ECLI:NL:RBUTR:2011:BU7632, Rechtbank Utrecht, 30-11-2011, 295551 - HA ZA 10-2309
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schade eiser in reconventie onvoldoende onderbouwd

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 295551 / HA ZA 10-2309
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      h.o.d.n. [uitzendbureau],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. C.M. Storm te Schiedam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      h.o.d.n. [bedrijf],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. S.O. Reiziger te Almere.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 februari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2011
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In het kader van een renovatieproject bij een vestiging van Unilever in Vlaardingen (hierna: “het project”) heeft [gedaagde] op grond van een overeenkomst van onderaanneming met [onderaannemer] (hierna: [onderaannemer]) de opdracht gekregen tot het verrichten van sloopwerkzaamheden (hierna ook: “de sloopwerkzaamheden”). Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft [gedaagde] personeel van [eiser] ingeleend. In verband hiermee hebben [eiser] en [gedaagde] in juli en augustus 2010 diverse overeenkomsten van opdracht gesloten, welke zijn vastgelegd in opdrachtbevestigingen die door beide partijen zijn ondertekend (hierna: “de opdrachtbevestigingen”). Partijen zijn onder meer overeengekomen dat [eiser] wekelijks zou factureren, met een betalingstermijn voor [gedaagde] van 7 dagen.
    
    
    2.2.	De door [eiser] aan [gedaagde] ter beschikking gestelde werknemers, afkomstig uit Polen, hebben de sloopwerkzaamheden verricht in de periode van 7 juli 2010 tot en met 13 augustus 2010 (week 27 tot en met week 32). In die periode heeft [gedaagde] de facturen van [eiser] met betrekking tot week 27 en week 28 betaald.
    
    2.3.	Op vrijdag 13 augustus 2010 is het project door de hoofduitvoerder stilgelegd en zijn de werknemers van [eiser] naar huis gestuurd. Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde] in een faxbrief op 15 augustus 2010 aan [eiser] geschreven:
    
    
      “[…] Hierbij wil ik u mededelen omdat u personeel na vele waarschuwingen en zelfs nog na een extra toolbox en vertaalt voor u personeel van het werk zijn afgestuurd op 13-08-2010 op het werk uni lever te vlaardingen, omdat ze de veiligheids voorschriften niet nakomen
      Bij deze wil ik u ook meteen mededelen door dit voorval door nalatenheid en niet doen van de voorschriften en afspraken van u personeel en omdat ze daarom zijn weggestuurd ik op vrijdag 13-08-2010 niet de tweede verdieping op het werk de uni lever kon opleveren en dat voor mij een directe gevolg heeft van een schade claim deze schade claim ga ik bij u neerleggen door de nalatigheid van u personeel
      […]
      Bij deze wil ik er u ook attenderen dat ik de andere schade ook meteen erbij opneem die 2 ruiten en raamsluitwerk waar u reeds al van op de hoogte was gesteld met ons gesprek met mijn voorman de heer r van den velde
      In afwachting van de claim en de ruiten en de hoogte van het bedrag stop ik de facturering”
    
    
    2.4.	Artikel 4.4 van het contract dat [gedaagde] met [onderaannemer] heeft gesloten bepaalt:
    
    “Indien de oplevering niet vóór of uiterlijk op de genoemde eindopleveringsdatum (zoals vermeld in artikel 16) zal plaatsvinden, zal aannemer aan opdrachtgever zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een directe opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van 1.500,00 euro voor elke kalenderdag na uiterste opleverdatum verbeuren, zulks onverlet de verplichting van de aannemer om alsnog zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor een deugdelijke oplevering. […]”
    
    2.5.	[onderaannemer] heeft in een brief van 27 oktober 2010 het volgende aan [gedaagde] geschreven:
    
    
      “[…] Op 25 mei 2010 is tussen U en ons bedrijf een onderaannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het werk: Gebouw M en B-Noord Unilever Vlaardingen […]. Ingevolge artikel 6 bent U volledig aansprakelijk voor alle door of op het werk ontstane schade en dient U ons terzake te vrijwaren.
      Inmiddels hebben wij moeten constateren dat daadwerkelijk schade is opgetreden. Het gaat daarbij met name om schade aan de ruiten (slijpspetters die ingebrand zijn).
      De exacte omvang van deze schade is om dit moment nog niet bekend maar gerekend moet in ieder geval worden op een bedrag groot 100.000,00 euro.
      Wij stellen U hierbij formeel voor deze schade aansprakelijk en sommeren U hierbij verdere schadetoebrengende handelingen achterwege te laten. Uiterlijk binnen 10 dagen na dagtekening deze brief, verwachten wij een schriftelijk bericht van U of Uw verzekeraar dat de schade zal worden vergoed. Blijft een dergelijk bericht uit, dan zullen wij moeten overwegen U in rechte te betrekken. […]”
    
    
    2.6.	Artikel 7.3 van de algemene voorwaarden van [eiser] (hierna: “de algemene voorwaarden”) luidt als volgt:
    
    “De uitzendonderneming is tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk voor schaden en verliezen aan de opdrachtgever, derden dan wel aan de uitzendkracht zelf die voortvloeien uit doen of nalaten van de uitzendkracht (in de normale uitoefening van zijn functie).”
    
    
      2.7.	De advocaat van [eiser] heeft [gedaagde] door middel van een brief van 
      31 augustus 2010 aangemaand om uiterlijk 8 september 2010 € 32.502,67 (bestaande uit uit het totaal van de onbetaalde facturen vermeerderd met kosten) te betalen. Aanvankelijk heeft [gedaagde] de facturen van [eiser] met betrekking tot week 29 tot en met week 32, ter hoogte van in totaal € 30.280,70, onbetaald gelaten. Na het indienen van zijn conclusie van antwoord heeft [gedaagde] alsnog een bedrag van € 24.280,70 aan [eiser] betaald.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] vordert, na vermindering van eis, samengevat, veroordeling van [gedaagde] (uitvoerbaar bij voorraad):
      -	tot betaling van € 6.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover op grond van artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW)
      -	tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, begroot conform het rapport 
      Voorwerk II
      -	tot vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betekening van het vonnis.
    
    
    3.2.	Aan deze vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] zijn uit de overeenkomsten van opdracht voortvloeiende betalingsverplichtingen moet nakomen en en dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming daarvan.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. In verband daarmee betoogt [gedaagde] dat hij [eiser] niets hoeft te betalen omdat die toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om deugdelijk personeel ter beschikking te stellen.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagde] vordert, samengevat, veroordeling van [eiser] (uitvoerbaar bij voorraad) tot betaling van € 107.500,-- en tot vergoeding van het salaris van zijn advocaat op basis van het toepasselijke liquidatietarief conform het rapport Voorwerk II.
    
    
    3.6.	[gedaagde] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om deugdelijk personeel ter beschikking te stellen. Dat het personeel van [eiser] niet deugdelijk was blijkt volgens [gedaagde] hieruit dat zij op 13 augustus 2010 ruiten en raamsluitwerk hebben vernield en dat zij schade aan ruiten hebben toegebracht in de vorm van ingebrande slijpspetters, doordat zij geen houten platen voor de ruiten  hebben geplaatst. Hierdoor heeft [onderaannemer] schade geleden ter hoogte van € 100.000,-- en [gedaagde] wordt hiervoor door [onderaannemer] aansprakelijk gehouden. Dat het personeel van [eiser] niet deugdelijk was blijkt volgens [gedaagde] ook uit de omstandigheid dat zij, ondanks diverse waarschuwingen, de veiligheidsvoorschriften niet hebben nageleefd. In verband hiermee voert [gedaagde] aan dat de werknemers van [eiser] extra instructies hebben gekregen tijdens besprekingen waarbij zij met behulp van een Poolse tolk op de veiligheidsvoorschriften zijn gewezen (de zogenoemde “toolboxen”). Doordat de werknemers van [eiser] op 13 augustus 2010 van het project zijn weggestuurd nadat zij de veiligheidsvoorschriften opnieuw niet hadden nageleefd, heeft [gedaagde] zijn werkzaamheden vijf dagen te laat afgerond. Volgens [gedaagde] heeft hij naar aanleiding hiervan een boete van € 7.500,-- aan [onderaannemer] moeten betalen.
    
    
      3.7.	[eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen omdat:
      a) hij geen wanprestatie heeft gepleegd, aangezien zijn werknemers de veiligheidsvoorschriften wel hebben nageleefd en zij de door [gedaagde] gestelde schade niet hebben toegebracht,
      b) [gedaagde] zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd en 
      c) [gedaagde] hem niet aansprakelijk kan houden voor zijn schade, omdat eventuele aansprakelijkheid van [eiser] voor die schade is uitgesloten in artikel 7.3 van de algemene voorwaarden.
    
    
    3.8.	Met betrekking tot de algemene voorwaarden betoogt [gedaagde] dat deze vernietigbaar zijn omdat zij niet voor of bij het sluiten van de overeenkomsten van opdracht ter hand zijn gesteld. Naar aanleiding hiervan stelt [eiser] dat zijn manager elke keer dat een opdrachtbevestiging werd ondertekend de algemene voorwaarden heeft meegegeven aan [gedaagde]. Met een beroep op de reflexwerking van het ter bescherming van consumenten geschreven artikel 6:237 onder f  BW stelt [gedaagde] voorts dat artikel 7.3 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is en daarom moet worden vernietigd. [eiser] betwist dit en voert in verband hiermee aan dat [gedaagde] geen partij is die gelijkenis vertoont met een consument.
    
    3.9.	 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
      4.1.	Omdat de vorderingen in conventie en reconventie met elkaar verweven zijn zal de rechtbank deze gezamenlijk bespreken.
    
    
    4.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat de door [eiser] aan [gedaagde] ter beschikking gestelde werknemers de (sloop)werkzaamheden hebben verricht waarvoor zij zijn ingehuurd. Dit brengt mee dat [gedaagde] de door [eiser] gefactureerde bedragen verschuldigd is. Wel is de betalingsverplichting die in verband daarmee op [gedaagde] rust vatbaar voor opschorting en verrekening met een vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] op [eiser], op voorwaarde dat komt vast te staan dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd en [gedaagde] daardoor schade heeft geleden, alsmede dat [eiser], gelet op artikel 7.3 van de algemene voorwaarden, voor de schade van [gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden. 
    
    4.3.	De rechtbank zal hierna eerst de door [gedaagde] gestelde schade bespreken. Op grond van artikel 4.4 van het contract tussen [gedaagde] en [onderaannemer] verbeurt eerstgenoemde in beginsel een boete wegens te late oplevering van € 1.500,-- per kalenderdag (zie 2.4). [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij het project vijf dagen te laat heeft opgeleverd. Hij heeft echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [onderaannemer] aanspraak op deze contractuele boete heeft gemaakt. Evenmin heeft [gedaagde] stukken overgelegd waaruit volgt dat hij deze boete heeft voldaan. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat [onderaannemer] de contractuele boete heeft verrekend met factuurbedragen van [gedaagde], maar dat hij er niet bij heeft stilgestaan om stukken te overleggen waaruit dat blijkt. Dat is voor de rechtbank niet genoeg om aan te kunnen nemen dat [gedaagde] de boete heeft betaald. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] deze schade onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    4.4.	Met betrekking tot de overige schade, met name bestaande uit ruiten met ingebrande slijpspetters, heeft [onderaannemer][gedaagde] per brief van 27 oktober 2010 aansprakelijk gesteld (zie 2.5). Ter zitting van 19 oktober 2011 heeft [gedaagde] verklaard dat [onderaannemer] inmiddels het standpunt inneemt dat zijn ([onderaannemer][bedrijf]) verzekeraar die schade moet vergoeden. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat hij met [onderaannemer] heeft afgesproken dat als de verzekeraar van [onderaannemer] de schade niet vergoedt, [onderaannemer] weer contact met hem zal opnemen, maar dat hij niets meer van [onderaannemer] heeft vernomen. Op grond hiervan stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat [gedaagde] bijna een jaar nadat hij door [onderaannemer] aansprakelijk is gesteld nog niets aan [onderaannemer] heeft betaald ter vergoeding van de schade aan de ruiten. De raadsvrouw van [eiser] heeft op 11 oktober 2011 met het oog op de zitting de conclusie van antwoord in reconventie aan de rechtbank en de raadsman van [gedaagde] gezonden. Daarin betwist [eiser] de gestelde schade uitdrukkelijk en voert hij aan dat [gedaagde] zijn schade op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering nader moet onderbouwen. Gelet op dit verweer had het op de weg van (de raadsman van) [gedaagde] gelegen om zelf contact met [onderaannemer] op te nemen om na te gaan of diens verzekeraar de schade aan de ruiten heeft vergoed of heeft toegezegd deze te vergoeden, dan wel of [onderaannemer] zijn vordering op [gedaagde] handhaaft omdat zijn verzekeraar dekking weigert. Dat heeft [gedaagde] nagelaten. Het voorgaande brengt mee dat er thans onvoldoende aanknopingspunten voor de rechtbank zijn om aan te nemen dat [onderaannemer] in verband met de in diens brief 27 oktober 2010 genoemde schade nog een opeisbare vordering op [gedaagde] heeft.
    
    4.5.	Op grond van het bovenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] schade heeft geleden en komt aan [gedaagde] in conventie geen recht op (opschorting en) verrekening toe. De vordering (in conventie) van [eiser] tot betaling van € 6.000,-- zal dan ook worden toegewezen en de reconventionele vorderingen van [gedaagde] zullen worden afgewezen. 
    
    
      4.6.	Dit brengt mee dat de rechtbank niet hoeft te beoordelen of:
      -	werknemers van [eiser] ondanks waarschuwingen en nadere instructies de veiligheidsvoorschriften niet in acht hebben genomen en dat [onderaannemer] daardoor het project niet tijdig heeft opgeleverd,
      -	werknemers van [eiser] ruiten en raamsluitwerk op het project hebben vernield en schade aan ruiten hebben toegebracht door onvoldoende voorzorgsmaatregelen te nemen, waardoor slijpspetters op de ruiten zijn ingebrand. De rechtbank komt, met andere woorden, niet toe aan beantwoording van de vraag of [eiser] wanprestatie heeft gepleegd. Ook de vraag of artikel 7.3 van de algemene voorwaarden vernietigbaar is hoeft, gelet op het voorgaande, niet te worden beantwoord.
    
    
    
      4.7.	[eiser] en [gedaagde] zijn natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf en de vordering van [eiser] op grond van artikel 6:119a BW tot betaling van de wettelijke handelsrente is toewijsbaar. De vervaldatum van de factuur over week 31 (€ 6.786,10) was 16 augustus 2010, de vervaldatum van de factuur over week 32 
      (€ 4.068,50) was 20 augustus 2010. Aangezien [gedaagde] nog € 6.000,-- dient te betalen zal de wettelijke handelsrente over het verschil tussen € 6.000,-- en 
      € 4.068,50, dus over € 1.931,50, worden toegewezen vanaf 17 augustus 2010 en over het restant van € 4.068,50 vanaf 21 augustus 2010.
    
    
    4.8.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
      4.9.	[gedaagde] zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] in conventie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	80,89
      - griffierecht		665,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00)
      Totaal	€ 	1.513,89
    
    
    De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna onder “De beslissing” te bepalen termijn.
      
    4.10.	[gedaagde] zal ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie worden begroot op € 384,-- voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00).
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 6.000,00 (zesduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in 
      artikel 6:119a BW over € 1.931,50 vanaf 17 augustus 2010 en over € 4.068,50 vanaf 
      21 augustus 2010, tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.513,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 384,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.?