ECLI:NL:RBUTR:2010:BM0384, Rechtbank Utrecht, 07-04-2010, 273335 / HA ZA 09-2045
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot verklaring voor recht dat erfdienstbaarheid van weg onder oud BW is ontstaan voor een pad naar de tuin van eiser.
        Uitzondering op de eis van voortdurendheid voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring of bestemming wordt niet aangenomen. De vordering wordt afgewezen. 
        Het pad wordt niet als noodweg ex art. 5:57 BW beschouwd nu de woning directe toegang tot de openbare weg heeft.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 273335 / HA ZA 09-2045
    
    Vonnis van 7 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [X],
      domicilie kiezende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. P.A.C. van Buul,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1],
      2. [gedaagde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat: mr. R. van den Brink.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] c.s. genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 28 oktober 2009;
      het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2010;
      de conclusie van antwoord in reconventie, die geacht wordt tijdens de comparitie te zijn ingediend.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3. In verband met een herverdeling van werkzaamheden is dit vonnis gewezen door een andere rechter dan degene die de comparitie heeft gedaan.
    
    2. De feiten
    
    2.1. [eiser] is bij beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank van 25 februari 2009 aangewezen als bewindvoerder over de goederen van zijn tante, [X] (hierna te noemen: [X]). [eiser] heeft bij beschikking van 26 juni 2009 van de kantonrechter een machtiging verkregen tot het voeren van onderhavige procedure.
    
    2.2. [X] en [gedaagden] c.s. zijn buren en hun percelen grenzen aan elkaar.
    
    2.3. [X] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie A, nummer [nummer] (hierna te noemen: [adres]). [X] woonde sinds haar geboorte op [geboortedatum 1917] in de woning. Zij heeft het perceel na het overlijden van haar ouders samen met haar broer bewoond. Na het overlijden van haar broer heeft [X] vanaf 1995 tot juli 2008 het perceel alleen bewoond. Thans woont [X] in een verzorgingstehuis.
    
    2.4. Naast en achter de woning van [X] bevond zich vroeger een volkstuinencomplex. Dit complex bevond zich op het perceel dat in eigendom toebehoorde aan de Stichting Het Oude Mannenhuis en Huisarmen (hierna te noemen: de Stichting). Op de grens van het perceel stond, parallel aan de Brederodestraat, een muur, in deze muur bevond zich een poort (hierna respectievelijk te noemen: de Muur en de Poort). Het volkstuinencomplex van de Stichting bestaat nog steeds, maar is niet meer naast de woning van [X] gelegen.
    
    2.5. Op 6 januari 1992 is door de Stichting een perceel tuingrond aan [gedaagden] c.s. geleverd. Dit perceel was een gedeelte van het volkstuinencomplex van de Stichting dat zich, vanuit de Brederodestraat gezien, links van het perceel [adres] bevond. Dit perceel is, na opmeting door het kadaster, het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie A, nummer [nummer] geworden (hierna te noemen: [adres 2]). [gedaagden] c.s. heeft op het perceel [adres 2] een woning gebouwd. De Muur en de Poort zijn ten behoeve van de bouw van de woning van [gedaagden] c.s. afgebroken.
    
    2.6. Op 10 februari 1993 is door de Stichting aan [gedaagden] c.s. een strook grond geleverd met een diepte van ongeveer zestien meter, welke strook in het verlengde lag van het perceel [adres 2]. Tot die tijd kon [X] door de Poort, via een pad dat liep over het perceel van de Stichting, achterom haar achtertuin bereiken. Door de verlenging van het perceel [adres 2] is het perceel [adres] omsloten geraakt door het perceel [adres 2] en het perceel [adres 3] (dat zich vanuit de Brederodestraat gezien, rechts van [adres] bevindt).
    
    2.7. De woningen op nummer [adres] en nummer [adres 2] staan circa een meter uit elkaar. Tussen de woningen loopt, op het perceel [adres [adres 2], een gang (hierna te noemen: de Gang) met een breedte van ongeveer een meter. De Gang is aan de Brederodestraat afgesloten met een poort. Tussen de beide percelen bevindt zich, op het perceel van [X], een poort die uitkomt op het perceel van [gedaagden] c.s. en die door [X] gebruikt werd om door de Gang te gaan. [X] kon zo via de Gang achterom naar haar achtertuin komen.
    
    2.8. De situatie zoals deze, na verlenging van de percelen zoals hiervoor beschreven in 2.6, op 31 juli 2009 bestond is weergegeven op de hieronder opgenomen kadastrale kaart. 
     
    
    2.9. Op 21 oktober 2003 is door [X] en [gedaagden] c.s. een overeenkomst ondertekend waarin – onder meer –  het volgende is bepaald:
    
    
      (…) “Op een strook grond ter breedte van ongeveer een meter op het perceel [adres 2] is een pad gelegen dat als uitpad dient voor dat perceel [adres 2].
      De ondergetekende sub 2 (lees: [X], de rechtbank) maakt gebruik van dat pad om o.a. de container voor het huisvuil naar en van de openbare weg (Brederodestraat) te brengen.
    
    
    
      Om deze situatie gestand te doen verlenen de ondergetekenden sub 1 (lees: [gedaagden] c.s., de rechtbank) bij deze aan de ondergetekende sub 2 het persoonlijk recht om van bedoeld pad op de thans bestaande minst bezwarende wijze gebruik te maken.
      Het persoonlijk recht van de ondergetekende sub 2 eindigt zodra zij de woning [adres] niet meer bewoont.
    
    
    De ondergetekende sub 2 verklaart gemeld persoonlijk recht bij deze aan te nemen.
    
    Zij stellen vast dat er ten behoeve van het perceel [adres] en ten laste van het perceel [adres 2], géén erfdienstbaarheid van uitweg bekend is als zakelijk recht. Evenzeer stellen zij vast dat voor die erfdienstbaarheid geen termijn loopt voor verkrijging door verjaring.” (…)
    
    2.10. De ondertekende overeenkomst is op 22 oktober 2003 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie te Utrecht.
    
    3. Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1. [eiser] vordert - samengevat – primair een verklaring voor recht dat het perceel van [gedaagden] c.s. ten behoeve en ten nutte van het perceel [adres] is bezwaard met een erfdienstbaarheid om via de Gang in en uit de tuin te gaan en de Gang open te houden voor dat doel, met veroordeling van [gedaagden] c.s. tot medewerking aan inschrijving van de erfdienstbaarheid in de registers van het kadaster.
      Subsidiair vordert [eiser] om de Gang, gelegen op het perceel [adres 2] op grond van artikel 5:57 BW als noodweg te betitelen, met veroordeling van [gedaagden] c.s. tot medewerking aan inschrijving van dat recht in de registers van het kadaster.
      Indien de hiervoor genoemde vorderingen niet kunnen worden toegewezen vordert [eiser] meer subsidiair dat [gedaagden] c.s. toestaat dat de eigenaren/bewoners van [adres] gebruik maken van de Gang, met veroordeling van [gedaagden] c.s. tot medewerking aan inschrijving van dat recht in de registers van het kadaster.
    
    
    3.2. [gedaagden] c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    3.3. [gedaagden] c.s. vordert - samengevat - veroordeling van [eiser] om binnen tien dagen na het in dezen te wijzen vonnis de poort gelegen achter de woning van [X] te verwijderen of te doen verwijderen op straffe van een dwangsom van EUR 250,00 per dag dat [eiser] niet voldoet aan hetgeen in het vonnis bepaald is.
    
    3.4. [eiser] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie
    
    4.1. [eiser] heeft een makelaar benaderd om de woning van [X] te verkopen. Nu een achterom om in de achtertuin te komen ontbreekt, is de woning volgens deze makelaar minder gewild en minder waard dan met een achterom. Dit vormt de achtergrond van de vordering van [eiser].
    
    
      4.2. [eiser] heeft zijn primaire vordering gebaseerd op de stelling dat, al dan niet door verjaring, een erfdienstbaarheid van weg is verkregen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de erfdienstbaarheid al dateert van 1903 door de voortdurende en zichtbare toestand dat de Poort in de Muur op het perceel van de Stichting toegang verschafte tot het perceel van [X]. De erfdienstbaarheid zou, na de bouw van de woning van [gedaagden] c.s., zijn verlegd naar de Gang.
      De aanwezigheid van de Poort en de Muur en het feit dat deze Poort toegang verschafte tot het perceel van [X] rechtvaardigen volgens [eiser] een uitzondering op de eis van voortdurendheid. [gedaagden] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van voortdurendheid en zichtbaarheid en stelt dat er daarom geen erfdienstbaarheid is.
    
    
    4.3. Nu [eiser] stelt dat de erfdienstbaarheid is ontstaan onder oud recht zal het onderhavige geschil ook naar het voor 1 januari 1992 geldende recht beoordeeld worden.
    
    4.4. Bij de beoordeling van de stelling van [eiser] dat al voor 1 januari 1992 op grond van verjaring, of door bestemming voorzover hij hier ook een beroep op bedoelt te doen, door [X] een erfdienstbaarheid van weg is verkregen ten laste van het perceel van de Stichting, wordt vooropgesteld dat de artikelen 744, 747 en 2000 lid 2 Oud BW voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring of bestemming eisten dat de betreffende uitoefening zichtbaar en voortdurend en te goeder trouw was.
    
    4.5. In de rechtspraak is voor een voortdurende en zichtbare uitoefening de eis geformuleerd dat sprake moet zijn van een uitoefening die voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig is. Als regel is aangenomen dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is omdat zij alleen door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. De omstandigheden van het geval, waaronder de bijzondere situatie ter plaatse, kunnen echter meebrengen dat een uitzondering gemaakt kan worden op de regel dat de uitoefening voortdurend was en een erfdienstbaarheid door verjaring of bestemming is ontstaan. Beoordeeld dient te worden of deze omstandigheden zich in dit geval voordoen nu tussen partijen – alleen – in geding is of sprake is van een zo bijzondere situatie dat een uitzondering op de regel van voortdurendheid gerechtvaardigd is.
    
    4.6. Met [gedaagden] c.s. is de rechtbank eens dat de Poort diende als toegang tot het volkstuinencomplex van de Stichting en niet tot het perceel van [X]. De achtertuin van [X] was, en is nog altijd, bereikbaar via de woning van [X] en werd dus niet enkel ontsloten door het pad dat liep over het perceel van de Stichting. Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de enkele aanwezigheid van de Poort, die toegang verschafte tot het pad, niet een zodanige situatie vormt dat een uitzondering op de regel gerechtvaardigd is. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen. De primaire vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen.
    
    4.7. [eiser] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat de Gang tussen de woningen betiteld wordt als noodweg in de zin van artikel 5:57 BW. Volgens hem is er geen andere mogelijkheid om via de tuin de openbare weg te bereiken. [gedaagden] c.s. heeft dit weersproken door te stellen dat het perceel [adres] aan de voorzijde grenst aan de openbare weg.
    
    4.8. Het recht van noodweg vloeit voort uit de noodtoestand waarin een erf verkeert doordat het is ingesloten en de eigenaar van dat erf geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg. Vaststaat dat het erf van [X] grenst aan de Brederodestraat, een openbare weg, en aan deze weg van een toegang is voorzien. Dat het deel van het perceel waar de tuin is gelegen geen afzonderlijke toegang tot de openbare weg heeft maakt niet dat een behoorlijke exploitatie van het perceel van [X] zonder een noodweg niet mogelijk is. Verder heeft [eiser] niet voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou voortvloeien dat een behoorlijke exploitatie niet mogelijk zou zijn. Een noodsituatie als bedoeld in artikel 5:57 BW doet zich niet voor. De subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    
      4.9. Meer subsidiair vordert [eiser] dat [gedaagden] c.s. moet toestaan dat de eigenaren/bewoners van [adres] gebruik maken van de Gang. [eiser] acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagden] c.s. het persoonlijk recht van [X] opzegt. Hij voert hiertoe aan dat het belang van de eigenaren van [adres] evident is en dat [gedaagden] c.s. geen hinder of last ondervindt van het gebruik van de Gang door de eigenaren/bewoners van [adres].
      [gedaagden] c.s. stelt hier tegenover dat zijn privacy wordt aangetast indien toekomstige eigenaren of bewoners van [adres] gebruik maken van de Gang. [gedaagden] c.s. wijst erop dat de poort tussen de beide percelen direct toegang verschaft tot zijn terras en dat overlast is te verwachten indien bijvoorbeeld een gezin met kinderen de woning op [adres] zal bewonen.
    
    
    4.10. Uit de tekst van de – hiervoor geciteerde – overeenkomst van 21 oktober 2003 blijkt dat het daarin opgenomen recht een persoonlijk recht is ten behoeve van [X]. Uit de bewoordingen van de akte blijkt dat het persoonlijk recht van [X] om gebruik te maken van de Gang is geëindigd nu zij de woning aan de [adres] niet meer bewoont. De rechtbank begrijpt dat [eiser] zich erop beroept dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagden] c.s. een beroep doet op het geëindigd zijn van dit persoonlijk recht.
    
    
      4.11.  Vooropgesteld wordt dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldende regel de strengere, meer terughoudende, maatstaf geldt dat een beroep op deze regel, beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar moet zijn.
      Het belang dat [eiser] heeft bij het achterom toegankelijk zijn van de achtertuin van [adres] dient te worden afgewogen tegen het belang dat [gedaagden] c.s. heeft bij het eindigen van het persoonlijk recht van [X]. [eiser] heeft zuiver een financieel belang bij het gebruik van de Gang, immers de woning is volgens hem meer waard indien sprake is van een achterom. Hiertegenover staat dat [gedaagden] c.s. een begrijpelijk en te respecteren belang heeft bij het ongestoord gebruik kunnen maken van zijn eigendom. Gebruikmaking van de Gang vormt een inbreuk op de privacy van [gedaagden] c.s.. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, gezien het recht op privacy en op het ongestoord gebruik van zijn eigendom, het belang van [gedaagden] c.s. bij het geëindigd zijn van het persoonlijk recht groter is dan het belang dat [eiser] heeft bij gebruikmaking van de Gang. Het beroep van [gedaagden] c.s. op het geëindigd zijn van het persoonlijk recht is op grond van het hiervoor overwogene, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet onaanvaardbaar. De meer subsidiaire vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      4.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] c.s. worden begroot op:
      - vast recht		EUR	262,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	1.166,00
    
    
    
      in reconventie
      4.13. [gedaagden] c.s. vordert veroordeling van [eiser] tot het (doen) verwijderen van de poort die is gelegen op het perceel van [X] en die op het perceel van [gedaagden] c.s. uitkomt. [gedaagden] c.s. stelt hiertoe dat [X] geen belang heeft bij handhaving van de poort nu haar persoonlijk recht om gebruik te maken van de Gang geëindigd is.
    
    
    4.14. De rechtbank stelt voorop dat de poort eigendom is van [X] en dat deze poort zich geheel op haar eigen perceel bevindt. Het ontbreken van een belang bij handhaving van de poort, zoals door [gedaagden] c.s. gesteld, vormt geen grondslag voor een vordering tot afbraak van de poort.
    
    4.15. Voorzover [gedaagden] c.s. heeft willen stellen dat de aanwezigheid van de poort het risico in het leven roept dat, ondanks het geëindigd zijn van het persoonlijk recht, onrechtmatig over zijn grond wordt gegaan, welk risico hij met de vordering tot afbraak wil wegnemen of uitsluiten, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.16. De enkele aanwezigheid van de poort is niet onrechtmatig en brengt geen schending van de privacy of een risico dat overlast wordt veroorzaakt met zich. Naar het oordeel van de rechtbank ontstaat schending van de privacy of mogelijke overlast alleen bij gebruikmaking van de poort. Het risico dat over de grond van [gedaagden] c.s. wordt gegaan rechtvaardigt niet een zo vergaande veroordeling tot afbraak nu de poort zich op andermans grond bevindt en geheel in eigendom aan die ander toebehoort.
    
    4.17. Nu [gedaagden] c.s. verder niet heeft aangevoerd welk ander belang hij bij zijn vordering heeft en er geen burenrechtelijke grond bestaat [eiser] te veroordelen tot het (doen) verwijderen van de poort, zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
    
    
      4.18. [gedaagden] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - salaris advocaat	EUR	452,00 (0,5 x 2 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	452,00
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4. wijst de vordering af,
    
    
    5.5. veroordeelt [gedaagden] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    Dit vonnis is gewezen door mr J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2010.