ECLI:NL:RBARN:2012:BX4571, Rechtbank Arnhem, 26-07-2012, 230669
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil; vraag of dwangsommen zijn verbeurd.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 230669 / KG ZA 12-314
    
    Vonnis in kort geding van 26 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANGRO HOSIERY B.V.,
      gevestigd te Schijndel,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANGRO B.V.,
      gevestigd te Schijndel,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANGRO RETAIL B.V.,
      gevestigd te Schijndel,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BONNIE DOON EUROPE B.V.,
      gevestigd te Waardenburg,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.R. de Ruijter  te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Angro en Bonnie Doon genoemd worden.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de akte houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Angro c.s.
      -	de pleitnota van Bonnie Doon
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      De vaststaande feiten
      1.1. Zowel Angro als Bonnie Doon zijn actief op het gebied van beenmode. Bonnie Doon heeft in 2007 de “Exquisite Legging” op de markt gebracht, een voetloze maillot die aan de onderzijde is voorzien van kant, een strikje en een inkeping.
    
    
    1.2. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 4 september 2008, hersteld bij vonnis van 9 september 2008, is geoordeeld dat Angro met een door haar op de markt gebrachte legging inbreuk heeft gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Bonnie Doon met betrekking tot haar Exquisite Legging. Angro c.s. is bij dat vonnis geboden iedere inbreuk op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht van Bonnie Doon binnen de Europese Unie en iedere inbreuk op het aan Bonnie Doon toekomende auteursrecht in Nederland te staken en gestaakt te houden, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder is Angro bij dat vonnis bevolen een brief met een bepaalde inhoud aan haar afnemers te sturen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    1.3. Bij de stukken bevinden zich facturen van transportkosten en laadkosten en transportpapieren, waaronder twee paklijsten van Angro aan Shanghai Foreign Trade Enterprises Co. Ltd, gedateerd 21 augustus 2009. Op de paklijsten staan, met het oog op de verscheping daarvan naar Shang Hai, in totaal 64.808 leggings, waarvan 29.817 “Ladies Cotton Legging with lace cuff & ribbon” en 34.991 “Children Computer Legging with lace cuff & ribbon”. 
     
    1.4. In november 2010 heeft tussen [betrokkene 1], bestuurder van Angro, en [betrokkene 2], de agent van Angro in China, een e-mailwisseling plaatsgevonden over, zo staat steeds in de kop van de e-mails “the leggings which sent back to China”. In de e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] van 6 november 2009 staat: 
    
    “Pls kindly check if you can give us the revides p/s for the leggings”. 
    
    In de e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] van 9 november 2009 staat:
    
    
      “Can you give me info about all colour sizes etc. so I can check what we can do??
      Then Luoman can start making some samples”.
    
    
    1.5. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012 heeft de rechtbank Angro, op vordering van Bonnie Doon, bevolen iedere inbreuk op het auteursrecht van Bonnie Doon met betrekking tot haar Exquisite Legging in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden en om aan een door Bonnie Doon op te geven registeraccountant opgave te doen van bepaalde, in het dictum van het vonnis genoemde, gegevens betreffende de inbreukmakende leggings. Onder 3.4 van het dictum van het vonnis staat:
    
    “beveelt Angro de complete voorraad inbreukmakende producten, waaronder mede begrepen eventueel retour ontvangen inbreukmakende producten, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op een door Bonnie Doon op te geven adres af te geven ter vernietiging op kosten van Angro.
    
    
      Ten slotte is in het vonnis bepaald dat de gedaagde die in strijd handelt met de voormelde bevelen een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per keer of per dag, tot een maximum van € 500.000,--. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      1.6. Bonnie Doon heeft het vonnis op 8 maart 2012 aan Angro laten betekenen. Angro heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Bonnie Doon heeft uitvoering van het vonnis verlangd ter zake de afgifte ter vernietiging van de voorraad inbreukmakende producten. Bij e-mail van 12 maart 2012 heeft de raadsman van Angro aan de raadsvrouw van Bonnie Doon bericht dat de leggings naar China zijn vervoerd en zodanig zijn aangepast dat het andere, niet inbreukmakende, producten zijn geworden. Daarna heeft in april 2012 verdere correspondentie hierover plaatsgevonden.
    
    
    1.7. Bij e-mail van 3 mei 2012 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] geschreven:
    
    “I  have contacted with luoman, I told them the leggings won’t going to be re-finished and will be destroyed,
    
    Luoman told me that if the leggings will not going to be re-finished, then we have to pay the charge of removing the lace and ribbon.
    
    As you requested, he removed the lace and ribbon in 2010 and agreed to make the invoice of the cost of cutting together with the cost of re-finishing these leggings.
    
    But now you decided not to re-finish the leggings, maker luoman will invoice the cost of removing (…)”.
    
    1.8. Bij de stukken (productie 11 bij de dagvaarding) bevindt zich een in opdracht van Angro door de Chinese advocaten Xi Qing en Dezhi Chen opgemaakt “Records of Inquiry”, gedateerd 17 mei 2012. Daarin is de inhoud weergegeven van een gesprek dat de advocaten hebben gevoerd met [betrokkene 3], ‘general manager and legal representative’ of Haiyan Luoman Stocking Co. Ltd., de fabrikant van de inbreukmakende leggings. In het schriftelijk verslag staat, voor zover van belang (waarbij ‘Q’ staat voor Question en ‘A’ voor Answer):
    
    
      “Q. What’s the reason that those goods should be cut of like this?
      A. To my best knowledge, the design of those goods’ lace cuff and ribbon was suspected of being involved in infringement of certain rights of a foreign owner, so those goods were returned to China. We cut off the lace cuff and ribbon of all those goods according to the requirements of Angro.
    
    
    
      Q. What are the specific goods, the lace cuff and ribbon of which has been cut off?
      What are the quantities of them?
      A. The specified goods are 29.817 pieces of Ladies Cotton Leggings and 34.991 pieces of Children Computer Leggings.
    
    
    
      Q. Did you cut off the entire lace cuff and ribbon of the specified goods required by Angro?
      A. Yes.
    
    
    
      Q. When did you cut off the lace cuff and ribbon of those goods and by what method did you do that?
      A. In 2010, we cut off the lace cuff and ribbon of all those goods, one by one, using big scissors.
    
    
    
      Q. How and where have you been keeping those goods after cutting off their lace cuff and ribbon?
      A. We put those goods in some cartons, and stored up those cartons in the warehouse of Nanyu building materials Co., Ltd. At Quinmin Village, Haichang Street, Haining City, Zhejiang Province.
    
    
    
      Q. Are all the said 29.817 pieces of Ladies Cotton Leggings and 34.991 pieces of Children Computer Leggings, currently kept in the warehouse you mentioned?
      A. Yes”. 
    
    
    1.9. Bij exploot van 25 mei 2012 heeft Bonnie Doon aan Angro aangezegd dat zij in strijd handelt met het in het vonnis van 29 februari 2012 onder 3.4  neergelegde bevel, en dat zij dat bevel inmiddels vierenzestig maal heeft overtreden, met bevel tevens aan Bonnie Doon wegens verbeurde dwangsommen te betalen € 320.000,-- (exclusief kosten).
    
    1.10. Bonnie Doon heeft op 30 mei 2012 en 11 juni 2012 uit kracht van het vonnis van 29 februari 2012 ten laste van Angro executoriale (derden) beslagen doen leggen onder de ABN Amro bank te Amsterdam, mede kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, de ING Bank te Amsterdam, mede kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, Van Lanschot Bankiers B.V. te ‘s-Hertogenbosch, de Coöperatieve Rabobank Dommel en Aa U.A., de Coöperatieve Rabobank Sint Oedenrode Schijndel U.A., en op een aantal aan Angro in eigendom toebehorende auto’s.
    
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      2. Angro heeft gevorderd:
      a.  Bonnie Doon te verbieden enige executiemaatregel te nemen op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 4 september 2008, hersteld bij vonnis van 9 september 2008, subsidiair de executie van dit vonnis op te schorten totdat bij in kracht van gewijsde gegane beslissing definitief en volledig is beslist op de vorderingen, waaronder de verbeurde dwangsommen, van Bonnie Doon; 
      b. Bonnie Doon te verbieden enige executiemaatregel te nemen op basis van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012, subsidiair de executie van dit vonnis op te schorten totdat bij in kracht van gewijsde gegane beslissing definitief en volledig is beslist op de vorderingen, waaronder de verbeurde dwangsommen, van Bonnie Doon; 
      c. Bonnie Doon te gebieden, voor het geval zij al executiemaatregelen heeft getroffen, deze maatregelen op haar eigen kosten ongedaan te maken en de uit deze executiemaatregelen voortvloeiende schade te vergoeden,
      d. Bonnie Doon  te veroordelen aan Angro dwangsommen te betalen van € 5.000,-- voor iedere dag of iedere keer dat zij in gebreke blijft met de nakoming van “de bevelen zoals hiervoor gevorderd”;
      e. Bonnie Doon te veroordelen in de kosten van de procedure op basis van artikel 1019h Rv en in de nakosten.
    
    
    
      3. Bonnie Doon heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij heeft van haar kant in reconventie gevorderd te bepalen dat de gedaagde die in strijd handelt met hetgeen in de onderdelen 3.2 t/m 3.4 van het dictum, van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012 is bepaald, een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van 
      € 5.000,- per keer of per dag, zonder daaraan een maximum te stellen, danwel de dwangsom te verhogen naar een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen maximum, met veroordeling van Angro in de volledige kosten van de procedure.
    
    
    4. Angro heeft het gevorderde in reconventie gemotiveerd weersproken.
    
    
      De beoordeling van het geschil 
      in conventie
      5. Het gaat om de vraag of Angro dwangsommen heeft verbeurd, omdat zij niet of onvoldoende heeft voldaan aan het in het vonnis van 29 februari 2012 onder 3.4 neergelegde bevel de complete voorraad inbreukmakende producten, waaronder mede begrepen eventueel retour ontvangen inbreukmakende producten, binnen twee weken na betekening van het vonnis, op een door Bonnie Doon op te geven adres af te geven ter vernietiging op kosten van Angro c.s. Volgens Angro heeft zij geen dwangsommen verbeurd. Haar primaire stelling is kennelijk dat zij het hiervoor bedoelde bevel in het geheel niet heeft overtreden, omdat zij ten tijde van het vonnis van 29 februari 2012, geen inbreukmakende leggings meer in voorraad had en zij dergelijke leggings dus ook niet meer ter vernietiging aan Bonnie Doon kon afgeven. Bonnie Doon heeft dat betwist. 
    
    
    6. Vooropgesteld wordt dat in een executiegeschil als het onderhavige, de rechter zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Wanneer de omschrijving van een gebod in algemene termen is geschied moet de draagwijdte van het gebod beperkt worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden. 
    
    
      7. In het eindvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 februari 2012, waarin onder 3.4 het in geschil zijnde bevel is opgenomen, valt niet te lezen dat de rechter toen heeft vastgesteld dat Angro daadwerkelijk inbreukmakende leggings in voorraad had. 
      Zonder nadere aanknopingspunten, waarbij zij opgemerkt dat het aan het eindvonnis 
      voorafgegane tussenvonnis van 27 oktober 2010 niet is overgelegd, moet dit bevel dan zo worden gelezen dat Angro verplicht was tot afgifte van inbreukmakende leggings voor zover zij die nog in voorraad had of zou krijgen via retourzendingen van aangeschreven klanten.
    
    
    8. Ter toelichting op haar primaire stelling heeft Angro gesteld dat zij na het (hiervoor onder 1.2 weergegeven) vonnis van de voorzieningenrechter van 4 september 2008, waarin geen bevel tot afgifte tot vernietiging is neergelegd, de toen aanwezige voorraad, waaronder de van klanten retour ontvangen inbreukmakende leggings in september 2009 heeft teruggestuurd naar China om te laten beoordelen of het mogelijk was die leggings zodanig te vermaken dat zij geen inbreuk meer zouden opleveren op de intellectuele eigendomsrechten van Bonnie Doon. Vooruitlopend daarop is van deze leggings in 2010 in opdracht van Angro door de fabrikant van de leggings, Luoman, de onderkant, dat wil zeggen het deel waar zich het kant, het strikje en de inkeping bevond, afgeknipt. Bonnie Doon heeft niet betwist dat, als de onderkant van de leggings op deze wijze is afgeknipt, de leggings niet langer zijn te beschouwen als inbreukmakende producten, maar zij heeft betwist dat de onderkant van de leggings (tijdig) is afgeknipt.
    
    9. De bewijslast van haar stelling dat de onderkant van de leggings reeds was afgeknipt voor het wijzen van het vonnis van 29 februari 2012 en dat zij toen al geen inbreukmakende leggings meer in voorraad had, ligt bij Angro. Dat betekent dat in het kader van deze procedure moet worden nagegaan of voldoende aannemelijk is dat Angro de onderkant van de leggings tijdig heeft laten afknippen. Ter staving van haar stelling heeft Angro verwezen naar het (hiervoor onder 1.4 weergegeven) overleg dat daarover met [betrokkene 2], de agent van Angro in China, in november 2009 heeft plaatsgevonden. Verder heeft zij verwezen naar het hiervoor onder 1.8 geciteerde “Records of Inquiry” en naar een eerdere e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] van 3 mei 2012 (onder 1.7 weergegeven). Op grond van deze bescheiden kan weliswaar niet onomstotelijk worden vastgesteld dat Angro de leggings tijdig heeft laten afknippen, maar daaruit volgt wel dat de voorraad in 2009 is verscheept naar China, wat Bonnie Doon overigens ook niet heeft betwist, en dat over het vermaken van de geretourneerde leggings door Angro met haar agent in China is gesproken. Verder kan op grond van het verslag van de Chinese advocaten en de daaraan gehechte foto’s voorshands worden afgeleid dat door de fabrikant, Luoman, op enig moment de onderkant van een aantal inbreukmakende leggings is afgeknipt. Daarmee heeft Angro haar voormelde stelling voorshands zodanig aannemelijk gemaakt dat thans niet met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat Angro het bevel tot afgifte van inbreukmakende leggings heeft overtreden. Dat niet helemaal duidelijk is geworden waarom Angro al op een moment dat zij daartoe nog niet verplicht was, tot het afknippen van de onderkant van de leggings is overgegaan vooruitlopend op vermaking van de leggings, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu niet kan worden vastgesteld dat de verklaring van [betrokkene 1], bestuurder van Angro, daarover ongeloofwaardig is.
    
    10. De conclusie is dat reeds op grond van de primaire stelling van Angro de onder 2.b. gevorderde schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012 toewijsbaar is. Wat er na de betekening van dit vonnis verder voor gedragingen van partijen hebben plaatsgevonden kan dan ook buiten beschouwing blijven. Er is wel aanleiding de gevorderde schorsing van de executie te beperken in die zin, dat het slechts betreft de dwangsommen waarvan de executie door Bonnie Doon is aangezegd bij exploot van 25 mei 2012, waarbij is aangezegd dat dwangsommen zijn verbeurd wegens overtreding van het onder 3.4 in het vonnis van 29 februari 2012 neergelegde bevel tot afgifte ter vernietiging van inbreukmakende leggings. Verder zal Bonnie Doon worden verboden opnieuw executiemaatregelen te treffen ter zake van overtreding door Angro van bedoeld bevel tot afgifte. Voor toewijzing van een ruimer verbod bestaat geen aanleiding. Voor toewijzing van het onder 2.a gevorderde is evenmin aanleiding. Het gaat in dit geding immers alleen over het al dan niet overtreden door Angro van het aan haar gegeven bevel tot afgifte van inbreukmakende leggings ter vernietiging aan Bonnie Doon. In het vonnis van 4 september 2008 is een dergelijk bevel niet gegeven. Ook de vordering onder 2.c moet worden afgewezen. Het gaat om (gedeeltelijke) schorsing van de executie van het vonnis van 29 februari 2012. Dat betekent enkel dat reeds getroffen reeds maatregelen niet vervolgd mogen worden, maar niet dat die maatregelen ongedaan moeten worden gemaakt. De vordering onder 2.d zal worden toegewezen, zij het dat het totaal van de dwangsommen aan een maximum zal worden gebonden.
    
    
      11. Bonnie Doon is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Zij zal daarom in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Angro heeft op grond van artikel 1019h Rv aanspraak gemaakt op vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Artikel 1019h Rv ziet ook op procedures die het vervolg zijn op i.e.-inbreukprocedures, waaronder executiegeschillen zoals hier aan de orde. Ten aanzien van het salaris van de advocaat zal aansluiting worden gezocht bij de per 1 augustus 2008 in werking getreden indicatietarieven IE-zaken. Het betreft hier een eenvoudig kort geding, in welk geval een bedrag van € 6.000,-- redelijk en evenredig wordt geacht. De kosten aan de zijde van Angro c.s. worden daarom begroot op:
      - explootkosten		€      78,67
      - vast recht		€    575,--
      - salaris advocaat		€ 6.000,--
      Totaal			€ 6.653,67
    
    
    
      In reconventie
      12. Gelet op hetgeen hiervoor in de conventie is overwogen en beslist, moeten de vorderingen van Bonnie Doon worden afgewezen.
    
    
    13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Bonnie Doon de kosten van de procedure moeten dragen.
    
    
    
      De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    In conventie
    
    schorst de executie door Bonnie Doon van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012, voor zover het betreft de dwangsommen waarvan de executie door Bonnie Doon is aangezegd bij exploot van 25 mei 2012, waarbij is aangezegd dat dwangsommen zijn verbeurd wegens overtreding van het bevel tot afgifte ter vernietiging van inbreukmakende leggings, en verbiedt Bonnie Doon opnieuw executiemaatregelen te treffen ter zake van overtreding door Angro van bedoeld bevel tot afgifte, een en ander totdat bij eindvonnis in een bodemprocedure zal zijn beslist over de onderhavige vordering van Bonnie Doon,
    
    veroordeelt Bonnie Doon, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan het voorgaande te voldoen, aan Angro een dwangsom te betalen van       € 5.000,--  per dag, echter tot een maximum van € 350.000,--,
    
    veroordeelt Bonnie Doon in de kosten van de procedure, aan de zijde van Angro tot op heden begroot op € 6.653,67,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In reconventie
    
    weigert de gevorderde voorzieningen,
    
    
      veroordeelt Bonnie Doon in de kosten van de procedure, aan de zijde van Angro tot op heden begroot op € 408,-- voor salaris van de advocaat.
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.
    
    
    
    Coll.: ED