ECLI:NL:CBB:2011:BR2976, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-07-2011, AWB 08/536
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toepassing beleidsregel herschikking 2006; vergoeding overproductie; aanvullende verpleeghuiszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 08/536					6 juli 2011
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Stichting Zorggroep Noorderbreedte, te Leeuwarden,
      appellante, 
      gemachtigden: mrs. T.A.M. van den Ende en F. Lijffijt, advocaten te Zwolle,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
      gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te ‘s-Gravenhage.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 22 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster op haar bezwaarschrift tegen verweersters besluit van 1 juni 2007 met toepassing van de Beleidsregel CA-173, “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)”.
      Bij brief van 4 september 2008 heeft appellante haar beroepschrift aangevuld met gronden.
      Bij brief van 20 februari 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Zij heeft daarbij tevens verwezen naar haar algemeen verweerschrift op 15 oktober 2008 bij het College in andere gelijksoortige zaken ingediend. 
      Bij brieven van 9 en 21 oktober 2009 heeft appellante op verzoek van het College een nadere aanvulling op het beroepschrift gegeven.
      Verweerster heeft op 23 oktober 2009 nadere stukken ingediend en bij schrijven van 27 oktober 2009 een reactie gegeven op de aanvullende stukken.
      Op 4 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet. Voor appellante was ter zitting aanwezig T van der Valk. Voor verweerster is mede het woord gevoerd door M. Zomer en drs. P.F. van Erp.
      Bij beslissing van 15 februari 2010 heeft het College met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, Awb in verbinding met artikel 19, eerste lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie het onderzoek heropend en aan partijen een nadere zienswijze gevraagd over de standpunten omtrent de overproductie aanvullende verpleeghuiszorg (hierna: AVZ) in relatie tot de intramurale en extramurale kosten.
      Bij brief van 1 april 2010 heeft appellante het College haar zienswijze doen toekomen onder overlegging van een aantal producties.
      Bij brief van 8 juni 2010 heeft verweerster haar reactie op deze zienswijze ingediend.
      Bij brief van 9 juli 2010 heeft appellante, door het College daartoe verzocht, gerepliceerd.
      Bij brief van 5 augustus 2010 heeft verweerster haar dupliek ingediend.
      Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 3 november 2010. Appellante heeft bij monde van haar gemachtigden, mrs. T.A.M van de Ende en F. Lijffijt haar standpunt nader uiteen gezet. Voor appellante was ter zitting aanwezig T. van der Valk. Verweerster heeft bij monde van haar gemachtigde mr. J.J. Rijken haar standpunt toegelicht. Voor verweerster waren ter zitting aanwezig M. Zomer, drs. P.F. van Erp en R. Tonnaer.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Voor het wettelijk kader en hetgeen aan de vaststelling van de Beleidsregel CA-173 “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)” (hierna ook de Beleidsregel of de Beleidsregel herschikking) vooraf is gegaan, wordt verwezen naar de uitspraken van het College van 30 december 2009, met - onder meer - de nummers AWB 08/104, LJN: BL5594 en AWB 08/116, LJN: BL5513, (hierna: de uitspraken). Het College beschouwt de inhoud van de uitspraken als hier herhaald en ingelast. Voor een beter begrip is het bepaalde in de Beleidsregel - voor zover in deze zaak nog van belang - hieronder opgenomen. 
    
    
    
      "2 Inleiding
      Zorgaanbieders (…) kunnen, onder de voorwaarden die gelden voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 aanvullende afspraken indienen voor geïndiceerde AWBZ-zorg die is geleverd boven het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006. (…) Deze extra productie is geleverd ter voorkoming of ter oplossing van problematische knelpunten. De bekostiging van deze extra productie vindt plaats door middel van een herschikking van de onder- en overproductie 2006.
      Het betreft een éénmalige mogelijkheid vanwege de specifieke knelpuntensituatie in de AWBZ in 2006. Dit betekent dat aan deze beleidsregel geen rechten voor voorafgaande of volgende jaren kunnen worden ontleend. 
    
    
    
      Deze beleidsregel dient te worden beschouwd als een aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels. Derhalve blijven de voor 2006 geldende beleidsregels onverkort van toepassing.
      (…)
    
    
    
      4. Herschikking
      De herschikking op zorgkantoorregioniveau vindt plaats binnen de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 (exclusief geoormerkte gelden zorgzwaarte gehandicaptenzorg …), zoals die voortvloeit uit de Beleidsregel contracteerruimte 2006 met nummer CA-115 en exclusief de niet benutte contracteerruimte van € 31,3 miljoen (zie brief landelijk beeld contracteerruimte 2006 d.d. 28 november 2006, kenmerk (…). 
    
    
    Bij de herschikking worden de volgende stappen genomen.
    
    4.1 Per zorgkantoorregio wordt door het betreffende zorgkantoor een overzicht van de over- en onderproductie van de realisatie opgesteld. Deze over- en onderproductie wordt vervolgens door de NZa met elkaar verrekend. 
    
    Van de onderproductie (voorzien van een accountantsverklaring over de juistheid van de gerealiseerde productie) wordt 2% buiten beschouwing gelaten.
    
    4.2 Zorgkantoren hebben hierbij de mogelijkheid om eenmalig onder- en overproductie 2006 – met wederzijdse toestemming – over te hevelen naar een andere regio.
    
    
      4.3 Landelijk zal daarna door de NZa de resterende over- en onderproductie van de gerealiseerde productie 2006 met elkaar verrekend worden.
      Indien er meer overproductie is dan onderproductie dan zal de NZa de vrijgekomen middelen als gevolg van de onderproductie naar rato van de overproductie [verdelen] over de zorgaanbieders.
    
    
    Indien er per saldo meer overproductie is gerealiseerd dan onderproductie dan zal het zorgkantoor hierover een nadere verantwoording aan de NZa geven en zal de NZa desgewenst aanvullende informatie bij het zorgkantoor en de zorgaanbieder(s) opvragen.
    
    
      5. Bepalen over- en onderproductie
      (…)
      Overproductie komt in aanmerking voor herschikking indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
      (…)
      5.2.3 Voor de verrekening van gerealiseerde productie 2006 geldt dat de ingediende productmix op het niveau blijft van de afspraken gemaakt tot en met oktober 2006, tenzij partijen gezamenlijk overeenkomen om hiervan af te wijken.
    
    
    
      5.2.4
      In het geval de overproductie een gevolg is van extra productie boven de productieafspraak (tot en met 15 oktober 2006) voor de toeslag ‘aanvullende verpleeghuiszorg’ geldt dat deze in principe het landelijk gemiddelde van 
      33,9 % per regio niet te boven mag gaan (gecontracteerde dagen aanvullende verpleeghuiszorg als percentage van het totale aantal verzorgingsdagen op basis van de productieafspraken).
    
    
    
      6. Bepalingen
      De aanvaardbare kosten 2006 worden bij overproductie verhoogd indien wordt voldaan aan de volgende bepalingen:
    
    
    
      a. Tussen zorgaanbieder en het aangewezen zorgkantoor bestaat overeenstemming. Het tariefverzoek voor overproductie kan alleen gezamenlijk bij de NZa worden ingediend.
      (…)”
    
    
    In de Beleidsregel Zorgzwaartetoeslag (CA-58) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "2. Zorgzwaartetoeslag
      Bovenop het voor de instelling geldende bedrag per verpleegdag kunnen productieafspraken worden gemaakt ter dekking van de extra kosten in verband met specifieke cliëntgroepen met een (zeer) hoge zorgvraag.
      (…)
    
    
    
      1. (…)
      5. Na afloop van het jaar wordt volledig nagecalculeerd op basis van de gerealiseerde eenheden per prestatie, waarbij het niveau van de totale gehonoreerde productieafspraak de bovengrens is. (…)."
    
    
    In de Beleidsregel Contracteerruimte 2006 (CA-115) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "5. Contracteerruimte zorgzwaarte in AWBZ-instellingen die zijn toegelaten voor verblijf en behandeling (verpleeghuizen)
      (…)
      Het totaal van de financiële afspraken 2006 voor zorgzwaarte verpleeghuiszorg mag het beschikbare bedrag 2006 voor zorgzwaarte verpleeghuiszorg niet overschrijden. Indien het totaal van de (…) ingediende budgetverzoeken leidt tot een overschrijding van het beschikbare bedrag, zal de overschrijding bij de instellingen naar rato van de toename van de aanvaardbare kosten zorgzwaarte verpleeghuizen (…) worden gecorrigeerd. (…)."
    
    
    
      2.2	Feiten
      - Appellante heeft op 13 maart 2007 gezamenlijk met haar zorgkantoor Friesland een aanvraag herschikking ingediend bij verweerster ter zake van een overproductie van € 874.394.
      - Verweerster heeft de aanvraag bij beschikking van 1 juni 2007 afgewezen.
      - Daartegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend. 
      - Op 7 november 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      2.3	Uitspraken College van 30 december 2009 en heropeningsbeslissing van 15 februari 2010 
      Bij uitspraken van het College van 30 december 2009 in vergelijkbare zaken heeft het College reeds geoordeeld over een groot aantal geschilpunten die door appellanten ook in deze zaak naar voren zijn gebracht.  Het College beschouwt de standpunten van partijen met betrekking tot die geschilpunten en het oordeel en de overwegingen dienaangaande van het College, als hier herhaald en ingelast.
      Bij beslissing van 15 februari 2010 heeft het College het onderzoek in deze zaak heropend en aan partijen een nadere zienswijze gevraagd omtrent het volgende specifieke geschilpunt.
      Door appellante is zowel in bezwaar als in beroep betoogd ten aanzien van de korting die NZa op de overproductie AVZ heeft toegepast, dat NZa ten onrechte geen onderscheid maakt tussen intra- en extramurale overproductie. De zorgkantoren maken bij hun afspraken met de zorgaanbieders waaronder appellante, dit onderscheid wel. Door deze discrepantie tussen NZa en het zorgkantoor heeft verweerster volgens appellante ten onrechte niet alleen de intramurale overproductie maar ook de extramurale overproductie, gekort met het landelijk percentage uit de Beleidsregel. 
      In het bestreden besluit heeft verweerster ten aanzien van deze argumenten overwogen:
    
    
    “Met betrekking tot de budgetsystematiek van de V&V sector geldt substitutievrijheid binnen de totale aanvaardbare kosten (zie de Beleidsregel aanvaardbare kosten). Door de NZa wordt geen onderscheid voorgeschreven dan wel gemaakt in intramurale en extramurale productie. Dat op lokaal niveau dat onderscheid wel wordt gemaakt is een keuze van partijen. Voor verweerster tellen alle productieafspraken mee in de totale aanvaardbare kosten en kunnen deze onderling worden gesubstitueerd”.
    
    Het College heeft bij bovenvermelde heropeningsbeslissing appellante verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
    
    “Partijen hebben zich ter zitting van het College over het vorenstaande uitgelaten, doch appellante heeft voor het College onvoldoende duidelijk gemaakt waarop hun bezwaren precies betrekking hebben, welke de specifieke gevolgen zijn voor hun budget, waarom zij in samenspraak met het zorgkantoor besloten hebben tot afzonderlijke productieafspraken voor intra- en extramurale aanvullende verpleeghuiszorg, in hoeverre zij daardoor niet vrij zijn geweest in de besteding van de beschikbare middelen en waarom dit heeft geleid tot overproductie en waarom dit heeft geleid tot overproductie in het betreffende zorgsegment.”  
    
    Het College zal in deze uitspraak – met voor het overige verwijzend naar zijn eerdere uitspraken van 30 december 2009 – een oordeel geven over dit resterend geschilpunt.
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
      In het bestreden besluit heeft verweerster – voor zover relevant voor het resterende geschilpunt – het volgende overwogen.
      De zorgaanbieder heeft gezamenlijk met het zorgkantoor Friesland een aanvraag herschikking ingediend ter zake van een overproductie van € 874.394. Op basis van de cijfers uit de voorlopige nacalculatie 2006 is gebleken dat de zorgaanbieder voor € 956.148 meer aanvullende zorg heeft geleverd dan in de oktoberronde is afgesproken. De zorgaanbieder heeft bij de productieafspraken tot en met oktober 2006 voor 53% van de verzorgingsdagen aanvullende zorg afgesproken. Conform de beleidsregel komt de zorgaanbieder derhalve niet in aanmerking voor extra middelen voor de aanvullende zorg in de herschikkingsronde. Het betreft meerproductie ten opzichte van de productieafspraken. De overproductie aanvullende zorg is daarom gekort op de gezamenlijk ingediende overproductie. Omdat de overproductie aanvullende zorg hoger is dan de gezamenlijk ingediende overproductie heeft de zorgaanbieder geen middelen gekregen bij de herschikking.
      In de verweerschriften, de nadere stukken en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.
      Verweerster is van oordeel de Beleidsregel op juiste wijze te hebben toegepast. 
      De Beleidsregel herschikking maakte in 2006 de budgetvergoeding van overproductie onder voorwaarden mogelijk. Van overproductie is sprake wanneer de gerealiseerde productie in een jaar de productieafspraak, zoals verwerkt in het budget, te boven gaat. Het gaat om een vergelijking van de totale productie met de totale productieafspraak.  Daarbinnen is er substitutievrijheid, dat wil zeggen dat een afgesproken productie van de ene prestatie kan worden verrekend met een lagere dan afgesproken productie van een andere prestatie. 
      De eerste stap bij de toepassing van de Beleidsregel is het bepalen van de eventuele overproductie; als er geen overproductie is, blijft toepassing van de Beleidsregel hoe dan ook achterwege. Bij het bepalen van de overproductie wordt de gehele productie in aanmerking genomen. Over deze stap in de toepassing van de Beleidsregel bestaat tussen partijen geen onenigheid. 
      De tweede stap bij de toepassing van de Beleidsregel is de toetsing aan de voorwaarden. In het bijzonder staat hier de voorwaarde voor aanvullende verpleeghuiszorg aan bewoners van verzorgingshuizen, AVZ, ter discussie. Deze voorwaarde komt erop neer dat het verschil tussen werkelijke productie en productieafspraak van AVZ niet wordt vergoed voor zover de productie het landelijke gemiddelde van 33,9% te boven gaat.  
      De NZa merkt overigens op dat zij niet met appellante van mening verschilt over het feit dat AVZ altijd intramurale zorg is. 
      In de berekening van appellante wordt wel, overeenkomstig stap 1 de totale overproductie bepaald, doch appellante brengt daarop evenwel niet, overeenkomstig stap 2 de (gehele) overproductie AVZ in mindering. Dit is niet in overeenstemming met de Beleidsregel herschikking en de Beleidsregel aanvaardbare kosten. Bij de bepaling van de onder- of overproductie worden alle prestaties gelijk behandeld. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van zorg, bijvoorbeeld tussen intra- en extramurale kosten.  
      De NZa is het niet met de stelling van appellante eens dat uit het feit dat ten aanzien van de intramurale zorg een contracteerplicht voor appellante geldt - overigens niet op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) , maar op grond van de AWBZ, aldus de NZa – zou moeten volgen dat dit een bijzondere omstandigheid is die uitsluitend voor appellante geldt. Ook valt niet in te zien waarom een contracteerplicht voor verweerster zou moeten meebrengen dat zij bij de budgetvaststelling een onderscheid zou moeten maken tussen intramurale en extramurale zorg. 
      Dat de NZa in haar formulieren aparte rubrieken hanteert voor intramurale en extramurale kosten is volgens NZa geen argument waarom zij bij de budgetvaststelling een onderscheid zou moeten maken tussen intramurale en extramurale zorg. In de formulieren is altijd een totaalbedrag aan aanvaardbare kosten opgenomen, zodat aan de ordening van rubrieken in een formulier geen verder strekkende betekenis kan worden toegekend dan dat verweerster heeft getracht het invullen van de formulieren zo eenvoudig mogelijk te maken. 
      Ook het argument van appellante dat door afspraken met het zorgkantoor de mogelijkheid van substitutie in 2006 beperkt is geweest, snijdt volgens verweerster geen hout. De beleidsregels van de NZa dwingen niet tot dergelijke afspraken. Door de NZa wordt geen onderscheid voorgeschreven dan wel gemaakt in intramurale en extramurale productie. Dat op lokaal niveau wel onderscheid wordt gemaakt is een keuze van partijen. Voor NZa tellen alle productieafspraken mee in de totale aanvaardbare kosten. Deze kunnen onderling worden gesubstitueerd.
      Voorzover door appellante is gesteld dat sprake is van ongelijkheid omdat instellingen die in 2006 uitsluitend extramurale overproductie hadden deze geheel vergoed hebben gekregen – omdat verrekening met intramurale kosten waarvoor de voorwaarde van 33,9% geldt niet aan de orde was - stelt de NZa zich op het standpunt dat dit een logisch uitvloeisel is van de Beleidsregel herschikking, die voor bepaalde prestaties, waaronder AVZ, extra voorwaarden stelt. De beschreven instellingen bevonden zich dan ook in een andere situatie dan appellante, zodat een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. 
      Dat er bovendien een verschil bestaat in de uiteindelijke vergoedingen van de overproductie AVZ tussen de instellingen die met één budget (“rekenstaat”) werken en instellingen (die bij voorbeeld na een fusie van meerdere bedrijfsonderdelen) dat doen met afzonderlijke budgetten voor verschillende bedrijfsonderdelen, is geen bijzondere omstandigheid maar een logisch gevolg van de toepassing van de Beleidsregel herschikking, aldus de NZa. Meer in het bijzonder geldt ten aanzien van dit argument van appellante dat de situatie waarin een instelling één budget heeft een andere is dan de situatie waarin verschillende bedrijfsonderdelen afzonderlijke budgetten hebben. Het is aan de instelling om hiertussen een keuze te maken. Deze keuze kan, afhankelijk van de omstandigheden, uiteenlopende consequenties hebben. In zoverre onderscheidt de regelgeving in 2006, met inbegrip van de Beleidsregel herschikking, zich niet van de regelgeving in andere jaren.
      Ten aanzien van de stelling van appellante inzake de korting op de zogenoemde zorgzwaartetoeslagen in verpleeghuizen heeft verweerster erop gewezen dat die korting losstaat van de Beleidsregel herschikking. In 2006 waren voor deze toeslagen (die zijn te onderscheiden van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg voor bewoners van verzorgingshuizen) geoormerkte gelden beschikbaar. Een bedrag van € 105 miljoen was uitsluitend voor zorgzwaartetoeslagen bestemd. De NZa heeft in 2006 de productieafspraken voor zorgzwaartetoeslagen niet volledig gehonoreerd, omdat het totaal van de aanvragen de beschikbare geoormerkte gelden te boven ging. Voor deze toeslag hoge zorgzwaarte in het verpleeghuis geldt dat bij de nacalculatie de productie daarvan meetelt in de aanvaardbare kosten. Dat wil zeggen dat een overproductie op de toeslagen gecompenseerd kan worden met een onderproductie op andere producten en vice versa. Deze toeslag heeft echter niet meegeteld in de berekening van het percentage aanvullende verpleeghuiszorg. 
      Ten slotte is ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij onevenredig zijn aan de met de Beleidsregel te dienen doelen. Verweerster heeft ook gekeken naar de financiële situatie van appellante en het effect van de huidige afwijzing van het verzoek. Uit de financiële gegevens is gebleken dat sprake is van een positief resultaat. Onverkorte toepassing van de beleidsregel heeft derhalve geen onevenredige gevolgen voor appellante.
      Ter zitting van 3 november 2010 heeft verweerster nog de berekeningswijze die zij op grond van de Beleidsregel bij alle instellingen heeft toegepast uiteengezet. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Ten aanzien van het resterende geschilpunt waarover door het College nog in aanvulling op de uitspraken van 30 december 2009 dient te worden geoordeeld, heeft appellante het volgende naar voren gebracht.
      Ten onrechte heeft de NZa de intramurale en de extramurale (over)productie met elkaar verrekend om tot een totaal bedrag aan (over)productie te komen. Zodra dit bedrag het gemiddelde van 33,9% overschrijdt komt de overproductie in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking. Dat is in strijd met het doel van de herschikking 2006, namelijk de vergoeding van overproductie. De NZa maakt ten onrechte geen onderscheid tussen de intramurale en de extramurale (over)productie. De zorgaanbieders zijn door het inkoopbeleid van zorgkantoren gedwongen/genoodzaakt (geweest) om onderscheid te maken tussen intra- en extramurale productie. Voor de intramurale zorg geldt op grond van de Wmg een wettelijke contracteerplicht, terwijl deze op grond van diezelfde wet niet geldt voor de extramurale zorg.  Het inkoopbeleid van de zorg van sommige zorgkantoren, zoals Achmea, hanteert voor het jaar 2006 dit onderscheid expliciet. Bovendien stelt de NZa ten onrechte dat zij dit onderscheid zelf niet zou voorschrijven. Het formulier “budget 2006” dat appellante destijds heeft  moeten invullen en indienen maakt onderscheid tussen enerzijds de intramurale zorgprestatie en anderzijds de extramurale zorgprestaties. Dit onderscheid wordt eveneens gemaakt in de formulieren “Nacalculatie 2006” en “Nacalculatie op geleverde productie 2006”. Nu de zorgaanbieders bij het aanleveren van de (aanvullende) productieafspraken en de nacalculatie de intramurale en extramurale prestaties dienen te onderscheiden, kan de NZa redelijkerwijs niet volhouden dat zij het onderscheid niet zou voorschrijven. 
      Evenmin is volgens appellante het standpunt van de NZa juist dat voor een zorgaanbieder als appellante de mogelijkheid zou bestaan om de productieafspraken onderling te substitueren. De zorgkantoren hebben de productmix (verhouding tussen te leveren zorgprestaties) gevolgd die steeds voor het hele jaar wordt vastgesteld. Voor de wijziging in de eenmaal afgesproken productmix door de zorgaanbieder is steeds instemming van het zorgkantoor noodzakelijk en deze instemming is niet gegeven. De substitutiemogelijkheid bestaat hoogstens binnen de intramurale productieafspraak of binnen de extramurale productieafspraak, slechts voor zover de productmix wordt gevolgd, en niet onderling.
      Verder hebben zorgaanbieders die uitsluitend extramurale overproductie over het jaar 2006 hebben opgevoerd deze wel geheel door de NZa bekostigd gekregen. Ofwel omdat deze instellingen geen aanvraag over intramurale overproductie bij de NZa hebben ingediend ofwel geen intramurale productie hebben. Die zorginstellingen hebben wel een (gedeeltelijke) vergoeding voor de totale overproductie (waarbij 33,9%-toets niet van toepassing is) van de NZa ontvangen. Als appellante destijds ervoor had gekozen om slechts de extramurale overproductie bij de NZa in te dienen voor vergoeding, dan zou deze wel door de NZa zijn gehonoreerd, aangezien de overproductie extramuraal de 33,9% niet heeft overschreden, simpelweg omdat de extramurale zorgproducten het product “aanvullende verpleeghuiszorg” niet kennen en de 33,9%-regel dan niet van toepassing is. Appellante acht het niet separeren van intra- en extramurale afspraken onzorgvuldig, ongemotiveerd en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
      Appellante wijst er voorts op dat door deze wijze van toepassing van de Beleidsregel herschikking een onaanvaardbare ongelijkheid is ontstaan in de toegekende overproductie tussen zogenoemde enkelvoudige instellingen en gefuseerde instellingen die meerdere rekenstaten hebben ingediend. De aanvragen voor gerealiseerde overproductie van instellingen (met meerdere locaties) met slechts één rekenstaat zijn steeds aan het landelijke gemiddelde van 33,9% getoetst. Een aantal instellingen heeft echter, na een fusie, meerdere productieafspraken en derhalve rekenstaten en heeft per rekenstaat herschikking aangevraagd. De NZa heeft iedere aanvraag wat AVZ intramuraal betreft afzonderlijk getoetst aan 33,9% , terwijl als al deze aanvragen afkomstig van één instelling zouden zijn getotaliseerd, het percentage van 33,9% steeds overschreden zijn geweest. De NZa heeft ten onrechte deze optelsom achterwege gelaten. De instellingen met meerdere rekenstaten hebben feitelijk hierdoor meer overproductie bekostigd gekregen dan op grond van de toets uit hoofde van de Beleidsregel herschikking toegestaan zou zijn. Deze handelwijze is willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. 
      Van extramurale aanvullende verpleeghuiszorg is en kan geen sprake zijn nu AVZ als aanvullende zorg is bedoeld voor verzorgingshuisbewoners met een indicatie voor aanvullende multidisciplinaire zorg. Dit type zorg kan nimmer aan een cliënt die niet in een intramurale instelling verblijft worden geboden, maar extramuraal verblijft. Appellante heeft zowel in bezwaar als in beroep aangevoerd dat zij tenminste recht heeft op vergoeding van de overproductie extramurale zorg 2006, aangezien de overproductie van appellante niet enkel het gevolg van overproductie AVZ is, maar ook van overproductie extramurale zorg.
      De NZa heeft bij de berekening van de totale gerealiseerde productie ten onrechte geen rekening gehouden met de door NZa zelf opgelegde korting op de zorgzwaartetoeslag. Bij de berekening van de totale productieafspraak is deze korting wel in mindering gebracht. De korting van € 1.063.178 dient ook met betrekking tot de gerealiseerde productie in mindering te worden gebracht, omdat appellante door de korting uiteindelijk minder omzet heeft gerealiseerd. Rekening houdend met de korting wordt de gerealiseerde productie € 41.969.337 ten opzichte van de totaal gehonoreerde productieafspraak van 
      € 42.158.121. In dat geval bestaat er dus onderproductie van € 188.784. Door deze onderproductie kan appellante de resterende overproductie AVZ van € 315.685 en extramurale overproductie van € 558.709 volledig substitueren.
      Voor zover door het College wordt geoordeeld dat de korting niet in mindering dient te worden gebracht op de gerealiseerde productie, is appellante van mening dat rekening dient te worden gehouden met de door haar ingediende intra- en extramurale overproductie. Voor de herschikkingsronde heeft appellante slechts een gedeelte van de overproductie AVZ ingediend. De ingediende lagere overproductie AVZ is het gevolg van de door de zorgkantoren goedgekeurde substitutie van intramurale onderproductie met intramurale overproductie. Appellante is dan ook van mening dat de NZa niet de totale overproductie AVZ in mindering had moeten brengen op de totale overproductie, maar slechts de door appellante ingediende (lagere) overproductie AVZ. Doordat de NZa de met de zorgkantoren overeengekomen substitutie en de daadwerkelijk ingediende overproductie AVZ heeft genegeerd heeft de aanvullende voorwaarde van 33,9% ook in de weg gestaan aan de vergoeding van de ingediende extramurale overproductie, waardoor de NZa in strijd handelt met doel en strekking van de Beleidsregel.
      Volgens appellante heeft verweerster dan ook de Beleidsregel verkeerd toegepast, danwel heeft verweerster ten onrechte in het kader van de herschikking 2006 de ingediende extramurale overproductie op grond van bijzondere omstandigheden niet vergoed. Appellante is dan ook van mening dat zij in aanmerking komt voor een vergoeding van de extramurale overproductie van € 558.709.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In geschil is de toepassing van de Beleidsregel die heeft geresulteerd in tariefbeschikkingen op tweezijdige – dat wil zeggen gezamenlijk door zorgaanbieders en zorgkantoren – ingediende aanvragen tot herschikking van overproductie. De Beleidsregel bood daartoe, in aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels, de mogelijkheid. Zorgaanbieders konden ingevolge de Beleidsregel voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 (later verruimd tot 15 maart 2007) éénmalig de geïndiceerde AWBZ-zorg, die door hen was geleverd boven en onder het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006, voor herschikking en onder de voorwaarden van de Beleidsregel in aanmerking te brengen. Van die mogelijkheid heeft onder andere appellante gebruik gemaakt door de door verweerster daartoe speciaal beschikbaar gestelde ‘formulieren herschikking 2006’ bij haar zorgkantoor in te dienen. Het zorgkantoor heeft de aanvraag gecontroleerd en, na deze te hebben mede ondertekend, doorgeleid naar verweerster. De betreffende aanvraag, die heeft geleid tot het onderhavige beroep, heeft verweerster afgewezen. 
      5.2	Het College verwijst naar hetgeen in haar uitspraken van 30 december 2009 in soortgelijke zaken is overwogen omtrent de Beleidsregel en de daarin opgenomen voorwaarden onder andere met betrekking tot de overproductie AVZ en het daarvoor geldende percentage van 33,9%. Het College is in die uitspraken reeds tot het oordeel gekomen dat de bezwaren tegen de Beleidsregel niet slagen. Ten aanzien van het in deze zaak nog resterende geschilpunt overweegt het College als volgt.
      5.3	De berekening van de overproductie AVZ van een zorginstelling als appellante dient volgens verweerster te worden gebaseerd – in de door verweerster uiteengezette stap 1 van de toepassing van de Beleidsregel herschikking – op de totale overproductie in 2006 van de instelling. Overproductie is dan het verschil tussen de totale productieafspraak zoals deze blijkt uit het in de oktoberronde 2006 – de laatste reguliere ronde van het kalenderjaar – ingediende budgetformulier en de totale gerealiseerde productie, zoals vastgelegd in het formulier ‘verrekening herschikking 2006’. De totale overproductie van appellante in 2006 bedroeg volgens de NZa € 874.394. Partijen verschillen allereerst van mening over de berekening van de totale overproductie in 2006. Appellante heeft betoogd dat de aanvankelijke productieafspraak in verband met de overschrijding van de contracteerruimte zorgzwaartetoeslag ook moet worden toegepast op de berekening van de gerealiseerde productie, zodat geen sprake is van overproductie maar van een onderproductie van
      € 188.784. Het College overweegt hieromtrent dat de korting op de zorgzwaartetoeslag in geval van appellante betrekking heeft op geoormerkte gelden uit hoofde van een andere beleidsregel en losstaat van de toepassing van de Beleidsregel herschikking. Appellante heeft niet aangegeven waarop zij haar betoog dat de korting ook in mindering zou moeten worden gebracht op de totale gerealiseerde productie, baseert. Het College ziet in de toepasselijke beleidsregels geen aanknopingspunten voor de door appellante gewenste berekening, nog daargelaten dat, indien deze berekeningswijze zou worden gevolgd, bij appellante geen sprake meer zou zijn van overproductie in het jaar 2006 maar van onderproductie, waardoor appellante reeds hierom niet in aanmerking zou komen voor toepassing van de Beleidsregel herschikking.
      5.4	Ten aanzien van het argument van appellante dat rekening moet worden gehouden met de door haar ingediende intramurale en extramurale overproductie overweegt het College als volgt. Verweerster heeft de overproductie AVZ van appellante, zijnde het verschil tussen de gerealiseerde productie AVZ ad € 8.054.213 en de productie afspraak AVZ van € 7.098.065, vastgesteld op een bedrag van € 956.148. De totale overproductie AVZ heeft verweerster vervolgens in mindering gebracht op de hierboven berekende totale overproductie van appellante van € 874.394. Doordat de overproductie van AVZ hoger is dan de totale overproductie van appellante heeft verweerster geen vergoeding van overproductie in het kader van de herschikking toegekend. 
      Ter zitting heeft verweerster met verschillende voorbeelden uiteengezet dat zij in alle gevallen de volledige gerealiseerde productie van alle budgetparameters, behalve de parameters die behoren tot de aanvullende verpleeghuiszorg (AVZ) - verleend aan de bewoners van verzorgingshuizen - heeft vergoed, óók als de realisatie uitgaat boven de afspraak voor die parameter. Dit geldt aldus verweerster ook voor de extramurale zorg. De toepassing van de AVZ voorwaarde uit de Beleidsregel herschikking heeft ertoe geleid dat vervolgens van de totale overproductie voor de berekening van de vergoeding in het kader van de herschikking, in mindering is gebracht het deel van de overproductie dat is veroorzaakt door een positief verschil tussen realisatie en afspraak van de AVZ, voorzover het percentage AVZ in de zorgkantoorregio en bij de instelling het landelijk gemiddelde van 33,9% te boven is gegaan. De wijze van toepassing door verweerster van de Beleidsregel en in het bijzonder van de voorwaarde die betrekking heeft op de overproductie AVZ komt het College niet onjuist voor.
      Appellante heeft betoogd dat zij in aanmerking komt voor een hogere vergoeding en heeft een andere berekeningswijze toegepast, verwijzend naar de door haar ingediende lagere overproductie AVZ in het kader van de nacalculatie op basis van de Beleidsregel herschikking. Appellante komt tot een lager bedrag aan overproductie AVZ doordat zij eerst de overproductie AVZ verrekent – substitueert – met de onderproductie op andere intramurale productieparameters. Het aldus verkregen saldo – en niet de totale overproductie AVZ – zou vervolgens in de visie van appellante in mindering moeten worden gebracht op de totale overproductie. Op dezelfde manier wenst appellante ook de extramurale over- en onderproductie te substitueren, waardoor volgens haar berekening een (hoger) bedrag aan extramurale overproductie in het kader van de herschikking zou moeten worden vergoed.
      Het College volgt appellante niet in haar betoog dat tot deze berekeningswijze heeft geleid. Verweerster heeft naar het oordeel van het College afdoende onderbouwd dat in de systematiek van de budgettering van instellingen als die van appellante geen onderscheid wordt gemaakt tussen de intramurale en de extramurale (over)productie. Binnen het toegekende budget bestaat immers de mogelijkheid van substitutie van de over- en onderproductie van alle budgetparameters. Verweerster heeft erop gewezen dat ook in het kader van deze Beleidsregel de mogelijkheid van substitutie van de gerealiseerde onder- en overproductie bestaat. Niet in geschil is dat verweerster dan ook terecht alle gerealiseerde productieafspraken in 2006 heeft gesubstitueerd bij het berekenen van het totale bedrag aan overproductie dat voor herschikking in het kader van de Beleidsregel in aanmerking komt. Anders dan appellante echter voorstaat, dient vervolgens het - na deze substitutie - verkregen totale bedrag aan overproductie (en na een eventuele, niet in geschil zijnde, correctie van het totale bedrag in verband met de overschrijding van de contracteerruimte), op grond van artikel 5.2.4 van de Beleidsregel, te worden verminderd met de totale overproductie AVZ. De stelling van appellante dat niet de totale overproductie AVZ in mindering moet worden gebracht, maar de door haar ingediende overproductie AVZ die zij berekend heeft na eerst een verrekening te hebben gepleegd met de intramurale onderproductie op andere parameters, volgt het College niet. Voor het oordeel dat een redelijke toepassing van de Beleidsregel met zich brengt dat voor de berekening van de overproductie AVZ opnieuw rekening moet worden gehouden met een substitutiemogelijkheid met de overige intramurale (onder)productie, ziet het College geen aanknopingspunten in de Beleidsregel. Het College volgt appellante ook niet in haar standpunt dat de extramurale overproductie niet geheel is vergoed. De gehele extramurale overproductie is immers reeds betrokken in de berekening door verweerster van de totale overproductie die voor vergoeding in aanmerking komt op grond van de Beleidsregel. Daarvan is door verweerster slechts afgetrokken het bedrag aan totale overproductie AVZ voor zover het percentage AVZ in de zorgkantoorregio en bij de instelling het landelijk gemiddelde van 33,9% te boven is gegaan. 
      Het argument van appellante dat zorgaanbieders, afhankelijk van de afspraken met de zorgkantoren in hun regio en het inkoopbeleid dat de zorgkantoren hanteren, gehouden zijn onderscheid te maken tussen intra- en extramurale (over)productie kan naar het oordeel van het College niet er toe leiden dat bij de toepassing van de Beleidsregel herschikking met dit gegeven rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de overproductie AVZ en de toepassing van de voorwaarde vervat in artikel 5.2.4. van de Beleidsregel. Het College is voorts van oordeel dat uit de rubricering van de formulieren van verweerster, waarin - zoals verweerster heeft uiteengezet - ten behoeve van enige ordening en vereenvoudiging van de invulling een onderscheid hanteert tussen de intramurale en extramurale kosten, niet kan volgen dat in het kader van de toepassing van de Beleidsregel herschikking een onderscheid moet worden gemaakt tussen de intramurale en extramurale (over)productie en een extra substitutiemogelijkheid per soort overproductie zou moeten worden toegepast met het oog op de berekening van de AVZ overproductie waarop de voorwaarde van artikel 5.2.4 ziet. Het College neemt daarbij tevens in aanmerking dat de eenmalige herschikking op grond van deze Beleidsregel reeds een uitzondering vormt op de regel dat overproductie boven de gemaakte productieafspraken niet wordt vergoed.	
      5.5 	In hetgeen door appellante voorts is aangevoerd ten aanzien van het verschil in de toepassing van de Beleidsregel en de uiteindelijke vergoeding van de AVZ overproductie in geval een zorgaanbieder meerdere rekenstaten heeft ingediend als gevolg van bij voorbeeld een fusie van meerdere bedrijfsonderdelen, vindt het College onvoldoende grond om vast te stellen dat sprake is van ongelijkheid, reeds omdat appellante niet heeft aangetoond een instelling te zijn die over meerdere bedrijfsonderdelen beschikt.
      5.6	Het voorgaande brengt mee dat verweerster de overproductie AVZ van appellante terecht heeft vastgesteld op € 956.148. De overproductie AVZ dient in het geval van appellante op grond van de voorwaarde in artikel 5.2.4 van de Beleidsregel herschikking in mindering te worden gebracht op de totale overproductie van € 874.394, zodat appellante niet in aanmerking komt voor een vergoeding op grond van de Beleidsregel herschikking. Het College is van oordeel dat verweerster door de aanvraag van appellante in het kader van de Beleidsregel herschikking af te wijzen, op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het in 2006 toepasselijke beleid. 
      5.7	In hetgeen door appellanten is aangevoerd vindt het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster in afwijking van het beleid tot een andersluidende beslissing had moeten komen. 
      5.8	Alles overziende komt het College tot de slotsom dat het beroep ongegrond moeten worden verklaard.
      5.9	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. E.R. Eggeraat, H.A.B. van Dorst-Tatomir en M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2011.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. A. Bruining