ECLI:NL:RBROE:2008:BD9279, Rechtbank Roermond, 25-07-2008, AWB 07/1815
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2008-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aan eiser is een last opgelegd inhoudende dat de dakvorm in overeenstemming gebracht moet worden met de bouwvergunning van 19 mei 2000 en dat de zonder bouwvergunning aangebrachte galerij moet worden verwijderd. 
      
      Eiser heeft met verwijzing naar artikel 5:34 van de Awb, verweerder om opheffing van de opgelegde last verzocht, althans vermindering van de opgelegde dwangsom, vanwege blijvende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de last te kunnen voldoen voor zover het betreft de eis de dakvorm in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning van 19 mei 2000; eiser kon en kan niet voldoen aan de last onder dwangsom, aldus het verzoek. Ten aanzien van de zonder bouwvergunning aangebrachte galerij, hetgeen volgens eiser een overkapping is (en geen galerij), stelt eiser zich op het standpunt dat deze niet verwijderd hoeft te worden nu dit bouwwerk sinds 1 januari 2003 vergunningvrij is. 
      
      De rechtbank stelt vast dat verweerder zich ten tijde van het primaire besluit blijkbaar voor het eerst heeft gerealiseerd, dat het aanbrengen van het dak conform de verleende bouwvergunning van 19 mei 2000, en derhalve het voldoen aan de last ten aanzien van het dak, onmogelijk is. Dit is immers anders dan ten tijde van de dwangsomprocedure waar de uitvoerbaarheid van de last voor verweerder steeds heeft vastgestaan. Gelet hierop had verweerder in het bestreden besluit niet mogen volstaan met verwijzing naar de onherroepelijkheid van de dwangsombeschikking. Anders dan in het bestreden besluit wordt verondersteld door verweerder, gaat het thans niet over overtrederschap, maar gaat het er om, dat niemand is gehouden tot het onmogelijke, hetgeen de achtergrond is van het bepaalde in artikel 5:34, eerste lid, van de Awb.
      
      Ten aanzien van de last, voor zover die betrekking heeft op de galerij, overweegt de rechtbank dat van (tijdelijke) onmogelijkheid aan de last te voldoen in feite geen sprake is. Ook is het zo dat onherroepelijk vaststaat dat eiser in overtreding was en aan de last dient te voldoen. De rechtbank is echter van oordeel dat een ruime interpretatie van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb inhoudt dat iemand niet alleen niet gehouden kan worden tot het onmogelijke, maar ook niet gehouden kan worden tot het “evident onzinnige”. Dit laatste zou zich kunnen voordoen als iemand iets moet afbreken dat in feite (deels) legaal is of is geworden, maar waarover al onherroepelijk is beslist dat het afgebroken moet worden, waarna het bouwwerk weer (deels) gebouwd zou mogen worden. Of die situatie zich in het onderhavige geval van de galerij voordoet, is niet duidelijk geworden, maar geenszins uitgesloten.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
    
    
    
    Procedurenummer: AWB 07 / 1815
    
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake
    
    
      {Eiser] te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde drs. J.P.M. Houba
    
    
    tegen
    
    het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Bergen (L.), verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      1.1. Bij besluit van 16 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 20 maart 2007 ongegrond verklaard.
      Tegen dat besluit is door de gemachtigde van eiser, drs. J.P.M. Houba, bij deze rechtbank beroep ingesteld.
    
    
    1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiser gezonden.
    
    1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 maart 2008, waar eiser is verschenen bijgestaan door drs. J.P.M. Houba en J.G.H.F.Herraets van DGA Bouwkundig Adviesbureau Venray B.V. en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door  mr. S.N.J. Kerkhoff.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op 20 mei 2003 heeft verweerder een last onder dwangsom aan eiser opgelegd, inhoudende dat de geconstateerde strijdigheden met artikel 40 van de Woningwet beëindigd dienen te worden. Hiertoe diende, zo is in de dwangsombeschikking aangegeven, de dakvorm in overeenstemming gebracht te worden met de bouwvergunning van 19 mei 2000 en diende de zonder bouwvergunning aangebrachte galerij verwijderd te worden, onder verbeurte van een dwangsom van € 150,- per dag dat na de begunstigingstermijn van 8 weken niet aan deze last zou zijn voldaan, met een maximum van € 30.000,-. Dit besluit is onherroepelijk geworden met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 december 2005. De Afdeling heeft op 24 april 2007 het verzoek van eiser tot herziening van voornoemde uitspraak afgewezen. Met ingang van 22 maart 2005 zijn door eiser dwangsommen verbeurd tot het maximaal te verbeuren bedrag.
    
    2.2. Op 3 mei 2007 is aan eiser op zijn verzoek een nieuwe bouwvergunning verleend voor het realiseren van een andere dakconstructie dan eerder vergund bij besluit van 19 mei 2000.
    
    2.3. Op 23 februari 2007 heeft de gemachtigde van eiser met verwijzing naar artikel 5:34 van de Awb, verweerder om opheffing van de opgelegde last verzocht, althans vermindering van de opgelegde dwangsom, vanwege blijvende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de last te kunnen voldoen voor zover het betreft de eis de dakvorm in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning van 19 mei 2000; eiser kon en kan niet voldoen aan de last onder dwangsom, aldus het verzoek. Ten aanzien van de zonder bouwvergunning aangebrachte galerij, hetgeen volgens eiser een overkapping is (en geen galerij), stelt eiser zich op het standpunt dat deze niet verwijderd hoeft te worden nu dit bouwwerk sinds 1 januari 2003 vergunningvrij is. 
    
    2.4. Bij primair besluit van 20 maart 2007 heeft verweerder eisers verzoek afgewezen. Hierbij heeft verweerder onder meer het volgende overwogen. Verweerder overweegt dat er op eiser ingevolge de dwangsombeschikking geen plicht rustte om na afbraak van het dak, een dak conform de vergunning te realiseren. Afbreken zou hebben volstaan volgens verweerder. Verder overweegt verweerder dat nu eiser als eigenaar van het perceel de zeggenschap heeft over de zich hierop bevindende opstallen, er geen sprake kan zijn van een tijdelijk of blijvende onmogelijkheid om aan de last te voldoen. Tenslotte stelt verweerder dat het realiseren ook feitelijk niet onmogelijk is. Daartoe overweegt verweerder; “Ten overvloede wordt overwogen dat zelfs in de hypothetische situatie dat de opgelegde last onder dwangsom de [eiser] wel zou verplichten om de dakconstructie conform de verleende vergunning te realiseren, er geen sprake zou zijn van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de last te voldoen. De dakoverstekken van de woning kunnen immers (gedeeltelijk) verwijderd worden om ruimte te maken voor de realisering van de vergunde dakconstructie, zo dit daadwerkelijk nodig blijken mocht.”  Verder staat de verwijtbaarheid van eiser (door het indienen van een tekening met onjuiste maten) evenals het bepaalde in artikel 5:34, tweede lid, van de Awb aan de bevoegdheid van verweerder in de weg, aldus verweerder. Ten aanzien van de galerij stelt verweerder dat een verzoek ex artikel 5:32 van de Awb (bedoeld zal zijn 5:34 van de Awb) er zich niet voor leent het overtrederschap opnieuw aan een bestuurlijk of rechterlijk oordeel te onderwerpen. Verweerder stelt dat de besluitvorming hieromtrent formele rechtskracht heeft en dat van nieuwe feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat teruggekomen wordt op een onaantastbaar besluit niet is gebleken.
    
    2.5. Tegen dit besluit is door de gemachtigde van eiser bezwaar aangetekend.
    
    2.6. In het bestreden besluit van 16 oktober 2007 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard, waarbij verweerder voor de motivering verwijst naar het advies van de commissie voor de bezwaarschriften (hierna: de commissie). De commissie heeft in haar advies overwogen dat de Afdeling bij uitspraak van 28 december 2005 heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat gehandeld is in strijd met artikel 40 van de Woningwet en verweerder terecht handhavend kon optreden. De last onder dwangsom is in rechte onaantastbaar geworden, zowel voor de dakconstructie als de overkapping (galerij). Het bezwaar dat de last ten onrechte ook bestond uit een plicht om de dakconstructie in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning van 19 mei 2000, had eiser in deze procedure dienen in te brengen, en hetgeen daarover wordt aangevoerd laat de commissie buiten beschouwing. Een verzoek als bedoeld in artikel 5:34 Awb leent zich er niet voor om het overtrederschap opnieuw aan een rechterlijk oordeel te onderwerpen. De commissie stelt verder dat, uitgaande van de op de tekening aangegeven maatvoering van het trappenhuis, de dakoverstekken in of boven de daklijn uitkomen. Doordat de woning van eiser hoger is ingetekend dan die in werkelijkheid is, ontstaat een ander beeld dan is weergegeven op de tekening. Dit betekent volgens de commissie niet dat het bouwwerk niet gerealiseerd kan worden. De commissie deelt het betoog van eiser, dat de tekening maatgevend is en dat de doorloopruimte te laag wordt, niet. De commissie is niet gebleken van technische problemen die aan het realiseren van de vergunde dakconstructie door eiser in de weg staan. Dat het minder fraai wordt, is daarbij niet van belang, aldus de commissie. 
    
    
      2.7. Tegen dit besluit is namens eiser beroep ingesteld bij deze rechtbank. Eiser voert aan dat verweerder niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat niet is gebleken van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid voor eiser om aan zijn verplichtingen te voldoen. Eiser stelt zich op het standpunt dat het dak niet volgens tekening uitgevoerd kan worden en dat de overkapping (galerij) bouwvergunningvrij is. Eiser verwijst voor de onderbouwing naar het advies van  Bouwkundig adviesbureau Herraets Venray BV (hierna: Herraets), dat bij schrijven van 11 april 2005 en 19 november 2007 nader uiteengezet heeft waarom het dak niet volgens de bouwvergunning van 19 mei 2000 kan worden gerealiseerd. 
      Eiser stelt dat verweerder op een tekening heeft aangegeven hoe de dakaanpassing volgens verweerder zou moeten, maar die tekening is niet conform de verleende bouwvergunning, gelet op afwijkende daklijn. Eiser verwijst voor de onderbouwing  naar een afzonderlijk schrijven van Herraets van eveneens 19 november 2007. Tenslotte verwijst eiser naar de aangepaste bouwvergunning van 3 mei 2007 die door verweerder aan eiser is verleend. Daarmee is de oude bouwvergunning vervallen, zodat eiser van (de oude) bouwvergunning geen gebruik meer kan en mag maken. Artikel 5:34 van de Awb is volgens eiser aan de orde. Ten onrechte is verweerder niet ingegaan op de toepassing van artikel 5:34 van de Awb in verband met de gewijzigde feiten en omstandigheden. Eiser verzoekt de rechtbank om een  onafhankelijk deskundige (de STAB) in te schakelen.
    
    
    2.8. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het oordeel van de rechtbank
    
    2.9. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan en overweegt daartoe als volgt.
    
    2.10. Ingevolge artikel 5:34, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Ingevolge het tweede lid van voornoemde bepaling kan het bestuursorgaan dat de last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.
    
    
      2.11. Door eiser is een verzoek ingevolge artikel 5:34, eerste lid, van de Awb gedaan. 
      Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van verweerder, zodat de rechtbank, terughoudend toetsend, dient te beoordelen of verweerder in redelijkheid kon besluiten tot afwijzen van eisers verzoek.
    
    
    2.12. De rechtbank overweegt dat nu het gaat om een verzoek op grond van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, verweerder eiser ten onrechte de criteria van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb tegenwerpt en daarmee naar het oordeel van de rechtbank heeft miskend, dat het eerste en tweede lid van artikel 5:34 van de Awb zien op verschillende situaties, met elk verschillende toepassingscriteria.
    
    2.13. Verder overweegt de rechtbank dat de maximale dwangsommen zijn verbeurd en dat de gemachtigde van eiser verweerder daarna, te weten op 23 februari 2007, heeft verzocht om opheffing van de opgelegde last, althans vermindering van de opgelegde dwangsom vanwege blijvende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de last te kunnen voldoen. 
    
    2.14. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 oktober 2005 (LJN AU4170) overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat een dwangsom is verbeurd, niet betekent dat geen sprake kan zijn van een situatie als bedoeld in artikel 5:34, eerste lid, van de Awb.
     
    2.15. Eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de overtreder ten aanzien van het niet kunnen nakomen van zijn verplichtingen, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet, dat het bestuursorgaan niet bevoegd zou zijn tot opheffing van de last.
    
    2.16. De vraag is aan de orde of in de onderhavige situatie, sprake is van blijvende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van eiser om aan de opgelegde last onder dwangsom te voldoen. Dat betekent dat bezien zal moeten worden wat de last exact inhoudt en of al dan niet aan die last kan worden voldaan.
    
    2.17. De last houdt concreet in dat de dakvorm in overeenstemming gebracht moet worden met de bouwvergunning van 19 mei 2000 en dat de zonder bouwvergunning aangebrachte galerij moet worden verwijderd. 
    
    2.18. Bij bouwvergunning van 19 mei 2000 is vergunning verleend voor het aanbouwen van een trappenhuis overeenkomstig het bij het besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwplan, onder de voorwaarde dat het bouwen geschiedt overeenkomstig de bepalingen van het Bouwbesluit en de bepalingen van de Bouwverordening. Het gewaarmerkte bouwplan betreft de bouwtekening d.d. 5 januari 2000 (tekeningnummer D9908).
    
    2.19. De rechtbank is van oordeel dat de last in de dwangsombeschikking op zichzelf duidelijk en eenduidig is.
    
    2.20. De rechtbank constateert verder dat verweerder in het verleden steeds is uitgegaan van de uitvoerbaarheid van de last, getuige de procedure die is gevoerd in het kader van de dwangsombeschikking. 
     
    2.21. Eiser stelt ten aanzien van het dak, dat het technisch niet mogelijk is aan de verleende bouwvergunning van 19 mei 2000 te voldoen, hetgeen eiser nader heeft onderbouwd met het advies van Herraets, en dat die bouwvergunning vervallen is met het verlenen van de nieuwe bouwvergunning op 3 mei 2007. 
     
    2.22. Ten aanzien van dat laatste overweegt de rechtbank dat eiser in beginsel tot 3 mei 2007 gebonden was aan de vergunning van 19 mei 2000. 
    
    2.23. Ten aanzien van de vraag of het technisch mogelijk is om aan de eisen van de verleende bouwvergunning te voldoen, is de rechtbank op grond van de uiteenzetting van Herraets van 19 november 2007 overtuigend gebleken dat dit niet het geval is. 
    
    2.24. De rechtbank overweegt dat door verweerder niet is betwist dat de bouwvergunning vereist dat gebouwd moet worden volgens het bouwplan volgens de bijbehorende bouwtekening. Ook betwist verweerder niet dat eisers huis op die tekening te hoog is ingetekend en dat dientengevolge de maten volgens de bouwtekening niet haalbaar zijn. Ook heeft verweerder de uiteenzetting van Herraets niet betwist.
    
    2.25. De rechtbank overweegt verder dat verweerder in het primaire besluit heeft gesteld dat de last in de dwangsombeschikking niet zou inhouden dat eiser verplicht was het dak te realiseren volgens de bouwvergunning, maar dat hij had kunnen volstaan met het slopen van het dak. 
    
    2.26. Verder is in het primaire besluit gesteld dat als eiser in het hypothetische geval de dakconstructie al conform de verleende vergunning moet realiseren, de dakoverstekken van de woning (gedeeltelijk) kunnen worden verwijderd om ruimte te maken voor de realisering van de vergunde dakconstructie. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting desgevraagd deze passage toegelicht. Met deze passage heeft verweerder blijkbaar willen aangeven dat de dakvorm in elk geval feitelijk kan worden gerealiseerd. Ook in het verweerschrift heeft verweerder dit standpunt ingenomen. Daarbij, en ook door verweerders gemachtigde op zitting, is niet betwist, dat in dat geval dan niet aan de bouwvergunning wordt voldaan, die eist dat wordt gebouwd overeenkomstig het bij de bouwvergunning behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwplan, en onder de voorwaarde dat het bouwen geschiedt overeenkomstig de bepalingen van het Bouwbesluit en de bepalingen van de Bouwverordening. Het gewaarmerkte bouwplan betreft, zoals eerder aangegeven, de bouwtekening d.d. 5 januari 2000 (tekeningnummer D9908). 
    
    2.27. De rechtbank overweegt verder in dit verband nog dat in het bestreden besluit, waarbij het primaire besluit wordt gehandhaafd, is gesteld dat de tekening niet maatgevend is. 
    
    2.28. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, in zijn besluitvorming naar aanleiding van eisers verzoek op grond van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, een uitleg geeft aan de last in de dwangsombeschikking van 20 mei 2003, die, alleen al gezien de redactie van de last in de dwangsombeschikking, niet is vol te houden. 
    
    
      De rechtbank overweegt dat als verweerder al van mening was dat er geen plicht was tot het aanbrengen van een dak conform de bouwvergunning, het op de weg van verweerder had gelegen dat in de last expliciet te verwoorden. 
      Hetzelfde geldt voor het realiseren van een dak dat enkel qua vorm zou moeten voldoen aan de verleende bouwvergunning en dat de maten van de bouwtekening niet maatgevend zijn. Verweerders standpunt over de dakvorm en maten van de bouwtekening overtuigt ook niet. Juist nu het door eiser in strijd handelen met de bouwvergunning voor verweerder aanleiding is geweest om handhavend op te treden jegens hem, valt niet te begrijpen waarom verweerder een last aan eiser zou hebben opgelegd die afwijkt van de verleende bouwvergunning en de daarbij behorende bouwtekening. 
    
    
    Verweerders standpunt over de dakvorm is bovendien in tegenspraak met het kunnen volstaan met slopen van het dak. 
    
    Nu verweerder ten onrechte bij de behandeling van eisers verzoek op grond van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, niet is uitgegaan van de last in de dwangsombeschikking, is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    2.29. Nu de last ten aanzien van het realiseren van de dakvorm ondubbelzinnig verwijst naar de bouwvergunning van 19 mei 2000, en de rechtbank onder 2.23 al heeft vastgesteld dat het technisch niet mogelijk is om aan de eisen van de verleende bouwvergunning te voldoen, moet vastgesteld worden dat eiser zich terecht met een verzoek op grond van artikel 5:34 van de Awb tot verweerder heeft gewend. 
    
    2.30. De rechtbank stelt, met verwijzing naar het overwogene onder 2.25 tot en met 2.27 verder vast, dat verweerder zich ten tijde van het primaire besluit blijkbaar voor het eerst heeft gerealiseerd, dat het aanbrengen van het dak conform de verleende bouwvergunning van 19 mei 2000, en derhalve het voldoen aan de last ten aanzien van het dak, onmogelijk is. 
    
    2.31. Dit is immers anders dan ten tijde van de dwangsomprocedure waar de uitvoerbaarheid van de last voor verweerder steeds heeft vastgestaan. In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de uitspraak van deze rechtbank van 7 maart 2005 inzake de dwangsombeschikking, waaruit blijkt dat verweerder nog uitdrukkelijk uitgaat van het realiseren van een dak volgens de tekening, behorend bij de verleende bouwvergunning en dat dit – anders dan eiser ook toen al heeft betoogd- uitvoerbaar is. Ter zitting op 28 maart 2008 heeft de gemachtigde desgevraagd toegelicht dat (medewerkers van) verweerder pas in een zeer laat stadium achter de fout op de tekening zijn gekomen.
    
    2.32. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, had verweerder in het bestreden besluit niet mogen volstaan met verwijzing naar de onherroepelijkheid van de dwangsombeschikking en had verweerder eisers verzoek met inachtneming van het vorenstaande dienen te behandelen. Anders dan in het bestreden besluit wordt verondersteld door verweerder, gaat het thans niet over overtrederschap, maar gaat het er om, dat niemand is gehouden tot het onmogelijke, hetgeen de achtergrond is van het bepaalde in artikel 5:34, eerste lid, van de Awb.
    
    2.33. Dat de Afdeling eisers herzieningsverzoek bij uitspraak van 24 april 2007 heeft afgewezen, doet aan het vorenstaande oordeel niet af, nu daarmee enkel is vastgesteld dat er geen nieuwe feiten en omstandigheden aanwezig werden geacht die in die procedure op grond van artikel 8:88 van de Awb tot herziening aanleiding hadden kunnen geven.
    
    
      2.34. Ten aanzien van de last, voor zover die betrekking heeft op de galerij, overweegt de rechtbank dat van (tijdelijke) onmogelijkheid aan de last te voldoen in feite geen sprake is. Ook is het zo dat onherroepelijk vaststaat dat eiser in overtreding was en aan de last dient te voldoen. De rechtbank is echter van oordeel dat een ruime interpretatie van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb inhoudt dat iemand niet alleen niet gehouden kan worden tot het onmogelijke, maar ook niet gehouden kan worden tot het “evident onzinnige”. Dit laatste zou zich kunnen voordoen als iemand iets moet afbreken dat in feite (deels) legaal is of is geworden, maar waarover al onherroepelijk is beslist dat het afgebroken moet worden, waarna het bouwwerk weer (deels) gebouwd zou mogen worden. 
      Of die situatie zich in het onderhavige geval van de galerij voordoet, is niet duidelijk geworden, maar geenszins uitgesloten. Nu verweerder in het bestreden besluit niet kenbaar heeft vastgesteld dat de galerij vergunningplichtig is, en dit ter zitting evenmin aannemelijk is geworden (evenmin als het tegendeel), is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ook op dit punt in strijd is met het bepaalde in de artikelen 3:2, 3:4, 5:34, eerste lid en 7:12, eerste lid, van de Awb. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat niet de benaming van het bouwwerk bepalend is (galerij of overkapping) voor de toets of het bouwwerk al dan niet vergunningvrij is, maar dat het feitelijk gerealiseerde bouwwerk bepalend is.
    
    
    2.35. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat de last onder dwangsom zag op het realiseren van de dakvorm conform de bouwvergunning van 19 mei 2000 en dat eiser overtuigend aannemelijk heeft gemaakt dat dit (van meet af aan) feitelijk onmogelijk is. Verweerder onderkent dit feitelijk ook. Verweerder heeft dit echter in het bestreden besluit ten onrechte niet als uitgangspunt genomen. 
    
    Verweerder heeft verder ten onrechte niet kenbaar onderzocht en gemotiveerd in hoeverre de galerij vergunningplichtig is en vervolgens - in het geval dat de galerij (deels) vergunningvrij is – niet bezien wat dit in het kader van eisers verzoek op grond van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb betekent. 
    
    Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4, 5:34, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    De rechtbank geeft verweerder in overweging bij het nieuw te nemen besluit mee te laten wegen dat eiser – zoals de rechtbank ter zitting is gebleken - reeds in 2002 toen hem duidelijk werd dat de bouw conform de bouwvergunning van 19 mei 2000 niet realiseerbaar was, tekeningen heeft ingediend ten behoeve van de welstandstoets, om te komen tot een aangepaste bouwvergunning. Eiser heeft aangegeven destijds weinig medewerking van medewerkers van verweerder te hebben gekregen. Ook heeft eiser aangegeven in eerste instantie een provisorisch dak te hebben aangebracht in afwachting van een legale en praktisch uitvoerbare oplossing, en na uitblijven van medewerking aan de zijde van verweerder, het omstreden dak te hebben gerealiseerd. Verder dient verweerder bij een nieuw te nemen besluit mee te wegen dat inmiddels een nieuwe bouwvergunning is verleend op 3 mei 2007 voor een ander dak dan vergund op 19 mei 2000.
    
    2.36. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank Roermond;
    
    gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op EUR 644,- (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door verweerders gemeente;
    
    bepaalt dat verweerders gemeente aan eiser het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van EUR 143,00 volledig vergoedt.
    
    Aldus gedaan door mr. C.M.W. Nobis in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2008.
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    
    verzonden op: 29 juli 2008.
    
    Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.