ECLI:NL:RBUTR:2007:BG5533, Rechtbank Utrecht, 05-12-2007, 508609 UC EXPL 07-1575
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht en huurovereenkomst. Heeft borg zich ook verbonden tot nakoming van de verbintenissen van de hoofdschuldenaar uit hoofde van een aanvullende overeenkomst? Gevolgen van beëindiging huurovereenkomst "met wederzijds goedvinden" door huurder  en curator van hoofdschuldenaar voor de borgtocht.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 508609 UC EXPL 07-1575   MVV
    
    vonnis d.d. 5 december 2007 
    
    inzake
    
    
      Soft Wear Uijterwaal B.V., gevestigd te 't Goy,
      verder ook te noemen Soft Wear,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. M.L.F.J. Schyns,
    
    
    tegen:
    
    
      Beveren Invest B.V. , (voorheen genaamd Amalia Investment B.V.),
      gevestigd te Beuningen,
      verder ook te noemen Amalia,
      gedaagde partij,
      vertegenwoordigd door haar directeur A.W.M. van Wijk, wonende te Beuningen.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Soft Wear heeft een vordering ingesteld.
      Amalia heeft geantwoord op de vordering.
      Soft Wear heeft voor repliek en Amalia heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      1.
      De volgende feiten staan vast nu zij niet of niet voldoende gemotiveerd zijn betwist.
    
    
    
      1.1
      Op 29 augustus 2005 zijn Soft Wear en Bear Stores I B.V. (hierna: Huurder) overeengekomen dat Huurder van Soft Wear huurt de winkelruimte met een oppervlakte van ongeveer 170 m2 in het pand gelegen aan de Oudegracht 109 te Utrecht (hierna: het gehuurde).
      De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, ingaand op 17 augustus 2005 en eindigende op 16 augustus 2010, met een optie op verlenging met vijf jaren.
      De huurprijs bedraagt € 165.000,- per jaar, exclusief omzetbelasting, derhalve € 16.362,50, inclusief omzetbelasting, per maand.
      Huurder heeft op basis van de huurovereenkomst ten behoeve van Soft Wear een bankgarantie laten stellen van € 98.175,-. 
    
    
    
      1.2
      Artikel VII.1. van de huurovereenkomst luidt als volgt:
      "De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amalia Investments B.V. stelt zich borg voor de nakoming van de verplichtingen van de overeenkomst door huurder.
      Amalia Investments tekent derhalve deze overeenkomst voor zichzelf, als borg voor nakoming."
      De huurovereenkomst is onder de woorden "Als borgen voor zich" namens Amalia door A.W.M. van Wijk (hierna: Van Wijk) ondertekend.
    
    
    
      1.3
      Soft Wear en Huurder zijn op 30 september 2005 een "Vaststellingsovereenkomst in aanvulling op huurovereenkomst winkelruimte"aangegaan (hierna: de aanvullende overeenkomst).
      De aanvullende overeenkomst is namens Huurder ondertekend door Bear Stores Holding B.V. Bear Stores Holding B.V. werd op haar beurt vertegenwoordigd door Exploitatie Bear B.V. en Santiago Beheer B.V.
      Exploitatie Bear B.V. werd op haar beurt vertegenwoordigd door Amalia, namens welke laatstgenoemde vennootschap Van Wijk ondertekende.
      Namens Santiago Beheer B.V. ondertekende mevrouw A.R. Boer-Santiago.
    
    
    
      1.4
      De aanvullende overeenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      "1. Huurder mag tot tijdelijke ingebruikname overgaan van het gehuurde middels de exploitatie van een "Calenderclub" harerzijds voor de periode vanaf de datum van ondertekening van de overeenkomst tot uiterlijk 1 februari 2006.
      2. Uiterlijk 1 maart 2006 is huurder verplicht, de ingebruikname van het gehuurde overeenkomstig de overeengekomen bestemming te realiseren en de winkelruimte aldus te exploiteren, zulks op verbeurte van een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete ten behoeve van verhuurder van € 500,- per dag met een maximum van
      € 100.000,-, voor ieder dag dat huurder na 1 maart 2006 daarmee in gebreke is.
      3.  Huurder laat zich in de contacten naar de verhuurder toe vertegenwoordigen door de heer A.J.C. Hendrikx en/of de heer A.W.M. van Wijk.
      4. Voor het overige gelden onverkort alle rechten en plichten ingevolge de huurovereenkomst met bijlagen d.d. 29 augustus 2005."
    
    
    
      1.5
      Huurder heeft vanaf 1 februari 2006 de huur niet meer voldaan.
      Bovendien heeft Huurder het gehuurde niet per 1 maart 2006 in gebruik genomen overeenkomstig de bestemming. Nadat de Calenderclub het gehuurde had ontruimd, heeft het gehuurde leeg gestaan.
    
    
    
      1.6
      Eind april 2006 is Huurder failliet verklaard, met benoeming van mr. G. van Daal tot curator.
      Op 8 mei 2006 zijn Soft Wear en de curator overeengekomen dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juni 2006 eindigt. Het emailbericht van mr. Van Daal van 8 mei 2006 waarin de beëindiging wordt bevestigd luidt - onder meer - als volgt:
    
    
    "Bovendien laat onze overeenkomst onverlet wat partijen wederzijds aan pretenties hebben over schadevergoedingen over en weer."
    
    
      1.7
      Het gehuurde is vervolgens door Soft Wear met ingang van 15 augustus 2006 opnieuw verhuurd voor een periode van vijf jaren, met een optie voor verlenging met vijf jaren, tegen een huurprijs van € 155.000,- per jaar.
    
    
    
      2.
      Soft Wear vordert thans dat Amalia bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan Soft Wear van een bedrag van € 77.794,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening daarvan en tot betaling van een bedrag van € 1.500,- exclusief omzetbelasting wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van Amalia in de proceskosten.
    
    
    
      2.1
      Ter onderbouwing van haar vordering stelt Soft Wear onder meer het volgende.
      Amalia heeft zich jegens Soft Wear als borg volledig aansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen uit de huurovereenkomst. Aangezien Huurder in gebreke is gebleven met de betaling van de huur en de ingebruikneming van het gehuurde, is er sprake van wanprestatie van de Huurder die Amalia evenzeer aangaat, zo nodig in ieder geval als borg, aldus Soft Wear.
      Voorts is op verzoek van en door de bestuurder van Amalia een aanvullende overeenkomst gesloten met Soft Wear. Amalia heeft de juiste ingebruikname van het gehuurde door Huurder niet toegelaten, terwijl zij wel heeft geprofiteerd van de tijdelijke andere exploitatie als Calenderclub. Amalia is aldus in gebreke gebleven ten aanzien van haar verplichtingen uit hoofde van de aanvullende overeenkomst.
      Bovendien maakt de aanvullende overeenkomst deel uit van de huurovereenkomst, zodat Amalia als medeondertekenaar van de huurovereenkomst volledig aansprakelijk is voor de tekortkomingen ten aanzien van de aanvullende overeenkomst.
      Op grond van de aanvullende overeenkomst is Amalia boete verschuldigd nu het haar risico is dat het gehuurde niet tijdig conform de bestemming in gebruik is genomen. 
      Amalia is met ingang van 19 oktober 2006 wettelijke rente verschuldigd. 
      Op grond van artikel 17 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is Amalia een bedrag van € 1.500,- verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten.
      De schade welke Soft Wear vanwege de tekortkoming van Huurder (en Amalia) heeft geleden en waarvoor Amalia aansprakelijk is, is als volgt opgebouwd:
    
    
    
      Huurderving 1 augustus tot 15 augustus 2006			  6.875,--;
      Huurderving augustus 2006/augustus 2007:			10.000,--;
      Huurderving augustus 2007/augustus 2008:			  7.500,--;
      Huurderving augustus 2008/augustus 2009:			  5.000,--;
      Boete wegens te late betaling ad 2% per maand:		    981,75;
      Buitengerechtelijke incassokosten:			  2.344,19;
      Boete wegens niet ingebruikname conform
      aanvullende overeenkomst:				45.000,--
    
    
    Totaal:					77.700,94
    
    
      3.
      Amalia voert gemotiveerd verweer. Dat verweer komt voorzover voor de beoordeling van de vordering nodig hierna aan de orde.
    
    
    
      4.
      Amalia betoogt ter afwering van de vorderingen - samengevat - dat zij niet meer als borg kan worden aangesproken, naar de kantonrechter begrijpt, voor verplichtingen van Huurder ontstaan na 1 juni 2006 aangezien de huurovereenkomst tussen Soft Wear en Huurder op 8 mei 2006 met wederzijds goedvinden met ingang 1 juni 2006 is ontbonden.
      Dat betoog slaagt. Ingevolge artikel 7:851 lid 1 BW is de tussen Soft Wear en Amalia overeengekomen borgtocht afhankelijk van de verbintenissen van Huurder uit hoofde van de huurovereenkomst. Ingevolge artikel 3:7 BW kan de borgtocht niet zonder die verbintenissen bestaan. Aangezien de huurovereenkomst per 1 juni 2006 is beëindigd, is de borgtocht eveneens per die datum beëindigd. Dat betekent dat de vorderingen van Soft Wear wegens huurderving en te late betaling, nu die vorderingen betrekking hebben op een periode gelegen na 1 juni 2006, zullen worden afgewezen.
    
    
    
      5.
      Wat betreft de gevorderde boete wegens niet ingebruikname conform de aanvullende overeenkomst overweegt de kantonrechter als volgt.
      Amalia verweert zich tegen dat deel van de vorderingen door te stellen dat zij zich slechts borg heeft gesteld voor de verplichtingen van Huurder uit hoofde van de huurovereenkomst en niet voor de verplichtingen uit hoofde van de aanvullende overeenkomst.
      Dat verweer slaagt eveneens.
      De kantonrechter overweegt in dat verband dat, anders dan Soft Wear stelt, uit de ondertekening van de aanvullende overeenkomst door Amalia in haar hoedanigheid van bestuurder van één van de bestuurders van de bestuurder van Huurder niet kan worden afgeleid dat zij zich zelf ook borg stelde voor de verplichtingen van Huurder uit die aanvullende overeenkomst.   
      Het bepaalde in artikel 4 van de aanvullende overeenkomst leidt evenmin tot de door Soft Wear voorgestane conclusie, aangezien slechts Soft Wear en Huurder partij zijn bij de aanvullende overeenkomst en zij niet zonder medewerking van Amalia de verplichtingen van laatstgenoemde vennootschap uit hoofde van de borgtocht konden uitbreiden.
      Voor zover Soft Wear betoogt dat zij erop mocht vertrouwen dat Amalia zich ook borg stelde voor de verplichtingen van Huurder uit hoofde van de aanvullende overeenkomst omdat Amalia betrokken is geweest bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst, slaagt dat betoog evenmin. Betrokkenheid bij de totstandkoming van een overeenkomst maakt een (rechts)persoon immers nog niet tot partij bij die overeenkomst. Bovendien zijn Soft Wear en Huurder in artikel 3 van de aanvullende overeenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat Huurder zich in de contacten naar Soft Wear toe zou laten vertegenwoordigen door (ook) A.W.M. van Wijk, de bestuurder van Amalia.
    
    
    
      6.
      De vorderingen worden dan ook afgewezen.
      Soft Wear zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Soft Wear tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Amalia, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.F. van Vugt, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.