ECLI:NL:RVS:2004:AQ5741, Raad van State, 28-07-2004, 200400154/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 december 2002 heeft appellant (hierna: het Commissariaat) de naamloze vennootschap "N.V. Casema" (hierna: Casema) een bestuurlijke boete opgelegd van ? 22.500,00 ter zake van het zonder zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van de programmaraad Bollenstreek (hierna: de programmaraad).

200400154/1.
      Datum uitspraak: 28 juli 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      het Commissariaat voor de Media,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 november 2003 in het geding tussen:
    
    de naamloze vennootschap "N.V. Casema", gevestigd te Den Haag
    
    en
    
    appellant.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 december 2002 heeft appellant (hierna: het Commissariaat) de naamloze vennootschap "N.V. Casema" (hierna: Casema) een bestuurlijke boete opgelegd van € 22.500,00 ter zake van het zonder zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van de programmaraad Bollenstreek (hierna: de programmaraad).
    
    Bij besluit van 1 april 2003 heeft het Commissariaat het daartegen door Casema gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 10 december 2002 in dier voege gewijzigd dat daarbij tevens is bepaald dat de opgelegde boete eerst door Casema wordt geëffectueerd indien zij niet binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit het advies van de programmaraad opvolgt.
    
    Bij uitspraak van 25 november 2003, verzonden op 27 november 2003, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door Casema ingestelde beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 1 april 2003 vernietigd, de bezwaren tegen het primaire besluit van 10 december 2002 gegrond verklaard en dat besluit herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het Commissariaat bij brief van 7 januari 2004, bij de Raad van State ingekomen op 8 januari 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij brief van 23 februari 2004 heeft Casema van antwoord gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 mei 2004, waar het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en Casema, vertegenwoordigd door mr. drs. P.M. Waszink en mr. J.J. Allen, advocaten te Rotterdam respectievelijk Amsterdam, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet (opgenomen in hoofdstuk VI van deze wet) stelt de gemeenteraad in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma’s voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.
    
        Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan een aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid.
    
        Ingevolge artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet is het Commissariaat voor de Media belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken III tot en met VI, met uitzondering van de artikelen 18 tot en met 24, 31 tot en met 38, en 40 tot en met 41, 41b en 41c.
    
        Ingevolge artikel 135, eerste lid, aanhef en onder het tweede gedachtestreepje, van de Mediawet kan het Commissariaat voor de Media bij overtreding van artikel 82k, tweede lid, van deze wet een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 22.500,00.
    
    2.2.    Op 14 juni 2002 heeft de programmaraad Casema geadviseerd over de samenstelling van het programmapakket (hierna: het wettelijk minimumpakket). Bij brief van 28 augustus 2002 heeft Casema medegedeeld het advies met betrekking tot de opname van de programma’s RTL 4, Yorin en SBS 6 niet te kunnen overnemen, omdat de programma-aanbieders van deze programma’s geen toestemming geven voor doorgifte van genoemde programma’s via het wettelijk minimumpakket. Een en ander vloeit voort uit de overeenkomsten van 29 mei en 6 november 2001 tussen Casema en bedoelde programma-aanbieders, waarin is vastgelegd dat Casema de programma’s RTL 4, Yorin en SBS 6 zal aanbieden in het standaardpakket, dat naast het wettelijk minimumpakket nog andere televisiezenders bevat.
    
    2.3.    De rechtbank heeft (kort samengevat) geoordeeld dat het ontbreken van toestemming van de programma-aanbieders voor doorgifte van de betreffende programma’s via het wettelijk minimumpakket in het onderhavige geval een zwaarwichtige reden vormde voor Casema om af te wijken van het advies van de programmaraad, omdat Casema geconfronteerd werd met het ontbreken van toestemming en niet gezegd kan worden dat Casema zich onvoldoende heeft ingespannen om te bewerkstelligen dat de programma’s RTL 4, Yorin en SBS 6 toch via het wettelijk minimumpakket mochten worden doorgegeven. Op grond hiervan heeft de rechtbank geconcludeerd dat het Commissariaat niet bevoegd was Casema wegens overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet een bestuurlijke boete op te leggen.
    
    2.4.    Het Commissariaat bestrijdt dit oordeel van de rechtbank zonder succes.
    
    2.5.    De Afdeling stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 808, nr. 227b, p. 5) blijkt dat zwaarwichtige redenen om van het advies van de programmaraad af te wijken gelegen kunnen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad te veel dure programma’s worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Ten slotte kan de kabelexploitant ook afwijken van het advies indien dat in strijd met het recht zou komen, bijvoorbeeld indien het een illegaal programma betreft waarvoor geen binnen- of buitenlandse toestemming is gegeven of een van de verplicht door te geven programma’s niet in het advies is opgenomen, dan wel de programmaraad een onvoldoende divers programmapakket adviseert, hetgeen in strijd is met de wettelijke taakopdracht van de programmaraad. De Afdeling leidt hieruit af dat de wetgever heeft willen voorkomen dat de kabelexploitant door het advies in een positie wordt gebracht waarin hij door opvolging daarvan in strijd met (het doel of de strekking van) de Mediawet danwel andere wettelijke bepalingen zou handelen. In een zodanige positie kan zich naar het oordeel van de Afdeling een kabelexploitant bevinden als een programma-aanbieder geen toestemming geeft voor uitzending van zijn programma’s in het wettelijk minimumpakket, welke situatie zich laat vergelijken met het ontbreken van auteursrechtelijke toestemming.
    
    2.6.    Blijkens de stukken hebben de programma-aanbieders bezwaren tegen opname in het wettelijk minimumpakket, onder meer vanwege de ongewenste rasterwisselingen en het ontbreken van zekerheid over gezamenlijke doorgifte van de programma’s RTL 4, Yorin en SBS 6, in verband met de jaarlijkse advisering door de programmaraad. Zij hebben gekozen voor meerjarige gezamenlijke doorgifte (drie jaar) in het ruimere standaardpakket, dat door circa 95% van de aangeslotenen op het omroepnetwerk in het gebied wordt afgenomen. De Afdeling is van oordeel dat de weigering van de programma-aanbieders om via het wettelijk minimumpakket te worden doorgegeven, in de gegeven omstandigheden de conclusie rechtvaardigde dat een beroep kon worden gedaan op het bestaan van een zwaarwichtige reden om af te wijken van het advies van de programmaraad. Gelet ook op de door de programma-aanbieders genoemde bezwaren tegen doorgifte via het wettelijk minimumpakket en hun bezwaren tegen de door het Commissariaat aangedragen alternatieve contracteerwijze, bestaat geen grond voor het oordeel dat er voor Casema mogelijkheden waren om te bewerkstelligen dat de programma’s toch via het wettelijk minimumpakket mochten worden doorgegeven. Dat is niet anders omdat, zoals het Commissariaat stelt, de commerciële zenders, die afhankelijk zijn van inkomsten uit reclame, streven naar een zo groot mogelijk publieksbereik en als gevolg daarvan in beginsel juist veelal opteren voor doorgifte via het wettelijk minimumpakket (100% bereik). Het betreft immers een (zakelijke) afweging van elke programma-aanbieder, die niet per definitie tot een keuze voor het wettelijk minimumpakket hoeft te leiden en in dit geval ook anders is uitgevallen. Anders dan de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat op Casema in de omstandigheden van dit geval niet een (inspannings)verplichting rustte om met de programma-aanbieders in onderhandeling te treden over opname in dat wettelijk minimumpakket. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat het Commissariaat zich in een viertal tot het dossier behorende brieven van 17 januari, 18 maart, 26 maart en 29 april 2002 in antwoord op vragen van verschillende programmaraden op het standpunt heeft gesteld dat in het geval een programma-aanbieder uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat is gekozen voor een andere wijze van verspreiding dan via het wettelijk minimumpakket, sprake is van een zwaarwichtige reden om af te wijken van het advies. De Afdeling volgt het Commissariaat niet in zijn standpunt dat de onderhavige situatie zich in rechtens relevante zin van een zodanige “absolute” weigering onderscheidt, omdat bij de betreffende programma-aanbieders wel de wens aanwezig is om hun programma’s met een zo groot mogelijk bereik via het omroepnetwerk door te geven. In beide gevallen willen de programma-aanbieders immers om hun moverende redenen niet dat hun programma’s doorgegeven worden via het wettelijk minimumpakket. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank, zij het op gedeeltelijk andere gronden, tot de juiste slotsom is gekomen dat het ontbreken van toestemming van de programma-aanbieders in het onderhavige geval een zwaarwichtige reden voor Casema vormde om af te wijken van het advies van de programmaraad, zodat het Commissariaat niet bevoegd was Casema een bestuurlijke boete op te leggen.
    
    2.7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.
    
    2.8.    Het Commissariaat dient op de na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    veroordeelt het Commissariaat in de door Casema in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door het Commissariaat te worden betaald aan Casema.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, Voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Molenaar, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek    w.g. Molenaar
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2004
    
    369.