ECLI:NL:GHSHE:2012:BV0977, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2012, HD 200.075.493
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:82 BW. Schuldenaar niet in verzuim geraakt nu hij niet in gebreke is gesteld.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.075.493
    
    arrest van de vierde kamer van 3 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M.Ph.A. Senders,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 juni 2010 tussen appellante - [X.]- als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 190153/HA ZA 09-642) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 22 juli 2009, waarin een comparitie van partijen is bevolen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.]onder overlegging van elf producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot 
      - afwijzing van de vorderingen van [Y.],
      - voor recht te verklaren dat [Y.] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [X.], met name met betrekking tot de installatie van een klimaatbeheersysteem in het bedrijfspand [vestigingsadres 1] te [vestigingsplaats], subsidiair [X.]toe te laten tot bewijslevering en een deskundigenonderzoek te gelasten,
      - [Y.] te veroordelen tot het vergoeden van schade door [X.]geleden door de tekortkoming van [Y.], nader op te maken bij staat.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    
    2.3. Partijen hebben schriftelijk gepleit en hebben daartoe beiden een pleitnota overgelegd ter rolle van 18 oktober 2011.
    
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    de feiten waarvan wordt uitgegaan
    
    4.1.1.  [Y.] exploiteert een installatiebedrijf; [X.] een aannemersbedrijf. Ter uitvoering van een in maart 2003 tussen hen gesloten overeenkomst van (onder-) aanneming van werk, heeft [Y.] in 2003 een klimaatbeheersingssysteem aangelegd in een bedrijfspand gelegen te [vestigingsadres 1], [vestigingsplaats]. Het systeem bestaat uit een CV installatie/mechanische ventilatie inclusief gasleiding. De overeengekomen prijs bedroeg          € 244.000,- (excl. BTW). Het systeem is in december 2003 voltooid en in gebruik genomen in januari 2004. 
    
    
      4.1.2. Blijkens een door [X.] overgelegd “opname rapport tbv oplevering” is de bouw van het kantoor en de bedrijfsruimte aan voornoemde [vestigingsadres 2] te [vestigingsplaats] op 
      14 november 2003 goedgekeurd en opgeleverd aan de opdrachtgever van de bouw, onder verklaring van de hoofdaannemer [X.] aan de opdrachtgever dat de in het proces-verbaal genoemde onvolkomenheden en gebreken binnen de overeengekomen onderhoudstermijn zouden worden hersteld. De opleverpunten die mogelijk relevant zijn voor de door onderaannemer [Y.] geleverde installatie zijn:
      “(…)
      ruimte 1.02: geluidsnivo luchtbehandelingskast niet acceptabel
      (…)
      Begane grond algemeen: retourroosters in plafond ontbreken
      (…)
      ruimte 0.3 lekkage verwarmings
      (…)
      ruimte 1.22 kap CV-ketel rechthangen
      (…)”
    
    
    4.1.3.  Op 31 oktober 2003 heeft [X.] de factuur d.d. 29 september 2003 van                  € 150.000,- voldaan, op 3 februari de factuur d.d. 18 november 2003 van € 94.000,-. Hiermee was de overeengekomen aanneemsom van € 244.000,- excl. BTW geheel voldaan.
    
    4.1.4.  De huurder en feitelijke gebruiker van het kantoor/bedrijfspand te [vestigingsplaats] is BTH.
    
    
      4.1.5.  Op 29 juni 2004 heeft een gesprek plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van [X.], [Y.], BTH en producent van het klimaatsysteem Mitsubishi. In het overgelegde gespreksverslag is te lezen dat gebruiker BTH problemen ondervindt met de luchtbehandeling, in het bijzonder met de temperatuurinstelling. 
      Op 9 september 2004 heeft Mitsubishi een inspectie uitgevoerd en daarover gerapporteerd in een rapport dat is overgelegd en waarop is vermeld: “To : Coolmark B.V. (…) Issuing Date: September 14, 2005”. In het rapport is te lezen dat een temperatuursensor is verplaatst om minder temperatuurschommelingen te krijgen. 
      In een faxbericht d.d. 9 december 2004 van [X.] aan [Y.] vraagt [X.] met spoed oplossingen voor de afzuiging in de archiefruimte en de ruimte ernaast, verplaatsing van thermostaat van archiefruimte naar ruimte ernaast en de schommelingen in temperatuur die optreden in de tekenkamer.
    
    
    4.1.6.  In opdracht van [X.] is op 18 april 2008 een onderzoek naar de klimaatinstallatie in het bedrijfsgebouw van BTH uitgevoerd. Naar stelling van [X.] is dit onderzoek uitgevoerd door M&R Energietechniek. Het rapport is ongedateerd en vermeldt niet wie het onderzoek heeft uitgevoerd. Vanaf 2009 heeft [X.] door Coolworks Airconditioning B.V. onder supervisie van M&R Energietechniek uitgebreide werkzaamheden aan de installatie doen uitvoeren.
    
    
      4.1.7.  In 2006, 2007 en 2008 heeft [Y.] in opdracht van [X.]werkzaamhedem verricht ten behoeve van verschillende projecten van [X.], waaronder enkele kleine opdrachten inzake het klimaatbeheersingssysteem van het bedrijfspand van BTH. In of omstreeks 2007 heeft [Y.] werken verricht voor [X.]bij het bedrijfsgebouw van Wilvo te [vestigingsplaats] en bij Haribo te [vestigingsplaats]. In 2008 heeft [Y.] in opdracht van [X.]loodgieterswerk verricht bij de uitbreiding [Z.] te [vestigingsplaats]. 
      [Y.] heeft, voor zover in deze procedure van belang, voor de verrichte werkzaamheden negen facturen gezonden aan [X.] ten bedrage van in totaal                   € 23.874,25. [X.] heeft een bedrag van € 5.350,85  onbetaald gelaten.
    
    
    
      4.1.8.  Het gaat om de volgende facturen.
      -1. [sub 1] ,d.d. 10 februari 2006				                             €         36,00
      -2. [sub 2] d.d. 22 augustus 2006				€         36,00
      -3. [sub 3] d.d. 6 september 2006				€         72,00
      -4. [sub 4] d.d. 22 februari 2007			             	                             €    1.673,39
      -5. [sub 5] d.d. 5 april 2007			             	                             €    7.849,00
      -6. [sub 6] d.d. 14 november 2007				€       153,86
      -7. [sub 7] d.d. 17 december 2007				€        54,00
      -8. [sub 8] d.d. 17 juli 2008				                             € 10.000,00
      -9. [sub 9] d.d. 16 september 2008				€   4.000,00
                                 Totaal		                                      		€ 23.874,25
    
    
    4.1.9.  Op 10 december 2007 heeft [X.] een deelbetaling aan [Y.] gedaan. In de periode van 22 december 2008 tot 10 februari 2009 heeft [Y.] [X.]herhaaldelijk laten aanmanen door B.V. Rechtskundig Adviesbureau B.M.K. voor de toenmalige resterende hoofdsom van € 17.433,48. Op 7 januari 2009 heeft [X.] een laatste substantiële deelbetaling gedaan. In een brief van 5 januari 2009 heeft [X.] haar bezwaren regen een deel van de facturen toegelicht.  
    
    het geding in eerste aanleg
    
    
      4.2.  Na vermindering van eis heeft [Y.] betaling door [X.]gevorderd van het openstaande bedrag van € 5.350,85 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten van € 2.615,20. 
      [X.] heeft verweer gevoerd. Zij acht de rekeningen betreffende het klimaatbeheersingssysteem niet verschuldigd, omdat - samengevat weergegeven -[Y.] een niet goed werkend systeem heeft geïnstalleerd dat voortdurend klachten heeft opgeleverd. Voor het overige beroept [X.] zich op opschorting en verrekening. Zij stelt een vordering op [Y.] te hebben wegens schade opgelopen door het niet goed functionerende klimaatbeheersingssysteem. Zij heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat en tevens als voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 6.000,- gevorderd te vermeerderen met rente.
    
    
    
      4.2.1.  De rechtbank heeft in conventie [X.] veroordeeld tot betaling van € 6.118,85     (€ 5.350,85 hoofdsom + € 768,- aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, en in reconventie de vorderingen afgewezen. [X.] is in de proceskosten in beide procedures veroordeeld.
      De rechtbank heeft daartoe - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld.
      [Y.] heeft, anders dan [X.]betoogt, in de dagvaarding voldaan aan de substantiëringsplicht. De dagvaarding is summier maar voldoende nu daarin is vermeld dat [X.]de facturen onbetaald heeft gelaten omdat de werkzaamheden onder de garantie zouden vallen en het geleverde niet deugdelijk zou functioneren. (r.o. 4.3.)
      De facturen [sub 1], [sub 2], [sub 3], [sub 6] en [sub 7] houden verband met werkzaamheden aan het klimaatbeheersingssysteem in het bedrijfspand van BHT. Het betreft facturen voor kleine onderhoudswerkzaamheden, van enig verband met een mogelijk te kort schieten bij het installeren van het systeem is niet gebleken. [X.] dient de facturen van in totaal 
      € 351,86 te voldoen.
      Op de factuur [sub 4], die werkzaamheden ten behoeve van Wilvo te [vestigingsplaats] betreft, heeft [X.]€ 1.114,68 voldaan. Het restant van € 558,71 stelt [X.]te hebben verrekend met haar facturen [sub 10] en [sub 11]. [Y.] heeft gesteld dat het om kosten van een ander project gaat (Haribo te [vestigingsplaats]) die niet voor rekening van [Y.] komen. De rechtbank acht onvoldoende onderbouwd dat [Y.] de facturen inderdaad verschuldigd was en dat terecht een verrekening heeft plaats gehad. Nu de gegrondheid van het verweer van [X.]niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, maakt de rechtbank gebruik van de bevoegdheid haar gegeven in artikel 6:136 BW. Het beroep op verrekening gaat niet op.
      [X.]is € 558,71 verschuldigd.
      [sub 5] houdt verband met werkzaamheden voor Haribo te [vestigingsplaats]. [X.] heeft gesteld deze factuur geheel te hebben voldaan. [Y.] heeft als reactie daarop gesteld dat slechts € 6.437,27 is betaald en dat [X.] zich voor het overige op verrekening met een eigen vordering heeft beroepen. Gezien deze betwisting is het verweer van [X.] onvoldoende onderbouwd. Zij heeft geen bescheiden overgelegd en derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. [X.] is nog 
      € 1.411,73 verschuldigd.
      [sub 8] is volledig betaald. Het bedrag van € 10.000,- wordt niet meer gevorderd.
      Naar stelling van [Y.] is van factuur [sub 9] € 971,45 voldaan, zodat nog resteert 
      € 3.028,55. [X.] stelt dat genoemd bedrag is voldaan door middel van verrekening met haar factuur wegens schade door [Y.] toegebracht aan het belendende perceel. De rechtbank passeert het beroep op verrekening, nu [X.] zijn tegenvordering niet nader heeft onderbouwd. [X.] dient op de factuur nog € 3.028,55 te betalen.
      De in conventie gevorderde hoofdsom van € 5.350,85 is [X.]derhalve verschuldigd.
      Het beroep op opschorting of verrekening dat [X.] doet, kan slechts slagen als [X.] een opeisbare schadevordering heeft op [Y.]. 
      Met betrekking tot de gestelde gebrekkigheid van de installatie heeft een ingebrekestelling niet plaatsgehad. Daardoor is geen verzuim ingetreden en is voor [Y.] geen verplichting tot schadevergoeding ontstaan.
      De door [X.] gevorderde schade ter zake van “kosten in verband met huurderving/ beperking huurgenot” en “overige (advies)kosten, reputatieschade [X.]” door huurder BTH geleden schade, is onvoldoende onderbouwd.
      Het beroep op opschorting en verrekening dat [X.] doet, kan dan ook niet slagen.
      De verweren van [Y.] kunnen verder onbesproken blijven. Overigens wordt het beroep op verjaring op grond van artikel 7:761 lid 1 terecht gedaan. 
      De door [Y.] gevorderde buitengerechtelijke kosten worden toegewezen voor een bedrag van € 768,-.
      Nu daartegen geen specifiek verweer is gevoerd, wordt de wettelijke rente van artikel 6:119a BW toegewezen zoals gevorderd vanaf 30 dagen na factuurdatum.
    
    
    de aangevoerde grieven en de behandeling daarvan
    
    4.3.  In grief I wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [Y.] in haar dagvaarding heeft voldaan aan de substantiëringsplicht. [X.]stelt dat haar bezwaren tegen het door [Y.] gevorderde dermate wezenlijk waren dat [Y.] niet ermee kon volstaan slechts aan te voeren dat de facturen door [X.] onbetaald waren gelaten omdat de werkzaamheden onder de vermeende garantie zouden vallen en het geleverde niet deugdelijk zou functioneren.
    
    4.3.1.  De grief faalt. [Y.] heeft, zij het summier, voldaan aan het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv. Er bestaat overigens geen verplichting op straffe van nietigheid van de dagvaarding om aan genoemde bepaling te voldoen.
    
    4.4.  Grief II wordt aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] uit hoofde van factuur [sub 4] een bedrag van € 558,71 aan [Y.] is verschuldigd. Ook voor de facturen [sub 5] en [sub 8] is ten onrechte geen verrekening toegelaten. De rechtbank heeft gebruik gemaakt van de haar in artikel 6:136 gegeven bevoegdheid om geen verrekening toe te staan, maar heeft aan de daarvoor aangegeven reden dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig is vast te stellen, geen enkele onderbouwing gegeven. [X.]heeft echter aangetoond dat verrekening terecht heeft plaatsgevonden en ook bewijs daarvan aangeboden, aldus [X.]. 
    
    
      4.4.1. De grief faalt. Factuur [sub 8] is geheel betaald. Deze factuur is niet begrepen in het door [Y.] gevorderde. De facturen [sub 4] en [sub 5] zijn op zichzelf niet betwist.
      Factuur 4 betreft het werk Wilvo te [vestigingsplaats]. [X.]heeft gesteld dat zij haar facturen [sub 10] en [sub 11] met factuur [sub 4] heeft verrekend. De facturen [sub 10] en [sub 11] zijn door [Y.] gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld (prod. 1 conclusie van antwoord in reconventie) dat het facturen betreft aangaande het werk aan het te dak bij Haribo in [vestigingsplaats], maar dat de gefactureerde kosten niet voor rekening van [Y.] komen. [X.]heeft hier tegenover niets meer gesteld. De facturen [sub 10] en [sub 11] zijn niet overgelegd. Ook het hof is van oordeel dat de gegrondheid van dit verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen gezien het gemotiveerde verweer van [Y.]. Het restantbedrag van factuur [sub 4] van € 558,71 is derhalve direct toewijsbaar.
      Van factuur [sub 5] heeft [Y.] gesteld (prod. 1 conclusie van antwoord in reconventie) dat € 6437,27 is betaald en dat [X.] zich voor het restantbedrag van € 1411,73 beroept op verrekening. Een nadere toelichting van [X.] ontbreekt. In hoger beroep biedt [X.] bewijs aan van betaling van factuur [sub 5], maar enig bewijsstuk is ook in hoger beroep niet overgelegd. Ook hier is het hof van oordeel dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het restantbedrag van factuur [sub 5] is derhalve direct toewijsbaar.
    
    
    
    
      4.5.  Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [Y.] zich terecht heeft beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling waardoor geen verzuim is ingetreden.
      [X.]voert aan dat zij [Y.] vanaf 4 januari 2004, de datum waarop het systeem in gebruik is genomen, herhaaldelijk heeft gewezen op de gebreken in het systeem, doch dat [Y.] de klachten niet deugdelijk heeft kunnen oplossen en dat daarom van [X.] niet kan worden gevergd dat zij [Y.] nog langer in de gelegenheid zou stellen de gebreken op te heffen. [Y.] bleek zijn “STEK-erkenning” inmiddels kwijt te zijn. Naar de gebruiker van het pand toe, kon [X.] niet verder met het geklungel van [Y.].[X.]kon niets anders doen dan een derde inschakelen. [X.] heeft Coolmark B.V. opdracht gegeven om het systeem te herstellen. In de periode van 18 mei 2009 tot 11 maart 2011 zijn terzake door Colmark B.V. facturen aan [X.] gezonden tot een bedrag van € 21.200,85 excl. BTW. [X.] heeft schade geleden door de wanprestatie van [Y.], aldus [X.].
    
    
    4.5.1. Vast staat dat [X.] geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW heeft doen uitgaan. Naar het oordeel van het hof had een zodanige ingebrekestelling niet mogen uitblijven om [Y.] in verzuim te doen zijn. Ook als ervan uit wordt gegaan dat [X.] in de periode januari 2004 t/m 2008 regelmatig heeft geklaagd over het niet functioneren van het systeem en over de gebrekkige wijze van herstel door [Y.], dan nog heeft [X.] onvoldoende duidelijkheid aan [Y.] verschaft over het standpunt dat zij innam ten aanzien van het uitgevoerde en uit te voeren werk, de positie daarbij van [Y.] en de mogelijkheid van een in te stellen rechtsvordering. In 2009, toen [X.] Coolmark B.V. had ingeschakeld om gebreken te verhelpen, heeft [X.] daarvan geen mededeling gedaan aan [Y.]. Anders dan [X.] betoogt, had, gezien het langdurige voortraject waarin [Y.] was betrokken, op enig moment aan [Y.] moeten worden meegedeeld wat van haar verwacht werd en wat de gevolgen zouden zijn als de gebreken niet deugdelijk zouden worden opgelost. [Y.] is dan ook ten onrechte geen termijn gesteld waarbinnen de gebreken moesten zijn opgeheven op straffe van aansprakelijkheid voor de nadelige gevolgen van verder uitblijven van haar prestatie. Dit brengt mee dat [Y.] niet in verzuim is gekomen en dat voor [X.] geen recht op schadevergoeding is ontstaan. Grief III faalt derhalve.
    
    4.6. Grief IV voert aan  dat de rechtbank voorbij gaat aan de evident te trekken conclusie dat een gebrekkig functionerend klimaatsysteem in een kantoorpand derving van huur- en gebruiksgenot oplevert en dus schade ten gevolge heeft.
    
    4.6.1. Op grond van het hiervoor in 4.5.1 overwogene moet worden aangenomen dat wanprestatie van [Y.] niet is komen vast te staan. Enige andere reden waarom [Y.] aansprakelijk zou zijn voor derving van huur- en/of gebruiksgenot is door [X.] niet aangevoerd. De grief faalt derhalve.
    
    4.7. Grief V voert aan dat ten onrechte een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen, omdat onvoldoende is aangetoond dat die kosten zijn gemaakt en geen facturen zijn overgelegd.
    
    4.7.1. De grief faalt. Aanmaningsbrieven van B.V. Rechtskundig Adviesbureau B.M.K. zijn door [Y.] bij dagvaarding overgelegd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat tot een bedrag van € 768,- buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.
    
    4.8. In grief VI wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ook als de vorderingen van [X.] voldoende onderbouwd zouden zijn geweest, zij niettemin wegens het beroep van [Y.] op verjaring hadden moeten worden afgewezen. 
    
    4.8.1. Verwijzend naar hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief bij gebrek aan belang. De vorderingen van [X.] komen niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.9.  De slotconclusie is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep. 
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 465,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2012.