ECLI:NL:RBARN:2005:AU4304, Rechtbank Arnhem, 10-10-2005, AWB  05/1041
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving: dwangsom wegens ongeoorloofd planten van een haag binnen de beschermingzone van een watergang. Gedogen? Belang bij handhaving kan feitelijk (nog) niet worden gerealiseerd. Beëindigen gedoogsituaties is rechtens te respecteren belang.

Rechtbank Arnhem 
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: AWB  05/1041 
    
    
    Uitspraak
    
    ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. W.G.C. Wijsman, 
    
    
    en
    
    het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland, verweerder.
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 10 februari 2005, verzonden op 28 februari 2005.
    
    2. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 22 juli 2004, verzonden op 6 augustus 2004, heeft verweerder [naam echtgenote] gelast de coniferenhaag, staande binnen de beschermingszone van A-watergang GM9-60A0008 op het perceel kadastraal bekend gemeente Wamel, sectie G, nummer 1263 [adres], te verwijderen, op straffe van verbeurdverklaring van een dwangsom van € 1.150,-- per week dat de overtreding na 31 oktober 2004 voortduurt, met een maximum van 
      € 11.500,--.
    
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd, met dien verstande dat de begunstigingstermijn is verlengd tot 1 mei 2005. 
    
    In het kader van een procedure tot het treffen van een voorlopige voorziening (registratienummer 05/1042) heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank.
    
    Tegen het bestreden besluit is door eiser, mede namens zijn echtgenote, beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2005. Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. T.P.J. Steenland en H.J. Smits. 
    
    3. Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 14, eerste lid, onderdeel e, ten 3e, van de Keur voor waterkeringen en wateren voor het waterschap Rivierenland (in werking getreden op 1 april 2002, verder: de Keur) is het verboden binnen de kernzone en beschermingszones beplantingen en gewassen aan te brengen, te hebben of te rooien. Binnen de beschermingszones zijn eenjarige gewassen toegelaten. Bij watergangen, waarvan het onderhoud bij de legger is opgedragen aan het waterschap (A-watergangen), zijn met uitzondering van gras geen gewassen toegelaten binnen een strook van 1 meter, gerekend vanuit de aangrenzende kernzone.
    
    Ingevolge artikel 21, tweede lid, onderdeel b, van de Keur - voor zover in dit geding van belang - geldt voor wateren waarvoor een legger werd vastgesteld waarin geen Keurzones werden aangewezen als beschermingszone een strook van 4 meter aan weerszijden van de kernzone voor wat de A-watergangen betreft. 
    
    Vast staat dat de onderhavige watergang is aangewezen als een A-watergang. Voorts staat vast dat de coniferenhaag met een lengte van 10 meter op een afstand van een halve meter uit de insteek van de watergang staat en derhalve geheel is gelegen binnen de beschermingszone. Tevens staat vast dat de huidige coniferenhaag is geplaatst na het opknappen van de tuin omstreeks oktober 2003. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat de nieuwe haag een oude haag verving, die sinds 1986 op dezelfde plaats als de huidige stond. Voor deze oude haag was geen ontheffing verleend. 
    
    Ter zitting heeft verweerder verklaard dat ten tijde van het aanbrengen van de oude haag reeds een verbod gold op grond van de Keur Polderdistrict Maas en Waal. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat gelet op het bepaalde in artikel 19, tweede lid van de Keur, evenmin een ontheffing geacht wordt te zijn verleend.
    
    De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat de  coniferenhaag in strijd met het bepaalde in artikel 14, eerste lid, onderdeel e, ten 3e, van de Keur is geplaatst en dat hiervoor geen ontheffing is verleend of geacht wordt te zijn verleend. 
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder op grond van artikel 61 van de Waterschapswet en artikel 5:32, eerste lid, van de Awb in beginsel bevoegd was tot handhavend optreden door  aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal, naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken (zie onder meer uitspraak van 4 mei 2005, nr. 20041032/1). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Ten aanzien van de mogelijkheid tot legalisatie merkt de rechtbank allereerst op dat het al of niet verlenen van een ontheffing een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Dit brengt met zich dat de rechterlijke toets terughoudend is en zich beperkt tot de vraag of verweerder in redelijkheid zou kunnen besluiten een ontheffing te weigeren. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt. 
    
    Ingevolge artikel 15 van de Keur, voor zover in dit geding van belang, kan verweerder van de hierin gestelde verbodsbepalingen ontheffing verlenen.
    
    
      Bij de uitoefening van deze bevoegdheid hanteert verweerder een 
      - door de rechtbank niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist geacht - beleid, neergelegd in de Beleidsregels inzake de ontheffing- en vergunningverlening, vastgesteld op 2 januari 2002 en bekendgemaakt op 23 januari 2002 (hierna: de beleidsregels). Hierin is ten aanzien van beplantingen binnen de beschermingszone vastgelegd dat er binnen 1,5 meter uit de insteek van de watergang geen ontheffing wordt verleend. Hiervoor zijn twee argumenten van toepassing. Enerzijds moet een watergang te allen tijde voor onderhoud en inspecties van beide zijden bereikbaar blijven, hetgeen door de strook van 1,5 meter is gewaarborgd. Anderzijds is er een grote kans op instabiliteit door het werken en plaatsen van objecten binnen een dergelijke korte afstand vanaf de insteek. Een aanvraag voor het plaatsen van objecten binnen 1,5 meter uit de insteek, behoudens een afrastering, wordt in principe altijd afgewezen. 
    
    
    Blijkens het bestreden besluit is de oplegging van een last onder dwangsom gebaseerd op het standpunt van verweerder dat onder alle omstandigheden een strook van tenminste 1,5 meter breed langs de watergang vrij moet blijven van obstakels. Hoewel het onderhoud vanaf de openbare weg plaatsvindt, is deze strook benodigd voor de berging van maaisel, inspecties van en eventuele reparaties aan de A-watergang die niet vanaf de overzijde verricht kunnen worden. Nu de coniferenhaag slechts 0,5 meter uit de insteek van de watergang staat, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hiervoor geen ontheffing mogelijk is. 
    
    Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van zijn beleidsregels had moeten afwijken, is de rechtbank niet gebleken. De stelling van eiser dat op de belendende percelen binnen de beschermingszone beplanting wordt gedoogd, is geen omstandigheid in vorenbedoelde zin. Dit feit betekent immers niet dat verweerder niet in redelijkheid een ontheffing in strijd met de Keur en de beleidsregels zou kunnen weigeren. Evenmin vormt het feit dat reeds geruime tijd op de plek van de huidige coniferenrij een haag stond, die door verweerder is gedoogd, een dergelijke omstandigheid. Verweerder heeft juist aangegeven dat hij aan de gedoogsituaties geleidelijk een einde wil maken, welk standpunt de rechtbank redelijk acht. 
    
    Rest de door de rechtbank te beantwoorden vraag of verweerder had moeten afzien van handhaving doordat zijn belang onevenredig zou moeten worden geacht in verhouding met het belang van eiser bij behoud van de haag op de huidige plaats.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het algemeen belang, te weten het uitvoeren van zo doelmatig mogelijk onderhoud, zwaarder weegt dan het individuele belang van eiser. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat het nu niet mogelijk is om vanaf eisers perceel onderhoud uit te voeren in verband met de gedoogsituaties in de nabije omgeving. Tevens heeft verweerder bevestigd dat inspecties en onderhoud vanaf de overzijde van de watergang, te weten vanaf het fietspad langs de [naam straat] plaatsvindt. Verder heeft verweerder ter zitting nog aangegeven dat een wisselende onderhoudslast uitgangspunt is, waarbij het maaisel afwisselend aan beide zijden van de watergang wordt neergelegd.
    
    Hoewel op grond hiervan moet worden vastgesteld dat verweerder op dit moment zijn belang bij het onderhoud aan de onderhavige watergang vanaf de zijde van eisers perceel - behoudens het neerleggen van het maaisel -  niet kan realiseren, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn belang tóch in redelijkheid heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van eiser. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verweerders belang om aan de bestaande gedoogsituaties geleidelijk een einde te maken en om precedenten te voorkomen als rechtens te respecteren belangen moeten worden aangemerkt. Dat verweerder de bestaande situatie niet wenst te gedogen, acht de rechtbank een aanvaardbaar standpunt, aangezien de huidige situatie niet legaliseerbaar is en hieraan ook geen termijn zou kunnen worden gekoppeld, zodat het belang van de rechtszekerheid zich hiertegen zou verzetten. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat het op lange termijn niet kunnen onderhouden van één zijde van de A-watergang het waterhuishoudkundig belang van verweerder zal schaden. Eisers stelling dat slechts 6 van de 100 meter langs de watergang vrij zou komen indien de haag zou worden verwijderd of verplaatst, doet aan het bovenstaande niet af.
    
    Door verweerder zijn verder geen gerechtvaardigde verwachtingen bij eiser gewekt dat de nieuwe haag zou worden gedoogd. Integendeel, blijkens verweerders brief van 5 december 2003 heeft de handhaver eiser op 1 september 2003 bezocht. Tijdens dit bezoek was eiser bezig met zijn tuin en was de oude haag verwijderd. Eiser is er toen op gewezen - hetgeen eiser niet heeft bestreden - dat binnen een strook van 1,5 meter uit de insteek van de watergang geen haag was toegestaan en dat hij waarschijnlijk een ontheffing zou kunnen krijgen indien de haag op 1,5 meter zou worden geplant. Niettemin heeft eiser, zonder ontheffing, de nieuwe haag binnen de genoemde afstand geplaatst. 
    
    Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel moet naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden verworpen, aangezien er in relatie tot de buren een nieuwe situatie is ontstaan, namelijk door het aanbrengen van een nieuwe haag.
    
    Alles overziende komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder op goede gronden tot oplegging van een last onder dwangsom heeft kunnen komen.
    
    Het beroep is daarom ongegrond.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gegeven door mr. D.S.M. Bak, rechter, in tegenwoordigheid van M.W. Bolzoni, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2005.
    
    De griffier,					De rechter,
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: