ECLI:NL:RBAMS:2007:BB2290, Rechtbank Amsterdam, 22-08-2007, AWB 07/2837 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoeker is in 2005 op 61-jarige leeftijd ontslagen wegens het bereiken van de FLO-gerechtigde leeftijd (functioneel leeftijdsontslag). De Commissie Gelijke Behandeling heeft geoordeeld dat verweerder verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Verzoeker heeft verweerder gevraagd om terug te komen op het ontslagbesluit, hetgeen verweerder heeft geweigerd. Verzoeker vraagt bij voorlopige voorziening wedertewerkstelling. De rechter overweegt dat het besluit om niet terug te komen op het ontslagbesluit, gezien het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling, wegens onvoldoende draagkrachtige motivering niet in stand zal kunnen blijven. De rechter wijst echter, vanwege het beperkte toetsingkader dat geldt ten aanzien van de weigering om op een onherroepelijk geworden besluit terug te komen, alsmede op grond van een belangenafweging, de gevraagde voorziening af.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      Voorlopige voorzieningen
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 VAN
      DE ALGEMENE WET BESTUURSRECHT
    
    
    
    in het geding met registratienummer AWB 07/2837 AW				
    
    van:
    
    
      [verzoeker], wonende te [woonplaats], 
      verzoeker,
      vertegenwoordigd door mr. M.W. Willering,
    
    
    tegen 
    
    
      De Minister van Justitie,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. A. van Kreuningen, gemachtigde.
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP
    
    Op 16 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter (hierna: de rechter) een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek hangt samen met het bezwaarschrift van verzoeker van 12 juli 2007 gericht tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag van 26 april 2007 om een eerder genomen besluit te herroepen. Op 25 juli 2007 heeft verweerder alsnog schriftelijk gereageerd op het verzoek van 26 april 2007. 
    
    Het onderzoek is gesloten ter zitting van 8 augustus 2007.
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.
    
    Verzoeker, geboren op 29 juli 1944, is van 1 april 1987 tot 1 augustus 2005 werkzaam geweest bij de Penitentaire Inrichting Amsterdam, laatstelijk in de functie van senior penitentair inrichtingsmedewerker.
    
    Op 29 juli 2004 heeft verzoeker de voor zijn functie geldende leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag van 60 jaar bereikt. Voor het bereiken van de 60-jarige leeftijd heeft verzoeker verweerder verzocht om uitstel van ontslag te verlenen, welk uitstel tot 1 augustus 2005 is verleend.
    
    
      Op 20 mei 2005 heeft verzoeker opnieuw om uitstel van ontslag verzocht. Dit keer werd uitstel geweigerd. Bij besluit van 6 juli 2005 is verzoeker, met ingang van 1 augustus 2005, eervol ontslag verleend wegens het bereiken van FLO-gerechtigde leeftijd (hierna: het ontslagbesluit).
      Op 18 juli 2005 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen het ontslagbesluit, waarna op 11 augustus 2005 een hoorzitting heeft plaatsgevonden. De bezwaarprocedure heeft verder geen vervolg gekregen.
    
    
    Op 29 juni 2006 heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) verzocht om een oordeel te geven over de vraag of verweerder heeft gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBL) door verzoekers dienstverband op 61-jarige leeftijd te beëindigen. De CGB heeft op 20 maart 2007 geoordeeld dat verweerder verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd.
    
    Op 26 april 2007 heeft verzoeker verweerder verzocht om, gelet op het oordeel van de CGB, het ontslagbesluit te herroepen. Verweerder heeft daarop aanvankelijk niet gereageerd. Op 12 juli 2007 heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend gericht tegen de fictieve weigering van het verzoek om het ontslagbesluit te herroepen. 
    
    In de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure heeft verzoeker verzocht het ontslagbesluit van 6 juli 2005 te vernietigen en verzoeker zijn werkzaamheden als senior penitentair inrichtingswerker te laten hervatten en subsidiair verweerder te bevelen binnen veertien dagen een besluit te nemen naar aanleiding van het bezwaarschrift van 12 juli 2007.
    
    Op 25 juli 2007 heeft verweerder alsnog schriftelijk gereageerd op het verzoek 26 april 2007, waarbij verweerder heeft medegedeeld dat het verzoek niet zal worden gehonoreerd en het ontslagbesluit niet zal worden herroepen.
    
    De rechter overweegt het volgende.
    
    Met betrekking tot de status van ontslagbesluit 
    
    Ter zitting heeft verzoeker aangegeven dat volgens hem het ontslagbesluit van 6 juli 2005 nog niet onherroepelijk is. Hij heeft bezwaar aangetekend tegen het ontslagbesluit en daarop is nog niet beslist. Volgens verweerder heeft verzoeker daarentegen zijn aanvankelijke bezwaar tegen het ontslagbesluit tijdens de hoorzitting van 11 augustus 2005 ingetrokken en is daarmee het ontslagbesluit onherroepelijk geworden. Verzoeker heeft aangevoerd dat het in ieder geval niet zijn bedoeling is geweest om het aanvankelijke bezwaar in te trekken. Ook in de visie van verweerder, zo betoogd verzoeker, is het aanvankelijke bezwaarschrift niet ingetrokken, want verweerder heeft bij brief van 28 oktober 2005 verzoeker nog verzocht om de intrekking van het bezwaar schriftelijk te bevestigen en verzoeker heeft hieraan geen gehoor heeft gegeven. 
    
    
    Er moet van worden uitgegaan dat het aanvankelijk tegen het ontslagbesluit gemaakte bezwaar is ingetrokken. Dit volgt ten eerste uit een door verzoeker ondertekende brief van verweerder aan verzoeker van 28 september 2005, waarin verzoeker heeft verklaard dat een op 6 juli 2005 aan de Minister van Justitie gestuurde e-mail inzake zijn ontslag als ingetrokken kan worden beschouwd. Weliswaar ziet deze verklaring specifiek op voornoemde e-mail, maar in dezelfde brief schrijft verweerder ook dat verzoeker tijdens de hoorzitting het bezwaar heeft ingetrokken. Het had op de weg van verzoeker gelegen om, indien hij niet de bedoeling had gehad om zijn bezwaar in te trekken, verweerder hierop te wijzen in plaats van de brief voor akkoord te ondertekenen. Verder is van belang dat ook verzoeker zelf kennelijk ervan uit is gegaan dat zijn aanvankelijke bezwaar was ingetrokken. De gemachtigde van verzoeker, [gemachtigde verzoeker], heeft immers op 1 februari 2006 aan de Minister van Justitie geschreven dat verzoeker zijn bezwaar heeft ingetrokken op grond van de mededeling van het bevoegd gezag dat het bezwaar geen zin zou hebben. Ten slotte is van belang dat verzoeker niet op het uitblijven van een beslissing op bezwaar heeft gereageerd. Daaruit kan worden afgeleid dat ook in zijn eigen beleving verzoeker zijn bezwaar had ingetrokken. In dit verband wordt gewezen op rechtsoverweging 2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij Hoge Raad 8 juli 2005, LJN-nummer AT4070, waarin wordt overwogen dat het hof bij de beoordeling of sprake is van intrekking van bezwaar mede van belang heeft geacht dat betrokkene niet tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gereageerd. Dit had volgens het hof wel op de weg van betrokkene gelegen, als een eerder door betrokkene aan de gemeente gestuurde brief niet als een intrekking van het bezwaar was bedoeld, maar de gemeente deze brief wel (naar betrokkene uit het uitblijven van een beslissing op bezwaar had moeten begrijpen) als zodanig had opgevat. 
    
    Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat het aanvankelijk tegen het ontslagbesluit gemaakte bezwaar is ingetrokken en dat het ontslagbesluit derhalve formele rechtskracht heeft gekregen. Dit betekent dat het verzoek van 26 april 2007 om het ontslagbesluit te herroepen moet worden beschouwd als een verzoek om terug te komen op een onherroepelijk besluit. Een besluit op een dergelijk verzoek kan door de rechter worden getoetst, zij het met grote terughoudendheid. 
    
    Voordat daaraan wordt toegekomen, dient echter eerst te worden vastgesteld of de weigering van verweerder om terug te komen op het ontslagbesluit wel een besluit is in de zin van de Awb. Verweerder stelt zich namelijk op het standpunt dat dit niet het geval is.
    
    Met betrekking tot de brief van 25 juli 2007
    
    Verweerder stelt dat zijn brief aan verzoeker van 25 juli 2007 geen besluit in de zin van de Awb is, omdat de brief geen rechtsgevolgen in het leven roept.
    
    De rechter volgt verweerder hierin niet. Op grond van artikel 1:3 lid 2 Awb wordt onder een beschikking verstaan een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Onder een aanvraag wordt op grond van artikel 1:3 lid 3 Awb verstaan een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Verzoeker heeft op 26 april 2007 verzocht dat verweerder het ontslagbesluit herroept. Dit verzoek moet worden beschouwd als een aanvraag om een besluit te nemen, namelijk om het ontslagbesluit te herroepen. Verweerder heeft in zijn brief van 25 juli 2007 aangegeven dat het verzoek niet zal worden gehonoreerd en dat het ontslagbesluit van 6 juli 2005 niet zal worden herroepen. Deze mededeling kan niet anders worden gezien dan als een afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit en is dus een beschikking als bedoeld in artikel 1:3 lid 2 Awb, waartegen bezwaar en beroep mogelijk is.
    
    Toepassing van artikel 6:20 Awb
    
    Het bezwaarschrift van 12 juli 2007 richt zich tegen het niet tijdig nemen van een besluit naar aanleiding van het verzoek tot herroeping van het ontslagbesluit. Nu de brief van verweerder van 25 juli 2007 moet worden beschouwd als een appelabel besluit tot het (alsnog) afwijzen van dit verzoek, wordt het bezwaar op de voet van artikel 6:20 lid 4 Awb geacht mede te zijn gericht tegen dit afwijzende besluit. Dit brengt met zich mee dat de subsidiaire vordering van verzoeker, te weten verweerder te bevelen een besluit te nemen naar aanleiding van het bezwaarschrift, niet meer aan de orde is. Dit besluit wordt immers geacht te zijn genomen.
    
    De toepassing van artikel 6:20 lid 4 Awb heeft tot gevolg dat verweerder nog een besluit op bezwaar dient te nemen met betrekking tot het bezwaar tegen het besluit van 25 juli 2007.
    
    Toetsing van het besluit van 25 juli 2007
    
    Ingevolge de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dient de beslissing om te weigeren om terug te komen op een onherroepelijk geworden besluit zeer terughoudend te worden getoetst (zie bijvoorbeeld CRvB 28 april 2006, LJN-nummer AX1624). De reden daarvoor is dat voorkomen dient te worden dat de formele rechtskracht van onherroepelijk geworden besluiten via een omweg aldus opnieuw ter (volledige) toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd.
    
    Bij de toetsing van de weigering op het verzoek om terug te komen op het ontslagbesluit dient in ieder geval te worden meegewogen dat de CGB verzoeker in het gelijk heeft gesteld en dat aan het oordeel van de CGB zwaar gewicht dient te worden toegekend. In het bestreden besluit wordt gemotiveerd dat verweerder het oordeel van de CGB niet volgt omdat de interpretatie van de CGB ten aanzien van het overgangsrecht van artikel 16 WGBL – waarbij door de CGB is verwezen naar het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 22 november 2005, LJN-nummer AU8663 - door verweerder niet wordt gedeeld. Gezien de specifieke deskundigheid van de CGB en het gewicht dat aan haar adviezen toekomt, moeten voor een van zulk een advies afwijkende beslissing van het bestuursorgaan deugdelijke motieven worden aangevoerd.  Ook voor de rechter geldt, wanneer wordt afgeweken van het oordeel van de CGB, een zware motiveringsplicht (zie onder meer Hoge Raad van 13 november 1987, LJN-nummer AD3751). De door verweerder in het bestreden besluit gegeven motivering acht de rechter, mede gelet op voornoemd arrest van het HvJ EG ontoereikend zodat het bestreden besluit op dit onderdeel in bezwaar vermoedelijk niet in stand zal kunnen blijven.  Bij behandeling van het bezwaarschrift zal voor een juiste besluitvorming tevens de wijze waarop het ontslagbesluit onherroepelijk is geworden dienen te worden betrokken. Dit is relevant, omdat verzoeker heeft aangevoerd dat hij tijdens de aanvankelijke bezwaarprocedure tegen het ontslagbesluit is misleid door de bevoegde autoriteit omtrent de kans van slagen van zijn bezwaar en op grond daarvan zijn bezwaar heeft ingetrokken.
     
    De rechter ziet in het voorgaande echter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit wordt afgewezen gezien het beperkte toetsingskader en op grond van een afweging van de belangen van enerzijds verweerder, die onder meer de vrees voor een omvangrijke precedentwerking heeft aangevoerd als weigeringsgrond voor de gevraagde voorziening, en anderzijds die van verzoeker bij een onmiddellijke terugkeer naar de werkvloer, terwijl hij al twee jaar uit functie is. Daarbij heeft de rechter tevens betrokken dat verzoeker zich pas bijna een jaar na zijn ontslag tot de CGB heeft gewend. 
    
    Er is geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling.
    
    De rechter beslist als volgt.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2007 door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter,
      in tegenwoordigheid van B.O. Schaafsma, griffier,
      en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
    
      
    
    
    
    De griffier,						De voorzieningenrechter, 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: C