ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9022, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-06-2009, 105.004.194/01 / 05/1851 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beleidswijziging ten aanzien van de opvang van alleenstaande minderjarige asielzoekers en contractbeëindigingen. Er is onvoldoende gesteld om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor daardoor door instellingen geleden schade aan te nemen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.004.194/01
      Rolnummer (oud)	: 05/1851
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 04/769
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 2 juni 2009
    
    inzake
    
    
      de vereniging Landelijke Opvang Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers (AMA’s),
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: LOA,
      advocaat: mr. A.H. Westendorp te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde 1 in het principaal appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. A.W. van Leeuwen te Rotterdam, 
    
    
    en
    
    
      Stichting Nidos,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde 2 in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Nidos
      advocaat mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 november 2005 is LOA in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 augustus 2005 door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij twee grieven tegen het vonnis gericht. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat deze grieven bestreden. Bij memorie van antwoord in hoger beroep houdende incidenteel appel heeft Nidos de grieven eveneens bestreden en harerzijds een incidentele grief tegen het vonnis gericht. Bij incidentele memorie van antwoord heeft LOA deze incidentele grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    1.2	De in Nederland toegelaten alleenstaande minderjarige asielzoekers (hierna: ama’s) worden onder voogdij gebracht bij voorheen de afdeling Voogdij van de stichting De Opbouw en thans (als haar rechtsopvolgster) bij Nidos (hierna beide te noemen: Nidos). De ama-activiteiten van Nidos worden gesubsidieerd door de Staat. Met toestemming van de betrokken ministeries heeft Nidos opvangmogelijkheden gecreëerd door met bestaande instellingen voor jeugdhulpverlening contracten af te sluiten voor huisvesting en begeleiding. Vanaf 1991 heeft Nidos hiervoor instellingen benaderd. 
    
    1.3	Nidos heeft vervolgens twee soorten contracten met instellingen afgesloten, een voor kleinschalige wooneenheden (KWE) en een voor kinderwoongroepen (KWG). Beide soorten hebben als uitgangspunt dat de instellingen één of meerdere woningen huren en inrichten, dat zij zorgdragen voor de begeleiding van de ama’s en dat Nidos de ama’s in deze woningen plaatst en uitplaatst en de huisvesting en zorg afneemt, een en ander op basis van een vaste, van tevoren overeengekomen prijs per kindplaats per jaar, zonder verrekening als de werkelijke kosten hoger of lager zijn. De KWE-contracten voorzien in de huisvesting, begeleiding en verzorging van vier ama’s van (in beginsel) 15 jaar en ouder; zij zijn overeenkomsten voor een periode van twee jaar die, behoudens opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden, steeds jaarlijks worden verlengd. De KWG-contracten voorzien in de huisvesting, begeleiding en verzorging van (in de regel) twaalf ama’s met een leeftijd van 5 tot 15 jaar; zij zijn overeenkomsten voor de duur van vijf jaar die eveneens, behoudens opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden, steeds jaarlijks worden verlengd.
    
    1.4	Sinds 1992 is het aantal jaarlijks Nederland binnenkomende ama’s telkens gestegen. Dit heeft geleid tot het afsluiten van steeds meer contracten tussen Nidos en de instellingen en tot deelname van steeds meer instellingen. 
    
    1.5	In 2001 waren er 27 afzonderlijke contractsinstellingen die contracten met Nidos hadden afgesloten. Van deze instellingen hebben 26 besloten zich te verenigen in een landelijk georganiseerd samenwerkingsverband. Daartoe is LOA opgericht.
    
    1.6	Bij brief van 1 mei 2001 heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie een beleidsnota inzake de opvang van ama’s aan de Tweede Kamer toegezonden. Deze nota maakte duidelijk dat rekening moet worden gehouden met een sterk verminderde instroom en een daarmee samenhangende reductie van opvang van ama’s. Het nieuwe beleid werd gebaseerd op een doelgroep integratievariant (circa 20% van de ama’s) en een doelgroep terugkeervariant (circa 80% van de ama’s) en vanaf 1 januari 2003 zou Nidos niet meer verantwoordelijk zijn voor de opvang van ama’s van de terugkeervariant. Deze nieuwe ‘terugkeerders’ zouden dus niet meer worden gehuisvest onder verantwoordelijkheid van de LOA-instellingen.
    
    1.7	Op 1 oktober 2002 heeft het ministerie van Justitie (formeel) aan Nidos medegedeeld dat de afbouw van het aantal KWE’s met een half jaar zou moeten worden vervroegd ten opzichte van de eerder voorziene termijn tot eind 2003. Aansluitend heeft Nidos de LOA instellingen hierover geïnformeerd. Nidos heeft in overleg met de LOA-instellingen een krimpscenario afgesproken. 
    
    1.8	Met ingang van 1 juli 2003 heeft Nidos de eerste overeenkomsten met LOA instellingen opgezegd. In de maanden en jaren daarna zijn veel opzeggingen gevolgd. De noodzakelijke inkrimping vindt verdeeld over de verschillende instellingen en gefaseerd in de tijd plaats.
    
    1.9	Een 22-tal LOA instellingen (nader genoemd in het bestreden vonnis) heeft aan LOA een last tot invordering verleend door ieder voor zich op 13 november 2003 bij afzonderlijk stuk genaamd “akte van cessie” aan LOA over te dragen een vordering tot schadevergoeding op de Staat en/of Nidos ter zake van schade die zal worden geleden als gevolg van de beleidswijziging van de Staat met betrekking tot de opvang van de ama’s en de daaruit voortvloeiende opzegging van contracten door Nidos. Deze schade betreft zogenaamde frictiekosten (met name wachtgeldverplichtingen in verband met gedwongen ontslagen en kosten in verband met beëindiging van huurovereenkomsten), in de verschillende “akten van cessie” vooralsnog begroot op € 4.835,- per in te krimpen KWE-plaats of € 24.521,- per af te vloeien medewerker. Hierover gaat de onderhavige zaak.
    
    
      2.1	LOA heeft Nidos en de Staat gedagvaard en gevorderd:
      I.  te verklaren voor recht dat de Staat en/of Nidos aansprakelijk is voor alle schade die de LOA-instellingen geleden hebben en zullen lijden tengevolge van de beleidswijziging ten aanzien van de opvang van ama’s;
      II  de Staat en/of Nidos te veroordelen aan LOA ten behoeve van de LOA-instellingen te betalen een schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    2.2	De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank in verband met de ontvankelijkheid geoordeeld (overweging 3.2) dat LOA voor de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat (vordering II) als lasthebber op eigen naam de Staat en Nidos in rechte heeft kunnen aanspreken. Hiertegen is geen grief gericht. Dit betekent dat LOA voor wat betreft deze vordering als lasthebber van elk van de 22 instellingen optreedt, zodat voor deze vordering geen sprake is van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW. Artikel 3:305a BW is daarop niet van toepassing en dus ook niet het derde lid van dat artikel. 
    
    3.1	Het hof zal eerst het principaal appel, in het bijzonder gericht tegen de afwijzing van schadevergoeding op te maken bij staat (vordering II), bespreken. Reeds uit het hiervoor onder 2.2 overwogene blijkt dat het beroep van Nidos op de niet-ontvankelijkheid van LOA in zoverre wordt gepasseerd.
    
    3.2	Het hof laat in het midden of de door LOA genoemde jurisprudentie over schadevergoeding bij opzegging van duurovereenkomsten van toepassing is. Eventuele toepasselijkheid daarvan kan in het onderhavige geding niet tot vaststelling van aansprakelijkheid en een schadevergoedingsplicht leiden vanwege het volgende.
    
    3.3	Voordat een veroordeling tot schadevergoeding kan worden uitgesproken (waarbij indien schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, voor wat betreft het element ‘schade’ voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is), moet vast komen te staan dat er een schadevergoedingsplicht is. Voor beide geïntimeerden geldt dat zij rechtmatig hebben gehandeld. De Staat was bevoegd zijn beleid te wijzigen en Nidos heeft de overeenkomsten rechtmatig opgezegd overeenkomstig de tussen Nidos en de LOA instellingen overeengekomen termijnen; LOA heeft dat ook niet bestreden. De vraag of de Staat en/of Nidos desalniettemin (ondanks in beginsel rechtmatig handelen) aansprakelijk zijn voor schade van de LOA instellingen, hangt daarom af van de beoordeling van de vraag of (wat de Staat betreft:) de beleidswijziging van de Staat voor de LOA-instellingen onevenredig nadelige – dat wil zeggen buiten het normale bedrijfsrisico vallende – gevolgen heeft gehad die niet ten laste van alleen deze instellingen behoren te komen maar gelijkelijk over de gemeenschap moeten worden verdeeld, danwel of (wat Nidos betreft:) op basis van de redelijkheid en billijkheid, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, Nidos geen overeenkomst mocht opzeggen zonder dat zij daarbij de door de LOA-instellingen (vergeefs) gemaakte (investerings- en afvloeiings)kosten voor haar rekening zou nemen. Beide beoordelingen zijn mede afhankelijk van de aard en omvang van de concrete gevolgen voor de LOA instellingen. Daarom moeten om de aansprakelijkheid vast te kunnen stellen, voldoende feiten zijn gesteld om vast te kunnen stellen dat de gevolgen van de beleidswijziging c.q. de (financiële) omstandigheden waarin de LOA instellingen terecht kwamen, zodanig waren dat een schadevergoedingsplicht voor de Staat en/of Nidos is ontstaan. Dat schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, zodat voor wat betreft het element ‘schade’ voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, doet er niet aan af dat in deze zaak het bestaan, alsmede de aard en omvang van de gestelde schade van belang zijn voor beantwoording van de (voor)vraag of de Staat en Nidos aansprakelijk zijn.
    
    3.4	LOA heeft niet gesteld welke contracten de 22 LOA-instellingen in welke jaren hadden gesloten en wanneer deze (telkens) door Nidos beëindigd werden, noch wat de daarmee voor iedere instelling noodzakelijkerwijs gemoeide kosten waren. Onvoldoende is dat LOA de schade (frictiekosten) in de verschillende “akten van cessie” vooralsnog heeft begroot op € 4.835,- per in te krimpen KWE plaats of € 24.521,- per af te vloeien medewerker en heeft aangegeven dat het gaat om met name wachtgeldverplichtingen in verband met gedwongen ontslagen en kosten in verband met beëindiging van huurovereenkomsten. Dit zijn immers voorlopig begrote kosten en zij vormen geen maatstaf voor vaststelling van de schade per instelling of opzeggingsgeval, nog daargelaten dat daaruit zonder nadere toelichting – die hier ontbreekt – niet blijkt dat deze kosten hebben te gelden als vallend buiten het normale bedrijfsrisico. 
    
    
      3.5	LOA heeft slechts van één instelling een “overzicht frictiekosten” overgelegd waarop bedragen zijn genoemd die met personeel, afvloeiing en wachtgelden te maken hebben. Uit dit overzicht kan echter niet blijken   en evenmin uit de stellingen van LOA   welke contractbeëindiging in welk jaar tot welke redelijkerwijs niet door de instelling zelf te dragen kosten heeft geleid. Zo valt niet vast te stellen in welke jaren en hoeveel personeelsleden hun werkzaamheden moesten beëindigen vanwege het beëindigen van een contract met Nidos, noch in welke mate dat voor de instelling nog opgevangen kon worden door natuurlijk verloop of anderszins zonder of met beperkter kosten. Er is niet gesteld dat en in hoeverre er voor bepaalde instellingen geen mogelijkheden bestonden om het personeel (geheel of gedeeltelijk, direct of op den duur) binnen de instelling over te plaatsen naar regulier jeugdwerk en welke pogingen de instelling daartoe heeft gedaan. Gelet op het verweer van geïntimeerden is niet zonder meer aannemelijk dat dit nimmer of slechts in beperkte mate mogelijk was. Daarbij merkt het hof op dat Nidos (met medeweten van de Staat) gecontracteerd heeft met instellingen voor jeugdhulpverlening; het huisvesten en begeleiden van ama’s was dus niet hun enige taak.
      Ook over de herstel- en ontruimingskosten waar de LOA-instellingen daadwerkelijk mee geconfronteerd zijn, is onvoldoende (nagenoeg niets) gesteld. Het feit dat dergelijke kosten in het algemeen bij huuropzegging kunnen worden gemaakt, betekent niet dat zij bij iedere ongewenste contractbeëindiging zijn gemaakt en moeten worden vergoed. LOA heeft niet gesteld dat en waarom een instelling door een contract met Nidos te sluiten genoopt werd huurwoningen zodanig te verbouwen of in te richten dat zij bij opzegging aanzienlijke kosten voor herstel en ontruiming moest maken die niet reeds geacht moeten zijn te worden gedekt door of ‘terugverdiend’ uit de door Nidos voor iedere ama telkens betaalde inrichtingsvergoeding, noch om welke kosten dat voor welke woningen (en met name: welke instellingen) dan zou zijn gegaan en in welke jaren. De enkele omstandigheid dat het “zeer regelmatig” voorkwam dat de instelling twee woonhuizen samengevoegd heeft in verband met de opvang, is onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de omstandigheden nopen tot een vergoedingsplicht. 
      Verder is niets gesteld omtrent omvang en soorten binnen het normale bedrijfsrisico vallende kosten, waartegen de frictiekosten kunnen worden afgezet om de onevenredigheid of de onredelijkheid voor iedere instelling te bepalen. De totale omzetbedragen of kosten van de instellingen zijn immers onbekend gebleven, de met de contracten gemoeide kosten ook en zelfs de door de beëindiging van die contracten veroorzaakte (afvloeiings- e.d.) kosten. Het enkele feit dàt een instelling ten gevolge van beleid of van een wijziging daarin enige kosten moet maken, leidt niet tot een vergoedingsplicht. Dit geldt temeer, nu met Nidos opzegbare contracten voor een bepaalde termijn waren afgesloten en geen gegarandeerd aantal op te vangen ama’s was overeengekomen of mocht worden verwacht (vanwege het ongewisse karakter van de instroom), en voorts de contracten druppelsgewijs werden beëindigd, voor het eerst pas twee jaar na de aankondiging van de beleidswijziging, telkens met in achtneming van de overeengekomen contractduur en van ten minste een termijn van zes maanden voor opzegging. 
    
    
    3.6	Door het ontbreken van stellingen met betrekking tot voornoemde punten, kan het hof niet vaststellen welke instelling bij welke beëindigingen en in welke mate genoopt was personeelskosten (wachtgeld, afvloeiing e.d.) of huisvestingskosten te (blijven) maken tengevolge van beleidswijziging en/of contractsopzegging(en) en onder welke omstandigheden deze kosten   directe danwel over de tijd gespreid   moesten worden opgevangen. Daarmee kan het hof ook niet vaststellen of en in hoeverre deze kosten waren aan te merken als onevenredig en vallend buiten het bedrijfsrisico en in redelijkheid niet door de instelling opgevangen behoorden worden. Dit leidt tot de conclusie dat onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om te kunnen oordelen dat de Staat en/of Nidos, getoetst aan de in overweging 3.3 weergegeven voor elk van beide geldende maatstaf, jegens de instellingen waarvoor LOA optreedt aansprakelijk is.
    
    
      4.	Conclusie in het principaal appel is dat de rechtbank de vorderingen van LOA terecht heeft afgewezen. Voor zover het hof het in het incidenteel appel gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van LOA niet reeds heeft verworpen (zie overwegingen 2.2 en 3.1) geldt dat Nidos, gelet op de afwijzing van het gevorderde, ook overigens geen rechtens te beschermen belang bij het incidenteel hoger beroep meer heeft. Het vonnis zal worden bekrachtigd. LOA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan de Staat vraagt, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Wel zal, nu de Staat dit heeft gevorderd, de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de proceskosten jegens de Staat worden vastgesteld voor het geval deze kosten niet tijdig worden betaald. Voorts zal de kostenveroordeling ten gunste van de Staat, overeenkomstig diens vordering, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      Nidos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank;
    
    in het principaal hoger beroep voorts:
    
    -	veroordeelt LOA in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Nidos tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de Staat op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat en bepaalt dat de bedragen verschuldigd aan de Staat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel hoger beroep voorts:
    
    -	veroordeelt Nidos in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van LOA tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.