ECLI:NL:RBALM:2005:AS2980, Rechtbank Almelo, 12-01-2005, 68512 / KG ZA 05-1
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Plaatsen paal door woningbouwvereniging (gedaagde) op pad naar garage van eiser voorshands onrechtmatig.

RECHTBANK ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 68512 / KG ZA 05-1
      datum uitspraak vonnis: 12 januari 2005 (rr)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      eiser,
      wonende te Almelo,
      procureur: mr. E.J.M. Abels,
    
    
    tegen
    
    
      gedaagde,
      gevestigd te Almelo,
      procureur: mr. D.P. Kant.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Eiser heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    Ter zitting van 5 januari 2005 zijn verschenen: eiser, bijgestaan door mr. Abels, en  namens gedaagde de wijkopzichter, bijgestaan door mr. Kant. 
    
    Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vonnis verzocht.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1.	In deze zaak staat het navolgende vast:
    
    a.	Eiser huurt sinds 26 september 1985 een woning aan de [A-straat] te Almelo (verder te noemen: de woning) van gedaagde. 
    
    b.	Eiser bezit een auto die hij parkeert in een garage in de achtertuin van de woning. 
    
    c.	De achtertuin van de woning grenst aan een pad dat langs de achtertuinen van de [A-straat] loopt en uitkomt op de [B-straat] (verder te noemen: het pad). Het pad is eigendom van gedaagde. 
    
    d.	Eind 2004 heeft gedaagde het pad herbestraat en in het midden ervan een houten paal laten neerzetten. Hierdoor is de garage van eiser met de auto onbereikbaar geworden. 
    
    e.	Eiser heeft gedaagde gesommeerd de paal te verwijderen. Gedaagde heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 
    
     Standpunt en vordering eiser
    
    
      2.	Eiser stelt dat bij het aangaan van de huurovereenkomst met gedaagde achter in zijn tuin een garage stond. Deze garage was met de auto bereikbaar via het pad komend vanaf de 
      [B-straat], aldus eiser. 
      Eiser stelt dat de gemeente Almelo in de [B-straat] een oprit heeft aangelegd waarvoor hij precariorecht voldaan heeft, totdat deze betalingsverplichting is opgeheven. Ter zitting van 
      5 januari 2005 heeft eiser gesteld dat het pad in het verleden door andere bewoners is gebruikt om met de auto bij hun garage te komen. De garages van deze ex-bewoners zijn inmiddels afgebroken, aldus eiser. 
    
    
    
      Eiser stelt dat gedaagde met het plaatsen van de paal een onrechtmatige daad pleegt, aangezien hij niet langer met zijn auto bij zijn garage kan komen. Door verjaring heeft hij het recht van gebruik van het pad met zijn auto verkregen, aldus eiser. 
      Bovendien heeft gedaagde tenminste negentien jaar gedoogd dat eiser gebruik maakte van het pad. Door het pad af te sluiten maakt gedaagde misbruik van haar eigendomsrecht. 
    
    	
    
      3.	Eiser vordert daarom, kort gezegd,  gedaagde te bevelen over te gaan tot verwijdering van de paal op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag dat gedaagde nalatig blijft aan de in dit vonnis gegeven bevel te voldoen. 
      Tevens vordert eiser gedaagde te gelasten een onbelemmerde toegang tot de garage te handhaven en gedaagde in de kosten van het geding te veroordelen. 
    
    
    Standpunt en vordering gedaagde
    
    4.	Gedaagde heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van eiser met veroordeling van eiser in de proceskosten. 
    
    
      5.	Gedaagde stelt daartoe ten eerste dat de dagvaarding nietig is, omdat hierin niet de in artikel 139 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder te noemen: Rv) genoemde rechtsgevolgen die intreden indien gedaagde niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt, zijn opgenomen. 
      	Voorts stelt gedaagde dat eiser bij dagvaarding niet heeft gesteld een spoedeisend belang te hebben bij de gevraagde voorziening. 
    
    
    
      6.	Gedaagde stelt dat uit de huurovereenkomst blijkt dat de woning bij het aangaan van de huurovereenkomst niet voorzien was van een garage, maar van een schuur. Kennelijk heeft eiser een garage gebouwd in zijn achtertuin zonder toestemming van gedaagde. 
      Gedaagde stelt dat zij medio 2003 tot de ontdekking kwam dat eiser het voetpad achter zijn woning gebruikte als toegangsweg tot zijn garage. Er vonden op dat moment bouwwerkzaamheden plaats op het terrein grenzend aan het voetpad achter de woning van eiser. Medio 2004 waren deze werkzaamheden klaar. 
      Gedaagde stelt dat zij op 11 september 2004 bij monde van haar opzichter, [naam], aan eiser heeft meegedeeld dat autoverkeer op het voetpad dat tijdens de bouwwerkzaamheden gedoogd was, niet langer gedoogd zou worden. Om er zeker van te zijn dat het voetpad conform de bestemming gebruikt zou worden, heeft gedaagde vervolgens in het midden van het pad een houten paal aan laten brengen. Gedaagde stelt dat het haar als eigenaar van het pad vrij staat om een dergelijke maatregel te nemen en dat op haar de zorgplicht rust om de veiligheid van omwonenden te garanderen. 
      Ten slotte stelt gedaagde dat eiser zijn auto net zo goed kan parkeren aan de voorzijde van de woning. 
    
    
    
      7.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vast staat dat de in artikel 111 lid 2 onder i Rv genoemde gegevens in het exploot van dagvaarding ontbreken. Op grond van artikel 120 Rv is de dagvaarding daarmee in beginsel nietig, tenzij deze nietigheid op grond van artikel 
      122 Rv gedekt is. 
      Nu gedaagde in het geding is verschenen en zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding heeft beroepen, zal de voorzieningenrechter haar beroep verwerpen, omdat hij van oordeel is dat het gebrek gedaagde niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad. De nietigheid van de dagvaarding is daarmee gedekt. Het verweer van gedaagde faalt. 
    
    
    8.	Eiser heeft in de dagvaarding niet expliciet gesteld dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. Ter zitting heeft hij zijn spoedeisend belang bij de vordering alsnog gesteld en toegelicht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee ook deze omissie is gedekt. Niet-ontvankelijk verklaring leidt immers slechts tot een volgend kort geding over hetzelfde geschil. Eiser heeft thans met zijn auto geen toegang meer tot zijn garage. Hij heeft er belang bij om snel te weten of deze situatie mag voortduren. 
    
    9.	Ter zitting van 5 januari 2005 hebben beide partijen verklaard dat gedaagde het opknappen van de buurt waarin eiser woont voortvarend ter hand heeft genomen. Onderdeel van dit ‘opzomeren van de wijk’ was het herbestraten van het pad achter de woning van eiser. Volgens beide partijen was dit pad bij de aanstelling van opzichter [naam] op 1 januari 1998 een ‘troep’. Nadat deze herbestrating klaar was, heeft gedaagde het pad middels een paal afgesloten. Volgens gedaagde komt dit de veiligheid en daarmee de leefbaarheid van de buurt ten goede, temeer daar het volgens haar een voetpad betreft. 
    
    10.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat woningbouwverenigingen zoals gedaagde een belangrijke (maatschappelijke) taak hebben bij het opknappen van wijken en buurten. Dergelijke projecten zijn echter tijdrovend, niet in de laatste plaats doordat met veel verschillende belangen rekening gehouden moet worden. Dit leidt soms tot conflicten, zoals in deze zaak het geval is. 
    
    
      11.	De voorzieningenrechter acht het in deze procedure niet relevant of eiser (al dan niet illegaal) een garage gebouwd heeft in zijn achtertuin of dat deze er al stond toen hij in 1985 de woning betrok. Uit hetgeen eiser en [naam opzichter] ter zitting verklaard hebben, acht de voorzieningenrechter namelijk voldoende aannemelijk dat de garage er in ieder geval op 
      1 januari 1998, de dag dat [naam opzichter] met zijn werk als wijkopzichter van start ging, stond. Dat [naam opzichter] in dat verband van een ‘gebouw ’ spreekt, doet hier niet aan af. Uit de door gedaagde ter zitting overgelegde foto’s blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter immers duidelijk dat dit gebouw een garage is. 
    
    
    
      12.	Teven acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat eiser reeds geruime tijd gebruik maakt van het pad om met zijn auto bij de garage te komen. Het feit dat eiser ter zitting van 
      5 januari 2005 verklaard heeft dat in het verleden vijf ex-bewoners eveneens een garage hadden die zij via het pad bereikten en gedetailleerd de namen, de adressen en het type auto van die ex-bewoners wist te noemen, ondersteunt zijn stelling. De opmerking van gedaagde dat zij hiervan niet op de hoogte is, overtuigt niet.
      Ook de stelling van gedaagde dat zij pas sinds 2003 weet heeft van het door haar gestelde misbruik van het (voet)pad doet hier niet aan af. Als eigenaar van het voetpad had gedaagde in ieder geval behoren te weten, en gelet op het uiterlijk van de garage naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook kunnen weten, dat eiser met zijn auto over het pad reed. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat gedaagde dit gebruik gedurende lange tijd en in ieder geval sinds 1 januari 1998 heeft gedoogd. 
      Wanneer gedaagde aan een dergelijke praktijk een einde wenst te maken zonder in een rechterlijke procedure te belanden, dient zij op zijn minst in overleg te treden met eiser om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing. Van een dergelijk overleg is niet gebleken. Er is eiser slechts medegedeeld dat hij niet langer met zijn auto over het pad mocht rijden waarna ongeveer twee maanden later de paal is neergezet. Eiser is aldus voor een voldongen feit geplaatst. 
    
    
    
      13.	Of en sinds wanneer het pad een voetpad is, zal de voorzieningenrechter in het midden te laten. Het verlaagde trottoir bij de [B-straat] suggereert dat het pad op enig moment toegankelijk was voor auto’s. Ook de niet weersproken stelling van eiser dat hij gedurende een aantal jaren precariorecht heeft betaald aan de gemeente Almelo voor het gebruik van de oprit wijst in die richting. 
      Op één van de overgelegde foto’s is echter een verkeersbord zichtbaar dat het pad de bestemming voetpad toekent. Nu partijen twisten over de datum waarop het bord is opgehangen, zal de voorzieningenrechter hier evenmin conclusies aan verbinden.
    
    
    
      14.	De voorzieningenrechter begrijpt en juicht het toe dat gedaagde als eigenaar van het pad bezorgd is over de veiligheid van de buurtbewoners. Hij ziet echter niet in hoe het voorkomen van autoverkeer alleen over een (doodlopend) pad de veiligheid van de buurt vergroot. Brommers en scooters kunnen immers nog zonder problemen van het pad gebruik maken. Dit levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een reëler veiligheidsrisico voor omwonenden op. 
      	Het argument van gedaagde ten slotte, dat eiser zijn auto ook aan de voorzijde van de woning kan parkeren, overtuigt niet. In de garage staat de auto van eiser beter beschermd tegen weersinvloeden en is de kans op diefstal of vernieling kleiner. 
    
    
    
      15.	Samenvattend komt de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel dat gedaagde met het onverhoeds onbereikbaar maken van de garage van eiser, onrechtmatig handelt jegens eiser. De doelstellingen van gedaagde zijn nobel. Zij dient bij het opknappen van de buurt ook rekening te houden met de belangen van eiser, aan wie sinds jaar en dag bij gedogen is toegestaan, respectievelijk niet is verhinderd met zijn auto over het pad naar zijn in de visie van gedaagde gedoogde garage te rijden. Ook door (langdurig) gedogen kunnen tot op zekere hoogte rechten worden verkregen en verplichtingen geschapen. Tot op heden is met eisers belangen onvoldoende rekening gehouden. 
      De voorzieningenrechter zal daarom beslissen dat de paal voorshands verwijderd moet worden en de onbelemmerde toegang naar de garage van eiser gehandhaafd moet blijven totdat over de rechtmatigheid van de toegang per auto naar de garage in of buiten rechte nader zal zijn beslist of een andere oplossing is gevonden. 
      De voorzieningenrechter zal de vordering toewijzen en deze versterken met de gevraagde dwangsom, die aan een maximum zal worden gebonden. 
    
    
    16.	Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
    
    De beslissing
    
    I.	Beveelt gedaagde over te gaan tot verwijdering van de paal welke de toegang tot de garage van eiser belemmert en zich bevindt op het pad achter de woningen gelegen aan de [A-straat], binnen vijf werkdagen na de rechtsgeldige betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag dat gedaagde nalatig blijft aan het in dit vonnis gegeven bevel te voldoen, dat tot een maximum van € 25.000,-.
    
    II.	Gelast gedaagde een onbelemmerde toegang tot de garage van eiser te handhaven. 
    
    III.	Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 324,78 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de procureur, waarvan op de voet van artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van dit gerecht:
    
    
      	€ 83,78  aan explootkosten
      	€ 180,75  aan in debet gesteld griffierecht
      	€ 816,- aan het salaris van de procureur
    
    
    aan de procureur van eiser:
    
    	€ 60,25  aan niet in debet gesteld griffierecht.
    
    IV.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Drewes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.