ECLI:NL:GHLEE:2011:BU5280, Gerechtshof Leeuwarden, 22-11-2011, 200.081.638-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen non-conformiteit in geval van verrotte gevelbekleding.

Arrest d.d. 22 november 2011
      Zaaknummer 200.081.638/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant]
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten, die ook gepleit heeft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 januari 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 januari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 8 februari 2011.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens inhoudende de grieven, luidt:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.	het door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis tussen partijen op 5 januari 2011 (zaaknummer/rolnummer: 104195 / HA ZA 10-370), te vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen.
      2.	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van het reeds door of namens [appellant] betaalde bedrag (€ 1.334,00) inzake de proceskostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling door of namens [appellant] tot aan de dag der algehele voldoening."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 januari 2001, zaak- en rolnummer 104195 / HA ZA 10-370, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het navolgende staat vast.
      1.1.	[appellant] heeft op 30 november 2007 de woning staande en gelegen aan [adres] van [geïntimeerden] gekocht voor een bedrag van € 277.000,--. 
      1.2.	Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft in opdracht van [appellant] een aankoopkeuring van de woning plaatsgevonden door Bouw Coördinatie Noord (hierna: BCN). In dit rapport is met betrekking tot de gevelbekleding vermeld dat er rabatdelen in slechte staat verkeren. De kosten van het herstel daarvan worden geraamd op een bedrag van € 10.580,00.
      1.3.	In de schriftelijke koopovereenkomst (een NVM-koopakte) is, voor zover hier van belang, bepaald: 
      “(…) Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 
      5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. 
      (…) 
      5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. 
      Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. 
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)”
      1.4.	In de ‘Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument’ wordt met betrekking tot art. 5.3, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
      “(…) In artikel 5.3 wordt een vergaande uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken. Er staat dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat in voor de afwezigheid van die gebreken tenzij die gebreken aan koper kenbaar waren op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. Het begrip “kenbaar” is ruimer dan bekend. Ook gebreken die de koper niet kent maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende zorgvuldig te werk was gegaan zijn “kenbaar”. (…) Koper moet bij twijfel vragen stellen en/of zelf onderzoek (laten) verrichten. Dat betekent niet dat de verkoper altijd zijn mond mag houden. Op hem rust een mededelingsplicht. Hij moet koper op de hoogte stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent (…)”
      [appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst kennisgenomen van de inhoud van deze toelichting.
      1.5.	De woning is bij akte van levering van 4 april 2008 door [geïntimeerden] aan [appellant] in eigendom overgedragen.
      1.6.	Na de levering heeft [appellant] een schilder ingeschakeld in verband met het herstel van de door BCN geconstateerde gebreken. Na aanvang van diens werkzaamheden op 21 augustus 2008 bleek de schilder al snel dat er meer aan de hand was dan uit het rapport van BCN bleek. Vervolgens heeft [appellant] een specialist van Sikkens ingeschakeld die na verbreking van diverse slechte geveldelen vaststelde dat niet met het vervangen van enkele rotte rabatdelen volstaan kan worden, maar dat de gehele gevelbekleding moet worden vervangen. 
      1.7.	[appellant] heeft [geïntimeerden] via zijn advocaat bij brief van 26 november 2008 aansprakelijk gesteld voor de meerkosten die het vervangen van de gehele gevelbekleding met zich zou brengen. [geïntimeerden] heeft door tussenkomst van haar advocaat per brief van 7 januari 2009 de aansprakelijkheid afgewezen.
      1.8.	[appellant] heeft vervolgens een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ingediend bij deze rechtbank. Bij beschikking van 7 juli 2009 is [deskundige] van het Bouwkundig Tekenbureau Marking te Drachten als deskundige benoemd en zijn er zeven vragen geformuleerd die de deskundige dient te beantwoorden. 
      1.9.	De deskundige heeft op 2 december 2009 zijn rapport ingediend. In het rapport wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “(…) 6. DE BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN
      Vraag 1.	In hoeverre constateert u aan de woning [adres] aan de met hout beklede gevel en daarachter bouwkundige problemen, die nog niet door BCN benoemd zijn?
      Antwoord: (…)
      Ik constateer de volgende bouwkundige problemen die nog niet door BCN in haar rapport genoemd zijn:
      1. Er vindt condensatie plaats in de constructie. (…) In dit geval blijkt uit de berekening dat er condensatie plaatsvindt op de achterzijde van de gevel betimmering. Daar trekt het vocht in het achterhout. (…) Schade die is ontstaan door condensatie in de constructie wordt niet genoemd door BCN. Deze schade is niet te voorkomen door onderhoud vanaf de buitenzijde. De gehele betimmering moet verwijderd worden inclusie het achterhout en isolatiemateriaal zodat een nieuwe wandopbouw gerealiseerd kan worden waarin zich geen condensatie meer kan voordoen. (…)
      2. Er zijn geen ventilatie voorzieningen aangebracht t.b.v. de houten gevelbetimmering. Houten gevelbekledingen dienen met ventilatievoorzieningen te worden aangebracht. Hierdoor kan vocht en lekwater weggeventileerd worden. De aanwezige isolatie van glaswol vult de ruimte tussen de stenen muur en de houten gevelbetimmering volledig op. Hier is geen luchtspouw aanwezig. Dit is niet zichtbaar vanaf de buitenkant, maar is wel aangegeven in detail nummer 14 van de originele bouwtekeningen. Om de spouw voldoende te laten doorstromen met frisse lucht dienen er onder en boven openingen aanwezig te zijn. Deze ventilatieopeningen zijn niet aangebracht. (…)
      3. Doordat de houten gevelbekleding in de wintermaanden (zie ook grafiek op bladzijde 8 van de thermisch-hygrische berekening) aan de achterzijde erg nat wordt en het in de zomermaanden grotendeels weer droogt, vindt er enorm veel werking plaats in de houten gevelbekleding. (…) Dat is te zien in de vorming van craquelé in de verflaag. Deze horizontale scheurvorming in de verflaag is op verschillende plaatsen rondom de woning goed te zien. (…)
      4. Regenwater dat met harde wind door de kieren en naden van de houten gevelbetimmering wordt gestuwd kan geen kant op. Het blijft hangen tussen de achterzijde van de houten bekleding en de isolatie. Hier had zich een luchtspouw (een holle ruimte die geventileerd wordt) moeten bevinden. Dit is op het oog niet te zien, maar is wel een voor de hand liggend probleem. Zoiets kun je verwachten bij een niet goed geventileerde betimmering.
      5. Doordat in de uitwendige hoeken het achterhout erg nat wordt is het vocht hier in de kopse kanten van de betimmering getrokken. (…) Bij een goed uitgevoerd detail bevindt zich hier een tussenruimte van ca. 1 cm (…) Dan kun je er bij met een verfkwast en kan vocht en water weg. Nu zit de kopse kant stijf tegen het hout aan en door capillaire werking trekt hier het vocht tussen en kan daar het kopse hout van de gevelbetimmering intrekken. (…)
    
    
    
      vraag 2:	In hoeverre had BCN bij een eenvoudig visueel onderzoek zonder verbreking de door u thans geconstateerde bouwkundige gebreken redelijkerwijze kunnen en moeten ontdekken en in hoeverre had BCN bij een uitgebreid onderzoek met verbreking de door u thans geconstateerde bouwkundige gebreken redelijkerwijze kunnen en moeten ontdekken?
      Antwoord:
      Zonder verbreking:
      Als de woning net was geschilderd dat waren de bouwkundige gebreken 1, 3 en 4 zoals ik heb omschreven in mijn antwoord op vraag 1 bij een eenvoudig visueel onderzoek zonder verbreking niet ontdekt. Problemen 2 en 5 waren wel visueel zichtbaar zonder verbreking. (…) Wat eenvoudig te constateren is bij een visuele inspectie zonder verbreking is het feit dat de gevelbekleding ondeugdelijk is aangebracht. Er zijn namelijk geen ventilatie-voorzieningen aangebracht. Bij een ervaren bouwkundige moet dan een grote alarmbel gaan rinkelen. Dit soort situaties leidt in veel gevallen tot schade door condensatie. Op de aanwezige bouwkundige tekeningen van de architect staan deze details uitgetekend.
      (…)
    
    	
    9. REACTIE VAN DESKUNDIGE OP OPMERKINGEN EN VERZOEKEN
    
    In aanvulling op de inhoudelijke reactie op de brieven van beide partijen nog de volgende opmerkingen (…)
    
    BCN heeft verzuimd om op zoek te gaan naar de oorzaak van de problemen en heeft daardoor het echte probleem, namelijk de condensatie in de constructie, nooit gevonden. (…) Het condensatieprobleem is een groot probleem bij deze woning. Die had niet over het hoofd gezien mogen worden door BCN (…)”
    
    
      De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en, kort gezegd, betaling gevorderd van € 18.609,83, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden omdat zij op de hoogte moeten zijn geweest van de door deskundige [deskundige] in diens rapport geconstateerde gebreken en voorts dat deze gebreken zodanig ernstig zijn dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik in de zin van art. 5.3 van de koopovereenkomst. Primair beroept [appellant] zich op toerekenbaar tekortschieten en subsidiair op dwaling (zowel art. 6:228 lid 1 sub b als 6:228 lid 1 sub c, in verbinding met art. 6: 230 lid 2 BW). De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis deze vorderingen afgewezen. 
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      3.	De grieven 2 tot en met 4 komen erop neer dat de rechtbank op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat de gebreken voor [appellant] kenbaar waren in de zin van artikel 5.3 van de overeenkomst. Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking. 
    
    
    4.	Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en neemt over wat de rechtbank heeft overwogen. Naar aanleiding van wat in de toelichting op de grieven wordt betoogd, voegt het hof daar het volgende aan toe. Het betoog van [appellant] ziet eraan voorbij dat uit het rapport van BCN blijkt dat (i) bij vrijwel alle gevels van de woning is geconstateerd dat rabatdelen van de gevelbekleding in slechte staat verkeerden en hersteld of vervangen moesten worden en (ii) ten tijde van de koop van de zijde van [geïntimeerden] erop is gewezen dat hij regelmatig planken van de gevelbetimmering heeft laten vervangen (zoals door [appellant] erkend ter comparitie). Het komt in het licht van die omstandigheden voor risico van [appellant] dat hij naar aanleiding hiervan geen nader onderzoek naar de oorzaken hiervan heeft laten verrichten en ter zake ook geen voorbehoud heeft gemaakt. Door [appellant] is hiertegen ingebracht dat zonder plaatselijke destructie van de rabatdelen geen nader onderzoek mogelijk was. Dienaangaande overweegt het hof dat, indien dit al het geval was, [appellant] dit aan [geïntimeerden] had kunnen voorleggen en ter zake nadere afspraken had kunnen trachten te maken, hetzij een voorbehoud had kunnen maken, hetzij van de koop had kunnen afzien. In plaats daarvan heeft hij de woning zonder meer gekocht, waarbij hij in verband met de rotte rabatdelen genoegen heeft genomen met een (forse) korting op de vraagprijs. Daarmee heeft [appellant] als het ware het risico op de koop toegenomen dat in verband met de achterliggende oorzaak van de verrotting de werkelijke herstelkosten hoger zouden zijn. De verwezenlijking van dit risico kan daarom niet een beroep op non-conformiteit of dwaling dragen. Al wat in de toelichtingen op de onderhavige grieven is aangevoerd, stuit naar het oordeel van het hof af op het vorenstaande. 
    
    5.	Met grief 1 klaagt [appellant] dat de rechtbank hem niet heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerden] van de door de deskundige geconstateerde gebreken aan de woning op de hoogte waren of hadden moeten zijn.
    
    6.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit, inden bewezen, kan volgen dat [geïntimeerden] bedoelde wetenschap hadden. [appellant] heeft in de eerste plaats gesteld dat [geïntimeerden] de woning twee maanden voor de inspectie door BCN hebben overgeschilderd. Hij spreekt dit echter zelf tegen door te stellen dat [geïntimeerden] de woning medio 2006 hebben overgeschilderd en dus niet twee maanden voor de verkoop (appeldagvaarding onder 8). Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] nadat hij hierop was gewezen, ten bewijze aangeboden dat [geïntimeerde 1] de woning in ieder geval hebben overgeschilderd nadat deze in de verkoop was gezet. Hoe dit ook zij, het hof vermag niet in te zien hoe uit dit feit, inden bewezen, voortvloeit dat [geïntimeerden] bekend waren met de door de deskundige vastgestelde gebreken. Voorts stelt [appellant] dat de heer [geïntimeerde 1] in het verleden in de bouw werkzaam is geweest. Ook hier onderbouwt hij echter niet waarom uit dat feit zou voortvloeien dat [geïntimeerden] wetenschap hadden van de door de deskundige vastgestelde gebreken. 
    
    7.	Bij gelegenheid van de pleidooien is door de raadsman van [appellant] desgevraagd verklaard dat [appellant] ook niet kan bewijzen dat [geïntimeerden] bekend waren met de door de deskundige vastgestelde oorzaken van de verrotting van het houtwerk. Echter, zo stelt hij, [appellant] kan en wil wel bewijzen dat [geïntimeerden] bij het vervangen van rabatdelen in het verleden moeten hebben gezien dat het onderliggende regelwerk verrot was. Ook aan dit laatste bewijsaanbod gaat het hof echter voorbij, omdat niet valt in te zien dat en waarom [geïntimeerden] van dit specifieke feit mededeling moesten doen náást hun wel gedane mededeling dat regelmatig houtwerk moest worden vervangen en in het licht van het feit dat [appellant] de beschikking had over het rapport BCN, uit welk rapport blijkt dat bij vrijwel alle gevels van de woning rabatdelen van de gevelbekleding verrot waren en hersteld of vervangen moesten worden. [geïntimeerden] mochten ervan uitgaan dat [appellant] daarmee over voldoende informatie beschikte om ter zake zijn eigen afwegingen te kunnen maken. 
    
    8.	De grief faalt.
    
    
      De slotsom.
      9.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten in tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en K.H.A. Heenk, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.