ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7317, Gerechtshof Arnhem, 01-06-2011, 21-002511-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afwijzing aanhoudingsverzoek. Veroordeling tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van (onder meer) het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-002511-10 
      Uitspraak d.d.:	1 juni 2011
      VERSTEK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Arnhem van 8 juli 2010 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 05-730380-10 en 05-730343-10, 05-730348-10, 05-730561-10, tegen
    
    
    [Verdachte]
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 februari 2011 en 18 mei 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
    Aanhoudingsverzoek
    
    De onderhavige strafzaak tegen verdachte – een ongewenst verklaarde vreemdeling – is in hoger beroep eerder aan de orde geweest op de terechtzittingen van 20 december 2010 en 11 februari 2011. Ter terechtzitting van 20 december 2010 is verdachte niet verschenen en is op verzoek van de – toen niet uitdrukkelijk gemachtigde – raadsman het onderzoek geschorst om de raadsman in de gelegenheid te stellen om verdachtes ongewenstverklaring tijdelijk te laten opheffen en een visum voor verdachte te verkrijgen teneinde de zaak alsnog in de tegenwoordigheid van verdachte te doen behandelen. Ter terechtzitting van 11 februari 2011 is verdachte wederom niet verschenen, de – ook toen weer -  niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman wel. Op die terechtzitting is het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 18 mei 2011 omdat tussen de dag van de betekening van de oproeping van verdachte en de dag van de terechtzitting niet ten minste tien dagen waren verlopen.
    
    Op 16 mei 2011 is bij het hof ingekomen een beschikking van de IND gedateerd 12 mei 2011, waarbij verdachtes aanvraag tot het tijdelijk opheffen van zijn ongewenstverklaring is afgewezen.
    
    Op de terechtzitting van 18 mei 2011 is verdachte wederom niet verschenen en heeft de – wederom niet gemachtigde raadsman - opnieuw verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen om de behandeling van zijn zaak bij te wonen. De raadsman heeft ter onderbouwing van dit verzoek – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wil zijn en de duur van de behandeling in hoger beroep niet zodanig lang is dat de zaak op korte termijn dient te worden afgedaan. Voorts heeft de raadsman opgemerkt dat hij geen adres van verdachte heeft, maar dat zijn kantoorgenoot op 17 mei 2011 wel telefonisch contact met verdachte heeft gehad en dat telefonisch contact met zijn cliënt (steeds, zo begrijpt het hof) mogelijk is en was. De raadsman kon niet zeggen waarom hij zich niet door verdachte (alsnog) heeft laten machtigen en stelt dat die kwestie, die het verdedigingsrecht betreft, los staat van die van het aanwezigheidsrecht.
    
    
      Het hof overweegt omtrent dit aanhoudingsverzoek als volgt.
      Het aanwezigheidsrecht is niet absoluut. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding als waarom het nu gaat dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, (maar ook) het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
    
    
    Het is vast komen te staan dat – in het bijzonder ten gevolge van de ongewenstverklaring van verdachte en de afwijzing van het verzoek tot tijdelijke opheffing van die ongewenstverklaring – het voor verdachte moeilijk, zo niet onmogelijk, is om zijn aanwezigheidsrecht te verwezenlijken. Er is geen reden om te veronderstellen dat daarin op korte termijn verandering komt. Dat beroep zal worden ingesteld tegen de beslissing van de IND van 12 mei 2011 is onvoldoende argument. 
    
    Bij deze stand van zaken – waarbij het, gelet op de beslissing van de IND op zijn minst zeer onzeker is dat verdachte wèl, alsnog, op een eventuele nadere terechtzitting zal (kunnen) verschijnen – had het voor de hand gelegen dat de verdachte zijn raadsman (telefonisch) uitdrukkelijk, voor het geval dat het hof toch tot behandeling van de zaak over zou gaan, zou machtigen, zodat de onderhavige strafzaak tegen verdachte dan toch in elk geval in aanwezigheid van zijn raadsman op tegenspraak kon worden behandeld. Dat had ook gekund. Door of namens verdachte is er evenwel nadrukkelijk voor gekozen om dat niet te doen en met een beroep op verdachtes aanwezigheidsrecht (dat de raadsman dusdoende isoleert van andere bij de beoordeling van een dergelijk verzoek in aanmerking te nemen te nemen belangen en als een pre-alabele vraag wenst te zien)  om aanhouding van de behandeling verzocht. Bij de door het hof te maken belangenafweging zal voorrang worden gegeven aan het belang van de samenleving bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging boven het belang van verdachte om bij de zitting tegenwoordig te zijn. Daarbij betrekt het hof ook de ernst van de tegen verdachte ingebrachte beschuldigingen, de ingewikkeldheid daarvan, het ontbreken van enige indicatie dat verdachte daar zelf, persoonlijk, van allerlei tegen in te brengen heeft dat hij niet door zijn raadsman naar voren kan laten brengen en het gewicht van de bij een eventuele veroordeling voor één of meer van die feiten dreigende sanctie(s).
    
    Het aanhoudingsverzoek zal worden dus afgewezen. 
    
    
    
    Nummering
    
    
      Het hof nummert de tenlastegelegde feiten als volgt.
      Parketnummer 05/730380-10 onder 1: 		feit 1
      Parketnummer 05/730380-10 onder 2: 		feit 2
      Parketnummer 05/730343-10:	 		feit 3
      Parketnummer 05/730348-10:			feit 4
      Parketnummer 05/730561-10 onder 1:		feit 5
      Parketnummer 05/730561-10 onder 2:		feit 6
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 30 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      2. primair
      hij op of omstreeks 30 april 2010 te Nijmegen, althans in Nederland, heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen een fotocamera, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voormeld(e) goed(eren) wist, althans redelijkerwijze kon vermoeden, dat dit/deze door diefstal in elk geval door enig misdrijf was/waren verkregen;
    
    
    
      2. subsidiair
      hij op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 15 maart 2010 tot en met 30 april 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fotocamera, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangever], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
    
    
    
      3.
      hij op of omstreeks 11 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
    
    
    
      4.
      hij op of omstreeks 20 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      5.
      hij op of omstreeks 01 juli 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      6.
      hij op of omstreeks 01 juli 2010 te Nijmegen, opzettelijk en wederrechtelijk een (ijzeren) prullenbak, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Politie Gelderland-Zuid, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar heeft gemaakt, door -(met kracht) tegen voornoemde prullenbak te schoppen/trappen en/of -voornoemde prullenbak vanaf een bordes op een lager gelegen parkeerdek te gooien.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde (heling) heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Dat de camera in kwestie is weggenomen volgt uit de aangifte van [aangever]. Verdachte heeft in de periode waarin dat is gebeurd bij [aangever], die –destijds – weleens aan daklozen een slaapplaats verschafte, gelogeerd.  Verdachte verklaart (en weet dus blijkbaar) dat die fotocamera inderdaad van [aangever] is. Het feit dat verdachte niet wilde zeggen hoe hij aan die camera is gekomen is onvoldoende om aan te nemen dat hij dat fototoestel door tussenkomst van een derde (nodig voor het bewijs van heling) heeft verkregen. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1, 2 subsidiair, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
      1.
      hij op 30 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      2. subsidiair
      hij in de periode van 15 maart 2010 tot en met 30 april 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fotocamera,  toebehorende aan [aangever];
    
    
    
      3.
      hij op 11 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      4.
      hij op 20 april 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
    
      5.
      hij op 01 juli 2010 te Nijmegen, als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hij nog steeds ongewenst vreemdeling is;
    
    
    
      6.
      hij op 01 juli 2010 te Nijmegen, opzettelijk en wederrechtelijk een ijzeren prullenbak, toebehorende aan Politie Gelderland-Zuid, heeft vernield door (met kracht) tegen voornoemde prullenbak te schoppen/trappen en voornoemde prullenbak vanaf een bordes op een lager gelegen parkeerdek te gooien.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
      Nader met betrekking tot feit 2 subsidiair (de fotocamera van [aangever]) :
      Er is de aangifte van [aangever], de erkenning van verdachte dat die camera inderdaad van [aangever] is. Wat evenwel ontbreekt is een verklaring van de zijde van verdachte die wijst op enige (rechtsgeldige) titel op grond waarvan hij die camera bij zich had of een aanwijzing dat verdachte die camera mogelijk van iemand anders heeft verkregen.
    
    
    De bewijsmiddelen zullen worden uitgewerkt in geval van een eventueel cassatieberoep.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het onder 1, 3, 4 en 5 bewezenverklaarde levert op:
      als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    
      het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde levert op:
      diefstal.
    
    
    
      het onder 6 bewezenverklaarde levert op:
      opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen.
    
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gesteld, gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
      Het gaat bij alle feiten om misdrijven zodat één straf moet worden opgelegd. 
      Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zes strafbare feiten heeft gepleegd. Hij heeft meermalen in Nederland verbleven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en nog steeds ongewenst vreemdeling is en hij heeft een diefstal en een vernieling gepleegd. Dit zijn feiten die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigen, ook als (ten voordele van verdachte) in aanmerking wordt genomen dat hij in april 2010 driemaal (en dus kort achter elkaar) is aangehouden omdat hij ongewenst vreemdeling was. Ten nadele van verdachte wordt voorts rekening gehouden met het feit dat verdachte reeds eerder ter zake van diefstal en voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven, is veroordeeld. Rekening houdend met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en (op die voet) drie andere strafzaken tegen verdachte waarin het hof verdachte recent tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen heeft veroordeeld, zal het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen van ditmaal na te melden duur. 
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63, 197, 310 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Wijst af  het verzoek om aanhouding.
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 subsidiair , 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1, 2 subsidiair, 3, 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr H. Abbink, voorzitter,
      mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr W.B. Kok, griffier,
      en op 1 juni 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.