ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5286, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-05-2011, 200.083.846-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schorsing tenuitvoerlegging, stellen zekerheid

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.083.846/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 1024269 CV EXPL 10-4032
    
    arrest van 24 mei 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante]
      wonende te Stolwijk,
      eiseres in het incident,
      appellante in de hoofdzaak,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. L. van de Vrugt te Rotterdam.
    
    
    tegen
    
    
      Expereans B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      verweerder in het incident,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      hierna te noemen: Expereans,
      advocaat: mr. M.G. Helmich te Nieuwegein.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 8 maart 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het op 
      17 februari 2011 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis. Bij appelexploot heeft [appellante] incidenteel primair gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar-bij-voorraad verklaarde vonnis op de voet van art. 351 Rv. wordt geschorst tot op het hoger beroep van het kort geding is beslist, en subsidiair dat Expereans wordt veroordeeld tot het genoegzaam stellen van zekerheid ter zake van het restitutierisico voor het bij het bestreden vonnis toegewezen bedrag van € 50.000,--, vermeerderd met rente en kosten, in totaal becijferd op een bedrag van € 51.947,12. Bij memorie van antwoord in het incident heeft Expereans de incidentele vorderingen bestreden en gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het incident, verhoogd met rente. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en om arrest in het incident gevraagd.
    
    
    Beoordeling van de incidentele vorderingen 
    
    1.	In de hoofdzaak gaat het – zeer kort samengevat – om de vragen (i) of Expereans jegens [appellante] recht heeft op naleving van het tussen hen geldende relatiebeding, op straffe van een dwangsom en (ii) of [appellante] op grond van overtreding van bedoeld relatiebeding een boete van € 50.000,-- aan Expereans is verschuldigd.  
    
    2.	De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld aan Expereans wegens overtreding van het relatiebeding een boete van € 50.000,-- te betalen, haar in de proceskosten veroordeeld, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
    
    Niet-ontvankelijkheid
    
    
      3.	Het hof gaat voorbij aan de stelling van Expereans dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het incident nu zij zich in eerste aanleg niet heeft verzet tegen de uitvoerbaar-bij-voorraad verklaring van het vonnis en daartegen ook geen grief heeft gericht. Immers, de incidentele vorderingen zijn op grond van 
      art. 351 Rv. respectievelijk art. 235 Rv. ontvankelijk.
    
    
    De vorderingen
    
    4.	Aan haar incidentele vorderingen legt [appellante] ten grondslag dat zij vreest dat, indien zij in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, zij geconfronteerd wordt met het feit dat Expereans niet (meer) in staat zal zijn om het reeds betaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten, (op korte termijn) aan haar terug te betalen. De kans dat Expereans surseance van betaling moet aanvragen of failleert is zeer groot. In dat kader wijst [appellante] op de gepubliceerde jaarrekening van Expereans over 2009 en trekt daaruit een aantal financiële conclusies. De financiële situatie is in 2010 verslechterd. Het aantal opdrachtgevers, opdrachten en omzetgenererende werknemers is afgenomen, terwijl er een toename is van (langdurig) openstaande vorderingen van crediteuren. Betalingsachterstanden van maanden is eerder regel dan uitzondering. Daar komt bij dat het Expereans niet gaat om het verbeuren van boetes als “straf”, maar om het bedrag aan contanten. Daarmee probeert zij alsnog aan haar financiële verplichtingen en betalingsachterstanden te voldoen, aldus nog steeds [appellante]. 
    
    5.	Expereans heeft een en ander betwist, onder meer met de stelling dat zij financieel gezond is. In dat kader wijst zij op een brief van de Belastingdienst van 17 maart 2011, die zij bij memorie van antwoord in het incident heeft overgelegd. Uit die brief volgt dat zij vanaf januari 2006 tot heden alle verschuldigde belastingen en premies heeft voldaan. Expereans biedt aan te bewijzen dat zij financieel gezond is. Expereans heeft aan [appellante] aangegeven dat zij in plaats van betaling door [appellante] ook akkoord gaat met zekerheidstelling door middel van een storting op de derdengeldrekening van haar advocaat of door middel van een bankgarantie, dit totdat er een bindende uitspraak of schikking is. [appellante] heeft daarop niet gereageerd, hetgeen er op wijst dat de financiële problemen bij haar en niet bij Expereans liggen, aldus nog steeds Expereans.
    
    Schorsing tenuitvoerlegging
    
    6.	Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. De betreffende partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv. kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft geen omstandigheid is op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
    
    7.	Gesteld noch gebleken is dat [appellante] door aan de veroordeling te voldoen in een noodtoestand zal komen te verkeren. Naar het oordeel van het hof is er ook geen sprake van een klaarblijkelijke feitelijk of juridische misslag in het vonnis waarvan beroep. De enkele omstandigheid dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende om de uitvoerbaarheid van het vonnis in eerste aanleg te schorsen. Het hof zal de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding waarvan appel afwijzen.
    
    Zekerheidstelling	
    
    8.	Bij de beoordeling van een vordering tot zekerheidstelling komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291 en HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311), waarbij de stelling dat er sprake is van een restitutierisico dient te worden geconcretiseerd (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).
    
    9.	Het hof acht het in dit kader van belang dat [appellante] alsnog bij akte reageert op de overgelegde brief van 17 maart 2011 van de Belastingdienst en op de stelling van Expereans dat zij aan [appellante] heeft aangegeven dat zij in plaats van betaling door [appellante] ook akkoord gaat met zekerheidstelling door middel van een storting op de derdengeldrekening van haar advocaat of door middel van een bankgarantie, dit totdat er een bindende uitspraak of schikking is. Daartoe zal zij in de gelegenheid worden gesteld als hierna bepaald.
    
    10.	Het hof zal iedere verdere beslissing in het incident en de hoofdzaak aanhouden.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident
    
    verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2011 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het doel als sub 9 vermeld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    in de hoofdzaak
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven- Oud en 
      A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.