ECLI:NL:GHARN:2010:BO6738, Gerechtshof Arnhem, 23-11-2010, 104.004.550
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van erfdienstbaarheid in relatie tot in appartementsrechten gesplitst heersend erf.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.004.550					
      (zaaknummer rechtbank 69380)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 23 november 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Buitencentrum Ruighenrode B.V.,
      gevestigd te Lochem,
      appellante,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats],
      3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats],
      4. [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats],
      5. [geïntimeerde 5], wonende te [woonplaats],
      6. [geïntimeerde 6], wonende te [woonplaats],
      7. [geïntimeerde 7], wonende te [woonplaats],
      8. [geïntimeerde 8], wonende te [woonplaats],
      9. [geïntimeerde 9], wonende te [woonplaats],
      10. [geïntimeerde 10], wonende te [woonplaats],
      11. [geïntimeerde 11], wonende te [woonplaats],
      12. [geïntimeerde 12],  wonende te [woonplaats],
      13. [geïntimeerde 13], wonende te [woonplaats],
      14. [geïntimeerde 14], wonende te [woonplaats],
      15. [geïntimeerde 15], wonende te [woonplaats],
      16. [geïntimeerde 16], wonende te [woonplaats],
      17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
             Bouwbedrijf [bedrijfsnaam]., gevestigd te [vestigingsplaats],
      18. [geïntimeerde 18], wonende te [woonplaats],
      19. [geïntimeerde 19], wonende te [woonplaats],
      20. [geïntimeerde 20], wonende te [woonplaats],
      21. [geïntimeerde 21], wonende te [woonplaats],
      22. [geïntimeerde 22], wonende te [woonplaats],
      23. [geïntimeerde 23], wonende te [woonplaats],
      24. [geïntimeerde 24], wonende te [woonplaats],
      25. [geïntimeerde 25]l (jr), wonende te [woonplaats],
      26. [geïntimeerde 26] (sr), wonende te [woonplaats],
      27. [geïntimeerde 27], wonende te [woonplaats],
      28. [geïntimeerde 28], wonende te [woonplaats],
      29. [geïntimeerde 29], wonende te [woonplaats],
      30. [geïntimeerde 30], wonende te [woonplaats],
      31. [geïntimeerde 31], wonende te [woonplaats],
      32. [geïntimeerde 32], wonende te [woonplaats],
      33. [geïntimeerde 33], wonende te [woonplaats],
      34. [geïntimeerde 34], wonende te [woonplaats],
      35. [geïntimeerde 35], wonende te [woonplaats],
      36. [geïntimeerde 36], wonende te [woonplaats],
      37. [geïntimeerde 37], wonende te [woonplaats],
      38. [geïntimeerde 38], wonende te [woonplaats],
      39. [geïntimeerde 39], wonende te [woonplaats],
      40. [geïntimeerde 40], wonende te [woonplaats],
      41. [geïntimeerde 41], wonende te [woonplaats],
      42. [geïntimeerde 42], wonende te [woonplaats],
      43. [geïntimeerde 43], wonende te [woonplaats],
      44. [geïntimeerde 44], wonende te [woonplaats],
      45. [geïntimeerde 45], wonende te [woonplaats],
      46. [geïntimeerde 46], wonende te [woonplaats],
             geïntimeerden,
             advocaat: mr. W.F. van Zant,
    
    
    en
    
    
      47. [geïntimeerde 47], wonende te [woonplaats],
      48. [geïntimeerde 48], wonende te [woonplaats],
      49. [geïntimeerde 49], wonende te [woonplaats],
      50. [geïntimeerde 50], wonende te [woonplaats],
      51. [geïntimeerde 51], wonende te [woonplaats],
      52. [geïntimeerde 52], wonende te [woonplaats],
      53. [geïntimeerde 53], wonende te [woonplaats],
      54. [geïntimeerde 54], wonende te [woonplaats],
      55. [geïntimeerde 55], wonende te [woonplaats],
      56. [geïntimeerde 56], wonende te [woonplaats],
      57. [geïntimeerde 57], wonende te [woonplaats],
      58. [geïntimeerde 58], wonende te [woonplaats],
      59. [geïntimeerde 59], wonende te [woonplaats],
      60. [geïntimeerde 60], wonende te [woonplaats],
             eveneens geïntimeerden,
             voorheen advocaat mr. W.F. van Zant (onttrokken bij brief van 24 februari 2010).
    
    
    1 Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Het verloop van het geding blijkt uit:
      ¦ het arrest van deze kamer van 18 maart 2008;
      ¦ het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen in de onderhavige zaak alsmede in de zaak met nummer 104.003.350;
      ¦ de memorie van grieven van appellante (hierna aan te duiden als: Buitencentrum Ruighenrode), tevens houdende vermeerdering van eis;
      ¦ een brief van mr. Van Zant van 24 februari 2010 waarbij hij zich onttrekt als advocaat wat betreft geïntimeerden sub 47 tot en met 60;
      ¦ de memorie van antwoord van geïntimeerden sub 1 tot en met 46 (hierna: [geïntimeerden]);
      ¦ de pleitnotities van de advocaten van Buitencentrum Ruighenrode en [geïntimeerden].
    
    
    1.2 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2 De vaststaande feiten
    
    2.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
    
    
      2.2 In een op 31 maart 1994 verleden notariële splitsingsakte is onder meer het volgende vastgelegd. 
      “(...) De comparant, handelend als gemeld, verklaart:
      dat Buitencentrum Ruighenrode B.V., voornoemd, (…) eigenaar is van een perceel grond te Lochem,  kadastraal bekend gemeente Lochem, sectie D, nummer 950, groot (…), waarop wordt geëxploiteerd een gedeelte van het Buitencentrum Ruighenrode, welk perceel bestaat uit hotelletten, recreatiebungalows met bijbehorende kavels en percelen met daarop nog te stichten recreatiebungalows, alle plaatselijk bekend als Vordenseweg 6 te 7241 SB Lochem;
      (…)
      [pagina 2 van de akte:]
      dat de eigenaar besloten heeft over te gaan tot splitsing van gemeld perceel met het daarop gestichte complex met aanhorigheden in appartementsrechten in de zin van artikel 106 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (…) 
      (…)
      dat gemeld registergoed zal omvatten de navolgende appartementsrechten (…):
      1. het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van een grondkavel met daarop te stichten een recreatiebungalow met verder toe- en aanbehoren, gelegen in de gemeente Lochem op “Buitencentrum Ruighenrode” (…);
      (...)  96. het appartementsrecht dat recht geeft op (…);
      (…)”. 
    
    
    
      2.3 Over de vestiging van een erfdienstbaarheid is in de akte bepaald:
      “[pagina 50 van de akte:]
      (...) 
                                               VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
      “A. De comparant, handelend namens Buitencentrum Ruighenrode B.V. als voormeld, verklaart voorts als onderdeel van de daartoe gemaakte afspraken ten behoeve van al de vorenomschreven appartementsrechten (onder deze letter A aangeduid als heersend erf) en ten laste van het naburige perceel grond met receptiegebouw, kadastraal bekend als gemeente Lochem, sectie D nummer 948 (onder deze letter A aangeduid als dienend erf), eveneens eigendom van Buitencentrum Ruighenrode B.V. voormeld bij deze te vestigen:
      1. De erfdienstbaarheid van weg om vanaf het heersend erf over het dienend erf de openbare straat, genaamd Vordenseweg en vanaf deze straat het heersend erf te kunnen bereiken, een en ander te voet of met een vervoermiddel voor personen en/of vracht, over de op het dienend erf aanwezige daarvoor bestemde paden en wegen, zulks evenwel op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze, en met inachtneming van de navolgende bepalingen:
      a. De eigenaren en bevoegde gebruikers van het dienend erf zullen zelf ook van bedoelde paden en wegen gebruik kunnen blijven maken.
      b. Bedoelde paden en wegen zullen door de gerechtigden tot het heersend erf alleen mogen worden gebruikt op de hierboven sub 1. aangegeven wijze; daarop zullen geen wagens of andere voertuigen of welke andere zaken ook mogen worden geplaatst dan voor het directe gebruik van de weg of het pad als zodanig, zodat het gebruik van bedoelde paden en wegen door de overige eigenaren en bevoegde gebruikers van beide erven ongehinderd zal kunnen plaats hebben.
      c. Uitdrukkelijk wordt bepaald, dat het gebruik van de gevestigde erfdienstbaarheden van pad en weg niet geacht wordt te leiden tot een verzwaring als het heersend erf verder mocht worden bebouwd, verbouwd of gesplitst.
      d. De eigenaar van het dienend erf is bij wijze van last verplicht tot onderhoud van de op het dienend erf aanwezige paden, wegen en receptiegebouw met slagboom, teneinde de uitoefening van voormelde erfdienstbaarheid te kunnen waarborgen.	
      2.a. Voor de hiervoor onder 1. omschreven erfdienstbaarheid is per appartementsrecht door de daartoe gerechtigde verschuldigd aan de gerechtigde van het dienend erf een jaarlijkse retributie van tweeduizend vijfhonderd gulden (ƒ 2.500,—), verschuldigd met ingang van één april van elk kalenderjaar en uiterlijk voor één juli daaropvolgend te voldoen, welke retributie is geïndexeerd zoals hierna onder b. omschreven. Deze retributie blijft bij overgang aan bedoelde rechten verbonden.
      		(…)”
      2.4 Geïntimeerden zijn allen rechthebbende met betrekking tot een appartementsrecht. Zij zijn gerechtigd tot 60 van de in totaal 96 appartementsrechten.
    
    
    3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    3.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Met een beroep op artikel 5:82 Burgerlijk Wetboek vorderen geïntimeerden de medewerking van Buitencentrum Ruighenrode aan de afstand van de onder 2.3 bedoelde erfdienstbaarheid in verband met de aan die erfdienstbaarheid verbonden retributie. Bij vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank die vordering toegewezen, zij het ook met de bepaling dat geïntimeerden en hun rechtsopvolgers tot 1 januari 2013 een jaarlijkse bijdrage van € 300,— aan Buitencentrum Ruighenrode verschuldigd zijn.
    
    3.2 Direct na het aanbrengen van de zaak in hoger beroep heeft het hof bij het tussenarrest van 18 maart 2008 een comparitie van partijen bevolen. Die comparitie is ter plaatse van het heersende en het dienende erf gehouden, tegelijk met de comparitie van partijen en plaatsopneming in de zaak met nummer 104.003.350 van [X] tegen Buitencentrum Ruighenrode. Thans dient het hof op het hoger beroep van Buitencentrum Ruighenrode te beslissen.
    
    3.3 Buitencentrum Ruighenrode heeft in hoger beroep diverse vorderingen geformuleerd, door haar gepresenteerd als een “vermeerdering” van haar eis. Buitencentrum Ruighenrode was in eerste aanleg echter geen eiseres en zij kan niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie instellen. Daaruit volgt dat Buitencentrum Ruighenrode niet kan worden ontvangen in haar vordering tot betaling van verschuldigde retributie(s) en/of schadevergoeding, als in het petitum van de memorie van grieven onder 2 bedoeld. De vordering als bedoeld onder 3 van dat petitum (strekkende tot de ongedaanmaking van hetgeen inmiddels ter uitvoering van het vonnis van 8 augustus 2007 heeft plaatsgevonden) valt daarentegen te beschouwen als het sequeel van de door Buitencentrum Ruighenrode nagestreefde vernietiging van de bestreden vonnissen. In zoverre is Buitencentrum Ruighenrode wel ontvankelijk. Tegen het tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft Buitencentrum Ruighenrode geen grieven aangevoerd, zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is.
    
    3.4 [geïntimeerden] hebben zich er bij memorie van antwoord (p. 4 en 5) op beroepen dat Buitencentrum Ruighenrode inmiddels heeft meegewerkt aan een “akte afstanddoening erfdienstbaarheden” van 28 maart 2008, waarbij behalve Buitencentrum Ruighenrode 26 van de geïntimeerden partij zijn. Volgens hen had Buitencentrum Ruighenrode een voorbehoud moeten opnemen wat betreft het onderhavige hoger beroep. [geïntimeerden] hebben zich verder beroepen op het bij hun respectieve hypotheeknemers opgewekte vertrouwen. Zij hebben zich ten slotte (zij het ook vragenderwijs) beroepen op het ontbreken van inschrijving in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 3:27 Burgerlijk Wetboek.
    
    3.5 Deze verweren van [geïntimeerden] gaan niet op. Wat betreft de medewerking van Buitencentrum Ruighenrode aan de notariële akte van 28 maart 2008 geldt dat de verplichting tot die medewerking volgde uit het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van 8 augustus 2007. Op 28 maart 2008 waren [geïntimeerden] vanzelfsprekend op de hoogte van het door Buitencentrum Ruighenrode ingestelde hoger beroep (de aan hen betekende appeldagvaarding is van 6 november 2007) en ook zonder een voorbehoud als door hen bedoeld, moest het hun – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – duidelijk zijn dat Buitencentrum Ruighenrode haar verweer tegen de vordering van [geïntimeerden] niet had prijsgegeven. Wat betreft het beroep van [geïntimeerden] op het bij hypotheeknemers opgewekte vertrouwen geldt dat op de weg van [geïntimeerden] zelf lag om hun hypotheeknemers behoorlijk te informeren. Artikel 3:27 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing, omdat immers geen sprake is van een rechterlijke verklaring omtrent een recht op een registergoed als daar bedoeld, maar van een rechterlijk bevel tot medewerking aan de afstand van een zodanig recht.
    
    3.6 Met grief 1 voert Buitencentrum Ruighenrode in hoger beroep alsnog tegenover de vordering van geïntimeerden aan dat geïntimeerden niet elk individueel gerechtigd zijn tot even zovele erfdienstbaarheden van weg, maar dat – alles kort samengevat – in plaats daarvan sprake is van één erfdienstbaarheid ten behoeve van de gezamenlijkheid van appartementseigenaren. Buitencentrum Ruighenrode verbindt daaraan de gevolgtrekking dat individuele appartementseigenaren geen afstand van de erfdienstbaarheid kunnen doen; tot een zodanige afstand is alleen de bedoelde gezamenlijkheid gerechtigd. [geïntimeerden] hebben dit verweer bestreden en stellen zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van even zovele erfdienstbaarheden als er appartemensrechten zijn; volgens hen kunnen ook individuele appartementseigenaren van de erfdienstbaarheid afstand doen. Beide partijen beroepen zich voor hun standpunt op de tekst en strekking van de splitsingsakte en de bij die akte gevestigde erfdienstbaarheid.
    
    3.7 Met betrekking tot de uitleg van die akte en erfdienstbaarheid stelt het hof het navolgende voorop. Volgens de arresten van de Hoge Raad van 13 juni 2003, NJ 2004, 251, inzake Teijsen/Marcus, van 2 december 2005, NJ 2007, 5, inzake WE Vastgoed/Henselmans en van 22 oktober 2010, LJN BM8933, komt het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In dit verband komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval – met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de bepalingen van de akte hebben geredigeerd – waarbij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden van belang is. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, inzake De Heel/Huisman c.s., en van 20 februari 2004, NJ 2005, 493, inzake DSM/Fox.
    
    3.8 De bewoordingen van de akte zijn niet geheel eenduidig. Naar volgt uit de aanhaling hiervoor onder 2.3 wordt één keer gesproken van “erfdienstbaarheden”, dus in meervoud (de bepaling onder 1 sub c), en voor het overige van “erfdienstbaarheid”, dus in enkelvoud. Het heersend erf wordt consequent in enkelvoud aangeduid en in het slot van de bepaling onder 1 sub b wordt gesproken van “beide erven”, waarmee het heersend en het dienend erf worden aangeduid. Aldus biedt de tekst van de akte geen steun aan de uitleg die [geïntimeerden] aan de erfdienstbaarheid geven en die zij (in eerste aanleg impliciet en naar aanleiding van grief 1 thans met zoveel woorden) aan hun vordering ten grondslag leggen. Daaraan doet niet af dat de retributie volgens de tekst van de bepaling onder 2 sub a “per appartementsrecht” verschuldigd is. Indien en voor zover een retributie binnen het bereik van de wettelijke regeling van pluraliteit van schuldenaren valt, is die bepaling in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 6:6 (lid 1) Burgerlijk Wetboek. Indien en voor zover die regeling in verband met het zakenrechtelijke karakter van de retributie niet rechtstreeks en ook niet naar analogie van toepassing is, moet het in ieder geval voor mogelijk worden gehouden dat in de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid wordt bepaald dat de retributie – die naar zijn aard een deelbaar karakter draagt – in plaats van door een gezamenlijkheid van appartementseigenaren door individuele appartementseigenaren verschuldigd is, zodat de omstandigheid dat van die mogelijkheid hier gebruik is gemaakt, geen aanwijzing ten voordele van de door [geïntimeerden] verdedigde uitleg oplevert.
    
    3.9 De rechtsgevolgen van een uitleg volgens welke sprake is van even zovele erfdienstbaarheden van weg als er appartementseigenaren zijn, acht het hof niet meer en juist minder aannemelijk dan die van een uitleg volgens welke sprake is van één erfdienstbaarheid. Volgens de bepaling onder 1 sub d is Buitencentrum Ruighenrode als eigenaar van het dienend erf bij wijze van last verplicht tot onderhoud van de op het dienend erf aanwezige paden, wegen en receptiegebouw met slagboom. In de door [geïntimeerden] verdedigde uitleg blijft Buitencentrum Ruighenrode daartoe in volle omvang verplicht zolang niet alle appartementseigenaren van de erfdienstbaarheid afstand hebben gedaan. Niettemin geeft de akte van vestiging geen voorziening om de financiering van bedoeld onderhoud te waarborgen in het geval een (aanzienlijk) deel van de appartementseigenaren afstand doet en een ander deel niet. In verband daarmee komt de bedoelde uitleg het hof weinig aannemelijk voor. 
    
    3.10 Consequentie van een uitleg volgens welke sprake is van één erfdienstbaarheid is dat de appartementseigenaren alleen gezamenlijk afstand kunnen doen en ook dat zij alleen in dat geval ieder van hun gehoudenheid tot het betalen van de retributie zijn bevrijd. Het hof acht dat niet onaannemelijk, in ieder geval niet minder aannemelijk dan de gevolgen van de door [geïntimeerden] verdedigde uitleg als onder 3.9 omschreven. 
    
    3.11 Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat de juistheid van de door [geïntimeerden] verdedigde uitleg – ter zake waarvan zij de bewijslast dragen, omdat zij zich immers beroepen op de rechtsgevolgen ervan – niet vaststaat. Aanvullende feiten of omstandigheden die (alsnog) ertoe zouden kunnen leiden dat de akte van vestiging en de erfdienstbaarheid in de door [geïntimeerden] verdedigde zin dienen te worden uitgelegd, zijn niet gesteld en volgen ook niet uit de gedingstukken. (Relevant) bewijs is door [geïntimeerden] niet aangeboden. Grief 1 slaagt dus.
    
    3.12 De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De bestreden vonnissen kunnen niet in stand blijven en de vorderingen van geïntimeerden dienen alsnog te worden afgewezen. De vordering van Buitencentrum Ruighenrode als in het petitum van de memorie van grieven onder 3 omschreven, is toewijsbaar, zij het ook dat het hof de dwangsom zal matigen, maximeren en aan een termijn binden. Geïntimeerden zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel wat betreft de eerste aanleg als het hoger beroep.
    
    4 De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart Buitencentrum Ruighenrode niet-ontvankelijk in haar vordering tot betaling van verschuldigde retributie(s) en/of schadevergoeding, als in het petitum van de memorie van grieven onder 2 bedoeld;
    
    verklaart Buitencentrum Ruighenrode niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 juni 2005;
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 23 augustus 2006 en 8 augustus 2007 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van geïntimeerden af;
    
    beveelt geïntimeerden om, voor zover zij afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid van weg als onder 2.3 bedoeld, binnen twee maanden na betekening van dit arrest, op verlangen van Buitencentrum Ruighenrode mee te werken aan het vestigen van een identieke erfdienstbaarheid met retributie, te verlijden ten overstaan van een door Buitencentrum Ruighenrode aan te wijzen notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 200,— per dag voor iedere dag dat de respectieve geïntimeerde, na daartoe door bedoelde notaris te zijn opgeroepen, weigerachtig blijft om aan de vestiging van die erfdienstbaarheid mee te werken, met een maximum van € 80.000,— per geïntimeerde;
    
    veroordeelt geïntimeerden in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Buitencentrum Ruighenrode wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.260,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 244,— voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 300,— voor griffierecht en op € 70,85 voor explootkosten;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, W.L. Valk en H.M. Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2010.