ECLI:NL:GHSHE:2009:BI6855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2009, HD 200.009.203
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen onrechtmatig of paulianeus handelen jegens financier door aankoop huis tegen lage prijs. Ontbreken causaal verband aankoop en schade.

typ. SH
      zaaknr. HD 200.009.203
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 26 mei 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 27 juni 2008,
      advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK HILVERSUM-VECHT EN PLASSEN U.A.,
      gevestigd te [vestiging],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. M. Franke,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen von¬nis van 2 april 2008 tussen appellant - [X.] - als (mede-)gedaagde en geïntimeerde – de bank - als eiseres.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 143567/HA ZA 06-1178) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 21 maart 2007.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij genoemde appeldagvaarding heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die dagvaarding omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna, onder overlegging van pleitnota’s, hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. Gonesh en de bank door mr. Franke. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [X.] bij akte nog 3 producties overgelegd en heeft de bank bij akte een productie overgelegd. Het hof heeft een productie van [X.] geweigerd, omdat deze te laat (namelijk eerst bij pleidooi) is overgelegd.
      2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2.1-2.12 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
      4.2.1. De heer en mevrouw [Y.]-[Z.] hadden op 15 november 2001 een woning te [plaats] gekocht voor de prijs van € 680.670,--. De woning was op 21 september 2001 getaxeerd op 
      € 839.493--, met een executiewaarde van € 748.736,--. 
      4.2.2. De bank heeft op 3 november 2001 een financiering verstrekt aan het echtpaar [Y.] van € 726.000,--. Tot zekerheid hiervan en van meerdere andere privé en zakelijke schulden van het echtpaar is ten behoeve van de bank een recht van eerste hypotheek op de woning gevestigd voor een bedrag van € 850.000,--.
      4.2.3. [Y.] is op 24 februari 2004 overleden. 
      Mr. [K.], advocaat, heeft de belangen van [Y.]-[Z.] behartigd bij de afwikkeling van de nalatenschap. 
      4.2.4. [Y.]-[Z.] heeft de woning te koop aangeboden via makelaarskantoor Best Intermediair Vastgoed Makelaars. De vraagprijs van oorspronkelijk € 880.000,-- is op of omstreeks 27 mei 2004 verlaagd naar € 838.000,--. 
      4.2.5. Op 19 mei 2004 heeft de bank aan [Y.]-[Z.] en haar (stief)zoon geschreven dat de spaarrekening van [Y.]-[Z.] en haar overleden echtgenoot, mede ten behoeve van hun eigen schulden, aan de bank verpand was. Voorts wees de bank erop dat de hypotheek op het woonhuis mede ten behoeve van schulden van vennootschappen van wijlen [Y.] was gevestigd. Tenslotte constateerde de bank dat de financieringslasten niet meer werden voldaan en zij deelde mede dat zij het spaartegoed wilde aanwenden ter gedeeltelijke aflossing van de hypothecaire geldlening. [K.] vroeg op 2 juni 2004 bij de bank de onderliggende stukken op en deelde mede dat [Y.]-[Z.] en haar (stief)zoon niet instemden met de aflossing van de hypotheek uit het verpande spaardepot.
      4.2.6. Op 30 juni 2004 heeft [K.] namens [Y.]–[Z.] aan Best Intermediair Vastgoed Makelaardij geschreven:
      “In het kader van de onderhandelingen met de Rabobank, is cliënte vooralsnog genoodzaakt niet tot verkoop van de woning over te gaan. Derhalve zeg ik namens cliënte, (..) de overeenkomst tot bemiddeling bij verkoop van voormeld woonhuis op per 1 augustus 2004. (..).”
      4.2.7. Op 13 juli 2004 schreef [K.] aan de bank ter attentie van de heer [M.]:
      “Zoals ik u namens cliënte heb medegedeeld, heeft zij de echtelijke woning gelegen te [plaats] verkocht voor € 585.000,-- zonder enige ontbindende voorwaarde. (..) Om de schulden niet te laten oplopen (..) heeft zij besloten maar genoegen te nemen met een lagere verkoopprijs, met dien verstande dat de overdracht plaats zal vinden binnen een maand na dato en dat zij gedurende 4 maanden na overdracht in de woning mag verblijven om niet.
      Aangezien de totale koopsom intergraal zal worden afgewend voor de aflossing van de bestaande hypotheek verzoek ik u (..) mij te bevestigen dat de Rabobank bereid is van de totale koopsom ten bedrage van € 585.000,-- royement te verlenen van de gevestigde hypotheek (..) 
      Cliënte gaat bovendien akkoord om het depot bedrag, dat bij u op een spaarrekening wordt aangehouden, ten bedrage van circa € 168.000,-- in zijn geheel aan te wenden ter aflossing van de hypotheek op de woning (..)”
      4.2.8. Op 22 juli 2004 bevestigde [K.] aan [M.] een telefoongesprek tussen zijn secretaresse en [M.]:
      “U heeft in voormeld gesprek namens de Rabobank bevestigd dat, na ontvangst uwerzijds van de totale koopsom van € 585.000,-- royement zal worden verleend ten aanzien van de hypotheek op de onroerende zaak (..)”.
      4.2.9. De kredietcommissie van de bank heeft de hypotheek geroyeerd.
      4.2.10. Op 11 augustus 2004 schreef de bank aan [K.]:
      “Zoals u weet is de verkoopopbrengst van de woning en het verpande spaartegoed te gering om zowel de zakelijke- als de privé financiering af te lossen. Wilt u ons tevens meedelen op welke wijze de restant schuld zal worden voldaan.”
      4.2.11. Op 21 augustus 2004 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [X.] en [Y.]-[Z.] waarin stond dat zij van hem de woning huurde voor de periode van een jaar met de mogelijkheid van verlenging, ingaande op 
      15 september 2004 en dat zij daarvoor € 1.800,-- per maand betaalde. 
      4.2.12. Op 23 augustus 2004 heeft [Y.]-[Z.] de woning verkocht aan [X.] voor de prijs van € 585.000,--. Art. 6 van de koopovereenkomst vermeldt dat de feitelijke levering en aanvaarding plaatsvindt in verhuurde staat. Het transport vond plaats op 15 september 2004.
      4.2.13. De restschuld ter zake van privé en zakelijke schulden aan de bank bedroeg na betaling van de koopsom en het spaartegoed € 143.181,--.
      4.2.14. Op 30 december 2004 heeft [X.] middels makelaardij [N.] de woning verkocht aan derden voor de prijs van € 735.000,--. Het transport vond plaats op 25 februari 2005.
      4.2.15. [Y.]-[Z.] heeft de woning op 31 december 2004 ontruimd.
      4.2.16. De bank heeft [Y.]-[Z.], [X.] en Notariskantoor [P.]  in rechte betrokken. De bank heeft van [X.] en [Y.]-[Z.] hoofdelijk betaling gevorderd van € 150.000,- omdat zij jegens haar onrechtmatig zouden hebben gehandeld doordat [X.] de woning van [Y.]-[Z.] onder de marktprijs heeft gekocht en [Y.]-[Z.] deze onder de marktprijs heeft verkocht. Subsidiair stelde de bank ten aanzien van haar vordering tegen [X.] dat [X.] jegens de bank paulianeus heeft gehandeld, en meer subsidiair beriep de bank zich op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot het bedrag van € 143.181,-- met rente vanaf 15 september 2004. In de vordering tegen het notariskantoor is de bank niet-ontvankelijk verklaard. [X.] heeft tegen deze veroordeling hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      4.3.1. De rechtbank heeft in haar thans beroepen vonnis geoordeeld dat [X.] jegens de bank onrechtmatig zou hebben gehandeld als van werkelijke verhuur aan [Y.]-[Z.] van het aan [X.] verkochte huis geen sprake was, en de “verhuur” was aangewend om de woning voor een lagere prijs te kunnen kopen, waardoor een restschuld aan de bank resteerde, terwijl [X.] daarvan wist of behoorde te weten (r.o. 3.5.5.) In r.o. 3.5.6. oordeelde de rechtbank dat van werkelijke verhuur geen sprake was, en in r.o. 3.5.7 dat [X.] had moeten weten dat er een restschuld was, (onder) meer omdat uit de verklaring van [Y.]-[Z.] ter comparitie blijkt dat eind mei/begin juni 2004 bij haar thuis hierover een gesprek is geweest met [K.], en [X.] bij dit gesprek aanwezig was.  
      4.3.2. Grief 1 van [X.] keert zich tegen r.o. 3.5.6. Uit de toelichting daarop – waarin [X.] gemotiveerd ontkent in mei/juni 2004 bij [Y.]-[Z.] te zijn geweest - blijkt dat de grief zich ook richt tegen r.o. 3.5.7.
      Met grief 2 voert [X.] aan dat tussen de (gestelde) onrechtmatige daad en de door de bank geleden schade geen causaal verband bestaat. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen en oordeelt hieromtrent als volgt.
      4.3.3. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [M.], medewerker afdeling [P.], accountmanager bedrijven bij de bank, onder meer verklaard:
      “In dat zelfde gesprek (hof: 28 april 2004) heeft mw. [Y.] bij ons gevraagd een deel van het verpande spaartegoed vrij te geven. Dat hebben wij niet gedaan, wel hebben wij toen gevraagd om een bevestiging van de verkoopopdracht aan de makelaar. Die hebben wij ook gekregen. 
      (..)
      Ik wist dat de aanvankelijke vraagprijs € 880.000,-- was (..)”.
      Hieruit blijkt dat de bank ruim vóór 13 juli 2004 op de hoogte was van de destijds door [Y.]-[Z.] voor de woning gevraagde koopprijs (toen nog € 880.000,--).
      4.3.4. Vaststaat dat de bank, t.a.v. [M.], door [K.] op 13 juli 2004 schriftelijk is geïnformeerd over de verkoop van de woning door [Y.]-[Z.] voor de prijs van € 585.000,--, waarbij [K.] de bank verzocht hem te bevestigen dat de bank bereid was voor de totale koopsom royement te verlenen van de gevestigde hypotheek. In de brief van [K.] wordt melding gemaakt van het feit dat de verkoopster nog 4 maanden na het transport om niet in de woning zal mogen verblijven.
      [M.] en [P.] hebben hierover ter comparitie verklaard:
      “In juli 2004 nam [K.] contact met ons op. Hij gaf aan dat er een koper was gevonden voor het huis, die snel kon afnemen. Bij verkoop zouden de achterstanden niet verder oplopen zodat verkoop van de woning goed zou zijn. Wij gingen ervan uit dat de woning niet in verhuurde staat zou worden verkocht om een zo hoog mogelijke opbrengst te krijgen (..) Die suggestie wordt ook gewekt in de fax die [K.] op 13 juli 2004 aan ons zond (..). In die fax staat niet dat de woning in verhuurde staat verkocht zou worden. (..)”
      Het hof constateert hieruit dat aan de bank op 13 juli 2004 was medegedeeld dat de woning in onverhuurde staat voor € 585.000,-- verkocht was.
      4.3.5. [K.] vroeg aan de bank of zij voor deze koopprijs royement van de volledige hypotheek wilde verlenen. [M.] verklaarde hierover ter comparitie:
      “Ik heb een advies geschreven aan de kredietcommissie. (..) Uiteindelijk beslist de commissie. De commissie heeft mijn advies om royement te verlenen gevolgd. Wanneer de verkoopopbrengst voldoende is om de hypotheek af te lossen wordt geen onderzoek verricht naar de vraag of de koopprijs reëel is. (..) U vraagt mij of er in dit geval onderzoek is verricht. Ik heb begin juli 2004 denk ik telefonisch contact opgenomen met de makelaar, dhr [Q.] van Best Intermediair Makelaars. Dit was de makelaar aan wie mw. [Y.] de verkoopopdracht had gegeven. Hij vertelde mij dat de verkoopopdracht was ingetrokken. Ik wist dat de aanvankelijke vraagprijs € 880.000,-- was (..) [Q.] gaf aan dat die prijs niet reëel was omdat er achterstallig onderhoud was en de woonboerderij tegen een woonwijk aan lag en er bovendien weinig belangstelling voor de woning bleek te zijn. Voor ons gold dat hoe langer de woning te koop stond hoe hoger de achterstanden zouden oplopen. Gelet op de informatie van [Q.] ging ik ervan uit dat de prijs van € 585.000,-- het maximaal haalbare op korte termijn was. Daarom heb ik de commissie positief geadviseerd. (..)”
      4.3.6. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaring van  [M.] (en [P.]) ter comparitie duidelijk dat de bank – alhoewel zij wist dat de woning eerder voor een veel hoger bedrag te koop was aangeboden -  akkoord ging met de verkoopprijs van € 585.000,-- omdat zij na eigen onderzoek van oordeel was dat dit gezien alle omstandigheden van het geval de hoogst haalbare prijs was bij verkoop op korte termijn. De bank had zelf belang bij verkoop op korte termijn (in verband met oplopende achterstanden in de betaling omdat [Y.]-[Z.] niet meer in staat was de hypotheeklasten te voldoen). Naar aanleiding van de berichten van [K.] ging de bank er voorts van uit dat de prijs van € 585.000,-- gold voor de verkoop van de woning in onverhuurde staat.
      4.3.7. Vervolgens is de woning daadwerkelijk verkocht voor dit bedrag van € 585.000,-- aan [X.]. In de tussentijd was een “huurovereenkomst” gesloten tussen [X.] en [Y.]-[Z.]. De bank betwist dat dit een daadwerkelijke huurovereenkomst is geweest en de rechtbank heeft haar daarin gevolgd. Naar het oordeel van het hof is de kwestie rond deze huurovereenkomst van weinig belang. Immers, de bank ging akkoord met de prijs van € 585.000,-- in onverhuurde staat. Het is een feit van algemene bekendheid – in ieder geval bij de bank – dat woningen in verhuurde staat minder opbrengen dan in onverhuurde staat. Nu de onderhavige woning bij de uiteindelijk plaatsgehad hebbende verkoop aan [X.] dezelfde prijs opbracht als waarvoor de bank haar toestemming had gegeven, maakt het naar het oordeel van het hof derhalve niet uit dat de woning ondertussen (naar [X.] stelt) verhuurd was, omdat de bank reeds haar fiat had gehecht aan de prijs van € 585.000,-- en dit ook de prijs was die van [X.] was bedongen en door deze is betaald.
      4.3.8. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van onrechtmatig handelen van [X.] op grond van het enkele feit dat hij de woning in verhuurde staat gekocht heeft. Voorts ontbreekt naar het oordeel van het hof ook het causale verband tussen de aankoop door [X.] van het pand voor een prijs van € 585.000,-- en de gestelde schade van de bank. Het doet naar het oordeel van het hof niet ter zake dat er mogelijk eerder een andere koper in het spel was, dat [X.] een zakenrelatie zou zijn van [K.], dat [X.] op de hoogte zou zijn van de bij [Y.]-[Z.] resterende schuld, of dat [X.] op enigerlei wijze reeds van het begin af aan bij de transactie zou zijn betrokken, zoals de bank heeft gesteld en [X.] gemotiveerd heeft betwist.
      Niet is gebleken dat [X.] de bank heeft misleid, teneinde haar tot royement te bewegen. De bank is op grond van eigen onderzoek, terwijl zij alle relevante feiten en omstandigheden kende, tot de conclusie gekomen dat de prijs van € 585.000,-- in de woorden van [M.] “het maximaal haalbare op korte termijn” was en dat zij derhalve vrijwillig en met het oog op haar eigen belangen haar akkoord heeft gegeven aan het royement van de voor een hoger bedrag verkregen hypotheek. Dat [X.] vervolgens enkele maanden later de woning voor een hogere prijs heeft kunnen verkopen doet hier niet aan af. 
      4.3.9. De grieven 1 en 2 slagen derhalve.
    
    
    
      4.4.1. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.
      4.4.2. De bank heeft subsidiair gesteld dat [X.] paulianeus heeft gehandeld door de woning voor een bedrag van € 585.000,-- te kopen. Voor paulianeus handelen in dit geval is onder meer vereist dat [X.] én [Y.]-[Z.] wisten of behoorden te weten dat benadeling van de bank het gevolg zou zijn van deze aankoop (art. 3:45 leden 1 en 2 BW). De bewijslast van deze wetenschap ligt bij de bank.
      4.4.3. Nu de bank niet heeft gesteld of te bewijzen aangeboden dat [Y.]-[Z.] wist of behoorde te weten van de gestelde benadeling, en zij ten aanzien van de gestelde wetenschap van [X.] – gezien diens gemotiveerde betwisting - geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof hier verder aan voorbij. 
    
     
    
      4.5.1. Uiterst subsidiair heeft de bank gesteld dat [X.] door zijn handelingen ongerechtvaardigd verrijkt is. De verrijking van [X.] zou erin bestaan dat hij financieel voordeel heeft verkregen door het be-nadelen van de bank.
      4.5.2. Nu de bank zelf degene is geweest die toestemming heeft gegeven voor het royement van haar hypotheek – na eigen onderzoek – ontgaat het het hof door welke rechtshandeling [X.] de bank zou hebben bena-deeld in diens vermogenspositie en waarin het ongerechtvaardigde van [X.]’s handelen zou zijn gelegen. Het hof verwijst – mutatis mutandis - naar hetgeen hij in r.o. 4.3.7-4.3.9 heeft overwogen.
    
    
    
      4.6.1. De conclusie is dat het beroepen vonnis – voor zover tussen partijen uitgesproken - dient te worden vernietigd en dat de vorderin-gen van de bank alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties, met de daarover gevorderde rente indien deze proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zullen zijn betaald.
      4.6.2. De bank zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [X.] ter uitvoering van het vonnis van 2 april 2008 aan de bank heeft voldaan, met rente.
      4.6.3. De vordering van [X.] om bij dit arrest al een bevelschrift te geven voor nog te maken nakosten, wordt afgewezen. Voor die kosten zal [X.] te zijner tijd de in artikel 237 lid 4 Rv aangegeven weg dienen te volgen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het op 2 april 2008 tussen de bank en [X.] uitgesproken vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch;  
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van de bank, voor zover gericht tegen [X.];
    
    veroordeelt de bank tot terugbetaling aan [X.] van al hetgeen hij ingevolge het thans vernietigde vonnis reeds aan de bank heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2008 tot aan de dag der algehele betaling;
    
    veroordeelt de bank in de kosten van de procedure, aan de zijde van [X.] tot op heden begroot op € 3.365,-- aan verschotten en € 2.842,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en € 4.656,80 aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat in hoger beroep, met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Spoor en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.