ECLI:NL:RBROT:2010:BN6950, Rechtbank Rotterdam, 14-07-2010, 342849 / HA ZA 09-3314
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente vaardigt dwangbevel uit  naar aanleiding van aanschrijving onder last van dwangsom om einde temaken aan illegale bebouwing, waaraan gedaagde geen gehoor heeft gegeven. Tegen het onderliggende dwangsombesluit heeft gedaagde bezwaar gemaakt dat ongegrond is verklaard. Gedaagde betoogt dat sprake is van uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht, nu partijen nadere afspraken hebben gemaakt waardoor het aan de Gemeente is toe te rekenen dat gedaagde geen verdere rechtsmiddelen heeft ingesteld. Rechtbank verwerpt dit betoog, nu nadere afspraken niet zijn komen vast te staan.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 342849 / HA ZA 09-3314
    
    Vonnis van 14 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [opposant],
      wonende te Amsterdam, 
      opposant,
      advocaat mr. H. Dogan,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ROTTERDAM, meer speciaal haar tak van Dienst Stede[n]bouw & Volkshuisvesting,
      zetelend te Rotterdam,
      geopposeerde,
      advocaat mr. S. de Wit.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[opposant]" respectievelijk "de Gemeente".
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 5 november 2009 en de door [opposant] overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord, met producties;
      -	de conclusie van repliek;
      -	de conclusie van dupliek, met productie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1. [opposant] is eigenaar van het pand aan het Henegouwerplein 56/58 te Rotterdam (hierna: het pand). 
    
    2.2. Op 6 december 2007 heeft een inspecteur van de dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting van de Gemeente (hierna: dSV) geconstateerd dat, zonder dat daarvoor een wel vereiste vergunning is verleend, de voorgevel van het pand is gewijzigd door het aanbrengen van een natuurstenen gevel. 
    
    2.3.  Hiervan is [opposant] bij brief d.d. 24 januari 2008 door dSV op de hoogte gesteld. Verder wordt in die brief opgemerkt dat niet in de situatie kan worden berust en dat bij advies d.d. 17 januari 2008 negatief is geadviseerd door de Commissie voor Welstand en Monumenten Rotterdam (hierna: de Welstandscommissie). Vervolgens wordt verzocht om de gevel binnen vier weken na verzending van de brief in de oorspronkelijke staat terug te brengen. Tot slot wordt de heer [opposant] in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na verzending van de brief een zienswijze in te dienen. [opposant] heeft géén gebruik gemaakt van de gelegenheid om een zienswijze in te dienen. 
    
    2.4. Bij een controle op 20 april 2008 door dSV is gebleken dat de illegaal aangebrachte natuurstenen gevelbeplating niet is verwijderd. 
    
    2.5. Bij primair besluit d.d. 4 augustus 2008 (hierna: het dwangsombesluit) heeft het Dagelijks Bestuur [opposant] aangeschreven onder oplegging van een last onder dwangsom om binnen 16 weken na verzenddatum van de beschikking een einde te maken aan de illegale situatie. Dit dient blijkens het dwangsombesluit te gebeuren door het geheel verwijderen en verwijderd houden van de natuurstenen beplating aan de voorgevel van panden, gelegen aan het Henegouwerplein 56/58 te Rotterdam. Tevens dient binnen voornoemde periode de voorgevel in de oude situatie te zijn hersteld. Dit alles op straffe van de verbeurte van een dwangsom ineens ter hoogte van een bedrag ad € 25.000,00. 
    
    2.6. Tegen het dwangsombesluit heeft [opposant] bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar d.d. 18 november 2008 (hierna: de beslissing op bezwaar) is het bezwaar van [opposant] ongegrond verklaard. 
    
    2.7. Bij brief d.d. 23 december 2008 bericht de advocaat van [opposant] aan de heer [architect-medewerker] (Architect-medewerker bij team Welstand Advies, afdeling Vergunningen, een onderdeel van dSV) dat [opposant] een nieuwe aanvraag voor een gewijzigde bouwvergunning heeft gedaan. Totdat op de nieuwe aanvraag is beslist zullen het stukwerk en schilderwerk naar oude staat worden teruggebracht. 
    
    2.8. De termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing op bezwaar verliep op 5 januari 2009. [opposant] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
    
    2.9. Bij besluit d.d. 23 januari 2009 is de begunstigingstermijn verlengd tot 1 februari 2009. 
    
    2.10. Bij fax d.d. 5 februari 2009 bericht de advocaat van [opposant] aan de heer [architect-medewerker], voor zover van belang, als volgt:
    
    Tot mij wendde zich de heer [opposant] naar aanleiding van het gesprek van gisteren met u. De heer [opposant] betreurt dat de nodige veranderingen tot op heden niet hebben plaatsgevonden. In verband met zijn afwezigheid in Turkije kon hij niet nagaan of het bedrijf de nodige werkzaamheden had verricht.
    
    Het spijt hem enorm dat het niet af is. Nu hij weer terug in Nederland is zal hij alles eraan doen om uiterlijk 12 februari a.s., zoals reeds mondeling toegezegd, geverfd als in het oude staat terug te brengen. Van de wijzigingen zal hij foto’s maken en deze op 12 februari a.s. aan u doen toekomen. De foto’s zullen tevens aan de Commissie worden overgelegd. Als de Commissie negatief adviseert, dan zal het geheel moeten worden gesloopt.
    
    2.11. Bij brief d.d. 18 maart 2009 bericht dSV aan [opposant] dat op 19 februari 2009 door een bouwinspecteur van dSV is geconstateerd dat de natuurstenen beplating niet is verwijderd en de gevel niet in de oorspronkelijke staat is teruggebracht. Wel is geconstateerd dat de natuurstenen beplating is voorzien van een verflaag. Verder deelt dSV mee dat [opposant] derhalve de dwangsom van € 25.000 heeft verbeurd. 
    
    2.12. In reactie hierop stelt (de advocaat van) [opposant] bij brief d.d. 24 april 2009 dat hij afspraken die bij brief d.d. 5 februari 2009 zijn bevestigd, is nagekomen. 
    
    2.13. Met een brief d.d. 1 mei 2009 bevestigt de advocaat van [opposant] een gesprek dat zou zijn gevoerd met mevrouw [X] van de Afdeling Financiën, Control en Advies van de dSV. 
    
    2.14. De ontvangst van deze brief d.d. 1 mei 2009 wordt bij brief d.d. 29 mei 2009 door dSV aan de advocaat van [opposant] bevestigd. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
    	
    Van de heer [architect-medewerker] van onze dienst hebben wij vernomen dat deze met uw cliënt heeft gesproken over de voorgevel van onderhavige panden. De heer [architect-medewerker] geeft aan dat hij slechts een toelichting heeft gegeven aan uw cliënt over het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten Rotterdam. Uw cliënt heeft zelf aan de heer [architect-medewerker] aangegeven dat hij niet voornemens was om de natuurstenen gevelbeplating te verwijderen, maar deze zou schilderen. De heer [architect-medewerker] heeft ten aanzien van deze mededeling uw cliënt medegedeeld dat dit geen zin heeft. Desondanks heeft uw cliënt zijn voornemen uitgevoerd. 
    
    2.15. Bij brief d.d. 17 augustus 2009 zendt [opposant] de Gemeente een verklaring van de heer O. Bayraktar d.d. 14 juli 2009, waarin laatstgenoemde zijn visie op de gang van zaken geeft. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    De heer [architect-medewerker] deelde ons tijdens het gesprek mee dat de ambtenaren onjuiste informatie aan de heer [opposant] hebben verstrekt. Het is geen monumentaal gebouw. Hij adviseerde ons, met name de heer [opposant], om het voorlopig te laten stukken in die zin dat het naar oude staat lijkte, of het geheel te stukken. Hij vroeg nog aan de heer [opposant] welke methode het makkelijkste was. De heer [opposant] deelde hierop mee dat het eenvoudiger was om het te laten stukken waardoor het op de oude staat leek. Het stukwerk moest wel uiterlijk 15 februari 2009 klaar zijn. Hij zou zelf alsdan komen kijken en foto’s maken dan adviseren hoe wij hiermee naar de Commissie kunnen gaan. Hij ho[o]pte dat de Commissie het zou goed vinden. Hij vroeg aan ons nog of de heer [opposant] bereid was om te gaan slopen als de Commissie negatief zou beslissen. Hierop deelde de heer [opposant] mee dat hij hiermee akkoord zou gaan.  
    
    
      2.16. Op 15 september 2009 vaardigt de Gemeente een dwangbevel tegen [opposant] uit voor de dwangsom ad € 25.000,= alsmede de verschuldigde rente ingaande 17 april 2009. Bij deurwaardersexploit d.d. 13 oktober 2009 is het dwangbevel aan [opposant] betekend. 
      2.17. Ter legalisatie heeft [opposant] bij aanvraag d.d. 23 juni 2009, binnengekomen bij dSV op 29 oktober 2009 om een bouwvergunning verzocht, en wel om (een deel van) de gevel met marmerbeplating te beplakken en vervolgens vlak te stukadoren en wit en blauw te schilderen. Naar aanleiding van deze bouwaanvraag heeft de Welstandscommissie bij advies d.d. 9 december 2009 opnieuw negatief geadviseerd. Bij brief d.d. 13 januari 2010 heeft [opposant] de bouwaanvraag d.d. 23 juni 2009 gewijzigd. 
    
    
    
    
      3.	De vordering
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om [opposant] te verklaren tot goed opposant tegen het dwangbevel en dit buiten effect te stellen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. 
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [opposant] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1. De Gemeente heeft door de uitvaardiging van het dwangbevel onrechtmatig jegens [opposant] gehandeld, omdat [opposant] er op grond van de bespreking met de heer [architect-medewerker] terecht op mocht vertrouwen dat de staat waarin de voorgevel is teruggebracht voldoende was. 
    
    3.2. De opgelegde dwangsom van € 25.000,= is onevenredig hoog. De overtreding staat niet in verhouding tot de hoogte van de dwangsom. 
    
    3.3. [opposant] heeft een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend. Er bestaat zicht op legalisatie van de huidige situatie.
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot ontzegging aan [opposant] van zijn de vordering, onder ongegrondverklaring zijn verzet, met veroordeling van [opposant] in de kosten van deze procedure.
    
    
    De Gemeente heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1. Het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar zijn onherroepelijk en hebben daarmee formele rechtskracht. Daarmee staat de rechtmatigheid van deze besluiten vast, zowel wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming. 
    
    4.2. De Gemeente heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [opposant]. Door de heer [architect-medewerker] zijn geen uitlatingen gedaan als door [opposant] gesteld. 
    
    
      4.3. De hoogte van de dwangsom en mogelijk zicht op legalisatie zijn gronden die in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde dienen te worden gesteld. Nu het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar formele rechtskracht hebben, kunnen deze gronden in de onderhavige procedure niet meer aan de orde komen. 
      5.	De beoordeling
      5.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [opposant] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
    
    
    5.2. Tussen partijen staat vast dat [opposant] tegen het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar geen rechtsmiddelen heeft aangewend, zodat het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar formele rechtskracht hebben gekregen, hetgeen met zich meebrengt dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid daarvan, zowel waar het de inhoud als waar het de wijze van totstandkoming betreft. De rechtbank dient er dus in beginsel vanuit te gaan dat [opposant] terecht is aangeschreven om een einde te maken aan de illegale situatie onder oplegging van een last tot dwangsom en dat de invordering van de dwangsom rechtmatig is geweest.
    
    5.3. [opposant] heeft bij repliek gesteld dat in dit geval sprake is van een bijzondere situatie die een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht rechtvaardigt. De uitzondering bestaat erin dat [opposant] gerechtvaardigd van verdere procedures heeft afgezien, nu, zo begrijpt de rechtbank het betoog van [opposant], tussen hem en de Gemeente tijdens het gesprek met de heer [architect-medewerker] nadere afspraken zijn gemaakt over de staat waarin het pand moest worden teruggebracht en [opposant] het pand in een dusdanige staat heeft teruggebracht. Bovendien was het [opposant] onduidelijk welke werkzaamheden de Gemeente precies aan de gevelbeplating verwachtte. De Gemeente betwist gemotiveerd dat nadere afspraken zijn gemaakt en dat onduidelijk was welke werkzaamheden de Gemeente verwachtte. 
    
    5.4. De rechtbank oordeelt als volgt. In de rechtspraak is een beperkt aantal uitzonderingen op het beginsel van de formele rechtskracht aangenomen. Naar de rechtbank begrijpt doet [opposant] een beroep op de uitzondering in het geval dat aan de overheid (in casu: de Gemeente) is toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd tegen een besluit op te komen (HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636). Wil een beroep op deze uitzondering slagen, dient eerst komen vast te staan dat de heer [architect-medewerker] met [opposant] de door laatstgenoemde  gestelde afspraken heeft gemaakt. Naar oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Dit oordeel wordt gegrond op het navolgende.
    
    
      5.5. [opposant] heeft niet betwist de stelling van de Gemeente dat de dSV bij brief d.d. 18 maart 2009 aan hem heeft bericht dat op 19 februari 2009 door een bouwinspecteur van dSV is geconstateerd dat de natuurstenen beplating niet is verwijderd en niet in de oorspronkelijke staat is teruggebracht, maar wel is geconstateerd dat de natuurstenen beplating is voorzien van een verflaag. De rechtbank zal dit derhalve als vaststaand aannemen.  
      Hiervan uitgaande dient dus vast komen te staan dat de heer [architect-medewerker] met [opposant] heeft afgesproken dat door het schilderen van de gevelbeplating het pand zou zijn teruggebracht in de oude situatie. Dit volgt naar oordeel van de rechtbank niet uit de weergave die de Gemeente van het gesprek geeft in de brief van 29 mei 2009 aan de advocaat van [opposant]. In die brief schrijft de Gemeente dat de heer [architect-medewerker] aangeeft dat [opposant] zelf aan de heer [architect-medewerker] heeft aangeven dat hij niet voornemens was om de natuurstenen gevelbeplating te verwijderen, maar deze zou schilderen.  Dit volgt ook niet uit de weergave in de dagvaarding door [opposant] van het gesprek met de heer [architect-medewerker] die gebaseerd is op de verklaring van de heer Bayraktar. Uit die verklaring blijkt dat de heer [architect-medewerker] aan [opposant] heeft geadviseerd de gevelbeplating voorlopig te laten stukken in die zin dat het naar de oude staat leek, of het geheel te laten stukken. Van het schilderen van de gevelbeplating wordt in de verklaring in het geheel niet gesproken. Uit het vervolg van de verklaring van de heer Bayraktar blijkt bovendien dat de heer [architect-medewerker] dit advies met een voorbehoud heeft gegeven. Dit blijkt uit de woorden in de verklaring: “Hij [[architect-medewerker]] ho[o]pte dat de Commissie het goed zou vinden. Hij vroeg aan ons nog of de heer [opposant] bereid was om te gaan slopen als de Commissie negatief zou beslissen. Hierop deelde de heer [opposant] mee dat hij hiermee akkoord zou gaan.” Dit voorbehoud wordt nog een keer zo ongeveer woordelijk bevestigd door de advocaat van [opposant] in zijn brief d.d. 5 februari 2009 aan de Gemeente. Op grond van het voorgaande is onaannemelijk dat de heer [architect-medewerker] met [opposant] heeft afgesproken dat door het schilderen van de gevelbeplating het pand zou zijn teruggebracht in de oude situatie. Nu [opposant] zijn stellingen op dit punt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente, onvoldoende (nader) heeft onderbouwd, zal [opposant] niet tot het bewijs daarvan worden toegelaten. 
    
    
    5.6. De rechtbank is voorts van oordeel dat [opposant] onvoldoende zijn stelling heeft onderbouwd dat hem niet duidelijk was welke werkzaamheden de Gemeente precies aan de gevelbeplating verwachtte. Uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen [opposant] aan de Gemeente blijkt die onduidelijkheid niet. Bovendien geldt dat voor zover er bij [opposant] onduidelijkheid bestond over de precies te verrichten werkzaamheden het op zijn weg had gelegen hier duidelijkheid over te verkrijgen. 
    
    5.7. Nu de door [opposant] gestelde nadere afspraken niet zijn komen vast te staan en ook geen sprake was van aan de Gemeente te wijten onduidelijkheid is het niet aan de Gemeente toe te rekenen dat [opposant] van verdere procedures heeft afgezien. Er is dus in dit geval geen sprake van een uitzondering het beginsel dat de beslissing op bezwaar en het dwangsombesluit formele rechtskracht hebben. 
    
    5.8. Voor zover het betoog ertoe strekt dat [opposant], ondanks de de formele rechtskracht van de besluiten, niet in overtreding van de opgelegde last is geweest, omdat de last is nagekomen door het vervullen van de nadere afspraken, stuit dit betoog af op hetgeen onder 5.5 en 5.6 met betrekking tot de aannemelijkheid van de nadere afspraken is overwogen.   
    
    5.9. [opposant] heeft vervolgens aangevoerd dat de overtreding niet in verhouding staat tot de hoogte van de dwangsom. Als uitgangspunt heeft te gelden, dat de hoogte van de dwangsom in een verzetsprocedure in beginsel niet meer ter discussie staat aangezien zulks in de procedure ten aanzien van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit aan de orde dient te komen. Hoewel de rechtbank in afwijking van dit uitgangspunt in uitzonderlijke gevallen bevoegd is de dwangsom te matigen, ziet zij daar in het onderhavige geval geen aanleiding toe, omdat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden gesteld noch gebleken zijn. 
    
    5.10. Tot slot heeft [opposant] nog aangevoerd dat zicht bestaat op legalisatie. Voor zover dit verweer al niet afstuit op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar, geldt nog het volgende. Bij repliek heeft [opposant] aangegeven dat de gewijzigde bouwaanvraag is afgewezen. Nu [opposant] verder niet op de consequenties hiervan voor dit verweer is ingegaan, beschouwt de rechtbank het verweer als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. 
    
    5.11.  Voor zover [opposant] nog heeft willen betogen dat er geen sprake is geweest van een overtreding van de opgelegde last, omdat hem voor aanvang van de werkzaamheden door de Gemeente is meegedeeld dat geen bouwvergunning noodzakelijk is, overweegt de rechtbank  als volgt. In de bezwaarprocedure is deze stelling al aan de orde geweest. In die procedure is de stelling als niet, althans onvoldoende, onderbouwd verworpen. Gelet op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar dient de rechtbank daar ook in de onderhavige procedure vanuit te gaan. 
     
    5.12. Voor het overige heeft [opposant] geen gronden tegen het dwangbevel aangevoerd, zodat ervan uit moet worden gegaan dat het dwangbevel terecht is uitgevaardigd. Het verzet zal derhalve ongegrond worden verklaard en de vordering tot buiteneffectstelling van het dwangbevel worden afgewezen. 
    
    5.13. [opposant] zal, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. 
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in oppositie
    
    verklaart het verzet ongegrond;
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [opposant] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 262,= aan vast recht en op € 768,= aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.?
      2111/1581