ECLI:NL:GHARN:2011:BS1078, Gerechtshof Arnhem, 16-08-2011, 200.066.840
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beheer geldbedrag: verplichting tot afleggen rekening en verantwoording, bewijslast ten aanzienn van terug betalen. Bewijswaardering verklaring van een eerder in het buitenland gehoorde getuige.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.066.840
      (zaaknummer rechtbank 149037)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 16 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. H.K. Jap A Joe.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in het incident ex artikel 235 en 351 Rv van 1 februari 2011. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 21 maart 2007 onder 2.1 tot en met 2.4 heeft vastgesteld.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Op 1 juli 2005 heeft appellante (hierna: [appellante]) een voor geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) bestemd bedrag van € 209.606,67 ontvangen op haar bankrekening, omdat partijen hadden afgesproken dat [appellante] dit bedrag voor [geïntimeerde] zou beheren. In dit geding vordert [geïntimeerde] terugbetaling van dit bedrag. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank in de verzetprocedure het toewijzende verstekvonnis bekrachtigd.
    
    
      3.2	In hoger beroep heeft [appellante] slechts grieven gericht tegen het eindvonnis waarin de rechtbank heeft beoordeeld of [appellante] erin geslaagd was het haar opgedragen bewijs te leveren. Dat betekent dat bij de beoordeling van de grieven onder meer tot uitgangspunt moet worden genomen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 maart 2007 onder 4.2 dat [appellante] gehouden is rekening en verantwoording af te leggen van het door haar gevoerde beheer over het geld van [geïntimeerde] en dat op haar de bewijslast rust van haar stelling dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Verder gaat het hof uit van de onder 4.4 van dat tussenvonnis gegeven indeling van de stellingen van [appellante] over de wijze waarop zij zou hebben voldaan aan haar verbintenis tot terugbetaling van het in beheer gegeven bedrag:
      (a) een contante betaling van € 100.000,-- op 5 augustus 2005;
      (b) een contante betaling van € 51.000,-- op 7 december 2005;
      (c) een te verrekenen tegenvordering van € 50.562,67 conform de verzamelfactuur van [appellante] gedateerd 15 juli 2005;
      (d) kleinere betalingen van in totaal € 8.044,--.
      Ten aanzien van deze kleinere betalingen heeft de rechtbank voorts in haar tussenvonnis van 27 juni 2007 onder 2.17 en 2.18 geoordeeld dat de stellingen van [appellante] ten aanzien van een bedrag van € 3.044,-- moeten worden gepasseerd, zodat [appellante] met betrekking tot het onder (d) genoemde bedrag slechts is toegelaten tot het leveren van bewijs dat [appellante] een bedrag van € 5.000,-- heeft betaald voor de aanschaf van een auto voor [geïntimeerde]. 
    
    
    3.3	Alvorens nader in te gaan op de door de grieven ter discussie gestelde bewijsoordelen van de rechtbank over deze vier onderwerpen, stelt het hof voorop dat op [appellante] niet alleen voornoemde verplichting rustte tot het afleggen van rekening en verantwoording van het gevoerde beheer, maar ook dat de rechtbank bij herhaling gevraagd heeft om administratieve bescheiden, zoals bankafschriften, waaruit is af te leiden hoe het bedrag van € 209.606,67 – dat [appellante] kennelijk op haar zakelijke rekening met nummer [nummer] heeft ontvangen, terwijl zij afschriften heeft overgelegd van opnames van bedragen van € 100.000,-- en € 42.000,-- van haar privérekening met nummer [nummer] – is geadministreerd (zie het tussenvonnis van 21 maart 2007 onder 4.3, 4.6 en 4.8 en het tussenvonnis van 27 juni 2007 onder 2.7 en 2.8). Het hof stelt vast dat [appellante] – die in ieder geval zal kunnen beschikken over de dagafschriften van voornoemde bankrekeningen – er ook in hoger beroep voor gekozen heeft die bescheiden niet te overleggen, hetgeen niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellante] over het door haar gevoerde beheer. In dat verband merkt het hof nog op dat [appellante] gesteld heeft dat zij [geïntimeerde] op tal van terreinen begeleidde in de periode waarin zij voornoemde bedrag beheerde en dat zij voor die begeleiding zeer substantiële bedragen aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Uit die professionele betrokkenheid van [appellante] volgt dat aan de kwaliteit van haar beheer en de transparantie van de daarover af te leggen rekening en verantwoording wezenlijke eisen mogen worden gesteld, hetgeen kan doorwerken bij de beoordeling van het door [appellante] omtrent haar beheer geleverde bewijs.
    
    3.4	Grief I heeft betrekking op de door de broer ([broer]) en de moeder ([moeder]) van [geïntimeerde] in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen. Volgens [appellante] had de rechtbank die verklaringen niet, althans niet zonder nadere motivering, aan haar bewijsoordeel ten grondslag mogen leggen.
    
    3.5	Ten aanzien van de getuigenverklaring van [broer] geldt dat deze is afgelegd uit hoofde van een internationale rogatoire commissie ten overstaan van een Franse onderzoeksrechter. Volgens [appellante] had het verhoor van [broer] – die in Frankrijk was gedetineerd – moeten plaatsvinden door de behandelend rechter van de Arnhemse rechtbank met behulp van een ‘conference call met beeld’. Op die wijze zou interactie en confrontatie van de getuige met andersluidende verklaringen mogelijk zijn geweest. Voorts zou de verklaring van [broer] niet betrouwbaar zijn, nu zij is afgelegd geruime tijd na het horen van de getuigen door de rechtbank. Aldus zou de getuige kennis hebben kunnen nemen van de reeds afgelegde verklaringen. Dit laatste bezwaar zou er ook toe moeten leiden dat de door [moeder] afgelegde verklaring buiten beschouwing blijft.
    
    3.6	Deze grief moet worden verworpen. Het hof stelt voorop dat [broer] kennelijk gehoord is in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften (van met name het EG-Bewijsverdrag) en dat [appellante] niet voldoende concreet heeft gesteld dat daarbij in strijd is gehandeld met in acht te nemen formele vereisten. Daarmee is reeds gegeven dat de rechtbank de door [broer] afgelegde verklaring in haar bewijswaardering mocht betrekken. Dat wordt niet anders door het gegeven dat aldus geen interactie kon plaatsvinden tussen de behandelend rechter en de getuige. De gedetailleerdheid van de getuigenverklaring en de mate van tegenspraak tussen deze en andere getuigenverklaringen kan uiteraard meewegen bij de waarde die aan deze verklaring wordt toegekend, maar daarmee wordt de afgelegde verklaring niet onbruikbaar. In dat verband heeft [appellante] ook niet voldoende concreet gesteld op welke (haar beweerdelijk onthouden) wijze zij gebruik had willen maken van de haar de door het EG-Bewijsverdrag geboden mogelijkheden om bij de bewijslevering te worden betrokken. [appellante] heeft niet gesteld op welke concrete punten nadere vragen hadden moeten worden gesteld, terwijl het hof constateert dat de Franse onderzoeksrechter blijkbaar kennis droeg van verklaringen van andere getuigen, waarbij zij [broer] met tegenstrijdigheden tussen die verklaringen en de zijne heeft geconfronteerd. Dat ten tijde van de contra-enquête de eerder afgelegde verklaringen reeds bekend zijn – en dat het aldus mogelijk is dat een in contra-enquête te horen getuige kennis draagt van eerder afgelegde getuigenverklaringen – is inherent aan de uit artikel 168 Rv voortvloeiende gang van zaken bij het onder ede horen van getuigen, en maakt de verklaringen van [broer] en [moeder] niet onbruikbaar. Dat de rechter-commissaris blijkbaar ten aanzien van de getuige [getuige] het voorschrift van artikel 179 lid 1 Rv heeft toegepast, maakt dat niet anders.
    
    3.7	Het hof constateert verder nog dat [appellante] in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan en dat zij ook niet heeft gesteld dat zij [broer] en/of [moeder] alsnog wil confronteren met bepaalde vragen en/of door andere getuigen afgelegde verklaringen. Daaruit volgt enerzijds dat [appellante] ook haar belang bij haar bezwaren over de afgelegde verklaringen niet voldoende heeft onderbouwd en anderzijds dat het hof geen grond ziet [appellante] op dit punt toe te laten tot (nadere) bewijslevering.
    
    3.8	Grief II heeft betrekking op het bewijs van de onder 3.2 (a) genoemde contante betaling. 
    
    3.9	Dat [appellante] op die dag daadwerkelijk € 100.000,-- heeft betaald aan [geïntimeerde] zou met name kunnen worden afgeleid uit de door haarzelf (als partijgetuige) afgelegde verklaring, alsmede uit de verklaring van haar echtgenoot. Het hof acht deze verklaringen – tegenover de andersluidende verklaringen van met name [geïntimeerde] zelf – echter onvoldoende geloofwaardig. In dat verband wijst het hof op hetgeen onder 3.3 is overwogen, waaruit volgt dat [appellante] de geloofwaardigheid van haar verklaring heeft ondermijnd door wel een afschrift te overleggen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij € 100.000,-- in contanten heeft opgenomen van haar privérekening, maar dat nadere stukken waaruit iets blijkt over de wijze waarop zij het door haar op haar zakelijke rekening ontvangen bedrag (bancair of anderszins) heeft ondergebracht, ontbreken. Voorts heeft [geïntimeerde] er in eerste aanleg op gewezen dat [appellante] het contante bedrag van € 100.000,-- heeft besteld in twee – niet opvolgende – tranches van € 50.000,-- (antwoordakte na comparitie, onder nr. 2), een constatering die in strijd lijkt met de feitenlezing van [appellante], zonder dat zij daarop is ingegaan. Daarnaast stelt het hof vast dat [appellante] in de periode waarin zij [geïntimeerde] dit bedrag ter hand zou hebben gesteld naar eigen zeggen ‘op diverse vlakken’ betrokken was bij de begeleiding van [geïntimeerde] ‘vanwege zijn mindere begaafdheid’ (verzetdagvaarding onder nr. 4). Ook tegen die achtergrond is niet goed te begrijpen en daarmee ongeloofwaardig dat zij hem – op eerste verzoek en zonder te weten waartoe [geïntimeerde] over het geld wenste te beschikken – een bedrag van € 100.000,-- in contanten ter hand heeft gesteld. Tot slot geldt ook in dit verband dat niet geloofwaardig is dat [appellante] – als de professionele hulpverlener van [geïntimeerde] die zij stelt te zijn – een dergelijke contante uitbetaling zou doen zonder enig schriftelijk bewijs in de vorm van een bevestiging of kwitantie. Ook het hof is derhalve van oordeel dat [appellante] er niet in geslaagd is het bewijs van deze betaling te leveren, zodat de grief faalt.
    
    3.10	Grief III heeft betrekking op het bewijs van de onder 3.2 (b) genoemde contante betaling. 
    
    3.11	Dat het bedrag van € 51.000,-- daadwerkelijk aan de broer van [geïntimeerde] is betaald, zoals [appellante] heeft gesteld, zou met name kunnen worden afgeleid uit de door [appellante] (als partijgetuige) afgelegde verklaring, alsmede uit de verklaringen van haar echtgenoot en van de op dat moment [leeftijd] oude getuige [getuige]. Het hof acht deze verklaringen – tegenover de andersluidende verklaringen van met name de broer van [geïntimeerde] – echter onvoldoende geloofwaardig. Ten aanzien van de door [getuige] afgelegde verklaring stelt het hof vast dat – nog afgezien van de zeer jeugdige leeftijd van deze getuige – deze getuigenverklaring op het essentiële onderdeel, te weten de gestelde overhandiging van het geld aan de broer van [geïntimeerde], tegenstrijdigheden bevat die deze verklaring zeer ongeloofwaardig maken. [getuige] heeft onder meer verklaard: ‘Ik zag aan de enveloppen dat er geld werd gegeven en ik hoorde dat. De man heeft het geld nageteld. Ik weet niet hoeveel het was. Ik weet niet meer of ik gezien heb of hij het natelde. (…) Ik weet niet meer of ik die middag geld gezien heb. (…) Ik heb hem het geld zien tellen. (…) Ik stond er zelf natuurlijk ook bij’. Ook ten aanzien van dit bedrag geldt voorts dat de geloofwaardigheid van [appellante] wordt ondermijnd door het ontbreken van bancaire bescheiden die aan de geloofwaardigheid van haar feitenlezing kunnen bijdragen. Dat [appellante] in eerste aanleg bij akte na comparitie (bijlage H) een dagafschrift heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij op 23 januari 2006 – dat is ook de dag waarop zij de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief schreef, waarin zij haar lezing van de feiten geeft – een bedrag van € 42.000,-- contant heeft opgenomen roept veeleer vragen op, nu [appellante] geen bescheiden heeft overgelegd waaruit de overige mutaties op deze rekening blijken. Bovendien zijn de verklaringen van [appellante] over het lenen van het benodigde bedrag van de zwager van [appellante] niet goed te begrijpen nu [appellante] heeft verklaard dat zij zelf twee dagen eerder had afgesproken dat het bedrag bij haar kon worden opgehaald. Dat [appellante] ondanks die zelf gemaakte afspraak niet de mogelijkheid had het geld van haar rekening op te nemen of over te boeken – zodat zij het eerst van een derde moest lenen – is onaannemelijk. Voorts valt op dat zowel [appellante] als haar echtgenoot eerst verklaren dat het volledige bedrag van 51.000,-- van hun zwager werd geleend, waarna pas in antwoord op gerichte vragen van de advocaat van [appellante] nader werd verklaard dat een bedrag van € 9.000,-- uit de eigen kluis kwam. Verder laten deze verklaringen de vraag onbeantwoord waarom pas op 23 januari 2006 een bedrag van € 42.000,-- werd opgenomen om aan de zwager terug te betalen. Ten slotte geldt in deze context – waarin ook volgens [appellante] geen sprake meer was van een behandelrelatie met [geïntimeerde] en het geld bovendien zou zijn meegegeven aan de broer van [geïntimeerde] wiens optreden als zeer onprettig ervaren werd – eens te meer dat niet te begrijpen is waarom [appellante] zonder enig schriftelijk bewijs in de vorm van een bevestiging of kwitantie een door haar beheerd bedrag van de gestelde omvang aan een derde heeft uitbetaald. Ook het hof is derhalve van oordeel dat uit het voorhanden bewijs niet met voldoende zekerheid is af te leiden dat de gestelde betaling heeft plaatsgevonden. Ook deze grief faalt derhalve.
    
    3.12	Grief IV heeft betrekking op het bewijs ten aanzien van de onder 3.2 (c) bedoelde tegenvordering. De rechtbank achtte niet bewezen dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst is gesloten die meebracht dat [appellante] voor de uiteindelijk toegepaste tarieven de in de verzamelfactuur met de (onjuiste) datum 15 juli 2005 genoemde activiteiten in rekening kon brengen.
    
    3.13	Ten aanzien van deze bewijsopdracht ia de rechtbank ervan uitgegaan dat de door [appellante] als partijgetuige afgelegde verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit zou kunnen worden afgeleid dat tussen partijen de te bewijzen afspraak is gemaakt. In haar toelichting op de grieven wijst [appellante] daarnaast op de als productie 6 bij de verzetdagvaarding overgelegde (intake)vragenlijst die [geïntimeerde] zou hebben ondertekend. Wat er ook zij van de ondertekening van die vragenlijst, het sluiten van de overeenkomst die de rechtbank ten bewijze heeft opgedragen, is daaruit niet af te leiden. In het bijzonder blijkt uit de bij die productie overgelegde tarievenlijst juist niet dat er enig verband is tussen die tarieven (waarvan [appellante] in hoger beroep stelt dat [geïntimeerde] daarmee zou hebben ingestemd) en de bedragen die [appellante] blijkens haar factuur met datum 15 juli 2005 (productie 7 bij de verzetdagvaarding) daadwerkelijk in rekening heeft willen brengen. De rechtbank heeft in dat verband de uit de overgelegde stukken blijkende discrepanties besproken in haar tussenvonnis van 27 juni 2007 onder 2.11 tot en met 2.15, welke overwegingen door [appellante] niet in het hoger beroep zijn betrokken, zodat ook het hof er met de rechtbank vanuit moet gaan dat die stukken niet aan het door [appellante] te leveren bewijs kunnen bijdragen. Daarbij komt dat [appellante] in haar getuigenverklaring juist heeft verklaard dat zij aan [geïntimeerde] kennelijk niet de overgelegde tarievenlijst, maar een andere tarievenlijst heeft meegegeven, terwijl zij van die meegegeven lijst geen kopie heeft behouden. Daarmee maakt [appellante] haar eigen verklaring in de eerste plaats ongeloofwaardig in die zin dat van een professioneel hulpverlener verwacht mag worden dat zij ook zelf een overzicht behoudt van de met een cliënt overeengekomen tarieven (al was het maar om in staat te zijn conform die afspraak te kunnen factureren). In de tweede plaats volgt daaruit dat de wel door [appellante] overgelegde bescheiden niet het voldoende sterke bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv kunnen zijn dat de partijverklaring van [appellante] dat zij de gefactureerde tarieven met [geïntimeerde] is overeengekomen, voldoende geloofwaardig maakt. Dit alles betekent dat ook het hof het bewijs niet geleverd acht en dat deze grief dus faalt.
    
    3.14	Grief V heeft betrekking op het bewijs van de onder 3.2 betaling van € 5.000,-- ten behoeve van een nieuwe auto. 
    
    3.15	Dat [appellante] daadwerkelijk een bedrag van € 5.000,-- heeft betaald, zou met name kunnen worden afgeleid uit de door [appellante] (als partijgetuige) afgelegde verklaring, alsmede uit de verklaring van haar echtgenoot. Het hof acht deze verklaringen – tegenover de andersluidende verklaringen van met [geïntimeerde] en zijn moeder – echter onvoldoende geloofwaardig. In de eerste plaats kunnen zowel [appellante] als haar echtgenoot zich niet herinneren hoe groot het bedrag was dat zij hebben betaald. Dat is met name in het geval van [appellante] ongeloofwaardig, nu het bedrag behoorde tot het vermogen van [geïntimeerde] dat zij voor hem beheerde en waarover zij verantwoording behoorde af te leggen. Bovendien is de onbekendheid van de getuigen met het door hen ten behoeve van [geïntimeerde] betaalde bedrag moeilijk te rijmen met de stelling van [appellante] dat de gestelde betaling van € 51.000,-- het ‘restant’ zou zijn van het bedrag dat [appellante] voor [geïntimeerde] beheerde. Niet begrijpelijk is hoe [appellante] wel de omvang van dit restant kon bepalen, zonder precies te weten welk bedrag zij aan de auto van [geïntimeerde] had uitgegeven. Ook hier wreekt zich dat [appellante] geen inzicht heeft gegeven in de geldstromen op haar rekening(en) na de ontvangst van het door haar te beheren geldbedrag. Ten slotte acht het hof de door [appellante] afgelegde verklaring minder geloofwaardig omdat het door [appellante] genoemde tijdstip van betalen (‘augustus of september 2005’) afwijkt van het door haarzelf overgelegde overzicht (productie bij akte na tussenvonnis: ‘okt’ 2005). Ook ten aanzien van deze bewijsopdracht volstaat het voorhanden bewijs derhalve niet om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen dat [appellante] het gestelde bedrag daadwerkelijk heeft betaald. Ook deze grief faalt dus.
    
    3.16	Het hof ziet in de stellingen van [appellante] geen aanleiding haar ambtshalve toe te laten tot (nadere) bewijslevering.
    
    3.17	De slotsom is dat alle grieven falen en dat het bestreden vonnis dus moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 februari 2010; 
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.263,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,-- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2011.