ECLI:NL:CBB:2004:AR3523, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-09-2004, AWB 03/1398
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies
        Besluit subsidies CO2-reductieplan

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 03/1398				28 september 2004
      27300 Kaderwet EZ-subsidies
      27316  Besluit subsidies CO2-reductieplan 	          
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Air Liquide Industrie B.V., te Rotterdam, appellante,
      gemachtigde: drs. V.J. van den Bosch, werkzaam bij PNO Consultants, te Breda,
      tegen
      Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 18 november 2003, bij het College binnengekomen op 19 november 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 8 oktober 2003.
      Bij dit besluit heeft verweerder een beslissing genomen op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag op grond van het Besluit subsidies CO2-reductieplan.
      Bij brief van 17 december 2003 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.
      Bij brief van 6 februari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Bij brief van 5 augustus 2004 heeft appellante gereageerd op het verweerschrift.
      Op 17 augustus 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens appellante zijn tevens verschenen A, business development manager van appellante en B, directeur van Micro Chemie B.V., te Europoort-Rotterdam (hierna: Micro Chemie). Namens verweerder is tevens C, projectadviseur, verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Het Besluit subsidies CO2-reductieplan (Stb. 1998, 397; hierna: Besluit) luidde ten tijde hier van belang:
      “ Artikel 1
    
    
    
      In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      a. broeikasgas: CO2 (…);
      (…)
      d. referentiekader: de gangbare praktijk voor de technische voorzieningen op basis van de stand van de techniek binnen een bedrijfstak met toepassing van de best beschikbare technieken als bedoeld in richtlijn nr. 96/61/EG van de Raad van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (PbEG L 257);
      (…)
      f. een CO2-reductieproject: het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas met ten minste de bij ministeriële regeling bepaalde hoeveelheid kiloton CO2 of CO2-equivalent per jaar ten opzichte van het referentiekader;
      (…).
    
    
    Artikel 2
    
    
      1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke  rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren met een kosteneffectiviteit die niet meer bedraagt dan het bij ministeriële regeling gestelde maximum.
      (…)
    
    
    Artikel 3
    
    
      1. De subsidie bedraagt het gevraagde bedrag, met dien verstande dat de subsidie niet meer bedraagt dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten.
      2. Indien de subsidie-ontvanger een ondernemer is, bedraagt de subsidie niet meer dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voorzover die noodzakelijk zijn  voor een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas, verminderd met de besparingen en de opbrengst van bijproducten gedurende 5 jaar vanaf de datum van ingebruikneming van de voorzieningen.
    
    
    (…)
    
     Artikel 5
    
    
      1. Er is een Adviescommissie CO2-reductieplan, die tot taak heeft Onze Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van dit besluit.
      (…)
    
    
    Artikel 8
    
    
      1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag het advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan.
      2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies:
      a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
      (…).
    
    
    Artikel 9
    
    Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht.
    
    Artikel 10
    
    
      1. Onze Minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van de rangschikking van de aanvragen door de Adviescommissie CO2-reductieplan.
      2. Onze Minister  kan afwijken van het eerste lid en van artikel 9, indien een advies van de Adviescommissie CO2-reductieplan in strijd is met dit besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij aanvraagformulier, door verweerder ontvangen op 2 december 2002, is namens appellante een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Besluit voor het project “CO2-vastlegging in ureum”. Blijkens de projectomschrijving is het de bedoeling dat Micro Chemie in de loop van 2005 in Rotterdam Europoort op een terrein waar voorheen door Kemira Agri kunstmest werd geproduceerd, de productie van melamine gaat starten. Voor dit product zal Micro Chemie ureum als grondstof gebruiken. Micro Chemie zal zelf dit ureum produceren uit kooldioxide en ammoniak. Deze kooldioxide zal worden betrokken van appellante, van wie aldus een deel van haar surplus aan zuivere CO2-uitstoot uit twee fabrieken te Rozenburg wordt afgenomen. Voor deze afname dient een infrastructuur te worden aangelegd, bestaande uit compressorstations aan beide zijden, adsorbers, piping en overige instrumentatie.
      De subsidie wordt gevraagd voor kosten ten bedrage van € 5.100.000,--.
      In de aanvraag wordt aangegeven dat Micro Chemie het project mede uitvoert.
      - Bij brief van 2 januari 2003 is de aanvraag aangevuld.
      - Vervolgens heeft de Adviescommissie CO2-reductieplan (hierna: adviescommissie) geadviseerd de aanvraag af te wijzen.
      - Bij besluit van 2 april 2003 heeft verweerder de aanvraag afgewezen, onder overneming van het advies van de adviescommissie. Hiertoe stelt verweerder zich op het standpunt dat geen sprake is van een CO2-reductieproject als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van het Besluit, omdat geen sprake is van een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas ten opzichte van het referentiekader. Hierbij beschouwt verweerder als referentiekader de situatie waarin ureum wordt geproduceerd uit ammoniak en het CO2, afkomstig van stoomreforming van methaan. Evenmin zou sprake zijn van milieukosten als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit, omdat het in eigen beheer produceren en zuiveren van CO2 duurder is dan het inkopen van CO2.
      - Bij brief van 14 mei 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 2 april 2003.
      - Op 18 september 2003 is het bezwaar van appellante mondeling toegelicht.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerder allereerst overwogen dat, nu door de koppeling van het productieproces van appellante met de productiefaciliteit van Micro Chemie CO2-emissie wordt voorkomen, sprake is van een CO2-project als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van het Besluit. De kosten van de gedane investeringen kunnen evenwel niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat deze kosten niet als extra milieukosten kunnen worden aangemerkt. In het bestreden besluit wordt in dit verband het volgende overwogen:
      “ Artikel 3, tweede lid, van het Besluit bepaalt onder meer dat de subsidie niet meer kan bedragen dan 30 procent van de, rechtstreeks aan bet CO2-reductieproject toe te rekenen, kosten voor zover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2.
      In de toelichting op artikel 3 wordt nader verklaard dat de subsidie, indien de aanvrager een ondernemer is, beperkt is tot de extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden. Deze beperking tot de extra investeringskosten betekent dat de kosten van algemene investeringen die niet omwille van het milieu worden gedaan, geen deel uitmaken van de kosten die in aanmerking komen voor subsidie. Dit artikel sluit aan bij de Communautaire kaderregeling. Op grond van de Communautaire kaderregeling wordt onder extra investeringen verstaan investeringen in gronden, gebouwen, installaties en uitrustingen die gericht zijn vervuiling of hinder te beperken of te beëindigen of de productiemethoden aan te passen met het oog op de bescherming van het milieu.
    
    
    In uw aanvraag heeft u een bedrag van EUR 5.407.000,- opgevoerd als projectkosten die volgens u direct samenhangen met de CO2-reductie. De projectkosten zien op compressiestations, adsorbers, een pijpleiding en instrumentatie. Deze kosten betreffen investeringskosten die noodzakelijk zijn om het surplus aan CO2 bij Air Liquide Industrie naar de productie-faciliteit van Micro Chemie te transporteren en geschikt te maken voor gebruik in het productieproces. De vraag is of deze investeringen zijn gedaan omwille van het milieu. De investeringen zijn in de eerste plaats gedaan omwille van het economisch belang, namelijk ten behoeve van de ureumproductie door Micro Chemie en de afzet van CO2 door Air Liquide Industrie. Bijkomstig gevolg is dat het milieubelang wordt gediend. Om het milieubelang te dienen, worden echter geen extra investeringskosten gemaakt. Anders zou het bijvoorbeeld zijn geweest indien een alternatieve leiding zou moeten worden aangelegd waarvoor een extra investering zou worden gedaan of indien in de aanvraag voldoende zou zijn gesteld en aannemelijk gemaakt dat Micro Chemie ten behoeve van de ureumproductie meer dan de gebruikelijke investeringen zou moeten doen en deze extra kosten deel van de aanvraag zouden uitmaken. Deze extra investeringen zouden wel in aanmerking komen voor subsidie.”
    
    
      In het verweerschrift stelt verweerder dat, ter beantwoording van de vraag in hoeverre sprake is van extra investeringskosten ten behoeve van het milieu, het voortzetten van de exploitatie van de ammoniakfabriek van Kemira Agri niet kan worden beschouwd als een reële referentiesituatie. Hiertoe voert verweerder aan dat appellante in haar aanvraag zelf heeft vermeld dat de ammoniakproductie in Nederland niet langer rendabel is. Overigens merkt verweerder op dat ingeval wel van bedoelde referentiesituatie zou worden uitgegaan, bij het vaststellen van deze situatie ook de kosten van aankoop en opnieuw opstarten van de ammoniakfabriek in aanmerking dienen te worden genomen. Dat deze kosten gering zouden zijn, is door appellante niet onderbouwd en wordt - bij gebrek aan wetenschap - door verweerder ontkend.
      Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat in het bestreden besluit ten onrechte is overwogen dat sprake is van een CO2-project als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van het Besluit. Ten opzichte van de als referentiekader in aanmerking te nemen gangbare praktijk in de sector - productie van ureum uit ammoniak en CO2 - is immers geen sprake van een vermindering van CO2-uitstoot.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante stelt dat wel degelijk extra investeringskosten worden gemaakt om het milieubelang te dienen. Zij stelt hiertoe dat de kosten van haar investering in onder meer een alternatieve leiding en compressoren hoger zijn dan de kosten die gemaakt zouden worden in de twee situaties die volgens appellante als referentiekader zijn te beschouwen.  
      De eerste als referentiekader te beschouwen situatie is die waarin Micro Chemie CO2 inkoopt en betrekt vanuit de naastgelegen ammoniakproductiefaciliteit van Kemira Agri. Het in aanmerking nemen van dit referentiekader zou een toepassing zijn van de “best available techniques”, omdat het ammoniakproductieproces wereldwijd de manier is waarop ten behoeve van de ureumproductie CO2 wordt gegenereerd.
      Aangezien tussen de bestaande ammoniakfabriek van Kemira Agri en de ureumfabriek reeds voorzieningen zijn getroffen voor de aanvoer van CO2, zijn de investeringskosten die samenhangen met de inkoop van CO2 door Micro Chemie bij appellante, aan te merken als extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van milieudoelstellingen. De tweede als referentiekader te beschouwen situatie is die waarin Micro Chemie CO2  in eigen beheer CO2 zou produceren en zuiveren. In deze situatie zou Micro Chemie de - te koop staande - ammoniakproductiefaciliteit van Kemira Agri overnemen en gaan exploiteren. Met de huidige ammoniakprijzen zou deze exploitatie winstgevend kunnen plaatsvinden. Met alleen de verkoop van ammoniak als inkomstenbron, zou de ammoniakfabriek reeds na vier jaren zijn terugverdiend. Nu Micro Chemie in plaats van hiervoor te kiezen mede uit milieuoverwegingen de thans aan de orde zijnde investeringen doet, zijn deze investeringen te beschouwen als meerinvesteringen in het belang van het milieu.
      Appellante stelt voorts dat levering van CO2 door haar aan Micro Chemie dus niet beschouwd kan worden als de uit bedrijfseconomisch oogpunt enige aanwezige optie.
      Door niettemin te besluiten als is geschied, heeft verweerder gehandeld in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
      In haar brief van 5 augustus 2004 heeft appellante te kennen gegeven dat aanvankelijk het plan bestond om, na beëindiging eind 2000 door Kemira Agri van haar hoofdactiviteiten, de ammoniak- en ureumfabriek voort te zetten en een nieuwe fabriek voor melamine toe te voegen. Door het samenstel aan chemische processen dat dan zou plaatsvinden, zou een nuttige toepassing worden gevonden voor de overvloedige CO2- en ammoniakproductie. Het uiteindelijke doel van het plan was om de ammoniakfabriek te benutten als productiefaciliteit voor waterstof en aldus een milieuvriendelijke waterstofproductie op te starten. Door gebrek aan garanties dat de overheid waterstof als milieuvriendelijke brandstof zou beschouwen, is het plan in de ijskast gezet.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 	Uit artikel 3, tweede lid, van het Besluit vloeit voort dat slechts subsidie kan worden verleend in kosten die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas. Naar het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 mei 2002, AWB 00/252 en 00/2523 (Omya Beheer B.V.), brengt deze bepaling mee dat op grond van het Besluit slechts aanspraak op subsidie kan bestaan, indien in vergelijking met de referentiesituatie sprake is van extra investeringen in een CO2- reductieproject, die omwille van het milieu worden gedaan. Terecht zijn de adviescommissie en verweerder dus nagegaan of van zulke investeringen sprake is.
      5.2 	Met de adviescommissie stelt verweerder zich, kort gezegd, op het standpunt dat in het onderhavige geval geen sprake is van extra investeringen, aangezien de bij de voorgestane wijze van verkrijging van CO2 te maken investeringskosten niet de kosten te boven gaan die gewoonlijk worden gemaakt om deze grondstof te verkrijgen. Appellante bestrijdt dit en voert hiertoe aan dat de omvang van laatstbedoelde kosten door verweerder verkeerd wordt berekend.
      Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de gewoonlijk te maken kosten in dit geval de kosten zijn, die Micro Chemie zou moeten maken om op alternatieve wijze CO2 te verkrijgen. Binnen het kader van de gangbare praktijk zou dit, aldus appellante zelf, op twee manieren kunnen geschieden: hetzij door inkoop van CO2 bij de - inmiddels beëindigde - productiefaciliteit van Kemira Agri, hetzij door zelf tot de productie van CO2 over te gaan in bedoelde productiefaciliteit.
      Het standpunt van verweerder komt erop neer, dat de kosten die Micro Chemie moet maken om de CO2 te verkrijgen van appellante, te transporteren en in haar eigen bedrijf inzetbaar te maken voor de productie van ureum, niet meer bedragen dan de kosten die gemaakt zouden moeten worden voor elk van beide evenvermelde alternatieve manieren om aan CO2 te komen. Naar het oordeel van het College betrekt verweerder dit standpunt met recht. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      Vast staat dat de productiefaciliteit van Kemira Agri in de nabij Micro Chemie gelegen vestiging is beëindigd. Waar appellante ervan uitgaat dat in de referentiesituatie desalniettemin door deze productiefaciliteit CO2 als grondstof aan Micro Chemie geleverd zou worden, kan verweerder zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de kosten, gemoeid met het weer ingebruiknemen van deze faciliteit voor het bepalen van de referentiesituatie mede in ogenschouw moeten worden genomen. Verweerder heeft gerechtvaardigd de stelling kunnen betrekken dat, zolang op grond van door appellante als aanvrager van de subsidie aan te dragen argumenten het tegendeel niet blijkt, niet vaststaat dat met inachtneming van bedoelde kosten van ingebruikname de referentiesituatie goedkoper is dan de met de beoogde investering te bereiken situatie. Overtuigende argumenten als vorenbedoeld waren blijkens de gedingstukken door appellante ten tijde van het bestreden besluit niet aangedragen. Dat, naar in beroep wordt gesteld, een ammoniakfabriek op afzienbare termijn winstgevend kan worden geëxploiteerd, zodat het weer in gebruik nemen van de faciliteit van Kemira Agri geen voor de referentiesituatie in aanmerking te nemen kostenpost zou opleveren, heeft verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet behoeven aan te nemen. Hiertoe overweegt het College, met verweerder, in het bijzonder dat appellante in haar projectomschrijving heeft vermeld dat ammoniakproductie in Nederland niet meer rendabel kan plaatsvinden. De ter zitting betrokken stelling dat hiermee slechts bedoeld was te betogen dat de productie voor Kemira Agri niet langer rendabel in Nederland kon plaatsvinden, komt - gelet op de algemene formulering van bedoelde passage - weinig geloofwaardig over.
      5.3 	Op grond van de gedingstukken moet worden geoordeeld dat appellante ten tijde van het bestreden besluit voldoende gelegenheid heeft gehad om op het punt dat partijen verdeeld houdt haar standpunt te verwoorden. De beschikbare gegevens rechtvaardigen voorts niet de conclusie dat verweerder tekort zou zijn geschoten in het zijnerzijds vergaren van kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Van strijd met artikel 3:2 Awb is dan ook geen sprake. 
      5.4 	Gezien het voorgaande heeft verweerder bij het bestreden besluit terecht geoordeeld dat ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Besluit geen sprake is van kosten waarvoor subsidie kan worden verleend. Deze omstandigheid rechtvaardigt dat verweerder bij het bestreden besluit zijn weigering subsidie te verlenen heeft gehandhaafd. De motivering waarop het bestreden besluit berust is dus deugdelijk, zodat van strijd met artikel 3:46 Awb evenmin sprake is.
      5.5 	Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig om een partij te veroordelen in de proceskosten van de wederpartij.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. H.C. Cusell en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. Th.J. van Gessel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 september 2004.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. Th.J. van Gessel