ECLI:NL:RBARN:2004:AO3019, Rechtbank Arnhem, 20-01-2004, 106459 / KG ZA 03-763
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding;
        Voor een voorschot op schadevergoeding is in kort geding slechts dan aanleiding als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Daarvan is in casu niet gebleken.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	106459 / KG ZA 03-763
      Datum vonnis:		20 januari 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Z,
      eiser,
      procureur mr. J.H. Schaap,
      advocaat mr. J.B. van Rij te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GIBO ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      verweerster,
      procureur mr. M.A.E. Peters.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eiser - hierna te noemen: X - heeft ter terechtzitting in kort geding gevorderd zoals is weergegeven in de concept-dagvaarding. Verweerster - hierna te noemen: GIBO - is vrijwillig ter zitting verschenen en heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit, de raadsman van X overeenkomstig de concept-dagvaarding en de raadsvrouw van GIBO overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.  Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. GIBO heeft voor X administratieve en accountancy werkzaamheden verricht, waaronder begrepen het geven van juridische en fiscale adviezen. In dat kader heeft GIBO X onder meer begeleid bij de aankoop en terugverkoop van respectievelijk aan thans Laurus N.V. - hierna te noemen Laurus - van de supermarkt aan het Verdiplein 95 te Tilburg. De koopovereenkomst is neergelegd in een akte die door X is ondertekend op 21 november 1998. Artikel 5 van die akte luidt als volgt:
    
    “Partijen verbinden zich jegens elkaar hun medewerking te verlenen opdat overeenkomstig artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geen omzetbelasting verschuldigd zal worden terzake van de onderhavige overdracht”.
    
    2. In het kader van voormelde aankoop hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de exploitatie van de supermarkt, welke afspraken zijn vastgelegd in de door Laurus op 16 november 1998 aan X gezonden, en door hem voor akkoord ondertekende, brief. Daarin is onder andere het recht op terugverkoop geregeld, en is bepaald dat die transactie zal geschieden op voor Laurus gebruikelijke voorwaarden.
    
    3. In de brief van 24 april 2002 van de belastingdienst aan GIBO  staat onder andere vermeld:
    
    
      “De afhandeling van de aangifte inkomstenbelasting 1999 van (…) X heb ik opnieuw ter hand genomen. Uit de aangifte blijkt dat de supermarkt is gestaakt. Uit de jaarstukken blijkt op de stakingsdatum een schuld aan de grossier (vzr: Laurus) te bestaan van fl. 691.018. (…) Fiscaal wordt de wijze van afwikkelen van de schuld (…) aangemerkt als het kwijtschelden van schuld door de grossier (…) Dergelijke kwijtscheldingswinst wordt aangemerkt als winst uit onderneming (…) Voor de aanslag inkomstenbelasting 1999 maakt het per saldo (…) geen verschil (…)  Voor de omzetbelasting heeft het wel gevolgen. De destijds over de leveranties (vzr: van Laurus aan de supermarkt van X) afgetrokken voorbelasting moet worden terug betaald aan de Belastingdienst (…) Om een en ander te kunnen beoordelen verzoek ik u de volgende informatie te verstrekken. 
      - Een afschrift van de definitieve overeenkomst ter afwikkeling van de schuld aan de grossier.
      - Tevens verzoek ik u een opgaaf te verstrekken hoe de schuld is samengesteld met betrekking tot de soort inkoop (…)”
    
    
    4. In reactie op de brief van de belastingdienst van 24 april 2002 heeft GIBO aan de belastingdienst bij brief van 3 juni 2002 onder andere medegedeeld:
    
    “ Uit de onderhandelingen omtrent de afwikkeling van de schuld aan de grossier is nog geen definitieve overeenkomst met de grossier voortgekomen.
     
    Uit de jaarrekening blijkt dat de rekening-courant schuld aan de grossier fl. 691.018,- bedraagt.  Conform de omzetbelasting in de jaarrekening bedraagt de geschatte btw over dit bedrag 7,06% x fl. 691.018,- = fl. 48.785,-.”
    
    5. De belastingdienst heeft bij brief van 16 augustus 2002 aan GIBO onder meer geschreven:
    
    “In mijn brief van 25 juni 2002 heb ik u medegedeeld dat ik (…) X een naheffingsaanslag omzetbelasting opleg omdat deze belasting (gedeeltelijk) niet is betaald. Het gaat om een bedrag van fl. 116.168 (€ 52.714). Tevens heb ik u meegedeeld dat ik voornemens was over het bedrag van deze naheffingsaanslag, zijnde de balansschuld omzetbelasting ad fl. 67.383             (€ 30.577), een boete op te leggen.                                                                                 
    
    Middels de reactie in de vorm van de brief van 12 juli 2002 die ik van u heb mogen ontvangen en het telefonisch gesprek van 16 augustus 2002, zijn wij overeengekomen dat de boete gematigd wordt. Daarom leg ik over het bedrag van de naheffingsaanslag, zijnde fl. 67.383 (€ 30.577), een boete op van 25%, dat is fl. 16.845 (€ 7.643).” 
    
    6. De belastingdienst heeft aan het woonadres van X in België een dwangbevel, gedateerd 4 november 2002, doen betekenen ter inning van omzetbelasting ten bedrage van € 65.737,00 waarvan invorderbaar op dat moment een bedrag van € 57.257,00.
    
    7. In de brief van 4 augustus 2003 van de raadsman van X aan GIBO staat onder andere vermeld:
    
    “Door Uw organisatie (…) is geadviseerd en zijn werkzaamheden verricht bij de verkoop in 1999 van de supermarkt (…) aan Laurus. De intentie van deze transactie was, gezien het feit dat Cliënt  (vzr: X)een forse rekening-courant schuld had aan (…) Laurus (…) dat met de koopprijs zoveel mogelijk de schuld zou worden verrekend. Per saldo zou Cliënt geen geld ontvangen en Laurus niets (hoeven te) betalen. Met dat oogmerk heeft (…) X vervolgens zijn gehele onderneming overgedragen aan Laurus.                       
    
    Eerst later is gebleken dat door Laurus in strijd met de intentie van de transactie tussen partijen een factuur is verzonden waarop omzetbelasting is vermeld, welke door Laurus in aftrek is gebracht. U heeft deze factuur vervolgens zonder enig commentaar of ingrijpen verwerkt en opgenomen in de door U opgemaakte en samengestelde (voorlopige) jaarcijfers 1999 van Cliënt, althans Cliënt’s bedrijf  (…) Het gevolg is dat Cliënt door de belastingdienst is aangesproken om alsnog omzetbelasting af te dragen die door Laurus in aftrek is gebracht, e.e.a. zelfs verhoogd met een boete van 25%
    
    (…) De transactie, en in het vervolg daarop de Uwerzijds verleende bijstand, advisering en administratieve verwerking, had derhalve nimmer mogen plaatsvinden op basis van uitgaan van een BTW-belaste transactie. Zulks hoeft ook niet omdat simpelweg gekozen had kunnen worden voor toepassing van artikel 31 van de Wet op de Omzetbelasting (…)
    
    Volkomen onduidelijk is waarom U Cliënt ter zake van de betrekkelijke BTW kwestie niet beter heeft geadviseerd en bijgestaan (…)
    
    Wat wel duidelijk is dat Cliënt door het inmiddels door de Fiscus gelegde loonbeslag zwaar gedupeerd is en dat U met name op het terrein van het geven van fiscale adviezen, het signaleren en melden van alle (fiscale) gevolgen van de transactie en het verlenen van behoorlijke (administratieve) bijstand op alle fronten in gebreke bent gebleven. Cliënt beschouwt de wijze waarop U op de gestelde terreinen voor hem diensten heeft verricht, als uiterst onzorgvuldig en laakbaar handelen jegens hem. Op grond daarvan stel ik u namens Cliënt aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit en/of nog mocht voortvloeien uit Uw hiervoor geschetste handelwijze. Deze schade bestaat primair uit de naheffings-OB claim van de belastingdienst, totaal thans inclusief invorderingskosten de somma van  € 65.737 belopende, alsmede vergoeding van alle schade ontstaan door het in deze kwestie duidelijk toerekenbaar tekortschieten van U (…)
    
    Namens Cliënt verzoek ik U dan ook, en voorzover nodig sommeer ik U hierbij daartoe, om (…) over te gaan tot integrale vergoeding van vorenstaande schadeposten (…) ” 
    
    8. GIBO heeft niet voldaan aan het hiervóór onder 6 gemelde verzoek van de raadsman van X tot vergoeding van de gestelde schade.
    
    
    De vordering
    
    1. X vordert veroordeling van GIBO tot betaling aan hem van een bedrag van € 50.000,00 of ieder ander bedrag in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen, als voorschot op vergoeding van door hem geleden schade, met veroordeling van GIBO in de proceskosten.
    
    2. Als grondslag van het gevorderde voert X aan dat GIBO toerekenbaar is tekortgeschoten en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld bij de begeleiding van de terugoverdracht in 1999 van de supermarkt aan Laurus. Volgens X lijdt hij schade als gevolg van de handelwijze van GIBO bij de begeleiding van de teruglevering van de supermarkt. X houdt GIBO daarvoor aansprakelijk en stelt daartoe het navolgende.
    
    3. Volgens X heeft GIBO ten onrechte en buiten zijn medeweten om aan de belastingdienst gemeld dat Laurus en X zijn overeengekomen dat de teruglevering van de supermarkt aan Laurus voor de omzetbelasting een belaste levering is. Volgens X heeft hij nimmer gekozen voor een belaste teruglevering en is dat ook nooit met hem besproken. X vindt het vreemd dat Laurus de factuur voor de teruglevering van de supermarkt heeft opgesteld. Hij stelt dat hij de fiscale consequenties van de factuur, waar omzetbelasting op staat vermeld, niet heeft onderkend omdat GIBO, nadat X de factuur vervolgens aan GIBO heeft doen toekomen, de factuur zonder op- of aanmerkingen over de omzetbelasting heeft geaccepteerd en verwerkt. X vindt dat GIBO in het belang van X gebruik had moeten maken van de in artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (OB) geboden mogelijkheid om de teruglevering van de supermarkt vrij van omzetbelasting te laten geschieden. X stelt verder dat GIBO buiten zijn medeweten om en onnodig de belastingdienst in kennis heeft gesteld van een latente omzetbelastingschuld ex artikel 29 lid 2 OB wegens terugbetaling van eerder genoten vóóraftrek van omzetbelasting over leveranties van Laurus aan X, voor welke leveranties X een schuld had aan Laurus die is kwijtgescholden bij de teruglevering van de supermarkt. Ook stelt X dat GIBO zonder overleg met hem een schikking heeft getroffen met de belastingdienst over een door X te betalen boete over de onnodig gemelde omzetbelastingschuld wegens terugbetaling van eerder genoten vóóraftrek van omzetbelasting zoals hiervóór bedoeld.                                                                     X is van mening dat hij als gevolg van de hier gemelde handelwijze van GIBO ten onrechte geconfronteerd wordt met een belastingschuld, inclusief invorderingskosten bedragende € 65.737,00 die hij bovendien niet kan betalen. X stelt om die reden een spoedeisend belang bij een voorschot op schadevergoeding te hebben.
    
    4. GIBO voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    1. Voorop wordt gesteld dat voor toewijzing van het door X gevorderde voorschot op schadevergoeding in kort geding slechts dan aanleiding is als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Daarvoor is niet alleen nodig dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter GIBO tekort is geschoten in de van haar als dienstverlener te vergen zorg voor X, maar ook dat voldoende causaal verband bestaat tussen dat (niet-)handelen en de door X gestelde schade.
    
    2. GIBO vindt dat zij zich enorm heeft ingespannen, en er in geslaagd is, om een forse schuld van X aan Laurus kwijtgescholden te krijgen door Laurus bij de teruglevering van de supermarkt. Volgens GIBO is het gebruikelijk dat Laurus zelf de factuur voor de levering van de supermarkt heeft opgemaakt. GIBO voert verder als verweer aan dat het beleid is van Laurus om te kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering en dat het door de slechte  onderhandelingspositie van X geen zin had om een niet-belaste levering ter sprake te brengen in de onderhandelingen met Laurus. 
    
    3. Hoewel de handelwijze van GIBO waarvan in het geding is gebleken dat die vragen oproept, waaronder in het bijzonder de vraag of GIBO aan X telkens die informatie heeft gegeven waarvan zij behoorde te begrijpen dat die voor de beslissingen van X van belang zou zijn, is thans niet in hoge mate aannemelijk geworden dat X schade heeft geleden, in de vorm van omzetbelasting bij de teruglevering van de supermarkt doordat GIBO bij Laurus niet heeft aangedrongen op een belastingvrije teruglevering. Daartoe wordt overwogen dat X niet, althans onvoldoende heeft weersproken dat de met BTW belaste teruglevering voortvloeide uit de daarvoor reeds op 16 november 1998 gemaakte afspraken met Laurus en dat hij evenmin heeft weersproken dat zijn onderhandelingspositie te slecht was om Laurus ertoe te bewegen mee te werken aan een levering met toepassing van artikel 31 OB. X heeft verklaard dat hij in 1999 zelf het initiatief heeft genomen om de supermarkt terug te leveren aan Laurus omdat zijn schulden (aan Laurus) te hoog opliepen. Om te kunnen beoordelen of Laurus bereid zou zijn geweest mee te werken aan een belastingvrije levering als GIBO een verzoek daartoe had gedaan, zal eerst nader onderzoek verricht moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een getuigenverhoor. Dat onderzoek gaat de kaders van dit kort geding evenwel te buiten. Gelet op het hiervóór overwogene is thans niet in hoge mate aannemelijk dat Laurus haar medewerking zonder nadere voorwaarden gegeven zou hebben aan een belastingvrije teruglevering van de supermarkt.  
    
    4. GIBO is van mening dat zij niet de omzetbelastingschuld wegens terugbetaling van eerder genoten vóóraftrek van omzetbelasting over leveranties van Laurus aan X heeft doen ontstaan door daarvan mededeling te doen aan de belastingdienst. Volgens GIBO vloeit deze belastingschuld voort uit de wet en is X gewoon verplicht daarvan aangifte te doen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer.
    
    5. Door X is niet weersproken dat hij de factuur van Laurus met betrekking tot de teruglevering van de supermarkt van 14 oktober 1999 pas in april 2000 heeft doorgestuurd naar GIBO. Volgens GIBO had zij, als de factuur eerder naar haar was doorgestuurd door X, de omzetbelasting daarop in de maandelijkse suppletieaangifte BTW kunnen meenemen. Nu dat niet is gebeurd vindt GIBO dat de belastingdienst terecht een boete heeft opgelegd die door inspanningen van GIBO nog is gematigd. Hoewel ook hier de communicatie van GIBO naar X toe over de consequenties van één en ander vragen oproept bij de voorzieningenrechter, is thans onvoldoende in hoge mate aannemelijk dat de boete die de belastingdienst heeft opgelegd volledig, dan wel voor een aanwijsbaar gedeelte, haar oorsprong vindt in laakbaar handelen door GIBO. 
    
    6. Al het hiervóór overwogene leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen niet toegewezen kunnen worden.
    
    7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal X worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    veroordeelt X in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GIBO bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur.      
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 20 januari 2004.
    
    
    de griffer	de rechter