ECLI:NL:RBALM:2010:BN1649, Rechtbank Almelo, 02-06-2010, 103504 HAZA 09/728
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burengeschil, verkrijgende verjaring?

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 103504 HAZA 09/728
      datum vonnis: 2 juni 2010
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      [eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie]
      beiden wonende te [woonplaats]
       eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
      verder gezamenlijk in het enkelvoud te noemen [Y]
      advocaat: mr. J. Sleeswijk Visser te Nijverdal,
    
    
    en
    
    
      [gedaagden in conventie,eisers in (voorwaardelijke) reconventie]
      beiden wonende te [woonplaats]
      gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
      verder gezamelijk in het enkelvoud te noemen [Z]
      advocaat: mr. J.W. Stegeman te Goor.
    
    
    
    
      Het procesverloop
      Na het vonnis van 2 september 2009 heeft [Y] een conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie genomen en heeft op 27 november 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden in [woonplaats]l ter plaatse van de percelen van partijen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft [Z] foto’s in het geding gebracht.
      Ter comparitie is de zaak op verzoek van partijen aangehouden om hen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheden voor een schikking te verkennen. Er is geen overeenstemming bereikt. Vervolgens zijn nog de volgende processtukken genomen:
      -	door [Y] een akte uitlating voortprocederen;
      -	door [Z] een akte in conventie en reconventie, onder meer tot vermindering van eis;
      -	door [Y] een antwoordakte na wijziging van eis in reconventie.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
    De beoordeling
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      De feiten
      1.	Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vast de reeds bij vonnis van 2 september 2009 vastgestelde feiten dat zij buren zijn en dat [Z] in gebruik heeft een stuk grond dat kadastraal op naam van [Y] staat. Een deel van het stuk grond gebruikt [Z] als oprit voor zijn auto, een ander deel, dat ingeklemd zit tussen de oprit en de grond van [Z], vervult de functie van tuin. [Z] woont aan de [adres] en [woonplaats] [Y] aan dezelfde weg op nummer [nr.]. Daarnaast staat nog het volgende vast.
      -	[Y] is sinds 1985 eigenaar van zijn perceel. Hij was als eigenaar de rechtsopvolger van zijn ouders.
      -	[Z] heeft zijn onroerende zaak in 1999 gekocht van de ouders van [Z]
      -	Het perceel van [Y] is een kleine 2.000 m2 groot, dat van [Z] heeft ongeveer dezelfde oppervlakte.
      -	Het stuk grond dat [Z] jarenlang heeft gebruikt als oprit (hierna kortweg: de oprit) is ook altijd door [Y] als oprit gebruikt.
      -	[Z] heeft op een deel van de scheiding tussen de oprit en het stuk grond dat ingeklemd zit tussen de oprit en het erf van [Z] een muurtje met een hoogte van ongeveer 
      30 centimeter gebouwd, dat hij op of omstreeks 30 mei 2009 heeft verwijderd.
      -	Op een strook van ongeveer 1,5 meter, gelegen achter het voormalige muurtje, van de ingeklemde grond heeft [Z] bloemen en struikjes geplant. 
    
    
    
      De vordering van [Y] en zijn onderbouwing daarvan
      2.	[Y] vordert in conventie dat aan [Z] wordt bevolen de onrechtmatige occupatie van de grond van [Y] te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [Z] in de proceskosten.
    
    
    
      Het verweer van [Z]
      3.	[Z] stelt primair dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond. Subsidiair stelt hij door verjaring een erfdienstbaarheid van weg te hebben verkregen. Meer subsidiair beroept hij zich op de redelijkheid en billijkheid en stelt hij dat [Y] misbruik van bevoegdheid maakt. Na wijziging van eis vordert [Z] in onvoorwaardelijke reconventie verklaring voor recht dat hij eigenaar is geworden van de strook grond en voorts primair verklaring voor recht dat hij een erfdienstbaarheid van weg over de oprit heeft verkregen en subsidiair veroordeling van [Y] om hem deze erfdienstbaarheid te verlenen. [Y] vordert voorts dwangsommen en proceskostenveroordeling van [Z].  
    
    
    4.	[Z] heeft de reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat [Y] niet zou meewerken aan eigendomsoverdracht dan wel vestiging van een erfdienstbaarheid. Tussen partijen staat vast dat aan deze voorwaarde is voldaan. Daarmee heeft de reconventionele vordering een onvoorwaardelijk karakter gekregen. Niet valt in te zien dat sprake zou zijn van handelen in strijd met de goede procesorde dan wel van een obscuur libel. [Y] heeft zich van meet aan aan kunnen verweren tegen de reconventionele vordering en hij heeft dat ook daadwerkelijk gedaan, zodat hij niet in zijn processuele belangen is geschaad. 
    
    
      De overwegingen van de rechtbank
      5.	Daarmee komt de rechtbank toe aan haar overwegingen. De zaak leent zich naar het oordeel van de rechtbank voor een gezamenlijke bespreking van zowel de vordering in conventie, als de vorderingen in reconventie. 
    
    
    5.1	Thans ligt de vraag voor óf, en zo ja in welke mate, [Z] rechten kan doen gelden op het tussen partijen in geschil zijnde stuk grond. Gemakshalve voegt de rechtbank een kadastrale tekening van (een gedeelte van) de percelen van partijen in, met daarop ingetekend de in geschil zijnde delen van dat perceel, welke achtereenvolgens zijn genummerd. 
    
     
    
    
    
      5.2 Nummer 3
      [Z] maakt niet langer aanspraak op het stuk grond aangeduid met het nummer 3. Voor zover de vordering van [Y] nog ziet op onrechtmatige occupatie door [Z] van dit stuk grond, dient zijn vordering wegens gebrek aan belang daarom te worden afgewezen. 
    
    
    
      5.3	De strook grond (nummer 2)
      De strook grond met nummer 2 betreft volgens [Z] een strook van ongeveer 1,5 meter diep. Eerst stond er nog een muurtje ter afscheiding van het oprit, maar dat muurtje is inmiddels verwijderd. De vraag is thans in hoeverre [Z] het stuk grond met nummer 2 door verjaring in eigendom heeft verkregen. Voor verkrijgende verjaring (van een onroerende zaak) is op grond van artikel 3:99 BW vereist: het te goeder trouw bezitten van de onroerende zaak gedurende een (onafgebroken) periode van tien jaar, te rekenen vanaf de dag na het begin van het bezit. Aan het vereiste van de goede trouw is niet snel voldaan als het gaat om een onroerende zaak. De verkrijgende verjaring zal slechts kunnen dienen ter reparatie van gebreken bij het vestigen van het recht in de akte en de inschrijving daarvan, die in het  verleden daadwerkelijk plaatsvond. Daarvan is het onderhavige geval niet gebleken, zodat de verjaringstermijn op grond van artikel 3:306 BW 20 jaar bedraagt. Deze termijn is een zogenaamde absolute termijn en de goede trouw speelt hier geen rol. Niettemin blijft vereist dat de bezitter gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar de onroerende zaak in bezit moet hebben gehad. 
    
    
    5.3.1	Dat [Z] bezitter is van de strook grond, is voldoende duidelijk. Op grond van artikel 3:108 BW wordt dit naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de navolgende regels (uit de artikelen 3:109-117 BW) en overigens op grond van uiterlijk feiten. De rechtbank overweegt in dit kader dat [Z] naar de uiterlijke verschijningsvorm de macht over de strook grond heeft uitgeoefend; hij heeft er immers een siertuin van gemaakt en er een muurtje geplaatst. Dat dit muurtje ongeveer een jaar geleden is afgebroken, doet aan het voorgaande niet af. 
    
    5.3.2	[Z] stelt nog dat de strook grond reeds door verjaring eigendom is geworden van zijn rechtsvoorganger en mitsdien ook van hem. Daarin kan hij niet worden gevolgd. Immers, de strook grond is blijkens de overgelegde foto’s niet altijd even duidelijk te onderscheiden geweest. Kennelijk is ooit, ter afpaling van het grindpad en het bos een muurtje geplaatst, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat hetgeen achter het muurtje ligt, in eigendom is verkregen door de rechtsvoorganger van [Z]. Het bezit moet immers ondubbelzinnig zijn en op de oudere foto’s is geen strook van 1,5 meter te onderscheiden zodat niet kan worden vastgesteld dat de rechtsvoorganger van [Z] reeds door verkrijgende verjaring eigenaar was geworden van de strook grond. De rechtbank verwijst naar de foto’s 5 en 6, die volgens [Z] gemaakt zijn op zijn trouwdag in 1999, waaruit kan worden afgeleid dat de beplanting achter het muurtje zodanig was dat daar geen strook van 1,5 meter kan worden onderscheiden. Het is [Z] die de strook van 1,5 meter kennelijk heeft voorzien van wat lage beplanting die maakt dat de strook thans duidelijk is te onderscheiden. Dat maakt hem – in combinatie met het muurtje, de witte paaltjes en de brievenbus – naar de uiterlijke verschijningsvorm bezitter. 
    
    5.3.3.	Wanneer rechtsoverweging 5.3.1 en 5.3.2 als het ware samengevoegd worden, kan worden vastgesteld dat [Z] sinds 1999 door occupatie bezitter is geworden van de strook grond. De verjaringstermijn van 20 jaar ([Z] erkent dat hij niet te goeder trouw bezitter is geworden) is derhalve op dat moment aangevangen en nog niet geëindigd. Kortom, [Z] is nog niet door verkrijgende verjaring eigenaar geworden van de strook grond. Zijn vordering in reconventie op dit punt moet dan ook worden afgewezen. De vordering van [Y] kan worden toegewezen, nu vast is komen te staan dat [Z] geen eigendomsrechten kan doen gelden ten aanzien van de strook grond en hij mitsdien onbevoegd en onrechtmatig (want: zonder toestemming van [Y]) gebruik maakt van de strook grond. [Y] is als eigenaar gerechtigd zich hiertegen te verweren en dat slaagt dan ook in het onderhavige geval. 
    
    
      5.4.	De oprit (nummer 1)
      Tot slot resteert nog de oprit. Tussen partijen is niet in geschil dat de oprit reeds bestond toen zij (door rechtsopvolging onder bijzondere titel) eigenaar werden van de percelen aan de [adres en woonplaats] Volgens [Z] is er door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. [Y] bestrijdt dat en wil dat het gebruik van [Z] zo snel mogelijk wordt gestaakt. 
    
    
    5.4.1	De rechtbank stelt voorop dat onder het oude, voor 1992 geldende recht, vrijwel onmogelijk door verjaring een recht van erfdienstbaarheid gevestigd zou kunnen worden. Dat kon alleen als er sprake was van een voortdurende erfdienstbaarheid. Van voortdurendheid is bij een weg in het algemeen geen sprake. [Z] beroept zich weliswaar op een door de Hoge Raad gesanctioneerde uitzondering op deze regel , maar dat beroep kan hem niet baten. In die procedure ging het immers om twee deuren in dezelfde muur (die op de erfafscheiding stond), waarbij de ene deur niet anders kon worden gebruikt dan door te lopen over het lijdende erf. Het ging hier niet zozeer om de situatie dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging, als wel om de situatie dat de eigenaar van het lijdend erf de aanwezigheid van de deuren had moeten dulden. Dat is een volstrekt andere situatie dan de onderhavige, waarin de weg slechts gebruikt wordt om over het lijdende erf naar het heersende erf te komen. Van enig noodzakelijkerwijs dulden van bijvoorbeeld reeds aanwezige toegangsdeuren (die niet eenvoudig te verwijderen zijn) door [Y] is niet gebleken en dat is ook niet gesteld. Het kan zo zijn dat de weg al heel lang is gebruikt door [Z] en zijn rechtsvoorganger, maar dat maakt (naar oud recht) nog niet dat er sprake is van voortdurendheid. Immers, slechts die erfdienstbaarheden zijn voortdurend die worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkens aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf ([Z]) een handeling nodig is, die rechtstreeks strekt tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat is hier niet het geval; [Z] moet telkens feitelijk handelen (lees: lopen, fietsen, rijden) om het door hem gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. 
    
    5.4.2	Derhalve begint in casu enige verjaringstermijn hoe dan ook niet eerder te lopen dan vanaf 1 januari 1992. En ook dan speelt wat betreft de korte verjaringstermijn van 10 jaar de goede trouw van de partij die aanspraak maakt op vestiging van een erfdienstbaarheid door verjaring een rol. Die goede trouw wordt niet snel aangenomen, zoals ook reeds is overwogen in rechtsoverweging 5.3. ten aanzien van de verkrijgende verjaring van eigendom. Ook bij de vestiging van een erfdienstbaarheid door verjaring geldt dat dit slechts zal kunnen dienen ter reparatie van gebreken bij het vestigen van het recht in de akte en de inschrijving daarvan, die in het in verleden daadwerkelijk plaatsvond. Daarvan is het onderhavige geval niet gebleken, zodat de verjaringstermijn op grond van artikel 3:306 BW 20 jaar bedraagt. Deze termijn is nog niet verlopen, zodat [Z] geen beroep op de vestiging van een erfdienstbaarheid door verjaring toekomt. 
    
    5.4.3	Het beroep van [Z] op de extinctieve verjaring uit artikel 3:105 lid 1 BW, faalt eveneens. Omdat onder oud recht het enkele bezit van een erfdienstbaarheid niet door verjaring tot de vestiging daarvan – behoudens een zich in het onderhavige geval niet voordoende uitzondering – kon leiden (zie ook rechtsoverweging 5.4.1 en 5.4.2), vangt de termijn als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 op grond van artikel 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op zijn vroegst pas aan vanaf 1 januari 1992. Gerekend vanaf die datum is de termijn van 20 jaar pas verstreken in 2012. 
    
    5.4.4	De primaire vordering onder II in reconventie van [Z] moet daarom worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering onder II in reconventie van [Z] moet worden afgewezen. De rechter kan op grond van de wettelijke bepalingen uit titel 6 van boek 5 BW slechts een reeds (door vestiging of verjaring) ontstaan recht van erfdienstbaarheid opheffen dan wel wijzigen. De rechter kan zelf geen recht van erfdienstbaarheid vaststellen en in het verlengde daarvan een procespartij ook niet verplichten om zijn wederpartij een zakelijk recht te verlenen. 
    
    5.5	Aldus valt de rechtbank terug op hetgeen [Y] heeft gevorderd in conventie. Daartoe heeft nog het volgende te gelden. [Z] kan zich niet verweren met een beroep op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Weliswaar is ook in zakenrechtelijke verhoudingen de werking van de redelijkheid en billijkheid aanvaard, maar deze (derogerende) werking gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat zij in staat is om een zakelijk recht dat niet bestaat, desondanks te creëren. Veeleer moet daarbij worden gedacht aan de uitleg van reeds gevestigde erfdienstbaarheden . 
    
    5.5.1	Evenmin kan worden geoordeeld dat [Y] misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW maakt. Dat [Z] een andere toegangsweg moet realiseren en daarvoor het nodige werk moet verzetten, levert nog geen misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [Y] op. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat zijn garage onbruikbaar wordt. [Z] vergeet kennelijk dat hij geen bezitter te goeder trouw is geweest en ook nu nog niet is. Hij had zich naar het oordeel van de rechtbank moeten realiseren dat het kennelijke gedoogbeleid van [Y] wel eens eindig zou kunnen zijn. Kennelijk heeft hij dat niet gedaan, maar die omstandigheid kan thans niet aan [Y] worden tegengeworpen. Zeker niet als nog in ogenschouw wordt genomen dat [Y] de volle eigendom van zijn perceel grond geniet en uit derhalve zijn rechten dienaangaande ten volle mag benutten en uitoefenen. Daar hoort ook de situatie bij dat [Y] op louter financiële gronden besluit dat het jarenlang gedogen van het gebruik door [Z] van [Y]s grond, tot een einde moet komen. De vordering van [Y] in conventie kan daarom worden toegewezen, met dien verstande dat aan de gevorderde dwangsom een maximum zal worden verbonden. 
    
    5.5.2	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, behoeven de overige stellingen van partijen voor zover nog onbesproken gelaten, geen nadere bespreking. 
    
    
      Proceskostenveroordeling
      6.	[Z] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure als na te melden. 
    
    
    De beslissing
    
    In conventie
    
    I.	veroordeelt [Z] om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis de onrechtmatige occupatie van de strook grond (nummer 2) en het oprit (nummer 1) van [Y] te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, met een maximum van € 10.000,00. 
    
    II.	Verklaart dit vonnis zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In reconventie
    
    III.	Wijst de vorderingen van [Z] af.
    
    In conventie en in reconventie
    
    IV.	Veroordeelt [Z] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 347,95 aan verschotten en € 1.582,00 aan salaris van de advocaat. 
    
    V.	Verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten en op 2 juni 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.