ECLI:NL:RBROT:2007:AZ9191, Rechtbank Rotterdam, 03-01-2007, 230509/ HA ZA 05-20 en 230514/ HA ZA 05-23
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Elektriciteitswet 1998. Tariefstructuur; maximumtarieven. Op grond van de wet exclusiviteit netbeheerder voor transport van elektriciteit. Grootverbruikers beroepen zich op in 1993/1994 met voorgaande netbeheerder / leverancier gesloten contracten. Netbeheerder heeft mogen weigeren af te wijken van maximumtarieven. Overgangsregeling. Geen strijd met discriminatieverbod.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummers:  230509/ HA ZA 05-20 en 230514/ HA ZA 05-23
    
    Uitspraak:  3 januari 2007
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaken van:
    
    
    
      I. 
      de besloten vennootschap ENECO NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      hierna te noemen: Eneco Netbeheer,
      procureur: mr. J.A.A. Oomens,
      advocaten: mrs. M.W.F. Oosterhuis en W.M. Blom,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde],
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      hierna te noemen: [gedaagde],
      procureur: mr. W.J. Hengeveld,
      advocaten: mrs. M. de Rijke en M.E. Koppenol-Laforce te Amsterdam.
    
    
    
    
      II. 
      de besloten vennootschap ENECO NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur: mr. J.A.A. Oomens,
      advocaten: mrs. M.W.F. Oosterhuis en W.M. Blom,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap LYONDELL CHEMIE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Lyondell,
      procureur: mr. W.J. Hengeveld,
      advocaten: mrs. M. de Rijke en M.E. Koppenol-Laforce te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    
    
    
      1     Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in beide zaken:
      - de dagvaardingen van 28 december 2004, houdende provisionele vorderingen, en de door Eneco Netbeheer overgelegde producties;
      - de incidentele vonnissen van 4 mei 2005 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      - de conclusies van antwoord, met producties;
      - de conclusies van repliek, houdende wijziging van eis, met productie;
      - de conclusies van dupliek, met producties;
      - de ter zitting van 23 november 2006 overgelegde pleitnota’s.
    
    
    2     Het geschil
    
    
      In de zaak Eneco Netbeheer tegen [gedaagde]:
      Eneco Netbeheer vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. voor recht te verklaren dat Eneco Netbeheer als de krachtens de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder exclusief is belast met de wettelijke taken aansluiting en transport te verrichten ten behoeve van [gedaagde] als aangesloten afnemer op het door haar beheerde net op basis van bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gereguleerde voorwaarden, tariefstructuren en tarieven, meer in het bijzonder met toepassing van de door de directeur Dte voor Eneco Netbeheer vastgestelde aansluit- en transporttarieven;
      2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Eneco Netbeheer van het onbetaald gebleven bedrag in hoofdsom ad € 3.253.427,35 betreffende de facturen voor de vergoeding van aansluit- en transportdiensten te rekenen vanaf januari 2000, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zulks te rekenen over de openstaande bedragen vanaf de vervaldag der facturen;
      3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door Eneco Netbeheer gemaakte buitengerechtelijke kosten ter incasso van de openstaande bedragen, welke kosten worden begroot op € 10.824,48 (inclusief BTW);
      4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      Bij repliek heeft Eneco Netbeheer de vordering onder 2 nader gepreciseerd (en subsidiair aldus gewijzigd), in die zin dat is beoogd alle openstaande bedragen vanaf 1 januari 2000 tot en met het eindvonnis te vorderen.
    
    
    [gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van Eneco Netbeheer in de kosten van het geding en met bepaling, voor zover rechtens vereist, dat Eneco Netbeheer het ter uitvoering van het incidentele vonnis van 4 mei 2005 aan haar betaalde bedrag van € 3.253.427,35 dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 11 mei 2005, althans 6 januari 2006, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      In de zaak Eneco Netbeheer tegen Lyondell:
      Eneco Netbeheer heeft in de procedure tegen Lyondell dezelfde vorderingen ingesteld, met dien verstande dat voor “[gedaagde]” moet worden gelezen “Lyondell” en dat de genoemde hoofdsom €  2.382.896,64 bedraagt.
    
    
    Lyondell heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van Eneco Netbeheer in de kosten van het geding en met bepaling, voor zover rechtens vereist, dat Eneco Netbeheer het ter uitvoering van het incidentele vonnis van 4 mei 2005 aan haar betaalde bedrag van € 2.383.896,64 dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 10 mei 2005, althans 6 januari 2006, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      3      De beoordeling 
      3.1 In de onderhavige twee procedures zijn de processtukken gelijkluidend. Partijen hebben in beide procedures dezelfde grondslagen respectievelijk verweren aangevoerd. Op 23 november 2006 heeft een gevoegd pleidooi plaatsgevonden, waarbij voor beide gedaagden dezelfde advocaten, aan de hand van één pleitnota, hebben gepleit.
      In dit vonnis zullen de geschillen, zoals hiervoor weergegeven, gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld. Het hierna volgende geldt derhalve voor beide zaken, behoudens voor zover anders aangegeven.
    
    
    
      3.2 De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
      - Gedaagden zijn producent in de chemische industrie. Zij zijn grootverbruikers van elektriciteit en zijn aangesloten op het door Eneco Netbeheer beheerde elektriciteitsnet.
      - Gedaagden en N.V. Eneco zijn, samen met een of meer andere grootverbruikers, een joint venture overeenkomst aangegaan, met oprichting van Eurogen C.V., die een warmtekrachtcentrale is gaan exploiteren die elektriciteit levert aan gedaagden.
      - Voor het transport van de elektriciteit van deze centrale naar de productielocaties van gedaagden heeft de rechtsvoorganger van [gedaagde], ICI Holland B.V., in april/mei 1993 met N.V. GEB Rotterdam een overeenkomst gesloten betreffende het transport van elektriciteit en aanvullende levering van elektriciteit. De rechtsvoorganger van Lyondell, Arco Chemie Nederland Ltd, heeft in mei/juni 1994 eenzelfde overeenkomst gesloten. De overeenkomsten van 1993/1994 hebben een looptijd van 15 jaar vanaf de opstartdatum, zijnde vanaf februari 1995.
      - Eneco Energie Handelsbedrijf B.V. behoort tot de Eneco-groep en is rechtsopvolger van N.V. GEB Rotterdam. Eneco Energie Handelsbedrijf B.V. en Shell Wind Energy Netherlands B.V. zijn via contractsovernemingen en fusies de huidige contractspartijen van gedaagden bij de overeenkomsten van 1993/1994.
      - N.V. Eneco heeft na de inwerkingtreding op 1 augustus 1998 van de Elektriciteitswet 1998 Eneco Netbeheer opgericht en als netbeheerder aangewezen voor het verzorgingsgebied waarbinnen gedaagden zijn aangesloten.
      - Voor het jaar 1999 heeft Eneco Netbeheer op basis van het overgangsrecht van de Elektriciteitswet 1998 facturen gestuurd op de voet van de onder de Elektriciteitswet 1989 gehanteerde tariefstructuur.
      - Met ingang van 1 januari 2000 heeft Eneco Netbeheer gefactureerd op basis van een overeenkomstig de Elektriciteitswet 1998 vastgestelde nieuwe tariefstructuur, vastgelegd in de zogenoemde Tarievencode. Op basis van het overgangsrecht dienden de tarieven voor 2000 te berusten op vergelijkbare tarieven die in 1996 golden. 
      - Gedaagden hebben sinds januari 2000 de van Eneco Netbeheer ontvangen facturen gedeeltelijk onbetaald gelaten, resulterend in openstaande bedragen per eind november 2004 van € 3.253.427,35 ([gedaagde]) en €  2.382.896,64 (Lyondell).
    
    
    3.3 Bij incidentele vonnissen van 4 mei 2005 zijn de provisionele vorderingen van Eneco Netbeheer aldus toegewezen, dat [gedaagde] is veroordeeld tot betaling, bij wijze van voorschot, aan Eneco Netbeheer van € 3.253.427,35 en Lyondell van een bedrag van € 2.383.896,64. De uitspraak over de kosten in deze incidenten is aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De vorderingen ter zake van oproeping in vrijwaring van derden zijn afgewezen, met veroordeling van gedaagden in de kosten. 
    
    3.4 Eneco Netbeheer legt aan de door haar gevorderde verklaring voor recht ten grondslag dat zij daarbij belang heeft omdat gedaagden sinds januari 2000 de in rekening gebrachte aansluit- en transportvergoedingen deels onbetaald laten met een beroep op de in 1993/1994 gesloten overeenkomsten. Hierbij aansluitend legt Eneco Netbeheer aan haar vordering tot betaling van de onbetaald gebleven bedragen ten grondslag dat zij, ter uitvoering van de wettelijke taken waarmee zij bij uitsluiting van anderen is belast, vergoedingen in rekening brengt overeenkomstig de tariefstructuur en tarieven die krachtens de Elektriciteitswet 1998 zijn vastgesteld.
    
    
      3.5 Niet in discussie is dat Eneco Netbeheer de op basis van de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder is, noch dat de in rekening gebrachte vergoedingen overeenstemmen met de destijds door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie vastgestelde maximumtarieven. Die maximumtarieven, evenals de onderliggende tariefstructuur, worden door gedaagden op zichzelf niet bestreden. De desbetreffende stellingen van partijen blijven dan ook buiten beschouwing. 
      Nu voorts niet in discussie is dat het geschil geen betrekking heeft op de aansluitkosten, omdat Eneco Netbeheer reeds een aansluiting had, is de verdere beoordeling toegespitst op de transporttaken en -tarieven.
    
    
    
      3.6 Primair voeren gedaagden aan dat de overeenkomsten van 1993/1994 nog onverkort van kracht zijn en uitgevoerd kunnen worden.
      Ter onderbouwing hiervan stellen gedaagden dat de Elektriciteitswet 1998 er niet aan in de weg staat dat hun contractspartij onder de overeenkomsten van 1993/1994, zijnde N.V. GEB Rotterdam althans haar rechtsopvolger(s), het transport van elektriciteit verzorgt. Volgens gedaagden is nergens in de Elektriciteitswet 1998 vastgelegd dat leveranciers van elektriciteit, zoals Eneco Energiehandelsbedrijf B.V., het transport van elektriciteit niet zouden mogen verzorgen. Gedaagden beroepen zich in dit kader op een passage uit de Memorie van toelichting op de Elektriciteitswet 1998, betreffende het pakketaanbod van vergunninghouders, en op een brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer, waarin het zogenoemde leveranciersmodel aan de orde komt. Bij dupliek voegen gedaagden hieraan toe dat zij steeds hebben aangenomen dat hun oorspronkelijke contractspartij het feitelijke transport heeft uitbesteed aan Eneco Netbeheer. 
      Daarbij merken gedaagden op dat tussen hen (afzonderlijk) en Eneco Netbeheer geen transportovereenkomst bestaat, nu dit niet volgt uit de Elektriciteitswet 1998, er geen sprake is van aanbod en aanvaarding ter zake van de totstandkoming van een overeenkomst, en overeenstemming evenmin kan worden aangenomen op basis van de door gedaagden aan Eneco Netbeheer verrichte (deel)betalingen, nu deze uitsluitend zijn verricht onder betwisting van gehoudenheid tot betaling aan Eneco Netbeheer. 
    
    
    3.7 Het primaire verweer slaagt niet op de navolgende gronden. Daarbij wordt voorop gesteld dat deze procedure geen juridische gevolgen teweegbrengt in de wederzijdse verplichtingen ingevolge de overeenkomsten van 1993/1994, reeds nu de contractspartij van gedaagden in deze procedure niet als partij optreedt.
    
    
      Voor zover gedaagden hebben betoogd dat hun contractspartij ook na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 nog als netbeheerder is kunnen optreden, al dan niet met inschakeling van Eneco Netbeheer als feitelijke uitvoerder van het transport, miskennen gedaagden de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 die een aantal taken (zie artikel 16), waaronder de transporttaak (lid 1, f), exclusief opdragen aan de netbeheerder, zijnde Eneco Netbeheer. Die exclusiviteit wordt voorts tot uitdrukking gebracht in artikel 16 lid 3 en 4 en artikel 16a lid 1, op grond waarvan het anderen dan de netbeheerder verboden is een taak uit te voeren als bedoeld in het eerste of tweede lid (behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen) en op grond waarvan (onder andere) producenten en leveranciers zich dienen te onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van de taken die op grond van het eerste of tweede lid aan een netbeheerder zijn opgedragen. Artikel 16 lid 5 regelt vervolgens welke taken onder behoud van de verantwoordelijkheid van de netbeheerder door een derde kunnen worden verricht, waaronder niet het transport van elektriciteit valt.
      In het verlengde hiervan heeft Eneco Netbeheer bij repliek terecht geconcludeerd dat iedere constructie die er toe leidt dat een leverancier zich op het gebied van transporttaken begeeft, in strijd met de wet is. Daarbij heeft Eneco Netbeheer gemotiveerd onderbouwd dat de praktijk van inning van de transportvergoeding in het zogenoemde leveranciersmodel of door middel van notaverlegging niet tot een ander oordeel leidt, nu ook daarbij de contractuele relatie tussen afnemer en netbeheerder blijft bestaan. De rechtbank acht dit een juiste conclusie van Eneco Netbeheer en stelt vast dat gedaagden dit betoog niet, althans niet gemotiveerd, hebben bestreden.
    
    
    Hieruit volgt dat de contractspartij van gedaagden onder de overeenkomsten van 1993/1994 sinds de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 en de oprichting van Eneco Netbeheer niet als netbeheerder c.q. transporteur van elektriciteit kan zijn blijven fungeren. De vragen of de overeenkomsten van 1993/1994 daardoor hun gelding hebben verloren en of deze overeenkomsten nog verplichtingen met zich brengen voor de contractspartijen dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven. Eveneens blijft verder onbesproken de stelling van gedaagden dat tussen hen (afzonderlijk) en Eneco Netbeheer geen transportovereenkomst bestaat, nu deze stelling niet anders kan worden begrepen dan als ter versterking van het betoog van gedaagden dat de overeenkomsten van 1993/1994 nog immer uitgevoerd kunnen worden. Gedaagden hebben meermalen aangegeven wel bereid te zijn overeenkomsten met Eneco Netbeheer te sluiten, evenwel slechts op basis van de tarieven zoals die zouden gelden onder de overeenkomsten van 1993/1994. Voorts is niet in discussie dat voor de geleverde transportdienst een vergoeding moet worden betaald. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat met de vaststelling dat sinds de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 en de oprichting van Eneco Netbeheer het transport niet meer door N.V. GEB Rotterdam, althans haar rechtsopvolger(s), kan worden uitgevoerd, tevens vaststaat dat Eneco Netbeheer als netbeheerder de transporttaak voor gedaagden uitoefent en dat nog uitsluitend aan de orde is het verdere - subsidiaire - betoog van gedaagden, dat zich richt tegen de hoogte van de door Eneco Netbeheer in rekening gebrachte vergoedingen. 
    
    3.8 Subsidiair voeren gedaagden aan dat de Elektriciteitswet 1998 er niet aan in de weg staat dat  Eneco Netbeheer voor gedaagden de tarieven hanteert die zij in 1993/1994 zijn overeengekomen met N.V. GEB Rotterdam. Gedaagden beroepen zich er op dat slechts sprake is van maximumtarieven. Gedaagden betogen dat Eneco Netbeheer hen transporttarieven in rekening dient te brengen overeenkomstig de tarieven die zijn opgenomen in de overeenkomsten van 1993/1994. 
    
    
      3.9 Ingevolge artikel 24 lid 1van de Elektriciteitswet 1998 is de netbeheerder verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen voor transport van elektriciteit “tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk”. Artikel 24 lid 3 bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting van lid 1 geldt.
      Artikel 29 lid 2 Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat het transporttarief in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Artikel 29 lid 4 bepaalt dat in aanvulling hierop bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van bij die maatregel aan te geven afnemers dan wel voor daarbij te omschrijven transport van elektriciteit.
      De paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de Elektriciteitswet 1998 (de artikelen 26b tot en met 43) regelen onder meer de tariefstructuren en de tarieven voor de transport van elektriciteit. Artikel 41b Elektriciteitswet 1998 houdt, voor zover hier van belang in:
      “Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste
      zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met in achtneming van: (…)
      b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36”, (…).
      Artikel 41c bepaalt vervolgens dat de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (tot 1 juli 2005: de Dienst Uitvoering en toezicht energie) jaarlijks de tarieven vaststelt. 
    
    
    Reeds uit deze bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 volgt dat sprake is van maximumtarieven. Blijkens haar toelichting bij pleidooi hanteert Eneco Netbeheer deze tarieven in alle gevallen en zou zij slechts een uitzondering maken in het geval om technische redenen sprake is van lagere kosten van het transport van elektriciteit naar de desbetreffende afnemer. Volgens Eneco Netbeheer is daarvan in casu geen sprake. Gedaagden hebben zulks ook niet betoogd. Uitgangspunt is derhalve dat de door Eneco Netbeheer genoemde uitzonderingsgrond zich in dit geval niet voordoet.
    
    3.10 Naar het oordeel van de rechtbank heeft Eneco Netbeheer binnen voormeld kader van maximumtarieven in beginsel de vrijheid bij haar aanbod tot elektriciteitstransport, in de zin van artikel 24, zelf het tarief te bepalen. Die vrijheid wordt begrensd door het in artikel 24 lid 3 Elektriciteitswet 1998 neergelegde discriminatieverbod, alsmede door hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens gedaagden. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat Eneco Netbeheer bij het transport van elektriciteit jegens gedaagden een monopoliepositie inneemt.
    
    Tegen deze achtergrond dient de weigering van Eneco Netbeheer om ten gunste van gedaagden af te wijken van de maximumtarieven te worden beoordeeld, in concreto de weigering om de lagere tarieven van de overeenkomsten van 1993/1994 toe te passen.
    
    3.11 Gedaagden hebben als gronden voor zodanige afwijking aangevoerd dat zij worden geconfronteerd met (ongeveer) een verdubbeling van de transportkosten, terwijl zij juist ter besparing van energiekosten met N.V. Eneco een samenwerking waren aangegaan voor de oprichting van een warmtekrachtcentrale. De desbetreffende samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor een periode van 15 jaar, zodat de investeringskosten konden worden terugverdiend. Voorts onttrekken gedaagden het grootste deel van de door hen benodigde elektriciteit aan de mede door hen geëxploiteerde warmtekrachtcentrale en was er geen sprake van een geïntegreerde overeenkomst van levering en transport zoals elke afnemer in Nederland die had en waarbij na de splitsing de totale kosten van levering en transport op hetzelfde niveau zijn gebleven. Dit alles levert een bijzondere positie op ten opzichte van de “gewone” afnemers van elektriciteit, zodat dezelfde behandeling juist in strijd is met het discriminatieverbod. In elk geval is geen sprake van “gelijke gevallen”, zodat discriminatie niet aan de orde is bij prijsdifferentiatie, aldus gedaagden.
    
    Ter onderbouwing betogen gedaagden dat Eneco Netbeheer een te starre visie heeft ten aanzien van het discriminatieverbod en dat niets er in de weg staat dat Eneco Netbeheer voor gedaagden de tarieven hanteert die zijn opgenomen in de overeenkomsten van 1993/1994. De Elektriciteitswet 1998 is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 24 Mededingingswet, waarin is geregeld dat het verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Deze bepaling sluit nauw aan bij artikel 82 EG-verdrag, waaruit volgt dat het hanteren van prijsdiscriminatie door een onderneming met een machtspositie misbruik kan opleveren, mits de mededinging daardoor nadelig wordt beperkt. Volgens gedaagden valt niet in te zien dat de mededinging wordt beperkt indien Eneco Netbeheer verschillende tarieven in rekening brengt, nu uitbuiting van afnemers wordt voorkomen door de vaststelling van maximumtarieven. Bovendien mogen ondernemingen met een economische machtspositie wel discrimineren indien daarvoor voldoende rechtvaardiging aanwezig is, hetgeen in casu het geval is gelet op voormelde omstandigheden.
    
    Voorts voeren gedaagden aan dat Eneco Netbeheer de liberalisering van de elektriciteitsmarkt aangrijpt om een substantiële prijsverhoging door te voeren, terwijl daar geen extra service tegenover staat. Bovendien zijn de financiële resultaten van Eneco Netbeheer goed, zodat het beeld dat de tarieven net kostendekkend zijn, niet juist is. Gedaagden concluderen dat Eneco Netbeheer handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de overeenkomsten van 1993/1994 te negeren.
    
    
      Tot slot hebben gedaagden bij dupliek aangevoerd dat zij steeds hebben aangenomen dat hun contractspartij van 1993/1994 het feitelijke transport heeft uitbesteed aan Eneco Netbeheer en dat voor zover dit anders is hun contractspartij jegens hen wanprestatie pleegt, waarvan Eneco Netbeheer gebruik tracht te maken. Bij pleidooi hebben gedaagden deze laatste stelling verder uitgewerkt, in die zin dat volgens gedaagden Eneco Netbeheer onrechtmatig jegens hen handelt door te profiteren van de wanprestatie van de contractspartij van gedaagden, wetende van het bestaan van de overeenkomsten van 1993/1994, wetende dat bij de oprichting door N.V. Eneco van Eneco Netbeheer als netbeheerder is verzuimd de overeenkomsten van 1993/1994 aan laatstgenoemde over te dragen, alsmede wetende dat hun contractspartij Eneco Netbeheer had moeten laten toetreden tot de overeenkomsten van 1993/1994 om aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. 
      Aldus concluderen gedaagden tot schadeplichtigheid van Eneco Netbeheer jegens hen. Blijkens de toelichting bij pleidooi dient dit aldus te worden begrepen dat de schade wordt gevormd door de bedragen die ingevolge de provisionele vonnissen zijn voldaan, zo deze niet reeds op grond van onverschuldigde betaling dienen te worden terugbetaald door Eneco Netbeheer.
    
    
    
      3.12 Eneco Netbeheer heeft gemotiveerd betoogd dat de door gedaagden genoemde gronden niet tot een uitzondering nopen. In het bijzonder heeft zij aangevoerd dat de eigen interne overwegingen van gedaagden bij het aangaan van de overeenkomsten van 1993/1994 geen objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren voor afwijking van de maximumtarieven. Bij de vraag of een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor afwijking, is de categorie van afnemers waartoe gedaagden behoren relevant, zijnde de grootverbruikers. Bij grootverbruikers is in verband met lange termijn-investeringen het afsluiten van lange termijn-overeenkomsten gebruikelijk. Verder is volgens Eneco Netbeheer niet relevant dat de nieuwe tariefstructuur voor gedaagden een prijsverhoging oplevert zonder extra service. De tarieven zijn vastgesteld volgens het kostenveroorzakingsprincipe, met inachtneming van een door de mededingingsautoriteit bepaald redelijk rendement op het geïnvesteerd vermogen, aldus Eneco Netbeheer. Bij pleidooi heeft Eneco Netbeheer, onbestreden, de toelichting gegeven dat zij per saldo geen extra inkomsten verwerft door de verhoging van de transporttarieven voor gedaagden, omdat bij andere afnemers de tarieven juist dalen, hetgeen een gevolg is van de andere kostentoerekening in de nieuwe tarievenstructuur.
      Voorts zou volgens Eneco Netbeheer bij afwijking van de maximumtarieven in strijd met het verbod van artikel 18 Elektriciteitswet 1998 bevoordeling ontstaan van de groepsmaatschappij N.V. Eneco, nu deze maatschappij deel uitmaakt van het samenwerkingsverband waarbinnen gedaagden de warmtekrachtcentrale exploiteren.
      Eneco Netbeheer beroept zich er voorts op dat de wetgever bij de invoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft voorzien in overgangsrecht, dat niet voorziet in de door gedaagden gewenste eerbiedigende werking ten aanzien van de oude contracten, maar dat wel voorziet in een overgangsregeling voor de tarieven voor 2000, die dienden te berusten op de vergelijkbare tarieven zoals die voor 1996 golden.
    
    
    3.13 Naar het oordeel van de rechtbank treffen de argumenten van gedaagden geen doel om de navolgende redenen.
    
    
      Vooropgesteld wordt dat de wetgever blijkens met name het uitdrukkelijke discriminatieverbod van artikel 24 lid 3 en gelet op de bepaling van artikel 29 lid 2 dat het transporttarief in rekening wordt gebracht bij “iedere afnemer” die een aansluiting heeft op het net, eenheid in de tarieftoepassing heeft beoogd. Hierbij past dat slechts in bijzondere gevallen kan worden aangenomen dat Eneco Netbeheer gehouden kan worden geacht om in individuele gevallen af te wijken van de door haar gehanteerde tarieven.
      Tegen deze achtergrond en gegeven de hiervoor omschreven contracteervrijheid heeft het Eneco Netbeheer vrijgestaan zich niet gebonden te achten aan eerdere afspraken tussen gedaagden en N.V. GEB Rotterdam als de voorgaande netbeheerder/leverancier. Daaraan kan niet afdoen dat de rechtsopvolger van N.V. GEB Rotterdam, Eneco Energie Handelsbedrijf B.V., eveneens deel uitmaakt(e) van de Eneco-groep. De aanwijzing van een afzonderlijke vennootschap voor het netbeheer is een uitdrukkelijk en door de wetgever beoogd gevolg van de Elektriciteitswet 1998. Daarbij heeft de wetgever wel voorzien in overgangsrecht, doch met veel minder verstrekkende gevolgen dan het resultaat dat gedaagden in deze procedure bepleiten. Voorts is er geen op artikel 29 lid 4 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde Algemene maatregel van bestuur die nadere regels stelt met betrekking tot het transporttarief ten behoeve van bepaalde afnemers. Verder is in aanmerking genomen dat geen sprake is van de situatie dat binnen de Eneco-groep willens en wetens het netbeheer aan een andere vennootschap is opgedragen met het doel de werking van bestaande langdurige overeenkomsten te ontlopen. 
      Om dezelfde redenen kan evenmin worden geoordeeld dat Eneco Netbeheer op onrechtmatige wijze profiteert van een door gedaagden gestelde tekortkoming van N.V. GEB Rotterdam, althans haar rechtsopvolger(s). 
    
    
    De omstandigheid dat Eneco Netbeheer een monopoliepositie heeft ter zake van het transport, is evenzeer een gevolg van het systeem van de Elektriciteitswet 1998. Uit de opzet van de Elektriciteitswet 1998 volgt de wetgever heeft willen voorzien in bescherming tegen die positie door de regeling van de totstandkoming van een tarievenstructuur en daarop gebaseerde maximumtarieven. 
    
    Het voorgaande geldt temeer nu Eneco Netbeheer onbestreden heeft aangevoerd dat zij per saldo niet meer inkomsten genereert uit het elektriciteitstransport dan vóór de invoering van de nieuwe tariefstructuur.
    
    In de relatie met Eneco Netbeheer komen de investeringsbeslissingen van gedaagden ter zake van de warmtekrachtcentrale derhalve voor risico van gedaagden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat gedaagden, anders dan de meeste afnemers, grotendeels zelf in hun elektriciteitsbehoefte voorzagen en geen geïntegreerd contract voor transport en levering van elektriciteit hadden, waardoor zij onder de nieuwe tariefstructuur, anders dan de meeste afnemers, voor veel hogere kosten zijn komen te staan. Eneco Netbeheer heeft zonder in strijd te komen met hetgeen naar ongeschreven recht jegens gedaagden betaamt, kunnen weigeren aan gedaagden een bijzondere positie toe te kennen ten aanzien van de transporttarieven. 
    
    De conclusie is derhalve dat Eneco Netbeheer niet heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod noch met hetgeen overigens in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens gedaagden.
    
    3.14 Uit het voorgaande volgt dat de door Eneco Netbeheer gevorderde verklaring voor recht alsmede de  betalingsveroordelingen toewijsbaar zijn. Hetgeen reeds ingevolge de incidentele vonnissen is betaald door gedaagden strekt hierop in mindering.
    
    3.15 Voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben gedaagden bij dupliek aangevoerd dat deze niet zijn onderbouwd, alsmede dat niet is aangetoond dat het redelijk was deze te maken en dat ze binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Bij gebrek aan wetenschap stellen gedaagden dat de gestelde kosten zijn gemaakt ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv. Bij pleidooi heeft Eneco Netbeheer het verweer bestreden, doch gelet op de betwisting door gedaagden had het op de weg van Eneco Netbeheer gelegen de gestelde kosten te specificeren. Bij gebreke hiervan is de vordering wegens buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.
    
    3.16 Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, met inbegrip van de kosten van het incident ter zake van de provisionele vorderingen. Bij de begroting van de procureurskosten worden de twee procedures als één zaak beschouwd, waarbij gedaagden ieder de helft van het begrote bedrag dragen. 
    
    4      De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
    
      In de zaak Eneco Netbeheer tegen [gedaagde]:
      verklaart voor recht dat Eneco Netbeheer als de krachtens de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder exclusief is belast met de wettelijke taken aansluiting en transport te verrichten ten behoeve van [gedaagde] als aangesloten afnemer op het door haar beheerde net op basis van bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gereguleerde voorwaarden, tariefstructuren en tarieven, meer in het bijzonder met toepassing van de door de directeur Dte voor Eneco Netbeheer vastgestelde aansluit- en transporttarieven;
    
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Eneco Netbeheer van de openstaande facturen voor de vergoeding van aansluit- en transporttarieven te rekenen vanaf januari 2000 tot heden, zijnde tot en met november 2004 een bedrag van € 3.253.427,35, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zulks te rekenen over de openstaande bedragen vanaf de vervaldag der facturen;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Eneco Netbeheer begroot op € 4.535,00 wegens vast recht, op € 70,40 wegens overige verschotten en op € 8.027,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      In de zaak Eneco Netbeheer tegen Lyondell:
      verklaart voor recht dat Eneco Netbeheer als de krachtens de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder exclusief is belast met de wettelijke taken aansluiting en transport te verrichten ten behoeve van Lyondell als aangesloten afnemer op het door haar beheerde net op basis van bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gereguleerde voorwaarden, tariefstructuren en tarieven, meer in het bijzonder met toepassing van de door de directeur Dte voor Eneco Netbeheer vastgestelde aansluit- en transporttarieven;
    
    
    veroordeelt Lyondell tot betaling aan Eneco Netbeheer van de openstaande facturen voor de vergoeding van aansluit- en transporttarieven te rekenen vanaf januari 2000 tot heden, zijnde tot en met november 2004 een bedrag van € 2.382.896,64, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zulks te rekenen over de openstaande bedragen vanaf de vervaldag der facturen;
    
    veroordeelt Lyondell in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Eneco Netbeheer begroot op € 4.535,00 wegens vast recht, op € 70,40 wegens overige verschotten en op € 8.027,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.A.M. Cooijmans, C. Bouwman en S.C.C. Hes-Bakkeren.
    
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      [1694/1729/336]