ECLI:NL:CBB:2011:BP0976, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-01-2011, AWB 10/1300
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Schorsingsverzoek ontheffing van verboden art. 2 lid 1 Winkeltijdenwet in de gemeente Capelle aan den IJssel

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/1300					13 januari 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A, te X, verzoeker,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Capelle aan den IJssel, verweerders,
      gemachtigden: drs. R. Verschuren en mr. drs. P.L. van den Herik, werkzaam bij de gemeente 
      Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      aan welk geding voorts als partij deelnemen:
      B, te Y, en C, te Z,  
      gemachtigde: E. Schuringa. 
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 26 oktober 2010 hebben verweerders aan B en C ontheffing verleend van de verboden van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Winkeltijdenwet ten behoeve van het vestigen van een avond- en nachtwinkel aan de D te X. 
      Verzoeker en 32 anderen hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker zich, mede ter behartiging van de belangen van 32 andere buurtgenoten, tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      De voorzieningenrechter heeft B en C in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 januari 2011 ter zitting behandeld, waarbij A is verschenen. Verweerders hebben hun standpunt doen toelichten door hun gemachtigden. Aanwezig waren verder B en zijn gemachtigde E. Schuringa. 
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet luidt voor zover hier van belang:
    
     
    
      "Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
    
    
    
      Artikel 7
      1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
      (…)"
    
    
    De Verordening Winkeltijden van de gemeente Capelle aan den IJssel (hierna: de verordening) luidt voor zover hier van belang:
    
    
      "Artikel 7
      Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december 1996
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkel, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00 uur.
      (…)
      4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
    
    
    
      Artikel 9
      Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de Wet, voorzover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de  voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Bij brief van 28 juni 2010, aangevuld per e-mail van 21 september 2010, hebben B en C bij verweerders een aanvraag ingediend om een ontheffing van de verboden van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Winkeltijdenwet ten behoeve van het openstellen van een avond- en nachtwinkel aan de D te X. 
      - Bij het bestreden besluit is de gevraagde ontheffing verleend. Aan de ontheffing zijn voorschriften verbonden. Met name is bepaald dat de houders van de ontheffing ervoor dienen zorg te dragen dat de bezoekers van hun winkel geen overlast veroorzaken.
      - Bij brief van 26 oktober 2010 is verzoeker op de hoogte gesteld van de verleende ontheffing.
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen
      3.1	Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de argumentatie van verweerders voor het verlenen van de ontheffing kant noch wal raakt. Verweerders stellen immers dat met de avond- en nachtwinkel - een mini-markt - een voorziening voor vergeten boodschappen wordt gecreëerd. Binnen een straal van 2,2 kilometer zijn er echter al voldoende van dergelijke voorzieningen. Verzoeker plaatst ook vraagtekens bij de levensvatbaarheid van de winkel. 
      Verder is de D een drukke weg. Nu is het op sommige momenten nog rustig, maar de vrees is dat door de komst van de avondwinkel de geluids- en parkeeroverlast dusdanig zal toenemen dat het straks 24 uur per dag druk zal zijn. Daarbij komt dat de D de laatste jaren al erg is achteruit gegaan. Deze situatie zal er door de komst van een avond- en nachtwinkel, en bijverschijnselen als hangjongeren en zwerfvuil, niet beter op worden. Ook vindt verzoeker dat, gelet op de ruimte van de winkel, niet zozeer van een mini-markt als wel van een maxi-markt sprake is, en plaatst hij vraagtekens bij de brandveiligheid van het pand.
      3.2	Verweerders hebben opgemerkt dat het argument dat er in de regio al voldoende avondwinkels zijn niet terzake doet. Verweerders zijn niet gehouden bij zijn besluitvorming de noodzaak van een avondwinkel aan te tonen. Hetzelfde geldt voor de door verzoeker in twijfel getrokken overlevingskans van de avondwinkel. In Capelle is overigens nog geen avond- of nachtwinkel gevestigd; de dichtstbijzijnde avondwinkel is gevestigd in Rotterdam op 3 kilometer afstand. De avondwinkel heeft een oppervlakte van circa 200 m2 en is daarmee aan te merken als een mini-markt. 
      De D is een doorgaande route richting de A20. Aan deze weg zijn al enkele bedrijven met ruime openingstijden gevestigd. De verkeersintensiteit bedroeg in 2005 23.000 voertuigen per etmaal. In 2011 zal het, bij een stijging van 1,5% per jaar, al om meer dan 25.000 voertuigen per etmaal gaan. Verwacht wordt dat de avondwinkel dagelijks ongeveer 200 klanten zal aantrekken. Op de verkeersstroom die dagelijks door deze straat rijdt, achten verweerders een toename van 200 voertuigen geen ontoelaatbaar nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie in de omgeving van de avondwinkel. Ter voorkoming van overlast door bezoekers van de avondwinkel bevat het bestreden besluit het voorschrift dat de houder van de ontheffing ervoor dient te zorgen dat de bezoekers van de winkel geen overlast veroorzaken in de directe omgeving van de winkel. Verweerders zullen daar streng op toezien.Uit berekeningen van verweerders blijkt verder dat er in de buurt voldoende parkeergelegenheid aanwezig is voor het verwachte aantal bezoekers. Ten aanzien van de brandveiligheid van de winkel geldt dat het pand is opgenomen in de reguliere inspectiecyclus van de brandweer. 	
      3.3	Namens B en C is opgemerkt dat zij de gevoelens van de omwonenden begrijpen en een strenge handhaving van de openbare orde ter plaatse van harte ondersteunen: de winkel kan niet overleven zonder harmonie met de omgeving. De ervaring leert dat het soort avondwinkels zoals zij die exploiteren ook in stillere buurten niet tot problemen leidt. Het verzoek om voorlopige voorziening dient volgens hen dus afgewezen te worden.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1    	Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in eventuele bodemprocedures. 
      4.2.1	Ten aanzien van het betoog van verzoeker dat de argumentatie van verweerders voor de verleende ontheffing kant noch wal raakt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen verweerders bij de uitoefening van hun aan de artikelen 7 en 9 van de verordening ontleende bevoegdheden niet zonder meer buiten beschouwing laten of een ontheffing voor de betrokken winkel in een behoefte voorziet en of de winkel - met het oog op het voorzien in die behoefte - al dan niet levensvatbaar is. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat beide artikelen voorzien in weigering van de ontheffing indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed door de openstelling van de winkel: beantwoording van de vraag of dat zo is zal mede afhangen van de betrokken belangen.
      De voorzieningenrechter constateert dat verweerders zich over de behoefte aan en de levensvatbaarheid van de avondwinkel - zoals blijkt uit de aan verzoeker toegezonden brief van gelijke datum als het bestreden besluit - een gemotiveerde, en voor verzoeker kenbare, mening hebben gevormd; in het verweerschrift en ter zitting hebben verweerders verder onweersproken gesteld dat er in Capelle nog geen avondwinkels gevestigd zijn. Verzoeker heeft hiertegenover enkel in algemene bewoordingen de noodzaak en overlevingskans van de avondwinkel in twijfel getrokken, hetgeen onvoldoende is om de voorzieningenrechter tot het oordeel te kunnen brengen dat het terzake door verweerders ingenomen standpunt onjuist, of de daarvoor gebruikte argumentatie onbegrijpelijk, is.
      4.2.2	Ten aanzien van de door verzoeker gevreesde overlast van de avondwinkel overweegt de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil is dat de D reeds nu een drukke, doorgaande weg is. Verweerders hebben daarbij gemotiveerd gesteld dat de verkeersdrukte op de D ongeveer 25.000 voertuigen per etmaal bedraagt, en dat de avondwinkel gemiddeld 200 bezoekers per dag zal trekken, die merendeels tussen 20.00 en 01.00 uur zullen komen. Verzoeker heeft dit niet weersproken.
      De voorzieningenrechter begrijpt dat verzoeker bevreesd is dat de toch al drukke D nog drukker zal worden, en dit bovendien hoofdzakelijk in de relatief rustige tijd na de avondspits. Niettemin kan, naar voorlopig oordeel, niet staande gehouden worden dat verweerders zich niet in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat geen sprake is van een ontoelaatbaar nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie ter plaatse als gevolg van de openstelling van de avondwinkel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de verwachte toename van de verkeersdrukte    - en dus van eventuele parkeer- en geluidsoverlast - als gevolg van de avondwinkel betrekkelijk gering is. Verder is aan de ontheffing voor de avondwinkel het voorschrift is verbonden dat de exploitanten erop dienen toe te zien dat de bezoekers van de winkel geen overlast veroorzaken voor de directe omgeving. Verweerders zullen dit op hun beurt - zoals namens verweerders ter zitting ook is aangegeven - nauwgezet controleren. Niet-naleving van dit voorschrift kan grond voor intrekking zijn.
      4.2.3	De opmerking van verzoeker dat de bewuste avondwinkel in feite een maxi-markt en geen mini-markt is, is niet onderbouwd en door verweerders bovendien gemotiveerd weersproken. Reeds hierom kan zij niet tot de slotsom leiden dat het bestreden besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Hetzelfde geldt voor de opmerking van verzoeker over de brandveiligheid. 
      4.3	Het voorgaande betekent dat van onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit geen sprake is, zodat in zoverre geen grond bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Verder is gesteld noch gebleken dat de belangen van verzoeker bij toewijzing van het verzoek niettemin dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen. 
      4.4	De voorzieningenrechter zal het verzoek derhalve afwijzen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2011.
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen				w.g M.J. van Veen