ECLI:NL:RBARN:2009:BH6216, Rechtbank Arnhem, 11-03-2009, 167883
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van weg; verplaatsing van schutting in strijd met erfdienstbaarheid. Vorderingen tot herstel van pad, vrijhouden van pad en herstel van pand worden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 167883 / HA ZA 08-447
    
    Vonnis van 11 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers]
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. P.A.C. de Vries te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. B.H. Niemann te Velp.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 mei 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De partijen zijn eigenaren van aan elkaar grenzende percelen.
    
    
    2.2.	[eiser sub 2] heeft van zijn vader gekocht en bij akte van 28 juni 2001 geleverd gekregen de bedrijfsruimte met garage, ondergrond en erf aan de [adres] 41A te [woonplaats], uitmakende gedeelten van de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H nummers 3364 en 3365. In de akte staat onder meer:
    
    
      	Omschrijving erfdienstbaarheden
      	Ten aanzien van bekende erfdienstbaarheden wordt verwezen naar:
      	A.(…)
      	B.(…)
      C. de akte van levering, op zevenentwintig februari negentienhonderd vijfenzeventig verleden voor notaris P. Middel te [woonplaats], van welke akte een afschrift werd overgeschreven in de daartoe bestemde openbare registers te Arnhem op achtentwintig februari negentienhonderd vijfenzeventig in deel 4245 nummer 95, waarin woordelijk het navolgende is vermeld:
      	“Vervolgens verklaarden de comparanten bij deze te vestigen ten laste van het bij deze akte verkochte en ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvende kadastrale perceel [woonplaats] H nummer 1280 alsmede ten behoeve van het resterende gedeelte van [woonplaats] H 1139 (tezamen vormende het perceel plaatselijk bekend als [adres] 45 te [woonplaats]) de erfdienstbaarheid van weg, zulks om achter de schuur op het perceel [adres] 43 langs, te komen van en te gaan naar de openbare weg ([adres]), uit te oefenen over een breedte van ongeveer twee meter vijftig centimeter.”
      	D. (…)
      	(…)
    
    
    
      	Vestiging erfdienstbaarheden
      	De verkoper en de koper verklaarden bij deze te verlenen casu quo aan te nemen en (…) te vestigen de volgende erfdienstbaarheden:
      A (…)
      B ten behoeve van het bij deze akte overgedragen perceel en ten laste van de aan de verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen:
      (…)
      d. de erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de verplichting van de eigenaar van het dienende erf te dulden, dat de eigenaars en gebruikers van het heersende erf komen van en gaan naar de [adres] en gaan naar en komen van het heersende erf met een bestelauto, personenauto, motor, bromfiets, rijwiel of ander voertuig, dan wel te voet op de thans bestaande wijze.
      De kosten van het onderhoud en eventueel de vernieuwing van de weg komen voor rekening van de eigenaren van het heersende en het dienende erf, ieder voor de helft.
    
    
    2.3.	[eiser sub 2] verhuurt de panden die zich op het perceel bevinden aan een autoservicebedrijf en aan een loodgieter.
    
    2.4.	[eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben voorts van de vader van [eiser sub 2] gekocht en bij akte van 11 augustus 2003 geleverd gekregen de bedrijfsruimte met ondergrond, halve uitrit en erf [adres]res] te [woonplaats], uitmakende een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H nummer 3402. Deze aankoop omvat mede de helft van het pad dat gelegen is tussen de bedrijfsruimten en de [adres]. In de akte zijn dezelfde bepalingen over de erfdienstbaarheden van weg opgenomen als hierboven geciteerd uit de akte van 28 juni 2001 onder ‘omschrijving erfdienstbaarheden’ en ‘vestiging erfdienstbaarheden’.
    
    2.5.	[gedaagde] heeft (met anderen) van de vader van [eiser sub 2] gekocht en bij akte van 7 november 2003 geleverd gekregen het woon/winkelpand met ondergrond, erf en tuin aan de [adres] 41 te [woonplaats], uitmakende een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H nummer 3402. In de akte worden de bepalingen geciteerd over de erfdienstbaarheden van weg die zijn opgenomen in de hierboven vermelde akte van 28 juni 2001 onder ‘omschrijving erfdienstbaarheden’ en ‘vestiging erfdienstbaarheden’.
    
    2.6.	Langs de zuidkant van de achtertuin van [gedaagde] staat vanaf de hoek van het huis een schutting. Bij brief van 31 mei 2007 aan ‘de eigenaar van [adres] 41’ heeft [eiser sub 2] met een beroep op de ten behoeve van zijn perceel gevestigde erfdienstbaarheid gevraagd de schutting terug te plaatsen naar de oude plek en rechtsmaatregelen aangekondigd voor het geval dat niet zou gebeuren. [gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek.
    
    
      3.	Het geschil en de beoordeling in conventie en in reconventie
      3.1.	[eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben in conventie gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt:
      1) de schutting binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verplaatsen naar de originele plek (zoals geschetst op de tekening die als productie 9 bij dagvaarding is overgelegd en die hieronder is afgebeeld, waarbij het huisnummer ‘4’ moet worden gelezen als ‘41’) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft;
      2) de verzakking in het pad binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis op haar kosten te laten herstellen zodat het weer egaal is, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft;
      3) in de proceskosten.
    
    
     
    
    
      3.2.	[gedaagde] heeft in reconventie gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank [eiser sub 2] en [eiser sub 1] veroordeelt:
      A) het pad binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] daarmee in gebreke blijven met een maximum van € 15.000,-;
      B) het pad vrij te doen houden, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] daarmee in gebreke blijven met een maximum van € 50.000,-;
      C) de kosten van herstel van het pand van [gedaagde] te betalen;
      met veroordeling van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] in de proceskosten.
    
    
    de vordering in conventie onder 1: erfdienstbaarheid en schutting
    
    3.3.	[eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben aan hun vordering onder 1 de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. Zij hebben gesteld dat [gedaagde] haar schutting medio 2006 heeft verplaatst waardoor het pad aanzienlijk smaller is geworden. Zij hebben met een beroep op artikel 5:73 lid 1 BW gesteld dat de schutting geruime tijd op de oude plaats heeft gestaan en dat er nimmer tegenspraak is geweest naar aanleiding van deze wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zij concluderen dat de toenmalige wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid beslissend is voor de inhoud ervan. 
    
    3.4.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] bij dagvaarding sub 2 hebben gesteld dat zij in eerste instantie de helft van het pad hebben gekocht en bij dagvaarding sub 4 dat zij later de andere helft hebben gekocht, zodat zij het gehele pad in eigendom hebben verworven, hetgeen [gedaagde] vervolgens heeft betwist. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben bij dagvaarding sub 4 echter niet gesteld dat zij de andere helft van het pad hebben gekocht, maar dat [gedaagde] (‘gedaagde’) dat heeft gedaan. De onderhavige vordering is dan ook niet gebaseerd op de eigendom van die andere helft van het pad, maar op de daarop rustende erfdienstbaarheid.
    
    3.5.	[gedaagde] heeft zich beroepen op de eveneens in de akten vermelde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel plaatselijk bekend [adres] 45, waarin een breedte van ongeveer 2½  meter is opgenomen. Zij stelt dat aan deze breedte nog altijd is voldaan. Dat beroep faalt. Deze erfdienstbaarheid schept immers (alleen) een recht voor de eigenaar van [adres] 45. De vordering van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] is echter niet op dat recht gebaseerd, maar op de erfdienstbaarheid die is gevestigd toen zij hun percelen kochten van de vader van [eiser sub 2], die tot dan toe eigenaar was zowel van de percelen van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] als van [gedaagde].
    
    3.6.	[gedaagde] heeft onder verwijzing naar de situatietekening die is gevoegd bij de transportakte van 7 november 2003 opgemerkt dat zij haar schutting niet buiten haar perceel heeft geplaatst. Die opmerking is niet van belang, omdat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] [gedaagde] niet verwijten dat zij haar schutting buiten de erfgrens heeft gezet, maar dat de plaats van haar schutting in strijd is met de ten laste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid.
    
    3.7.	De inhoud van de erfdienstbaarheid wordt in eerste instantie bepaald door de akte van vestiging (artikel 5:73 lid 1 BW). Daarin is opgenomen dat de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend ‘op de thans bestaande wijze’. Derhalve is de wijze waarop de erfdienstbaarheid ten tijde van de vestiging werd uitgeoefend bepalend. Dat wordt niet anders als zou komen vast te staan dat daarover bij de notaris niet is gesproken. [gedaagde] heeft ter comparitie erkend dat de vorige bewoner de schutting een stukje had laten inspringen en aan de achterzijde schuin had laten weglopen. Daarbij heeft zij niet betwist dat de oude situatie correct is weergegeven op de schets die [eiser sub 2] en [eiser sub 1] als productie 9 in het geding hebben gebracht en die onder 3.1 van dit vonnis is weergegeven. Voorts heeft [gedaagde] erkend dat zij deze oude schutting heeft afgebroken en een nieuwe heeft opgebouwd en dat zij de nieuwe schutting vanuit het huis gezien recht naar achteren heeft gezet, zonder dat deze aan het eind schuin wegloopt. Haar verklaring dat ‘de buitenste paal op de hoek van de schutting op de plek [staat] waar die eerder ook stond’ is met die erkenning niet te verenigen. In deze procedure wordt daarom als vaststaand aangenomen dat [gedaagde] haar schutting in de richting van het pad heeft verplaatst en recht naar achteren zonder knik heeft laten doorlopen, waardoor een rechte(re) hoek is ontstaan. Door die verplaatsing van de schutting wordt de voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid beschikbare ruimte beperkt, zodat de erfdienstbaarheid niet meer kan worden uitgevoerd op de wijze waarop deze ten tijde van de vestiging werd uitgeoefend. Of de schutting van de buren ook is verplaatst, zoals door [gedaagde] ter comparitie gesteld, is daarbij niet van belang. De verplaatsing van de schutting is dus in strijd met de erfdienstbaarheid. Daaruit volgt dat de vordering onder 1 toewijsbaar is, met dien verstande dat de termijn voor het terugplaatsen van de schutting in redelijkheid zal worden bepaald op een maand na betekening van dit vonnis. Ook de aan de uit te spreken veroordeling te verbinden dwangsom is toewijsbaar, maar deze zal worden gematigd tot € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-.
    
    de vorderingen in conventie onder 2 en in reconventie onder A: herstel van het pad 
    
    3.8.	Beide partijen hebben gevorderd dat de ander wordt veroordeeld tot herstel van het pad, dat is verzakt. Volgens [eiser sub 2] en [eiser sub 1] is de verzakking veroorzaakt doordat [gedaagde] puin uit haar kelder heeft afgevoerd met een vrachtwagen die over het pad heeft gereden. [gedaagde] heeft betwist dat zij puin met een vrachtwagen over het pad heeft afgevoerd. Zij ‘denkt eerder’ dat de verzakking is veroorzaakt door het intensieve verkeer over het pad en door de daar geparkeerde auto’s en stelt voorts dat deze verzakking naar haar inzicht is ‘verergerd of mede ontstaan’ door in opdracht van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] uitgevoerde graafwerkzaamheden voor het aanleggen van een leiding.
    
    3.9.	De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de verzakking van het pad uitsluitend aan een van de partijen te wijten is. Het ligt wel voor de hand dat de verzakking mede is veroorzaakt door autoverkeer, zeker nu [eiser sub 2] en [eiser sub 1] ter comparitie hebben erkend dat de stoeptegels niet geschikt zijn om met auto’s over te gaan. Ook [gedaagde] heeft erkend dat zij het pad wel eens gebruikt om met haar auto aan de achterzijde van haar huis te komen. Alles bij elkaar ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid, waarin is bepaald dat de kosten van onderhoud en eventueel vernieuwing van de weg voor rekening komen van de eigenaren van het heersende en het dienende erf, ieder voor de helft. De over en weer ingestelde vorderingen de andere partij te veroordelen tot herstel zullen daarom worden afgewezen. 
    
    de vordering in reconventie onder B: vrijhouden van het pad
    
    3.10.	In verband met de vordering onder B heeft [gedaagde] gesteld dat het pad vaak vol geparkeerd staat met auto’s. Zij stelt dat zij daarvan hinder ondervindt. Volgens [gedaagde] is het aan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] als verhuurders paal en perk te stellen aan het parkeren. 
    
    3.11.	[gedaagde] heeft niet ingestemd met een voorstel van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] een elektrische paal te plaatsen om zo met behoud van de mogelijkheid het pad te gebruiken op grond van de erfdienstbaarheid te voorkomen dat daar wordt geparkeerd. Niettemin heeft zij  gevorderd dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] worden veroordeeld het pad vrij te doen houden. Zij heeft voor deze vordering geen wettelijke grondslag gesteld en geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar in het onderhavige geval [eiser sub 2] en [eiser sub 1] als verhuurders gehouden zijn het pad vrij te houden van auto’s die worden geparkeerd door hun huurders, door bezoekers of andere klanten van deze huurders en mogelijk door derden. Zij heeft deze vordering daarmee onvoldoende gemotiveerd, zodat deze zal worden afgewezen.
    
    de vordering in reconventie onder C: herstel van het pand
    
    3.12.	[gedaagde] heeft gesteld dat zij scheuren in haar pand heeft geconstateerd die naar haar inzicht zijn ontstaan door graafwerkzaamheden van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] voor het aanleggen van een leiding en door het verkeer over het pad en de daar geparkeerde auto’s.  Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij een kelder onder haar huis heeft gegraven, dat het huis dateert van 1920 en dat het minstens drie keer is verbouwd. Het had onder deze omstandigheden op de weg van [gedaagde] gelegen om haar inzicht dat de scheuren in haar huis zijn onstaan door de graafwerkzaamheden ten behoeve van de leiding en door het verkeer en de geparkeerde auto’s nadere toe te lichten. Een dergelijke nadere toelichting ontbreekt, evenals een aanbod de oorzaak van de scheuren aan te tonen. Daarom zal deze vordering als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.
    
    proceskosten
    
    3.13.	In conventie worden de beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten in conventie worden gecompenseerd. In reconventie wordt [gedaagde] volledig in het ongelijk gesteld, zodat zij de proceskosten in reconventie moet dragen.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    veroordeelt [gedaagde] de schutting aan de zuidkant van haar achtertuin binnen een maand na betekening van dit vonnis te verplaatsen naar de plek die schetsmatig is weergegeven op de in dit vonnis sub 3.1 opgenomen tekening op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-;
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten zo, dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in reconventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] begroot op € 452,- aan salaris voor de advocaat, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.
    		
    		
    		
    
    coll.: CLB