ECLI:NL:RBZLY:2005:AU8400, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-12-2005, 282705 CV 05-2304
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak. Vraag of sprake is van faillissementspauliana.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Deventer
    
    
    
      zaaknr.: 282705 CV 05-2304
      datum  : 15 december 2005
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      MR. JOOST REINVILLE BEVERSLUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap DURA-FOODPACK B.V.,
      wonende te Apeldoorn en kantoorhoudende te Deventer,
      eisende partij,
      gemachtigde mr. S. van den Berg, advocaat te 7400 AL Deventer, Postbus 454,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AD-M&O B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Harlingen,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. W. van der Kolk, advocaat te 8000 AM Zwolle, Postbus 516.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	het antwoord van de gedaagde partij
      -	de nadere toelichting van partijen.
    
    
    Het geschil
    
    Eiser (hierna: Mr. Beversluis q.q.) vordert een verklaring voor recht dat de betaling van een bedrag groot € 4.224,50 door Dura-Foodpack B.V. op 1 december 2004 aan gedaagde (hierna: AD-M&O B.V.) nietig is wegens strijd met artikel 47 Faillissementswet, dan wel deze betaling te vernietigen, met veroordeling van AD-M&O B.V. tot betaling van gemeld bedrag aan Mr. Beversluis q.q. te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot aan de betaling, met veroordeling van AD-M&O B.V. in de proceskosten. AD-M&O B.V. heeft de vordering gemotiveerd betwist.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
      a. Bij vonnis van 8 december 2004 is Dura-Foodpack B.V., statutair gevestigd te Raalte doch kantoorhoudende te Wijhe, voorheen genaamd Sedca Nederland B.V., (hierna: Dura-Foodpack B.V.) in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Beversluis q.q. tot curator.
      b. Enig bestuurder van Dura-Foodpack B.V. was [X], en wel indirect, via zijn bestuurdersschap van Sallcoll B.V. te Warnsveld, tevens enig aandeelhouster van Dura-Foodpack B.V..
      c. Op 11 juli 2003 heeft [X] in zijn onder b bedoelde hoedanigheid de heer [Y] (enig aandeelhouder en bestuurder van AD-M&O B.V., hierna: [Y]) gemachtigd “om alle rechtsgeldig handeling welke noodzakelijk voor de continuering van de onderneming te verrichten. Hieronder vallen: alle noodzakelijke bankhandelingen, het aangaan van verplichtingen jegens leveranciers; aangaan verplichting jegens opdrachtgevers, het inrichten van de organisatie.”.
      d. De onder c bedoelde machtiging had een geldigheidsduur van zes maanden, eindigende op 10 februari 2004.
      e. Op 29 november 2004 is het verzoekschrift strekkende tot failliet verklaring van Dura-Foodpack B.V. te haren kantore betekend, en in ontvangst genomen door haar bedrijfsleider [Z].
      f. Op 29 november 2004 heeft AD-M&O B.V. de werkzaamheden van haar directeur [Y] over de maand november 2004 aan Dura-Foodpack B.V. gefactureerd.
      g. Op 1 december 2004 te 9.30 uur heeft mevrouw [A], echtgenote van de heer [Z], en als administratief medewerkster in dienst van Dura-Foodpack B.V. werkzaam, de onder f bedoelde factuur van AD-M&O B.V. via telebankieren voldaan.
      h. Ter terechtzitting van de rechtbank te Zwolle van 8 december 2004, alwaar de faillissementsaanvrage werd behandeld, en ingewilligd, zijn namens Dura-Foodpack B.V. verschenen [Z] en [Y].
    
    
    
      2.
      Mr. Beversluis q.q. heeft zijn vordering als volgt, kort samengevat, toegelicht.
      [Y] was via zijn besloten vennootschap AD-M&O B.V. in opdracht en voor rekening van Dura-Foodpack B.V. werkzaam sedert juli 2003, toen Dura-Foodpack B.V. de activiteiten van de gefailleerde Job Holding B.V. via een doorstart continueerde. [Z] was bestuurder van Job Holding B.V.. Zijn broer [X] maakte de doorstart mogelijk door onder meer Dura-Foodpack B.V. als dochteronderneming in het door hem gecontroleerde concernverband op te nemen. De financierende bank eiste voor die doorstart onder meer dat [Z] geen bestuurder van Dura-Foodpack B.V. zou worden. [X] kon die taak zelf niet op zich nemen vanwege zijn andere beroepsmatige verplichtingen en contracteerde [Y], via diens onderneming AD-M&O B.V., om feitelijk namens hem het bestuurderschap uit te oefenen. Uit de overgelegde machtiging van 11 juli 2003 blijkt de omvang van de bevoegdheden van [Y]. Door zijn nauwe betrokkenheid bij de dagelijkse gang van zaken moet [Y] (die als enig aandeelhouder en bestuurder van AD-M&O B.V. met haar moet worden vereenzelvigd) op of dadelijk na 29 november 2004 op de hoogte zijn geweest van de betekening van de faillissementsaanvrage ten kantore van Dura-Foodpack B.V.. In ieder geval moet hij daarvan op de hoogte zijn geweest ten tijde van de betaling van de factuur van AD-M&O B.V. van 29 november 2004 op 1 december 2004. AD-M&O B.V. placht de werkzaamheden van [Y] steeds (ruim) na afloop van een kalendermaand aan Dura-Foodpack B.V. te factureren, en betaling placht ook steeds geruime tijd nadien plaats te vinden. Alleen over de maand november 2004 werd de factuur van AD-M&O B.V. op de dag waarop het faillissementsrekest aan AD-M&O B.V. werd betekend aan AD-M&O B.V. gezonden en één dag na ontvangst, namelijk op 1 december 2004, reeds voldaan. Die omstandigheden wijzen op vervulling van de voorwaarden voor vernietiging van de desbetreffende betaling ingevolge artikel 47 Fw.: AD-M&O B.V. ([Y]) heeft van de faillissementsaanvrage geweten toen zij betaling van haar factuur van 29 november 2004 ontving, en/of Dura-Foodpack B.V. en AD-M&O B.V. hebben samengespannen met het oogmerk om AD-M&O B.V. boven de andere crediteuren te bevoordelen.
    
    
    
      3.
      Het verweer van AD-M&O B.V. luidt, eveneens kort samengevat, als volgt.
      Zij is enkel als adviseur door Dura-Foodpack B.V. ingehuurd. Zij was geen – plaatsvervangend – bestuurder van Dura-Foodpack B.V. namens [X]. De machtiging van 11 juli 2003 is na 10 februari 2004 niet verlengd. De betekening van de faillissementsaanvraag is [Y] eerst daags voorafgaande aan de zitting bij de rechtbank te Zwolle op 8 december 2004 bekend geworden; hij heeft het verzoekschrift op die zittingsdag voor het eerst onder ogen gekregen. De datering van haar maandfactuur over november 2004 was een gevolg van grote drukte op het administratiekantoor dat onder meer deze facturering zonder ruggespraak met haar regelt. Over die facturering heeft geen voorafgaand overleg plaatsgevonden tussen [Y] en dat kantoor. Ook over de betaling van die factuur op 1 december 2004 heeft geen overleg plaatsgevonden tussen partijen, laat staan dat van samenspanning sprake zou zijn geweest.
    
    
    
      4.
      De vordering is gegrond op artikel 47 Fw.. Uitgangspunt voor een beoordeling van die grondslag vormt de opvatting dat de voldoening aan een opeisbare verplichting een geldige rechtshandeling oplevert en dat in geval van faillissement artikel 47 daarop in de aldaar beschreven twee gevallen een uitzondering (zie ook: HR NJ 2000, 578) oplevert. Die wettelijke opzet brengt mee dat de bewoordingen van deze bepaling strikt behoren te worden uitgelegd. Het gaat dan om het antwoord op de vraag:
      a. Of AD-M&O B.V., toen zij de betaling van 1 december 2004 ontving, wist dat het faillissement van Dura-Foodpack B.V. was aangevraagd, dan wel
      b. of die betaling een gevolg was van overleg tussen AD-M&O B.V. en Dura-Foodpack B.V., dat ten doel had eerstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
    
    
    
      5.
      Ten aanzien van het antwoord op de hiervoor onder 4a gestelde vraag geldt het volgende.
      Mr. Beversluis q.q. heeft aangevoerd dat het, gezien de taak van AD-M&O B.V. krachtens de haar door Dura-Foodpack B.V. verstrekte opdracht, onaannemelijk is dat [Y] niet voorafgaande aan de betaling van de factuur van AD-M&O B.V. van 29 november 2004 van de faillissementsaanvrage op de hoogte is geweest. Hij heeft gewezen op de inhoud van de machtiging van 11 juli 2003 en aangevoerd, onderbouwd door officiële, namens Dura-Foodpack B.V. door [Y] ondertekende stukken, dat die machtiging, anders dan AD-M&O B.V. heeft aangevoerd, na 10 februari 2004 is verlengd. Bovendien heeft hij door relevante stukken aannemelijk gemaakt dat [Y] nauw betrokken is geweest bij de pogingen tot het treffen van een vergelijk met de schuldeiseres van Dura-Foodpack B.V. ter voorkoming van een faillissement. De laatst gedateerde brieven van zijn hand in dit verband dragen de datum van 26 november 2004 (prod. 12 repliek). Opvallend genoeg is AD-M&O B.V. op deze op zichzelf bepaald relevante toelichting bij dupliek in het geheel niet ingegaan. Onmiskenbaar is dat de machtiging van 11 juli 2003 ziet op de belangrijkste taken van een bestuurder in een besloten vennootschap. Tegen die achtergrond is het betoog van AD-M&O B.V. dat zij slechts als adviseur zou zijn opgetreden niet geloofwaardig. Door niet te weerspreken dat [Y] ook na 10 februari 2004 nog vele officiële stukken (zoals arbeidsovereenkomsten met personeel) namens Dura-Foodpack B.V. heeft ondertekend is ook ongeloofwaardig dat die machtiging na 10 februari 2004 niet (eventueel stilzwijgend) zou zijn verlengd. Dit laatste klemt temeer waar uit de overgelegde handgeschreven aantekeningen van de griffier op de faillissementszitting van de rechtbank Zwolle van 8 december 2004 valt op te maken dat [Y] zich bij die gelegenheid heeft gepresenteerd als “gemachtigde” van Dura-Foodpack B.V. met voorts de aantekening “machtiging is overgelegd”. Tenslotte is van belang dat AD-M&O B.V. zich ten aanzien van het antwoord op de vraag wanneer [Y] voor het eerst van de faillissementsaanvrage op de hoogte werd gesteld in vaagheid heeft gehuld. Uit de overgelegde schriftelijke verklaring van [Z] van 7 april 2005 blijkt dat hij, die de betekende aanvraag in ontvangst nam, zich herinnert: “Ik heb het verzoek tot faillissement bij het bezoek van dhr. [Y] aan Dura-foodpack meegegeven, de datum weet ik niet meer.” Bij antwoord onder 16 stelt AD-M&O B.V. echter zelf dat [Y] door [Z] telefonisch is geïnformeerd “enkele dagen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 8 december 2004”. In zijn bij dupliek overgelegde uitvoerige persoonlijke verklaring gaat [Y], die wel veel woorden wijdt aan de aard van zijn historische contacten met de curator, (ook) op dit relevante punt niet in.
    
    
    
      6.
      Uit hetgeen onder 5 werd overwogen vloeit voort dat bewijslevering onvermijdelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt in dit geval mee, dat AD-M&O B.V. bewijst haar stelling dat zij eerst na ontvangst van de betaling van haar factuur van 29 november 2004 heeft kennis genomen van de tegen Dura-Foodpack B.V. ingediende faillissementsaanvrage.
    
    
    
      7.
      Ten aanzien van het antwoord op de hiervoor onder 4b gestelde vraag geldt het volgende.
      Het betoog van Mr. Beversluis q.q. in dit verband berust in belangrijke mate op vermoedens, verbonden aan een volgens hem onwaarachtig toevallige samenloop van omstandigheden, zoals de datering van de “november-factuur” van AD-M&O B.V. en de betaling daarvan op 1 december 2004 in het licht van het samenvallen met de datum van betekening van het faillissementsrekest en het voordien gebruikelijke facturerings- en betalingsgedrag van partijen. AD-M&O B.V. heeft die vermoedens van Mr. Beversluis q.q., onder meer door overlegging van een verklaring van een medewerker van het administratiekantoor dat zijn facturering verzorgt gemotiveerd betwist. Ook heeft de administratief medewerkster van Dura-Foodpack B.V., mevrouw [A], schriftelijk verklaard niet te hebben betaald na overleg met of op verzoek van Ten have. Aldus brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat Mr Beversluis q.q., zo AD-M&O B.V. in haar bewijsopdracht als onder 6 bedoeld slaagt, bewijst dat Dura-Foodpack B.V. en AD-M&O B.V. terzake van de betaling van de factuur van AD-M&O B.V. 29 november 2004 hebben samengespannen met het oogmerk AD-M&O B.V. door die betaling boven de andere schuldeiseres te begunstigen.
    
    
    
      8.
      Tot dat het resultaat van de bewijslevering in het kader van de bewijsopdracht aan AD-M&O B.V. bekend is, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - stelt AD-M&O B.V. in de gelegenheid te bewijzen dat zij eerst na ontvangst van de betaling van haar factuur van 29 november 2004 heeft kennis genomen van de tegen Dura-Foodpack B.V. ingediende faillissementsaanvrage.
    
    
    
    
      -	bepaalt voorts het navolgende:
      Voor overlegging van schriftelijk bewijs wordt de zaak aangehouden tot de zitting van donderdag 29 december 2005 te 10.15 uur. Indien AD-M&O B.V. bewijs door getuigen wil leveren, moet dat voor of uiterlijk op die zitting schriftelijk aan de sector kanton worden meegedeeld met opgave van het aantal getuigen dat zal worden voorgebracht. 
      AD-M&O B.V. wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat uiterlijk zeven dagen voor het verhoor ook aan de tegenpartij de namen en woonplaatsen van de getuigen moeten worden opgegeven.
      Als partijen wensen dat met hun verhinderdata rekening wordt gehouden, zullen zij die eveneens voor of uiterlijk op die zitting schriftelijk dienen op te geven. Vervolgens zal dan worden bepaald wanneer het getuigenverhoor zal plaatsvinden. 
      Het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw te Deventer, 
      Brink 12;
    
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 15 december 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.