ECLI:NL:GHSHE:2005:AW2560, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2005, C0301511
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet hierop is het hof voorshands van oordeel dat, als er al geen sprake is van een aannemingsovereenkomst, [geïntimeerde] zich in ieder geval jegens [appellant] heeft sterk gemaakt dat het huis voor plus minus het door hem te begroten bedrag zou worden gebouwd. [appellant] mag [geïntimeerde] dan aan die door [geïntimeerde] verstrekte garantie houden, en het enkele feit dat [appellant] kosten heeft bespaard door de woning niet commercieel te laten bouwen doet daar (in beginsel) niet aan af. [geïntimeerde] heeft dan het risico op zich genomen dat de begroting zou worden overschreden.
        4.4.5. Het ligt voor de hand dat tegenover de concrete prestatie van [appellant] - het leveren van een perceel grond voor een lagere, door partijen nog vast te stellen prijs - een evenzeer concrete prestatie staat van ([schoonzoon geïntimeerde] en) [geïntimeerde], namelijk het bouwen van een huis tegen een vaste (lage) prijs. Zou de visie van [geïntimeerde] worden gevolgd dan zou het opmaken van de begroting in feite nauwelijks of helemaal geen zin hebben gehad; het zou dan immers uiteindelijk steeds aankomen op de daadwerkelijk gemaakte kosten. De overeenkomst zou dan geen enkel bijzonder profijt opleveren voor [appellant], terwijl hij (de schoonzoon van) [geïntimeerde] wel een dergelijk voordeel gunde.
        4.4.6. Het hof zal [geïntimeerde] evenwel in de gelegenheid stellen zijn standpunt nader toe te lichten, en toe te lichten welke prestatie hij volgens hem overeenkomstig de afspraak tussen partijen diende te leveren. 
        Eventueel zal daarna een bewijsopdracht kunnen volgen, primair aan [geïntimeerde].

typ. FR
      rolnr. C0301511/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 7 juni 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,
    
    	
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 3 december 2003 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te Roermond onder rolnummer 42565/HAZA 01-56 op 12 april 2001, 11 oktober 2001 en 8 oktober 2003 uitgesproken tussen appellant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden. 
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft appellant - nader te noemen [appellant] - vijf grieven aangevoerd (genummerd 1, 2, 3, 4 en 6) en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens heeft geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - bij memorie van antwoord onder overlegging van acht bijlagen de grieven bestreden. 
      [appellant] heeft daarna nog een akte genomen.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
     
    4. De beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Grief 2 richt zich tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 8 oktober 2003 vastgestelde feiten. Het hof zal de feiten opnieuw vaststellen.
    
    
      4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a) Tussen [appellant], [geïntimeerde] en [schoonzoon geïntimeerde] (schoonzoon van [geïntimeerde]) is in 1999 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst draagt het opschrift "koopovereenkomst" (productie 1 conclusie van eis). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      "De ondertekenden
      [[appellant], [geïntimeerde] en [schoonzoon geïntimeerde]]
       In aanmerking nemende dat:
      * Partijen voornemens zijn om gezamenlijk twee huizen te bouwen op het hierna in artikel 1.1 genoemde gedeelte van het bouwterrein gelegen nabij de [straat] in het bestemmingsplan [locatie];
      * [appellant] hiertoe zal verkopen en [schoonzoon geïntimeerde] is bereid te kopen een gedeelte van het hierna in artikel 1.1 genoemde bouwterrein ten behoeve van de gezamenlijke bouw van twee woningen; 
      * [geïntimeerde] schoonvader is van [schoonzoon geïntimeerde] en als belanghebbende partij bij de totstandkoming van deze overeenkomst wenst te worden aangemerkt, omdat hij zal toezicht houden op en werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van de feitelijke bouw van de twee huizen.
      * Partijen thans de voorwaarden en bedingen waaronder de koop en verkoop van het bouwterrein is gesloten nader wensen vast te leggen.
      Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
      Artikel 1 Object
      1.1 [appellant] verkoopt aan [schoonzoon geïntimeerde] ten behoeve van woningbouw, gelijk [schoonzoon geïntimeerde] van [appellant] koopt: 
      * een gedeelte van het bouwterrein gelegen nabij de [locatie] (...)
    
    
    [artikel 2, artikel 3]
    
    
      Artikel 4 Woningbouw
      4.1 De bouw van beide woningen vindt plaats conform de bestektekeningen en de door Partijen in overleg bepaalde (bouw)materialen.
      4.2 De bestektekeningen van beide panden zijn reeds c.q. worden gemaakt door de [tekenaar bestektekeningen]. Deze bestektekeningen zijn aan deze overeenkomst gehecht en maken dientengevolge onlosmakelijk deel uit van deze overeenkomst.
      (4.3)
      4.4 [geïntimeerde] zal vóór de aanvang van de bouw van de woningen aan [appellant] zo gespecificeerd mogelijk melden, wat de bouw van de woningen zal gaan kosten.
      4.5 Indien [appellant] de in het vorige lid genoemde kosten te hoog vindt, dient tussen Partijen overleg plaats te vinden om tot overeenstemming te komen.
      4.6 Indien geen overeenstemming kan worden bereikt binnen één maand, ontstaat per definitie een geschil als bedoeld in artikel 8.2.
      4.7 Beide te bouwen woningen worden door Partijen zoveel als mogelijk gezamenlijk en gelijktijdig verbouwd.
      4.8 [geïntimeerde] is, voor zover zulks niet is toe te rekenen aan [tekenaar bestektekeningen], verantwoordelijk voor de bouwtechnische aspecten ter zake van de bouw van de twee huizen. 
      (...).
      (b) [geïntimeerde] heeft een begroting opgemaakt waarin de bouwkosten worden geraamd op ± ƒ 278.920,-- inclusief BTW maar exclusief vloeren en keuken (productie 2 conclusie van eis).
      (c) Beide woningen zijn gebouwd; inzake de bouw heeft [appellant] een groter bedrag betaald dan de geraamde kosten volgens de begroting; in ieder geval heeft [appellant] aan [geïntimeerde] inzake de bouw ƒ 340.126,12 betaald.
      (d) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van een factuur van BAM Bouw inzake het vervaardigen, leveren en monteren van een open trap en een keldertrap ten behoeve van het huis van [appellant] voor in totaal ƒ 12.719,38 welk bedrag door [geïntimeerde] aan BAM Bouw was betaald.
      [appellant] heeft de vordering in conventie afgewezen, en heeft in reconventie, stellende dat [geïntimeerde] jegens [appellant] tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat [appellant] daardoor schade heeft geleden, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen de somma van ƒ 77.536,19. 
      (e) De rechtbank heeft bij vonnis van 11 oktober 2001 een deskundige benoemd omtrent hetgeen tevoren tijdens de comparitie van 12 juni 2001 was bepaald, te weten het uitbrengen van een deskundigenbericht over de commerciële waarde van de bouw van de woning van [appellant], prijspeil 1999, en de feitelijke waarde van de woning.
      Nadat de deskundige bericht had uitgebracht heeft de rechtbank in het eindvonnis [appellant] in conventie veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen E. 5.771,80, te vermeerderen met wettelijke rente, en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    
    
      4.3. Grief 1 voert aan dat de rechtbank ten onrechte een deskundige heeft benoemd.
      De grief faalt. Het was aan de rechtbank te beslissen of zij in verband met de oplossing van het geschil tussen partijen benoeming van een deskundige noodzakelijk achtte. De rechtbank was niet gehouden uit te gaan van de 
      analysebegroting van [naam].
    
    
    
      4.4. Grief 3 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de overeenkomst tussen partijen niet geduid kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk.
      Het hof overweegt hierover als volgt.
      4.4.1. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard: "Ik heb [appellant] voorgesteld met elkaar twee huizen te bouwen. Ik heb ervaring in het bouwen van huizen in eigen beheer. [appellant] zou de grond wat goedkoper leveren en wij zouden een huis bouwen voor hem, zodat hij goedkoper uit was." 
      4.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat deze verklaring van [geïntimeerde] erop wijst dat [geïntimeerde] het huis ten behoeve van [appellant] zou bouwen, zodat dan sprake was van een aannemingsovereenkomst; dat hij daarbij anderen zou inschakelen doet daar immers niet aan af. Ook de schriftelijke overeenkomst wijst in die richting. Blijkens die overeenkomst - waarvan het opschrift "koopovereenkomst" niet beslissend is voor de aard van die overeenkomst - zal [geïntimeerde] toezicht houden op en werkzaamheden verrichten ten behoeve van de feitelijke bouw van de huizen (aanhef), terwijl hij ook verantwoordelijk is voor de bouwtechnische aspecten ter zake van de bouw (art. 4.8). Ook die formulering wijst in de richting van het optreden van [geïntimeerde] als aannemer.
      4.4.3. Verder wijst het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst er op, dat het opstellen van de begroting door [geïntimeerde] niet vrijblijvend was; partijen dienden het immers kennelijk eens te worden over de hoogte van de begroting, en indien dat niet zou lukken zou er sprake zijn van een geschil waarover zou moeten worden beslist door een arbitragecommissie; het ligt niet voor de hand dat een dergelijke zware procedure zou worden voorgeschreven als deze begroting zo vrijblijvend was als [geïntimeerde] stelt. In laatstgenoemd geval lag het ook niet voor de hand dat [geïntimeerde] zou toetreden tot de overeenkomst.
      4.4.4. Gelet hierop is het hof voorshands van oordeel dat, als er al geen sprake is van een aannemingsovereenkomst, [geïntimeerde] zich in ieder geval jegens [appellant] heeft sterk gemaakt dat het huis voor plus minus het door hem te begroten bedrag zou worden gebouwd. [appellant] mag [geïntimeerde] dan aan die door [geïntimeerde] verstrekte garantie houden, en het enkele feit dat [appellant] kosten heeft bespaard door de woning niet commercieel te laten bouwen doet daar (in beginsel) niet aan af. [geïntimeerde] heeft dan het risico op zich genomen dat de begroting zou worden overschreden.
      4.4.5. Het ligt voor de hand dat tegenover de concrete prestatie van [appellant] - het leveren van een perceel grond voor een lagere, door partijen nog vast te stellen prijs - een evenzeer concrete prestatie staat van ([schoonzoon geïntimeerde] en) [geïntimeerde], namelijk het bouwen van een huis tegen een vaste (lage) prijs. Zou de visie van [geïntimeerde] worden gevolgd dan zou het opmaken van de begroting in feite nauwelijks of helemaal geen zin hebben gehad; het zou dan immers uiteindelijk steeds aankomen op de daadwerkelijk gemaakte kosten. De overeenkomst zou dan geen enkel bijzonder profijt opleveren voor [appellant], terwijl hij (de schoonzoon van) [geïntimeerde] wel een dergelijk voordeel gunde.
      4.4.6. Het hof zal [geïntimeerde] evenwel in de gelegenheid stellen zijn standpunt nader toe te lichten, en toe te lichten welke prestatie hij volgens hem overeenkomstig de afspraak tussen partijen diende te leveren. 
      Eventueel zal daarna een bewijsopdracht kunnen volgen, primair aan [geïntimeerde].
    
    
    
      4.5. Veronderstellenderwijs er vooralsnog van uitgaand dat de overeenkomst [geïntimeerde] verplichtte tot het bouwen van een huis voor een bedrag (ongeveer) overeenkomstig de door hem opgemaakte begroting, overweegt het hof nog als volgt. 
      De hierna te noemen punten kunnen in de al eerder genoemde comparitie nog verder aan de orde komen.
      4.5.1. In ieder geval moet rekening gehouden worden met het verrichte meerwerk, dat bovenop de begrotingssom door [appellant] moet worden betaald (hetgeen [appellant] overigens ook niet ter discussie stelt).
      4.5.2. Voorts heeft [appellant] niet betwist dat het om een plus minus begroting ging, zodat hij moet accepteren dat een zekere overschrijding van de begrotingssom aanvaardbaar is en door hem zal moeten worden betaald. 
      Hoewel op de overeenkomst het bepaalde in artikel 7:752 lid 2 BW in ieder geval niet van toepassing is, zal het hof toch in aansluiting op het in dat artikel bepaalde een overschrijding van de begrotingssom met (niet meer dan) 10% als redelijk aanmerken. [appellant] is derhalve - nu wel vast staat dat de begrotingssom aanzienlijk is overschreden - in ieder geval naast de vaste begrotingssom ad ƒ 278.920,-- 10% van dat bedrag verschuldigd, dus in totaal ƒ 278.920,-- + ƒ 27.892,-- = 
      ƒ 306.812,--.
      4.5.3. [appellant] heeft voorts in ieder geval in hoger beroep aangevoerd dat door hem niet alleen een bedrag van 
      ƒ 340.126,12 aan [geïntimeerde] is betaald, maar daarnaast rechtstreeks aan onderaannemers bedragen van ƒ 83.552,02 en ƒ 90.371,25. De totale bouwsom bedroeg derhalve het totaal van deze drie bedragen.
      De rechtbank heeft deze bedragen buiten beschouwing gelaten omdat [appellant] deze niet met verificatoire bescheiden had onderbouwd en bovendien in een te laat stadium in de procedure had gebracht. 
      Omdat het hoger beroep mede bedoeld is voor het herstel van fouten en [appellant] deze posten ook thans nog aanvoert, zal het hof deze stelling van [appellant] in zijn oordeel betrekken, temeer omdat bedoelde bedragen ook al zijn opgenomen in de als productie 6 bij de conclusie van antwoord overgelegde "vergelijking van "begroting" en betaalde kosten", opgesteld door [deskundige]. 
      Het hof verzoekt [appellant] wel ter comparitie een nadere toelichting te geven op deze posten, ondersteund met bewijsstukken. Tevens dient [appellant] op voorhand zijn vordering in reconventie (ter hoogte van ƒ 77.536,19) op schrift te specificeren.
      Het is het hof overigens niet duidelijk of [geïntimeerde] ontkent dat [appellant] deze bedragen heeft betaald. [geïntimeerde] voert wel aan dat [appellant] bij conclusie van antwoord zelf heeft gesteld dat door [geïntimeerde] materialen zijn besteld en onderaannemers zijn ingeschakeld voor een bedrag van in totaal ƒ 340.126,12, welk bedrag [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald, maar dat sluit niet uit dat [appellant] daarnaast aan andere onderaannemers ook nog bedragen heeft betaald.
      4.5.4. Uit de opstelling van [deskundige] blijkt van grote verschillen tussen de begroting van [geïntimeerde] en de daadwerkelijke kosten van een aantal van de door hem begrote posten (waarbij het het hof overigens niet duidelijk is of [geïntimeerde] deze opstelling wat betreft de kosten onderschrijft). 
      Het hof begrijpt deze begroting aldus dat de daadwerkelijke kosten bestaan uit de optelsom van kolom C en kolom D, en dat [appellant] de bedragen van kolom C aan [geïntimeerde] heeft betaald en die van kolom D rechtstreeks aan de desbetreffende onderaannemers. Daarvan uitgaand zijn er in ieder geval grote tot zeer grote overschrijdingen inzake: 
      - ramen en deuren [naam] (post 16) 
      - hout + dakplaten + muurplaten (post 21) 
      - tegelwerk (post 25)
      - stukadoor (post 29) 
      - trappen (post 30) 
      - electra (post 36; i.p.v. ƒ 15.118,73:ƒ 61.276,97 +  ƒ 57.180) 
      - oprit (post 39) en 
      - vensterbanken (post 44). 
      Het hof merkt voorts reeds thans op dat de begroting is opgemaakt "exclusief vloeren en keuken". Het bedrag van ƒ 90.371,25 heeft onder meer betrekking op dekvloeren (ƒ 36.734,43) en keuken (ƒ 26.204,71), zodat in zoverre van een overschrijding van de begroting geen sprake lijkt te zijn.
      Ook hierover verzoekt het hof partijen nadere informatie te verschaffen ter comparitie.
      4.5.5. [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven par. 33) dat de woning van [schoonzoon geïntimeerde] wèl conform de begroting van [geïntimeerde] is gerealiseerd. Uit par. 29 van de memorie van antwoord maakt het hof op dat [geïntimeerde] dat niet bestrijdt. Het hof verzoekt [geïntimeerde] zich hieromtrent ter comparitie nader te verklaren.
    
    
    4.6. Behandeling van de overige grieven zal worden aangehouden.
    
    
      4.7. Het hof zal een comparitie gelasten tot het verschaffen van inlichtingen zoals hierboven nader omschreven. Tevens kan een minnelijke regeling worden beproefd.
      Het hof verzoekt partijen relevante schriftelijke stukken (waaronder bovenbedoelde facturen van onderaannemers en de specificatie van de reconventionele vordering van [appellant]) ten minste een week voor de zitting aan het hof en de wederpartij te doen toekomen.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon zullen verschijnen voor mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen 
      datum, met de hiervoor onder 4.4, 4.5 en 4.7 vermelde doeleinden;
    
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 juni 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden in de maanden september t/m november 2005;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    verzoekt partijen de hiervoor onder 4.4 van 4.5 bedoelde stukken uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Zwitser-Schouten, Begheyn en Venner-Lijten uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 juni 2005.