ECLI:NL:RBBRE:2012:BV6850, Rechtbank Breda, 22-02-2012, 801062-11
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 197 Sr. Het beroep op de Terugkeerrichtlijn faalt aangezien het besluit tot ongewenstverklaring is genomen vóór 24 december 2010. Ook het beroep op de Europese arresten El Dridi en Achughbabian wordt verworpen.

RECHTBANK BREDA
    
    Sector strafrecht
    
    parketnummer: 801062-11  
    
    vonnis van de meervoudige kamer d.d. 22 februari 2012
    
    in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte]
      geboren op [datum, plaat en land]
      zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland
      raadsman mr. Yap, advocaat te Bergen op Zoom
    
    
    
      1	Onderzoek van de zaak
      Overeenkomstig artikel 369 van het Wetboek van Strafvordering heeft de politierechter de zaak naar deze kamer verwezen. De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 8 februari 2012, waarbij de officier van justitie, mr. Verheijen, en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
    
    
    
      2	De tenlastelegging
      De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. 
      De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte als ongewenst vreemdeling in Nederland heeft verbleven.
    
    
    
      3	De voorvragen
      De dagvaarding is geldig.
      De rechtbank is bevoegd.
      De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging. 
      Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.
    
    
    
      4	De beoordeling van het bewijs
      4.1	Het standpunt van de officier van justitie
      De officier van justitie acht het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen. Zij baseert zich daarbij op het besluit tot ongewenstverklaring van 18 mei 2000 en de verklaring van verdachte dat hij wist dat hij ongewenst vreemdeling was verklaard en desondanks op   7 oktober 2011 in Nederland was.  
    
    
    De officier van justitie is voorts de mening toegedaan dat de Europese richtlijn 2008/115 /EG (hierna aan te duiden als: ‘de Terugkeerrichtlijn) en de arresten El Dridi en Achugh-babian van het Europes Hof van justitie zich niet verzetten tegen een bewezenverklaring.
    
    
      4.2	Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft een beroep gedaan op de Terugkeerrichtlijn. In deze richtlijn is onder andere bepaald dat aan een inreisverbod een termijn wordt verbonden van bepaalde duur die in beginsel niet langer is dan vijf jaar. Aangezien bij een besluit tot ongewenstverklaring de vreemdeling niet alleen ongewenst wordt verklaard, maar hem ook concreet een inreis-verbod wordt opgelegd, valt een dergelijk besluit onder de reikwijdte van de Terugkeer-richtlijn. Het onderhavige besluit tot ongewenstverklaring is vastgesteld op 18 mei 2000. Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de termijn van vijf jaar die in principe aan een dergelijk besluit is verbonden, reeds is verlopen. Verdachte was op 7 oktober 2011 dan ook niet langer ongewenst vreemdeling en hij dient derhalve te worden vrijgesproken. Subsidiair betoogt de verdediging dat in het besluit tot ongewenstverklaring geen termijn van bepaalde duur is opgenomen. Nu dit niet is gebeurd, voldoet het besluit niet aan de eisen die de Terugkeerrichtlijn stelt en kan het delictsbestanddeel ‘op grond van enig wettelijk voorschrift’ niet bewezen worden verklaard. Er dient dan ook vrijspraak te volgen. 
    
    
    4.3	Het oordeel van de rechtbank
    
    Bewijsmiddelen
    
    Op 7 oktober 2011 hebben politieagenten van de Regiopolitie Midden- en West Brabant de woning op het perceel [adres] betreden teneinde [mededader] buiten heterdaad aan te houden.  Verdachte bevond zich op dat moment in deze woning en gaf desgevraagd aan dat hij geen legitimatiebewijs kon overhandigen. Wel liet hij een brief zien van de vreemdelingenpolitie waarin stond dat verdachte Nederland diende te verlaten. Verdachte is vervolgens aangehouden. In het dossier bevindt zich een besluit  van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 18 mei 2000 waarin is bepaald dat verdachte op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (oud) ongewenst vreemdeling wordt verklaard. In dit besluit is voorts opgenomen dat het besluit op 26 mei 2000 in persoon aan verdachte is uitgereikt. Verdachte heeft verklaard  dat hij weet dat hij ongewenst vreemdeling is in Nederland.  
    
    Bewijsoverwegingen
    
    Verdachte is bij besluit van 18 mei 2000 ongewenst vreemdeling verklaard. Aangevoerd noch gebleken is dat dit besluit op het moment van totstandkoming in strijd was met rechtstreeks werkend EG-recht.  
    
    Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) dient de strafrechter te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010, LJN: BL2854.
    
    De Terugkeerrichtlijn is vastgesteld op 16 december 2008 en in werking getreden op 13 januari 2009. Op grond van artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn rustte op lidstaten de verplichting om de richtlijn uiterlijk op 24 december 2010 om te zetten in nationale regelgeving. Nederland had op de datum van het tenlastegelegde feit, te weten 7 oktober 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan. Pas op 31 december 2011 is de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 met nummer 32420 in werking getreden. 
    
    
      Het Europese beginsel van rechtstreekse werking houdt in dat een burger zich ten overstaan van de nationale rechter rechtstreeks tegenover de overheid kan beroepen op een bepaling uit een EU-richtlijn die nog niet in de nationale rechtsorde is opgenomen indien deze bepaling onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig is. In artikel 11 jo. artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn is bepaald, voor zover hier relevant, dat een terugkeerbesluit gepaard gaat met een inreisverbod indien er geen vrijwillige vertrektermijn is toegekend. Een terugkeerbesluit is de administratieve beslissing waarbij het verblijf illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Een inreisverbod is de administratieve beslissing waarbij hem de toegang tot en verblijf op het grondgebied van de lidstaat voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.  
      De rechtbank is van oordeel dat deze bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. Verdachte kan daarop rechtstreeks ten overstaan van de rechtbank een beroep doen.
    
    
    De volgende vraag die de rechtbank in dit kader dient te beantwoorden, is of een besluit tot ongewenstverklaring valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    In artikel 2 van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. 
    
    Artikel 197 Sr., zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde, bepaalt dat een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 
    
    
      In artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde, is bepaald in welke gevallen kan worden overgegaan tot ongewenst-verklaring van een vreemdeling:
      a. indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;
      b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
      c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel I;
      d. ingevolge een verdrag;
      e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland. 
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat artikel 197 Sr. tot doel heeft om de Nederlandse openbare orde en nationale veiligheid te beschermen en zich richt tot de vreemdeling die zich - meestal blijkens zijn strafblad - zodanig heeft gedragen dat hij een bepaalde mate van gevaar voor de Nederlandse samenleving vertegenwoordigt. De Terugkeerrichtlijn ziet op alle illegalen afkomstig uit derde landen die zich bevinden op het grondgebied van een lidstaat en heeft als doel - kort samengevat - het reguleren van beëindiging van illegaal verblijf. 
      Gelet op het vorenstaande is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat artikel 197 Sr. en de Terugkeerrichtlijn een andere doelstelling hebben en zich richten tot verschillende subjecten. Zij is echter voorts van oordeel dat beide stukken regelgeving ook belangrijke raakvlakken hebben. Hoewel artikel 197 Sr. niet specifiek ziet op illegalen maar op vreemdelingen die een bepaalde mate van gevaar vertegenwoordigen, zal deze laatste categorie in de praktijk wel vaak illegaal in Nederland zijn en zal het besluit tot ongewenst-verklaring in die gevallen derhalve ook een bijdrage leveren aan het beëindigen van de illegaliteit. De rechtbank is voorts van oordeel dat het onderhavige besluit tot ongewenst-verklaring ook inhoudelijk onder de definitie van het inreisverbod valt zoals verwoord in de Terugkeerrichtlijn en zoals hiervoor opgenomen. Het besluit tot ongewenstverklaring is een administratieve beslissing waarbij verdachte de toegang tot en het verblijf op het grond-gebied van Nederland wordt verboden. Voorts gaat het besluit tot ongewenstverklaring gepaard met een terugkeerbesluit. In het onderhavige geval: ‘Betrokkene dient Nederland onmiddellijk te verlaten’. 
    
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een besluit tot ongewenstverklaring zoals bedoeld in artikel 197 Sr. valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en derhalve in beginsel dient te voldoen aan de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen waarborgen en verplichtingen. Dit zou anders zijn indien Nederland gebruik zou hebben gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid opgenomen in artikel 2, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn: “De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.”. Op de tenlastegelegde datum, te weten 7 oktober 2011, had Nederland de Terugkeerrichtlijn nog niet geïmplementeerd en derhalve was op dat moment ook geen gebruik gemaakt van deze uitzonderingsmogelijkheid. Ter zitting heeft de raadsman verklaard dat de IND thans bezig is om alle oude besluiten tot ongewenstverklaring te evalueren teneinde deze in overeenstemming te brengen met de Terugkeerrichtlijn. Hierin ziet de rechtbank een aanwijzing dat Nederland geen gebruik wenst te maken van voornoemde uitzonderingsmogelijkheid. Eenzelfde aanwijzing ziet de rechtbank in de op 31 december 2011 in werking getreden Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 waarin geen clausule is opgenomen die, onder verwijzing naar artikel 2, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn, de waarborgen die de Terugkeerrichtlijn in het leven roept, uitdrukkelijk uitsluit voor personen die ongewenst vreemdeling zijn verklaard. 
    
    In artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de duur van het inreisverbod volgens alles relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en in principe niet meer bedraagt dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare orde of de nationale veiligheid. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat uit dit artikel volgt dat aan een inreisverbod en - gelet op het hetgeen hiervoor is weergegeven - dus ook aan een besluit tot ongewenstverklaring in principe een termijn van bepaalde duur dient te worden gekoppeld. Hoewel moet worden vastgesteld dat in het onderhavige besluit tot ongewenstverklaring een dergelijke termijn van bepaalde duur niet is opgenomen, is de rechtbank, anders dan de verdediging, van oordeel dat dit gegeven niet tot de conclusie leidt dat verdachte in dit geval moet worden vrijgesproken. In de Terugkeerrichtlijn zijn geen bepalingen opgenomen waaruit volgt dat inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn tot stand zijn gekomen en die thans nog voortduren, moeten voldoen aan de voorwaarden zoals verwoord in de Terugkeerrichtlijn. Ook volgt uit de Terugkeerrichtlijn niet dat aan dergelijke inreisverboden, indien daarin geen termijn van bepaalde duur is opgenomen, met terugwerkende kracht een dergelijke termijn wordt toegevoegd. Anders dan de verdediging is de rechtbank dan ook van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte op 7 oktober 2011 ongewenst vreemdeling was en dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst vreemdeling is verklaard. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.  
    
    
      4.4	De bewezenverklaring
      De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte 
    
    
    op 07 oktober 2011 te Roosendaal,  als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 7 oktober 2011 nog steeds ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
    
    5	De strafbaarheid
    
    Strafbaarheid van het feit
    
    De verdediging heeft een beroep gedaan op de Europese arresten El Dridi (LJN: BQ4483) en Achughbabian (C-329/11) en gesteld dat op basis van deze arresten de conclusie moet worden getrokken dat artikel 197 Sr. zijn werking heeft verloren.  
    
    De rechtbank overweegt dat de feiten en omstandigheden in beide arresten in belangrijke mate verschillen van de onderhavige zaak. Zowel in de zaak van El Dridi als die van Achughbabian stond de illegaliteit zelf centraal. In de onderhavige zaak wordt verdachte niet vervolgd vanwege zijn illegale verblijf, maar vanwege het feit dat hij in Nederland verblijft terwijl hij weet dat hij ongewenst is verklaard en ondanks die ongewenstverklaring Nederland niet heeft verlaten.      
    
    De rechtbank overweegt voorts dat het Europese Hof in rechtsoverweging 48 van het arrest inzake Achughbabian uitdrukkelijk heeft overwogen dat richtlijn 2008/115 zich er niet tegen verzet dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden is om niet terug te keren. 
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de door de verdediging genoemde arresten niet de conclusie rechtvaardigen dat artikel 197 Sr. zijn rechtskracht heeft verloren dan wel onverbindend moet worden verklaard. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen. 
    
    Nu er ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het feit  uitsluiten, levert dit het in de beslissing genoemde strafbare feit op.
    
    Strafbaarheid van verdachte
    
    De verdediging heeft er ter zitting op gewezen dat verdachte de Algerijnse nationaliteit heeft en niet over een verblijfs- dan wel reisdocument beschikt. Gedurende de perioden die verdachte in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, is duidelijk geworden dat het zicht op uitzetting ontbreekt. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat verdachte niet kan worden verweten dat hij op 7 oktober 2011 in Nederland verbleef en doet een beroep op overmacht.    
    
    De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen stukken bevinden die de stelling van de verdediging onderbouwen dat het zicht op uitzetting ontbreekt. Voorts heeft verdachte bij de politie verklaard dat hij op 26 of 27 december 2010 Nederland heeft verlaten en feitelijk woonachtig is in België. In België heeft verdachte weliswaar geen verblijfsvergunning maar wordt hij door de autoriteiten met rust gelaten zo lang hij geen slechte dingen doet. Op 7 oktober 2011 is verdachte naar Nederland gekomen om drugs te kopen. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verdachte wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt dat hij op 7 oktober 2011 in Nederland was. Het beroep op overmacht wordt dan ook verworpen.     
    
    Nu ook overigens niet is gebleken van een omstandigheid die de strafbaarheid van verdachte  uitsluit, is verdachte strafbaar.
    
    
      6	De strafoplegging
      6.1	De vordering van de officier van justitie
      De officier van justitie vordert aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf van 4 maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      6.2	Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft geen strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
      6.3	Het oordeel van de rechtbank
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht door in Nederland te verblijven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en het hem dus niet was toegestaan in Nederland te verblijven. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. 
    
    
    Blijkens de oriëntatiepunten die de rechtbank in het kader van straftoemeting hanteert, wordt voor een feit als het onderhavige doorgaans drie maanden gevangenisstraf opgelegd. Voorts blijkt uit het strafblad van verdachte dat hij reeds een aantal maal voor ditzelfde feit onherroepelijk is veroordeeld. 
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden is.  
    
    
      7	De wettelijke voorschriften
      De beslissing berust op de artikelen 10, 27 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      Bewezenverklaring
      - verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven;
      - spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
    
    
    
      Strafbaarheid
      - verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
      Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard;
    
    
    
      Strafoplegging
      - veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 3 maanden;
      - bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Prenger, voorzitter, mr. Kooijman en mr. Lameijer, rechters, in tegenwoordigheid van Vermaat, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 
      22 februari 2012. 
    
    
    Mr. Lameijer en de griffier zijn niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.
     
    BIJLAGE I: De tenlastelegging
    
    Aan bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt tenlastegelegd dat
    
    
      hij op of omstreeks 07 oktober 2011 te Roosendaal, in elk geval in Nederland,
      als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te
      vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans
      op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond
      van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks
      terwijl hij, verdachte, op of omstreeks 7 oktober 2011 (nog steeds) ongewenst
      vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
      art 197 Wetboek van Strafrecht