ECLI:NL:GHLEE:2010:BL3753, Gerechtshof Leeuwarden, 02-02-2010, 200.025.239/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schorsing non-concurrentiebeding is in feite vragen verklaring voor recht. Komt in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking.

Arrest d.d. 2 februari 2010
      Zaaknummer 200.025.239/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. F.W.G. Ambagtsheer, kantoorhoudende te Amsterdam, welke ook gepleit heeft,
    
    
    	
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden, welke ook gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 januari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (verder: de voorzieningenrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 maart 2009.
    
    
    
    
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis, in conventie en in reconventie, van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden op 21 januari 2009 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 93238/KG ZA 08-394 en, opnieuw rechtdoende, het non-concurrentiebeding zoals dat is vervat in artikel 13 van de tussen partijen d.d. 9 maart 2007 gesloten koopovereenkomst te schorsen voor zover het betreft de navolgende werkzaamheden van [appellant]: 
    
    
      - het opstellen van energiebesparingsplannen, energie - efficiency plannen alsmede bedrijfsenergie- en milieuplannen; 
      - advisering gericht op de benutting van restwarmte; 
      - de implementatie van energiezorgsystemen (gericht op zuinig(er) energieverbruik) en 
      - het opzetten van energiezorghandboeken; 
    
    
    voor een periode totdat in een eventuele bodemprocedure in hoogste instantie zal zijn beslist of deze door [appellant] voorgenomen werkzaamheden met dat concurrentiebeding al dan niet in strijd zijn; 
    
    met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    	
    "bij arrest, voor zover de wet dit toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden: 
    
    I. 	[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan wel hem deze te ontzeggen; 
    
    II. 	het vonnis van de Voorzieningenrechter te Leeuwarden, tussen partijen gewezen op 21 januari 2009 onder zaak/rolnummer 93238/ KG ZA/ 08-394, in conventie te bekrachtigen; 
    
    III. 	het vonnis in reconventie, voor wat betreft de beslissing onder de nummers 6 en 7 op blz. 6 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag waarop hij na betekening van de uitspraak in hoger beroep in gebreke is aan de uitgesproken veroordeling tot nakoming van het non-concurrentiebeding te voldoen, zulks met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,-, rechtstreeks te betalen aan [geïntimeerde]; 
    
    IV. 	[appellant] in conventie en in reconventie te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "om het oordeel van de Voorzieningenrechter zoals hiervoor onder 2 bedoeld te bekrachtigen, althans om van Duuren in haar incidentele vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans om aan van Duuren al het gevorderde te ontzeggen; 
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in (ook) de kosten van het incidenteel appel."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] bij akte nog een aantal producties in het geding gebracht.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het beroepen vonnis (hetwelk in afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief opgeworpen, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
    
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven in het principaal appel:
      2.	De grieven richten zich tegen de afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter in conventie en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    3.	Het hof stelt vooraf vast dat [appellant] zowel in eerste aanleg (in algehele zin), als in hoger beroep (ten aanzien van een aantal met name genoemde werkzaamheden), slechts schorsing verzoekt van het non-concurrentiebeding zoals dat is neergelegd in artikel 13 van de als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde koopovereenkomst d.d. 9 maart 2007. Het schorsingsverzoek heeft derhalve geen betrekking op het non-concurrentiebeding als vervat in artikel 6 van de tussen [geïntimeerde] en [X] gesloten adviesovereenkomst (bijlage 13 bij de pleitnotities van de raadsman van [appellant] in eerste aanleg).
     
    4.	[appellant] stelt dat de activiteiten welke hij wenst te ondernemen niet vallen onder de door het non-concurrentiebeding (als neergelegd in voornoemd artikel 13 van de koopovereenkomst) verboden activiteiten en/of gedragingen. Toch zijn het juist deze – in hoger beroep met name omschreven - activiteiten die hij wenst te ondernemen die [appellant] (in hoger beroep) ten grondsleg legt aan zijn verzoek tot gedeeltelijke schorsing van het in artikel 13 van de hiervoor bedoelde koopovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding. Andere feiten of omstandigheden welke – mede in het licht van de relevante belangen aan de zijde van [geïntimeerde] -  een (gedeeltelijke) schorsing van bedoeld non-concurrentiebeding zouden kunnen rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
    
    5.	Het hof moet derhalve constateren dat van een deugdelijk onderbouwd schorsingsverzoek geen sprake is, maar dat de vordering van [appellant] in feite een verzoek is om – via de omweg van een schorsing van het non-concurrentiebeding voor de aangegeven werkzaamheden - voor recht te verklaren dat de betreffende activiteiten niet onder bedoeld non-concurrentiebeding vallen.
    
    6.	Nu in kort geding geen verklaring voor recht kan worden gegeven, dient de vordering van [appellant] reeds hierop te stranden, zodat verdere behandeling van de grieven achterwege kan blijven.
    
    
      Met betrekking tot de incidentele grief:
      7.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot nakoming van het hiervoor bedoelde non-concurrentiebeding (als neergelegd in artikel 13 van de koopovereenkomst van 9 maart 2007) en van het in artikel 6 van de adviesovereenkomst d.d. 9 maart 2007 vastgelegde non-concurrentiebeding. [geïntimeerde] heeft daarnaast gevorderd dat die veroordeling wordt versterkt met een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag waarop [appellant] na betekening van het (in eerste aanleg) te geven vonnis in gebreke is aan die veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 250.000,--.
    
    
    8.	De voorzieningenrechter heeft de veroordeling tot nakoming van beide non-concurrentiebedingen gehonoreerd, met dien verstande dat ook het non-concurrentiebeding in de adviesovereenkomst is beperkt tot de provincie Fryslân (Friesland), Groningen, Drenthe, Flevoland en Overijssel, doch heeft geen aanleiding gezien die veroordeling te versterken met een dwangsom en de reconventionele vordering in zoverre afgewezen.
    
    9.	De incidentele grief komt op tegen de afgewezen dwangsommen en tegen de kostenveroordeling in reconventie.
    
    10.	Het hof stelt vast dat de adviesovereenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde] en [X] en dat het in artikel 6 van die overeenkomst neergelegde non-concurrentiebeding zich voor wat de verboden activiteiten en gedragingen ook richt tot [X]. In dat licht rijst de vraag in hoeverre een vordering tot nakoming van bedoeld beding met succes kan worden ingesteld tegen [appellant] als persoon. Nu partijen geen grieven hebben ontwikkeld tegen de in reconventie door de voorzieningenrechter gegeven veroordeling, behoeft die vraag thans in appel geen verdere behandeling. Wel staat echter – zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt - het feit dat [appellant] als privé persoon geen partij was bij bedoelde adviesovereenkomst, aan toewijzing van de in appel gevorderde versterking met een dwangsom van dat onderdeel van de toegewezen vordering in de weg.    
    
    
      11.	[geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat [appellant] het non-concurrentiebeding (kennelijk worden beide bedingen bedoeld) schendt. Daarbij doelt zij met name op de betrokkenheid van [appellant] bij [Y] (verder LWM), een klant van [geïntimeerde], welke klant in het kader van de verkoop van Instamac is overgenomen door [geïntimeerde].
      Alhoewel [appellant] de door [geïntimeerde] in dat verband gestelde feiten betreffende de aanvraag van een offerte voor een warmtewisselaar betwist, geeft hij wel toe via een uitzendbureau in persoon incidenteel werkzaamheden voor LWM te verrichten in de functie van assistent manager technische zaken, in welke functie hij ook bezig houdt met het aanvragen van berekeningen bij derden. Voor zover die activiteiten al niet strijdig zijn met het in bedoeld artikel 13 neergelegde non-concurrentiebeding, tonen ze wel aan dat [appellant] – evenals in deze procedure in conventie het geval is – de grenzen van bedoeld beding aftast. Het hof is van oordeel dat daarin voldoende grondslag kan worden gevonden de ten aanzien van bedoeld artikel 13 gegeven veroordeling te versterken met een dwangsom, zij het dat het hof termen aanwezig acht om deze te beperken tot € 1.000,-- per dag, met een maximum van € 100.000,--. De incidentele grief slaagt in zoverre.
    
    
    12.	Met de incidentele grief  wordt ook betoogd dat [appellant] ten onrechte niet is veroordeeld in de kosten in reconventie. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag nu [appellant] wel is veroordeeld in de kosten in reconventie, zij het dat die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zijn begroot op nihil. Nu tegen die begroting in hoger beroep niet is opgekomen, is de grief vruchteloos voorgesteld.
     
    
      Slotsom
      13.	Het dictum van het kort geding vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd voor wat betreft de beslissingen onder 1 tot en met 6 en wordt vernietigd voor wat betreft de onder 7 gegeven beslissing. Ten aanzien van de dwangsom(men) zal opnieuw worden beslist en wel als hierna aan te geven.
      [appellant] zal, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, waarbij het geliquideerd salaris voor het pleidooi is verdeeld over het principaal en over het incidenteel appel (salaris advocaat in het principaal appel derhalve: 2 punten tarief II en in het incidenteel appel: 1,5 punt tarief II).  
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep – met aanvulling van gronden – voor wat betreft het dictum onder 1 tot en met 6;
    
    vernietigt bedoeld vonnis voor wat betreft het dictum onder 7;
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
      veroordeelt [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag waarop hij na betekening van de uitspraak in hoger beroep in gebreke is te voldoen aan de uitgesproken veroordeling tot nakoming van het non-concurrentiebeding als neergelegd in artikel 13 van de tussen partijen bekende koopovereenkomst van 9 maart 2007, zulks met een maximum van € 100.000,--;
    
    
    wijst hetgeen meer of anders door [geïntimeerde] is gevorderd af;
    
    
      en voor wat betreft de kosten in hoger beroep:
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,-- aan verschotten en op       €  1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Zuidema en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.