ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429, Rechtbank Oost-Brabant, 29-05-2013, 250636 / HA ZA 12-695
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Franchise-overeenkomst. Beroep op klachtplicht art. 6:89 BW verworpen. Bewijsopdracht.

vonnis
      RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/01/250636 / HA ZA 12-695
    
    Vonnis van 29 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      K.S. CONSULTING B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna KSC en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 december 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	KSC is een franchiseorganisatie. Haar franchisenemers geven als consultant adviezen aan bedrijven op het gebied van organisatie, personeel en marktaspecten. KSC werft haar franchisenemers vooral uit managers die als werknemer in het bedrijfsleven werkzaam zijn geweest. Zij geeft haar consultants opleidingen en trainingen. De consultants gaan bij KSC werken als zelfstandig ondernemer onder de handelsnaam [A]. Zij maken daarbij gebruik van products en tools van KSC. KSC verzorgt de promotie en marketing, maar de franchisenemers moeten zelf opdrachten verwerven. KSC bestaat sinds 2004. Zij is gelieerd aan [B] (KST), die al 26 jaar bestaat. Volgens opgave van KSC had zij begin 2009 acht consultants en is dat aantal in de jaren daarna gegroeid naar zeventien consultants. 
    
    2.2.	[gedaagde] is in het verleden diverse jaren werkzaam geweest als manager in het bedrijfsleven, maar werkloos nadat zijn laatste functie eind 2008 was vervallen. Hij kwam in november 2008 via KST in contact met KSC. Dat leidde er uiteindelijk toe dat KSC en [gedaagde] op 7 april 2009 overeenkwamen dat [gedaagde] vanaf die datum gedurende vijf jaar als franchisenemer de diensten van KSC zou aanbieden. De tussen partijen gemaakte afspraken werden vastgelegd in een franchiseovereenkomst zoals KSC die tot dan toe had afgesloten met haar franchisenemers (prod. 1 [gedaagde]) en in een sideletter waarin voor [gedaagde] werd afgeweken van die standaardregeling (prod. 2 [gedaagde]).
    
    2.3.	In artikel 11.3 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat KSC het recht heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien [gedaagde] in het eerste jaar geen omzet van € 75.000,   haalt, in het tweede jaar geen omzet van € 100.000,   of in de jaren daarna geen omzet van € 125.000,  . KSC deelde aan [gedaagde] mede dat die bedragen waren gebaseerd op gemiddelde prestaties van de franchisenemers van KSC en dat [gedaagde] in staat zou moeten zijn minimaal die omzetten te behalen.
    
    
      2.4.	Ingevolge artikel 21 van de franchiseovereenkomst diende [gedaagde] onder meer aan KSC te betalen:
      1) een entreegeld van € 10.000,   (lid 1 onder c);
      2) een per kwartaal te betalen marketingbijdrage van € 4.540,   per jaar in verband met de reclameactiviteiten van KSC (lid 4);
      3) een franchisevergoeding van 24% van de omzet over het eerste jaar, 22% van de omzet over het tweede jaar en 20% van de omzet over de jaren daarna (lid 1 onder a); de franchisenemers waren die vergoeding verschuldigd over minimaal de prognoseomzetten van € 75.000,   in het eerste jaar, € 100.000,   in het tweede jaar en € 150.000,   in het derde jaar; in de sideletter werd voor [gedaagde] in zoverre van deze afspraak afgeweken, dat deze vergoeding pas ging lopen vanaf oktober 2009, zodat [gedaagde] over de periode van april tot en met oktober 2009 geen enkele franchisevergoeding hoefde te betalen.
    
    
    2.5.	Ingevolge de sideletter had [gedaagde] het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien hij de omzetprognose niet zou realiseren. In dat geval diende hij een eenmalige afkoopsom van € 10.000,   te betalen. 
    
    2.6.	In de sideletter werd ook nog overeengekomen dat KSC in het eerste contractjaar [gedaagde] zou voorzien van vijftien “leads” (gegevens van potentiële klanten), die waren verkregen door proactieve belacties van het door KSC ingeschakeld belbureau AIM. Deze leads dienden goed gekwalificeerd te zijn (voor zover dat redelijkerwijs vooraf te controleren valt) maar boden geen garantie op omzet; [gedaagde] moest de lead zelf omzetten in een mogelijke opdracht.
    
    2.7.	Na april 2009 verzorgde KSC diverse trainingen en bijeenkomsten voor [gedaagde] en andere franchisenemers (prod. 17 e.v. KSC). [gedaagde] bleek echter niet in staat de omzetprognose te behalen. In 2009 behaalde hij een omzet van € 3.801,62 excl. btw, in 2010 een omzet van € 11.742,02 en in 2011 een omzet van € 6.309,88 (prod. 14 [gedaagde]). Die omzetten waren lager dan de vergoedingen die [gedaagde] aan KSC verschuldigd was, zodat de onderneming van [gedaagde] verlies leed. [gedaagde] maakte geen gebruik van de mogelijkheid van ontbinding van de franchiseovereenkomst omdat hij hoopte op betere tijden. 
    
    2.8.	[gedaagde] betaalde aan KSC de marketingbijdrage van € 3.405 over 2009 (drie kwartalen) en kennelijk ook het entreegeld van € 10.000,   en de franchisevergoeding over het laatste kwartaal van 2009. KSC zond facturen van totaal € 69.494,10 incl. btw aan [gedaagde]  voor de marketingbijdragen vanaf 2010 en de over de minimale omzetten berekende franchisevergoedingen vanaf 2010 (prod. 9 KSC), maar die facturen liet [gedaagde] ondanks aanmaningen onbetaald. 
    
    2.9.	Na een ingebrekestelling van 12 april 2012 ontbond KSC de overeenkomst met [gedaagde] op 26 april 2012 (prod. 6 KSC).
    
    2.10.	Op 19 juli 2012 liet KSC na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag leggen op de woning van [gedaagde].
    
    2.11.	Nadat de dagvaarding in de onderhavige zaak was uitgebracht, wendde de advocaat mr. D.L. van Dam uit Rotterdam zich namens tien franchisenemers van KSC waaronder [gedaagde] (door [gedaagde] aangeduid als “het Collectief”) bij brief van 27 juli 2012 tot KSC (prod. 10 [gedaagde]). In deze brief deelde hij mede dat alle tien franchisenemers zich primair beriepen op dwaling bij het sluiten van de franchiseovereenkomsten en subsidiair op ontbinding van de overeenkomsten wegens wanprestatie van KSC. Hij sommeerde KSC om de gebreken binnen zeven dagen te herstellen en hij deelde mede dat de franchisenemers hun uitstaande betalingsverplichtingen vanwege het verzuim van KSC opschortten.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	KSC vordert   samengevat - :
      1) te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst op 26 april 2012 buitengerechtelijk is ontbonden;
      2) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
      a) de factuurbedragen van totaal € 69.494,10, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke kosten van € 1.785,  ;
      b) de beslagkosten, bestaande uit het griffierecht van € 575,   en deurwaarderskosten;
      c) de proceskosten en de nakosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	[gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat hij bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst heeft gedwaald omdat KSC onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verschaft over de achteraf ondeugdelijk gebleken formule van KSC. [gedaagde] heeft daarom de overeenkomst bij conclusie van antwoord vernietigd. [gedaagde] verwijt KSC in dit kader onder meer:
      1) dat de products en tools van KSC niet uniek bleken zoals KSC had medegedeeld, maar grotendeels van het internet gekopieerd;
      2) dat KSC niet de naamsbekendheid had die zij pretendeerde en eerder negatief bekend stond;
      3) dat KSC niet bleek te beschikken over het door haar geclaimde uitgebreide netwerk;
      4) dat het door KSC gehanteerde uurtarief van € 250,   hoger bleek dan het marktconforme tarief bedroeg van aanvankelijk € 125,   à € 150,   en later € 75,   tot € 80,  ;
      5) dat de mededeling van KSC, dat de financiële crisis geen negatieve invloed op de omzet had, onjuist is gebleken;
      6) dat de door KSC voorgespiegelde omzetprognose niet op deugdelijk onderzoek of op deugdelijke historisch gegevens was gebaseerd en niet haalbaar is gebleken;
    
    
    
      4.2.	Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat KSC toerekenbaar tekortgeschoten is in haar contractuele althans uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichtingen, zodat KSC in schuldeisersverzuim verkeert en niet gerechtigd is tot het incasseren van haar vordering. [gedaagde] verwijt KSC in dit kader onder meer:
      7) dat KSC geen althans onvoldoende promotie en marketing heeft verricht;
      8) dat KSC onvoldoende advies en bijstand aan [gedaagde] heeft verleend;
      9) dat de aangeleverde leads kwalitatief ondeugdelijk waren.
    
    
    4.3.	[gedaagde] heeft overigens een aantal van de genoemde negen verwijten zowel bij zijn beroep op dwaling als bij zijn beroep op wanprestatie ter sprake gebracht. De verwijten 1 tot en met 6 kunnen echter naar hun aard alleen dienen ter onderbouwing van het beroep op dwaling en de verwijten 7 tot en met 9 kunnen naar hun aard alleen dienen ter onderbouwing van het beroep op wanprestatie.
    
    het beroep op de klachtplicht 
    
    4.4.	KSC beroept zich op de klachtplicht van art. 6:89 BW. Zij wijst erop dat [gedaagde] zelf aangeeft dat hij al in december 2009 vermoedde dat de formule van KSC niet deugde en dat [gedaagde] pas tweeënhalf jaar later bij de brief van 27 juli 2012 heeft geklaagd.
    
    4.5.	Het beroep op de klachtplicht moet zonder meer worden verworpen wat betreft het primaire beroep op dwaling en de zes daaronder vallende verwijten. De klachtplicht van art. 6:89 BW geldt alleen voor gebreken die wanprestatie opleveren, ook indien wordt geprobeerd de klachtplicht te omzeilen door geen beroep op wanprestatie te doen maar een andere grondslag op te voeren. De klachtplicht is niet van toepassing op een zuiver beroep op dwaling, waarvan bij de zes genoemde verwijten sprake is.
    
    4.6.	Ook wat betreft het subsidiaire beroep op wanprestatie en de drie daaronder vallende verwijten moet het beroep op de klachtplicht worden verworpen. Ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad is het enkele tijdsverloop tussen de aanvang van de klachttermijn en de klacht niet doorslaggevend. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd of zou hebben geduurd voordat [gedaagde] heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel van KSC door tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. KSC heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat zij benadeeld is door het tijdsverloop voordat werd geklaagd, hetgeen in de weg staat aan haar beroep op art. 6:89 BW. 
    
    het beroep op dwaling 
    
    4.7.	De rechtbank constateert dat de verwijten in het kader van het beroep op dwaling zich concentreren op het zesde verwijt omtrent de omzetprognose. De overige vijf verwijten zijn alleen indirect van belang, omdat ze   indien juist - zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de door KSC genoemde omzetprognose niet realistisch was. Bijvoorbeeld de omstandigheid, dat volgens [gedaagde] de products en tools van KSC niet uniek waren, betekent op zichzelf nog niet dat de formule van KSC ondeugdelijk is zoals [gedaagde] meent. Het is hooguit een van de vele factoren die van invloed zouden kunnen zijn op de omzetten die nieuwe franchisenemers als [gedaagde] zouden kunnen behalen. De rechtbank zal daarom alleen ingaan op het zesde verwijt omtrent de omzetprognose. 
    
    4.8.	Op de franchisegever die een exploitatieprognose verstrekt aan een kandidaat-franchisenemer, rust een bijzondere zorgplicht die meebrengt dat de gepresenteerde exploitatieprognose dient te berusten op een grondig en zorgvuldig onderzoek. In het onderhavige geval zijn partijen het erover eens dat de door KSC gepresenteerde omzetprognose was gebaseerd op de gemiddelde omzetten die door de bestaande franchisenemers van KSC waren behaald, en dat zij dit ook aan [gedaagde] heeft medegedeeld. De vraag of [gedaagde] op de juistheid van die door KSC opgegeven gemiddelde omzetten mocht vertrouwen, is niet aan de orde omdat [gedaagde] niet aanvoert dat de door KSC opgegeven cijfers onjuist waren. [gedaagde] voert alleen aan dat de bestaande franchisenemers een eigen netwerk hadden waaruit zij opdrachten konden genereren, zodat het niet realistisch was te verwachten dat nieuwe franchisenemers zonder eigen netwerk zoals [gedaagde] ook in staat zouden moeten zijn om de door de bestaande franchisenemers behaalde omzetten te realiseren. 
    
    4.9.	Indien deze stelling van [gedaagde], dat KSC haar prognose van de door [gedaagde] te behalen omzet heeft gebaseerd op cijfers die daarmee niet vergelijkbaar waren, moet worden geconcludeerd dat KSC niet voldaan heeft aan haar voormelde bijzondere zorgplicht. KSC betwist deze stelling echter. Op [gedaagde] rust de bewijslast van zijn stelling. De rechtbank zal daarom [gedaagde] in de gelegenheid stellen het door hem ook aangeboden bewijs te leveren.
    
    het beroep op wanprestatie
    
    4.10.	Om proceseconomische redenen gaat de rechtbank al direct in op het subsidiaire beroep op wanprestatie.
    
    4.11.	De rechtbank verwerpt verwijt 7 omtrent het niet of onvoldoende verrichten van promotie en marketing door KSC als onvoldoende onderbouwd, omdat [gedaagde] heeft volstaan met een blote stelling die hij op geen enkele wijze heeft toegelicht. Bovendien heeft KSC voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit punt aan haar verplichtingen heeft voldaan. 
    
    4.12.	Ook verwijt 8 omtrent het verlenen van onvoldoende advies en bijstand moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Volgens KSC was [gedaagde] een goede consultant, maar was hij niet commercieel genoeg om voldoende klanten binnen te kunnen halen. KSC stelt onbetwist dat zij daarover gesprekken met [gedaagde] heeft gevoerd en dat [gedaagde] trainingen over het commerciële aspect heeft gevolgd. [gedaagde] stelt daar slechts tegenover dat geen maandelijkse mentorgesprekken hebben plaatsgevonden en dat een advies van KSC over specialisatie niet bruikbaar was. [gedaagde] stelt niet dat het niet binnen kunnen halen van voldoende opdrachten te wijten was aan een specifiek probleem dat [gedaagde] had kunnen overwinnen indien KSC ander advies en bijstand had gegeven dan zij heeft gedaan. Voor zover [gedaagde] met zijn stelling, dat de plicht van KSC tot het verlenen van advies en bijstand zwaarder werd toen bleek dat [gedaagde] de omzetprognose niet haalde, mocht bedoelen dat KSC [gedaagde] aan opdrachten had moeten helpen, moet dat standpunt worden verworpen. De contractuele relatie tussen KSC en [gedaagde] bracht mee dat [gedaagde] zelf opdrachten diende binnen te halen. KSC hoefde alleen advies en bijstand te geven over de werkwijze van [gedaagde] en het vergroten van de kans op succes. Zoals gezegd heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat KSC op dat punt tekort is geschoten.
    
    
      4.13.	[gedaagde] heeft verwijt 9 in verband met de leads als volgt toegelicht. 
      [gedaagde] heeft totaal 40 leads van KSC gekregen, maar daaruit heeft hij slechts één opdracht verkregen. De overige leads waren slecht van kwaliteit. Het is meerdere keren gebleken dat “potentiële klanten” aan het belbureau AIM te kennen hadden gegeven dat zij geen prijs stelden op contact met een consultant van KSC, maar dat zij zich na lang aandringen van AIM toch hadden laten overhalen. Dat betekent dat het niet om kwalitatieve leads ging, waarmee wordt gedoeld op potentiële klanten die serieus interesse hebben in de dienstverlening van KSC. Dit was niet alleen de ervaring van [gedaagde], maar ook van andere franchisenemers. Ondanks melding van het probleem (eenmaal door [gedaagde] en diverse malen door de franchisenemer [C]) heeft KSC volhard in de inschakeling van AIM.
    
    
    4.14.	KSC betwist dat de leads kwalitatief slecht waren. De leads zijn gebaseerd op een selectie door KSC van geschikte bedrijven op basis van gegevens van de Kamer van Koophandel, common sense of marktgevoel, waarna die bedrijven door het belbureau worden benaderd. De ervaring leert dat gemiddeld ongeveer 10% van de leads tot een opdracht leidt, maar dat percentage hangt sterk af van de persoon van de consultant. Dat [gedaagde] slechts één van de 40 leads in een opdracht heeft kunnen omzetten, is volgens KSC dan ook niet te wijten aan een slechte kwaliteit van de leads maar aan het probleem dat [gedaagde] had met het commerciële aspect van zijn werk.
    
    4.15.	Op [gedaagde] rust de bewijslast van zijn door KSC betwiste stelling, dat de door KSC aan [gedaagde] geleverde leads niet voldeden aan de contractuele eis dat de leads goed gekwalificeerd moesten zijn. De rechtbank zal daarom [gedaagde] in de gelegenheid stellen het door hem ook aangeboden bewijs te leveren. 
    
    4.16.	Bij het oproepen van de getuigen voor beide bewijsopdrachten moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      5.1.	draagt [gedaagde] op te bewijzen:
      1) dat KSC haar prognose van de door [gedaagde] te behalen omzet heeft gebaseerd op cijfers die daarmee niet vergelijkbaar waren,
      2) dat de door KSC aan [gedaagde] geleverde leads niet voldeden aan de contractuele eis dat de leads goed gekwalificeerd moesten zijn,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 juni 2013  voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met augustus 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.