ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0595, Rechtbank Amsterdam, 16-10-2009, AWB 09/522 VEROR
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De rechtbank heeft de last onder dwangsom van het college van B&W van Amsterdam herroepen, waarin eiser werd opgedragen zijn activiteiten met betrekking tot woning- en kamerbemiddeling in Amsterdam te staken.
        Woningzoekenden kunnen zich via een website bij eiser aanmelden voor een sms-abonnementsdienst. Voor € 1,50 per sms krijgen abonnees dagelijks maximaal 2 sms-berichten met daarin de contactgegevens van de door eiser op het internet gevonden woningaanbieders. Bij de gemeente waren klachten van woningzoekenden binnengekomen over de werkwijze van eiser, omdat zijn gegevens niet altijd juist of achterhaald waren. 
        De rechtbank heeft geoordeeld dat de werkwijze van eiser niet onder de definitie van bemiddeling valt zoals opgenomen in de Verordening op de woning- en kamerbemiddelingsbureaus 2006 van de gemeente Amsterdam. Eiser heeft voor zijn activiteiten dan ook geen vergunning nodig op grond van deze Verordening en hij kan daarom ook niet wegens het ontbreken van die vergunning door het college van B&W gedwongen worden zijn activiteiten te staken. De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat, voor zover het gaat om bescherming van consumenten, er andere wegen openstaan om dergelijke praktijken te bestrijden.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 09/522 VEROR
    
    uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in de zaak tussen:
    
    
      de stichting MB Stichting,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      en
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. M.O. Klaassen,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. M. van der Hijden.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Verweerder heeft eisers bij besluit van 11 november 2008 een last onder dwangsom opgelegd omdat zij zonder vergunning van verweerder bemiddeling verlenen bij het verkrijgen van woonruimte in Amsterdam en zich met dat doel hebben gevestigd en hebben opgetreden als woning- en kamerbemiddelingsbureau.
    
    Bij besluit van 14 januari 2009 heeft verweerder het daartegen door eisers gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2009. Eiser is in persoon verschenen, mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van eiseres, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door voornoemde gemachtigde en [vertegenwoordiger verweerder].
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	Bij brief van 21 oktober 2008 heeft verweerder eisers meegedeeld voornemens te zijn hen een last onder dwangsom op te leggen, omdat zij zonder vergunning bemiddeling verlenen bij het verkrijgen van woonruimte in Amsterdam. Zij handelen daarmee in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Verordening op de woning- en kamerbemiddelingsbureaus 2006 van de gemeente Amsterdam (hierna: de Verordening). Eisers zijn bij deze brief in de gelegenheid gesteld een zienswijze met betrekking tot het voornemen in te dienen.
    
    2.2.	Bij brief van 4 november 2008 hebben eisers een zienswijze ingediend.
    
    
      2.3.	Bij besluit van 11 november 2008 heeft verweerder eisers gelast het verlenen van bemiddeling bij het verkrijgen van woonruimte in Amsterdam dan wel het zich met dat doel gevestigd hebben of optreden als woning- en kamerbemiddelingsbureau uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van het besluit te staken, onder verbeurte van een dwangsom van 
      € 4.000,- per overtreding met een maximum van € 40.000,-. 
    
    
    2.4.	Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
    
    2.5.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het besluit van 11 november 2008 gehandhaafd.
    
    2.6.	Eisers hebben, kort samengevat, aangevoerd dat de Verordening onverbindend is, dat hun activiteiten niet aangemerkt kunnen worden als bemiddeling in de zin van de Verordening en dat de opgelegde last onvoldoende duidelijk is.
    
    2.7.	De rechtbank overweegt het volgende.
    
    2.8.	Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. 
    
    2.9.	In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 
    
    2.10.	Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening wordt onder bemiddeling verstaan zowel het tegen vergoeding registreren van woning- of kamerzoekenden als het bedrijfsmatig of bij wijze van beroep of gewoonte, handelend als tussenpersoon, doen aanbieden van woonruimte van derden aan een woning- of kamerzoekende.
    
    2.11.	Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Verordening wordt onder woning- en kamerbemiddelingsbureau verstaan een natuurlijke persoon die handelend onder eigen naam of handelsnaam bemiddeling verleent bij het verkrijgen dan wel beschikbaar stellen van woonruimte.
    
    
      2.12.	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders:
      a. bemiddeling te verlenen bij het verkrijgen van woonruimte;
      b. zich met dat doel te vestigen of op te treden als woning- en kamerbemiddelingsbureau.
    
    
    2.13.	In artikel 12, eerste lid, van de Verordening is bepaald dat, wanneer de bemiddeling uitsluitend inhoudt het via een website bij elkaar brengen van de woning- of kamerzoekende en de woningaanbieder, de verplichtingen van de vergunninghouder genoemd in de artikelen 10 en 11 voor de woningaanbieder gelden.
    
    2.14.	De rechtbank stelt allereerst vast dat de Verordening een autonome verordening is, die is gebaseerd op artikel 149 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 108 van de Gemeentewet. In deze artikelen is bepaald dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente aan het gemeentebestuur wordt overgelaten (artikel 108) en dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt (artikel 149).
    
    
      2.15.	Ter zitting heeft eiser desgevraagd zijn werkwijze toegelicht. Uit deze toelichting en uit de voorhanden zijnde gedingstukken is de rechtbank omtrent de werkwijze van eiser - ten tijde van het primaire besluit - het volgende gebleken. Eiser speurt het internet af naar advertenties waarin woningen en kamers in Amsterdam te huur worden aangeboden. Hij vermeldt de gegevens over de woningen in verkorte vorm op zijn website. De gegevens van de woningaanbieder vermeldt hij daarbij niet. Woningzoekenden kunnen zijn website vinden via Google Ads en kunnen zich gratis bij hem aanmelden voor een sms-abonnementsdienst. Zij kunnen zich daar ook weer gratis voor afmelden. De abonnees ontvangen dagelijks maximaal twee sms-berichten met de gegevens van een te huur aangeboden woning of kamer in Amsterdam en met de contactgegevens van de desbetreffende woningaanbieders in maximaal 261 tekens. De abonnees dienen hiervoor € 1,50 per sms te betalen. 
      Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat eiser gebruik maakt van gegevens van woningen en woningaanbieders die door een ieder te vinden zijn op internet en dus voor een ieder toegankelijk zijn.
    
    
    2.16.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Verordening bedoeld is om excessen op de Amsterdamse woningmarkt tegen te gaan en om woningzoekenden te beschermen. Met de Verordening wil verweerder controle houden op de Amsterdamse woningmarkt. Met betrekking tot de bescherming van woningzoekenden heeft verweerder ter zitting nader toegelicht dat de gegevens die eiser tegen betaling verstrekt onjuist kunnen zijn. Eiser controleert niet of de gegevens die hij aantreft in de advertenties van woningaanbieders op het internet juist zijn. Voorts kunnen de gegevens die hij via sms verzendt vervormd zijn, omdat een advertentie in een sms wordt teruggebracht tot maximaal 261 tekens. Ten slotte is het mogelijk dat het woningaanbod niet meer reëel is, omdat eiser niet controleert of de kamers of woningen nog wel beschikbaar zijn op het moment dat hij de gegevens per sms verzendt. Er zijn diverse klachten van woningzoekenden ontvangen over de werkwijze van eiser en ook op diverse internetfora zijn hierover klachten geuit door woning- en kamerzoekenden, aldus verweerder.
    
    2.17.	Gelet op de bedoeling van de Verordening, die mede is gelegen in het bestrijden van excessen op de Amsterdamse woningmarkt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden gezegd dat de Verordening onverbindend is, zoals eiser heeft aangevoerd. De Verordening heeft voldoende raakvlakken met de Amsterdamse woningmarkt en naar het oordeel van de rechtbank behoort het reguleren van de woningmarkt tot de huishouding van de gemeente, als bedoeld in artikel 108 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 149 van de Gemeentewet. 
    
    2.18.	De rechtbank stelt voorts vast dat niet in geschil is dat de werkzaamheden van eiser niet betreffen het tegen vergoeding registreren van woning- of kamerzoekenden. In geschil is de vraag of de werkwijze van eiser valt onder het tweede gedeelte van de definitie van bemiddeling in artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening: het bedrijfsmatig of bij wijze van beroep of gewoonte, handelend als tussenpersoon, doen aanbieden van woonruimte van derden aan een woning- of kamerzoekende. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    
      2.19.	In de toelichting bij artikel 1 van de Verordening is vermeld dat een bemiddelaar primair een tussenpersoon is die een overeenkomst van huur en verhuur tot stand brengt, waarna zijn opdracht in beginsel is beëindigd. In de op 18 april 2006 in werking getreden Uitvoeringsinstructie 15 (Woning- en kamerbemiddelingsbureaus) van verweerder, waarin nader is ingegaan op de wijze waarop verweerder oordeelt over de bepalingen in de Verordening, is ten aanzien van bemiddeling verwezen naar artikel 7:425 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel definieert de bemiddelingsovereenkomst als een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de werkwijze van eiser het tot stand brengen van huurovereenkomsten omvat. Eiser heeft immers geen contact met de woningaanbieders en treedt evenmin voor hen op. Behalve met het verzenden van de sms-berichten, heeft eiser evenmin contact met de woning- en kamerzoekenden. Hij biedt dan ook niet, handelend als tussenpersoon, woningen aan, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening, maar hij verstrekt slechts - voor ieder toegankelijke - informatie over woningen en woningaanbieders aan abonnees van zijn sms-dienst, waarna zijn bemoeienis eindigt. Of de woningzoekende contact opneemt met de woningaanbieder en of vervolgens een huurovereenkomst tussen beiden tot stand komt, is voor eiser niet kenbaar. Als naderhand een huurovereenkomst tussen de desbetreffende woningzoekende en de woningaanbieder wordt gesloten, is eiser bij de totstandkoming van die overeenkomst niet betrokken geweest. 
    
    
    2.20.	De rechtbank acht voorts nog van belang dat in artikel 7:426, eerste lid, van het BW is bepaald dat de tussenpersoon recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. Daarvan is in het geval van eiser geen sprake. Zoals uit het voorgaande blijkt is het bedrag van € 1,50 dat eiser voor zijn sms-dienst ontvangt niet afhankelijk van het tot stand komen van een huurovereenkomst, maar wordt dit bedrag uitbetaald vóórdat een eventueel contact tussen de woningzoekende en de woningaanbieder tot stand komt. Van loon in de zin van artikel 7:425 van het BW is dan ook geen sprake.
    
    2.21.	Verweerder heeft ter zitting gesteld dat met de verwijzing naar artikel 7:425 van het BW in de Uitvoeringsinstructie niet bedoeld is aan te geven dat uitsluitend sprake is van bemiddeling in de zin van artikel 1 van de Verordening als aan de definitie van artikel 7:425 van het BW is voldaan. Bedoeld is om slechts een onderscheid te maken met andersoortige overeenkomsten. 
    
    2.22.	De rechtbank volgt verweerder hierin niet, omdat de door verweerder gestelde bedoeling niet uit de Uitvoeringsinstructie is op te maken. Eiser heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het hier om gepubliceerd beleid gaat en dat burgers daarvan mogen uitgaan en zich erop mogen beroepen.
    
    2.23.	Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van bemiddeling in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening. Hieruit volgt dat evenmin kan worden gezegd dat eiser optreedt als woning- en kamerbemiddelingsbureau als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Verordening, omdat ook hiervoor vereist is dat sprake is van het verlenen van bemiddeling.
    
    2.24.	Het bepaalde in artikel 12 van de Verordening brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hoewel uit artikel 12, eerste lid, van de Verordening lijkt te volgen dat ook sprake is van bemiddeling als een woningzoekende en een woningaanbieder via een website bij elkaar worden gebracht, is dit niet tot uitdrukking gebracht in de definitie van bemiddeling in artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder bevestigd dat de definitiebepaling niet is gewijzigd in verband met de invoering van artikel 12. De vraag of sprake is van bemiddeling in de zin van de Verordening dient derhalve nog altijd te worden beantwoord aan de hand van de definitie in artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening.
    
    2.25.	Uit het voorgaande volgt dat voor de activiteiten die eiser verricht geen vergunning vereist is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Verordening. Dit betekent dat eiser het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Verordening niet heeft overtreden en dat er geen grond was voor het opleggen van een last onder dwangsom. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de beroepsgrond van eiser, dat verweerder zijn verordenende bevoegdheid heeft overschreden door ook een vergunning verplicht te stellen voor handelingen die, zoals in het geval van eiser, worden verricht buiten het grondgebied van de gemeente Amsterdam.
    
    2.26.	Het bestreden besluit berust niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan verweerder bij een hernieuwde besluitvorming op het bezwaar van eisers rechtens nog maar één beslissing nemen, te weten een besluit waarbij het bezwaar van eisers gegrond wordt verklaard en primaire besluit van 11 november 2008 wordt herroepen. De rechtbank ziet hierin aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit van 11 november 2008 te herroepen.
    
    2.27.	Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. 
    
    2.28.	Als verweerder de bedoeling heeft om ook voor diensten zoals eiser die verleent een vergunningplicht in te voeren op grond van de Verordening, rijst de vraag of verweerder daarmee niet de grenzen van zijn verordenende bevoegdheid overschrijdt. Het bestrijden van activiteiten zoals eiser die verricht heeft immers zoals verweerder ter zitting heeft gesteld ten doel te voorkomen dat woningzoekenden betalen voor informatie waarvan niet vaststaat of die (nog) juist is. In dat geval zou de Verordening in zoverre louter dienen ter bescherming van consumentenbelangen en in een ver verwijderd verband staan met het belang van het reguleren van de Amsterdamse woningmarkt. In dit kader merkt de rechtbank op dat, voor zover hier consumentenbescherming aan de orde is, er voor verweerder, maar ook voor de woningzoekenden zelf, andere wegen openstaan om dergelijk handelen te bestrijden.
    
    2.29.	Op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 288,- aan hen te vergoeden.
    
    2.30.	De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Die kosten worden, onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 644,- (2 punten x factor 1 x € 322,-). Daarbij heeft de rechtbank 1 punt toegekend voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting.
    
    2.31.	Eisers hebben in het bezwaarschrift van 17 november 2008 verzocht om vergoeding van de proceskosten die zij in het kader van de bezwaarprocedure hebben gemaakt. Nu het besluit van 11 november 2008 wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid wordt herroepen, komen de kosten die eisers in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank veroordeelt verweerder tot betaling van deze proceskosten, die eveneens worden begroot op een bedrag van € 644,- (2 punten x € 322,- x factor 1) voor verleende rechtsbijstand. Daarbij heeft de rechtbank 1 punt toegekend voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting van 2 december 2008.
    
     
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - verklaart het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit van 11 november 2008 gegrond;
      - herroept het primaire besluit van 11 november 2008;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het griffierecht ad € 288,- vergoedt;
      - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten die eisers in verband met de
        behandeling van het beroep hebben moeten maken tot een bedrag van € 644,-, te betalen
        aan eisers;
      - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten die eisers in verband met de
        behandeling van het bezwaar hebben moeten maken tot een bedrag van € 644,-, te betalen
        aan eisers.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzitter, en mrs. A.J. van Putten en 
      G.M. Beunk, rechters, 
      in tegenwoordigheid van mr. T.E. Bouwmeester, griffier, 
      en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2009.
    
    
    
    De griffier,                                       		De voorzitter
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na toezending hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB