ECLI:NL:RBLEE:2010:BK9078, Rechtbank Leeuwarden, 06-01-2010, 97360 - HA ZA 09-512
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. 5:79 BW. Opheffing erfdienstbaarheid. Redelijk belang bij handhaving erfdienstbaarheid. Voorwaarde verbonden aan opheffing van de erfdienstbaarheid.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 97360 / HA ZA 09-512
    
    Vonnis van 6 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat: mr. A. Kroondijk, kantoorhoudende te Wolvega,
      3.	de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      niet in rechte verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "[eisers] c.s.", "[gedaagden] c.s." en "ABN AMRO" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	het proces-verbaal van descente en comparitie van 15 december 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	[eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. zijn buren en wonen aan de [straatnaam] te [woonplaats]. [eisers] c.s. zijn eigenaar van het perceel [straatnaam] nr. 11, kadastraal bekend als gemeente [naam] sectie B, nummer 4081 en [gedaagden] c.s. zijn eigenaar van het perceel [straatnaam] nr. 7-9, kadastraal bekend als gemeente [naam], sectie B, nummer 4082. Vanaf de [straatnaam] bezien wonen [gedaagden] c.s. links van [eisers] c.s. ABN AMRO is hypotheekhouder van de onroerende zaak van [gedaagden] c.s.
    
    2.2.	Op het kadastrale perceel van [gedaagden] c.s. stonden voorheen twee huizen, met de huisnummers [straatnaam] 7 en 9. De rechtsvoorganger van [gedaagden] c.s. heeft deze huizen laten afbreken en in plaats daarvan één grote woning laten bouwen. 
    
    
      2.3.	Bij notariële akte van 20 november 1974 is ten laste van het perceel van [eisers] c.s. en ten behoeve van het perceel van [gedaagden] c.s. door de rechtsvoorgangers van partijen een recht van erfdienstbaarheid gevestigd, dat in voormelde akte is omschreven als:
      "Ten behoeve van perceel 2 als heersend erf en ten laste van perceel 1 (het bij deze verkochte) als lijdend erf, wordt bij deze gevestigd het recht van reed om te komen van en te gaan naar de openbare weg en de woning [straatnaam] 9, langs de bestaande reed; in verband hiermee komt het onderhoud van de toegangsdam van perceel 1 voor rekening van de eigenaren van de percelen 1 en 2 gezamenlijk."
      Onderdeel van de hiervoor bedoelde reed - die fungeert als een lange toegangsweg naar de woning van [eisers] c.s. - is een dam in de sloot die tussen het perceel van [eisers] c.s. en de [straatnaam] ligt. Het perceel van [gedaagden] c.s. was via de reed door een brede opening in de erfafscheiding voor alle soorten verkeer bereikbaar. 
    
    
    2.4.	[eisers] c.s. hebben [gedaagden] c.s. in het verleden diverse malen aangesproken op parkeeroverlast van bezoekers van [gedaagden] c.s., die hun auto's op het perceel van [eisers] c.s. parkeerden. 
    
    2.5.	Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen heeft [gedaagden] c.s. bij besluit van 20 januari 2009 vergunning verleend voor het realiseren van een (eigen) uitweg van het perceel van [gedaagden] c.s. naar de [straatnaam]. 
    
    2.6.	[gedaagden] c.s. hebben vervolgens een circa 4 meter brede dam aangelegd in de sloot tussen hun perceel en de [straatnaam]. Deze dam was omstreeks eind maart 2009 gereed. Tegelijkertijd is de breedte van de dam van [eisers] c.s. teruggebracht tot ongeveer dezelfde breedte als die van de nieuw aangelegde dam. [gedaagden] c.s. hebben de uitweg naar de [straatnaam] afgesloten met een hekwerk. Dit hekwerk is elektronisch bedienbaar vanuit de woning van [gedaagden] c.s. en vanuit de auto('s) van [gedaagden] c.s. met een afstandsbediening. Voorts hebben [gedaagden] c.s. de breedte van de opening in de erfafscheiding teruggebracht en deze voorzien van een - handmatig te openen - laag hek met een breedte van omstreeks 1,20 meter , welke vanaf hun perceel als toegang tot het perceel van [eisers] c.s. fungeert.
    
    2.7.	[eisers] c.s. hebben [gedaagden] c.s. bij brief van 25 maart 2009 verzocht om mee te werken aan opheffing van de erfdienstbaarheid, omdat bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid volgens [eisers] c.s. geen redelijk belang meer bestaat en dit belang in de toekomst ook niet zal terugkeren, aldus [eisers] c.s. [gedaagden] c.s. zijn niet bereid gebleken om aan dit verzoek mee te werken. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eisers] c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	de bestaande erfdienstbaarheid om van de [straatnaam] over de bestaande reed op het kadastrale perceel gemeente [naam], sectie B nummer 4081 te komen en mogen gaan naar de [straatnaam] nr. 9 opheft, hetzij op grond van artikel 5:79 BW dan wel artikel 5:78 BW;
      II.	[gedaagden] c.s. en de hunnen op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 500,00 per overtreding of per dag dat de overtreding voortduurt, verbiedt om auto's, containers, fietsen en/of andere objecten op het perceel van [eisers] c.s. te parkeren en/of te stallen, met een maximum van € 10.000,-;
      III.	[gedaagden] c.s. gebiedt bezoekers, leveranciers, familie etc. van de [straatnaam] nr. 7/9 bij een eerste constatering van het hierboven geformuleerde verbod mede te delen dat parkeren en/of stallen van voertuigen op het perceel van [eisers] c.s. niet is toegestaan en hen te verplichten al het nodige te doen deze bezoekers, familie etc. te bewegen de toegang van [eisers] c.s. vrij te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding of per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000,-;
      IV.	[gedaagden] c.s. veroordeelt in de kosten van het geding.  
    
    
    3.2.	[gedaagden] c.s. concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] c.s., met veroordeling van [eisers] c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. 
    
    
      4.	Het standpunt van [eisers] c.s.
      4.1.	[eisers] c.s. vorderen primair op grond van artikel 5:79 BW opheffing van de erfdienstbaarheid. Door de aanleg van de nieuwe dam als uitweg van hun perceel kunnen [gedaagden] c.s. nu en in de toekomst komen van en gaan naar de openbare weg. De omstandigheid dat zij andere bezoekers, voetgangers en fietsers hiervan geen gebruik willen laten maken is een keuze die redelijkerwijs voor rekening van [gedaagden] c.s. dient te komen. Het is immers niet onmogelijk om ook anderen dan [gedaagden] c.s. van deze dam gebruik te laten maken, maar dat willen [gedaagden] c.s. kennelijk niet. [eisers] c.s. hebben naar eigen zeggen een zwaarwegend belang bij opheffing van de erfdienstbaarheid. Zij ondervinden al jaren parkeeroverlast van bezoekers en leveranciers van [gedaagden] c.s., ondanks verscheidene verzoeken aan [gedaagden] c.s. om maatregelen daartegen te nemen. Bovendien wensen [eisers] c.s. hun uitweg via de eigen dam naar hun eigen inzicht in te richten, eventueel met een afsluitbaar toegangshek.
    
    
    4.2.	Subsidiair vorderen [eisers] c.s. met een beroep op artikel 5:78 BW opheffing van de erfdienstbaarheid, omdat er volgens [eisers] c.s. sprake is van onvoorziene omstandigheden die zich na 1 januari 1992 (datum inwerkingtreding NBW) hebben voorgedaan. zijnde het samenvoegen van [straatnaam] 7 en 9 tot één perceel, het aanleggen van een eigen toegangsdam van en naar de percelen [straatnaam] 7 en 9 en de parkeeroverlast die de bezoekers van [gedaagden] c.s. op het perceel van [eisers] c.s. veroorzaken. Deze omstandigheden zijn van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [eisers] c.s. niet gevergd kan worden dat de erfdienstbaarheid nog langer (ongewijzigd) in stand blijft.  
    
    4.3.	Tevens vorderen [eisers] c.s. een - hiervoor sub 3.1 omschreven - verbod/gebod met betrekking tot het parkeren door [gedaagden] c.s., hun bezoekers en hun leveranciers op het perceel van [eisers] c.s. 
    
    5.	Het standpunt van [gedaagden] c.s.
    
    5.1.	[gedaagden] c.s. betwisten dat zij het perceel van [eisers] c.s. hebben gebruikt om daar auto's te parkeren. Het enige dat wel eens gebeurde, was dat als een leverancier iets kwam afleveren bij [gedaagden] c.s. en zijn auto op het perceel van [eisers] c.s. parkeerde, daar meteen iets van werd gezegd door mevrouw [eiser 2]. Behoudens dergelijke voorvallen, heeft tot begin 2009 de uitoefening van de erfdienstbaarheid zonder problemen plaatsgevonden, aldus [gedaagden] c.s. Pas bij de aanleg van de dam naar het perceel van [gedaagden] c.s. kwamen er weer klachten van de zijde van [eisers] c.s. over geparkeerde auto's. Dit parkeren was overigens slechts tijdelijk. 
    
    5.2.	De nieuw aangelegde dam naar het perceel van [gedaagden] c.s. is bestemd voor autoverkeer en is afgesloten met een electrisch bedienbaar hek, dat bij afwezigheid van [gedaagden] c.s. dicht is. Qua breedte is er geen ruimte voor een afzonderlijke fietsers-/voetgangersingang op de dam van [gedaagden] c.s. [gedaagden] c.s., althans hun kinderen, moeten dan ook nog steeds gebruik maken van de erfdienstbaarheid, voor fiets-, scooter en voetgangersverkeer, alsmede voor het containervervoer van huishoudelijk afval naar de [straatnaam]. [gedaagden] c.s. hebben naar hun mening dan ook een redelijk belang bij het nu en in de toekomst uitoefenen van de erfdienstbaarheid. Bij het vorenstaande dient te worden bedacht dat [gedaagden] c.s. met het aanleggen van een eigen dam hebben getracht om de door [eisers] c.s. gestelde parkeeroverlast weg te nemen. [eisers] c.s. hebben volgens [gedaagden] c.s. geen zwaarwegend belang bij opheffing van de erfdienstbaarheid, nu er geen sprake meer is van parkeeroverlast. 
    
    5.3.	Van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 5:78 BW is volgens [gedaagden] c.s. geen sprake. De samenvoeging van de percelen [straatnaam] 7 en 9 heeft al ruim vóór 2005 plaatsgevonden. Voor zover er al sprake zou zijn van een nieuwe omstandigheid, dan ziet deze slechts op de aanleg van een eigen dam door [gedaagden] c.s. ten behoeve van autoverkeer naar hun perceel.  
    
    6.	De beoordeling van het geschil
    
    6.1.	De rechtbank stelt vast dat hypotheekhouder ABN AMRO niet in rechte is verschenen. Op grond van artikel 140 lid 2 Rv wordt dit vonnis ook jegens haar als een vonnis op tegenspraak beschouwd. 
    
    6.2.	Ingevolge artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening daarvan meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De vraag of een belang van de eigenaar van het heersende erf bij het voortduren van de erfdienstbaarheid al dan niet als redelijk kan worden aangemerkt, kan niet los worden gezien van de belangen van de eigenaar van het dienende erf. Bij de afweging van de tegengestelde belangen tussen de eigenaar van het heersende erf en die van het dienende erf geldt dat er - gegeven de aard van de erfdienstbaarheid - geen sprake is van een afweging van gelijkwaardige belangen. Uit de vestiging van de erfdienstbaarheid volgt immers dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid betrokken belangen van het heersende erf. De toetsing van het "redelijk belang" in de zin van artikel 5:79 BW moet dan ook in dat licht worden bezien (vgl. gerechtshof Arnhem, 15 februari 2005, NJF 2005/403). Mede van belang bij de afweging van de wederzijdse belangen is naar het oordeel van de rechtbank of er sprake is van een redelijk alternatief voor het heersende erf voor de (uitoefening van de) erfdienstbaarheid. 
    
    6.3.	De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden] c.s. - anders dan ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid - thans een eigen uitweg hebben naar de openbare weg via de door hen aangelegde dam. Deze uitweg is dusdanig breed, dat alle verkeer vanaf het perceel van [gedaagden] c.s. naar de openbare weg in beginsel via deze uitweg kan plaatsvinden, of het nu autoverkeer, fiets-/scooterverkeer, voetgangersverkeer of het vervoer van vuilcontainers betreft. Daarmee is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een redelijk alternatief voor het heersende erf voor de erfdienstbaarheid. Het gebruik van de uitweg wordt evenwel belemmerd doordat [gedaagden] c.s. ter afscheiding van hun perceel een hek bij of op de dam hebben geplaatst, dat geen aparte toegang voor ander verkeer dan autoverkeer heeft en dat niet handmatig te openen is. De rechtbank kan zich in deze situatie voorstellen dat [gedaagden] c.s. belang houden bij verdere uitoefening van de erfdienstbaarheid ten behoeve van ander verkeer dan autoverkeer. Dit belang kan echter niet als een "redelijk belang" worden beschouwd. Met [eisers] c.s. is de rechtbank van oordeel dat de keuze voor afsluiting van de uitweg en voor een hek als het onderhavige redelijkerwijs voor rekening van [gedaagden] c.s. dient te komen en niet aan [eisers] c.s. kan worden tegengeworpen. Indien [gedaagden] c.s. geen hek hadden geplaatst, althans een hek voorzien van een aparte voetgangers-/fietsersingang hadden geplaatst, had alle verkeer van en naar de openbare weg via de dam van [gedaagden] c.s. kunnen plaatsvinden. Nu het de eigen keuze is geweest van [gedaagden] c.s. om voor een hek als het onderhavige te kiezen en zij daarmee zelf een belemmering hebben aangebracht om te komen en te gaan van en naar hun perceel, terwijl er zonder dit hek geen enkel beletsel zou zijn geweest om uitsluitend hun eigen dam te gebruiken voor de toegang tot hun perceel,  bestaat er geen redelijk belang meer voor [gedaagden] c.s. bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Bovendien is niet aannemelijk dat dit redelijk belang in de toekomst zal terugkeren, gelet op het (in beginsel) definitieve karakter van de aangelegde uitweg via de dam. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de afweging van de wederzijdse belangen in het voordeel van [eisers] c.s. dient uit te vallen. Dit betekent dat de gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:79 BW toewijsbaar is. Al hetgeen partijen hebben aangevoerd in het kader van de opheffing wegens onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 BW, kan daarom onbesproken blijven. 
    
    6.4.	Ingevolge artikel 5:81 lid 1 BW kan de rechtbank aan de toewijzing van een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid voorwaarden verbinden. Volgens de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel (Parl. Gesch. Boek 5, p. 279 en 283) valt daarbij te denken aan een vorm van schadeloosstelling in het geval de eigenaar van het heersende erf kosten heeft gemaakt voor een ter uitoefening van de erfdienstbaarheid aangebracht werk dat na toepassing van dit artikel de eigenaar van het dienende erf ten goede komt. Dit voorbeeld is niet limitatief bedoeld ("men denke aan"). Een situatie als bedoeld in de parlementaire geschiedenis doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval ook voor, nu [gedaagden] c.s. kosten hebben gemaakt voor de aanleg van de dam. Het is naar het oordeel van de rechtbank redelijk dat [eisers] c.s. een deel van deze kosten dragen, nu [gedaagden] c.s. geheel onverplicht zijn overgegaan tot de aanleg van de dam, terwijl [eisers] c.s. daarvan profiteren omdat daardoor het redelijk belang bij (verdere) uitoefening van de erfdienstbaarheid via hun erf niet meer bestaat en zij het gebruik van hun reed door [gedaagden] c.s. na opheffing van de erfdienstbaarheid niet meer hoeven te dulden. 
    
    6.5.	Partijen hebben zich nog niet kunnen uitlaten over de hoogte van de schadeloosstelling die volgt uit deze voorwaarde en zij zullen in de gelegenheid worden gesteld om dit bij akte te doen. [gedaagden] c.s. dienen als eerste een akte te nemen, waarbij zij de gemaakte kosten voor de aanleg van de dam - voorzien van bewijsstukken - dienen te specificeren, waarna [eisers] c.s. bij antwoordakte kunnen reageren. Partijen dienen daarbij tevens aan te geven welke verdeelsleutel voor de kosten van de aanleg van de dam hen redelijk voorkomt. Voorshands is de rechtbank van oordeel dat een verdeling van de kosten bij helfte niet voor de hand ligt, nu [gedaagden] c.s. zonder voldoende overleg met [eisers] c.s. tot de aanleg van de dam zijn overgegaan. Gedacht moet worden aan een bijdrage in de kosten die daaronder ligt. 
    
    6.6.	De rechtbank zal het gevorderde verbod/gebod met betrekking tot het parkeren van auto's op het perceel van [eisers] c.s. afwijzen. [eisers] c.s. hebben geen belang bij deze vordering, nu de erfdienstbaarheid zal worden opgeheven, waaruit volgt dat [gedaagden] c.s. noch hun bezoekers nog langer gebruik mogen maken van het recht van reed over het perceel van [eisers] c.s. Indien de thans nog bestaande opening (het lage hek) in de erfafscheiding tussen de percelen van partijen zou worden verwijderd, kunnen [gedaagden] c.s. althans hun bezoekers het perceel van [gedaagden] c.s. ook niet meer via de reed van [eisers] c.s. bereiken. De door [eisers] c.s. in het verleden ondervonden parkeeroverlast heeft zich, zoals de heer [eiser 1] ter comparitie heeft verklaard, sinds de voltooiing van de dam van [gedaagden] c.s. ook niet meer voorgedaan, zodat [eisers] c.s. ook om die reden thans geen belang hebben bij voormeld parkeerverbod/gebod. In het midden kan daarom blijven of het gevorderde verbod/gebod om andere redenen wel kans van slagen zou hebben gehad. 
    
    6.7.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    7.1.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 februari 2010 voor akte uitlating aan de zijde van [gedaagden] c.s. inzake hetgeen hiervoor onder r.o. 6.5. is vermeld;
    
    7.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.  
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2010.?