ECLI:NL:RBSHE:2012:BX9281, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-10-2012, Awb 12 / 2792 en Awb 12 / 2794
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Uitspraken van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2012 
        Sluiting, seksinrichting, als woonruimte gebruiken, overtreder
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is eerst sprake van als woonruimte gebruiken of in gebruik nemen van de seksinrichting, indien aannemelijk wordt gemaakt dat het overnachten een enigszins structureel karakter heeft en de betrokken personen al dan niet tijdelijk in de seksinrichting hun hoofdverblijf hebben.
        Voorts vraagt de voorzieningenrechter zich af of verzoekers terecht als overtreders zijn aangemerkt van het in het eerste lid van artikel 17 van de nadere regels neergelegde verbod. Dit verbod richt zich immers enkel op de personen die de seksinrichting als woning gebruiken of in gebruik nemen en tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers de seksinrichting niet zelf als woonruimte hebben gebruikt of in gebruik hebben genomen.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB 12/2793 en AWB 12/2794
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2012 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
    
    
      [verzoekster], verzoekster, en
      [verzoeker], verzoeker,
      beiden te Eindhoven,
      hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers, 
      (gemachtigde: mr. M.P.A. Senders),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder,
      (gemachtigden: mr. M.J.M.J. Heutink en mr. N.H.A. Hendriks).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 4 september 2012 (de primaire besluiten) heeft verweerder verzoekers onder aanzegging van de toepassing van bestuursdwang gelast de panden [adres 1 en 2] (hierna: de panden) binnen twee dagen na verzending van dit besluit voor de periode van drie maanden te sluiten voor het publiek en de overnachtingen te beëindigen en beëindigd te houden.
    
    Tegen deze besluiten hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend.
    
    Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot schorsing van de primaire besluiten tot en met (naar de voorzieningenrechter begrijpt) zes weken na de dag waarop verweerder de beslissing op bezwaar heeft bekendgemaakt. Het verzoek is wat betreft [adres 1] geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/2793 en wat betreft [adres 2] geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/2794.
     
    Bij besluit van 5 september 2012 heeft verweerder de in de primaire besluiten opgenomen begunstigingstermijn van twee dagen verlengd totdat de voorzieningenrechter op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft beslist. Nadien heeft verweerder deze begunstigingstermijn opnieuw verlengd tot één week nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2012. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De voorzieningenrechter constateert allereerst dat de primaire besluiten onbevoegd zijn genomen. Op grond van artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet in samenhang met artikel 3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven 2010 (hierna: APV) is de burgemeester bevoegd om een seksinrichting (tijdelijk) te sluiten. De primaire besluiten zijn echter genomen door het college van burgemeester en wethouders. Aangezien het een gebrek betreft dat op grond van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de heroverweging in bezwaar alsnog kan worden hersteld, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen aanleiding reeds in verband hiermee een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    2.	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    3.	Bij besluit van 11 juni 2009 is aan verzoekster voor de periode van 11 juni 2009 tot 11 juni 2013 een vergunning verstrekt voor het exploiteren van een seksinrichting, zijnde een raamprostitutiebedrijf, gevestigd op het perceel [adres 1 en 2]. De beheerders van deze seksinrichting zijn verzoekster en verzoeker. Aan deze vergunning zijn voorschriften en beperkingen verbonden. Onder punt 12 van de voorschriften behorende bij de exploitatievergunning staat vermeld dat de vergunninghouder en de beheerder dienen te voldoen aan - voor zover hier van belang - artikel 17 van de Nadere regels seksinrichtingen, zoals op 26 september 2000 zijn vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven (hierna: de nadere regels).
    
    4.	In de (late) avond van 23 maart 2012 en in de nacht van 23 op 24 maart 2012 is een inspectie uitgevoerd op het perceel [adres 1 en 2]. In de controlerapporten van 24 maart 2012 staat vermeld dat in de panden sprake was van brandonveiligheid en onveilige gas- en elektriciteitsinstallatie. In het controlerapport dat ziet op het pand [adres 2] staat vermeld dat “in de aanwezige berg-en zogenaamde garderobekasten een zodanige hoeveelheid kleding is aangetroffen dat permanente bewoning waarschijnlijk is. Ook in de aanwezige doucheruimte en toilet zijn attributen aangetroffen die aanwijzingen geven op permanente bewoning”. 
    
    5.	In de ochtend van 17 juli 2012 heeft, omdat tijdens de controle in maart 2012 niet kon worden vastgesteld dat sprake was van bewoning, een hercontrole plaatsgevonden van de panden [adres 1 en 2]. In de controlerapporten van 19 juli 2012 staat vermeld dat bij deze hercontrole in beide panden afzonderlijk twee vrouwen zijn aangetroffen en dat zij daar volgens de controleurs hadden geslapen. 
    
    6.	Bij brief van 17 augustus 2012 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat tijdens een inspectie op 17 juli 2012 is gebleken dat sprake is van (onzelfstandige) bewoning, in ieder geval overnachting, door een of meerdere prostituees in de voor bedrijfsdoeleinden c.q. raamprostitutie bestemde opstallen, hetgeen in strijd is met de APV, de nadere regels seksinrichtingen en de voorwaarden in de exploitatievergunning. Onder verwijzing naar het Handhavingarrangement prostitutiebeleid heeft verweerder verzoekster gewaarschuwd en verzocht de bewoning binnen twee weken na dagtekening van de brief te staken en gestaakt te houden.
    
    7.	Op 31 augustus 2012 heeft verzoekster hiertegen haar zienswijze ingebracht.
    
    8.	In de ochtend van 4 september 2012 heeft wederom een controle plaatsgevonden van de panden. In de controlerapporten van 4 september 2012 staat vermeld dat de drie in het pand [adres 1] en de twee in het pand [adres 2] aangetroffen dames sliepen in de panden. 
    
    9.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    10.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    11.	De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekers bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoekers bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van de bestreden besluiten op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
    
    12.	Aangaande verzoekers betoog dat geen sprake is van een overtreding, zodat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    13.	Verweerder heeft aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat sprake is van (herhaaldelijke) overtreding van artikel 17 van de nadere regels, omdat op 17 augustus 2012 en 4 september 2012 geconstateerd is dat sprake was van bewoning van, althans overnachting in, de panden door een of meerdere prostituees. Op grond van het Handhavingarrangement Prostitutiebeleid geeft verweerder in het geval van gebruik van de inrichting in strijd met de vergunning bij een eerste constatering een waarschuwing en gaat verweerder bij een tweede constatering over tot tijdelijke sluiting, het intrekken van de vergunning of het opleggen van een bestuursrechtelijke dwangmaatregel.
    
    14.	 In artikel 17 van de nadere regels is in het eerste lid bepaald dat het verboden is om een gebouw dat geheel of gedeeltelijk bestemd is als seksinrichting als woonruimte te gebruiken of in gebruik te nemen. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de exploitant en beheerder verplicht zijn op het bepaalde in het vorige lid toezicht uit te oefenen. 
    
    15.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in de nadere regels niet nader is bepaald wat onder de zinsnede als woonruimte gebruiken of in gebruik nemen dient te worden verstaan. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in diens uitleg dat met de enkele constatering dat in de seksinrichting wordt overnacht reeds voldoende aannemelijk is geworden dat deze als woonruimte wordt gebruikt of in gebruik wordt genomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is eerst sprake van als woonruimte gebruiken of in gebruik nemen van de seksinrichting, indien aannemelijk wordt gemaakt dat het overnachten een enigszins structureel karakter heeft en de betrokken personen al dan niet tijdelijk in de seksinrichting hun hoofdverblijf hebben. De omstandigheid dat verweerder bij besluit van 5 april 2005 heeft geweigerd voor de panden een ontheffing van het in artikel 17 van de nadere regels neergelegde verbod te verlenen en herhaaldelijk heeft aangegeven dat overnachten in de seksinrichting niet is toegestaan, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Immers, eerst indien sprake is van een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is sprake van een overtreding op grond waarvan handhavend kan worden opgetreden.
    
    16.	Ten aanzien van de controle op 17 juli 2012 stelt de voorzieningenrechter vast dat uit de controlerapporten van 19 juli 2012 volgt dat in het pand [adres 1] omstreeks 8.00 uur twee vrouwen, [naam A] en [naam B], slapend zijn aangetroffen. [naam B] heeft een inschrijving in de Gemeentelijke Basis Administratie (hierna: het GBA) getoond aan de controleur waaruit bleek dat zij op dat moment stond ingeschreven op een adres in Vlijmen. Ook in het pand [adres 2] zijn tijdens de controle op 17 juli 2012 omstreeks 8.02 uur twee vrouwen aangetroffen, te weten [naam C] en [naam D]. In de controlerapporten zijn geen verklaringen van de aangetroffen vrouwen opgenomen. In het verweerschrift heeft verweerder aanvullend uiteengezet dat de poort die toegang geeft tot het [adres 3] bij de aanvang van de controle op 17 juli 2012 omstreeks 8.00 uur gesloten was en dat ieder die op dat moment toegang wilde tot het plein is opgevangen door de politie en de gemeenteambtenaren, hetgeen volgens verweerder betekent dat de hiervoor genoemde vrouwen reeds in de panden aanwezig waren en aldaar hebben overnacht.
    
    17.	Met verweerder is de voorzieningenrechter gelet op het vorenstaande van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat op 17 juli 2012 meerdere prostituees in de panden hebben overnacht. Daarmee heeft verweerder, gelet op hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 15 heeft overwogen echter nog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van de seksinrichting als woonruimte gebruiken of in gebruik nemen. Nu verweerder aan deze gestelde overtreding geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, waaruit volgt dat het overnachten op 17 juli 2012 een enigszins structureel karakter had en de aangetroffen dames daar al dan niet tijdelijk hun hoofdverblijf hadden, heeft verweerder naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet op basis van de controlerapporten van 19 juli 2012 tot de constatering kunnen komen dat op 17 juli 2012 sprake was van overtreding van het in artikel 17 van de nadere regels neergelegde verbod. 
    
    18.	De vraag of verweerder wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat op 4 september 2012 sprake was van het als woonruimte gebruiken van de seksinrichting, kan de voorzieningenrechter vervolgens onbeantwoord laten. Immers, uit het Handhavingarrangement Prostitutiebeleid volgt, zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend, dat verweerder eerst na de tweede constatering van een overtreding van artikel 17 van de nadere regels bevoegd is tot het sluiten van de seksinrichting. 
    
    
      19.	Voorts vraagt de voorzieningenrechter zich af of verzoekers terecht als overtreders zijn aangemerkt van het in het eerste lid van artikel 17 van de nadere regels neergelegde verbod. Dit verbod richt zich immers enkel op de personen die de seksinrichting als woning gebruiken of in gebruik nemen en tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers de seksinrichting niet zelf als woonruimte hebben gebruikt of in gebruik hebben genomen. Het als woonruimte laten gebruiken of in gebruik laten nemen is op grond van deze bepaling niet verboden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen verzoekers dan in beginsel niet als overtreders van genoemde bepaling worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 maart 2008, LJN: BC5757).
      Weliswaar bepaalt het tweede lid dat de exploitant en beheerder, in dit geval verzoekster en verzoeker, verplicht zijn om toezicht te houden op het bepaalde in het eerste lid, maar uit de besluitvorming blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende dat overtreding van deze bepaling de reden voor het handhavend optreden is geweest, nog daargelaten de vraag of op basis van de thans beschikbare stukken voldoende aannemelijk is geworden dat verzoekers onvoldoende toezicht hebben gehouden op het bepaalde in het eerste lid van artikel 17 van de nadere regels. 
    
    
    20.	De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder, zoals verzoekers terecht hebben betoogd, niet inzichtelijk heeft kunnen maken, waarom sommige exploitanten aan het [adres 3] in afwijking van het Handhavingarrangement Prostitutiebeleid eerst na twee gestelde overtredingen van artikel 17 van de nadere regels een schriftelijke waarschuwing hebben gekregen, terwijl verzoekster reeds na één gestelde overtreding een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen en verweerder in verzoekers geval bij de tweede gestelde overtreding direct een sluiting voor drie maanden heeft bevolen. Dit klemt te meer nu verweerder heeft erkend dat in de besluiten van 4 september 2012 ten onrechte is opgenomen dat ook op 23 en 24 maart 2012 in het panden [adres 1 en 2] sprake was van illegale bewoning. 
    
    21.	Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de bezwaren een redelijke kans van slagen hebben. Gelet op het belang van verzoekers bij continuering van de exploitatie van de seksinrichting en het feit dat tijdens een controle op 18 september 2012 geen overtredingen zijn geconstateerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de belangen van verzoekers zwaarder te laten wegen dan het algemene belang bij handhaving van verweerder. De voorzieningenrechter zal de verzoeken dan ook toewijzen en de primaire besluiten schorsen tot en met zes weken na de dag waarop verweerder de beslissingen op de bezwaren bekend heeft gemaakt.
    
    22.	Hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 
    
    23.	Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen in beide zaken betaalde griffierecht (dus in totaal € 312,00) vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, waarbij de zaken als samenhangende zaken worden aangemerkt. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    
     
    
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      -	wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      -	schorst de besluiten van 4 september 2012 tot en met zes weken na de dag waarop verweerder de beslissingen op bezwaar heeft bekendgemaakt;
      -	draagt verweerder op in beide zaken het betaalde griffierecht van € 156,00 aan verzoekers te vergoeden (in totaal € 312,00);
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan verzoekers.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. de Stigter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. H.A.J.A. van de Laar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2012.
    
    
    
    
    
      De griffier is buiten						voorzieningenrechter
      staat de uitspraak te ondertekenen.						
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.