ECLI:NL:GHLEE:2012:BY4489, Gerechtshof Leeuwarden, 27-11-2012, 200.094.322/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De grief bestrijdt slechts een gedeelte van de dragende rechtsoverweging die tot afwijzing van het gevorderde heeft geleid. Voor zover appellant met het gestelde in de toelichting op de grief mede heeft beoogd het andere deel van bedoelde rechtsoverweging te bestrijden, voldoet de grief niet aan de eis dat voor de wederpartij voldoende kenbaar is waar zij zich tegen heeft te verweren. Hoewel grieven over het algemeen voor welwillende uitleg in aanmerking komen, mag dat niet ten koste gaan van het verdedigingsbeginsel hoor en wederhoor in dier voege dat aan de grief een uitleg wordt gegeven die voor de geïntimeerde niet kenbaar was. Voor zover appellant met het gestelde in de na de memorie van antwoord genomen akte beoogd heeft het debat uit te breiden en een nieuwe grief aan te voeren, gaat het hof daar aan voorbij. In hoger beroep kunnen de grieven behoudens hier niet spelende uitzonderingssituaties uitsluitend worden aangevoerd in de eerste conclusie (de zogenaamde “in beginsel strakke regel” als bedoeld in onder meer HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045).

Arrest d.d. 27 november 2012
      Zaaknummer 200.094.322/01
      (zaaknummer rechtbank: 118359/HA ZA 10-431)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellante 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      toevoeging aangevraagd,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      advocaat: mr. D.J. van der Bij, kantoorhoudende te Drachten, 
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      niet verschenen,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook wel te noemen: [geïntimeerden ]
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 juli 2010 en 6 juli 2011 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 september 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 6 juli 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de zitting van 4 oktober 2011.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      1. 	het vonnis van de rechtbank Groningen van 6 juli 2011, gewezen tussen 
       	[appellanten] c.s. als eisers en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden, te vernietigen en,
      2.	opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] c.s. alsnog volledig toe te 
       	wijzen, althans de vorderingen toe te wijzen als het Gerechtshof in goede justitie zal 
       	vermenen te behoren,
      3. 	met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in beide 
       	instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "Geïntimeerde verzoekt uw Gerechtshof:
      -   Het bestreden vonnis te bekrachtigen:
      -   Appellanten te veroordelen in de kosten van het hoger beroep;
      -   Het arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar te verklaren bij 
           voorraad."
    
    
    Hierna heeft [appellanten] een akte genomen. [geïntimeerde 1] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte. 
    
    Ten slotte hebben [appellanten] en [geïntimeerde 1] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis d.d. 6 juli 2011 onder 2 (2.1 t/m 2.9) een aantal feiten vastgesteld. Nu deze feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof uitgaan van deze feiten. Samen met hetgeen verder vast is komen te staan, staat in deze zaak het volgende vast.
      1.1.	[verkoper 1] en [verkoper 2] (hierna: verkopers) hebben met [geïntimeerden ] een overeenkomst gesloten op 18 mei 1999, betreffende werkzaamheden aan een woonboerderij gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woonboerderij). In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      "Garantie voor het stucwerk op de buitengevels is 25 jaar."
      1.2.	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn vennoten geweest van [een VOF], welke vennootschap is ontbonden per 31 december 2001.
      1.3.	[appellanten] heeft in augustus 2006 de woonboerderij gekocht van de heer [verkoper 1] en mevrouw [verkoper 2]. In het aankooptraject bleek dat het stucwerk op de muren hersteld diende te worden. Bij de verkoop hebben verkopers aangegeven dat er sprake was van een levenslange garantie op het stucwerk. Het stucwerk zou daarom volgens verkopers na levering van de woonboerderij hersteld kunnen worden.
      1.4.	Op 1 juni 2007 heeft [appellanten] een sms van [geïntimeerde 1] ontvangen, waarin stond dat deze bereid was om aan het stucwerk herstelwerkzaamheden te verrichten.
      1.5.	[geïntimeerde 1] heeft in oktober 2007 enkele herstelwerkzaamheden aan het stucwerk van de woonboerderij uitgevoerd. De tekst van het door zowel [appellanten] als [geïntimeerde 1] ondertekende betalingsbewijs d.d. 1 november 2007 luidt als volgt:
      "Betaald een bedrag van € 350,- (driehonderdenvijftig euro) voor het verrichten van stucwerk aan de 2 vensterbanken van de grote ramen achter. Al het andere stucwerk/reparatie en materiaal heeft onder garantie plaatsgevonden!"
      1.6.	Bij brief van 14 maart 2009 heeft [appellanten] [geïntimeerde 1] gesommeerd om binnen 14 dagen het stucwerk deugdelijk aan te brengen. Hierop heeft [geïntimeerde 1] niet gereageerd.
      1.7.	Bij brief van 28 april 2009 is [geïntimeerde 1] nogmaals in gebreke gesteld. Aan deze brief is een rapport gehecht van [Gevelrenovatiebedrijf] (hierna: [Gevelrenovatiebedrijf]) d.d. 12 april 2007, waarin onder meer het volgende staat:
      "De stuclaag op de gevel is te dun. Op bepaalde plaatsen zelfs niet meer dan 
      3 mm. Aangezien een voeg minstens 8 tot 12 mm nodig heeft voor een goede hechting is dit een van de oorzaken waarom de voeg loslaat. Andere oorzaak is dat het een borstelvoeg is. Ook de stuclaag laat op sommige plaatsen los. Dit kan o.a. komen doordat de gevel nog zakt en scheuren nog werken [onderstreping door het hof]. Ook een slechte voorbehandeling kan een oorzaak zijn. Daarom moeten wij de oude laag verwijderen. Als dit niet gebeurt kan de oude onderlaag op nog meer plaatsen gaan loslaten."
      Volgens [Gevelrenovatiebedrijf] is met de herstelwerkzaamheden aan het stucwerk een bedrag van € 63.388,00 gemoeid.
      1.8.	[geïntimeerde 1] heeft niet gereageerd op deze brief.
      1.9.	Op de vraag van [appellanten] waarom de huidige stuclaag eerst volledig verwijderd moet worden om de gevel op te knappen heeft [Gevelrenovatiebedrijf] bij brief van 24 april 2007 het volgende geantwoord:
      "Oorzaak van het loslaten van het huidige metselwerk:
      1. Slechte hechting. Dit kan o.a. komen door:
      - Verkeerde voorbehandeling. Hierdoor zal aangebracht stucwerk op de duur gaan loslaten.
      - Verkeerd materiaal. Er zou gebruik gemaakt kunnen zijn van mortel voor binnenwerkzaamheden.
      2. Slecht voegwerk. Het stucwerk is te dun op de gevel aangebracht. Op bepaalde plekken is sprake van slechts 3 mm en zal er geen voldoende hechting zijn van de voeg. Voor een goede hechting van de voeg moet dit minimaal 8 mm zijn. Het huidige stucwerk zal te allen tijde eerst volledig verwijderd moeten worden. Wanneer dit niet gebeurt zal de huidige loslatende laag onder het nieuwe stucwerk komen en op den duur gaan loslaten."
      1.10.	Op 25 maart 2010 zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (wederom) in gebreke gesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daarop niet gereageerd.
      1.11.	Per e-mail van 18 april 2010 heeft B.S.P. Sierpleister v.o.f. (hierna: Sierpleister) desgevraagd het volgende aan [appellanten] meegedeeld:
      "Het stucwerk is uitgevoerd in een steenmotief met voegwerk er tussen. Het stucwerk is uitgevoerd in een éénlaag constructie waarvan zich de vraag oproept hoelang dit goed stand houdt, de ervaring leert dat dit tussen de 10 en 15 jaar afbrokkelt, te meer de stuclaag bij u niet is geïmpregneerd. De stuclaag is op kleur aangebracht zonder een beschermde uv- bestendigheids coating, hetgeen nu al duidelijk zichtbaar is. De kleuren zullen met verloop van tijd steeds meer in kleurkracht afnemen. De reparaties die her en der zijn uitgevoerd staan in geen enkele verhouding tot de aanwezige kleur. Bovendien zijn de reparaties niet afgevoegd.
      Bij de entree is een boogconstructie gestuct op underlayment plaatmateriaal. Dat hier de stuclaag gaat scheuren is vanzelfsprekend. Dit soort pleisters kunnen niet op houten plaatmaterialen worden verwerkt. Hiervoor dient men een plaatmateriaal te gebruiken welke hiervoor geschikt is. Houtwolcement platen lenen zich hiervoor uitstekend. Verder heb ik mijn twijfels of de aanwezige scheurvorming goed is behandeld. Voor zover ik het kan zien is dit niet gebeurd of verkeerd. Hiervoor dient men met krimpvrije mortel te werken."
      1.12.	Bij vonnis van rechtbank Groningen van 22 juli 2009, gewezen tussen verkopers ([verkoper 1] en [verkoper 2]) en [appellanten], is bepaald dat verkopers hun aanspraken op garantie met betrekking tot het stucwerk hebben overgedragen aan [appellanten]. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
      1.13.	In hoger beroep (zaaknummer 200.046.958/01) is door dit hof op 15 februari 2011 een eindarrest gewezen, waarbij het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 
      22 juli 2009 integraal is bekrachtigd. 
    
    
    
      Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	[appellanten] vordert - samengevat - het volgende:
      primair veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 84.429,00, althans een bedrag van € 63.388,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten, en 
      subsidiair veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan het stucwerk aan de buitenzijde van de woonboerderij gelegen aan te [woonplaats] aan het adres [adres] overeenkomstig de offerte van BSP sierpleister VOF dan wel [Gevelrenovatiebedrijf], met bepaling dat als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet aan het subsidiair gevorderde voldoen, zij de kosten die dan door [appellanten] zullen worden gemaakt volledig dienen te vergoeden. 
      [appellanten] vordert voorts veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.	De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij voor zover thans van belang het volgende overwogen:
      "6.11.  Gelet op het door [geïntimeerden ] terzake gevoerde verweer dat de scheuren in het stucwerk verband houden met een gebrek in de fundering, moet van [appellanten] c.s. daarom worden gevergd dat precies wordt aangegeven wat de inhoud van de gegeven garantie is en welke gebreken kleven aan de door [geïntimeerden ] in oktober 2007 uitgevoerde herstelwerkzaamheden. Immers, het kan niet zo zijn dat [geïntimeerden ] tot in lengte van dagen opdraait voor problemen tengevolge van een gebrek in de fundering. Het overleggen van enkele offertes zonder enige toelichting, kan niet in de plaats komen van de op [appellanten] c.s. rustende stelplicht. [appellanten] c.s. zal om deze reden niet tot bewijslevering worden toegelaten. Te meer niet omdat [appellanten] c.s. heeft verzuimd een specifiek bewijsaanbod te doen." 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4.	Grief I is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging in het bestreden vonnis. In de toelichting op deze grief stelt [appellanten] onder meer het volgende.
      4.1.	Op zes plaatsen op de buitenmuur zijn gebreken aan het stucwerk geconstateerd, variërend van (ernstige) scheurvorming en loslaten tot kleurverandering. Ter onderbouwing van elk van deze gebreken heeft [appellanten] bij memorie van grieven een kleurenfoto overgelegd. Voorts beroept [appellanten] zich op de bevindingen van de twee door hem ingeschakelde deskundigen: [Gevelrenovatiebedrijf] en Sierpleister (zie hiervoor onder 1.7, 1.9 en 1.11).
      4.2.	Volgens [appellant] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slechts ten aanzien van één scheur (zie de memorie van grieven onder 7 sub 3) gesteld dat tegen de heer [verkoper 1] en mevrouw [verkoper 2] (de verkopers) is gezegd dat het stucwerk snel weer kapot zal gaan als gevolg van een scheur in de fundering. Dát er sprake is van een scheur in de fundering hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nooit aangetoond en deze scheur wordt dan ook door [appellanten] betwist. Bovendien betwist 
      [appellanten] dat deze eventuele scheur de oorzaak is van de gebreken aan het stucwerk op deze locatie. Bij het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden op deze locatie in oktober 2007 (zie hiervoor onder 1.5) heeft [geïntimeerde 1] volgens 
      [appellanten] een verkeerde kleur gebruikt, terwijl bovendien de scheur na de reparatie weer is teruggekomen.
    
    
    5.	[geïntimeerde 1] stelt in zijn antwoord op deze grief dat [appellanten] wederom heeft nagelaten aan te geven wat precies de inhoud van de gegeven garantie is, reden waarom de grief zijn inziens dient te falen.
    
    
      6.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      Het hof begrijpt rechtsoverweging 6.11 van het bestreden vonnis, zoals hiervoor geciteerd, aldus dat de rechtbank de vordering van [appellanten] heeft afgewezen omdat hij niet precies heeft aangegeven (1) wat de inhoud van de gegeven garantie is en (2) welke gebreken kleven aan de door [geïntimeerden ] in oktober 2007 uitgevoerde herstelwerkzaamheden.
      In de toelichting op grief I gaat [appellanten] wel in op de (oorzaken van de) scheurvorming in het stucwerk en op de ondeugdelijkheid van de in 2007 door [geïntimeerde 1] verrichte herstelwerkzaamheden ter plaatse van de (beweerdelijke) funderingsscheur, doch laat hij na om aan te geven wat de inhoud en omvang van de gegeven garantie is, zoals [geïntimeerde 1] terecht opmerkt in de memorie van antwoord sub 3.
    
    
    
      7.	Aldus bestrijdt de grief slechts een gedeelte van de dragende rechtsoverweging die tot afwijzing van het gevorderde heeft geleid. Voor zover [appellanten] met het gestelde in de toelichting op de grief mede beoogd heeft aan te geven wat tegen de achtergrond van de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf de omvang en inhoud van de overeengekomen garantie is, blijkt dat daar onvoldoende uit. Vanzelfsprekend is een en ander niet, nu niet in geschil is dat stucwerk als het onderhavige een aanzienlijk kortere levensduur heeft dan 25 jaar en de gevorderde herstelkosten een veelvoud bedragen van de overeengekomen aanneemsom. 
      De grief voldoet in zoverre niet aan de eis dat voor een wederpartij voldoende kenbaar is waar zij zich tegen heeft te verweren. Hoewel grieven over het algemeen voor welwillende uitleg in aanmerking komen, mag dat niet ten koste gaan van het verdedigingsbeginsel hoor en wederhoor in dier voege dat aan de grief een uitleg wordt gegeven die voor de geïntimeerde niet kenbaar was. Voor zover [appellanten] met het gestelde in zijn na de memorie van antwoord genomen akte beoogd heeft het debat uit te breiden en een nieuwe grief aan te voeren tegen de hiervoor bedoelde rechtsoverweging van de rechtbank, gaat het hof daar aan voorbij. In hoger beroep kunnen de grieven behoudens hier niet spelende uitzonderingssituaties uitsluitend worden aangevoerd in de eerste conclusie (de zogenaamde “in beginsel strakke regel” als bedoeld in onder meer HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045).
    
    
    8.	Grief I faalt derhalve. Grief II treft hetzelfde lot.
    
    
      De slotsom
      9.	Het vonnis d.d. 6 juli 2011 waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 6 juli 2011 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 november 2012 in bijzijn van de griffier.