ECLI:NL:GHSGR:2010:BO5060, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-11-2010, 200.039.809/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding, niet toegestane wijziging van eis, belangenafweging bij reeds voltooide werkzaamheden.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.039.809/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 337048/KG ZA 09-570
    
    
    
    ARREST van de eerste civiele kamer d.d. 2 november 2010
    
    
    inzake
    
    
    
      […],
      gevestigd te Zoeterwoude,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.J Mutsaers te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      GEMEENTE  ZOETERMEER,
      zetel houdende te Zoetermeer,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage
    
    
    
    Het geding
    
    1. Bij een vijf grieven bevattend exploit van 31 juli 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 juli 2009, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente als gedaagde. De Gemeente heeft deze grieven bij een memorie van antwoord bestreden. Ter pleidooizitting van 4 oktober 2010 heeft [appellante] een (op voorhand ingezonden) akte aanvulling/wijziging genomen, waarop de Gemeente bij (eveneens op voorhand ingezonden) akte bezwaar eiswijziging heeft gereageerd. [appellante] heeft voor het pleidooi tevens aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen hebben de aktes vervolgens door hun raadslieden doen toelichten, waarna het hof de behandeling ter zitting voor beraad heeft geschorst. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
    
    2. Het hof heeft de verzochte vermeerdering/wijziging van eis ter zitting afgewezen. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat [appellante], naar ter pleidooizitting is komen vast te staan, bij brief van 5 augustus 2009 ervan in kennis is gesteld dat de opdacht reeds aan de winnende inschrijver ([X]) was gegund, terwijl [appellante] pas bij een op 3 september 2010 gedateerde akte heeft verzocht om een aan die nieuwe situatie aangepaste wijziging van eis. Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde om zonder noodzaak, waarvan hier niet is gebleken, tot de datum van pleidooi te wachten met het wijzigen van de eis, terwijl [appellante] nog vóór de dag waarop haar appeldagvaarding zou worden aangebracht (11 augustus 2009) en in ieder geval vóór de dag waarop de Gemeente haar memorie van antwoord indiende (14 december 2009) in de gelegenheid was om de in haar appeldagvaarding geformuleerde eis aan de uit de brief van 5 augustus 2009 blijkende nieuwe situatie aan te passen. De Gemeente is daardoor de mogelijkheid ontnomen om haar memorie van antwoord op de gewijzigde eis in te richten, waardoor zij in haar verweer onredelijk is bemoeilijkt. Het hof gaat daarom uit van de ongewijzigde eis, zoals in de appeldagvaarding van 31 juli 2009 omschreven.
    
    3. Partijen hebben daarop van (verder) pleidooi afgezien en arrest gevraagd, waartoe zij beide hebben verwezen naar de reeds overgelegde kopie-dossiers.     
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.	Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 en 1.12 tot en met 1.13 opgenomen feiten, voor zover die aldaar als vaststaand zijn aangenomen. Met inachtneming van hetgeen in de eerste grief is aangevoerd en onweersproken is gebleven, alsmede van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in dit kort geding om het volgende. 
    
    5. Bij een op 19 januari 2009 aangekondigde opdracht (besteknummer RU/IbZ/08/21563) heeft de Gemeente een nationale openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de aanleg van de Centrale Parkzone (Heempark deelplan 3) in de wijk Oosterheem in Zoetermeer. Blijkens het bestek bestaat de opdracht uit grond- en leidingwerk, het aanleggen van (water)keringen, bodem- en taludvoorzieningen, openbare verlichting en wegverharding en uit het verbeteren van de grond. Bij het laatste wordt in het bestek nader aangegeven het aanbrengen van beluchtings- en/of infiltratiesystemen ten behoeve van te planten bomen, het inzaaien van bloemenmengsels, alsmede het zaaigereed maken, bemesten en bezaaien van een speelveld, vlakgras en ruiggras. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (AWR 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    6. Onder het kopje "Inschrijving" (paragraaf 0.04 van het bestek) wordt onder punt 3 aangegeven dat bij de inschrijving een door de inschrijver volledig ingevulde Eigen Verklaring, waarvan een model zich bij de stukken bevindt, moet worden gevoegd en dat ingeval van een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) bij de inschrijving van elke combinant een volledig ingevulde Eigen Verklaring dient te zijn gevoegd. De te verstrekken gegevens worden vervolgens getoetst aan de criteria met betrekking tot de economische en financiële draagkracht (paragraaf 0.04, punt 3 onder a) en aan die met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid (paragraaf 0.04, punt 3 onder b), waarbij in het bestek wordt verwezen naar "vraag 5a t/m e Eigen Verklaring". Als criteria met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid worden in het bestek genoemd, samengevat en voor zover hier van belang:
    
          
    
      "- Referentielijst (....)
      -de inschrijver dient over de volgende geldige en gecertificeerde kwaliteitssystemen te beschikken: 
      - Groenkeur-certificaat voor groenvoorzieners en boomverzorgers;
      - ISO-9001 certificaat (....);
      - VCA**-certificaat (...);
      - in geval van een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) dient de combinatie, dan wel alle deelnemers van die combinatie in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitssysteemcertificaat ISO-9001 en VCA** - certificaat; in het geval dat afzonderlijke certificaten worden overgelegd, moeten deze certificaten gezamenlijk overeenkomen met de aard van het werk.
      - overzicht (...)."
    
          
    7. Ten aanzien van het invullen en indienen van de Eigen Verklaring vermeldt het bestek :
    
    
      "Als u inschrijft met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1 sub i), dan moet elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit deze Eigen Verklaring invullen, ondertekenen en gelijktijdig met deze Eigen verklaring indienen.
      (....)
      1 Algemene vragen 
      a. (...)
      (...)
      i. In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de werkzaamheden geldende drempelwaarde
      (...)".
    
    
    8. In de Nota van Toelichting van 23 februari 2009 is aangaande het benodigde groenkeur-certificaat het volgende antwoord gegeven op de vraag:
    
    
      "Inschrijver dient groenkeurcertificaat (voor groenvoorzieners en boomverzorgers) te bezitten. Indien dit niet het geval is, mag het dan via onderaannemer(s) ?
      Antwoord: besteksposten cultuurtechniek mogen ook in onderaanneming gebeuren als deze aannemer maar wel over een geldig groencertificaat voor groenvoorzieners en boomverzorgers bezit."
    
    
    9. [appellante] heeft op 4 maart 2009 op de opdracht ingeschreven. Blijkens het proces-verbaal van de op 4 maart 2009 gehouden aanbesteding is [appellante] als dertiende geëindigd (inschrijfsom € 1.612.000,-) en [X] als eerste (inschrijfsom € 1.250.000,-). Bij brief van 5 maart 2009 is [appellante] in kennis gesteld van het voornemen van de Gemeente om de opdracht aan [X] te gunnen. [appellante] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, stellende dat de op de plaatsen 1 tot en met 12 geëindigde inschrijvingen ongeldig zijn. Volgens [appellante] hebben deze inschrijvers niet voldaan aan de uit de hiervoor aangehaalde besteksbepalingen volgende verplichting dat hetzij uit de eigen Eigen Verklaring, hetzij uit de bij de inschrijving bij te sluiten Eigen Verklaring van de door de inschrijver ingeschakelde onderaannemer dient te blijken dat wordt beschikt over het vereiste groenkeur-certificaat. De Gemeente heeft daarop haar gunningsvoornemen ingetrokken en is tot herbeoordeling van de inschrijvingen overgegaan. Volgens het proces-verbaal van aanbesteding van 22 april 2009 is [appellante] na de herbeoordeling als twaalfde geëindigd. Bij brief van 24 april 2009 heeft de Gemeente aan [appellante] laten weten dat zij ook na herbeoordeling voornemens is de opdracht aan [X] te gunnen. 
    
    10. [appellante] heeft vervolgens in kort geding gevorderd, kort gezegd, dat het de Gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan de inschrijvers die vóór haar op de plaatsen 1 tot en met 11 waren geëindigd, alsmede dat de Gemeente wordt geboden aan geen ander dan aan [appellante] te gunnen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de uitleg die de Gemeente op grond van, met name, het bepaalde in vraag 1 onder i van de Eigen Verklaring aan het in het bestek neergelegde groenkeurcertificaat-vereiste heeft gegeven (te weten dat een Eigen Verklaring van de eventueel ingeschakelde onderaannemer niet nodig is omdat de waarde van de aanbesteding onder de toepasselijke Europese drempelwaarde ligt) een ontoelaatbare wijziging van de aanbestedingsregels betekent en daarmee strijd oplevert met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Het gevorderde is in het bestreden vonnis van 7 juli 2009 afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter volgt uit de aanbestedingsdocumentatie geen absolute verplichting om bij onderaanneming een Eigen Verklaring van de onderaannemer in te dienen en kan daarom niet van een tussentijdse wijziging van de aanbestedingsregels worden gesproken. [appellante] is tegen dit oordeel opgekomen en heeft bij appeldagvaarding vernietiging van dit vonnis gevorderd, alsmede, samengevat, primair dat het de Gemeente worden verboden de opdracht te gunnen aan [X] of een van de andere inschrijvers die vóór haar waren geëindigd, subsidiair dat, voor zover gunning aan [X] of een ander reeds heeft plaatsgevonden, het de Gemeente per direct wordt verboden die overeenkomst ten uitvoer te leggen, althans dat deze per direct wordt opgezegd c.q. wordt ontbonden, de primaire en subsidiaire vordering beide te laten samengaan met het gebod aan de Gemeente om aan geen ander dan aan [appellante] te gunnen, een en ander met de bepaling dat de Gemeente een dwangsom verbeurt voor iedere schending van zodanig gebod of verbod en met de veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties.        
    
    11. Bij brief van 5 augustus 2009 heeft de Gemeente aan [appellante] laten weten definitief te zijn overgegaan tot gunning van de opdracht aan [X]. Deze heeft het project inmiddels, zo is ter pleidooizitting komen vast te staan, voltooid. De hierop bij akte van 3 september 2010 aangepaste eis in hoger beroep, waarbij in aanvulling op vorengenoemde eis tevens een voorschot op schadevergoeding is gevorderd alsmede een voorlopige verklaring voor recht dat de Gemeente bij de gunning aan [X] jegens [appellante] toerekenbaar tekort geschoten is c.q. onrechtmatig heeft gehandeld, is door het hof op de in rechtsoverweging 2 vermelde gronden niet toegestaan.  
    
    12. In haar tweede tot en met vijfde grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de inschrijver geen Eigen Verklaring van de onderaannemer hoeft te verstrekken nu de waarde van de werkzaamheden onder de geldende drempelwaarde ligt. Volgens [appellante] volgt uit het bestek mede in verband met het bepaalde in de artikelen 2.9.3 en 2.14.1 ARW 2005 dat de inschrijver die een beroep doet op een onderaannemer, middels een gelijktijdig ingediende, door deze onderaannemer zelfstandig in te vullen Eigen Verklaring dient te verklaren dat hij beschikt over, onder meer, het vereiste groenkeurcertificaat en is de vraag of de waarde van de opdracht al dan niet onder de drempelwaarde ligt daarbij niet van belang. Daarnaast heeft [appellante] aangevoerd dat het groenkeurcertificaat in het bestek is geformuleerd als een geschiktheidseis, die, indien daaraan niet reeds bij de inschrijving is voldaan, ongeldigheid van de inschrijving tot gevolg heeft.  
    
    13.	De grieven kunnen, wat er van de inhoudelijke beoordeling ook zij, naar het oordeel van het hof niet leiden tot het daarmee beoogde doel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het in het kader van het onderhavige kort geding een afweging dient te maken van de belangen van partijen naar de toestand zoals die zich thans voordoet. Aangezien de opdracht reeds is gegund en voltooid bestaat in deze afweging geen ruimte (meer) tot toewijzing van het primair gevorderde verbod tot gunning aan [X] of een andere partij, noch ook tot toewijzing van het subsidiair gevorderde verbod om de met [X] gesloten overeenkomst verder ten uitvoer te leggen, op te zeggen of te ontbinden. Het hof ziet in hetgeen [appellante] in hoger beroep overigens heeft aangevoerd voorts geen grond voor de conclusie dat de voorzieningenrechter haar in het bestreden vonnis ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.
    
    14. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [appellante].
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 7 juli 2009;
      - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat;  
      - verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en M.A.B. Chao-Duivis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.