ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4777, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2013, 200.085.785/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel tussenvonnis. Uitleg overeenkomst. Vordering niet toewijsbaar omdat niet is voldaan aan stelplicht ter zake van de opeisbaarheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.085.785/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 147703 / HA ZA 08-860)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 19 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      1.	[appellant 1],
      	gevestigd te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
          (kortweg [appellant 2] te noemen),
      	gevestigd te [woonplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. S.W. van Dijk, kantoorhoudende te Apeldoorn,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.W. Janssen, kantoorhoudende te Heerlen.
    
    
    
    Het geding in eerste instantie
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 mei 2010 en 19 januari 2011, zoals hersteld bij vonnis van 23 februari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij beslissing van 16 maart 2011 heeft de rechtbank bepaald dat van het op 19 januari 2011 gewezen tussenvonnis, zoals hersteld, tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 11 april 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van alle genoemde vonnissen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 mei 2011.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    a.
    
    zal vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle / Lelystad d.d. 12 mei 2010, 19 januari 2011 en 23 februari 2011 tussen partijen gewezen,
    
    b.
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    geïntimeerde in haar oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen,
    
    c.
    
    met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en - zo heeft het hof begrepen - incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "dat het uw gerechtshof behage, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      A
      het vonnis van de rechtbank Zwolle / Lelystad d.d. 12 mei 2010, 19 januari 2011 en 23 februari 2011 te vernietigen;
    
    
    en opnieuw rechtdoende,
    
    
      B
      de oorspronkelijke vorderingen van geïntimeerde toe te wijzen;
    
    
    
      C
      met veroordeling van appellanten, ieder hoofdelijk, in de kosten van beide instanties."
    
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    a.
    
    zal vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle / Lelystad d.d. 12 mei 2010, 19 januari 2011 en 23 februari 2011 tussen partijen gewezen,
    
    b.
    
    en, opnieuw rechtdoende, 
    
    [geïntimeerde] in haar oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen,
    
    c.
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    De grieven
    
    [appellanten] hebben in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen.
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel geen genummerde grief opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      1. 		De ontvankelijkheid van partijen in het hoger beroep tegen het vonnis van 
      12 mei 2010
    
    
    De rechtbank heeft geen hoger beroep toegelaten van het vonnis van 12 mei 2010, maar slechts van het vonnis van 19 januari 2011, zoals hersteld bij vonnis van 23 februari 2011. Dat neemt niet weg dat partijen ook in hun beroep tegen het vonnis van 12 mei 2010 kunnen worden ontvangen.
    
    2. 		De ontvankelijkheid in het hoger beroep tegen het herstelvonnis
    
    Artikel 31 lid 4 Rv staat er (in beginsel) aan in de weg dat tegen de herstelbeslissing alsnog in hoger beroep wordt gekomen. Het appelverbod voor herstelbeslissingen beoogt evenwel niet te voorkomen dat - zo nodig na daartoe verleende toestemming - wordt geappelleerd van het verbeterde vonnis waarvan de verbetering ingevolge artikel 31 lid 2 Rv op de minuut van dat vonnis is gesteld. Het appel moet dan ook niet geacht worden zich te richten tegen de herstelbeslissing, maar tegen het vonnis dat door die beslissing is hersteld.
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    3. 		De feiten
    
    
      3.1		Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 12 mei 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
    
    
    3.1.1	[appellant 2] is een projectontwikkelaar. In 2000 hebben [appellanten] van de gemeente Apeldoorn het recht verkregen om op de locatie Kloostertuin te Apeldoorn woningen te realiseren. In verband daarmee zijn door [appellanten] een drietal architectenbureaus, waaronder [geïntimeerde], uitgenodigd om hiervoor een plan te maken. [appellanten] heeft de opdracht aan [geïntimeerde] gegund.
    
    3.1.2	Eind 2001 heeft [appellant 1] haar oorspronkelijke statutaire naam [appellant 2] gewijzigd in [appellant 1] Vervolgens is er een nieuwe vennootschap opgericht onder de naam [appellant 2] waarin [appellant 1] alle aandelen is gaan houden.
    
    3.1.3	Eind 2001/begin 2002 is [geïntimeerde] gestart met haar werkzaamheden.
    
    3.1.4	Bij e-mail d.d. 10 april 2003 heeft [appellanten] een voorstel gedaan voor het door [geïntimeerde] in rekening te brengen totale architectenhonorarium, te weten een bedrag van € 280.000,00 exclusief BTW en inclusief verschotten. Dit voorstel is door [geïntimeerde] geaccepteerd. 
    
    
      3.1.5	Bij e-mail d.d. 8 september 2003 heeft [appellanten] een voorstel gedaan voor de wijze van facturering door [geïntimeerde], waarin - voor zover van belang - staat vermeld:
      “Beste [na[naam],
      Bijgaand ons voorstel voor het afrekenen van het architectenhonorarium voor het ontwerp van de Kloostertuin te Apeldoorn:
      Totaal honorarium inclusief verschotten EUR 280.000,--
      1e termijn, EUR 26.000,--
      (nota 049/155/03, dd. 23-04 -2003) EUR 254.000,--
      2e termijn, voorlopig ontwerp 20% EUR 50.800,--
      3e termijn, definitief ontwerp 20% EUR 50.800,--
      4e termijn, bestek tekeningen 30% EUR 76.200,--
      5e termijn, bouwvoorbereidingstekeningen 30% EUR 76,200,--”
    
    
    3.1.6	[geïntimeerde] heeft conform het voorstel van [appellanten] gefactureerd.
    
    
      3.1.7	[Bouwbedrijf] heeft bij e-mail d.d. 16 oktober 2003 aan [geïntimeerde] - voor zover van belang - het navolgende bericht:
      "Zoals ook in de bespreking van 16 september nadrukkelijk is aangegeven, is het van het allergrootste belang dat de bouwaanvraag kan worden ingediend. Hierbij vormt de planning die door [Bouwbedrijf]s is afgegeven de leidraad. Wij verzoeken u dan ook voor wat betreft het tekenwerk de voortgang te betrachten".
    
    
    3.1.8	Bij brief d.d. 20 november 2003 heeft [Bouwbedrijf] [geïntimeerde] een lijst van uitgangspunten toegezonden. Deze lijst van uitgangspunten vermeldt onder meer dat [geïntimeerde] werktekeningen dient te verzorgen.
    
    
      3.1.9	Op 11 december 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden waarbij onder andere [geïntimeerde], [A] en [B] aanwezig waren. Op de agenda van deze vergadering staat - voor zover van belang - vermeld:
      "1. Stand van zaken tekenwerk in relatie tot de planning van 5-09-2003 of 19-11-2003
      (...)
      7. Start tekenwerk werktekeningen. Wanneer voorlopige stukken?"
    
    
    
      3.1.10	[appellanten] heeft [Project Engineering B.V.] opdracht gegeven om de bestektekeningen te vervaardigen. Bij fax d.d. 14 april 2004 heeft [Bouwbedrijf] de door [Project Engineering B.V.] gemaakte bestektekeningen aan [geïntimeerde] verzonden. Op het voorblad van het faxbericht staat:
      “Geachte heer [A], Hierbij doen wij u overeenkomstig afspraak met [B] een setje bestektekeningen toekomen welke per gelijke post zijn verzonden naar de gemeente t.b. v. de bouwaanvraag.
      (...)“
    
    
    
      3.1.11	Bij e-mail d.d. II mei 2004 heeft [geïntimeerde] — voor zover van belang — aan [appellanten] geschreven:
      “Beste [B],
      Ik vind het zeer onbehoorlijk om een door ons ontworpen project te laten overtekenen door een andere partij, ons plan te veranderen en de gewijzigde tekeningen zonder ons daarvan in kennis te stellen op te sturen aan de gemeente. (...)“
      3.1.12	[geïntimeerde] heeft een brief gedateerd 17 mei 2004 betreffende de bespreking van 14 mei 2004 aan de heer [X] van [Bouwbedrijf] gestuurd. Hierin staat - voor zover van belang - vermeld:
      “De tekeningen zijn bestektekeningen en zonder ons akkoord of voorafgaande inzage bij de gemeente beland, komende werktekeningen en nog te maken details worden steeds ter accordatie aan de architect voorgelegd. (...)“
    
    
    3.1.13	Door [geïntimeerde] zijn d.d. 26 augustus 2005 de 4e respectievelijk de 5e termijn gefactureerd ten bedrage van elk EUR 90.678,00 inclusief BTW.
    
    
      3.1.14	In de brief d.d. 20 september 2005 van [appellanten] aan [geïntimeerde] schrijft deze - voor zover van belang - het volgende:
      “Beste [naam],
      Met grote verbazing heb ik de door jou toegezonden rekeningen in ontvangst genomen.
      (...)
      In samenwerking met [Bouwbedrijf]s hebben wij besloten om technische tekeningen door een bouwkundig bureau uit te laten werken. Deze zijn naar jullie toegezonden voor controle. Ik heb je medegedeeld dat ik je voor de door jou verrichte werkzaamheden zou betalen en dat het door een derde laten uitwerken van het plan de reden was om er zeker van te zijn dat het project zonder technische risico’s uit te voeren was. Op de toegezonden tekeningen hebben we nooit een reactie gehad laat staan dat we een bestek of een bouwvoorbereidingstekening van jou hebben ontvangen."
    
    
    3.1.15	[appellanten] waren slechts bereid één van de twee door [geïntimeerde] verzonden facturen te voldoen. [geïntimeerde] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. Nadien heeft [appellanten] aangeboden de zaak met gesloten beurzen en tegen finale kwijting af te doen. 
    
    3.1.16	In een brief van 21 april 2006 heeft [appellanten] de overeenkomst partieel ontbonden.
    
    
      3.1.17	Tussen partijen heeft op 5 december 2006 een bespreking plaatsgevonden. Bij brief d.d. 5 februari 2007 heeft [appellanten] haar voorstel om de zaak met gesloten beurzen tegen finale kwijting af te doen herhaald. Bij e-mail d.d. 27 februari 2007 heeft [geïntimeerde] — voor zover van belang — [appellanten] het volgende geschreven:
      “Wij willen conform ons gesprek op jouw kantoor dit project graag afhandelen en zijn in principe bereid je voorstel hieromtrent te accepteren.”
    
    
    
      3.1.18	Nadien heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarna 
      [appellanten] [geïntimeerde] bij e-mail d.d. 2 april 2007 — voor zover van belang — als volgt heeft bericht:
      “(...) Nu je het schikkingsvoorstel niet hebt aanvaard speel ik met de gedachte om mijn schade alsnog bij je in rekening te brengen. (...)“
    
    
    4. 	Het geschil
    
    4.1	[geïntimeerde] heeft veroordeling gevorderd van [appellant 1] dan wel van [appellant 2] tot betaling van de 4e en de 5e factuur. De kern van de discussie tussen partijen betreft de vraag of [geïntimeerde] gehouden was de bestek- en bouwvoorbereidingstekeningen (hierna kortweg: de tekeningen) te maken, dan wel of zij slechts de door de aannemer te vervaardigen tekeningen zou controleren. Dit laatste heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag gelegd. Deze primaire grondslag van de vordering heeft de rechtbank verworpen, kort gezegd omdat [geïntimeerde] in het licht van het verweer en van hetgeen ter comparitie naar voren is gebracht, haar stelling in dit opzicht onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    4.2	[geïntimeerde] voert subsidiair aan dat de 4e en 5e factuur evenzeer verschuldigd zouden zijn op grond van de afspraak dat zij zich wel tot het maken van de tekeningen heeft verplicht, ook al staat vast dat zij die verplichting niet is nagekomen. Met betrekking tot deze kennelijk subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegde inhoud van de overeenkomst heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de ontbinding waar [appellanten] zich op beroept een ingebrekestelling vereist was, tenzij een fatale termijn voor de oplevering van de tekeningen was overeengekomen. Omdat dit door [geïntimeerde] werd bestreden, is [appellanten] opgedragen te bewijzen 'dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt en in het verlengde daarvan', dat partijen fatale termijnen zijn overeengekomen.
    
    4.3	Het hof zal in navolging van partijen en de rechtbank hierna eerst de vordering op basis van de primaire grondslag beoordelen (het incidenteel appel) en daarna op basis van de subsidiaire grondslag (het principaal appel). Het hof zal echter (in het principaal appel) beginnen met de bespreking van een aantal voorvragen.
    
    In het principaal appel
    
    5.	Grief I: de vraag of [geïntimeerde] partij bij de overeenkomst is
    
    5.1	In haar eerste grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] haar contractspartij is.
    
    5.2	Uitgangspunt bij de beoordeling van deze grief is dat in ieder geval tussen [appellant 2] en [geïntimeerde], dan wel tussen haar en [Architectenbureau] een overeenkomst tot stand is gekomen, en dat door [appellanten] niet wordt verdedigd dat [Architectenbureau] haar wederpartij is geweest. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank op goede gronden geconcludeerd dat [appellanten] uit hetgeen partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, heeft kunnen afleiden dat zij een overeenkomst met [geïntimeerde] is aangegaan. Het hof neemt de betreffende motivering over. De grief faalt.
    
    6.	Grief II: het feit dat [appellant 1] geen partij bij de overeenkomst is; de proceskostenveroordeling ten behoeve van deze partij en haar belang bij het hoger beroep voor het overige
    
    6.1	Nu geen incidenteel appel is ingesteld tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering tegen [appellant 1] dient te worden afgewezen omdat die vennootschap geen partij bij de overeenkomst is geweest, heeft [appellant 1] slechts belang bij de tweede grief in het principaal appel. Met die grief wordt betoogd, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de proceskosten aan de zijde van [appellant 1] op nihil moeten worden gesteld. 
    
    6.2	Het hof is van oordeel dat de kosten voor beperkte extra tijd die hiermee gemoeid is geweest (drie uur) door [appellant 1] dienen te worden gedragen, aangezien de ontstane verwarring mede aan deze partij is te wijten.
    
    
    
    7. 	Grief IV: de door de rechtbank gelaste comparitie
    
    De grief die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om een comparitie te gelasten faalt omdat de rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 87 Rv ambtshalve in alle gevallen en in elke stand van het geding een verschijning van partijen kan bevelen. Bovendien valt het zelfstandige belang van de grief moeilijk in te zien.
    
    8.	Grief III: de vraag of partijen het geschil hebben geschikt
    
    8.1	De rechtbank heeft in het vonnis van 12 mei 2010 het verweer verworpen dat partijen het geschil met gesloten beurzen hebben geschikt. De rechtbank heeft - de vraag daarlatend of het desbetreffende schikkingsvoorstel van [appellanten] d.d. onvoorwaardelijk is geaccepteerd - overwogen dat [appellanten] in de e-mail van 2 april 2007 heeft ingestemd met de mededeling van [geïntimeerde] dat zij de schikking niet meer wenste. Daardoor is de schikking, indien die al tot stand was gekomen, naar het oordeel van de rechtbank vervallen.
    
    
      8.2	Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de hiertegen gerichte grief terecht is voorgedragen, dan nog geldt dat de vordering van [geïntimeerde] daarop niet kan stranden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] de mededeling die [geïntimeerde] in haar e-mails van 
      13 februari en 27 februari 2007 heeft gedaan namelijk niet kunnen opvatten als een aanvaarding van het voorstel dat [appellanten] in haar brief van 5 februari 2007 had gedaan. Daaraan staat in de weg dat [geïntimeerde] heeft meegedeeld 'in principe' bereid te zijn het voorstel van [appellanten] te accepteren. Zonder deugdelijke nadere toelichting valt niet in te zien dat 
      [appellanten] aan dat voorbehoud geen betekenis hoefde toe te kennen. De opmerking van 
      [appellanten] dat aan dat voorbehoud geen betekenis toekomt omdat niet een concreet voorbehoud is gemaakt, volstaat wat dat betreft niet, te meer omdat de bewuste bewoordingen na een eerste reactie op 13 februari 2007 in de e-mail van 27 februari 2007 zijn herhaald en in de mails nog wordt aangedrongen op een nader gesprek over het voorstel van [appellanten]. Het hof komt daarom tot het oordeel dat partijen hun geschil niet door middel van een vaststellingsovereenkomst hebben beëindigd.
    
    
    In het incidenteel appel
    
    9.	De vraag of [geïntimeerde] slechts gehouden was de door [Project Engineering B.V.] gemaakte tekeningen te controleren (de primaire grondslag van de vordering)
    
    
      9.1	[geïntimeerde] heeft niet uitdrukkelijk in het hoofd van haar memorie van antwoord aangegeven dat zij incidenteel appel instelt. Zij heeft ook geen als zodanig herkenbare grieven geformuleerd. Omdat zij wel concludeert tot vernietiging van de vonnissen van 
      12 mei 2010, 19 januari 2011 en 23 februari 2011, is het hof ervan uitgegaan dat het wel haar bedoeling is geweest klachten tegen (een van) deze uitspraken te formuleren. Om die reden zijn [appellanten] in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel appel. Zij hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt.
    
    
    
      9.2	Bij de beoordeling van de inhoud en omvang van dit incidentele hoger beroep stelt het hof voorop - overigens met [geïntimeerde] zelf, vide diens memorie onder 7 - dat aan grieven als eis wordt gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, 
      NJ 2004, 76 en HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620). 
    
    
    9.3	Het hof concludeert dat de grieven van [geïntimeerde] - ternauwernood - aan deze eis voldoen, voor zover ze de strekking hebben op te komen tegen de in het vonnis van 12 mei 2010 onder 4.20 getrokken conclusie dat de inhoud van de gewisselde stukken op het eerste gezicht steun geeft aan de opvatting van [appellant 2] dat [geïntimeerde] gehouden was de tekeningen te maken. De grief kan ook worden opgevat als een klacht tegen de conclusie van de rechtbank in het vonnis van 19 januari 2011 onder 2.2 dat [geïntimeerde] in het licht van het verweer van [appellant 2] en van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd (zie met name de memorie van antwoord onder 18 en 41). In zoverre kan zij in het appel worden ontvangen.
    
    
      9.4	Het hof constateert dat de onderbouwing van deze grief een herhaling bevat van de in de conclusie van repliek op bladzijde 10 opgesomde omstandigheden (memorie van antwoord onder 14), te weten
      - dat [appellanten] [geïntimeerde] nooit om tekeningen heeft verzocht, en dat partijen daaromtrent ook geen tijdschema hebben opgesteld;
      - dat is afgesproken dat de door [Project Engineering B.V.] gemaakte tekeningen ter goedkeuring aan [geïntimeerde] zouden worden voorgelegd;
      - dat deze tekeningen ter controle aan [geïntimeerde] zijn verzonden (en dat [geïntimeerde] die controles heeft uitgevoerd) en
      - dat [geïntimeerde] ter zake van het maken van tekeningen tijdens het werk nooit in gebreke is gesteld of met een ontbinding is geconfronteerd.
    
    
    9.5	Het hof deelt het standpunt van de rechtbank dat de inhoud van de gewisselde stukken op het eerste gezicht steun geven aan de opvatting [appellanten]. Voor zover wordt bedoeld die overweging met een grief te bestrijden (en te verdedigen dat voorshands vast staat dat [geïntimeerde] niet gehouden was om de tekeningen te maken), faalt de grief. Echter, in aanvulling op de hiervoor gegeven opsomming biedt [geïntimeerde] bewijs aan van deze door haar verdedigde inhoud van de overeenkomst. Haar zal daartoe naar het oordeel van het hof alsnog de gelegenheid moeten worden geboden. In zoverre slaagt de grief.
    
    In het principaal appel
    
    10. 	De grieven V tot en met XII: de vraag of [geïntimeerde] nakoming kan vorderen indien zij wel gehouden was de tekeningen te maken (de subsidiaire grondslag)
    
    10.1	[appellanten] heeft zich tegen de vordering verweerd met het betoog dat [geïntimeerde] gehouden was de tekeningen te maken, en dat zij dat niet heeft gedaan. 
    
    10.2	De grieven van [appellanten] komen erop neer dat de rechtbank de vordering had moeten afwijzen, maar dat heeft nagelaten. Daartoe heeft zij ondermeer betoogd dat de vordering van [geïntimeerde] nog niet opeisbaar was, omdat [geïntimeerde] eerst diende te presteren. Zij had de tekeningen in oktober/december 2003 moeten leveren. Dat heeft zij niet gedaan; toen niet, en later evenmin (grieven onder 25, 26, 48, 52 en 53).
    
    10.3	Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat haar vordering opeisbaar is geworden voordat het desbetreffende werk is uitgevoerd (verschuldigd bij vooruitbetaling). [geïntimeerde] heeft die onderbouwing in de memorie van antwoord niet, althans niet gemotiveerd gegeven, en heeft er ook geen bewijs van aangeboden. Voor zover zij zich erop heeft willen beroepen dat [appellanten] in schuldeisersverzuim in komen te verkeren doordat het onmogelijk is geworden de tekeningen nog te maken, is dat standpunt onbegrijpelijk. [geïntimeerde] heeft zich immers tegenover [appellanten] van meet af aan op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden was de tekeningen te maken, en zij heeft daar ondanks aandringen van de zijde van [appellanten] op geen enkel moment enig initiatief toe genomen.
    
    10.4	Het voorgaande betekent dat de grieven slagen voor zover deze het verweer bevatten dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet opeisbaar zijn geworden.
    
    10.5	Het hof komt daardoor niet toe aan de bespreking van de overige door [appellanten] gevoerde verweren, inhoudende dat de vordering is strijd komt met de openbare orde, dat [geïntimeerde] fatale termijnen heeft overschreden, dat het voor rekening van [geïntimeerde] komt dat de door haar te verrichten prestatie inmiddels onmogelijk is geworden en dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    11.	Een en ander betekent dat de vordering niet toewijsbaar is voor zover deze is gebaseerd op de subsidiaire grondslag dat de 4e en 5e factuur ook verschuldigd zijn indien de afspraak inhield dat [geïntimeerde] gehouden was de tekeningen te vervaardigen. Voor zover de vordering is gebaseerd op de primaire grondslag, zal [geïntimeerde] dienen te worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat zij slechts gehouden tot controle van de door [Project Engineering B.V.] gemaakte tekeningen.
    
    12.	De grieven in het principaal appel slagen deels, de grief in het incidenteel appel slaagt eveneens, zodat het bestreden vonnis van 19 januari 2001 moet worden vernietigd.
    
    13. 	Het hof ziet aanleiding de proceskosten in dit hoger beroep te compenseren.
    
    14.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    In het principaal en het incidenteel appel 
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 19 januari 2011, zoals hersteld bij vonnis van 23 februari 2011 en verwijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Zwolle, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen;
    
    compenseert de proceskosten van partijen in dit hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, L. Janse en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.