ECLI:NL:GHSHE:2001:AS7171, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2001, C0000017/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [principaal appellant] is eigenaar van een vierwielaangedreven auto, merk Ford Bronco-custom, bouwjaar 1980, kenteken [kenteken]. [principaal geïntimeerde] hield zich in het verleden bezig met het repareren en reviseren van auto's. In of omstreeks juni 1991 zijn partijen overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] aan voormelde Ford revisiewerkzaamheden zou verrichten. Volgens [principaal appellant] is overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] de gehele Ford kosteloos zou reviseren en modificeren tot een zgn. monstertruck, in ruil waarvoor de Ford voorzien zou worden van een reclameopschrift van het bedrijf van [principaal geïntimeerde]. [principaal appellant] zou voorts alleen de benodigde door [principaal geïntimeerde] in te kopen onderdelen tegen inkoopsprijs behoeven te betalen. [principaal appellant] zou [principaal geïntimeerde] assisteren bij de revisie van het koetswerk, de carrosserie en het interieur.
        Het hof laat [principaal appellant] toe de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst te bewijzen.

typ. MC
      rolnr. C0000017/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 15 november 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [PRINCIPAAL APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 11 november 1999 en herstelexploot van 23 november 1999,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. M.C.J. Houben,
    
    
    	tegen:
    
    
      [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemelde exploten,
      appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. L.C.M. Berger,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 13 augustus 1999 tussen principaal appellant - [principaal appellant] - als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde - [principaal geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 15235/HA ZA 97-1537) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 28 november 1997.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven met 3 producties heeft [principaal appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vordering in eerste aanleg.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [principaal geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [principaal geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.
    
    [principaal appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord en in principaal appel een akte genomen met 3 producties.
    
    [principaal geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
     
    
      Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    in principaal appel
    
    In de grieven wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [principaal geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en dat de vordering in conventie om die reden afgewezen moet worden.
    
    in voorwaardelijk incidenteel appel
    
    In de grief wordt - voor het geval het beroepen vonnis op grond van de principale grieven vernietigd moet worden - geklaagd over de verwerping door de rechtbank van het beroep van [principaal geïntimeerde] op rechtsverwerking.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende, waarbij geldt dat tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in de inleiding van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vast staan. 
    
    
    
      4.1.1.
      a. [principaal appellant] is eigenaar van een vierwielaangedreven auto, merk Ford Bronco-custom, bouwjaar 1980, kenteken [kenteken]. 
      b. [principaal geïntimeerde] hield zich in het verleden onder de naam [naam voormalig bedrijf] bezig met het repareren en reviseren van auto's.
      c. In of omstreeks juni 1991 zijn partijen overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] aan voormelde Ford revisiewerkzaamheden zou verrichten. Daartoe zijn de in punt 5 van de inleidende dagvaarding genoemde onderdelen door [principaal appellant] bij [principaal geïntimeerde] gebracht.
      d. Volgens [principaal appellant] is overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] de gehele Ford kosteloos zou reviseren en modificeren tot een zgn. monstertruck, in ruil waarvoor de Ford voorzien zou worden van een reclameopschrift van het bedrijf van [principaal geïntimeerde]. [principaal appellant] zou voorts alleen de benodigde door [principaal geïntimeerde] in te kopen onderdelen tegen inkoopsprijs behoeven te betalen. [principaal appellant] zou [principaal geïntimeerde] assisteren bij de revisie van het koetswerk, de carrosserie en het interieur.
      e. [principaal geïntimeerde] stelt dat is overeengekomen dat hij alleen het motorische gedeelte zou reviseren. Levering van een monstertruck is volgens hem niet overeengekomen. [principaal geïntimeerde] betwist dat hij de werkzaamheden aan de Ford gratis zou verrichten in ruil voor het aanbrengen van een reclame-uiting op de Ford en voorts dat [principaal appellant] slechts de inkoopprijs van voor de revisie benodigde materialen behoefde te voldoen. [principaal geïntimeerde] heeft aanvankelijk gesteld dat [principaal appellant] het standaardtarief van ongeveer f 60,= excl. BTW per uur voor de werkzaamheden diende te betalen, later heeft hij gesteld dat het om een bedrag van f 72,= excl. BTW per uur ging. [principaal appellant] heeft niet voor de werkzaamheden betaald. Volgens [principaal geïntimeerde] zou [principaal appellant] zelf voor herstel van de carrosserie, het koetswerk en het interieur van de Ford zorgen.
      f. In juni, althans september 1991 is [principaal geïntimeerde] met de revisiewerkzaamheden begonnen.
      g. [principaal appellant] stelt een bedrag van f 16.775,10 ter zake van onderdelen aan [principaal geïntimeerde] te hebben betaald (zie de deels niet te naam gestelde en deels ongedateerde nota's, prod. 2 t/m 7 cvr/cva). [principaal geïntimeerde] heeft de juistheid en de betaling van twee van die nota's, prod. 4 en 5 bij cvr/cva, betwist.
      h. Op 9 maart 1993 schreef [principaal geïntimeerde] de volgende verklaring aan [principaal appellant]:
      'I declare that all remaining parts that have been pre-paid for on your Ford Bronco can be picked up from here on or after the 30.03.93. including the following items (..)' (prod. 8 cvr/cva).
      i. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 9 juni 1993 is [principaal geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. De Ford bevond zich op dat moment in 'gestripte' staat. Het faillissement werd op 19 april 1995 opgeheven bij gebrek aan baten. 
      j. Bij brief van 16 juni 1993 schreef [principaal appellant] aan de curator:
      'Na aanleiding van het telefoongesprek met Uw collega (..), waarin ik het advies kreeg om als schuldeiser U ter verwittige, deel ik U mede dat mijn voorlopige schuldeis is fl. 16.775,10. Dit bedrag is opgebouwd uit diverse aanbetalingen voor te leveren onderdelen en revisie (..). Mochten de onderdelen door  [principaal geïntimeerde] niet meer te leveren c.q. verdwenen zijn, zal de claim beduidend hoger uitvallen, omdat mijn auto geheel gedemonteerd is (..). Verder denk ik daarbij aan het aanschafbedrag, renteverlies, opslag, arbeid en de emotionele waarde.(..)'
      k. Op 3 juli 1993 heeft [principaal appellant] met goedvinden van de curator de volgende onderdelen van de Ford ontvangen (prod. 11 cvr/cva): 
      2 steekassen, koppelomvormer
      versnellingsbak compleet
      startmotor
      uitlaatspruitstukken
      remklauwen
      2 kruiskoppelingen
      3,5 metalen plaat (alum)
      lijst achterlaadklep.
      Volgens [principaal geïntimeerde] waren dit alle (nog waardevolle) in zijn bezit zijnde onderdelen van de Ford; volgens [principaal appellant] ontbraken er onderdelen, onder meer een compleet motorblok en de complete aandrijflijn met uitzondering van de versnellingsbak, ter waarde van f 14.395,= (prod. 14 cvr/cva).
      l. Bij brief van 25 juli 1996 schreef [principaal appellant] aan [principaal geïntimeerde]:
      '(..) Na uitspraak van het faillissement in juni 1993 is er een schuld open blijven staan van in totaal 
      f 51.889,= (..). (..), stel ik u hierbij in de gelegenheid om: Binnen een termijn van 7 dagen na ontvangst van dit schrijven schriftelijk een acceptabel voorstel te doen om de schuld alsnog af te lossen. (..)' (prod. 29 cvr/cva).
      m. Bij brief van 15 augustus 1996 - een reactie van [principaal appellant] op een brief van mr. Welten - lichtte [principaal appellant] nog enkele zaken in verband met zijn vordering toe (prod. 30 cvr/cva).
      n. Bij brief van 2 oktober 1996 heeft mr. Houben namens [principaal appellant] [principaal geïntimeerde] gesommeerd om binnen 14 dagen de totale revisie van de Ford te voltooien, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 17 oktober 1996 als ontbonden zou worden beschouwd, in welk geval aanspraak op schadevergoeding ad f 51.889,= en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad f 4.154,45 zou worden gemaakt (prod. bij akte [principaal appellant] d.d. 12/9/00).
      o. [naam taxatiebureau] heeft de Ford in gedemonteerde staat op 13 januari 1997 bezichtigd en de vervangingswaarde voor de demontage getaxeerd op f 17.500,=, terwijl de waarde na de restauratie tot een 'Hi-Tec verhoogde Super USA 4 WheelDrive' geschat werd op minimaal f 50.000,= (prod. bij cve).
    
    
    
      4.1.2.
      [principaal appellant] heeft in conventie betaling van f 70.472,22, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 27 oktober 1996 gevorderd.
    
    
    [principaal geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg primair beroepen op verjaring en subsidiair op rechtsverwerking. Meer subsidiair heeft [principaal geïntimeerde] gesteld niet in verzuim te zijn geraakt en uiterst subsidiair heeft [principaal geïntimeerde] de hoogte van de schade en de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten betwist. [principaal geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie - voor het geval het primaire en subsidiaire verweer gepasseerd zouden worden - gevorderd dat [principaal appellant] de door [principaal geïntimeerde] verrichte revisiewerkzaamheden ad f 25.195,53 inclusief BTW zal betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 1997. Genoemd bedrag is mede gebaseerd op een uurtarief van f 72,= excl. BTW (prod. bij cva/cve).
    
    
      4.1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op verjaring en het beroep op rechtsverwerking van [principaal geïntimeerde] verworpen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [principaal geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en dat [principaal appellant] zelf aan de nakoming in de weg heeft gestaan door onderdelen onder zich te houden. Nu er geen sprake is van verzuim, is de overeenkomst niet ontbonden en kan [principaal appellant] geen aanspraak maken op schadevergoeding, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de reconventionele vordering niet behandeld, omdat de conventionele vordering is afgewezen.
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.2. 
      In het principaal appel komt met de grieven II en III de vraag aan de orde of één van partijen in verzuim is geraakt, en zo ja, wie. Van de beantwoording van deze vraag is de verdere beoordeling van het geschil afhankelijk.
      Deze vraag is echter niet te beantwoorden zonder dat vaststaat welke verplichtingen voor ieder van partijen uit de tussen hen gesloten overeenkomst zijn voortgevloeid. Eerst wanneer de inhoud van de overeenkomst vast staat is te beoordelen of, en zo ja, wie van partijen welke verplichting niet is nagekomen en of hij in verzuim is komen te verkeren. 
      Uit r.o. 4.1.1. d. en e. blijkt dat partijen het over de inhoud van de overeenkomst oneens zijn. 
      Nu [principaal appellant] zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst, te weten  toerekenbare tekortkoming van [principaal geïntimeerde], en als gevolg daarvan ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding heeft gevorderd, dient [principaal appellant] volgens de hoofdregel van artikel 177 Rv. de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst als weergegeven in r.o. 4.1.1. d. te bewijzen.
    
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      4.3. 
      Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, die aansluitend aan de getuigenverhoren in contra-enquête gehouden zal worden. Deze comparitie heeft tot doel met partijen het mogelijke vervolg van de procedure te bespreken en tevens om een schikking te beproeven, mede in het licht van de opmerkingen van mr. Berger in de laatste alinea van zijn brief van 11 november 1999 (prod. 2 mvg).
    
    
    
      4.4. 
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel
    
    laat [principaal appellant] toe de door hem gestelde inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals omschreven in 4.1.1. sub d. te bewijzen;
    
    bepaalt, voor het geval [principaal appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 november 2001 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    bepaalt dat partijen zullen verschijnen voor mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden op voormelde locatie na afloop van de te houden getuigenverhoren in contra-enquête op een nog nader te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.3. vermelde doeleinden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 november 2001.