalisanten zich er al niet van bewust waren dat zij hun bevoegdheid buiten het VRG uitoefenden, zij dit in ieder geval hadden behoren te beseffen. De vraag waar het stopteken is gegeven kan daarom buiten beschouwing blijven, nu dit de ernst van het vormverzuim niet raakt. Gezien de vergaande bevoegdheid die de maatregel van preventief fouilleren met zich brengt en de ernstige inbreuk die daarmee op de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit wordt gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volstaan met strafvermindering. Zij zal derhalve het vergaarde bewijs als ‘fruits of the poisonous tree’ uitsluiten, hetgeen erin resulteert dat verdachte dient te worden vrijgesproken van alle aan haar ten laste gelegde feiten.
    
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
    
    5. Beslissing
    
    Verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
     
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. C.W. Bianchi, 	voorzitter,
      mrs. C.A.E. Wijnker en P. Rodenburg, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van R. Rog, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 5 juni 2012.