ECLI:NL:GHAMS:2002:AD8034, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2002, 656/01KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

10 januari 2002
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      	1. Anthonius Augustinus Maria VERMEULEN en
      2. Mariska SCHILP, beiden wonende te Markenbinnen, 
         gemeente Graft - De Rijp,
      	APPELLANTEN,
      	procureur: Mr M.B. Ruisbroek Jetten,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      	1. Merk Cornelis MINNESMA,
          2. Martien VAN HERP,
          3. Jacob POST, en
          4. Ronald Engebertus Maria MEIJER, allen wonende te Wormer,        gemeente Wormerland,
      	GEÏNTIMEERDEN,
      	procureur: Mr I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Vermeulen c.s. respectievelijk de omwonenden genoemd.
    
    1.1  Bij dagvaarding van 30 mei 2001 zijn Vermeulen c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de president van de arrondissements-rechtbank te Haarlem van 18 mei 2001, in deze zaak onder zaaknum-mer 73154/KG ZA 01-151 gewezen tussen hen als gedaagden en de gemeente Wormerland en de omwonenden als ei-sers.
    
    1.2  Vermeulen c.s. hebben van grieven gediend - met productie - en hebben daarbij het hoger beroep van het vonnis, voor zover gewezen tussen de gemeente Wormerland en hen, niet langer gehandhaafd. Zij concludeerden dat het hof het vonnis waarvan beroep voor het overige zal vernietigen en, alsnog, - uitvoer-baar bij voorraad - aan de omwonenden hun vorderingen zal ontzeggen met veroordeling van de omwonenden in de kosten van beide instanties.
    
    1.3  Daarop hebben de omwonenden geantwoord - met productie - met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrach-tigen met veroordeling van Vermeulen c.s. in de kosten van (naar het hof leest) het hoger beroep.
    
    1.4  De partijen hebben de zaak op 28 november 2001 doen be-pleiten, Vermeulen c.s. door mr. O.H. Minjon, advocaat te Alkmaar, en de omwonenden door mr. L.A.H.M. Creemers, advocaat te Zaandijk, gemeente Zaanstad, beiden aan de hand van pleit-notities. 
    
    1.5  Ten slotte zijn door Vermeulen c.s. de stukken van beide instanties - waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt be-schouwd - overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    2. Grieven
    
    Vermeulen c.s. hebben zes grieven voorge-steld waarvoor wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    3. Feiten
    
    
      De president heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub a tot en met m, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. 
      De eerste grief maakt bezwaar tegen de door de president onder 2 j als vaststaand aangemerkte motivering van de omwonenden om geen bezwaar aan te tekenen tegen de aan Vermeulen c.s. ver-leende bouwvergunning. Voor zover van belang zal het hof later op dit punt terugkomen. Voor het overige bestaat geen geschil over de vaststelling door de president zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1  De gemeente Wormerland heeft aan Vermeulen c.s. verkocht en geleverd een perceel bouwgrond, gelegen aan de Kemphaan-straat 123 b te Wormer, gemeente Wormerland, kadastraal bekend sectie F, nummers 3612 en 4949 en sectie G nummer 1322, verder te noemen: het perceel.
    
    
      4.2  Artikel 7 van de leveringsakte houdt onder meer het vol-gende in:
      "3. Het is koper en diens rechtsopvolger in de eigendom van het verkochte niet toegestaan op de grond, in het bestemmingsplan aangeduid met de bestemming "voortuin", bouwwerken op te richten hoger dan maximaal één (1) meter, met inbegrip van de vergun-ningsvrije bouwwerken als bedoeld in artikel 43 van de Woning-wet.
      4. Bij overtreding van het hiervoor in lid 3 bepaalde, verbeurt de koper, telkenmale ten behoeve van de gemeente Wormerland een door het enkele feit der nalatigheid of overtreding en zonder rechterlijke tussenkomst of ingebrekestelling dadelijk opeisbare boete, groot eenhonderd gulden (f 100,00) per overtreding per dag op eerste vordering van burgemeester en wethouders van de gemeente Wormerland te voldoen. De boete treedt niet in de plaats van het recht om nakoming en/of schadevergoeding te vor-deren."
    
    
    
    
    
      4.3  Ter plaatse van het perceel is het bestemmingsplan "voor-malige Mariaschool" van kracht, verder te noemen: het bestem-mingsplan. Op het perceel en een viertal nabijgelegen percelen rust de bestemming "bungalows met bijbehorende erven".
      Het bestemmingsplan bevat op dit punt onder meer de volgende bepalingen:
      "artikel 4   voortuin
      (. . . .)
      2   bouwvoorschriften
      De bebouwing dient te voldoen aan de volgende voorschriften:
      a. op deze gronden mogen geen gebouwen worden gebouwd;
      b. de hoogte van de bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mag niet meer bedragen dan:
      1. 1 m voor die gronden welke als zodanig op de plankaart zijn aan-gegeven.
    
    
    
      Burgemeester en wethouders zijn bevoegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening het plan te wijzigen, indien de wijziging betrekking heeft op:
      (. . . . )
      3. een enigszins andere situering en/of begrenzing van de bouwwer-ken, bebouwingsstroken, of bestemmingsvlakken indien deze afwijkin-gen noodzakelijk zijn in verband met de uitmeting van het terrein dan wel uit een oogpunt van doelmatig gebruik van de grond gewenst is, mits:
      a. de oppervlakte van het betreffende bouwperceel, bebouwingsstrook of bestemmingsvlak met niet meer dan 10% zal worden gewijzigd;
      b. het beoogde stedenbouwkundige beeld niet wordt geschaad;
      (. . . . )".
    
    
    4.4  De omwonenden zijn eigenaren en/of bewoners van woningen in de directe nabijheid van het perceel.
    
    4.5  Op grond van de bij het bestemmingsplan behorende plan-kaart dient de afstand van de op het perceel te realiseren woning tot de bestemmingsgrens aan de openbare weg minimaal negen meter te bedragen. Deze afstand verschilt per woning, zodat de afstand van de betrokken woningen na bebouwing conform het bestemmingsplan aan de openbare weg "verspringt" waardoor voor alle belanghebbenden een zo groot mogelijk uitzicht op het aangrenzende natuurgebied "het Zwet" gewaarborgd blijft.
    
    4.6  Op of omstreeks 21 februari 2000 hebben Vermeulen c.s. een schetsontwerp van de door hen op het perceel te bouwen woning ter toetsing aan het bestemmingsplan bij de gemeente ingediend. De afstand van de voorgevel van de woning tot de bestemmings-grens aan de openbare weg bedroeg negen meter. Behoudens voor zover het de goothoogte betreft heeft de gemeente het schets-ontwerp akkoord bevonden.  
    
    4.7  Op of omstreeks 11 april 2000 hebben Vermeulen c.s. een zogenaamd definitief ontwerp aan de gemeente voorgelegd. Dit ontwerp was, behoudens de goothoogte, gelijk aan het schetsont-werp. De gemeente heeft, behoudens wat betreft de goothoogte, met dit ontwerp ingestemd. 
    
    4.8  Op of omstreeks 15 juni 2000 hebben Vermeulen c.s. bij de gemeente een formele aanvraag om vergunning voor het bouwen van een woning op het perceel ingediend. Op de bij de aanvraag behorende tekening van de terreinindeling staat de voorgevel van de woning ingetekend op een afstand van zeven meter van de bestemmingsgrens aan de openbare weg.
    
    4.9  Op 28 augustus 2000 is de gevraagde bouwvergunning aan Vermeulen c.s. verleend.
    
    4.10  Door de omwonenden is geen bezwaar aangetekend tegen de aan Vermeulen c.s. verleende bouwvergunning.
    
    4.11  Bij besluit van 14 november 2000 heeft de gemeente de aan Vermeulen c.s. verleende bouwvergunning ingetrokken.
    
    4.12  Bij uitspraak van 6 februari 2001 heeft de president van de rechtbank te Haarlem in een door Vermeulen c.s. tegen de gemeente aangespannen bestuursrechtelijke procedure strekkende tot schorsing van het intrekkingbesluit, dit besluit geschorst.
    
    
      4.13  In eerste aanleg vorderden de omwonenden, kort weergege-ven, een met een dwangsom versterkt gebod aan Vermeulen c.s. om dat deel van het perceel dat de bestemming "voortuin" heeft, niet te bebouwen met bouwwerken hoger dan één meter en voorts om de bouwwerkzaamheden ingevolge de hen verleende bouwvergun-ning te staken en gestaakt te houden.
      Zij stelden, zakelijk, dat Vermeulen c.s. onrechtmatig jegens hen handelen door een woning te bouwen in strijd met het vige-rende bestemmingsplan en, voorts, dat Vermeulen c.s. toereken-baar tekortkomen jegens de gemeente in de nakoming van het bepaalde in artikel 7, lid 3 van de leveringsakte welke tekort-koming tevens onrechtmatig is jegens de omwonenden.
    
    
    4.14  Vermeulen c.s. voerden als verweer aan dat de hen ver-leende bouwvergunning formele rechtskracht heeft verkregen nu noch de omwonenden noch anderen gebruik gemaakt hebben van de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen die vergunning. Dit heeft tot gevolg, aldus Vermeulen c.s., dat het gebruikmaken van die vergunning als een rechtmatige handeling moet worden aangemerkt, ook indien dat zou leiden tot een resultaat dat in strijd is met het bestemmingsplan. 
    
    4.15  Bij het vonnis a quo heeft de president, kort weergegeven en voor zover in appèl van belang, Vermeulen c.s. op straffe van een aan de omwonenden te verbeuren dwangsom geboden te staken en gestaakt te houden de bouwwerkzaamheden ter zake waarvan aan hen een bouwvergunning is afgegeven, zulks met veroordeling van Vermeulen c.s. in de kosten van het geding.
    
    4.16  Terecht - en in hoger beroep ook niet bestreden - heeft de president als uitgangspunt voorop gesteld dat de burgerlijke rechter die moet oordelen over handelen van een vergunninghou-der overeenkomstig een aan deze verleende vergunning waartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft openge-staan die niet gebruikt is, in beginsel ervan moet uitgaan dat de vergunning, zowel wat betreft haar wijze van totstandkomen als wat betreft haar inhoud, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbe-ginselen en dat een uitzondering op dit uitgangspunt, hoewel niet uitgesloten, niet spoedig mag worden aangenomen.
    
    
      4.17  Een dergelijke uitzondering kan bestaan, aldus vervolgens de president, in het geval dat de burger en het overheidsli-chaam het erover eens zijn dat de desbetreffende beschikking onrechtmatig is, in welk geval er immers op dat punt geen geschil bestaat dat voor een beslissing door de administratieve rechter in aanmerking komt. 
      Derhalve, aldus nog steeds de president, komt het er in het onderhavige geval op aan of tussen de vergunninghouder en de gemeente verschil van inzicht bestaat over de rechtmatigheid van de beschikking.
    
    
    4.18  Op grond van hetgeen door Vermeulen c.s. ter zitting naar voren is gebracht komt de president vervolgens tot de conclusie dat Vermeulen c.s. "inzien dat de bouwvergunning door fouten en onzorgvuldigheden in weerwil van bestaande planologische belem-meringen is verleend of, korter gezegd, dat de bouwvergunning niet verleend had mogen worden".
    
    4.19  Een en ander leidt de president tot "het voorlopig oor-deel dat de verleende vergunning, ook al is deze onherroepe-lijk, formeel gezien niet aan een vordering die strekt tot handhaving van de planvoorschriften in de weg staat en materi-eel gezien een bouw die - naar onomstreden is - met die voor-schriften strijdig is, niet kan legitimeren".
    
    4.20  Waar Vermeulen c.s. niet bestreden hebben dat de voorge-nomen bouw ook feitelijk inbreuk maakt op de belangen die door het bestemmingsplan worden beschermd is de slotsom dat het gebruik van de vergunning jegens de omwonenden onrechtmatig is, aldus nog steeds de president, die daaraan toevoegt dat een voorziening die de vergunde bouw verbiedt passend is om dat onrechtmatig handelen te keren.
    
    4.21  Gezien deze slotsom is de president niet meer toegekomen aan de beantwoording van de vraag of (ook) de vordering voor zover gegrond op de leveringsakte, voor toewijzing in aanmer-king zou komen.
    
    4.22  Hiervóór, in de rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.19, zijn - kort samengevat - de gronden weergegeven waarop de president tot het oordeel is gekomen dat in casu een uitzonde-ring op het beginsel van de formele rechtskracht aanvaard moet worden. 
    
    4.23  Met hun tweede grief komen Vermeulen c.s. tegen dit oordeel op. Zij zijn van mening dat de president ten onrechte een in de jurisprudentie aanvaarde uitzondering op voormeld beginsel in de onderhavige situatie aanwezig heeft geacht.
    
    4.24  De grief treft doel. Terecht wijzen Vermeulen c.s. erop dat in de rechtspraak een uitzondering wordt aangenomen als de onrechtmatigheid van een door een burger bestreden besluit door het betrokken bestuursorgaan erkend wordt. In zo'n geval is het aanvangen of voortzetten van procedures ter verkrijging van een vernietiging van het omstreden besluit, welke vernietiging vervolgens kan dienen als grondslag voor een schadeclaim uit onrechtmatige daad, niet nodig. Er bestaat dan immers tussen de partijen in die procedures geen geschil dat voor een beslissing door de administratieve rechter in aanmerking komt en het gevaar, dat de burgerlijke rechter een oordeel moet geven over vragen die tot het domein van de bestuursrechter behoren, doet zich in zo'n geval niet voor. In een dergelijke casus moet de burgerlijke rechter uitgaan van de onrechtmatigheid van het besluit ook al is niet de (gehele) administratieve rechtsgang doorlopen.
    
    4.25  Even terecht wijzen Vermeulen c.s. erop dat een dergelij-ke situatie zich hier niet voordoet. Er is immers geen sprake (geweest) van een procedure van bezwaar of beroep van de omwo-nenden tegen een bestuursorgaan waarin laatstgenoemde de on-rechtmatigheid van een genomen besluit erkend heeft. De omwo-nenden hebben geen gebruik gemaakt van de voor hen bestaande mogelijkheid om tegen het besluit tot verlening van de litigi-euze bouwvergunning aan Vermeulen c.s. een bestuursrechtelijke procedure te beginnen.
    
    4.26  De conclusie moet dan ook zijn dat jegens de omwonenden het beginsel van de formele rechtskracht onverminderd van kracht is, zelfs - zoals wederom terecht door Vermeulen c.s. wordt betoogd en anders dan de president oordeelde -  indien zou moeten worden aangenomen dat de gemeente en Vermeulen c.s. het erover eens zijn dat de verlening van de bouwvergunning onrechtmatig is, dat wil zeggen verleend is in weerwil van planologische belemmeringen.
    
    4.27  De eventuele omstandigheid dat het besluit tot verlening van de bouwvergunning zou zijn vernietigd indien daartoe tijdig een administratiefrechtelijke procedure geëntameerd zou zijn, is voor de beslissing in deze zaak niet relevant.
    
    4.28  Ook als zou vaststaan dat de omwonenden, zoals één hunner ter zitting stelde (in afwijking overigens van het door de omwonenden in de gedingstukken ingenomen standpunt dat zij bewust geen bezwaar hebben ingediend omdat zij in na te noemen veronderstelling verkeerden) geen bezwaar hebben ingediend omdat het plaatselijk bulletin, waarin de bouwaanvragen worden gepubliceerd, in hun gedeelte van de straat niet wordt ver-spreid waardoor zij van de bouwaanvraag en de verlening van de bouwvergunning niet tijdig op de hoogte waren - welk een en ander door Vermeulen c.s. betwist wordt - dan wel dat zij - hetgeen eveneens door Vermeulen c.s. betwist wordt - geen bezwaar hebben aangevoerd omdat zij veronderstelden dat de gemeente strikt de hand zou houden aan het bestemmingsplan nu dat na een langdurige en - juist in verband met geschillen omtrent de rooilijn - moeizame inspraakprocedure tot stand was gebracht en indien al op grond daarvan vervolgens zou moeten worden aangenomen dat het de gemeente is toe te rekenen dat de omwonenden geen bezwaarschrift tegen de verlening van de bouw-vergunning ingediend hebben, dan nog zou dat - anders dan de omwonenden menen (zie hun pleitnota in hoger beroep, pagina 3, 2e alinea, 2e en 3e volzin) - niet de conclusie rechtvaardigen dat plaats is voor het maken van een uitzondering op het begin-sel van de formele rechtskracht.
    
    4.29  In eerste aanleg hebben de omwonenden tezamen met de (in die instantie mede als eisende partij optredende) gemeente Wormerland het standpunt ingenomen dat de omstreden bouwvergun-ning door Vermeulen c.s. verkregen is (mede) als gevolg van misleiding van de gemeente althans onjuiste of onvolledige opgave aan de gemeente bij de definitieve aanvraag van de bouwvergunning, welk standpunt de omwonenden in appèl gehand-haafd hebben.
    
    4.30  In de procedure van Vermeulen tegen de gemeente Wormer-land die geleid heeft tot de in rechtsoverweging 4.12 genoemde uitspraak van de president van de rechtbank te Haarlem, sector bestuursrecht, van 5 februari 2001, had de gemeente reeds dit zelfde verweer gevoerd. Bij die uitspraak is dat verweer met een uitvoerige motivering verworpen.
    
    4.31  Gelet op dit voorlopig oordeel van de te dezen bevoegde bodemrechter, de bestuursrechter, is er voor de burgerlijke rechter in het onderhavig kort geding geen reden voor een andersluidend oordeel, zulks mede gelet op het gegeven dat door de omwonenden geen wezenlijk andere argumentatie aan hun stand-punt is gegeven dan door de gemeente in het geding voor de bestuursrechter.
    
    4.32  Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door de omwonenden gevraagde voorzieningen, voor zover gegrond op de planvoorschriften, geweigerd moeten worden. Dit laatste is ook het geval voor zover aan die voorzieningen de ten processe bedoelde leveringsakte ten grondslag gelegd is, zulks reeds omdat de omwonenden daarbij geen partij waren.
    
    
      4.33  Het beroepen vonnis voor zover aan 's hofs oordeel onder-worpen, dat wil zeggen voor zover tussen de omwonenden en Vermeulen c.s. gewezen, kan niet in stand blijven. De omwonen-den dienen verwezen te worden in de kosten van beide instan-ties.
      Bij een verdere bespreking van hun grieven hebben Vermeulen c.s. geen belang meer.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    weigert alsnog de gevraagde voorzieningen;
    
    verwijst de omwonenden in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vermeulen c.s. gevallen, op f 1.950,= voor de eerste aanleg en op f 5.768,21 voor het hoger beroep.
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.Coeterier, Van Zandwijk-Hillebrands en Cornelissen  en in het openbaar uitgespro-ken op 10 januari 2002.