ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7937, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-12-2009, 20-003390-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr. De enkele omstandigheid dat de verdachte niet uitzetbaar is, brengt nog niet met zich dat zijn vervolging ter zake van 197 Sr niet opportuun is.
        Van een overmachtsituatie kan verder slechts sprake zijn, indien aannemelijk is dat de verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Daarvan is geen sprake: verdachte heeft verschillende aliassen opgegeven, terwijl evenmin is gebleken dat hij anderszins inspanningen heeft verricht om de benodigde documenten te verkrijgen.

Parketnummer	: 20-003390-08
      Uitspraak	: 17 december 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 10 september 2008 in de strafzaak met parketnummer 04/850684-08 tegen:
    
    de verdachte die is gedagvaard als:
    
    
      [Alias van verdachte 1],
      geboren te [geboorteplaats] (China) [in 1985],
    
    
    maar die ter terechtzitting in hoger beroep opgaf te zijn: 
    
    
      [Alias van verdachte 2],
      geboren te China op [een datum in 1986],
      zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans uit andere hoofde verblijvende in Huis van Bewaring te Roermond.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    De raadsvrouwe van verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vervolging.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof daarom het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op of omstreeks 25 augustus 2008 in de gemeente Venray, in elk geval in Nederland, 
      als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    	
    De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de vervolging van verdachte door het openbaar ministerie niet opportuun is, nu verdachte uit China afkomstig is en de Chinese autoriteiten geen medewerking verlenen aan de terugkeer van Chinese burgers. Verdachte is, aldus de raadsvrouwe, niet uitzetbaar.
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    Het openbaar ministerie bepaalt - krachtens het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel - of er al dan niet vervolging dient plaats te vinden. De in deze bepaling aan het Openbaar Ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging, die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. 
    
    De enkele omstandigheid, dat de verdachte niet uitzetbaar is, brengt naar het oordeel van het hof nog niet met zich dat de vervolging van verdachte niet opportuun is. Het hof wijst in dat verband op een uitspraak van de Hoge Raad (NJ 2007,327) waarin werd beslist dat de enkele omstandigheid, dat een verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten Nederland kan verlaten, de gevolgtrekking niet kan wettigen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het hof is bovendien van oordeel dat ook overigens niet is gebleken dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot een vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
    
    Het verweer wordt bijgevolg verworpen.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 25 augustus 2008 in de gemeente Venray als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. 
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Het hof heeft zich ambtshalve de vraag gesteld of de door de raadsvrouwe (in het kader van haar tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweer) naar voren gebrachte omstandigheden met zich brengen dat de verdachte handelde in een overmachtsituatie in de zin van artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Naar ’s hofs oordeel kan van zo’n situatie slechts sprake zijn, indien aannemelijk is dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Immers, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat slechts in dat geval een uitzondering kan worden gemaakt op de op de vreemdeling zonder rechtmatig verblijf rustende verplichting om Nederland uit eigen beweging te verlaten. 
    
    In dat verband overweegt het hof dat uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte nog recent in elk geval drie verschillende personalia heeft opgegeven, te weten: [Alias van verdachte 1] (geboren [in 1985]), [Alias van verdachte 3] (geboren [in 1985]) en [Alias van verdachte 2] (geboren [in 1986]), hetgeen niet bepaald blijk geeft van de oprechte wens om zich naar vermogen in te spannen om geldige documenten te verkrijgen, integendeel zelfs. Evenmin is het hof gebleken dat verdachte anderszins inspanningen heeft verricht om de benodigde reisdocumenten te verkrijgen maar dat hij desondanks niet legaal naar China kan terugkeren. 
    
    Gelet daarop is het hof van oordeel dat allerminst aannemelijk is geworden dat verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Daarom behoeven de mogelijkheden of onmogelijkheden van de uitzetting van verdachte naar China naar ’s hofs oordeel geen nadere bespreking. 
    
    Nu ook anderszins geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de verdachte kunnen uitsluiten, is de verdachte strafbaar voor het bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. 
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat verdachte blijkens de op zijn aliassen [Alias van verdachte 1] en [Alias van verdachte 2] betrekking hebbende uittreksels uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 3 november 2009, respectievelijk d.d. 8 december 2009 eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld. 
    
    
     
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Verklaart verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en/of voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,
      mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven en mr. F.L. Muskens,
      in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,
      en op 17 december 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.