ECLI:NL:RBZLY:2006:AV7836, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-02-2006, 99241 / HA ZA 04-967
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Openbare aanbesteding en relativeringsvereiste.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 99241 / HA ZA 04-967
    
    Vonnis van 8 februari 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LEUSINK OIL B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LEUSINK TANKSTATIONS BV,
      gevestigd te Kampen,
      eiseressen in conventie,
      gedaagden in reconventie,
      procureur mr. J.W. Both,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de rechtspersoonlijkheid bezittende
      GEMEENTE KAMPEN,
      zetelend te Kampen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. W.E.M. Klostermann,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      POLDERPOORT BV,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      procureur mr. J.A. Van Wijmen,
      advocaat mr. R.S. Van der Spek 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Leusink en de gemeente respectievelijk Polderpoort.
     
    
      	De procedure
      De zaak is bij op 2 juli 2004 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
    
    
    
      1. 
      - een akteaanvulling dagvaarding van de zijde van Leusink;
      - een conclusie van antwoord tevens eiser in reconventie van de zijde van de gemeente;
      - een conclusie van antwoord van de zijde van Polderpoort;
    
    
    
    
      - een conclusie van repliek in conventie (tevens conclusie van antwoord in reconventie voor wat betreft gedaagde sub 1) van de zijde van Leusink;
      - een conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie van de zijde van de gemeente; 
      - een conclusie van dupliek van de zijde van Polderpoort;
      - een akte tevens conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van Leusink.
    
    
    
    Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
    
    CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van Leusink strekt ertoe bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. te verklaren voor recht dat de gronduitgifte-overeenkomst tussen gemeente Kampen enerzijds en Polderpoort anderzijds nietig is (op grond van artikel 6 en/of 24 van de Mededingingswet), voor wat betreft de locatie waarop het brandstofverkooppunt is geprojecteerd, te weten gedeeltelijk perceel gemeente Kampen sectie q1080;
      2. en/of te verklaren voor recht dat gemeente Kampen en Polderpoort hoofdelijk, althans gemeente Kampen jegens Leusink aansprakelijk zijn/is uit hoofde van onrechtmatige daad respectievelijk rechtmatige overheidsdaad, 
      een en ander zoals in het lichaam der dagvaarding nader omschreven;
      3. alsmede zowel in geval 1 als in geval 2 gemeente Kampen en Polderpoort hoofdelijk, althans gemeente Kampen te veroordelen om met Leusink in onderhandeling te treden ten behoeve van verkoop aan Leusink van grond zoals op de overgelegde tekening aangeduid met A, B of C, 
    
    
    
      alsmede gemeente Kampen en Polderpoort hoofdelijk, althans gemeente Kampen te veroordelen tot betaling van (aanvullende) schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      4. alsmede - voor het geval de hierboven genoemde vorderingen niet zouden worden toegewezen jegens Polderpoort - Polderpoort te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat gemeente Kampen veroordeelt wordt als vorenstaand;
      5. met veroordeling van gemeente Kampen en Polderpoort, althans gemeente Kampen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen kosten van beslaglegging. 
    
    
    Daartegen is door gedaagden verweer gevoerd met conclusie tot ontzegging respectievelijk niet ontvankelijk verklaring bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Leusink in de kosten van de procedure.
    
    
      De gemeente heeft een eis in reconventie ingediend van de strekking dat Leusink Oil B.V. zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die de Gemeente lijdt ten gevolge van het door haar gevorderde en verkregen verbod voor de Gemeente om tot levering over te gaan, één en ander als bepaald in het dictum van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 1 oktober 2004 in zaaknummer 101127 KG ZA 04-405, nader op te maken bij staat,
      met veroordeling van Leusink in de kosten van de procedure in reconventie, waaronder de kosten van rechtsbijstand van de zijde van de Gemeente. 
      MOTIVERING
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op  grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
    
    
      1. Vanaf enig moment exporteerde Leusink een brandstofverkooppunt in IJselmuiden, thans gemeente Kampen. Vanaf 1995/1996 heeft zij bij de gemeente belangstelling aan de dag gelegd voor een andere locatie als tweede of vervangende voor zowel de exploitatie van de oliehandel als de exploitatie van een pompstation en auto- en truckwasstraat. Het perceel van plus minus 2500 m2 dat Leusink daarvoor op het oog had betrof een zogenaamde A-locatie op een nieuwe bedrijventerrein, destijds geheten Haatlanden V, en was gelegen aan de Constructieweg in Kampen. 
      2. Tussen de gemeente en Leusink volgden in het jaar 1996 correspondentie en gesprekken. Leusink werd door de gemeente bij brief van 2 februari 1996 als eerste gegadigde voor het perceel aangemerkt. Toen Leusink bleek dat er nog een andere gegadigde in het spel was, NEDAIR, aan welke onderneming de gemeente op 10 juni 1996 besloot het bewuste perceel te gunnen als onderdeel van een groter areaal van 8600 m2, heeft na vruchteloos protest de Voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak in kort geding van 28 november 1996 de gemeente verboden, kort samengevat, om gedurende een termijn van drie maanden het perceel in kwestie aan NEDAIR of een ander dan Leusink in eigendom of in gebruik te geven. De gemeente werd voorts bevolen om met Leusink als eerste gegadigde voor het perceel in onderhandeling te treden "en dienaangaande een beslissing te nemen aan de hand van de door haar ter zake gehanteerde criteria". 
      3. In de daaropvolgende onderhandelingen is door de gemeente herhaaldelijk aangegeven dat er op "De Kop", zoals het bewuste terrein ook wel wordt aangeduid, geen brandstofverkooppunt zou komen. Tussen beide partijen werd vervolgens op 27 januari 1997 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze komt er in grote lijnen op neer dat Leusink haar bedrijf zal verplaatsen naar een door haar van de gemeente gekocht perceel van plus minus 3200 m2 in het plangebied Haatland VI ("locatie 1") en dat zij tegelijkertijd een optie verwierf op een perceel industriegrond van plus minus 2500 m2 in de strook direct naast de Constructieweg  en de doorgetrokken Rijksweg 50 ("locatie 2"). De optie zou concreet worden zodra het betreffende plangebied rijp zou zijn voor uitgifte.
      4. Op 5 november 1998 schrijft Leusink Oil's raadsman aan de gemeente dat Leusink Oil de betreffende optie had aanvaard omdat het niet mogelijk scheen een brandstofverkooppunt op te richten op de locatie van Leusink Oil's voorkeur, het voormalige woonwagenkamp ofwel "De Kop". Evenwel was uit betrouwbare bron vernomen, aldus de raadsman, dat er vergaande plannen waren om de bewuste locatie toch een brandstofverkooppunt mogelijk te maken. 
      In haar antwoord van 21 januari 1999 houdt de gemeente de boot af ("eerst wanneer besluitvorming heeft plaatsgevonden kunnen uitspraken gedaan worden over plannen van gemeentezijde") en stelt de gemeente het niet correct te achten terug te komen op de onderhandelingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 27 januari
      1997. De brief besluit met: "Indien u behoefte heeft om inzicht te verkrijgen in plannen die door derden worden ontwikkeld, adviseren wij u met betrokke(n) in contact te treden". 
      Op 27 januari 1999 antwoord Leusink Oil's raadsman dat met een en ander geen genoegen kon worden genomen en dat de vaststellingsovereenkomst voor vernietiging in aanmerking zou kunnen komen indien ter plaatse, in weerwil van beweringen van de gemeente omtrent het tegendeel, toch een brandstofverkooppunt zou kunnen worden opgericht. 
      5. Met een van gemeentewege verstrekt registratieformulier heeft Leusink Oil zich op     19 februari 2001 officieel aangemeld als gegadigde voor een perceel van 4500 m2 op de Kop voor de vestiging van een tankstation. 
      In een gesprek tussen onder meer de heer Leusink en de burgermeester en wethouder Piederiet werd hem meegedeeld dat de gemeente al in 1996 schriftelijke toezeggingen had gedaan aan Pouw met het oog op de vestiging van een benzinestation bij de geplande afrit van de N50.
      6. Op 17 maart 2003 schrijft de gemeente aan Leusink Oil dat zij voorkomt "op een lijst van bedrijven die mogelijk interesse hebben in de Kop". Om privacyredenen zou de rijst niet worden doorgegeven aan Polderpoort maar Leusink Oil kon zelf contact opnemen met die organisatie. 
      7. Op 17 april 2003 schrijft Leusink Oil aan Polderpoort over haar belangstelling voor de bewuste locatie en tevens met een verzoek om een persoonlijkgesprek doch zij verneemt vervolgens niets, althans niet van Polderpoort. En brief van de gemeente aan Leusink Oil van 17 september 2003 is deels een exacte kopie van de hierboven geciteerde brief van 17 maart 2003. 
      8. Op 30 januari 2004 verneemt Leusink Oil uit een brief van Polderpoort dat zij niet in aanmerking komt voor aankoop van grond op de A-locatie. Er zouden zich verschillende kandidaten hebben gemeld en er moest een keuze worden gemaakt. 
    
    
    
    
    
      DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
      1. In verband met doel en strekking van dit tussenvonnis onthoudt de rechtbank zich voorshands van een verdere weergave van de feiten en van een samenvatting van de stellingen van partijen behoudens voorzover een en ander naar voren komt in hetgeen volgt. 
    
    
    Europese aanbesteding
    
    
      2. De vraag of de gemeente het project of onderdelen daarvan Europees had dienen aan te besteden ter vordering van gelijke kansen en concurrentie, al dan niet met een mandaat aan Polderpoort om zo'n aanbesteding namens haar gestalte te geven, kan worden daargelaten. Leusink Oil is niet, zoals Polderpoort, projectontwikkelaar. Het gaat het er haar niet om hetzelfde te kunnen of mogen doen waartoe bij Polderpoort door de gemeente in het kader van de gronduitgifte in staat wordt gesteld, zo Leusink Oil daartoe al bij machte zou zijn (hetgeen zij niet heeft gesteld), namelijk de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van het bedrijventerrein in kwestie en de uitponding in bebouwde kavels. Leusink Oil verzet zich in de kern tegen één onderdeel van het plan, namelijk waar het Polderpoort in verband met haar monopolypositie de mogelijkheid biedt om  Pouw Automobielbedrijven B.V. de eigendom en exploitatie van een brandstofverkooppunt in handen te spelen hoewel Leusink Oil stelt betere rechten te hebben. Leusink Oil beroept zich daarvoor op de rechtsgrond onrechtmatige daad. 
      BW artikel 6:163 benoemt het zogenaamde relativiteitsvereiste. Voor zover al Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn, kan niet gezegd worden dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade die Leusink Oil stelt te hebben geleden, kort gezegd: benadeling in zijn concurrentiepositie als in de nabijheid gevestigde pomphouder (en dus niet als projectontwikkelaar met dezelfde commerciële belangen als Polderpoort).
    
    
    Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
    
    
      1. Leusink Oil heeft de gemeente verweten in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld. 
      Artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) strekt ertoe het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren zoals deze beginselen in de rechtspraak zijn uitgewerkt onder vigeur van artikel 8 lid 1 onder c Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen. Met artikel 3:4 Awb is niet beoogd de rechterlijke toetsing van overheidshandelen als hier aan de orde te intensiveren. Aanvaard moet dan ook worden dat nadelige gevolgen van handelen van een overheidsorgaan als de gemeente eerst dan als niet in evenredig in de zin van evengenoemde wetsbepaling kunnen worden aangemerkt indien de gemeente in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid tussen de nadelige gevolgen voor Leusink Oil van de door de gemeente gerealiseerde gronduitgifte aan Polderpoort en het door de gemeente nagestreefde doel bestaat. De gemeente heeft contracteervrijheid, zij het dat deze wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Nagegaan dient te worden of de gemeente in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen. 
      2. De gemeente heeft als haar belang gesteld dat "De Kop" intergraal zou worden ontwikkeld door een projectontwikkelaar als Polderpoort, die in haar team behalve Pouw Beheer B.V. een gerenommeerd architectenbureau (Verweij & Partners) en een aannemersbedrijf (Wensink & Prins) had opgenomen, allen als aandeelhouders. De architect, zo heeft de gemeente onbetwist gesteld, was eerder in staat gebleken architectonisch hoogwaardige gebiedsontwikkeling te verzorgen terwijl de aannemer de nodige praktische uitvoeringsexpertise  kan inbrengen. Pouw Beheer op haar beurt had onlangs in Deventer zo'n integrale gebiedsontwikkeling gerealiseerd, vergelijkbaar met de plannen van de gemeente voor De Kop. Verder liet Polderpoort zich ondersteunen door deskundige adviseurs als DHV Milieu en Infrastructuur B.V., KPMG Meijburg & Co, Fortis Bank en voor de verkoopactiviteiten Brame Makelaardij. 
      3. Tegenover dat belang van de gemeente, de integrale ontwikkeling van een nieuw bedrijventerrein door een krachtige en professioneel ondersteunde projectontwikkelaar, staat het belang van Leusink Oil om een brandstofverkooppunt te mogen vestigen op de daarvoor op de plantekeningen aangewezen locatie bij de afrit van de N50, een mogelijkheid waarvan Leusink Oil stelt dat deze haar als gevolg van misleiding en gebroken beloftes van de gemeente is onthouden. 
      4. In het kader van de marginale toetsing van het beleid van de gemeente waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet kan mede van belang zijn het antwoord op de vraag wat de gemeente ervan kan hebben weerhouden met het oog op een zorgvuldige behandeling van alle haar tevoren kenbare belangen de bewuste locatie uit de overeenkomst met Polderpoort te lichten  en deze een "status aparte" te geven, met name met het oog op een gelijke behandeling van alle gegadigden die belangstelling voor de exploitatie van een brandstofverkooppunt ter plaatse hebben getoond. Volgens de gemeente immers waren er nog meer gegadigden. Dat Polderpoort heeft aangegeven dat het brandstofverkooppunt in kwestie door haar is toegedacht aan de dochteronderneming van haar aandeelhouder Pouw Holding B.V. namelijk Pouw Automobielbedrijven B.V., dat ter plaatse ook een nieuw bedrijvengebouw wil neerzetten, behoort in beginsel geen rol te spelen in de afweging van het meergenoemde belang van de gemeente om de ontwikkeling uit te besteden aan een solide en professionele organisatie als Polderpoort. Anders gezegd: voorshands valt niet in te zien waarom een van de deelnemers in Polderpoort, Pouw Holding, het extra voordeel in de schoot zou moeten vallen van een pompstation ter plaatse respectievelijk van een inspanningsverplichting van de gemeente tot vergunningverlening uitsluitend ter haren gunste, zulks met voorbijgaan aan andere gegadigden waarvan Leusink Oil bovendien een gegadigde van het eerste uur is die al jaren geleden van haar belangstelling heeft getuigd en los van de vraag of Leusink Oil al die jaren door de gemeente aan het lijntje is gehouden.
      5. De vraag is dus niet of het Polderpoort op basis van het beginsel van contracteervrijheid vrijstaat te bepalen aan wie zij haar grond verkoopt (conclusie van dupliek 46) maar of het voor de gemeente mogelijk was om dit ene onderdeel uit het plan te lichten en Pouw Automobielbedrijven op gelijke voet als de andere gegadigden, waaronder Leusink Oil, te laten meedingen naar de exploitatierechten en/of een overeenkomstig beding in de verkoopovereenkomst met Polderpoort op te nemen. 
      6. Alvorens te beslissen zal de rechtbank de gemeente in staat stellen om op het bovenstaande te reageren. 
    
    
    
    
    
    
    
      BESLISSING
      De zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 22 februari 2006 voor een akte aan de zijde van de gemeente voor uitlating omtrent hetgeen in rechtsoverweging 5 is overwogen. 
    
    
    De uitspraak voor het overige aangehouden. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2006.