ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8144, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2013, 419123 / HA ZA 13-218
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Provisionele vordering - toegewezen.
        Erfdienstbaarheid, recht van uitweg.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 419123 / HA ZA 13-218
    
    Vonnis in incident van 17 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      en 
      [Eiseres]
      beiden wonende te Pernis,
      eisers in het incident,
      advocaat mr. D.D. Senders,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde]
      wonende te Pernis,
      gedaagde in het incident,
      advocaat mr. R.J. Michielsen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [Eisers in het incident] (voor eisers gezamenlijk) en [gedaagde in het incident] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding tevens houdende provisionele vordering van 8 februari 2013;
      -	de conclusie van antwoord in het incident van 6 maart 2013.
    
    
    2.	Omschrijving van het geschil 
    
    
      De provisionele vordering
      2.1.	[Eisers in het incident] vordert provisioneel bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – 
      primair: [gedaagde in het incident] te verplichten om [Eisers in het incident] en de zijnen vrije en ongehinderde doorgang te verschaffen teneinde het [Eisers in het incident] weer mogelijk te maken om zich via de strook grond ter breedte van een meter gelegen ten noorden van perceel [xxxx] en strekkende vanaf de westelijke grenslijn van perceel [xxxx 1] (thans [xxxx 2]) tot en met een meter voorbij de oostelijke grenslijn van perceel [xxxx 3], althans via de strook grond van een meter breed vanaf de poort van perceel [xxxx 4], te begeven naar de openbare weg (Ring) en vice versa, al dan niet door verstrekking van een sleutel waarmee de aangebrachte poort kan worden ontsloten, dan wel deze poort niet af te sluiten, dan wel te verwijderen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde in het incident] in de kosten van dit geding.
      Subsidiair: die beslissing te nemen die de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht. 
    
    
    
      [Eisers in het incident] stelt daartoe het volgende. [Eisers in het incident] is eigenaar van de woning staande en gelegen aan de [adres 1] te [Woonplaats]. [Eisers in het incident] heeft een recht van uitweg om vanuit zijn achtertuin, via het perceel van [adres 2] (in eigendom van de dochter van [gedaagde in het incident]) en vervolgens via het perceel van [gedaagde in het incident] ([adres 1]), de openbare weg te bereiken. Het recht van uitweg van [Eisers in het incident] is bij notariële akte gevestigd op 7 augustus 1926. Destijds had het perceel van [gedaagde in het incident] het nummer [xxxx 1]. Het perceel van [Eisers in het incident] vormde samen met het perceel van de dochter van [gedaagde in het incident] het perceel met nummer [xxxx 3]. Later is perceel [xxxx 3] gesplitst. 
      Subsidiair voert [Eisers in het incident] aan dat de genoemde erfdienstbaarheid is ontstaan door verkrijgende verjaring te goeder trouw, althans niet te goeder trouw, dan wel dat sprake is van een noodweg, althans buurweg. Uiterst subsidiair is sprake van een onrechtmatige daad.
      [gedaagde in het incident] heeft het voor [Eisers in het incident] onmogelijk gemaakt om het recht van uitweg uit te oefenen doordat zij een hekwerk heeft geplaatst op de grens tussen haar perceel en dat van haar dochter. 
      [Eisers in het incident] heeft belang bij de provisionele vordering omdat hij grote ongemakken ondervindt doordat hij vanaf de achterkant van zijn perceel de openbare thans niet meer kan bereiken. Het is niet mogelijk om vanaf de achtertuin brede/grote voorwerpen zoals de vuilcontainer en fietsen te verplaatsen van en naar de openbare weg.
    
    
    
      Het verweer
      2.2.	[gedaagde in het incident] voert verweer strekkende tot afwijzing van de provisionele vordering. 
      De erfdienstbaarheid die is gevestigd bij akte van 7 augustus 1926 heeft geen betrekking op het stuk grond waar zich thans de afsluitbare poort bevindt. In de oude situatie stond op het perceel [xxxx 3] één woning. Die woning had een voordeur aan de achterzijde die grensde aan het perceel [xxxx 1]. In de dertiger jaren van de vorige eeuw werd de woning op perceel [xxxx 3] gesplitst in twee woningen. De voordeur die was gelegen aan de erfgrens van perceel [xxxx 1] verdween en aan de voorzijde werden twee voordeuren geplaatst. Dit zijn de huidige voordeuren van de woningen aan de [adres 2] en [adres 1]. Vanaf het moment van plaatsing van de voordeuren aan de Ring kan vanaf de voorkant van het perceel [xxxx 3] de openbare weg worden bereikt. Door de feitelijke wijziging in de toegangssituatie is het destijds gevestigde recht van overpad opgehouden te bestaan en heeft het recht van overpad geen enkel juridisch nut meer en kan het feitelijk niet meer worden uitgeoefend. Subsidiair is de erfdienstbaarheid opgehouden te bestaan op 21 november 1941 omdat in een akte van koop tussen [gedaagde in het incident] en [gedaagde in het incident] van die datum, vermeld wordt:  “de verkopers zijn tot geen vrijwaring gehouden voor verborgen gebreken, erfdienstbaarheden, diensten en andere lasten waarmee het verkochte mocht bezwaard zijn”. 
      [gedaagde in het incident] betwist dat sprake is van verkrijgende verjaring dan wel het bestaan van een nood- of buurweg. Niet [gedaagde in het incident] maar [Eisers in het incident] heeft onrechtmatig gehandeld door onrechtmatig gebruik te maken van haar eigendom. [Eisers in het incident] heeft (bezien vanaf de voorzijde van zijn woning) aan de rechterkant een pad dat toegang geeft tot de achtertuin. [Eisers in het incident] kan een kleinere container, evenals fietsen via dit pad naar de achtertuin verplaatsen. Daarnaast kan [Eisers in het incident] zijn vuilcontainer ook in de voortuin zetten.
    
    
    
      De beoordeling in het incident
      3.1	Voor een provisionele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv is - naast samenhang met de vordering in de hoofdzaak - vereist dat de eisende partij voldoende belang bij de vordering heeft, hetgeen het geval is indien niet van haar kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast dient de rechter de wederzijdse belangen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdprocedure en van de proceskansen van partijen daarin.
    
    
    3.2.	Overwogen wordt dat aan de processuele vereisten wordt voldaan. Er is sprake van samenhang met de vordering in de hoofdzaak en [Eisers in het incident] heeft voldoende belang bij de vordering. Voorshands wordt aangenomen dat [Eisers in het incident] momenteel niet vanuit zijn achtertuin de openbare weg kan bereiken en dat hij daar hinder en/of ongemak van ondervindt. Op voorhand blijkt niet dat het pad aan de rechterzijde van zijn woning van [Eisers in het incident] een reële mogelijkheid biedt om de openbare weg te bereiken nu dit blijkens de overgelegde kadastrale tekening en de overgelegde foto’s een zeer smal pad lijkt te zijn tussen twee woonhuizen in, waarvan [gedaagde in het incident] zelf al aangeeft dat het te smal is voor een vuilcontainer.
    
    3.3.	[Eisers in het incident] stelt ten eerste dat de vordering haar grondslag vindt in een gevestigd recht van erfdienstbaarheid. Beide partijen hebben het kadastrale verleden van de betreffende percelen beschreven en hun standpunten uiteen gezet ten aanzien van het bestaan dan wel ontbreken van een recht van uitweg ten gunste van het perceel van [Eisers in het incident] en ten laste van het perceel van [gedaagde in het incident]. Partijen zijn het er over eens dat ‘de Ring’ voorheen genaamd was ‘Hofdijk’. De rechtbank begrijpt dat de kadastrale nummering van de betreffende percelen tussen partijen evenmin in geschil is. Het perceel waarop de woning van [Eisers in het incident] staat, heeft thans het kadastrale nummer [xxxx 5]. Dit perceel is ontstaan door splitsing van het perceel met nummer [xxxx] welk perceel voorheen nummer [xxxx 3] had. Het perceel van [gedaagde in het incident] heeft thans het kadastrale nummer [xxxx 6]. Het had daarvoor nummer [xxxx 2] en daarvóór [xxxx 1]. Indien [Eisers in het incident] vanaf zijn achtertuin de openbare weg wil bereiken, dan dient hij gebruik te maken van het perceel aan de [adres 2] en vervolgens van het perceel van [gedaagde in het incident].
    
    
      3.4.	Volgens [Eisers in het incident] is het recht van uitweg gevestigd op 7 augustus 1926, naar welke akte wordt verwezen in de akte van levering van de woning van [Eisers in het incident]. Deze laatstgenoemde akte, gedateerd 30 november 1994, meldt onder meer:
      “(…) OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN (…)
      Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar:
      A. een akte van levering op vierentwintig juli negentienhonderdzesentwintig verleden voor [betrokkene 1], is (…) ingeschreven (…) op zeven augustus negentienhonderdzesentwintig (…) in welke akte ondermeer staat vermeld, woordelijk luidende:
      “7. Ten gebruike en ten nutte van het hierbij verkochte en ten laste van het aan de verkooper verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel der gemeente [Woonplaats] voorkomende in sectie B nummer [xxxx 1], wordt gevestigd het altijddurend recht van erfdienstbaarheid van uitweg van en naar de openbare straat genaamd Hofdijk over een strook grond ter breedte van een meter gelegen ten noorden van het verkochte en strekkende vanaf de westelijke grenslijn van gemeld perceel nummer [xxxx 1], tot een meter voorbij de oostelijke grenslijn van gemeld perceel [xxxx 3].”
      B. een akte van levering op vijftien juli negentienhonderdvierennegentig (…) in welke akte ondermeer staat vermeld, woordelijk luidende:
      VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
      (…)
      B. Het perceel plaatselijk bekend [adres 1] te [Woonplaats] uitmakende een gedeelte van het gemelde kadastrale perceel gemeente [Woonplaats] sectie B nummer [xxxx] is nog in eigendom bij verkoper. Ten aanzien van de in de aangehaalde bepaling gevestigde erfdienstbaarheid verklaren partijen dat voor wat betreft gemelde uitweg voor zover gelegen over het bij deze akte verkochte perceelsgedeelte eenzelfde erfdienstbaarheid bij deze gevestigd dient te worden. Mitsdien verklaren partijen bij deze op grond van het vorenstaande bij deze te vestigen ten laste van het bij deze akte verkochte, deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente [Woonplaats] sectie B nummer [xxxx] en ten nutte van het bij verkoper in eigendom resterende gedeelte van gemeld perceel gemeente [Woonplaats] sectie B nummer [xxxx] waarop aanwezig de opstallen plaatselijk bekend [adres 1] te [Woonplaats], de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg, op de thans bestaande en op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze. (…)”
    
    
    
      3.5.	Voorshands is aannemelijk dat bij de hiervoor geciteerde akte, ingeschreven op 
      7 augustus 1926, een recht van uitweg ten laste van het perceel van [gedaagde in het incident] en ten gunste van (onder meer) het perceel van [Eisers in het incident] is gevestigd. Anders dan [gedaagde in het incident] betoogt, valt niet in te zien waarom dit recht van erfdienstbaarheid vervallen zou zijn. Het ontvallen van een redelijk belang bij het recht van erfdienstbaarheid of de onmogelijkheid van de uitoefening daarvan, waarop [gedaagde in het incident] ogenschijnlijk doelt, brengt op zichzelf (dat wil zeggen: zonder vordering tot opheffing op die grondslag) geen einde van de erfdienstbaarheid met zich. Een recht van erfdienstbaarheid eindigt slechts in geval van opheffing door de rechter, afstand, vermenging, verjaring of de werking van bijzondere wetten. Deze beëindiginggronden zijn niet aangevoerd noch is daarvan gebleken. 
    
    
    3.6.	Uit het citaat van de akte van 21 november 1941 (welke akte overigens niet is overgelegd) volgt niet dat de erfdienstbaarheid zou zijn geëindigd. Immers valt daaruit slechts af te leiden dat de verkopende partij niet instaat voor mogelijk nadeel veroorzaakt door een recht van erfdienstbaarheid.
    
    3.7.	Rekening houdende met de door [Eisers in het incident] gestelde belangen en nu er door [gedaagde in het incident] geen bijzondere belangen zijn aangevoerd (anders dan dat zij niet wenst dat [Eisers in het incident] ten onrechte van haar perceel gebruik maakt) valt een belangenafweging in het voordeel van [Eisers in het incident] uit. Daarbij wordt tevens rekening gehouden met de verwachting dat de procedure in de hoofdzaak niet spoedig zal zijn geëindigd nu [gedaagde in het incident] nog voor antwoord dient te concluderen. 
    
    3.8.	Gelet op het voorgaande zal [gedaagde in het incident] bij wijze van voorlopige voorziening worden veroordeeld om [Eisers in het incident] vrije en ongehinderde doorgang te verlenen over haar perceel teneinde het voor [Eisers in het incident] mogelijk te maken het recht van uitweg uit te oefenen over een strook grond ter breedte van een meter gelegen ten noorden van het perceel aan de [adres 2] en strekkende vanaf de westelijke grenslijn van het perceel van [gedaagde in het incident], tot een meter voorbij de oostelijke grenslijn van het perceel aan de [adres 2], waarbij het recht van erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze dient te worden uitgeoefend.
    
    3.9.	Wat betreft de door [Eisers in het incident] genoemde kadastrale nummers in het petitum, gaat de rechtbank ervan uit dat [Eisers in het incident] met ‘perceel [xxxx]’ bedoelt perceel [xxxx 4] en met ‘perceel [xxxx 1] (thans [xxxx 2])’ bedoelt perceel [xxxx 6] en met ‘perceel [xxxx 3]’ bedoelt perceel [xxxx 4], nu dit de huidige kadastrale nummering van de betreffende percelen is (zie productie 1 dagvaarding). 
    
    
      3.10. 	[gedaagde in het incident] mag haar perceel afsluiten met een hek, doch indien zij dat doet dient zij een sleutel aan [Eisers in het incident] te verstrekken. 
      3.11.	De gevorderde dwangsom zal worden opgelegd zoals hierna in de beslissing vermeld.
    
    
    3.12.	De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist.
    
    4.	De beslissing 
    
    De rechtbank
    
    in het incident 
      
      
    4.1.	veroordeelt [gedaagde in het incident] om [Eisers in het incident] en de zijnen vrije en ongehinderde doorgang te verschaffen teneinde het voor [Eisers in het incident] weer mogelijk te maken om zich via de strook grond ter breedte van een meter gelegen ten noorden van het perceel [xxxx 4] en strekkende vanaf de westelijke grenslijn van het perceel [xxxx 6] tot en met een meter voorbij de oostelijke grenslijn van [xxxx 4], te begeven naar de openbare weg (Ring) en vice versa, al dan niet door verstrekking van een sleutel waarmee de aangebrachte poort kan worden ontsloten, dan wel deze poort niet af te sluiten;
    
    4.2.	bepaalt dat [gedaagde in het incident] vanaf drie dagen na betekening van onderhavig vonnis een dwangsom verbeurt aan [Eisers in het incident] van € 500,-- per dag dat [gedaagde in het incident] in strijd handelt met deze veroordeling, zulks tot een maximum van € 50.000,--; 
    
    4.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4.4.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 
      17 april 2013.?