ECLI:NL:RVS:2010:BL9606, Raad van State, 25-03-2010, 201002076/1/H1 en 201002076/2/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 juli 2009 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de verhoging van de op het perceel [locatie] te [plaats] gelegen tuinmuur te verwijderen.

201002076/1/H1 en 201002076/2/H1.
      Datum uitspraak: 25 maart 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle van 29 januari 2010 in zaak nrs. 09/2141 en 09/2142 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 juli 2009 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de verhoging van de op het perceel [locatie] te [plaats] gelegen tuinmuur te verwijderen.
    
    Bij besluit van 23 november 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 29 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Bij besluit van 9 februari 2010 heeft het college de begunstigingstermijn van de opgelegde last verlengd tot 1 maart 2010.
    
    
      Tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2010, hoger beroep ingesteld.
      Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2010, heeft [appellant] de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 11 maart 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. D.P.M. Buysrogge, advocaat te Apeldoorn, en het college, vertegenwoordigd door mr. K.A. Uilen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    
    2.2. Vast staat dat [appellant] zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning de op zijn perceel aanwezige stenen tuinmuur, die een lengte heeft van 45 meter en een hoogte van twee meter, met 0,75 meter heeft verhoogd. De verhoging bestaat uit een constructie van hout en bamboepanelen die op de tuinmuur is geplaatst en die [appellant] laat begroeien met klimopplanten.
    
    2.3. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40 van de Woningwet, zodat het college de bevoegdheid had terzake handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen concreet zicht op legalisatie bestond. [appellant] wijst er in dit verband op dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Nieuwleusen 2007" in artikel 35.1, aanhef en onder e, van de bestemmingsregels het college de mogelijkheid biedt om ontheffing te verlenen van de bestemmingsregels ten aanzien van de bouwhoogte van andere-bouwwerken en toe te staan dat de bouwhoogte wordt vergroot tot niet meer dan tien meter. Voorts stelt [appellant] zich op het standpunt dat het college met toepassing van artikel 3.22 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) tijdelijke ontheffing voor de verhoging kon verlenen, omdat sprake is van een tijdelijke behoefte. Hiertoe voert hij aan dat de bamboepanelen binnen drie tot vijf jaar door verrotting verdwijnen en uitsluitend de klimopplanten over blijven.
    
    2.4.1. Het college heeft in het besluit van 23 november 2009 uiteengezet dat het niet bereid is om met toepassing van artikel 35.1, aanhef en onder e, van de bestemmingsregels ontheffing te verlenen voor de zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning gerealiseerde verhoging van de tuinmuur. De tuinmuur is gelegen aan de Den Hulst. Volgens het college vormt de aanblik van de percelen aan deze provinciale weg een representatieve zijde van Nieuwleusen voor het doorgaande verkeer en is een muur met een hoogte van 2,75 meter vanuit ruimtelijk oogpunt ongewenst. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat dit door het college ingenomen standpunt op voorhand niet onredelijk is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bestemmingsplan op het perceel slechts een erfafscheiding met een hoogte van één meter toestaat en het college in 2007 reeds vrijstelling heeft verleend voor de oprichting van de tuinmuur tot een hoogte van twee meter. Hoewel het bestemmingsplan de mogelijkheid biedt om ontheffing te verlenen voor andere bouwwerken, waaronder begrepen een erfafscheiding, tot een hoogte van tien meter, heeft het college, dat bij de vraag of al dan niet ontheffing dient te worden verleend een ruimte mate van beslissingsruimte heeft, zich echter in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een erfafscheiding met een hoogte van meer dan twee meter, mede gelet op de lengte van dit bouwwerk van
    
    45 meter, ruimtelijk gezien niet wenselijk is. Daarbij heeft het college ter zitting toegelicht dat voor het gebruik van de ontheffingsmogelijkheid tot een hoogte van tien meter aanleiding zal kunnen bestaan als het gaat om masten en dergelijke, maar niet bij bouwwerken over een breedte als hier aan de orde. Dat standpunt is niet onredelijk te achten.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr. 200906942/1/H1), kan de bevoegdheid om tijdelijk ontheffing als bedoeld in artikel 3.22 van de Wro te verlenen worden aangewend voor voorzieningen waaraan tijdelijke behoefte bestaat. Gelet op het ter zake van artikel 35.1, aanhef en onder e, van de bestemmingsregels ingenomen standpunt van het college, is de weigering om tijdelijke ontheffing te verlenen voor de verhoging evenmin op voorhand onredelijk.
    
    Derhalve bestond ten tijde van het besluit van 23 november 2009 geen concreet zicht op legalisatie op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. De voorzieningenrechter is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Het in hoger beroep naar voren gebrachte betoog van [appellant], dat er alsnog een bouwvergunning is aangevraagd, leidt niet tot een ander oordeel. Deze aanvraag dateert van na het in beroep bestreden besluit van 23 november 2009, zodat ten tijde van dit besluit geen concreet zicht op legalisatie bestond. Bovendien is ter zitting gebleken dat de gevraagde bouwvergunning door het college is geweigerd, zodat ook thans geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] heeft betoogd dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan had behoren af te zien.
    
    2.5.1. De persoonlijke omstandigheden die [appellant] heeft genoemd, waaronder begrepen het voorkomen van inkijk in zijn tuin en woning en geluidsoverlast van het verkeer op de Den Hulst, brengen niet met zich dat het college diende te berusten in de illegale situatie, temeer nu niet van een geringe afwijking van de voorschriften kan worden gesproken en geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Het college heeft in dit verband bovendien gewezen op de mogelijke precedentwerking die het afzien van handhavend optreden tot gevolg heeft. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de vrees voor precedentwerking niet kan bestaan, aangezien er verder aan de Den Hulst geen woningen zijn gelegen die met de achterzijde daarvan op die weg zijn georiënteerd en het niet te verwachten is dat bij die woningen een tuinmuur aan de Den Hulst gerealiseerd zal worden met dezelfde hoogte als zijn tuinmuur, heeft het college toegelicht dat het de precedentwerking niet beperkt ziet tot de gronden in de directe nabijheid van het bouwwerk, maar in het perspectief van het gehele grondgebied van de gemeente. Mede gelet hierop, is de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie gekomen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college van handhavend optreden heeft moeten afzien.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. wijst het verzoek af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Polak w.g. Van Dorst
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2010
    
    357-552.