ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0835, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-04-2012, MHD 200.051.852
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst Dexia Aanbod is zowel door Deelnemer (de echtgenote die effectenlease-overeenkomst is aangegaan) als Betrokkene (de niet handelende echtgenoot) aangegaan. De deelnemer heeft van haar verweren (schending zorgplicht en dwaling) door het aangaan van het Dexia Aanbod afstand gedaan.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.051.852
    
    arrest van de eerste kamer van 3 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S.C.M. Asselbergs,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Ierland),
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.C.M. Ouwens,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 23 november 2009 en 18 december 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnissen van 15 december 2008 en 24 augustus 2009 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - Varde - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 169434 / 08-2642) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Varde, met veroordeling van Varde in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Varde onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Varde incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van 24 augustus 2009 voor zover daarin de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
     
    2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Varde ontbreken de producties 1 en 4 bij inleidende dagvaarding en de producties bij akte van 19 januari 2009. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van [appellante]. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De kantonrechter heeft in de onderhavige zaak geen feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten alsnog vaststellen en hierna weergeven.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    i.Op of omstreeks 18 oktober 2000 heeft [appellante] met een rechtsvoorganger van Dexia Bank Nederland N.V., Legio-Lease (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd Feestplan, (met contractnummer [contractnummer]) gesloten met een looptijd van 120 maanden (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst is niet medeondertekend door de echtgenoot van  [appellante], de heer [echtgenoot], met wie [appellante] ook destijds was gehuwd. 
    
    ii. Op 12 mei 2003 heeft [appellante] als Deelnemer (met relatienummer [relatienummer]) en haar echtgenoot [echtgenoot] het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” (hierna ook: het aanmeldingsformulier) ondertekend (prod. 3 bij inleidende dagvaarding).
    
    Op dit aanmeldingsformulier is onder “Invulinstructie” vermeld:
    
    “1. Lees de documenten behorende bij het Dexia Aanbod en dit aanmeldingsformulier goed door en kruis het vakje “ja”of “nee”aan.”
    
    Op het aanmeldingsformulier is het vakje “Ja, ik ga in op het Dexia Aanbod” aangekruist. Onder dit aangekruiste vakje is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Door ondertekening van dit formulier () ga ik met Dexia () de Overeenkomst Dexia Aanbod aan. De volledige tekst van de Overeenkomst Dexia Aanbod als opgenomen bij de Juridische Documenten Dexia Aanbod moet, voor zoveel nodig, geacht worden volledig in dit aanmeldingsformulier te zijn ingelast en herhaald. 
      Ik verklaar deze overeenkomst ontvangen, gelezen en begrepen te hebben, en met de bepalingen daarvan in te stemmen.” 
    
    
    Op het aanmeldingsformulier is onder het kopje “Ondertekening echtgeno(ot)e, geregistreerde partner of ouder(s)/wettelijk vertegenwoordiger(s)” vermeld:
    
    “Ik/wij ga(an) door (mede-)ondertekening van dit formulier de Overeenkomst Dexia Aanbod met Dexia () aan (zulks voor zover deze overeenkomst blijkens de bepalingen daarvan op mij/ons van toepassing is in mijn/onze hoedanigheid van echtgeno(o)t(e) () en verkla(a)r(en) deze overeenkomst ontvangen, gelezen en begrepen te hebben, met de bepalingen daarvan in te stemmen, en Deelnemer voor zoveel nodig toestemming te verlenen voor het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod.” 
    
    iii. De Overeenkomst Dexia Aanbod (prod. 2 bij akte zijdens Varde) bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
    
    
      “5.1.2 Deelnemer verklaart dat hij ter zake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) () afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia () gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst(en) ()
      ()
      6.4.1 Deelnemer, en voor zover van toepassing, de Betrokken Partij (de echtgeno(o)t(e) van de Deelnemer, hof) doet respectievelijk doen afstand van zijn respectievelijk hun recht deze overeenkomst te ontbinden en/of te vernietigen op grond dat, naar achteraf mocht blijken, één der partijen niet een juiste voorstelling van zaken had met betrekking tot feiten en/of omstandigheden (waaronder begrepen () de uitkomst van eventuele juridische procedures met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten waarbij Dexia al dan niet partij is) die voor één en/of beide partij(en) voor het aangaan van deze overeenkomst van belang zijn geweest.” 
    
    
    iv. De effectenlease-overeenkomst is op 14 juni 2004 voortijdig beëindigd, waarna blijkens de door Dexia opgemaakte eindafrekening (prod. 1 bij akte zijdens Varde) een door [appellante] aan Dexia te betalen schuld resteerde van € 11.593,79.
    
    v. Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. In artikel 2.2 onder f van de overeenkomst is bepaald dat personen die het Dexia Aanbod hebben geaccepteerd niet tot de gerechtigden behoren.
    
    vi. Dexia heeft bij overeenkomst van 12 december 2007 aan Varde verkocht en bij onderhandse akte van cessie van 18 december 2007 aan Varde geleverd een portfolio bestaande uit vorderingen op haar debiteuren ter zake effectenlease-overeenkomsten (prod. 1 en 2 bij memorie van antwoord in principaal appel). Blijkens een tussen Dexia en Varde op 6 november 2009 verleden notariële akte “vaststelling en constatering cessie van vorderingen” behoort tot de verkochte portfolio de vordering van Dexia op relatie [relatienummer] (prod. 4 bij memorie van antwoord in principaal appel).
    
    vii.  Bij brief van 10 januari 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemachtigde van Varde, EDR Incasso, aan [appellante] medegedeeld dat Dexia haar vordering op [appellante] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst, met contractnummer [contractnummer], ten bedrage van op dat moment € 13.939,20 (inclusief rente en incassokosten) heeft gecedeerd aan Varde.
    
    viii. EDR Incasso heeft [appellante] tot aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 12 juni 2008 meermalen gesommeerd (prod. 7 bij memorie van grieven van Varde) tot betaling van voormeld bedrag. [appellante] heeft niet aan het gesommeerde voldaan.
    
    4.3. Varde heeft [appellante] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 14.127,78 (bestaande uit een hoofdsom van € 11.587,70, wettelijke rente tot 10 januari 2008 ad € 801,93 en buitengerechtelijke kosten ad € 1.738,15), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2008 over de hoofdsom en proceskosten. Varde heeft haar vordering primair gegrond op de Overeenkomst Dexia Aanbod en subsidiair op de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.
    
    4.4. Nadat [appellante] tegen de vordering verweer had gevoerd en de kantonrechter Varde bij tussenvonnis waarvan beroep in de gelegenheid had gesteld de primaire grondslag van haar vordering nader toe te lichten, heeft de kantonrechter bij eindvonnis waarvan beroep de vordering van Varde op de primaire grondslag toegewezen, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
    
    4.5. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis waarvan beroep geoordeeld dat Varde de gronden van haar eis niet ondubbelzinnig in de dagvaarding uiteen heeft gezet, dat een dergelijke wijze van procederen in strijd is met een goede procesorde, en dat het exploot van dagvaarding om die reden nietig zou moeten worden verklaard, ware het niet dat [appellante] zich niet op die nietigheid heeft beroepen.
    
    4.6. Grief I in principaal appel keert zich tegen voormeld oordeel van de kantonrechter. [appellante] stelt dat kantonrechter de inleidende dagvaarding ambtshalve nietig had moeten verklaren.
    
    
      4.7. Het hof overweegt als volgt. In artikel 111 lid 2 aanhef sub d. Rv is voorgeschreven dat het exploot van dagvaarding de eis en de gronden daarvan dient te vermelden. Ingevolge artikel 120 lid 1 Rv moeten de voorschriften voor dagvaardingen in de artikelen 111-124 Rv op straffe van nietigheid in acht worden genomen. Verschijnt gedaagde wel op de dagvaarding en doet hij geen beroep op de nietigheid, dan is de nietigheid gedekt en kan de rechter in dit geval de nietigheid niet ambtshalve uitspreken. Nu [appellante] op de dagvaarding is verschenen en zij geen beroep heeft gedaan op gebreken in de dagvaarding die nietigheid meebrengen, kon de kantonrechter in dit geval de nietigheid niet ambtshalve uitspreken. 
      De grief faalt aldus. 
      De vraag of Varde de gronden van haar eis in de inleidende dagvaarding niet naar behoren naar voren heeft gebracht, zoals [appellante] stelt en Varde bestrijdt, behoeft derhalve geen beantwoording.
    
    
    4.8. Met de grieven II en III in principaal appel stelt [appellante], kort weergegeven, dat de kantonrechter slechts ten dele op haar verweren heeft beslist. 
    
    
      4.9. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit artikel 128 lid 2 Rv volgt dat gedaagde zijn verweren feitelijk moet onderbouwen en de stellingen van eiser gemotiveerd moet betwisten. Dit betekent dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts acht moet worden geslagen op hetgeen [appellante] voldoende concreet tot verweer naar voren heeft gebracht. 
      De grieven falen aldus.  
    
    
    4.10. Met grief IV in principaal appel stelt [appellante] dat zij geen rechtsrelatie heeft met Varde en dat de kantonrechter Varde derhalve niet ontvankelijk had moeten verklaren in haar vorderingen.
    
    
      4.11. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vast staat dat [appellante] (en haar echtgenoot) op 12 mei 2003 het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod heeft (hebben) getekend en aldus met Dexia een Overeenkomst Dexia Aanbod is (zijn) aangegaan. [appellante] heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat Dexia haar het Dexia Aanbod heeft gedaan in het kader van de afwikkeling van de eerder door [appellante] op of omstreeks 18 oktober 2000 gesloten effectenlease- overeenkomst. Vast staat dat na (voortijdige) beëindiging van deze overeenkomst op 14 juni 2004 een door [appellante] te betalen schuld resteerde van (€ 11.593,79 minus dividend Nokia € 6,09 is) € 11.587,70. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat EDR Incasso namens Varde bij brief van 10 januari 2008 aan [appellante] heeft medegedeeld dat Dexia haar vordering op [appellante] heeft gecedeerd aan Varde. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellante] een verzoek heeft gedaan als bedoeld in artikel 3:94 lid 4 BW, kan Varde van [appellante] nakoming verlangen van haar betalingsverplichting uit hoofde van deze vordering. 
      Het hof merkt overigens op dat uit de door Varde bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde producties 1 tot en met 3 - waarop [appellante] niet meer heeft gereageerd - ook duidelijk blijkt dat de vordering van Dexia op [appellante] op 12 december 2007 aan Varde is verkocht en bij akte van 18 december 2007 aan Varde is geleverd. 
    
    
    4.12. Met de grieven V en VI in principaal appel stelt [appellante] in appel opnieuw aan de orde dat Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht, dat [appellante] heeft gedwaald over de consequenties van het ondertekenen van het aanmeldingsformulier Dexia Aanbod en dat zij bij het Dexia Aanbod niet de stukken - naar het hof begrijpt de Overeenkomst Dexia Aanbod behorende bij de Juridische Documenten Dexia Aanbod - heeft ontvangen.
    
    
      4.13. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van [appellante] dat zij de bij het aanmeldingsformulier behorende documenten, waaronder de volledige tekst van de overeenkomst Dexia Aanbod, niet heeft ontvangen als volgt.
      [appellante] alsmede haar echtgenoot hebben door ondertekening van het aanmeldingsformulier (zie rov. 4.2. sub ii) verklaard dat zij beiden de volledige tekst van de Overeenkomst Dexia Aanbod hebben ontvangen en met de bepalingen daarvan instemmen. Deze onderhandse akte levert ingevolge artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Het verweer van [appellante] dat ze de Overeenkomst Dexia Aanbod niet bij het aanmeldingsformulier heeft ontvangen, acht het hof, gelet op de inhoud van het aanmeldingsformulier, onvoldoende gemotiveerd. Uit het aanmeldingsformulier zelf blijkt immers niet wat dit Dexia Aanbod inhoudt, zodat in het geval [appellante] en haar echtgenote van de bijbehorende stukken geen kennis zouden hebben genomen voor hen volkomen onduidelijk moet zijn geweest met welke overeenkomst en bepalingen zij door ondertekening van het aanmeldingsformulier hebben ingestemd. Indien, in weerwil van het vorenstaande, Dexia de Overeenkomst Aanbod niet bij het aanmeldingsformulier aan [appellante] heeft toezonden, is het hof van oordeel dat [appellante] desalniettemin aan de Overeenkomst Dexia Aanbod en het daarin bepaalde is gebonden. Van [appellante] had in dat geval immers mogen worden verwacht dat zij, alvorens tot ondertekening van het aanmeldingsformulier over te gaan, Dexia zou hebben verzocht alsnog de ontbrekende stukken toe te zenden, hetgeen zij dan heeft nagelaten. 
      [appellante] zal om die reden niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen voormeld dwingend bewijs. Immers indien zij in haar bewijsopdracht zou slagen zou zulks, gelet op het vorenoverwogene, niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
    
      4.14. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van [appellante] dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Dexia ter zake ook haar zorgplicht heeft geschonden als volgt. 
      Het hof is van oordeel dat voor degene die zich redelijke inspanningen getroost uit de voorhanden zijnde informatie, waaronder in het bijzonder voormelde tekst van de Overeenkomst Dexia Aanbod, voldoende duidelijk was dat hij, indien hij de Overeenkomst Dexia Aanbod aanging, in artikel 6.4.1. afstand deed van alle door hem gepretendeerde rechten (zie rov. 4.2. sub iii). Voor zover [appellante] zich niet ervan bewust was welke consequenties het ondertekenen van deze overeenkomst had, heeft zij zulks aan zichzelf te wijten. Van [appellante] mochten immers redelijke inspanningen worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen. Door [appellante] zijn geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten volgen dat Dexia ter zake haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW heeft geschonden danwel dat Dexia in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten. 
    
    
    4.15. [appellante] heeft in grief V in principaal appel voorts nog gesteld dat Dexia haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden doordat zij [appellante] voorafgaande aan het sluiten van de effectenlease-overeenkomst niet heeft gewaarschuwd over de mogelijk financieel bijzonder nadelige consequenties. 
    
    
      4.16. Naar het oordeel van het hof leidt een eventuele schending van de zorgplicht bij het aangaan van de effectenlease- overeenkomst in het onderhavige geval niet tot een schadevergoedingsplicht van Varde. In artikel 5.1.2. van de Overeenkomst Dexia Aanbod (zie rov. 4.2. sub iii) heeft [appellante] immers afstand gedaan van alle door haar gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de door haar gesloten effectenlease-overeenkomst. 
      De grieven V en VI in principaal appel falen derhalve.
    
    
    4.17. Grief I in incidenteel appel richt zich tegen de afwijzig van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 
    
    
      4.18. De stelling van Varde dat door Dexia uitvoerig met [appellante] is gecorrespondeerd, heeft Varde niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Voor de stelling van Varde dat haar incassogemachtigde EDR uitvoerige werkzaamheden heeft verricht teneinde buiten rechte betaling te verkrijgen en dat EDR daartoe een groot aantal brieven naar [appellante] heeft verzonden geldt hetzelfde. Het hof gaat derhalve, nu onvoldoende is gesteld, voorbij aan het door Varde ter zake gedane bewijsaanbod. Dit betekent dat in rechte slechts is komen vast te staan dat Varde - blijkens de door haar in deze procedure overgelegde correspondentie - aan [appellante] vijf summiere standaardbrieven heeft gestuurd en dat daarnaast nog sprake is geweest van een enkel telefonisch contact. Deze verrichtingen rechtvaardigen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, geen separate vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      De grief faalt aldus.
    
    
    
      4.19. Uit al het voorgaande volgt dat de grieven in principaal en incidenteel appel falen en dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel zal [appellante] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Varde zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel worden verwezen in de kosten van die instantie.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg van 15 december 2008 en 24 augustus 2009;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Varde begroot op € 262 aan verschotten en op € 894 voor kosten advocaat;
      veroordeelt Varde in de proceskosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en op € 447 voor kosten advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.