ECLI:NL:CBB:2010:BO2418, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-10-2010, AWB 08/980
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit EOS; demo en transitie-experimenten, artikel 1, eerste lid, onder 3 sub 2, 'niet-ondernemer', woningcorporaties, woningen tot de commercële sfeer, vertrouwensbeginsel, mededelingen door een programma-adviseur van SenterNovem op een inloopmiddag

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/980					28 oktober 2010
      27334 Kaderwet EZ-subsidies
                  Besluit EOS; demo en transitie-experimenten
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Dura Vermeer Bouw Leidschendam B.V., te Leidschendam, appellante,
      gemachtigde: mr. F.A.M. Zevenbergen, werkzaam bij Dura Vermeer Groep N.V.,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. R.F. Jassies, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 8 december 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 oktober 2008.
      Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellante, gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag voor subsidie op grond van het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten (hierna: Besluit). 
      Bij brief van 15 januari 2009 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Op 28 september 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellante verscheen voorts A, werkzaam bij appellante.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In het – inmiddels vervallen – Besluit (Stb. 2004, 557, nadien gewijzigd) was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:
    
    
    
      "Artikel 1
      1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      a. ondernemer: een natuurlijke persoon of rechtspersoon, niet zijnde een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, die een onderneming in stand houdt;
      (...)
      d. samenwerkingsverband: een geen rechtspersoonlijkheid bezittend verband, bestaande uit ten minste twee, niet in een groep verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen;
      e. project:
      (...)
      2°. een energietransitie-experiment, gericht op de bescherming van het milieu, dat in Nederland wordt uitgevoerd door een samenwerkingsverband waaraan tenminste één ondernemer en één niet ondernemer deelnemen, met als doel het beproeven van een energiesysteem, of een of meer delen daarvan, dat op een transitiepad ligt en waarbij het gaat om het bij tenminste een van de leden van het samenwerkingsverband treffen van technische of beheersmatige voorzieningen met behulp van apparaten, systemen of technieken die reeds eerder zijn gedemonstreerd, maar die in Nederland nog niet gebruikelijk zijn;
      (...)
    
    
    
      Artikel 2
      1.Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan:
      (...)
      b. in het geval van een project als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel d, onder 2, de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een project uitvoeren dat past binnen het streven naar een duurzame energiehuishouding.
      (...)
    
    
    
      Artikel 10
      Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag:
      a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
      (...)"
    
    
    In de Nota van Toelichting bij het Besluit (Stb. 2004, 557) staat het volgende vermeld:
    
    " II. Artikelen
    
    Artikel 1
    
    Het begrip «ondernemer» is in het eerste lid, onderdeel a, gedefinieerd. Aan het begrip onderneming wordt in beginsel de uitleg gegeven die de fiscus daaraan geeft. Dus een natuurlijke persoon of rechtspersoon dient aan te tonen dat de fiscus ervan uit gaat dat hij een onderneming drijft, hetgeen bij een rechtspersoon kan blijken uit het hebben van een nummer ingevolge de vennootschapsbelasting."
    
    In de Handleiding Tender ‘UKR Naar energieneutraal wonen’ van januari 2008 (hierna: Handleiding) staat het volgende vermeld: 
    
    "2. Subsidie aanvragen
    
    2.1 De procedure in zes stappen
    
    
      Stap 1 SenterNovem benaderen
      Heeft u een projectidee? Op de website www.senternovem.nl/ukr_naar_energieneutraal_wonen kunt u uw projectidee in één à twee A4-tjes invullen. Het is verstandig om uw projectidee voor te leggen aan SenterNovem voordat u het aanvraagformulier invult en een projectplan opstelt. U krijgt na onze analyse duidelijke aanbevelingen en u kunt snel beoordelen of het zinvol is om een subsidieaanvraag in te dienen. 
      (...)
    
    
    
      Stap 5 Beoordeling van de aanvraag
      SenterNovem legt de ingediende projecten ter beoordeling voor aan een onafhankelijke adviescommissie."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op een inloopmiddag van SenterNovem op 3 april 2008 heeft A voornoemd over het projectidee "365 duurzame woningen in ‘De Caaien’" een gesprek gehad met een programma-adviseur van SenterNovem, B. Bij dat gesprek heeft zich ook een vertegenwoordiger van Ceres Projecten gevoegd. 
      - Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd op 23 april 2008, heeft appellante als penvoerder van het samenwerkingsverband, bestaande uit CeresProjecten (in opdracht van Stichting Woonformatie Ypenburg en Vestia), Amvest en haarzelf, een aanvraag gedaan voor subsidie op grond van het Besluit. Deze aanvraag ziet op een woningbouwproject, dat mede de bouw van commerciële koop/huurwoningen omvat. 
      - Bij besluit van 19 juni 2008 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen op de grond dat in de aanvraag een vereiste niet-ondernemer ontbreekt. Een woningcorporatie wordt beschouwd als ondernemer, omdat zij vennootschapsbelastingplichtig is, aldus verweerder.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 juli 2008 bezwaar gemaakt. 
      - Op 6 oktober 2008 heeft verweerder appellante telefonisch gehoord. Van dit gehoor is een verslag gemaakt. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Hieraan ligt, samengevat weergegeven, de volgende motivering ten grondslag. 
      Met betrekking tot het gestelde gebrek aan rechtszekerheid merkt verweerder op dat de toelichting op het Besluit vermeldt dat de uitleg van de fiscus wordt gevolgd, waarbij de fiscus ondernemers aanduidt als vennootschapsbelastingplichtigen. Uit de Handleiding en de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt duidelijk wat wordt verstaan onder de term ‘niet-ondernemer’. Appellante had ermee bekend moeten zijn dat voor woningcorporaties sinds 1 januari 2008 een vennootschapsbelastingplicht geldt, waardoor zij sedertdien op grond van het Besluit eenduidig als ondernemer worden aangemerkt.   
      Met betrekking tot appellantes beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verweerder nog  opgemerkt dat de betreffende programma-adviseur tijdens de inloopmiddag heeft willen uitleggen dat de positie van woningcorporaties niet eenduidig was vóór 1 januari 2008 en die afhankelijk was van de verscheidene taken (maatschappelijke versus commercieel) van de corporaties bij een bepaald project. De gegeven uitleg moet dan ook worden gezien als een historische schets. Voorts heeft de programma-adviseur aangegeven dat de deelname van een gemeente niet gewenst is indien de gemeente geen meerwaarde kan betekenen voor het subsidieproject. Dit impliceert niet dat de programma-adviseur heeft geadviseerd de gemeente Den Haag als deelnemer uit het samenwerkingsverband te schrappen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Op grond van het Besluit, de Nota van Toelichting bij het Besluit, het bestreden besluit en de Handleiding is onduidelijk hoe het begrip ‘niet-ondernemer’ dient te worden uitgelegd. Gelet hierop had verweerder de regelgeving en de feitelijke en bijzondere omstandigheden van het geval in het voordeel van de aanvrager dienen uit te leggen. 
      Appellante doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel. In de Handleiding staat vermeld dat het verstandig is om een projectidee eerst te laten toetsen door SenterNovem alvorens je een subsidieaanvraag indient. Van een beoordeling van het projectidee is dan ook zeker sprake. Indien bij die gelegenheid zou zijn gebleken dat niet wordt voldaan aan de vereisten, dan zou appellante niet zijn overgegaan tot het indienen van een subsidieaanvraag. 
      Appellante betreurt dat B zich niet kan herinneren dat hij heeft gezegd dat een woningcorporatie een niet-ondernemer is en dat het niet noodzakelijk is dat de gemeente Den Haag als niet-ondernemer in de aanvraag wordt vermeld. B heeft volgens appellante in een telefoongesprek na onderhavige afwijzing aan A toegegeven dat hij onjuiste informatie heeft verstrekt.
      Ceres Projecten heeft bevestigd dat B positief heeft geantwoord op de vraag of een woningcorporatie als niet-ondernemer kan worden aangemerkt. Het antwoord van B was zo stellig dat het geen enkele twijfel teweeg bracht bij zowel Ceres Projecten als A. Zou wel enige twijfel zijn gerezen dan had appellante zeker niet de gemeente Den Haag als deelnemer uit de subsidieaanvraag verwijderd. 
      Verder is het opmerkelijk dat in het bestreden besluit eerst wordt aangegeven dat voor het begrip ondernemer naar de uitleg van de fiscus moet worden gekeken en vervolgens wordt aangegeven dat dit begrip niet voor één uitleg vatbaar is en dus B geen eenduidig antwoord kon geven. 
      Appellante verzoekt het College het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat verweerder de subsidieaanvraag alsnog inhoudelijk in behandeling neemt, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Allereerst stelt het College naar aanleiding van het verhandelde ter zitting vast dat in het bij de aanvraag opgegeven samenwerkingsverband appellante samenwerkt met enkele woningcorporaties. In geschil is de beantwoording van de vraag of verweerder appellantes subsidieaanvraag terecht heeft afgewezen omdat in het samenwerkingsverband een       niet-ondernemer ontbreekt. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 
      5.2	Ingevolge artikel 10, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 1, eerste lid onder e sub  2°, van het Besluit is verweerder gehouden op een subsidieaanvraag afwijzend te beslissen indien het door de aanvrager opgegeven samenwerkingsverband niet bestaat uit ten minste één niet-ondernemer. 
      	Een ondernemer is in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit, omschreven als een natuurlijke persoon of rechtspersoon, niet zijnde een rechtspersoon die krachtens het publiekrecht is ingesteld, die een onderneming in stand houdt. De term ‘niet-ondernemer’ is in het Besluit, noch in de bijbehorende Nota van Toelichting, nader omschreven. 
      Blijkens de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 van het Besluit heeft de regelgever met betrekking tot de term ‘onderneming’ aansluiting gezocht bij de uitleg die de fiscus hieraan geeft. 
      5.2	Ter zitting heeft appellante verklaard dat 42 van 92, in samenwerking met de woningcorporaties te realiseren, woningen tot de commerciële (en niet tot de sociale) sfeer behoren. Naar het oordeel van het College sluit reeds dat gegeven uit dat de woningcorporaties in het samenwerkingsverband met appellante niet-ondernemers zijn in de zin van het Besluit. Naar aanleiding van hetgeen appellante op dit punt heeft aangevoerd heeft verweerder voorts nog uiteengezet dat deze omstandigheid voor hem aanleiding zou zijn geweest, ook indien de aanvraag vóór 1 januari 2008 zou zijn gedaan, de aanvraag af te wijzen, bij gebreke van een niet-ondernemer in het samenwerkingsverband. Daarmee verliest de discussie tussen partijen over de betekenis van het vervallen per 1 januari 2008 van de voor woningcorporaties voordien bestaande vrijstelling van vennootschapsbelasting en de kwalificatie van de woningcorporaties betrokken in deze aanvraag haar betekenis. 
      5.3	Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat een niet-ondernemer in het samenwerkingsverband ontbreekt. Dit leidt er toe dat het bepaalde in artikel 10, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e sub 2°, van het Besluit in de weg staat aan inwilliging van appellantes subsidieaanvraag. 
      5.4	Appellantes beroep op het vertrouwensbeginsel kan naar het oordeel van het College reeds niet slagen, omdat het appellante duidelijk had moeten zijn, mede gelet op paragraaf 2.1 van de Handleiding, dat het gesprek met een medewerker van SenterNovem op deze inloopmiddag, hoe serieus op zich zelve ook, slechts een eerste stap was om informatie te kunnen verkrijgen over een projectidee. Mededelingen gedaan door een medewerker in het kader van een zodanig gesprek moeten worden onderscheiden van een eventuele, daaropvolgende, beoordeling van een subsidieaanvraag.
      5.5	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. 
      5.6	Er bestaan geen termen voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.R. Winter en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2010.
    
    w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir					w.g. S.D.M. Michael