ECLI:NL:RBBRE:2007:BB6439, Rechtbank Breda, 22-10-2007, AWB 07/3595 WET VV
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete voor tewerkstelling van Polen zonder vergunning in februari 2006.
        Sinds 1 mei 2007 is voor Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer nodig, omdat de beperkingen op het verkeer van werknemers uit de in 2004 tot de EU toegetreden Midden- en Oost-Europese staten zijn geschrapt. 
        Beroep op artikel 15, 1e lid, van het IVBPR en artikel 1, 2e  lid, van het Wetboek van Strafrecht (toepassen meest gunstige bepaling) kan alleen slagen bij verandering van wetgeving, als gevolg van gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging. Bij wetgeving die uit zijn aard een tijdelijk karakter heeft kunnen, juist afhankelijk van de omstandigheden, uiteenlopende voorschriften gelden. Nederland heeft in de Toetredingsakte met Polen voor het vrij verkeer van werknemers uit Polen een tijdelijk voorbehoud gemaakt. Het per 1 mei 2007 laten vervallen van dit voorbehoud geeft geen blijk van een ander oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: 07 / 3595 WET VV 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap [naam BV],
      gevestigd te Tilburg, 
      verzoekster,
      gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Namens verzoekster is bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 10 mei 2007 (bestreden besluit), inzake de oplegging van een bestuurlijke boete wegens het tewerkstellen van zeven Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning in februari 2006.
      Tevens is namens haar op 21 augustus 2007 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 27 september 2007. Daarbij werd verzoekster vertegenwoordigd door directeur [naam directeur], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars. Namens verweerder was 
      [naam persoon] aanwezig.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Op 9 februari 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een bezoek gebracht aan de onderneming van verzoekster. Toen is vastgesteld dat daar zeven werknemers met de Poolse nationaliteit werkzaam waren en dat voor deze werknemers geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster een bestuurlijke boete ten bedrage van € 56.000,- opgelegd, stellende dat verzoekster moet worden aangemerkt als werkgeefster van de zeven Poolse werknemers en dat verzoekster niet heeft aangetoond dat voor het verrichten van deze arbeid een tewerkstellingsvergunning is afgegeven terwijl zo’n vergunning wel is vereist. Tegen dit besluit is tijdig bezwaar gemaakt.
    
    
      2.2 Namens verzoekster is, samengevat, aangevoerd dat voor de vijf vreemdelingen die in het kader van het onderzoek niet zijn gehoord door de inspecteurs geen boete kan worden opgelegd, dat alle zeven vreemdelingen in dienst waren van het Poolse bedrijf [naam bedrijf] en dat tussen verzoekster en [naam bedrijf] sprake is van aanneming van werk waarop artikel 49 van het EG-Verdrag van toepassing is en dat de zeven vreemdelingen hebben gewerkt in opdracht en ten dienste van [naam bedrijf]. Verder is aangevoerd dat de wetgeving inmiddels is gewijzigd met als gevolg dat artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) sinds 1 mei 2007 niet meer van toepassing is op de tewerkstelling van Poolse onderdanen, dat per 16 juni 2007 voor Polen het systeem van notificatie bij grensoverschrijdende dienstverlening is afgeschaft en dat op grond van artikel 15, eerste lid, van het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht de gewijzigde voorschriften als uitgangspunt moeten worden genomen. Verder is aangevoerd dat verzoekster ten onrechte als werkgeefster wordt aangemerkt en dat er ten aanzien van de boete geen belangenafweging heeft plaatsgevonden.
      Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
    
    
    2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
    
    Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
      2.4  Artikel 2 van de Wav luidt:
      1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    
    2.5 Inzet van het geding is de vraag of verweerder bevoegd is tot het opleggen van de bestreden boete, zulks op de grondslag dat verzoekster voornoemde bepaling van de Wav heeft overtreden. In dat kader staat de voorzieningenrechter allereerst voor de vraag of voor de tewerkstelling van de in de onderneming van verzoekster aangetroffen werknemers met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning was vereist. In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat verzoekster de mogelijkheid heeft gecreëerd dat de werknemers van [naam bedrijf] arbeid konden verrichten in haar onderneming waar zij als opdrachtgeefster de eindverantwoordelijkheid had. Deze conclusie wordt door verweerder ontleend aan het boeterapport van 30 augustus 2006. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt uit dit boeterapport en het verhandelde ter zitting naar voren dat de relatie tussen verzoekster en [naam bedrijf] niet kan worden aangemerkt als aanneming van werk. Weliswaar waren de Poolse werknemers in vaste dienst van [naam bedrijf] en kregen zijn hun instructies van voorman [naam voorman] van [naam bedrijf], maar daar staat tegenover dat op de bedrijfslocatie en met materialen van verzoekster werd gewerkt aan het sorteren van aardappelen die verzoekster levert aan haar afnemers, dat [naam voorman] zijn instructies aan de Poolse werknemers had ontvangen van verzoekster en dat de werkzaamheden van de Poolse werknemers door werknemers van verzoekster nauwgezet werden gecontroleerd. Onder deze omstandigheden heeft verweerder verzoekster mogen aanmerken als werkgeefster van deze Poolse werknemers. Daaraan doet niet af deze werknemers ingevolge een E101-verklaring in Polen waren verzekerd voor sociale verzekeringen. De sociale verzekeringsplicht is immers te bezien in een ander kader met andere doelstellingen dan de onderhavige vergunningplicht. Verzoekster heeft terecht opgemerkt dat slechts twee van de zeven betrokken werknemers als getuige zijn gehoord, maar verzoekster heeft niet gesteld dat het horen van alle betrokkenen als getuige tot nieuwe inzichten ten aanzien van de feiten had kunnen leiden.   
    
    Niet is in geschil dat in februari 2006 nog een tewerkstellingsvergunning was vereist voor het laten werken van Poolse werknemers in Nederland en verzoekster destijds niet over die vergunningen beschikte, zodat zij het bepaalde in artikel 2 van de Wav heeft overtreden. Sinds 1 mei 2007 is geen vergunning meer nodig voor de tewerkstelling van Poolse werknemers, aangezien de beperkingen op het verkeer van werknemers uit de in 2004 tot de Europese Unie toegetreden Midden- en Oost-Europese staten zijn geschrapt. Terzake stelt verzoekster zich op het standpunt dat ingevolge artikel 15 van het IVBPR en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht de voor haar meest gunstige bepaling moet worden toegepast. De voorzieningenrechter kan verzoekster hierin niet volgen. Het beroep op artikel 15, eerste lid, van het IVBPR en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kan alleen slagen indien sprake is van verandering van wetgeving, voortkomend uit een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging. Bij wetgeving die uit zijn aard een tijdelijk karakter heeft, geeft intrekking of wijziging van die wetgeving geen blijk van een ander oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging, nu bij dit soort wetgeving juist afhankelijk van de omstandigheden uiteenlopende voorschriften kunnen gelden. Nederland heeft in de Toetredingsakte met Polen voor het vrij verkeer van werknemers uit Polen een tijdelijk voorbehoud gemaakt. Per 1 mei 2007 heeft de wetgever dit voorbehoud laten vervallen, waarbij van belang was dat met ingang van deze datum tevens flankerend beleid is ingevoerd (zie onder andere TK 2006-2007, 29407, nr. 62, p.4). Het laten vervallen van het voorbehoud geeft derhalve geen blijk van een ander oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging.
    
    Het boetebedrag heeft verweerder ontleend aan zijn beleidsregels, die zijn vastgesteld op grond van artikel 19a van de Wav. Deze beleidsregels bevatten een stelsel van uniforme boetebedragen, waarbij de hoogte van de boetebedragen is afgestemd op de zwaarte van de overtreding en de afschrikwekkende werking die daarmee wordt beoogd. In zoverre heeft bij het vaststellen van de boetebedragen reeds een belangenafweging plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat onverkorte toepassing van de beleidsregels voor de werkgever gevolgen kunnen hebben die vanwege bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat met de beleidsregels wordt gediend. Het ligt op de weg van de werkgever om aan te geven dat zulke bijzondere omstandigheden zich in zijn situatie voordoen. De stelling van verzoekster dat het boetebedrag de continuïteit van haar bedrijfsvoering aantast is op zich geen bijzondere omstandigheid die noopt tot het oordeel dat het boetebedrag in dit geval onevenredig zou zijn. Evenmin is gebleken van andere omstandigheden die moeten leiden tot de conclusie dat het boetebedrag onevenredig zou zijn. 
    
    2.6 Gelet op voorgaande overwegingen is de verwachting dat het bestreden besluit in het kader van de heroverweging in bezwaar rechtens stand kan houden. Na afweging van de wederzijdse belangen, waarbij wordt meegewogen dat hangende de bezwaarprocedure een betalingsregeling kan worden getroffen, ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. 
    
    2.7 Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. Th. Peters, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2007.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    Afschrift verzonden op: