ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0358, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-06-2008, HD 103.000.648
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [koper] heeft onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat Bavaria en Bavaria Vastgoed op de hoogte waren van de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in het pand. Uit de brief van 19 juli 2000 van Bavaria (prod. 5 cve) kan dat niet worden afgeleid.
        [koper] heeft ook onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat Bavaria Vastgoed daarvan op de hoogte had moeten zijn. Uit het verweer van [koper] tegen de principale grief V van Bavaria blijkt dat de huurder [caféhouder] niet op de hoogte was van de asbest en de eerste verdieping als magazijn/kantoorruimte gebruikte, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat dit gevaar voor de ge¬zond¬heid opleverde (mva punt 33). Ook de makelaar van [koper], die het pand bezichtigd heeft, is volgens [koper] de aanwezigheid van asbest niet opgevallen 
        (mva punt 34). Tegen deze achtergrond had het op de weg van [koper] gelegen nadere feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan zij meent te kunnen concluderen dat Bavaria Vastgoed wél op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van de asbest.
        Het door [koper] gedane bewijsaanbod wordt daarom gepas¬-seerd.

zaaknr. HD 103.000.648
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 24 juni 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. BAVARIA N.V.,
      2. BAVARIA VASTGOED B.V., (voorheen genaamd  
         EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ LIESHOUT B.V.),
      beiden gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek,
      appellanten in principaal appel bij exploot van dag¬vaarding van 4 december 2003 en herstelexploot van 
      24 december 2003,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. W.M.P.A. Sleegers,
    
    
    	tegen:
    
    
      [KOPER] PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Velsen,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemelde exploten,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de recht¬bank ’s-Hertogen¬bosch gewezen von¬nis van 10 september 2003 tussen princi¬paal appellanten – gezamenlijk aan te duiden als Bavaria cs en afzonderlijk als Bavaria en Bavaria Vastgoed - als gedaagden en principaal geïntimeerde - [koper] - als eiseres.
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 73527/HA ZA 01-
         2514) 
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Bavaria cs onder over¬leg¬ging van vijf producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan be¬roep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [koper]. Bavaria cs heeft voorts medegedeeld dat Bavaria Vastgoed per abuis ook als appellante in de appeldagvaar¬ding is vermeld.
    
    2.2. Bavaria cs heeft een akte houdende toelichting her¬stelexploot dagvaarding genomen.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [koper] onder over¬legging van producties de grieven bestre¬den. Voorts heeft [koper] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot ver¬nietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover de rechtbank daarin de vordering van [koper] tegen Bavaria Vastgoed heeft afgewezen, en tot het alsnog toewijzen van die vordering.
    
    2.4. Bavaria cs heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in principaal appel
    
    De grieven van Bavaria cs strekken ten betoge dat de recht¬¬bank de vordering van [koper] jegens Bavaria ten onrechte heeft toegewezen.
    
    in incidenteel appel
    
    De grieven van [koper] strekken ten betoge dat de recht-bank de vordering van [koper] jegens Bavaria Vastgoed ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. In 1999 was Bavaria Vastgoed, destijds nog genaamd Exploitatiemaatschappij Lieshout B.V., eigenaar van het erf¬pachtsrecht van een perceel grond te Haarlem (waarvan de bloot-eigendom toebehoorde aan de gemeente Haarlem) en van de daarop staande opstallen (bedrijfsruimte met boven¬-woning), gelegen te Haarlem aan de Gedempte Oude Gracht 46.
      b. Deze opstallen waren verhuurd aan de heer [caféhouder] die aldaar een horecabedrijf (café ‘Musketiers’) uitoefen¬de.
      c. Bavaria heeft in mei 1999 met [koper] afgesproken dat voormeld erfpachtsrecht met opstallen in verhuurde staat wordt verkocht aan [koper] voor een koopprijs van f 500.000,- (prod. b mva), te leveren uiterlijk op 1 juli 1999.
      d. Blijkens de akte van levering d.d. 1 juli 1999 (prod. 1 cve) is aan deze koop aldus vorm gegeven dat Bavaria Vast¬goed het erfpachtsrecht met opstallen heeft verkocht aan Bavaria en dat Bavaria het daardoor door haar jegens Bava¬ria Vastgoed verkregen recht op levering van dat goed heeft verkocht aan [koper]. Bij genoemde akte van leve¬ring heeft Bavaria vervolgens het door haar verkregen recht op levering gecedeerd aan [koper] en heeft Bavaria Vastgoed aan haar leveringsplicht voldaan door het erf¬pacht¬¬¬srecht met opstallen te leveren aan [koper]. 
      e. In verband met een voorgenomen renovatie heeft [koper] asbesthoudend materiaal in het pand aangetroffen. [koper] heeft daarop een asbestinventarisatie laten uit¬voeren door BK Ingenieurs- & Milieuadviesbureau B.V.. In het daarvan opgemaakt asbestinventarisatierapport d.d. 
      25 april 2000 (prod. 2 cve) is onder punt 6.1. het volgen¬-de vermeld:
      “De op de volgende plaatsen aangetroffen situaties met het los¬liggende niet-hechtgebonden asbesthoudende materiaal worden aan¬gemerkt als een calamiteit en zijn zeer risicovol:
      	. op de 1e verdieping op de vliering,
      	. op de 1e verdieping in de opslagruimte,
      	. op de tussenverdieping in de keuken,
      	. op de begane grond in het trappenhuis.
      De aanduiding ‘calamiteit’ wordt gehanteerd, indien er ongecon¬troleerde gebroken asbesthoudend materiaal op de grond ligt en indien asbestvezels bij een normaal gebruik van een ruimte uit het asbesthoudende onderdeel kunnen vrijkomen. Een calamiteit geeft een asbestbesmetting indien losse asbestvezels zich uit het bindmiddel van het asbesthoudende onderdeel vrij hebben gemaakt. De eigenaar van het pand is wettelijk verplicht om direct maatre¬gelen te treffen indien er kans op asbestbesmetting bestaat voor mens en milieu.”
      f. Bij brief van 22 juni 2000 (prod. 4 cve) heeft (de raads¬¬man van) [koper] Bavaria aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het in het pand aangetroffen asbesthou¬dend materiaal.
      g. Bij brief d.d. 19 juli 2000 (prod. 5 cve) heeft (de raadsman van) Bavaria aansprakelijkheid afgewezen.
    
    
    
      4.2. [koper] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd – kort gezegd –
      a. een verklaring voor recht dat Bavaria en Bavaria Vast¬¬goed (toen nog genaamd Exploitatiemaatschappij Lieshout B.V.) toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk zijn voor de scha¬¬de;
      b. Bavaria en Bavaria Vastgoed hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
    
    
    
      4.3. Bij vonnis d.d. 10 september 2003 heeft de rechtbank Bavaria veroordeeld tot vergoeding van de door [koper] geleden schade, nader op te maken bij staat, en de vorde¬ring tegen Bavaria Vastgoed afgewezen. 
      4.4. Bavaria cs heeft in de memorie van grieven en de memo¬rie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat in de appeldagvaarding Bavaria Vastgoed per abuis als appel¬lante is vermeld, dat Bavaria Vastgoed afstand doet van haar recht als appellante, geen hoger beroep heeft inge¬steld en door [koper] ten onrechte als appellante wordt aangemerkt.
    
    
    4.5. Nu de appeldagvaarding mede is uitgebracht op naam van Bavaria Vastgoed, staat daarmee vast dat ook Bavaria Vastgoed in hoger beroep is gekomen van het vonnis van   10 september 2003, zodat Bavaria Vastgoed partij is in het geding in hoger beroep. De stelling dat Bavaria Vastgoed afstand doet van haar recht als appellante begrijpt het hof aldus dat Bavaria Vastgoed afstand doet van de instan¬tie als bedoeld in art. 249 Rv. Anders dan Bavaria Vast-goed kennelijk meent, blijft Bavaria Vastgoed alsdan niet¬temin partij in het hoger beroep en ontneemt een dergelij-ke afstand aan [koper] niet de mogelijkheid incidenteel appel in te stellen.
    
    
      4.6. De rechtbank heeft geoordeeld
      - dat partijen het erover eens zijn dat in het verkochte pand op meerdere plaatsen asbest is aangetroffen in zoda¬nige hoeveelheid of in zodanige situaties dat het als zeer risicovol moest worden bestempeld;
      - dat dit betekent dat het pand noch voor de bestemming die het had, horecagelegenheid, noch voor de bestemming die het na renovatie zou krijgen, nog langer geschikt was en ingrijpende sanering diende plaats te vinden;
      - dat niet van belang is dat in de koopovereenkomst niets betreffende de toekomstige bestemming van het pand of de plannen van de koper is opgenomen, omdat het pand, gezien de aangetroffen asbest, op geen enkele wijze meer gebruikt kon worden en er dus sprake is van non-conformiteit.
    
    
    
      4.7. De principale grieven I tot en met IV zijn tegen deze oordelen gericht.
      Daarin betoogt Bavaria dat de geconstateerde “calamitei¬-ten” betrekkelijk eenvoudig kunnen worden opgeheven, name¬lijk door simpelweg de deuren van de betreffende ruimten luchtdicht af te sluiten, en dat het normale gebruik van het pand in de vorm van horeca-exploitatie op de begane grond ongestoord doorgang kan vinden. Slechts enkele ruim¬tes zijn zeer risicovol, niet het gehele pand. Onmiddellijke sanering is niet noodzakelijk, zoals ook blijkt uit het asbestinventarisatierapport punt 6.3. De horeca-exploitatie in het pand gaat, aldus Bavaria, feite¬lijk ook gewoon door, aangezien Bavaria nog steeds haar bier en overige dranken aan – nog steeds – dezelfde huur-der levert. Bavaria mocht ervan uitgaan dat het gebruik van het pand als horecabedrijf gecontinueerd zou worden door [koper]. Daarvoor is het, aldus Bavaria, niet nood¬zakelijk dat het pand verbouwd wordt. Over (toekomstige) verbouwingsplannen heeft [koper] tijdens de verkoopon¬der¬handelingen ook niets gemeld aan Bavaria.
    
    
    
      4.8. Het hof oordeelt als volgt.
      4.8.1. De stelling van Bavaria dat het geleverde pand aan de koopovereenkomst beantwoordt, reeds op de (enkele) grond dat de bestaande horeca-exploitatie ongewijzigd kon en kan worden voortgezet, verwerpt het hof. De in de akte van levering vermelde bestemming van het pand als horeca¬bedrijf brengt mee dat de in het pand aanwezige ruimten, zonder gevaar voor de gezondheid, moeten kunnen worden ge¬¬bruikt en, voorzover ze ten tijde van de koop niet in ge¬bruik waren, in gebruik moeten kunnen worden genomen ten dienste van die bestemming. Dat is wat de koper, [koper], op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Ruimten waarin zeer risicovol asbesthoudend materiaal is aangetroffen, waarbij met name valt te denken aan de op¬-slagruimte op de 1e verdieping, kunnen niet voor horeca-bestemming worden gebruikt. Nu in het onderhavige geval de aanwezigheid van het losliggende niet-hechtgebonden as¬-best¬¬¬hou¬dende materiaal in bepaalde ruimten met zich brengt dat die ruimten luchtdicht moeten worden afgesloten en deze ruimten zonder gevaar voor de gezondheid niet kunnen worden gebruikt, beantwoordt het geleverde reeds daarom niet aan de overeenkomst. Niet van belang daarbij is of de¬ze ruimten ook ten tijde van de koop en levering in ge¬bruik waren. Ook niet van belang is of [koper] verbou¬wings¬plannen had en of Bavaria daarvan op de hoogte was.
      4.8.2. De grieven I tot en met IV falen daarom.
    
    
    
      4.9. In grief V stelt Bavaria dat de rechtbank in rov. 3.2. ten onrechte heeft geoordeeld dat [koper] aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan.
      4.9.1. Bavaria stelt dat [koper] (directeur van [koper]) horeca- en onroerendezaakadviseur van [caféhouder] is, dat [caféhouder] het pand al vanaf 1986 huurde, dat beiden dus goed op de hoogte zijn van plaatselijke toe¬stand in tegenstelling tot Bavaria die vanuit Lieshout opereert, dat [koper] als onroerend-goed-exploitant kennis van zaken heeft en het in de onroerende zaak sector algemeen bekend is dat in vrijwel alle panden met een bouw¬jaar van 1970 of ouder asbest verwerkt is.
    
    
    
      4.10. Het hof is van oordeel dat Bavaria onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat [koper] op de hoogte was van de zeer risicovolle situaties als gevolg dat de aanwe¬-zig¬heid van losliggende niet-hechtgebonden asbesthoudende materialen, zoals in voormeld onderzoeksrapport is gecon¬sta¬teerd. [koper] heeft gemotiveerd betwist dat zij die wetenschap had en dat hetzelfde geldt voor [caféhouder]. 
      4.10.1. Vast staat dat het hier gaat om een pand dat 
      – naar schatting – rond 1500 is gebouwd en dat in 1972 geheel is gerenoveerd. Ook al zou het zo zijn dat vanwege die renovatie in 1972 [koper] ermee moest rekenen dat er grote kans bestond dat asbesthoudend materiaal in een der¬ge¬lijk pand zou zijn verwerkt, dan is dat onvoldoende grond om te concluderen dat [koper] gehouden was het pand voorafgaande aan de koop op de aanwezigheid van los¬liggend niet-hechtgebonden asbestmateriaal te laten onder¬zoeken. [koper] behoefde immers niet te verwachten dat bepaalde ruimten in het pand niet konden worden gebruikt vanwege aldaar aanwezige asbest, ook niet indien juist zou zijn de stelling van Bavaria dat in de onroerende zaaksec¬tor algemeen bekend is dat in vrijwel alle panden van het jaar 1970 of ouder asbesthoudend materiaal zit.
      4.10.2. In het midden kan blijven het antwoord op de vraag of de door [koper] voorgenomen verbouwing voor haar aan¬leiding had moeten zijn het pand op aanwezigheid van as¬best te laten onderzoeken, aangezien dit niet afdoet aan het oordeel dat het pand niet, althans niet in zijn ge¬heel, kan worden gebruikt voor horeca-exploitatie en dat inzoverre het geleverde niet beantwoordt aan de overeen¬komst en Bavaria schadeplichtig is geworden.
      Grief V faalt daarom.
    
    
    
      4.11. Grief VI faalt op dezelfde gronden als waarop de grie¬ven I tot en met IV falen.
      Indien het geleverde niet beantwoordt aan de koopovereen¬komst, is de verkoper tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
    
    
    4.12. Nu de grieven I tot en met VI falen, faalt ook grief VII. Gezien de in het pand aangetroffen asbest, is schade aannemelijk. In het asbestinventarisatierapport (blad 12) wordt overigens kennelijk onderscheid gemaakt tussen as¬best¬houdende materiaal dat ingeval van renovatie direct gesaneerd moet worden en materiaal waarmee dat niet het geval is (punt 6.2.).
    
    4.13. De rechtbank heeft geoordeeld dat noch Bavaria, noch Bavaria Vastgoed behoefde te weten van de aanwezigheid van asbest in het pand, dat Bavaria Vastgoed geen contracts¬par¬tij is van [koper] en ook niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [koper].
    
    4.14. Tegen dit oordeel zijn de incidentele grieven van [koper] gericht.
    
    4.15. In de incidentele grief II stelt [koper] zich op het standpunt dat Bavaria Vastgoed op grond van onrecht¬matige daad aansprakelijk is jegens [koper], nu zij als eigenaar van het pand wist, althans behoorde te weten, dat het pand asbesthoudend materiaal bevatte, en dit pand met dit materiaal in eigendom (rechtstreeks) heeft overgedra¬-gen aan [koper]. In de incidentele grief I stelt [koper] zich op het standpunt dat ook Bavaria op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest in het pand.
    
    
      4.16. Het hof oordeelt als volgt.
      4.16.1. [koper] heeft onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat Bavaria en Bavaria Vastgoed op de hoogte waren van de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in het pand. Uit de brief van 19 juli 2000 van Bavaria (prod. 5 cve) kan dat niet worden afgeleid.
      4.16.2. [koper] heeft ook onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat Bavaria Vastgoed daarvan op de hoogte had moeten zijn. Uit het verweer van [koper] tegen de principale grief V van Bavaria blijkt dat de huurder [caféhouder] niet op de hoogte was van de asbest en de eerste verdieping als magazijn/kantoorruimte gebruikte, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat dit gevaar voor de ge¬zond¬heid opleverde (mva punt 33). Ook de makelaar van [koper], die het pand bezichtigd heeft, is volgens [koper] de aanwezigheid van asbest niet opgevallen 
      (mva punt 34). Tegen deze achtergrond had het op de weg van [koper] gelegen nadere feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan zij meent te kunnen concluderen dat Bavaria Vastgoed wél op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van de asbest.
      Het door [koper] gedane bewijsaanbod wordt daarom gepas¬-seerd.
    
    
    
      4.18. Nu alle grieven falen dient het beroepen vonnis te wor¬den bekrachtigd.
      4.18.1. Bavaria dient als de in het ongelijk gestelde par¬tij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Bavaria Vastgoed wordt tezamen met Bavaria in de kosten in principaal appel veroordeeld, nu zij afstand heeft gedaan van instantie.
      4.18.2. [koper] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    5.1. bekrachtigt het vonnis d.d. 10 september 2003, waar¬van beroep;
    
    5.2. veroordeelt Bavaria cs in de proceskosten van het prin¬cipaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [koper] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 288,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur;
    
    5.3. veroordeelt [koper] in de proceskosten van het in¬cidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Bava¬ria cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op  € 447,- aan salaris procureur;
    
    5.4. verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser, Bod en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 juni 2008.