ECLI:NL:RBZWO:2003:AF4457, Rechtbank Zwolle, 31-01-2003, 189547 HA 02-439
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Deventer 
    
    
    
      zaaknr.: 189547 HA 02-439
      datum  : 31 januari 2003
    
    
    BESCHIKKING  OP  EEN  VOORWAARDELIJK VERZOEK  TOT  ONTBINDING  VAN  DE ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verzoeker],
      gevestigd te Deventer,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. H.J. de Groot, advocaat te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      [Verweerder],
      wonende te Deventer,
      verwerende partij,
      gemachtigde mw. mr. L.Th.M. den Teuling-Caarls, advocaat bij Bureau Rechtshulp te Deventer.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      - het verzoekschrift;
      - het verweerschrift;
      - de terzake overgelegde producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 24 januari 2003.
      Verschenen zijn verzoeker, bijgestaan door mr. De Groot voornoemd, en
      verweerder, bijgestaan door mr. DenTeuling-Caarls voornoemd. Ter zitting hebben beide raadslieden pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Verzoeker heeft ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met verweerder verzocht wegens gewijzigde omstandigheden, zulks echter voorwaardelijk, en wel voor het geval een aan [verweerder] gerichte opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2003 rechtens geen effect zou hebben. Verweerder heeft zich niet verzet tegen de verzochte ontbinding doch aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding.
    
    
    De beoordeling 
    
    
      1.
      Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast:
    
    
    
      a. [verweerder], geboren op 30 juli 1952, is sedert juli 1996 (of in elk geval, sedert januari 1997) in dienst van [verzoeker] in de functie van monteur tegen een bruto salaris van laatstelijk  € 1.426,42 bruto per vier weken.
      b. Bij beslissing van 29 november 2002 heeft de Coördinator Juridische zaken van het CWI te Apeldoorn aan [verzoeker] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens de door [verzoeker] aangevoerde herhaalde ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] op het werk.
      c. [verzoeker] heeft op grond van die vergunning de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] opgezegd tegen 1 februari 2003.
    
    
    
      2.
      [verzoeker] verzoekt thans voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat [verweerder] zich jegens haar op het standpunt heeft gesteld dat hij op zich op zondag 29 september 2002 per SMS bij [verzoeker] heeft ziek gemeld, en nadien tot heden arbeidsongeschikt is gebleven, zodat de tot hem gerichte opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtens ongeldig is. Weliswaar bestrijdt [verzoeker] dat hij van [verweerder] een ziekmelding heeft ontvangen voorafgaande aan het moment waarop zijn vergunningsaanvraag door het CWI werd ontvangen, doch voor het geval die opzegging van de arbeidsovereenkomst achteraf toch ongeldig wordt geoordeeld wenst hij via het onderhavige verzoek de arbeidsovereenkomst in ieder geval op de kortst mogelijke termijn te doen ontbinden.
    
     
    
      3.
      Aan het verzoek legt [verzoeker] dan ook dezelfde redenen ten grondslag als die welke hij aan de vergunningsaanvraag bij het CWI ten grondslag heeft gelegd, te weten herhaaldelijk ongeoorloofd werkverzuim en/of het niet in acht nemen van de bedrijfsregels rond ziekmelding. Voor de motivering van zijn verzoek heeft hij overigens verwezen naar de door hem in het geding gebrachte stukken die hij aan het CWI in het kader van de desbetreffende vergunningsaanvraag heeft overgelegd.
    
    
    
      4.
      [verweerder] heeft aangevoerd, dat hij, gezien de wijze waarop [verzoeker] zich jegens hem heeft opgesteld in de periode direct voorafgaande aan zijn laatste ziekmelding, geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking, zodat hij zich niet wenst te verzetten tegen de verzochte ontbinding. Die ontbinding zal mitsdien worden toegewezen en wel per 1 februari 2003, één en ander als na te melden.
    
    
    
      5.
      Voor het overige heeft [verweerder] zich bediend van in wezen hetzelfde verweer als dat wat hij tegen de aanvraag om een ontslagvergunning van [verzoeker] bij het CWI heeft gevoerd, althans hij heeft niet aangevoerd dat die ontslagvergunning is verleend omdat geen rekening is gehouden met toen niet aangevoerde, of eerst nadien opgekomen weren. Van zodanige nieuwe weren is ook overigens niet gebleken. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld, dat de hem verweten gevallen van ongeoorloofd verzuim in werkelijkheid reguliere ziektegevallen waren, die overigens (in elk geval voor zover het betreft de gevallen in januari en april 2002, waarover hij schriftelijk is gewaarschuwd) zijn verrekend met vrije dagen. Hij heeft een opvallend ziekteverzuim ontkend, en erop gewezen dat [verzoeker] op ziekmeldingen van hem dermate kritisch placht te reageren, dat hij zich er wel voor wachtte zich te gemakkelijk ziek te melden; hij is meermalen gaan werken hoewel hij zich daar eigenlijk niet toe in staat voelde. Daarbij heeft hij ook aandacht gevraagd voor het feit dat hij bij indiensttreding al voor slechts vier dagen per week arbeidsgeschikt was in de zin van de WAO wegens astma klachten.
    
    
    
      6.
      In deze zaak gaat het om de vraag of het feitencomplex, dat aan een eerdere ontslagvergunningsaanvraag ten grondslag is gelegd, en dat heeft geleid tot het verlenen van een vergunning door het CWI op grond waarvan ook daadwerkelijk opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, aanleiding vormt tot toekenning van een billijke vergoeding.
    
    
    
      7.
      In het geval de kantonrechter in het kader van een procedure als de onderhavige wordt gevraagd te oordelen over hetzelfde feitencomplex, dat eerder door het CWI in een daartoe overigens volgens de eisen der wet gevoerde procedure is beoordeeld, past hem in beginsel terughoudendheid voor wat betreft een afwijkend oordeel. De procedure op grond van artikel 7:685 BW is blijkens haar tekst en geschiedenis van totstandkoming niet (ook) bedoeld als een (verkapte) vorm van hoger beroep van beslissingen op ontslagvergunningsaanvragen.
    
    
    
      8.
      Door [verweerder] is niet aangevoerd dat, laat staan waarom, de beslissing van het CWI op de vergunningsaanvraag van [verzoeker] onjuist is geweest. Op die grond reeds dient die beslissing, die ook naar het ambtshalve oordeel van de kantonrechter geen onjuistheden of ongerijmdheden bevat waardoor anders zou moeten worden geoordeeld, te worden gerespecteerd.
    
    
    
      9.
      Rest de vraag of in de omstandigheden van het geval aanleiding bestaat om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Dat is niet het geval.
      De door het CWI aanvaarde reden voor de opzegging, die thans ook de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben gevormd, indien [verweerder] zich daartegen zou hebben verzet, is het verwijt aan [verweerder] dat hij meermalen ongeoorloofd afwezig is geweest en/of zich in strijd met de voorschriften heeft ziek gemeld. 
      Uit de door [verzoeker] overgelegde brieven terzake blijkt, dat hij [verweerder] op 14 januari en 16 april 2002 schriftelijk heeft gewaarschuwd wegens ongeoorloofde afwezigheid. Zijn verweer, dat hij toen ziek was, en zich, weliswaar op het laatste moment of zelfs nadien, heeft ziek gemeld, en dat die ziekmelding terecht was, wordt gepasseerd. Eerstens is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat een werkgever aan een werknemer schriftelijke waarschuwingen laat uitgaan, als daarvoor geen reden zou zijn, maar belangrijker nog is dat, als die waarschuwingen zonder grond waren, onbegrijpelijk is dat [verweerder] heeft aanvaard dat de desbetreffende verzuimdag(en) met hem toekomende vrije dagen werden verrekend. Voor wat betreft het incident rond de ziekmelding op 29 september 2002, dat de directe aanleiding voor de ontslagmaatregelen vormde, treft [verweerder] evenzeer een verwijt. Hij heeft aangevoerd, dat hij op zondagavond 29 september 2002, toen hem bleek dat hij geen telefonisch contact met [verzoeker] kon krijgen om zijn ziekmelding voor maandag 30 september 2002 door te geven, een SMS-bericht heeft gezonden. In antwoord op de vraag, waarom hij zich niet op maandagochtend rechtstreeks telefonisch bij het bedrijf van [verzoeker] had ziek gemeld, heeft [verweerder] uitgelegd, dat hij zo bang was voor de (hem bekende) reactie van [verzoeker] op een ziek melding op de werkdag zelf, dat hij ervoor heeft gekozen om dat op de zondag ervoor te doen. [verzoeker] heeft gesteld geen SMS-bericht of andere ziekmelding te hebben ontvangen. In een geval waarin iemand zich bedient van een communicatiemiddel op zodanige wijze dat twijfel mogelijk blijft over het antwoord op de vraag of het beoogde bericht de geadresseerde heeft bereikt, rust op de verzender van dat bericht het risico dat dat laatste niet het geval is. Zo heeft [verweerder] door het versturen van een SMS-bericht het risico genomen dat dat bericht [verzoeker] niet bereikte. Overigens rijst de vraag waarom [verweerder] niet de moeite heeft genomen om op maandag 30 september 2002 bij het bedrijf van [verzoeker] telefonisch na te vragen of zijn SMS-bericht van de vorige dag [verzoeker] wel had bereikt. Hij had immers griep, zo heeft hij gesteld, en daarom is niet aannemelijk dat hij een zodanig telefoongesprek niet had kunnen voeren, of door zijn vrouw laten voeren. Het argument van de angst voor de reactie van [verzoeker], wat daarvan overigens ook zij, zou in dat geval ook minder hebben moeten wegen, omdat immers slechts om een bevestiging werd gevraagd van een de vorige dag gedane melding.
    
    
    
      10.
      Waar uit hetgeen onder 9 werd overwogen onvermijdelijk voort vloeit dat [verweerder] een verwijt treft voor het ontstaan van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst moet eindigen, past op billijkheidsgronden geen vergoeding. In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voor zover rechtens vereist, en bepaalt dat deze eindigt op 31 januari 2003; 
    
    -compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gegeven door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 31 januari 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.