ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9780, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.109.512 KG T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv en artikel 223 Rv afgewezen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.109.512/01
    
    arrest van 2 oktober 2012
    
    gewezen in het incident in de zaak van
    
    
      Mercedes Benz Customer Assistance Center [vestigingsnaam] N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: aanvankelijk mr. J.P. Folkertsma, thans mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012 tussen appellante – Mercedes Benz – als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 171395/KG ZA 12-200) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Mercedes Benz heeft bij voormeld exploot [geïntimeerde] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 juli 2012, teneinde te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    
      2.2.In de appeldagvaarding, tevens houdende een incidentele memorie ex artikel 235 Rv j° artikel 223 Rv en een wijziging van eis, heeft Mercedes Benz een incidentele vordering ingesteld en geconcludeerd zoals is weergegeven op bladzijde 9 van de appeldagvaarding. 
      Bij de appeldagvaarding zijn, behalve de stukken uit de eerste aanleg, twaalf producties gevoegd.
    
    
    2.3. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en daarbij twee producties overgelegd.
    
    2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
      i. Mercedes Benz heeft met ingang van 30 november 2007 een drietal panden te Maastricht, hierna aangeduid als blok 4, blok 5 en in-between, van [geïntimeerde] gehuurd.
      ii. Tussen partijen is een geschil gerezen over de verplichting van Mercedes Benz tot het stellen van een bankgarantie ten aanzien van de panden blok 4 en in-between.
      iii. Bij arrest van 22 december 2009 heeft dit hof Mercedes Benz geboden de in de huurovereenkomsten blok 4 en in-between bedongen bankgaranties te (doen) stellen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Mercedes Benz vanaf de veertiende dag na betekening van het arrest in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting, tot een maximum van € 25.000,-.
      iv. Bij schrijven van 22 maart 2011 heeft Mercedes Benz de huur ten aanzien van de drie panden opgezegd tegen 31 mei 2012.
      v.  [geïntimeerde] heeft een procedure in kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, dat Mercedes Benz wordt geboden de huurovereenkomsten voort te zetten en wordt verboden de panden te verlaten.
      vi. De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft bij vonnis van 15 november 2011 de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
      vii. Bij arrest van 27 maart 2012 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2011 bekrachtigd.
      viii. Het arrest van het hof van 22 december 2009 is door [geïntimeerde] op 10 mei 2012 aan Mercedes Benz betekend.
    
    
    
      3.2. In de onderhavige zaak heeft de voorzieningenrechter bij vonnis waarvan beroep, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Mercedes Benz geboden de in de huurovereenkomst van blok 4 en van in-between bedongen bankgaranties tot het afgesproken beloop van € 171.279,- respectievelijk € 40.000,- exclusief btw te (doen) stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- tot een maximum van in totaal € 1.000.000,- voor iedere dag dat Mercedes Benz na vijf dagen na betekening van het vonnis (het hof begrijpt: in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting) én indien en wanneer de door het hof bij arrest van 22 december 2009 opgelegde dwangsommen zijn verbeurd tot het daarin bepaalde maximum van € 25.000,-. 
      De vorderingen van Mercedes Benz in reconventie heeft de voorzieningenrechter afgewezen. 
      Mercedes Benz heeft op of omstreeks 12 juni 2012 twee bankgaranties aan [geïntimeerde] doen toekomen voor een totaalbedrag van € 211.279,- exclusief btw.
    
    
    3.3. In hoger beroep vordert Mercedes Benz vernietiging van het bestreden vonnis en concludeert zij, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie, met veroordeling tot ongedaanmaking van hetgeen [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis heeft ontvangen en tot toewijzing van haar vorderingen in reconventie.
    
    3.4. Het verzoek van Mercedes Benz tot behandeling als spoedappel heeft het hof bij rolbeslissing van 10 juli 2012 afgewezen.
    
    In het incident
    
    
      3.5. In het incident vordert Mercedes Benz bij incidenteel arrest, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het onderhavige geding [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest zekerheid te stellen door:
      primair
      het verpanden van vorderingen dan wel verhypothekeren van registergoederen tot een bedrag van € 251.422,01, dan wel door het hof vast te stellen zekerheden en bedrag, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 300.000,-;
      subsidiair
      een bedrag te storten op een rentedragende derdengeldenrekening van een notaris in Maastricht die de gelden onder zich zal houden tot dertig dagen nadat tegen het in deze te wijzen arrest geen rechtsmiddelen meer openstaan, en wel tot het bedrag van € 251.422,01 inclusief btw, althans een door het hof te bepalen zekerheid en bedrag, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 300.000,-;
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident te verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen arrest, althans vanaf twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest.
    
    
    
      3.6. Aan haar vordering legt Mercedes Benz het volgende ten grondslag. Een bankgarantie is feitelijk als een voorwaardelijke geldbetaling te kwalificeren. Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft overwogen, kan er dan ook wel degelijk sprake zijn van een restitutierisico.
      Vanaf het moment dat [geïntimeerde] over de bankgaranties beschikt, loopt Mercedes Benz een aanmerkelijk financieel risico ten opzichte van de bank die de garanties heeft gesteld. Indien de garanties (ten onrechte) worden getrokken of door de bank niet worden terugontvangen, zal Mercedes Benz niet alleen voor de kosten van het stellen van de bankgaranties moeten opdraaien, maar ook voor het eventueel ten onrechte uitkeren van de bankgaranties. De gevolgen van het trekken van de bankgaranties door [geïntimeerde] zonder dat er in de bodemprocedure c.q. hoger beroep over zijn beweerdelijke vorderingen is geoordeeld, zijn disproportioneel belastend voor Mercedes Benz, zodat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde moet worden verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid moet stellen, aldus Mercedes Benz.
    
    
    3.7. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 
    
    3.8. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Bij de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling als bedoeld in artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering; de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat evenmin.
    
    3.9. Naar het oordeel van het hof is de incidentele vordering niet toewijsbaar. De door Mercedes Benz gestelde financiële risico’s zijn door de voorzieningenrechter meegewogen bij de beslissing om Mercedes Benz – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot het stellen van bankgaranties. Voor het stellen van een tegengarantie zoals Mercedes Benz verlangt, ontbreekt een grondslag. Het hof zal de argumenten van Mercedes Benz meewegen bij de beoordeling van de hoofdzaak.
    
    3.10. Het hof zal Mercedes Benz als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident.
    
    In de hoofdzaak
    
    3.11. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt Mercedes Benz in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.