ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4420, Rechtbank Arnhem, 18-06-2009, 185229
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil
        Kernvraag is of de bank misbruik maakt van haar bevoegdheid om tot openbare verkoop van de woonboerderij over te gaan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 185229 / KG ZA 09-327
    
    Vonnis in kort geding van 18 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. Th. de Werdt te IJsselstein,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      kantoorhoudende te Eindhoven,
      2.	de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK LOPIKERWAARD U.A.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Lopik,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.A. Oostendorp te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de bank genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van de bank.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is eigenaar van de woonboerderij met schuren en tuin staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend als gemeente Geldermalsen, sectie [...] nummer [...] (hierna: de woonboerderij).
    
    
    
    2.2.	De bank heeft [eiser] sinds 1993 verscheidene financieringen verstrekt. Tot zekerheid voor de verplichtingen voortvloeiende uit deze financieringen is bij akte van hypotheekverlening van 30 november 1993 ten gunste van de bank een eerste recht van hypotheek ten bedrage van € 260.923,62,- op de woonboerderij gevestigd. Bij akte van hypotheekverlening van 7 mei 1999 is ten gunste van de bank voor een bedrag van € 363.024,17 een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woonboerderij. Tot slot is bij akte van 2 juni 2006 ten gunste van de bank voor een bedrag van € 180.000,00 een derde recht van hypotheek op de woonboerderij gevestigd. Het totaal van deze hypotheken bedraagt € 803.957,79.
    
    2.3.	In de akte van hypotheek van 2 juni 2006 is een huurbeding opgenomen, inhoudende – kort gezegd – dat het onderpand zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank niet mag worden verhuurd.
    
    2.4.	In een offerte van 12 september 2006 waarin de bank [eiser] een bedrag van € 65.000,00 als geldlening aanbiedt, is onder het kopje ‘overige bepalingen’ het volgende opgenomen:
    
    Uw hypothecaire financieringen bij de bank zijn op uw verzoek gebaseerd op de huidige waarde van uw woning en niet op uw inkomen. Dit kan tot gevolg hebben dat er een situatie ontstaat waarin u uw woning moet verkopen om met de opbrengst daarvan uw financiering(en) af te lossen. U bent bekend met de risico’s die daaraan verbonden (kunnen) zijn. U heeft jegens de bank verklaard dat u zich bewust bent van deze risico’s en deze acceptabel te achten.
    
    Deze offerte is op 13 september 2006 door [eiser] voor akkoord getekend.
    
    2.5.	Maandelijks dient [eiser] voor de verstrekte geldleningen een bedrag van € 3.091,00 aan rente aan de bank te betalen.
    
    2.6.	Op enig moment in 2008 is een achterstand ontstaan in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de geldleningen. De bank heeft [eiser] meerdere malen gesommeerd de betalingsachterstanden aan te zuiveren. [eiser] heeft hier niet aan voldaan.
    
    2.7.	Sinds het voorjaar van 2008 heeft [eiser] de woonboerderij te koop aangeboden voor een bedrag van € 1.450.000,00.
    
    2.8.	Bij brief van 24 april 2008 heeft de advocaat van de bank de aan [eiser] verstrekte financieringen met inachtneming van een termijn van vier maanden opgezegd en [eiser] gesommeerd om tot algehele aflossing van een bedrag van € 795.454,61 exclusief rente en kosten over te gaan. Op 17 juli 2008 heeft de advocaat van de bank [eiser] een herinnering gestuurd.
    
    
      2.9.	De advocaat van de bank heeft [eiser] bij brief van 9 september 2008 medegedeeld dat de bank bereid is onder bepaalde voorwaarden [eiser] tot 24 december 2008 in de gelegenheid te stellen de woonboerderij zelf onderhands te verkopen.
      Bij brief van 3 maart 2009 is deze termijn, onder nadere voorwaarden, verlengd tot 1 juni 2009.
    
    
    2.10.	Bij brief van 24 maart 2009 heeft de advocaat van de bank de regeling ontbonden omdat [eiser] niet aan de voorwaarden (onder meer stipte voldoening van de rentebetalingsverplichtingen) zou hebben voldaan. Tevens is medegedeeld dat de bank tot executie van de woonboerderij zal overgaan.
    
    2.11.	De accountant van [eiser] heeft de bank bij brief van 1 april 2009 verzocht het schuldentotaal van [eiser] op de stand van 1 januari 2009 te bevriezen, de rente over de maanden januari t/m maart 2009 te mogen voldoen in 24 maandelijkse termijnen en niet reeds tot executie over te gaan. Voorts heeft de accountant van [eiser] de bank verzocht in te stemmen met het verhuren van meerdere gedeelten van de woonboerderij. De bank heeft bij e-mailbericht van 3 april 2009 aangegeven niet tot verder onderhandelen bereid te zijn en evenmin verhuur van (gedeelten van) de woonboerderij toe te staan.
    
    2.12.	De bank heeft [eiser] bij exploot van 20 mei 2009 de veiling van zijn woonboerderij aangezegd, welke staat gepland op 24 juni aanstaande.
    
    2.13.	De totaalsom van de hypotheken inclusief de achterstand en het saldo op de (lopende betalings-)rekeningen van [eiser] bedraagt per 4 juni 2009 € 839.110,66 exclusief rente en kosten. De achterstand op de maandelijkse rentebetalingen bedraagt ongeveer  € 40.000,00 (exclusief rente en kosten).  						   
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter
      primair
      de bank veroordeelt de voorgenomen executie van de onroerende zaak van [eiser] te staken en gestaakt te houden gedurende een periode van 24 maanden na betekening van dit vonnis, en de bank gebiedt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan [eiser] toestemming te geven voor tijdelijke onderverhuur van een gedeelte van de onroerende zaak voor een periode van vijf jaar, 
      subsidiair een zodanige voorziening treft als hij geraden acht.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de bank misbruik van haar bevoegdheid maakt door de woonboerderij te veilen. Het is volgens [eiser] een feit van algemene bekendheid dat de opbrengst bij een exectutoriale verkoop lager ligt dan bij een onderhandse verkoop. Thans ligt gelet op de kredietcrisis de opbrengst zelfs 30% tot 37% lager, zo blijkt volgens [eiser] uit onderzoek van de Erasmus Universiteit. Indien wordt uitgegaan van een onderhandse verkoopwaarde van € 1.450.000,00 is de verwachte veilingopbrengst € 1.015.000,00. [eiser] dreigt dus een verlies € 435.000,00 te leiden, terwijl de bank – indien er (voorlopig) geen veiling zal plaatsvinden – geen risico loopt, zelfs niet als de huizenprijzen nog eens dalen met 15%. Ook dan is de veilingopbrengst nog voldoende om de vordering van de bank te kunnen voldoen.
      [eiser] heeft de bank aangeboden gedurende 24 maanden lang maandelijks een bedrag van € 386,00 extra af te lossen om de achterstand in te lopen. Daarnaast heeft [eiser]  voorgesteld om delen van de woonboerderij aan derden te verhuren. Op deze wijze zou [eiser] extra inkomsten (in totaal € 3.150,00 per maand) kunnen generen, die ten goede kunnen komen aan de bank. De potentiële huurders, die [eiser] zou kunnen aandragen, zijn bovendien bereid om een ontruimingsverklaring te tekenen, inhoudende dat zij het gehuurde binnen één maand na aanzegging daartoe zullen verlaten. 
      Tot slot is van belang dat de woonboerderij van [eiser] al enige tijd te koop staat, maar dat vanwege de huidige kredietcrisis moelijk een koper kan worden gevonden voor het object.
    
    
    3.3.	De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang is voldoende gebleken en ook niet betwist door de bank.
    
    
    
      4.2.	Uitgangspunt is dat een hypotheekhouder bevoegd is om tot executie over te gaan, indien de hypotheeknemer in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek strekt. Indien de belangen van de hypotheekhouder bij executie enerzijds niet zwaar genoeg wegen, terwijl anderzijds de belangen van de hypotheekgever door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt. 
      Kernvraag is thans of de bank misbruik maakt van haar bevoegdheid om tot openbare verkoop van de woonboerderij over te gaan. 
    
    
    4.3.	Vooropgesteld wordt dat de bank voldoende heeft aangetoond dat [eiser], nog afgezien van mogelijke aflossingen op de geldleningen, een aanzienlijke achterstand heeft op het doen van de maandelijkse rentebetalingen. Ook door [eiser] is niet betwist dat na opzegging van het krediet door de bank in april 2008 is de schuld van [eiser] aan de bank alleen maar toegenomen. Gebleken is dat [eiser] gedurende een periode van ongeveer veertien tot zestien maanden, behoudens de rentebetaling voor de maand mei 2009, geen enkele maandelijkse rentebetaling heeft gedaan.
    
    
      4.4.	De bank heeft [eiser] tot drie maal toe in de gelegenheid gesteld om de woonboerderij onderhands te verkopen. [eiser] heeft de aan hem in eigendom toebehorende woonboerderij op enig moment in het voorjaar van 2008 ter onderhandse verkoop aangeboden voor een bedrag van € 1.450.000,00. Gedurende de periode dat de woonboerderij te koop staat, heeft zich slechts één belangstellende gemeld, die na bezichtiging heeft aangegeven niet verder geïnteresseerd te zijn. [eiser] heeft de vraagprijs van de woonboerderij niet verlaagd. 
      De vraag dringt zich dan ook op of de vraagprijs voor de woonboerderij een reële prijs is, doch wat hiervan zij: de omstandigheid dat er zich geen gegadigden voor de woonboerderij van [eiser] hebben gemeld, kan de bank hoe dan ook niet tegengeworpen worden.
    
    
    
      4.5.	Ten aanzien van het beweerdelijke financiële verlies dat [eiser] zou lijden indien de bank thans tot executie over zal gaan tegenover het ontbreken van risico aan de zijde van de bank, wordt overwogen dat [eiser] de hoogte van het verlies niet althans onvoldoende heeft aangetoond. 
      Op de vraagprijs valt immers het een en ander af te dingen, aangezien er zich, zoals hiervoor reeds is overwogen, gedurende ruim één jaar tijd slechts één belangstellende heeft gemeld. De bank heeft de woonboerderij op 8 juni 2009  laten taxeren door Schep Makelaardij, die de onderhandse verkoopwaarde ‘onder normale omstandigheden’ heeft vastgesteld op € 1.150.000,00 en thans op € 1.000.000,00. Dat de WOZ-waarde € 1.580.000,00 zou bedragen, zoals [eiser] betoogt, blijkt inderdaad uit het overgelegde aanslagbiljet belastingen 2008. Als peildatum voor het opleggen van die beschikking is echter 1 januari 2007 gehanteerd. Aannemelijk is dat de woonboerderij nu, tweeënhalf jaar later, mede vanwege de kredietcrisis, (enigszins) in waarde is gedaald. 
      Het is dan ook nog maar de vraag of [eiser] daadwerkelijk verlies zal lijden indien de bank tot executie overgaat. De stelling dat de bank geen enkel risico loopt, indien zij niet tot veiling overgaat, kan gelet op het voorgaande vooralsnog in ieder geval niet gevolgd worden.
    
    
    4.6.	Bovendien: zo al sprake zou zijn van enig financieel verlies aan de zijde [eiser] kan dat de bank niet worden tegengeworpen, nu [eiser] kennelijk onvoldoende, althans niet de juiste pogingen heeft gedaan om tot onderhandse verkoop van de woonboerderij te komen. [eiser] heeft, mogelijk op basis van verkeerde adviezen, de voordelen van onderhandse verkoop verkeerd gewaardeerd en heeft niet ingezien, dat hij zonder de prijs van de woonboerderij te verlagen niet tot een onderhandse verkoop zou komen, in welke situatie een executoriale verkoop voorkomen had kunnen worden.
    
    4.7.	Onvoldoende aannemelijk is derhalve dat de bank misbruik van haar bevoegdheid maakt door onder de huidige omstandigheden tot veiling over te gaan.
    
    
      4.8.	De bank maakt evenmin misbruik van haar bevoegdheid door vast te houden aan het huurbeding dat onder meer is opgenomen in de akte van hypotheek van 2 juni 2006. Afstand van het inroepen van dat beding zou de positie van de bank verslechteren, omdat van algemene bekendheid is dat zowel bij onderhandse als bij executoriale verkoop de verkoopprijs van een woning in verhuurde staat aanzienlijk lager is dan van een woning in niet verhuurde staat. Een ontruimingsverklaring zoals door [eiser] is opgesteld, maakt dit niet anders, omdat niet uit te sluiten is dat een huurder in weerwil van een dergelijke verklaring een beroep op de ontruimingsbescherming ex artikel 7:230a BW zal doen. Gezien het bepaalde in het negende lid van dit artikel zal in dat geval aan de ontruimingsverklaring voorbij worden gegaan.
      Dit alles maakt dat de positie van bank (aanzienlijk) verslechtert indien zij geboden wordt in te stemmen met het verhuren van delen van de woonboerderij. 
    
    
    4.9.	Voor het overige is niet gebleken dat de bank onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld dan wel misbruik van haar bevoegdheid maakt door tot openbare verkoop over te gaan, nu [eiser] gedurende een periode van ruim één jaar geen enkele rentebetaling – behoudens die van de maand mei 2009 – aan de bank heeft gedaan. Dat dit haar oorzaak vindt in de lange doorlooptijden van de projecten waar [eiser] zich mee bezig hield, is uiterst vervelend voor [eiser], maar laat onverlet dat [eiser] gehouden is om zijn rentebetalingen tijdig te voldoen. Bovendien heeft de bank in de offerte van 12 september 2006 uitdrukkelijk vermeld dat de hypothecaire financieringen op verzoek van [eiser] zijn gebaseerd op de huidige waarde van zijn woning en niet op diens inkomen, hetgeen tot gevolg kon hebben dat er een situatie zou ontstaan waarin [eiser] zijn woning zou moeten verkopen om met de opbrengst daarvan de financiering(en) af te lossen. [eiser] heeft met de ondertekening van die offerte verklaard dat hij bekend was met de risico’s die verbonden (kunnen) zijn aan de hypothecaire financiering en dat hij zich bewust was van deze risico’s en deze acceptabel achtte.
    
    4.10.	Dat de bank het betalingsvoorstel van [eiser], inhoudende dat [eiser] iedere maand gedurende 24 maanden een bedrag van € 384,00 extra zou betalen om de achterstand in te halen, niet heeft geaccepteerd, leidt evenmin tot misbruik van de bank. Los van de omstandigheid dat [eiser] dit voorstel pas heeft gedaan nadat de bank [eiser] had medegedeeld dat zij tot openbare verkoop zou overgaan, is gebleken dat de betalingsachterstand veel groter is dan het door [eiser] aanvankelijk gestelde bedrag van € 12.364,00. Bovendien heeft [eiser] op geen enkele wijze onderbouwd hoe hij zal voorkomen dat de achterstand zal toenemen.
    
    4.11.	Uit het bovenstaande volgt dat beide vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 
    
    
      4.12.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
      - vast recht		€ 	262,00
      - overige kosten			  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.078,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.078,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 18 juni 2009