ECLI:NL:GHSHE:2009:BH1336, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2009, HV 200.013.249
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbreking appelverbod en grievenstelsel. Beroep op koopoptie. Opzegging aan juiste vennootschap gericht? Belangenafweging geen grond voor doorbreking..

dHJ
      9 januari 2009
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Zaaknummer: HV 200.013.249/01
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] & CO. [plaatsnaam A.]] B.V.,
      voorheen: [X.] & Co. [plaatsnaam B.] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen: VNG,
      en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] & [Z.] [plaatsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen: M&M,
      appellanten,
      advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg,
    
    
    t e g e n
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      en
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      en
      [C.],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen: OMB,
      verweerders,
      advocaat: mr. M.I. van den Heuvel.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda heeft op 29 juli 2008 tussen partijen, met VNG en M&M als verzoekers en OMB als verweerders, op de voet van artikel 7:230a BW een beschikking gegeven onder zaaknummer 491493 OV VERZ 08-2684. De verzoeken van VNG en M&M strekkende primair tot niet-ontvankelijk verklaring en subsidiair tot verlenging van de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden, werden afgewezen en zij zijn in de proceskosten verwezen. Alleen de proceskostenveroordeling werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    1.2. Bij aanvullende beschikking van 4 augustus 2008 heeft de kantonrechter op de voet van artikel 7:230a lid 7 BW alsnog het tijdstip vastgesteld waarop VNG en M&M het kantoorpand dienen te ontruimen, namelijk op 10 september 2008. Aan deze ontruimingsverplichting is nog niet voldaan.
    
    
      1.3. VNG en M&M zijn tegen deze beschikkingen van 29 juli 2008 en 4 augustus 2008 in hoger beroep gekomen. Het beroepschrift met bijlagen is op 5 september 2008 op de griffie van het gerechtshof binnengekomen. VNG en M&M verzoeken het hof de beschikkingen waarvan beroep te vernietigen en, kort gezegd,
      primair: VNG en M&M niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot ontruimingbescherming;
      subsidiair: de termijn van schorsing van de ontruiming vast te stellen op één jaar, althans op een andere termijn;
      veroordeling van OMB in de proceskosten.
    
    
    1.4. VNG en M&M hebben een (eerste) aanvullend beroepschrift zonder bijlagen ingediend. Dit aanvullende beroepschrift is bij de griffie van het hof per fax bin-nengekomen op 3 oktober 2008.
    
    1.5. OBM hebben een verweerschrift met bijlagen ingediend dat bij de griffie van het hof is binnengekomen op 21 oktober 2008. Zij concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van VNG en M&M in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met verwijzing van VNG en M&M in de proceskosten. 
    
    1.6. VNG en M&M hebben een tweede aanvullend beroepschrift met bijlagen ingediend. Dit aanvullende beroepschrift is bij de griffie van het hof binnengekomen op 31 oktober 2008.
    
    1.7. Het hof heeft van het kantongerecht ontvangen het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden zitting van 1 juli 2008.
    
    1.8. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op woensdag 26 november 2008. Daarbij waren aanwezig aan de zijde van VNG en M&M de heren [D.] en [E.] bijgestaan door mr. Köhne en aan de zijde van OMB de heer [C.] bijgestaan door mr. Broers, vervangende mr. Van den Heuvel. VNG en M&M hebben een pleitnota overgelegd. 
    
    1.9. Ter zitting is de uitspraak bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar de genoemde beroepschriften. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. VNG en M&M huren vanaf 1 januari 1998 van OMB het kantoorpand, met berging en achtergelegen erf, [adres] te [plaatsnaam]. De huurovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. OBM heeft bij brief van 18 december 2007 de huur opgezegd, naar het hof begrijpt tegen 31 maart 2008, en de ontruiming aangezegd tegen 1 april 2008. Het op de voet van artikel 7:230a BW door VNG en M&M in-gediende inleidende verzoekschrift is op 29 mei 2008 ter griffie van het kantongerecht binnengekomen. Het strekt primair tot niet-ontvankelijk verklaring van ver-zoekers, subsidiair tot verlengen van de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden.
    
    3.2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      3.2.1. Tegen een beschikking gegeven op de voet van artikel 7:230a BW staat ingevolge lid 8 van die bepaling geen hoger beroep open. 
      Dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken onder meer door erover te kla-gen dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW heeft toegepast of fun-damentele rechtsbeginselen heeft geschonden. Zulke klachten zijn door VNG en M&M aangevoerd. Het stellen van die klachten is voldoende voor de ontvankelijkheid in hoger beroep, HR 9 oktober 1992, NJ 1992/771. VNG en M&M kunnen mitsdien in zoverre in hoger beroep worden ontvangen. Het hof zal evenwel, alvorens op de grieven te kunnen oordelen, dienen na te gaan of de klachten gegrond zijn, dan wel of VNG en/of M&M bij die klachten belang hebben. Zijn de klachten niet gegrond, dan dient het beroep te worden verworpen en kan het hof niet toekomen aan een beoordeling van de grieven.
    
    
    
      3.2.2. Het tweede aanvullende beroepschrift, dat alleen betrekking heeft op de beschikking van 29 juli 2008, is ingediend op woensdag 31 oktober 2008, derhal-ve ná het verstrijken van de appeltermijn van 3 maanden. Het stuk kan mitsdien niet als (aanvullend) beroepschrift gelden. 
      Het tweede aanvullende beroepschrift is bovendien ingediend ná het verweerschrift. Zulks is in beginsel in strijd met de goede procesorde, HR 20 juni 2008, RvdW 2008/649. Omstandigheden die meebrengen dat het hof toch op de inhoud van dit aanvullende beroepschrift kan letten, zijn niet gebleken. Immers, hetgeen in het stuk wordt aangevoerd had ook al in het beroepschrift kunnen worden aangevoerd.
      Mr. Broers heeft geen bezwaar tegen overlegging van de foto’s van het tweede aanvullende beroepschrift. Het zijn dezelfde foto’s als die getoond aan de kantonrechter.
      Het hof zal mitsdien niet letten op de inhoud van het tweede aanvullende beroepschrift.
    
    
    
      3.2.3. In het verweerschrift doen OMB een beroep op niet-ontvankelijkheid van VNG en M&M stellende dat in het beroepschrift geen grieven zijn ingediend. Deze stelling is in zoverre juist dat geen als grief genummerde of aangeduide standpunten zijn ingenomen. De wet schrijft zulks evenwel niet voor.
      Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, HR 20 juni 2008, RvdW 2008/649. De door VNG en M&M geformuleerde klachten (punten 4, 5 en 6 van het beroepschrift) strekken mede tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en dienen bijgevolg tevens als grieven te worden aangemerkt. Ook in punt 8, eerste zin, van het beroepschrift kan een grief worden gelezen. Ook in het eerste aanvullende beroepschrift, dat binnen de appeltermijn is binnengeko-men, staan nog tal van grieven.
      In dit eerste aanvullende beroepschrift stellen VNG en M&M nog dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. Deze passage kan evenwel niet als grief worden aangemerkt, reeds omdat daarin niet wordt aangegeven waarom de bestreden beschikkingen zouden moeten worden vernietigd.
    
    
    3.2.4. Sedert 1 januari 2005 maakt alleen M&M, en dus niet VNG, nog feitelijk gebruik van het pand. Tegen deze achtergrond heeft VNG geen belang bij verlen-ging van de ontruimingstermijn van artikel 7:230a BW. Het daartoe strekkende (subsidiaire) verzoek is door de kantonrechter mitsdien terecht afgewezen. VNG heeft in zoverre geen belang bij haar hoger beroep. Dit neemt niet weg dat VNG wel belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst. Daarin heeft zij wel belang, te ontlenen aan de gestelde, aan de feitelijke situatie ontleende koopoptie.
    
    3.3. De aanvullende beschikking van 4 augustus 2008
    
    
      3.3.1. Onder punt 6 van het beroepschrift stellen VNG en M&M dat de aanvullen-de beschikking van 4 augustus 2008 tot stand is gekomen met verzuim van essentiële vormen, te weten dat de kantonrechter partijen niet heeft gehoord op het aan-vullende verzoek ex artikel 31 dan wel 32 Rv om alsnog het tijdstip voor de ontruiming te bepalen zoals lid 7 van artikel 7:230a BW voorschrijft. 
      De kantonrechter heeft overwogen dat geen sprake is van een discretionaire be-voegdheid maar van een dwingendrechtelijk voorschrift.
    
    
    3.3.2. De klacht is gegrond. De omstandigheid dat sprake is van een dwingend-rechtelijke bepaling ontslaat de kantonrechter niet van de verplichting partijen vooraf in de gelegenheid te stellen hun visie kenbaar te maken, vgl. HR 28 maart 2008, LJN BC7852. 
    
    3.3.3. Bij de klacht hebben VNG en M&M evenwel geen belang omdat het hof opnieuw het tijdstip voor de ontruiming zal vaststellen. Zij zullen in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    3.3.4. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben VNG en M&M betoogd dat gegrondverklaring van deze klacht reeds zou meebrengen dat de hele zaak weer bij het hof ter beoordeling voorligt, dus ook het subsidiaire verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming. Het hof deelt deze opvatting niet. Gegrondverklaring van deze klacht raakt alleen de aanvullende beschikking en heeft bijgevolg niet het gestelde rechtsgevolg.
    
    3.4. Verkoop van het pand aan VNG en M&M
    
    3.4.1. In punt 4 van het beroepschrift wordt erover geklaagd dat de kantonrechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast omdat hij verzuimd heeft te beslissen op de stelling van VNG en M&M dat de opzegging c.q. de voorgenomen ontruiming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij stellen daartoe dat, in het licht van een aantal omstandigheden, OMB gehouden zijn mee te werken aan de verkoop en overdracht van het gehuurde pand aan VNG en M&M.
    
    3.4.2. De kantonrechter heeft in de eerste alinea van rov. 4.38 van de beschikking van 29 juli 2008 overwogen dat van een afspraak tot overdracht van het pand aan VNG niet is gebleken. 
    
    
      3.4.3. Met betrekking tot die afspraak stellen VNG en M&M alleen het volgende: 
      Juist met het oog op de continuïteit van het kantoor heeft VNG het pand in 1998 aan verweerders gegund, waarbij is afgesproken dat verweerders het pand aan VNG zullen overdragen als zij alle drie niet meer bij het kantoor betrokken zijn. 
      Deze stelling, die door OMB wordt betwist, wordt op geen enkele wijze onder-bouwd. Zo wordt niet gesteld dat de afspraak op schrift is gesteld, zodat moet worden aangenomen dat zulks niet is gebeurd. In het huurcontract staat geen koopoptie opgenomen. Wanneer, bij welke gelegenheid, en tegen welke prijs de koopafspraak zou zijn gemaakt wordt niet toegelicht. De afspraak is ook niet aannemelijk geworden.
    
    
    3.4.4. De omstandigheid dat het kantoor al meer dan 30 jaar in het pand is gevestigd, en dat het kantoor (bedoeld zal zijn M&M) haar goodwill en bekendheid ontlenen aan het feit dat het kantoor al zolang op het adres is gevestigd, is onvoldoende voor het aannemen van een verplichting voor verhuurders om het pand in eigendom aan de rechtspersonen in eigendom over te dagen. 
    
    
      3.4.5. Ook de stelling van VNG en M&M dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de redelijkheid meebrengt dat OMB gehouden is het gehuurde pand aan VNG en/of M&M te koop aan te bieden, althans over de verkoop te onderhandelen, wordt verworpen. 
      Partijen hebben onderhandeld over een koopprijs tussen € 300.000,- (bod VNG en M&M) en € 600.000,- (vraagprijs OMB). Er bestaat voor OMB geen verplichting het bod van VNG en M&M te aanvaarden. Evenmin kan geoordeeld worden dat de vraagprijs van OMB niet haalbaar is. De enkele omstandigheid dat die vraagprijs aanmerkelijk afwijkt van het bod van VNG en M&M dat gebaseerd is op een makelaarstaxatie, maakt de opzegging nog niet onaanvaardbaar.
      Het feit dat VNG en M&M al lang geen huur meer hebben betaald en na de opzegging evenmin de gebruiksvergoeding betalen – wat er ook mogen zijn van de gronden van die handelwijze, van het beroep op een opschortingsrecht wegens onderhoudsgebreken en van de gestelde tegenvorderingen, die door OMB wordt betwist – brengt mee dat er een situatie bestaat die OMB niet hoeft te dulden en mag doorbreken met een opzegging. Het is, naar het oordeel van het hof, zo dat VNG en M&M naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door van OMB te verlangen dat zij, zonder een feitelijke vergoeding te betalen, gebruik zou mogen blijven maken van het gehuurde.
    
    
    3.4.6. De klacht faalt.
    
    3.5. De huuropzegging
    
    3.5.1. De opzeggingsbrief van 18 december 2007 is gericht aan de directie van M&M en VNG en geadresseerd aan de [adres] te [plaatsnaam], het gehuurde. 
    
    3.5.2. VNG en M&M stellen in punt 5 van het beroepschrift dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW heeft toegepast en wel omdat OMB de opzeggingsbrief van 18 december 2007, voor zover aan VNG gericht, niet naar het juiste adres zou hebben gestuurd en dat de brief VNG niet tijdig heeft bereikt.
    
    
      3.5.3. In rov. 4.4 en 4.5. van de beschikking van 29 juli 2008 heeft de kantonrechter overwogen:
      4.4 Ter zitting heeft [E.], de feitelijk bestuurder en leidinggevende van beide vennootschappen, verklaard dat hij de kennelijk door [F.],  een secretaresse, in ontvangst genomen huuropzegging heeft gezien. De mededeling van de gemachtigde van M&M en VNG [plaatsnaam A.] ter zitting dat dit niet tijdig is gebeurd, is niet door [E.] bevestigd, zodat aan deze plotselinge inval voorbij wordt gegaan.
      4.5 De huurovereenkomst van 10 maart 1998 is derhalve niet alleen ten aanzien van M&M maar ook ten aanzien van VNG [plaatsnaam A.] rechtsgeldig opgezegd, (…)
      De feiten vastgesteld in deze rov. 4.4 worden niet door M&M en VNG betwist. 
    
    
    3.5.4. De klacht faalt. Het stond OMB vrij de huuropzeggingsbrief te sturen naar het adres van het gehuurde pand. Geen rechtsregel verplicht de verhuurders de opzegging te versturen naar een ander adres van VNG. Waar het op aankomt is de vraag of de brief de beide huurders heeft bereikt. Dit is het geval want de brief is op 21 december 2007 aangenomen door de secretaresse, werkzaam in het gehuurde pand. De brief is voorts in handen gekomen van de feitelijk bestuurder en leidinggevende van de beide vennootschappen, de heer [E.]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij gesteld de brief eerst ná 1 januari 2008 onder ogen te hebben gekregen, maar zulks kan hem niet baten. [E.] kan OMB niet tegenwerpen dat hun huuropzegging ontijdig zou zijn omdat hij zelf de betreffende brief niet tijdig heeft gelezen. Mitsdien moet het ervoor worden gehouden dat de opzegging(sbrief) zowel M&M als VNG tijdig heeft bereikt.
    
    3.5.5. Ook in hoger beroep stellen VNG en M&M dat de opzegging niet rechtsgeldig is omdat de heer [E.] geen statutair directeur is van VNG waardoor zijn bekendheid met de huuropzegging niet mag worden toegerekend aan VNG. De klacht faalt. Onweersproken is dat de heer [E.] feitelijk leidinggevende is van zowel M&M als VNG. Voorts is ter zitting – in hoger beroep bevestigd in punt 9 van de pleitnota - gesteld dat VNG en M&M zijn samengevoegd en dat VNG haar praktijk eigenlijk via M&M uitoefent. De omstandigheid dat [E.] geen statutair directeur van VNG is of was raakt niet de rechtsgeldigheid van de opzegging en de ontvangst daarvan door huurders. Immers, niet wordt vereist dat de opzegging de statutair directeur heeft bereikt of dat deze kennis heeft genomen van de huuropzegging. Voldoende is dat de brief de rechtpersoon, hier in de persoon van de [E.] en de secretaresse, tijdig heeft bereikt, die door VNG kennelijk waren gemachtigd poststukken in ontvangst te nemen. VNG kan OBM niet tegenwerpen dat [E.] de betreffende brief niet tijdig onder de aandacht van de statutair directeur heeft gebracht. (artikel 3:37 lid 3 BW).
    
    3.5.6. De klachten zijn mitsdien ongegrond.
    
    3.6. Buiten toepassing laten dan wel buiten het toepassinggebied treden van artikel 7: 230a BW
    
    3.6.1. VNG en OMB hebben in het eerste aanvullende beroepschrift aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte in rov. 4.38 van de bestreden beschikking heeft overwogen dat, gelet op artikel 7:230a lid 4 BW, een afweging van belangen niet aan de orde is. Op de mondelinge behandeling hebben VNG en OMB betoogd dat zij hiermee erover hebben geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten, althans die bepaling buiten toepassing heeft gelaten.
    
    3.6.2. Anders dan VNG en M&M stellen heeft de kantonrechter aldus niet artikel 7:230a BW buiten toepassing gelaten of ten onrechte toegepast, maar is hij, in de rov. 4.6 tot en met 4.40 van de bestreden beschikking, uitgebreid ingegaan op het subsidiaire verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn.
    
    3.6.3. De gestelde verkeerde toepassing van artikel 7:230a BW kan niet leiden tot doorbreking van het appelverbod, Wendels-Snijders, Civiel appel, 2003, nr 321.
    
    3.7. Nu de klachten ongegrond zijn dient het beroep op een grond voor doorbre-king van het appelverbod te worden afgewezen. Tot een inhoudelijke behandeling van de grieven komt het hof dan niet. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de in het eerste aanvullende beroepschrift aangevoerde grieven alle ertoe strekken te betogen dat de kantonrechter een onjuiste afweging van belangen heeft gemaakt en derhalve zijn gegrond op een verkeerde toepassing van artikel 7:230a BW. 
    
    3.8. De ontruimingstermijn.
    
    3.8.1. Partijen hebben niet gevraagd om toepassing van artikel 7:230a lid 6 BW, de gebruiksvergoeding tijdens de verlenging van de ontruimingstermijn, zodat die vergoeding gelijk is aan de overeengekomen huur.
    
    3.8.2. Naar het oordeel van het hof kunnen VNG en M&M zich niet beroepen op een opschortingsrecht te ontlenen aan onderhoudsgebreken. De huurovereenkomst is immers geëindigd en het verzoek tot vaststelling van de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden, wordt afgewezen, zodat een eventuele verplichting voor OMB uit hoofde van die overeenkomst (dan wel artikel 7:230 a lid 6 slotzin BW) niet meer bestaat. Dat sprake is van onderhoud dat niet kan wachten tot 1 april 2009, wordt niet gesteld, en is niet kunnen blijken.
    
    3.8.3. Het beroep van VNG en M&M op verrekening met tegenvorderingen stuit af op de aard van de onderhavige procedure (het gaat om een procedure van een-voudige aard tot vaststelling van een termijn van hooguit een jaar, en vaststelling van de hoogte van de verrekenvordering valt buiten het toepassingsgebied) en op artikel 6:136 BW.
    
    3.8.4. Naar het oordeel van het hof heeft het onbetaald laten van de vergoeding door VNG en M&M tot gevolg dat er slechts sprake kan zijn van een korte ter-mijn van de verlenging. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat bij feitelijke betaling (zonder beroep op een opschortingsrecht of verrekening) van de gebruiksvergoeding voor de periode december 2008 tot en met maart 2009 de ontruimingstermijn kan worden verlengd tot 1 april 2009. Beide partijen stemden daarmee in. Het hof gaat uit van een vergoeding van € 3.749,93 per maand, naar het hof begrijpt inclusief btw (verweerschrift in eerste aanleg onder 4).
    
    3.9. VNG en M&M zullen worden verwezen in de kosten.
    
    3.10. Het hof ziet aanleiding de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart VNG en M&M niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de aanvullende beschikking van 4 augustus 2008;
    
    verwerpt het beroep op doorbreking van het appelverbod;
    
    stelt het tijdstip van ontruiming vast op 31 januari 2009, 24.00 uur, tenzij voordien door VNG en/of M&M aan OMB € 14.999,72 feitelijk betaald is en welk geval als tijdstip voor ontruiming heeft te gelden 31 maart 2009, 24.00 uur;
    
    
      veroordeelt M&M en VNG, hoofdelijk, in de kosten aan de zijde van OMB in hoger beroep gevallen, tot op heden begroot op 
      € 303,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris advocaat; 
    
    
    verklaart deze vaststelling en veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.