ECLI:NL:GHARN:2008:BG2016, Gerechtshof Arnhem, 15-04-2008, 104.001.069
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze context is verder nog van belang dat het Interkeukengilde in ieder geval vanaf het moment dat de bij de in 1997 lopende (tweede) actie betrokken derde, Intervest Capital Ltd, failleerde (13 oktober 1997), duidelijk had moeten zijn dat de voor de cashback-acties gekozen constructie met een financiële derde die na vijf jaar voor integrale terugbetalingen zou kunnen zorgdragen, kennelijk niet een in alle opzichten solide constructie was. Als dit faillissement al niet aanleiding had moeten zijn voor Interkeukengilde om deelnemers aan de via Intervest Capital Ltd lopende actie te informeren en geen toekomstige acties op te zetten, dan had Interkeukengilde er in ieder geval bij de afwikkeling van die lopende actie en de nog volgende acties voor moeten zorgen dat de door haar vergaarde premiegelden op een deugdelijke en transparante wijze werden afgedragen en/of beheerd, teneinde de kans dat de deelnemende kopers daadwerkelijk hun geld terug zouden krijgen, te maximeren. Nu Interkeukengilde verzuimd heeft bij voornoemde akte aan te geven wat zij met de na 1996 aan haar afgedragen gelden heeft gedaan, moet worden aangenomen dat zij in die (zorg)verplichting tekortgeschoten is. Gelet op hetgeen de rechtbank onder nr. 12 en 15 van het bestreden vonnis – in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld omtrent de centrale rol van Interkeukengilde (als ‘spil’) bij het initiëren en in de praktijk uitvoeren van de acties, moet het voor Interkeukengilde duidelijk geweest zijn dat het welslagen van die acties in hoge mate afhankelijk was van de wijze waarop zij die centrale rol vervulde.

15 april 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.001.069
      rolnummer (oud) 2005/573
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    	
    	in de zaak van:
    
    
      	1.	[appellante sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	2.	[en 147 andere appellanten]
      	appellanten in het principaal appel, 
      	geïntimeerden in het incidenteel appel,
      	procureur: mr. R. de Lange,
      	tegen:
    
    
    
      	1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Wibegro Keukens B.V., gevestigd te Groessen,
      	gemeente Duiven,
      	2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		Weeteling Beheer B.V., gevestigd te Grootebroek, 
      		gemeente Stede Broec,
      	3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		De Graaf Keukenimport B.V., gevestigd te Amersfoort,
      	geïntimeerden in het principaal appel,
      	appellanten in het incidenteel appel,
      	procureur: mr. A.F.M van Vlijmen,
    
    
    
      	4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		Regio Oost Keuken & Bad B.V., gevestigd te Rijssen, 
      		gemeente Rijssen-Holten,
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	procureur: mr. J.W. Kobossen,
    
    
    
      	5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      		Doeland Te Kiefte B.V., gevestigd te Lemelerveld, 
      		gemeente Dalfsen,
      	6.	[geïntimeerde sub 6]V.O.F.
      		gevestigd te [plaats] 
      	7.	[geïntimeerde sub 7], vennoot van gedaagde sub 6,
      		wonende te [woonplaats],
      	8.	[geïntimeerde sub 8], vennoot van gedaagde sub 6,
      		wonende te [woonplaats],
      	9.	[geïntimeerde sub 9], vennoot van gedaagde sub 6,
      		wonende te [woonplaats],
      	10.	[geïntimeerde sub 10], vennoot van gedaagde sub 6,
      		wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerden in het principaal appel,
      	procureur: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    
      	11.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		Interkeukengilde B.V., gevestigd te Bilthoven,
      		gemeente De Bilt,
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    
      	12.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		HDB Groep B.V., gevestigd te Waddinxveen,
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	procureur: mr. F.P. Lomans,
    
    
    
      	13.	[geïntimeerde sub 13], 
      		wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	procureur: mr. J.R.O. Dantuma.
    
    
    
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Het hof hanteert hierna (weer) de volgende partijaanduidingen: [appellanten] voor principaal appellanten, Wibegro c.s. voor geïntimeerden sub 1 tot en met 3, Regio Oost voor geïntimeerde sub 4, Doeland c.s. voor geïntimeerden sub 5 tot en met 10 (alsmede ‘de keukenleveranciers’ voor geïntimeerden sub 1 tot en met 10 tezamen), Interkeukengilde voor geïntimeerde sub 11, HDB Groep voor geïntimeerde sub 12 en [geïntimeerde sub 13] voor geïntimeerde sub 13.
    
    1.2	Voor de loop van dit geding tot 10 juli 2007 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarin het Wibegro c.s., Regio Oost, Doeland c.s. en Interkeukengilde in de gelegenheid heeft gesteld bij akte nader te onderbouwen, waar mogelijk met schriftelijke stukken, dat zij niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens de financiële derden en met name dat ten aanzien van de in dit geding als eisers optredende afnemers steeds de verschuldigde afdrachten aan de financiële derden hebben plaatsgevonden. 
    
    1.3	Daarop hebben Interkeukengilde, Doeland c.s., Wibegro c.s. en Regio Oost een akte genomen en nieuwe producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben [appellanten] bij antwoordakte op die aktes gereageerd.
    
    1.4	Daarna zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    2	Vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 januari 2005 onder nr. 3 tot en met 18 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen – met uitzondering van enkele volzinnen in de vaststellingen onder nr. 11, 13, 16 en 17 – geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep voor het overige ook van die feiten uitgaan.
    
    3	De verdere motivering van de beslissing in het hoger beroep
    
    3.1		Gelet enerzijds op voornoemde aktes van Doeland c.s., Wibegro c.s. en Regio Oost, waarin gespecificeerd en door bescheiden onderbouwd is aangegeven welke betalingen wanneer plaatsvonden, en anderzijds op de antwoordakte van [appellanten] waarin die betalingen op zichzelf niet weersproken worden, stelt het hof vast dat de keukenleveranciers hebben aangetoond dat zij alle premiebetalingen die zien op met [appellanten] gesloten keukentransacties zoals aan de orde in dit geding, daadwerkelijk hebben verricht, en wel door overboeking van die premies op rekeningnummer [rekeningnummer] van Interkeukengilde. Voor zover [appellanten] de grondslag van hun vordering tegen de individuele keukenleveranciers zoeken in het niet afdragen van de premiebetalingen aan Interkeukengilde, moet die grondslag worden verworpen.
    
    3.2		Gelet enerzijds op voornoemde akte van Interkeukengilde, waarin gespecificeerd en door bescheiden onderbouwd is aangegeven welke betalingen wanneer plaatsvonden, en anderzijds op de antwoordakte van [appellanten] waarin die betalingen op zichzelf niet weersproken worden, stelt het hof verder vast dat Interkeukengilde heeft aangetoond dat zij alle premiebetalingen die zien op met [appellanten] gesloten keukentransacties uit 1996 zoals aan de orde in dit geding, daadwerkelijk heeft verricht, en wel door betaling van die premies aan de ‘financiële derde’ (in dit geval: Allstate Acceptance Corporation, later genoemd Mineral Acceptance Corporation, hierna: AAC). Voor zover [appellanten] de grondslag van hun vordering tegen de individuele keukenleveranciers en Interkeukengilde zoeken in het niet-afdragen van de premiebetalingen aan de voor de actie van 1996 aangewezen financiële derde, moet ook die grondslag worden verworpen.
    
    3.3		Met betrekking tot de acties in de jaren na 1996 heeft Interkeukengilde in haar akte niet aangegeven of en in hoeverre zij de in het kader van die acties van de keukenleveranciers ontvangen gelden heeft afgedragen aan de voor de desbetreffende acties aangewezen financiële derde, noch heeft zij nadere schriftelijke bescheiden overgelegd waaruit iets is af te leiden omtrent de besteding van die gelden. Gelet op de – niet voor misverstand vatbare – bewoordingen van het tussenarrest van 10 juli 2007, moet het voor Interkeukengilde duidelijk geweest zijn dat het hof van oordeel was dat Interkeukengilde haar stellingen dat zij alle verplichtingen die zij in het kader van de cashback-acties op zich genomen heeft is nagekomen, vooralsnog onvoldoende had onderbouwd en dat het thans op de weg van Interkeukengilde lag ook ten aanzien van de acties na 1996 (nader) aan te geven en te onderbouwen waar de door haar in dat kader ontvangen gelden naartoe zijn gevloeid. Te meer nu zowel uit de hiervoor onder 3.1 verwoorde vaststelling, als uit in de stukken genoemde cijfers omtrent de totale omvang van die acties na 1996 volgt dat het gaat om zeer substantiële bedragen, had het op de weg van Interkeukengilde gelegen (nadere) opheldering te geven omtrent de uiteindelijke bestemming van die gelden. Dat een dergelijke nadere opgave mogelijk was, blijkt al uit het feit dat Interkeukengilde naar eigen zeggen een speciale bankrekening heeft geopend voor de cashback-acties en het overdragen van de premies (akte d.d. 21 augustus 2007, nr. 4; zie ook productie 17 bij de akte van Doeland c.s. d.d. 21 augustus 2007), terwijl uit de door de keukenleveranciers overgelegde stukken blijkt dat dit rekeningnummer ([rekeningnummer]) ook in de jaren na 1996 gebruikt is om de deelnamepremies over te maken naar Interkeukengilde. 
    
    3.4		De enige informatie over de bestedingswijze door Interkeukengilde van deelnamepremies na 1996 is te vinden in productie 8 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. Uit die stukken blijkt dat Interkeukengilde in 1998 twee bedragen (van fl. 2.000.000 en fl. 705.037,37) overboekte aan Verzekerd Keur B.V. Deze betalingen – die volgens Interkeukengilde volgden op het failleren van de oorspronkelijk in de actie van 1997 voorziene derde Intervest Capital Ltd, en de beoogde opvolging daarvan door Verzekerd Keur – verklaren echter maar zeer ten dele hoe Interkeukengilde de na 1996 in het kader van de cashback-acties ontvangen gelden heeft besteed. Nu Interkeukengilde verzuimd heeft inzicht te geven in het totale bedrag dat met die acties gemoeid was, kan het hof slechts een zeer globale schatting maken van bijvoorbeeld het bedrag dat in 1997 aan Interkeukengilde moet zijn afgedragen. Op basis van de door haar bestuurder [geïntimeerde sub 13] genoemde totale actie-omzet in 1997 van 53 miljoen gulden (productie K1 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg), zou Interkeukengilde een premiebedrag in de orde van 8 miljoen gulden moeten hebben ontvangen. Reeds uit de verhouding van dit bedrag met voornoemde betalingen aan Verzekerd Keur volgt dat met die betalingen nog niet bij benadering is vast te stellen wat Interkeukengilde met de aan haar afgedragen premiegelden heeft gedaan. 
    
    3.5		In deze context is verder nog van belang dat het Interkeukengilde in ieder geval vanaf het moment dat de bij de in 1997 lopende (tweede) actie betrokken derde, Intervest Capital Ltd, failleerde (13 oktober 1997), duidelijk had moeten zijn dat de voor de cashback-acties gekozen constructie met een financiële derde die na vijf jaar voor integrale terugbetalingen zou kunnen zorgdragen, kennelijk niet een in alle opzichten solide constructie was. Als dit faillissement al niet aanleiding had moeten zijn voor Interkeukengilde om deelnemers aan de via Intervest Capital Ltd lopende actie te informeren en geen toekomstige acties op te zetten, dan had Interkeukengilde er in ieder geval bij de afwikkeling van die lopende actie en de nog volgende acties voor moeten zorgen dat de door haar vergaarde premiegelden op een deugdelijke en transparante wijze werden afgedragen en/of beheerd, teneinde de kans dat de deelnemende kopers daadwerkelijk hun geld terug zouden krijgen, te maximeren. Nu Interkeukengilde verzuimd heeft bij voornoemde akte aan te geven wat zij met de na 1996 aan haar afgedragen gelden heeft gedaan, moet worden aangenomen dat zij in die (zorg)verplichting tekortgeschoten is. Gelet op hetgeen de rechtbank onder nr. 12 en 15 van het bestreden vonnis – in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld omtrent de centrale rol van Interkeukengilde (als ‘spil’) bij het initiëren en in de praktijk uitvoeren van de acties, moet het voor Interkeukengilde duidelijk geweest zijn dat het welslagen van die acties in hoge mate afhankelijk was van de wijze waarop zij die centrale rol vervulde.
    
    3.6		Een en ander impliceert dat in ieder geval Interkeukengilde aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die de vanaf 1997 deelnemende kopers hebben geleden. Gelet ook op de diverse gemotiveerde betwistingen op dit punt dienen die kopers – voordat de rechter kan overgaan tot toewijzing van enige vordering –  in beginsel aan te tonen dat zij recht hadden op terugbetaling van de gevorderde bedragen omdat zij aan de actievoorwaarden hebben voldaan. In dat verband is echter van belang dat het voorgaande betrekking heeft op de acties van 1997 en later. Uit hetgeen onder 3.1 is overwogen blijkt dat afdracht van premiegelden ten aanzien van (ook) deze kopers heeft plaatsgevonden, hetgeen – behoudens concrete feitelijke betwistingen ten aanzien van bepaalde kopers, welke betwistingen ontbreken – de conclusie rechtvaardigt dat deze kopers voldaan hebben aan de initiële deelnamevoorwaarden. Dat deze kopers nader onderbouwen (en zo nodig bewijzen) dat zij in de richting van de desbetreffende financiële derde voldaan hebben aan de voorwaarden voor uitkering aan het einde van de looptijd van de actietermijn, kan van hen niet gevergd worden, nu in alle gevallen deze derde al was gefailleerd op het moment dat die termijn afliep en de formaliteiten vervuld hadden moeten worden. In dat verband is nog van belang dat de actievoorwaarden niet voorzien in instructies hoe deelnemers ingeval van faillissement van de derde dienen te handelen. Gelet op die – reeds uitgesproken – faillissementen kan bovendien niet worden aangenomen dat het feit dat de derde uiteindelijk niet uitbetaald heeft, verband houdt met het niet-inachtnemen van de instructies door de deelnemers ten tijde van het aflopen van de desbetreffende acties.
    
    3.7		Het verwijt aan het adres van Interkeukengilde dat uit het voorgaande voortvloeit, staat er voorshands ook aan in de weg dat het beroep op matiging wordt gehonoreerd op basis van de thans te beoordelen omstandigheden. In het kader van dat beroep op matiging (conclusie van antwoord, nrs. 115 en 116) heeft Interkeukengilde slechts verwezen naar de (hoge) totale omvang van de vorderingen van kopers, alsmede naar het door haar gegeven algemene relaas, waarvan de onjuistheid echter in zoverre gebleken is dat tussen [appellanten] en Interkeukengilde als vaststaand moet worden aangenomen dat Interkeukengilde wat betreft de aan haar afgedragen deelnamepremies voor de acties vanaf 1997 in gebreke is gebleven aan haar in 3.5 omschreven verplichtingen te voldoen. Het hof ziet in hetgeen Interkeukengilde verder in zeer algemene bewoordingen heeft aangedragen onvoldoende grond voor het oordeel dat toewijzing van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.
    
    3.8		Voor zover nodig maakt het hof ten aanzien van de rechtsverhouding tussen Interkeukengilde en [appellanten] het door de rechtbank uitgesproken oordeel omtrent de overbodigheid van een ingebrekestelling, inclusief de daarvoor gegeven motivering, tot de zijne. 
    
    3.9		Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat ook de rol van [geïntimeerde sub 13] als bestuurder van Interkeukengilde nadere overweging verdient. Alvorens het daarover – naar aanleiding van grief 3 in het principaal beroep – zal oordelen, zal het hof [geïntimeerde sub 13] echter nog in de gelegenheid stellen zich uit te laten naar aanleiding van de hiervoor omtrent het handelen van Interkeukengilde uitgesproken conclusies. Daarbij kan [geïntimeerde sub 13] – in aanvulling op hetgeen in eerste aanleg omtrent zijn betrokkenheid bij de acties gesteld is – met name aandacht besteden aan de vraag in hoeverre hij erop toegezien heeft dat de door Interkeukengilde in het kader van de cashback-acties ontvangen premiegelden op een deugdelijke en transparante wijze werden afgedragen en/of beheerd, teneinde de kans dat de deelnemende kopers daadwerkelijk hun geld terug zouden krijgen, te maximeren. Daarnaast kan [geïntimeerde sub 13] aandacht besteden aan de vraag in hoeverre hij erop toegezien heeft dat Interkeukengilde (destijds en thans) in staat is eventuele schadeclaims van partijen die door haar handelen gedupeerd zijn, te voldoen.
    
    3.10	Nadat deze aktewisseling zal hebben plaatsgevonden is het hof voornemens een deelarrest te wijzen ten aanzien van de hiervoor besproken vorderingen die zien op deelname aan de acties vanaf 1997 en die zijn ingesteld tegen Interkeukengilde en [geïntimeerde sub 13]. Voor zover de betrokken partijen in het licht van de regeling van de artikelen 355 en 356 Rv nog stellingen willen betrekken omtrent de door hen gewenste afwikkeling van de zaak, kunnen zij zich ook daaromtrent bij akte uitlaten.
    
    3.11	Met betrekking tot de positie van HDB Groep heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (nr. 37) overwogen dat de vorderingen tegen HDB Groep zullen worden afgewezen. In het principaal beroep (grieven 1 en 2) hebben [appellanten] betoogd – onder verwijzing naar de in dat vonnis onder 13 aangehaalde overeenkomst – dat de aansprakelijkheid van HDB Groep wel degelijk voortvloeit uit het feit dat zij in die overeenkomst optrad als wederpartij van de financiële derde bij de eerste actie (AAC). 
    
    3.12	Deze grieven moeten worden verworpen, omdat ook indien zou moeten worden aangenomen dat HDB Groep (en niet Interkeukengilde) formeel bij die overeenkomst optrad als wederpartij van AAC, daaruit nog niet volgt dat er een voldoende grondslag is voor aansprakelijkheid van HDB Groep jegens [appellanten] Dat als gevolg van de actiedeelname (ook) tussen de deelnemende kopers (waaronder [appellanten]) en HDB Groep een contractuele band is ontstaan, hebben [appellanten] niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, terwijl ook uit hetgeen omtrent het feitelijk handelen van HDB Groep is gesteld of gebleken niet is af te leiden dat tussen [appellanten] en HDB Groep een contractuele relatie is ontstaan. In aansluiting daarop had ook voor een aansprakelijkheid op basis van onrechtmatig handelen gesteld moeten worden op welke wijze HDB Groep – anders dan door het gestelde optreden als formele wederpartij in de contractuele relatie met AAC – betrokken is geweest bij de feitelijke uitvoering (en mislukking) van de acties. Zoals reeds overwogen heeft de rechtbank onder nr. 12 en 15 – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat Interkeukengilde (en dus niet HDB Groep) de spil was die de feitelijke handelingen ter voorbereiding en uitvoering van de acties verrichtte. Onder die omstandigheden zijn er onvoldoende feiten gesteld of gebleken om tot het oordeel te kunnen komen dat HDB Groep jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van het mislukken van de acties.
    
    3.13	Ten aanzien van de vorderingen tegen HDB Groep zal het hof het bestreden vonnis dus bekrachtigen.
    
    3.14	Ten aanzien van de (overige) gronden waarop [appellanten] hun vorderingen tegen de keukenleveranciers, Interkeukengilde en [geïntimeerde sub 13] baseren (de laatste twee alleen nog voor zover het gaat om de actie van 1996), hebben Doeland c.s. en Wibegro c.s. een kopie in het geding gebracht van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2007. In dat arrest zijn (rechts)vragen beoordeeld die ook in het resterende deel van de onderhavige zaak aan de orde zijn. Tegen de – afwijzende – beslissing van het hof is inmiddels cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Gelet op de onderhavige zaak spelende belangen en het grote aantal daarbij betrokken partijen kan het hof zich voorstellen dat een efficiënte procesvoering er bij gebaat is dat het hof zijn verdere beoordeling van het voorliggende geschil opschort tot de Hoge Raad arrest heeft gewezen, waardoor mogelijk een later cassatieberoep in de onderhavige zaak kan worden vermeden. Uit door het hof ingewonnen informatie blijkt dat de zaken bij de Hoge Raad aanhangig zijn onder rolnummers C07/11078, C07/11079 en C07/11082, en dat een arrest in die zaken in ieder geval niet voor eind 2008 te verwachten is. Het hof zal de keukenleveranciers, Interkeukengilde, [geïntimeerde sub 13] en [appellanten] in de gelegenheid stellen zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de vraag of zij een dergelijke opschorting van (dit deel) van de zaak wenselijk achten.
    
    3.15	In diezelfde akte kan principaal appellant sub 45 – [appellant sub 45] – zich uitlaten over de stelling van Weeteling (akte 18 september 2007 onder 9) dat dezelfde vordering die hij in het onderhavige geding aanhangig heeft gemaakt reeds is afgewezen in voornoemd arrest van het Amsterdamse hof.
    
    3.16	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof ziet geen aanleiding om tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest open te stellen.
    
    3		De beslissing
    
    Het hof, recht doende, in hoger beroep:
    
    	bepaalt dat Wibegro c.s. (zie r.o. 3.14), Regio Oost (zie r.o. 3.14), Doeland c.s. (zie r.o. 3.14), Interkeukengilde (zie r.o. 3.10 en 3.14), [geïntimeerde sub 13] (zie r.o. 3.9, 3.10 en 3.14) en [appellanten] (zie r.o. 3.10, 3.14 en 3.15) in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van de hiervoor bedoelde akte, en dat [appellanten] vervolgens nog in de gelegenheid zullen worden gesteld bij akte te reageren op de door [geïntimeerde sub 13] genomen akte;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 mei 2008 voor akte aan de zijde van Wibegro c.s.,  Regio Oost, Doeland c.s., Interkeukengilde, [geïntimeerde sub 13] en [appellanten], ambtshalve peremptoir;
    
    		houdt verder iedere beslissing aan.
     	
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Groen en Van den Brink, die bij afwezigheid van de voorzitter dit arrest ondertekent, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 15 april 2008.