ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2473, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-06-2011, 200.062.098/01 en 200.068.008/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst met wederzijdse plichten; slechts één partij vordert nakoming. zie ook LJN: BM9796.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummers: 200.062.098/01 en 200.068.008/01
    
    Rolnummer rechtbank: 315354 / HZ ZA 08-2295
    
    Arrest d.d. 28 juni 2011
    
    inzake
    
    
      Eneco Wind B.V., voorheen genaamd  Eneco New Energy B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Eneco,
      advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Projektburo Kouters B.V.,
      gevestigd te Oud Gastel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Kouters (in manlijk enkelvoud),
      advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda.
    
    
    
    Het geding
    
    In de zaak met nummer 200.062.089/01
    
    
      Bij exploot van 17 februari 2010 is Eneco in hoger beroep gekomen tegen het tussen partijen gewezen (tussen)vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 18 november 2009. Bij exploot van 1 april 2010 heeft Kouters vervolgens vervroegde opbrenging aangezegd.
      Bij arrest van 27 juli 2010 heeft het hof in deze zaak een comparitie van partijen gelast.
    
    
    In de zaak met nummer 200.068.008/01
    
    
      Bij exploot van 12 mei 2010, gevolgd door een herstelexploot van 4 juni 2010, is Eneco in hoger beroep gekomen tegen het tussen partijen gewezen (tussen)vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 februari 2010.
      Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof in deze zaak een comparitie van partijen gelast.
    
    
    In beide zaken
    
    Op 6 september 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij memorie van grieven heeft Eneco dertien grieven tegen de bestreden vonnissen gericht, zes tegen het vonnis van 18 november 2009 en zeven tegen het vonnis van 17 februari 2010. Bij memorie van antwoord heeft Kouters de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaken op 30 mei 2011 doen bepleiten, Eneco door mr. H.D.L.M. Schruer, advocaat te Rotterdam, en Kouters door mr. J.A. Jacobs voornoemd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Ten slotte hebben zij in beide zaken arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep in beide zaken
    
    1.1	Op 19 april 2002 hebben enerzijds GEN Renewable Energy Projects Holding B.V. (hierna: GEN), een rechtsvoorganger van Eneco, en anderzijds Kouters een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de duur van drie jaar. 
    
    
      1.2	Met deze samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen – kort gezegd – dat partijen gezamenlijk de ontwikkeling van overeengekomen locaties voor windenergie in West-Brabant/Zeeland ter hand nemen en dat indien een locatie geschikt wordt geacht om een windenergieproject op te starten, voor deze locatie een projectovereenkomst zal worden opgesteld. De samenwerkingsovereenkomst gaat uit van een wederzijdse inspanningsverplichting bij de voorbereiding en uitvoering van een (per locatie in overleg) op te stellen projectplan, waarbij tenminste éénmaal per kwartaal een evaluatie zal plaatsvinden van de projectontwikkeling, de gemaakte vorderingen en de effectiviteit van de inspanningen.
      Volgens artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst zal GEN aan Kouters voldoen een vergoeding gelijk aan 2% van de stichtingskosten van elk windproject (conform een berekening op de desbetreffende projectovereenkomst), welk bedrag door Kouters opeisbaar wordt vanaf de dag dat de bouw van de windturbines aanvangt.
      Ratio van de samenwerkingsovereenkomst is onder meer dat Kouters, die volgens de aanhef van de overeenkomst beschikt over een netwerk van relaties in de regio West-Brabant, als kenner van de plaatselijke situaties zou kunnen optreden als dealmaker en zou kunnen bemiddelen bij totstandkoming van overeenkomsten en andere besluitvorming inclusief bezwaar- en beroepsprocedures bij gemeenten en provincies.
      Bij beëindiging van de overeenkomst zal Kouters alle zaken met betrekking tot de overeengekomen projecten uit eigen beweging aan GEN overdragen.
    
    
    1.3	Op 10 juni 2002 is een projectovereenkomst opgesteld en door Kouters en GEN voor akkoord getekend voor het windproject op de locatie windpark Sint Antoinedijk in de gemeente Halderberge (hierna: het project Halderberge). Daarin staat als geschatte vergoeding van 2% van de geschatte stichtingskosten: € 254.000,- .
    
    1.4	Nadat Eneco GEN had overgenomen, heeft in maart 2004 een kennismakingsgesprek tussen Eneco en Kouters plaatsgevonden, waarbij Eneco heeft aangegeven dat de overeengekomen vergoeding onevenredig hoog was, waarna Kouters zich bereid verklaarde tot het treffen van een afkoopregeling. In april 2004 heeft Eneco aan Kouters kenbaar gemaakt dat er geen ruimte was voor een afkoopsom. Daarna heeft Eneco (herhaaldelijk) aan Kouters verzocht om een overzicht met daarin de voor GEN verrichte activiteiten en een urenspecificatie en om daarover maandelijks schriftelijk te rapporteren. Kouters heeft zich daartoe niet bereid getoond.
    
    1.5	Bij brief van 12 juli 2004 heeft Eneco punten uit de samenwerkingsovereenkomst aangegeven waaraan Kouters volgens haar geen of onvoldoende invulling geeft en tevens activiteiten genoemd die door GEN medewerkers zijn verricht omdat Kouters de regie niet had opgepakt. Voorts heeft Eneco geschreven dat Kouters had aangegeven eigenlijk geen tijd voor de projectontwikkeling te hebben en dat Eneco Kouters niet op haar initiatief zal inzetten bij de ontwikkeling van (onder meer) het project Halderberge.
    
    1.6	Bij brief van 8 februari 2005 heeft Eneco aan Kouters voorgesteld om de overeenkomsten te ontbinden. Zij kan zich geen activiteiten voorstellen die nog door Kouters verricht zouden kunnen worden voor het einde van de contractstermijnen. Zij heeft aangeboden het dubbele van 136 uur á € 100,- aan Kouters te betalen bij realisatie van een van de twee projecten. Kouters heeft dit voorstel afgewezen. 
    
    1.7	Per 19 april 2005 is de samenwerkingsovereenkomst geëindigd.
    
    1.8	Medio 2008 is de bouw van het windenergieproject Halderberge aangevangen. Op grond van artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst heeft Kouters een factuur voor € 302.260,- (inclusief BTW) aan Eneco gestuurd als voorschotbetaling. Eneco heeft betaling geweigerd.
    
    2.1	Kouters heeft voor de rechtbank betaling van 2% van de feitelijke stichtingskosten gevorderd, nader op te maken bij staat en vermeerderd met BTW en rente. Tevens heeft hij veroordeling tot betaling van een voorschot gevorderd en een veroordeling tot het doen van rekening en verantwoording.
    
    2.2	Bij vonnis van 18 november 2009 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot uitbetaling van 2% van de stichtingskosten toewijsbaar is, omdat de betalingsplicht van 2% van GEN (thans: Eneco) aan Kouters alleen afhankelijk is gesteld van de start van de bouw van de windturbines, niet (mede) van de mate en kwaliteit van de inspanning van Kouters en/of van een (causaal) verband tussen deze inspanning en de start van de bouw. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast en aan Eneco bevolen de stukken in het geding te brengen op basis waarvan het bedrag van de stichtingskosten moet worden vastgesteld.
    
    2.3	Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank ten aanzien van de stichtingskosten overwogen dat deze volgens Kouters meer dan alleen de bouwkosten omvatten (ook honorarium architect, grondaankoop, extra kosten, meer-/minderwerk, e.d.) en volgens Eneco alleen de bouwkosten. De rechtbank heeft overwogen dat het op de weg van Eneco ligt om haar standpunt op dit onderdeel nader te onderbouwen en te motiveren. De rechtbank heeft de vordering en stellingen van Kouters aldus begrepen dat hij tot een definitieve vaststelling van deze kosten wenst te komen. Het gevorderde voorschot heeft de rechtbank toegewezen. Er is (opnieuw) een comparitie van partijen bevolen. 
    
    3.	Omdat de rechtbank bij vonnis van 17 februari 2010 heeft bepaald dat voor het instellen van hoger beroep tegen beide tussenvonnissen het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht, is Eneco thans in beide zaken ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    4.1	De eerste tot en met zesde grief betreffen de beperkte weergave van feiten en verweren en het oordeel aangaande de toewijsbaarheid van 2% van de stichtingskosten. Volgens Eneco hoeft zij deze niet te betalen omdat Kouters - zeer kort weergegeven - niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan.
    
    4.2	De samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst waarmee beide partijen verplichtingen op zich hebben genomen. Niet alleen Eneco (GEN) maar ook Kouters moest werkzaamheden verrichten; op Eneco (GEN) rust daarnaast ook een betalingsplicht. Wanneer de overeenkomst niet is gewijzigd, ontbonden of anderszins ongedaan gemaakt, hebben beide partijen (Kouters en Eneco) de plicht om de overeenkomst na te komen. De overeenkomst is nimmer gewijzigd of ontbonden of anderszins ongedaan gemaakt. Eneco heeft op 8 februari 2005 slechts een voorstel tot ontbinding aan Kouters gedaan, maar dit voorstel heeft Kouters niet aanvaard en heeft geen verder gevolg gekregen. Ontbinding is ook in het onderhavige rechtsgeding niet gevorderd; wijziging, vernietiging of anderszins ongedaanmaking evenmin. Kouters moet zich dus aan zijn verplichtingen houden en Eneco ook. 
    
    4.3	Tot de plichten van Eneco behoort de betalingsplicht van 2% van de stichtingskosten bij start bouw, als bedoeld in artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst. Deze betalingsplicht staat tussen partijen vast (reeds bij conclusie van antwoord -p.3- heeft Eneco aangevoerd dat GEN door de samenwerkingsovereenkomst verplicht werd om aan Kouters een vergoeding gelijk aan 2% van de stichtingskosten van elk windproject te voldoen - dit blijkt ook uit artikel 7 van de overeenkomst). Kouters heeft in dit geding nakoming hiervan gevorderd. 
    
    
      4.4	Eneco heeft uitgebreid aangevoerd dat Kouters tegenover de betalingsplicht van Eneco ook plichten had, en dat hij deze niet is nagekomen. 
      Dat ook Kouters verplichtingen had blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk uit de overeenkomst en dit is ook niet door Kouters betwist. Of Kouters ze (alle) heeft nagekomen, laat het hof in het midden. Eneco heeft in dit geding immers geen nakoming van de verplichtingen van Kouters gevorderd, noch de overeenkomst ontbonden of ontbinding gevorderd op de grond dat Kouters zijn verplichtingen niet zou zijn nagekomen en in verzuim zou zijn geraakt. Eneco heeft evenmin schadevergoeding wegens niet nakoming gevorderd, laat staan verrekening van een bedrag voor schadevergoeding met het door Eneco (GEN) te betalen bedrag van 2% van de stichtingskosten. Eneco heeft niet te kennen gegeven dat zij nog nakoming van de overeenkomst door Kouters verlangt en dat zij daarna ook harerzijds alsnog zal nakomen. Kortom, Eneco heeft niets gevorderd wat noopt tot vaststellen van de plichten van Kouters uit de samenwerkingsovereenkomst en zijn gestelde verzuim. Alleen de nakoming van de betalingsplicht van Eneco is in geding. 
    
    
    4.5	Voor zover Eneco met haar beroep op artikel 6:230 BW opheffing van nadeel heeft willen verzoeken wegens dwaling op de grond dat zij mocht verwachten dat Kouters zich (aanzienlijk) zou inspannen, baat haar dit beroep niet. Kouters heeft immers niet betwist dat hij zich zou inspannen; daarmee staat voldoende vast dat Kouters verplicht was een behoorlijke bijdrage te leveren. Eneco heeft daaromtrent dus niet gedwaald. Indien Eneco bedoelt dat zij niet wist dat Kouters wanprestatie zou leveren, is dit geen grond om dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst aan te nemen, daargelaten of Kouters daadwerkelijk wanprestatie heeft geleverd. 
    
    4.6	Het voorgaande betekent dat de grieven tegen het tussenvonnis van 18 november 2010 geen doel kunnen treffen. Verdere bespreking daarvan kan het hof achterwege laten. Het vonnis van 18 november 2010 zal worden bekrachtigd. Eneco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de zaak met nummer 200.062.098/01. 
    
    5.1	Grief zeven is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 17 februari 2010 waarbij de rechtbank de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zo verstaat dat Kouters in deze procedure tot definitieve vaststelling van de 2% vergoeding wenst te komen. Volgens Eneco is de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
    
    5.2	De grief is ongegrond. Kouters heeft gevorderd dat Eneco wordt veroordeeld om het bedrag van 2% van de stichtingskosten aan Kouters te betalen. Bij conclusie van repliek (ad 29) heeft Kouters uitdrukkelijk aangegeven dat hij rekening en verantwoording verlangt opdat partijen of de rechter tot definitieve vaststelling van de stichtingskosten kunnen overgaan. Bij conclusie van dupliek (ad 3) heeft Eneco de vordering van Kouters samengevat dat hij voldoening van 2% van de feitelijke, werkelijke stichtingskosten vordert. Gelet op een en ander ligt vaststelling van de stichtingskosten in deze procedure in de rede en mocht de rechtbank de vordering ook zo verstaan. 
    
    6.	Grief acht, gericht tegen toewijzing van het voorschot met rente, bouwt slechts voort op de eerste zes grieven en deelt hun lot. 
    
    7.	Grief negen is gericht tegen overwegingen die echter slechts stellingen van partijen aangaande het begrip ‘stichtingskosten’ in de samenwerkingsovereenkomst weergeven. De rechtbank heeft zelf geen oordeel over de inhoud van dat begrip gegeven. Zij heeft Eneco de gelegenheid gegeven haar standpunt daarover nader te gaan onderbouwen en motiveren. Eneco zal dit dus voor de rechtbank kunnen doen. Wanneer de rechtbank daarover heeft beslist, kan Eneco daarvan in hoger beroep komen. 
    
    8.	Grief tien is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de aannemingsovereenkomst van medio 2006 dateert, terwijl afgerekend moet worden op basis van de feitelijke stichtingskosten bij de start van de bouw, zijnde medio 2008. Eneco heeft (al dan niet voor het eerst in dit hoger beroep) betwist dat indexering van toepassing is. Dit betekent dat partijen en de rechtbank in de verdere procedure bij de vaststelling van de stichtingskosten met deze betwisting rekening moeten houden. Voor zover de rechtbank in overweging 2.5 heeft bedoeld een eindbeslissing hierover te geven, dient de rechtbank dit te heroverwegen met in achtneming van de standpunten van (beide) partijen over de toepassing van indexering en prijsdaling.
    
    9.1	Met grief elf komt Eneco op tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toekenning van het voorschot. Eneco heeft geen (verder) verweer gevoerd tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, noch feiten of omstandigheden aangevoerd die daartegen pleiten, maar zij heeft wel aangevoerd dat het voorschot nu onder de advocaat van Kouters berust en dat dit geen zekerheid biedt in geval van faillissement van Kouters (dat Kouters zelf kan uitlokken).
    
    9.2	De grief is ongegrond. Daargelaten dat niet op de voet van artikel 235 Rv een incidentele vordering tot zekerheidstelling is ingesteld, geldt dat het algemene restitutierisico (in abstracto) geen aanleiding is om zekerheid op te leggen. Concrete feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat Kouters niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, zijn niet gesteld, noch gebleken. 
    
    10.	Grieven twaalf en dertien, gericht tegen toewijzing van wettelijke (handels)rente en van de vorderingen, bouwen voort op eerdere grieven en delen hun lot.
    
    11.	Gelet op het voorgaande zijn de grieven ongegrond. Ook het vonnis van 17 februari 2010 zal worden bekrachtigd, waarbij er van uitgegaan moet worden dat de rechtbank voor het wijzen van een eindvonnis rekening zal houden met de betwisting van Eneco hiervoor genoemd in overweging 8. Eneco zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de zaak met nummer 200.068.008/01. Omdat Kouters gelijktijdig in beide zaken één keer ter comparitie is verschenen, één memorie van antwoord heeft genomen en één pleidooi heeft gevoerd, zal het hof de kosten daarvan in elk van de twee zaken vaststellen op de helft van de liquidatiekosten.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in de zaak met nummer 200.062.098/01
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis van 18 november 2009;
    
    -	veroordeelt Eneco in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Kouters vastgesteld op € 6.259,57 aan griffierecht en explootkosten en € 5.984,50 aan salaris voor de advocaat;
    
    in de zaak met nummer 200.068.008/01
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis van 17 februari 2010;
    
    -	veroordeelt Eneco in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Kouters vastgesteld op € 6.190,- aan griffierecht en € 5.984,50 aan salaris voor de advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en F. Waardenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.