ECLI:NL:RBZUT:2012:BX4947, Rechtbank Zutphen, 17-08-2012, 12/950 GEMWT
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De voorzieningenrechter verstaat de aan verzoeker opgelegde last aldus dat het opleggen van de last onder dwangsom het oogmerk heeft om op te treden tegen detailhandel in producten die niet ter plaatse worden geteeld of geproduceerd. Verzoeker wordt niet gevolgd in de stelling dat louter detailhandel plaatsvindt in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten. De betreffende detailhandel is dan ook niet in overeenstemming met de planvoorschriften. Verweerder was bevoegd om tot handhavend optreden over te gaan. Er is geen sprake van concreet zicht op legalisatie en verzoekers stelling dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie behoort te worden afgezien, volgt de voorzieningenrechter niet. Niet kan worden gezegd dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, thans een voorlopige voorziening vereist. De voorzieningenrechter wijst de voorlopige voorziening af.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nr.: 12/950 GEMWT
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker]
      te Lieren, 
      verzoeker,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 juni 2012 heeft verweerder verzoeker onder oplegging van een dwangsom gelast voor 1 juli 2012 de detailhandel op het perceel aan de [adres] te Lieren te beëindigen en beëindigd te houden, met uitzondering van ondergeschikte detailhandel in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten. De dwangsom is gesteld op € 5.000,-- per maand, waarbij een deel van de maand ook als maand geldt, met een maximum van € 30.000,--.
    
    Verzoeker heeft daartegen bezwaar gemaakt en verzocht om een voorlopige voorziening.
     
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 3 augustus 2012, waar verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. J.J. Nicolaas, werkzaam bij de Stichting Univé Rechtshulp te Assen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.M. van Wegen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist.
    
    2.2 De voorzieningenrechter verstaat de aan verzoeker opgelegde last aldus dat het opleggen van de last onder dwangsom het oogmerk heeft om op te treden tegen detailhandel in producten die niet ter plaatse worden geteeld of geproduceerd. 
    
    2.3 Op het in geding zijnde perceel is het bestemmingsplan “Stuwwalrand Parkzone Zuid” van kracht. Blijkens de plankaart rust op het perceel de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde” met de nadere aanduiding “kassen”. 
    
    Niet in geschil is dat agrarisch gebruik, zoals een kwekerij, ter plaatse is toegestaan.
    
    Ingevolge artikel 1.1, onder 37, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (hierna: planvoorschriften) wordt onder detailhandel verstaan: Het bedrijfsmatig te koop of te huur aanbieden, hieronder begrepen de uitstalling ten verkoop of verhuur, het verkopen en/of leveren van goederen aan degene die deze goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.
    
    Ingevolge artikel 3.26, eerste lid, onder 1, sub 3, van de planvoorschriften is het bij bebouwde grond verboden de in het plan bedoelde gebouwen en bouwwerken te gebruiken in strijd met de bestemming. In ieder geval geldt als strijdig met de bestemming het gebruik van gebouwen en bouwwerken voor detailhandel, behoudens detailhandel als ondergeschikte nevenactiviteit in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten. 
    
    2.4 Verzoeker, die ter plaatse een kwekerij uitoefent, stelt zich primair op het standpunt  dat de detailhandel op het perceel aan de [adres] aangemerkt moet worden als ondergeschikte nevenactiviteit in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten, zodat geen sprake is van gebruik dat in strijd is met het bestemmingsplan. Ter onderbouwing van dit betoog heeft verzoeker de aan hem verleende bouwvergunning (eerste en tweede fase) overgelegd. Volgens verzoeker is de verkoopruimte als zodanig aan hem vergund.
    
    
      2.4.1 Gelet op de stukken, onder meer foto’s van het perceel aan de [adres], en het verhandelde ter zitting, stelt de voorzieningenrechter vast dat op het betrokken perceel onder meer potgrond, meststoffen, potterie en manden voor detailhandel worden aangeboden. Niet in geschil is dat dit geen producten zijn die verzoeker in zijn kwekerij voortbrengt. Gelet hierop kan verzoeker niet gevolgd worden in de stelling dat louter detailhandel plaatsvindt in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten. De desbetreffende detailhandel is dan ook niet in overeenstemming met de planvoorschriften.
      De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de overgelegde bouwtekeningen behorende bij de in 2009 van rechtswege verleende bouwvergunning, dat deze is aangevraagd ten behoeve van het plaatsen van een kweekkas. Op de bouwtekening is een bedrijfsruimte opgenomen ten behoeve van verkoop, opslag en verwerkingsruimte, maar hieruit blijkt niet dat deze mede ten behoeve van detailhandel, zoals thans door verzoeker wordt bedreven, is aangevraagd. Dit klemt te meer nu het een van rechtswege verleende vergunning betreft, welke uitsluitend kan zijn ontstaan indien het bouwplan niet in strijd is met de planvoorschriften. Voor het oordeel dat de bouwvergunning in het huidige gebruik ten behoeve van detailhandel voorziet en derhalve geen sprake is van een overtreding, is dan ook naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats.
    
    
    2.5 Verzoeker betoogt subsidiair dat het huidige gebruik onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt. Volgens verzoeker wordt de detailhandelstak op gelijke wijze als onder het oude bestemmingsplan het geval was uitgeoefend, hetgeen niet in strijd was met de bepalingen van dat bestemmingsplan.
    
    2.5.1 Volgens vaste jurisprudentie rust op degene die een beroep doet op het overgangsrecht in beginsel de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Reeds nu verzoeker zijn betoog niet van enige onderbouwing heeft voorzien, zoals ook ter zitting is erkend, faalt dit betoog.  
    
    2.5.2 De conclusie is dat verweerder bevoegd was om tot handhavend optreden over te gaan.
    
    2.6 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    2.7 In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat. Hieraan heeft verweerder – onder verwijzing naar artikel 2.12 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht – ten grondslag gelegd dat in het onderhavige geval alleen medewerking kan worden verleend door middel van een omgevingsvergunning met toepassing van de uitgebreide procedure dan wel een bestemmingsplanherziening. Verweerder heeft in het bestreden besluit geen standpunt ingenomen omtrent de vraag of hij bereid is van de in het besluit genoemde mogelijkheden tot legalisering gebruik te maken. 
    
    2.7.1 Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat verzoeker geen verzoek strekkende tot legalisatie heeft ingediend en dat verweerder bovendien geen detailhandel wil in het buitengebied. 
    
    2.7.2 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in onder meer de uitspraak van 11 juli 2012 (LJN: BX1029) heeft overwogen, volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is ontheffing te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat dit standpunt in het geval van verzoeker rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Mede gelet op hetgeen verweerder ter zitting heeft toegelicht, is derhalve geen sprake van concreet zich op legalisatie. Voorts heeft verweerder er terecht op gewezen dat een dergelijke aanvraag ook niet is ingediend. 
    
    2.8 De stelling van verzoeker dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie behoort te worden afgezien, volgt de voorzieningenrechter niet. 
    
    2.8.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat de in geding zijnde lastgeving uitsluitend betrekking heeft op het beëindigen en beëindigd houden van detailhandel, met uitzondering van ondergeschikte detailhandel in ter plaatse geteelde of geproduceerde producten. Het betoog dat ingrijpende maatregelen nodig zijn om te voldoen aan de hem opgelegde last wordt niet gevolgd. Ook verder is niet gebleken dat uitvoering van de last onomkeerbare gevolgen met zich brengt, nu van verzoeker slechts wordt verlangd dat hij bepaalde producten niet langer verkoopt. 
    
    2.9 Naar verwachting zal de bestreden last onder dwangsom dan ook bij het te nemen besluit op bezwaar in stand kunnen blijven. Daarom kan niet worden gezegd, dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, thans een voorlopige voorziening vereist. 
    
    2.10 Voor een veroordeling in proceskosten bestaat geen aanleiding. 
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het verzoek af.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2012.