ECLI:NL:RVS:2009:BJ5106, Raad van State, 12-08-2009, 200900197/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij], een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900197/1/V6.
      Datum uitspraak: 12 augustus 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank
      Zwolle-Lelystad van 5 december 2008 in zaak nrs. 08/1502 en 08/1749 in het geding tussen:
    
    
    [wederpartij], wonend te [woonplaats]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij], een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 29 september 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 5 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover bij het besluit van 29 september 2008 de boete is gehandhaafd vanwege het laten verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling sub 1], dat besluit in zoverre vernietigd, het besluit van 14 mei 2008 in zoverre herroepen, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 29 september 2008 voor zover vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 5 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.M.M. Pater, advocaat te Emmeloord, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 3 maart 2008 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat bij een controle op 23 oktober 2007 in de winkel gevestigd aan de [locatie] te [plaats], twee vreemdelingen van Afghaanse nationaliteit, namelijk de vreemdeling sub 1 en [vreemdeling sub 2], zijn aangetroffen terwijl zij broeken aan het inkorten waren, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
    
    2.3. Het betoog van de minister dat [wederpartij] zich in bezwaar noch in beroep op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding van de Wav hem niet kan worden verweten, faalt. Zowel uit de gronden van beroep van 3 november 2008 als uit het proces-verbaal van de zitting van de voorzieningenrechter kan worden afgeleid dat [wederpartij] zich op voormeld standpunt heeft gesteld.
    
    2.4. De minister betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] de door de vreemdeling sub 1 verrichte arbeid niet heeft kunnen verhinderen, zodat hem daarover geen verwijt te maken valt. Volgens de minister had [wederpartij] zijn bedrijfsuitoefening zodanig moeten inrichten dat het niet mogelijk was dat de vreemdeling sub 1 zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden voor hem verrichtte. [wederpartij] heeft geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat bij zijn afwezigheid door vreemdelingen in zijn bedrijfspand ten behoeve van hem arbeid werd verricht. Derhalve is geen sprake van het ontbreken van dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid, aldus de minister.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.2. In het rapport van horen van 27 november 2007, dat als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, is vermeld dat [wederpartij] heeft verklaard dat hij ten tijde van de controle in het ziekenhuis was. In antwoord op de vraag waarom hij de winkel niet heeft gesloten toen hij weg moest, heeft [wederpartij] verklaard dat hij de winkel niet wilde sluiten omdat de klanten dan voor niets zouden komen en dat de vreemdeling sub 2 op de winkel kon passen. Voorts heeft [wederpartij] verklaard dat hij ten tijde van de controle geen afspraak had met de vreemdeling sub 1 en niet wist dat deze op het moment van de controle in de winkel was.
    
    De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan ter voorkoming van de overtreding van artikel 2 van de Wav. In dat verband heeft de minister terecht aangevoerd dat [wederpartij] de overtreding had kunnen voorkomen door de winkel te sluiten en door de vreemdeling sub 2 de instructie te geven om geen andere vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten.
    
    De omstandigheid dat, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, [wederpartij] mogelijk klanten zou verliezen door zijn winkel te sluiten, is daarbij niet van belang. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. 200702308/1) kan het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor bedrijfsmatige problemen.
    
    Voorts heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat - kort gezegd - voor [wederpartij] niet was te voorzien dat de vreemdeling sub 1 zou langskomen en ongevraagd zou gaan werken. Door de winkel niet te sluiten tijdens zijn afwezigheid en de vreemdeling sub 2 onvoldoende te instrueren, heeft [wederpartij] het risico aanvaard dat de overtreding kon plaatsvinden, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate daarvan.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het de voor de tewerkstelling van vreemdeling sub 1 opgelegde boete betreft. Ten aanzien van het door [wederpartij] in zoverre ingestelde beroep tegen het besluit van 29 september 2008 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de voorzieningenrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
    
    2.6. Gegeven hetgeen in rechtsoverweging 2.4.2. is overwogen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 september 2008 in zoverre alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 december 2008 in
    
    zaak nr. 08/1749 voor zover de voorzieningenrechter het beroep gegrond heeft verklaard, het besluit van 29 september 2008 heeft vernietigd voor zover daarbij de boete is gehandhaafd vanwege het laten verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling sub 1], het besluit van 14 mei 2008 in zoverre is herroepen en die uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 september 2008;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Melenhorst
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2009
    
    490.