ECLI:NL:GHSHE:2003:AP0283, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2003, 20.000942.03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt veroordeeld tot 5 jaar gevangenisstraf voor het overtreden van de Opiumwet. (XTC)
        Verdachte voert meerdere bewijsverweren. Het hof verwerpt deze verweren.

tegenspraak
    
    
    
                     GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                     meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
                                    A R R E S T
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Breda van 4 maart 2003 in de strafzaak onder parketnummer 004344-02 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1974,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Boschpoort" te Breda.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.
    
    Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.
    
    
    De bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    1. hij op 28 augustus 2002 te Oosterhout en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd ruim 14 kilo van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    2. hij op 27 augustus 2002 te Oosterhout en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd ongeveer een kilo van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    3. hij in de periode van 1 augustus 2002 tot 22 september 2002 te Rotterdam in een flatwoning aan de [adres 2] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft bereid en bewerkt hoeveelheden van middelen bevattende amfetamine en/of MDMA en/of MDA, zijnde amfetamine en MDMA en MDA telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    4. hij op 22 september 2002 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 630 gram van een materiaal bevattende amfetamine en ongeveer 1227 gram van een materiaal bevattende MDMA en ongeveer 1192 XTC-pillen bevattende MDMA en/of amfetamine en/of MDA, zijnde amfetamine en MDMA en MDA telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet.
    
    5. hij op 22 september 2002 te Oosterhout opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 69 XTC-pillen bevattende amfetamine en MDMA, zijnde amfetamine en MDMA telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 3, 4 en 5 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    PRO MEMORIE
    
    De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    Door verdachtes raadsman is-zakelijk weergegeven-het volgende naar voren gebracht. Aan de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging tot het afluisteren van telefoongesprekken van de verdachte ligt ten grondslag een proces-verbaal van 13 mei 2002 met bijlagen waarin ondermeer-op pagina 56 doorgenummerd-wordt aangegeven dat een onbekende persoon genaamd [naam] in een gesprek van 5 oktober 2001 wordt genoemd en dat door stemherkenning en vergelijking van de stem is vastgesteld dat deze [naam] verdachte is. Deze stemherkenningen hebben echter in werkelijkheid niet plaatsgevonden. De rechter-commissaris is daarmee op het verkeerde spoor gezet en heeft een machtiging afgegeven die zonder genoemde stemherkenning waarschijnlijk niet zou zijn verleend.
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op 5 oktober 2001 wordt door het opsporingsteam, meer in het bijzonder door de verbalisant Van den Bossche, een zogenaamde "open lijn gesprek" afgeluisterd waaraan door een persoon met de naam [naam] wordt deelgenomen. Blijkens het proces-verbaal van stemherkenning van de verbalisant Van den Bossche van 22 mei 2002 is de persoon [naam] uit het gesprek van 5 oktober 2001 herkend als de [verdachte]. Blijkens de verklaring van Van den Bossche bij de rechter-commissaris van 3 februari 2003 heeft stemherkenning plaatsgevonden op de tapkamer door collega's Van den Akker en De Jong in aanwezigheid van Van den Bossche. Van den Bossche geeft aan niet meer te weten welk gesprek door Van den Akker en De Jong is uitgeluisterd. Aangenomen moet echter worden dat dit niet het gesprek van 5 oktober 2001 is geweest maar, zoals door Van den Akker en De Jong op pagina 43 - gevolgd door een correctie op pagina 44 doorgenummerd - is verklaard, het gesprek van 22 oktober 2001.
    
    Het hof concludeert op grond van het vorenstaande dat geen stemherkenning heeft plaatsgevonden op basis van het gesprek van 5 oktober 2001 en dat inzoverre de rechter-commissaris onjuist is voorgelicht. Naar het oordeel van het hof is hier echter sprake van een kennelijke vergissing van de zijde van de verbalisant Van den Bossche en is geen sprake van een handeling waarbij doelbewust of met grove verontachtzaming van verdachtes belangen aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
    
    Daarbij heeft het hof meegewogen dat, zoals ook uit het proces-verbaal van de verbalisant Embregts d.d. 4 februari 2003 - 1309201.122 B - blijkt dat verbalisant Van den Bossche bij de stemherkenning op 8 januari 2002 aanwezig is geweest en dadelijk de uitslag heeft vernomen, terwijl voorts uit de verklaring van Van den Bossche, als getuige gehoord bij de rechter-commissaris op 3 februari 2003, valt af te leiden dat hij in het gehele onderzoek-derhalve ook het onderzoek voorafgaand aan de verzochte machtiging-een groot deel van de tapgesprekken, ook waaraan de betreffende [naam] deelnam, heeft beluisterd en daarbij heeft opgemerkt dat de stem in die gesprekken sterk overeenkwam met de stem (Hof: van [naam]), in de zogenaamde open lijn verbinding.
    
    Om deze redenen acht het hof geen gronden aanwezig voor bewijsuitsluiting, noch voor strafvermindering, temeer nu ook achteraf moet worden vastgesteld dat de ten overstaan van de rechter-commissaris gepresenteerde verdenking jegens verdachte alleszins gerechtvaardigd was te noemen.
    
    Voorts heeft verdachtes raadsman een beroep gedaan op het ontbreken van een schriftelijke machtiging tot het binnentreden van het pand aan de [adres 2] te Rotterdam.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Daargelaten de vraag of de door de raadsman gestelde consequentie van het ontbreken van een schriftelijke machtiging tot binnentreden jegens de bewoner van een pand zou dienen te leiden tot uitsluiting van het daarmee verkregen bewijs, stelt het hof vast dat verdachte slechts bezoeker was en derhalve niet kan worden aangemerkt als bewoner van dit pand, zodat - gelet op de ratio van de bepaling waarin de machtiging tot binnentreding tegen de wil van de bewoner(s) geregeld is - het beroep van de raadsman op het ontbreken van een schriftelijke machtiging tot binnentreden, dient te worden verworpen.
    
    
    Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat ten aanzien van de in het pand [adres 2] te Rotterdam aangetroffen eindproducten niet kan worden vastgesteld wanneer deze zijn gefabriceerd, en of deze door verdachte (mede) zijn geproduceerd alsmede of alle in het productieproces te nemen stappen zijn geschied in de woning [adres 2], zodat bewijs voor de in feit 3 genoemde bereiding en verwerking ontbreekt.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Voor de vraag of verdachte is betrokken bij het bereiden en bewerken van de tenlastegelegde verdovende middelen is niet van belang de vraag of daaruit een eindprodukt is voortgekomen, danwel of verdachte zelf daadwerkelijk betrokken is geweest bij het fabriceren van een eindproduct. Van belang is de vraag of verdachte in enige fase betrokken is geweest bij het productieproces. Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      Uit de processtukken kan worden afgeleid dat verdachte reeds in een eerder stadium betrokken is geweest bij een "eindproduct", te weten de door hem vervoerde, en aan Koopmans geleverde amfetamine. Voorts blijkt uit de door de politie opgenomen tapgesprekken dat verdachte vaak te Rotterdam vertoefde, hetgeen door hem in die gesprekken werd aangeduid met "werken". Ter terechtzitting heeft verdachte bovendien verklaard dat hij verscheidene keren in het pand aan de [adres 2] te Rotterdam is geweest.
      Daarnaast was verdachte bevriend met [medeverdachte]. Deze [medeverdachte] was in het bezit van een tekening met een laboratorium-opstelling en had kennelijk verstand van het opbouwen van een laboratorium, hetgeen afgeleid kan worden uit de taps waarin [medeverdachte] wordt gebeld op het moment dat er zich een technische storing voordoet. Het hof weegt voorts mee dat verdachte bij de huiszoeking op 22 september 2002 aan de [adres 2] te Rotterdam werd aangetroffen terwijl hij bezig was met handschoenen aan een kolf te reinigen. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het "pannetje saté", dat hij op het vuur had gezet en waarover verdachte tijdens één van de opgenomen telefoongesprekken spreekt, in werkelijkheid een pannetje water was met daarin een kolf met een harde substantie die verdachte trachtte te verhitten, teneinde deze substantie vloeibaar te maken.
      Uit bovenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte aan de bereiding en bewerking van de in feit 3 genoemde stoffen een substantiële bijdrage heeft geleverd.
    
    
    Met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde merkt het hof op dat onder de bij feit 3 aangegeven omstandigheden het evident is dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van de onder 4 bewezenverklaarde verdovende middelen, temeer nu verdachte met enige regelmaat aanwezig was in de ruimte ([adres 2] te Rotterdam). Dit leidt tot de conclusie dat verdachte de onder feit 4 genoemde stoffen voorhanden heeft gehad.
    
    
    De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
    
    Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 2 (oud), eerste lid en onder B, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10 (oud), derde lid, van die wet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het onder 2 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 2 (oud), eerste lid en onder B, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10 (oud), derde lid, van die wet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het onder 3 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 2 (oud), eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10 (oud), derde lid, van die wet, juncto de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het onder 4 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 2(oud), eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10 (oud), tweede lid, van die wet, juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het onder 5 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 2 (oud), eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10 (oud), tweede lid, van die wet.
    
    Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    De strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
    
    De verdachte is derhalve strafbaar.
    
    
    De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat de verdachte reeds meermalen is veroordeeld;
      - de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
    
    
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2(oud) en 10 (oud) van de Opiumwet.
    
    
    B E S L I S S I N G:
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1, 2, 3, 4, en 5 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
      sub 1 en 2 telkens:
      "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod";
    
    
    
      sub 3:
      "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";
    
    
    
      sub 4 en sub 5 telkens:
      "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod".
    
    
    Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van vijf jaren.
    
    Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door Mr. Aarts, als voorzitter
    
    Mrs. Gründemann en Otten, als raadsheren
    
    in tegenwoordigheid van Mr. Hoekstra, als griffier.
    
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 november 2003.
    
    
    
    U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
    
    
                                                zaaknr.: 01
                                                tijd   : 09.30
      verdachte:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1974,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in het Huis van Bewaring De Boschpoort te Breda
    
    
    
    
      Is bij vonnis van de rechtbank te Breda van 4 maart 2003 ter zake van:
      sub 1 en 2 telkens:
      "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    
    
      sub 3:
      "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",
    
    
    
      sub 4 en sub 5 telkens:
      "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    
    
      veroordeeld tot:
      5 jr. gev. straf OV. -  MAV. - vrijspr.v.h.sub 4 tll.