ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9456, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2010, 200.014.162
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na faillissement heeft eerdere opdrachtnemer geld overgemaakt naar derdenrekening van advocaat, die daarvoor betalingen heeft verricht aan schuldeisers. Vraag waarover wilsovereenstemming is bereikt. Voorlopig oordeel dat het geld heeft behoord tot het vermogen van failliet.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [V],
      wonende te [X],
      2. de stichting Stichting [Derdengelden],
      gevestigd te Amsterdam,
      3. de maatschap [Maatschap],
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      tevens GEINTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaten: mr. A. Knigge en mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam;
    
    
    t e g e n
    
    
      [H] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B],
      kantoorhoudende te Amsterdam
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      tevens APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. C.H. Harmsen te Amsterdam. 
    
    
    1. Het procesverloop
    
    Appellanten zullen hierna achtereenvolgens worden aangeduid als [V]; de stichting Derdengelden en de Maatschap; tezamen zullen zij worden aangeduid als [V] c.s. Geïntimeerde zal worden aangeduid als de curator.
    
    1.1. Bij dagvaarding van 27 juni 2008 zijn [V] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam Haarlem van 2 april 2008, gewezen onder nummer 374320/HA ZA 07-1893 tussen hen als oorspronkelijk gedaagden en de curator als oorspronkelijk eiser.
    
    1.2. [V] c.s. hebben in het principaal appel van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie overeenkomstig de appeldagvaarding. Daarin hadden zij gevorderd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de curator zal afwijzen, alsmede de curator zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [V] c.s. ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg reeds hebben betaald aan de curator, en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
      1.3. De curator heeft in het principaal appel geantwoord en bewijs aangeboden met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Voorts heeft de curator in het incidenteel appel van grieven gediend en gevorderd dat het hof alsnog de vordering ook jegens de Maatschap zal toewijzen, alsmede dat het hof alsnog [V] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gevorderde bedrag.
      In zowel het principaal als het incidenteel appel heeft de curator gevorderd dat [V] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties zal worden veroordeeld, te vermeerden met de wettelijke rente en nakosten.
    
    
    1.4 Partijen hebben aan de hand van schriftelijke pleitnotities hun zaak mondeling doen bepleiten ter zitting van het hof op 8 december 2009, [V] c.s. door mr. A. Knigge en mr R.J. de Weijs, en de curator door mr. C.H. Harmsen.
    
    1.5. Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
    
    2. De grieven
    
    [V] c.s. hebben in het principaal appel negen grieven  aangevoerd. De curator heeft in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de processtukken.
    
    3. De feiten
    
    
      Door partijen zijn geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in r.o. 2.2 tot en met r.o. 2.22 van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      Door [V] c.s. is wel aangevoerd dat de feitenvaststelling van de rechtbank onvolledig is geweest, in welk verband zij een groot aantal feiten naar voren hebben gebracht die volgens hen ook relevant zijn. Voor zover ook het hof die feiten relevant acht, zullen zij hierna – hetzij bij de feiten, hetzij bij de beoordeling – aan de orde komen.
    
     
    Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    3.1 [B] is op 15 juni 2005 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [H], oorspronkelijk eiser in deze procedure, als curator.
    
    3.2. [B] heeft op grote schaal gelden geleend van derden, waarbij hij hen zeer hoge rentevergoedingen in het vooruitzicht stelde. In feite was sprake van een zogenoemde piramidestructuur. In totaal is [B] aan ongeveer 1440 kredietverstrekkers een bedrag van circa € 160 miljoen verschuldigd.
    
    3.3 [B] handelde zonder de vereiste vergunning op grond van de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (Wte). 
    
    3.4 In september 2004 is de Stichting Autoriteit Financiële Marken (AFM) een onderzoek gestart naar de activiteiten van [B]. Bij beschikking van 15 maart 2005 heeft de AFM [B] bevolen zijn activiteiten met onmiddellijke ingang te staken. Voorts vorderde de AFM dat [B] zo spoedig mogelijk de geleende gelden aan de crediteuren zou terugbetalen en dat [B] uiterlijk 29 april 2005 alle documentatie, eigendomsbewijzen en/of bankafschriften aan haar zou overleggen, zodat zij kon vaststellen of [B] over voldoende middelen beschikte om alle terugbetalingen te verrichten.
    
    3.5 Op 5 april 2005 hebben twee crediteuren van [B] zijn faillissement aangevraagd. De behandeling van de faillissementsaanvraag heeft op 3 mei 2005 plaatsgevonden, waarna het faillissement op 15 juni 2005 is uitgesproken.
    
    3.6 Met ingang van april 2005 heeft [V] [B] juridische bijstand verleend in het kader van de door de AFM gegeven beschikking.
    
    3.7 [W] verrichtte werkzaamheden voor [B], gerelateerd aan diens financiële activiteiten, waarvoor hij betalingen ontving van [B].
    
    3.8 [V] heeft in april en mei 2005 geregeld contact gehad met [B]. Bij (in ieder geval) een van hun besprekingen was ook [W] aanwezig.
    
    3.9 Op 13 mei 2005 is door crediteuren van [B] beslag gelegd onder de Stichting Derdengelden [V]. In het hiertoe op die datum betekende beslagrekest is vermeld dat op 3 mei 2005 de behandeling van de faillissementsaanvraag van [B] heeft plaatsgevonden. Deze faillissementsaanvraag was ingediend op 5 april 2005.
    
    
      3.10 [W] heeft op 24 mei 2005 een bedrag van € 220.326,21 (hierna: het Bedrag) overgemaakt van een op zijn naam staande Zwitserse bankrekening naar de rekening van de stichting Derdengelden [V], onder vermelding van “Zahlungsgrund: Betaling [B]”. [V] was vooraf van de betaling van dit bedrag op de hoogte.
      Blijkens de debiteurenkaart uit de administratie van [V] is het bedrag geboekt op naam van [B].
    
    
    3.11 Op aanwijzing van [B] heeft [V] in de periode tussen 24 mei en half juni 2005 voor dit bedrag van € 220.326,21 ruim twintig betalingen verricht aan schuldeisers van [B].
    	
    
      3.12 In een handgeschreven briefje van 4 mei 2005 heeft [W] aan [B] het volgende geschreven:
      “Op woensdagochtend 11 mei haal ik 30 op en de rest wordt overgemaakt. Ik heb nog even met [V] gesproken. Hij vond het ok. Maar: het wordt natuurlijk wel zichtbaar, eventueel, dat ik van daaruit een overboeking heb gedaan en via die weg eventueel de herkomst van de 15 die vorig jaar door jou overgem. Als je liever hebt dat ik 30 mee neem en de rest overmaak naar een andere rekening van jou daarginds, dan moet ik daarvan nog wel de gegevens hebben. Mij is het om het even.
      Laten we het als volgt afspreken:
      - Als ik niets van je hoor gaat de overboeking naar de derdenrekening van [V], zoals afgesproken, en ik neem 30 mee.
      - Als je liever de overboeking naar een andere rekening van jou wilt hebben, bel me dan. Ik kom dan zondag of maandag de gegevens wel bij jou ophalen in Hilversum. En neem dan woensdag natuurlijk 30 mee.”
    
    
    
      3.13 In een faxbericht van 13 juni 2005 – waarop is vermeld ‘inzake: Verrekening van door derde overgemaakt bedrag ad € 220.326,21’ - heeft [V] aan [B] het volgende geschreven:
      “Beste [B], 
      Hierbij tref je een overzicht aan van de door ons uit bovengenoemd bedrag gedane betalingen aan noodgevallen. Zoals uit dit overzicht blijkt resteert er thans
      € 13.458,21 (…)”
    
    
    
      3.14 [W] is op 12 oktober 2005 gehoord door de FIOD-ECD, in het kader van verdenking van overtreding van art. 3 Wte en art. 82 Wet toezicht Kredietwezen (Wtk). Blijkens het van dit verhoor opgemaakte proces-verbaal is door [W] toen, voor zover van belang, het volgende verklaard:
      “Begin van dit jaar bleek dat [B] niet aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen en ben ik mijzelf te rade gegaan. Toen begin van maart 2005 bleek dat [B] niet aan de betalingsverplichtingen kon voldoen, vond ik het moreel en ethisch onverantwoord en niet acceptabel om die gelden in mijn bezit te hebben. Ik heb vervolgens zelf besloten om het geld terug te geven aan [B]. [B] heeft aangegeven een deel in contanten te willen hebben. Ik ben vervolgens naar Zwitserland gegaan en heb een gedeelte van het geld, € 28.500, contant opgenomen en dit aan [B] in Nederland overhandigd. Voordat ik het geld heb opgehaald in Zwitserland heb ik hierover met [V] gesproken. [V] adviseerde mij om voor het contante bedrag een kwitantie te vragen aan [B]. Ik heb de kwitantie ontvangen van [B]. Het resterende saldo van de rekening heb ik (…) in overleg met [V] geboekt naar een derdenrekening van [V]. (…)
      Ik had met [B] de mondelinge afspraak gemaakt dat de door mij teruggeven gelden gebruikt zouden moeten gaan worden voor de mensen die in geldnood zaten. Ik heb dit expliciet tegen [B] gezegd. (…)”
    
    
    
      3.15 Voorts is door [W] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van verhoor van de FIOD-ECD op 7 november 2005 onder meer het volgende verklaard:
      “Ik ben zelf met het initiatief gekomen door te zeggen ik wil het geld aan [B] terugbetalen. Dat was best volgens  [B]. Dit speelde zich af in de beginfase, eind april 2005, toen de problemen met [G] redelijk acuut werden. Toen is in overleg met [V] afgesproken, na overleg met [B], om de gelden over te boeken naar de derdenrekening van [V].
      U vraagt mij waarom het geld niet rechtstreeks naar een bankrekening van [B] ging. Dat kon niet omdat er beslag was gelegd op de rekeningen van [B]. Dit heeft [B] mij verteld. Het was niet mijn initiatief om de gelden naar de derdenrekening over te boeken. Dit was een initiatief, dacht ik, van [B] en ik heb dit vervolgens gecheckt bij [V]. [V] vertelde mij dat het akkoord was. (…). Buiten [B] en [V] zijn er geen andere personen betrokken geweest bij het besluit om mijn geld uit Zwitserland over te boeken naar de derdenrekening van [V].”
    
    
    
      3.16 Bij brief van 11 november 2005 heeft [V] onder meer het volgende geschreven aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten:
      “(…) Over de storting en het doel ervan heeft de heer [W] van tevoren met mij overleg gepleegd, nadat hij hierover ook met de heer [B] gesproken had.
      De heer [W] heeft mij aangegeven dat het geld van hem was en dat het afkomstig is van een rekening waarop hij dit in 2004 had gestort. Het fijne ervan is mij toen niet medegedeeld, maar [h]et zouden onder andere rentevergoedingen op leningen betreffen die hij van de heer [B] had ontvangen. Gelet op de problemen die de heer [B] toen had met de AFM had kon deze niet meer aan zijn verplichtingen voldoen. De verwachting was dat dit tijdelijk was d.w.z. tot september 2005. Een aantal personen veelal kleinere gevallen raakten hierdoor in grote probleem. Vrienden van de heer [B] hadden, zo werd mij verteld, daarom besloten  [B] te hulp te schieten door deze mensen te helpen middels het tijdelijk ter beschikking stellen van middelen voor het lenigen van de ergste noden van deze mensen, een en ander te bepalen door de heer [B]. Zo was er, zo werd mij medegedeeld door de heer [B] en de heer [W], voor dit doel al een Stichting Vrienden van de heer [B] opgericht, welke liep via een andere advocaat van de heer [B], mr. [F].
      [W] deelde mij mede hetzelfde te willen doen en eveneens tijdelijk een bedrag ter beschikking te willen stellen/ te willen lenen aan de heer [B]. Hij wilde dit bedrag via onze derdenrekening laten lopen. Hierbij gaf hij aan dat de heer [B] over de wijze van besteding mocht beslissen.
      (…)”
    
    		
    
      3.17 In een op 12 mei 2006 gedateerd schrijven aan [V] heeft [B] het volgende verklaard:
      “Ik heb enige tijd geleden een korte verklaring afgelegd inzake het geld dat [W] indertijd ter beschikking heeft gesteld onder meer om de nood van schrijnende gevallen te lenigen. Ik druk mij – en dat is mijn probleem wel meer – niet juridisch uit maar voor de goede orde benadruk ik hierbij dat de heer [W] dit geld nooit aan mij heeft willen geven en voor zover hij dat geld al door mij verdiend had dit nooit aan mij heeft willen terugstorten. Hij is indertijd spontaan met zijn aanbod gekomen om wat gelden ter beschikking te stellen voor onder meer de schrijnende gevallen. Hij voelde zich geroepen om dat te doen. Hij wilde dit niet via mij doen, onder meer omdat er zoals ik een van zijn verklaringen gelezen heb op mijn privé rekening beslag was gelegd (dit is overigens niet het geval geweest!) maar enkel via jou. Hij kende jou nu in de AFM-zaak en wilde er zeker van zijn dat zijn geld via jou rechtstreeks bij de schrijnende gevallen terecht zou komen. Ik vond dit een uitstekend idee en mocht aangegeven wat schrijnend was. Zo is het jou ook door ons medegedeeld.
      (…)”
    
    		
    3.18 De curator heeft een klacht ingediend tegen [V] bij de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, ter zake van, kort gezegd, de handelwijze van [V] als aan de orde in het onderhavige feitencomplex. Bij uitspraak van 2 februari 2009 heeft het Hof van Discipline de klachten, voor zover die in hoger beroep aan de orde waren, ongegrond c.q. niet-ontvankelijk verklaard.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Een groot deel van de stellingen waarop de curator zijn vorderingen baseert, berust op de aanname dat het Bedrag dat op de derdenrekening van [V] is gestort, geld van [B] was. De curator stelt daartoe – kort samengevat – dat al aangenomen dat het Bedrag aanvankelijk van [W] was, [W] dit geld aan [B] heeft gegeven. De grondslag daarvoor was schenking of voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Kennelijk is dit bedrag in overleg tussen [W] en [B] betaald op de derdenrekening van [V]. Dit doet er echter niet aan af dat het Bedrag tot het vermogen van [B] behoorde, aldus de curator.
    
    4.2 [V] c.s. betwisten dat het Bedrag tot het vermogen van [B] behoorde en stellen dat het geld van [W] was. In dit verband voeren [V] c.s. aan dat [W] [V] heeft meegedeeld tijdelijk een bedrag ter beschikking te willen stellen, zodat ‘mogelijke schrijnende gevallen’ konden worden uitbetaald (conclusie van antwoord punt 4). Omdat [W] zeker wilde zijn dat de door hem ter beschikking gestelde bedragen daadwerkelijk ‘aan bestaande crediteuren’ zouden worden uitgekeerd, heeft hij ervoor gekozen het Bedrag over te maken op de derdenrekening van [V], aldus [V] c.s.
    
    
      4.3 Het hof overweegt het volgende.
      Door de curator is niet substantieel betwist – behoudens zijn beroep op art. 82 Wet toezicht kredietwezen (Wtk), waarop het hof hierna bij r.o. 4.9 zal ingaan - dat de bankrekening waarvan [W] het Bedrag heeft overgemaakt, geld was dat in ieder geval aanvankelijk aan [W] toebehoorde. De bankrekening stond ook op naam van [W]. Het hof neemt derhalve als uitgangspunt dat in ieder geval aanvankelijk het Bedrag tot het vermogen van [W] behoorde.
    
    
    4.4 Voor de vraag of sprake is geweest van betaling van het Bedrag door [W] aan [B], dan wel van het ter beschikking stellen van het Bedrag ten behoeve van [B], in beide gevallen met het oog op betalingen aan derden, komt het aan op de vraag waarover partijen – dat wil zeggen: [W] en [B] – wilsovereenstemming hebben bereikt, in welk verband ook relevant is wat zij dienaangaande over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten begrijpen.
    
    
      4.5 Ter beantwoording van de hiervoor omschreven vraag neemt het hof in aanmerking de volgende feiten en omstandigheden (deels conform de opsomming van de curator onder punt 88 van de memorie van antwoord in het principaal appel):
      a. [W] heeft in zijn briefje aan [B] d.d. 4 mei 2005 aan [B] de keus gelaten op welke rekening hij het geld gestort wilde hebben (zie r.o. 3.12);
      b. de overschrijving van het Bedrag op de derdenrekening van [V] vermelde ‘Zahlungsgrund: betaling [B]’ (zie r.o. 10);
      c. in de administratie van mr [V] is het Bedrag geboekt op naam van [B] (zie r.o. 10); 
      d. [V] heeft bij schrijven van 13 juni 2005 aan [B] laten weten wat de stand van zaken was met betrekking tot het Bedrag (zie r.o. 3.13);
      e. [W] heeft tegenover de FIOD/ECD verklaard dat hij geld wilde teruggeven of terugbetalen aan [B] (zie zijn verklaringen d.d. 12 oktober 2005 en 7 november 2005, aangehaald in r.o. 3.13 en 3.14).
      Naar het voorlopig oordeel van het hof wijzen deze feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, eerder in de richting van een betaling aan [B] en minder op het ter beschikking stelling van gelden voor het voldoen van crediteuren van [B]. Vooralsnog gaat het hof er derhalve vanuit dat [W] het Bedrag betaald heeft aan [B] – door middel van storting van dit bedrag op de derdenrekening van [V] -, hetgeen impliceert dat het Bedrag, althans een vordering ter hoogte van dit bedrag, heeft behoord tot het vermogen van [B].
    
    
    
      4.6 Het gegeven dat [B] mocht aangeven welke crediteuren voldaan zouden worden uit het Bedrag acht het hof hier minder relevant, nu ook [V] c.s., die stellen dat het Bedrag steeds tot het vermogen van [W] heeft behoord, erop wijzen dat [B] mocht bepalen welke crediteuren zouden worden voldaan. 
      Ook de brief van [V] aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten d.d. 11 november 2005 (r.o. 3.[16]) pleit naar ’s hofs oordeel niet duidelijk voor het standpunt van de curator, nu [V] in die brief beide opties (‘ter beschikking te willen stellen/te willen lenen’) openhoudt.
    
     
    4.7 Voorts is het hof vooralsnog van oordeel dat voor de hier te beantwoorden vraag in mindere mate relevant is of uit het Bedrag daadwerkelijk personen zijn betaald die in geldnood zaten (‘schrijnende gevallen’). Vooralsnog acht het hof ook minder relevant de gang van zaken rond de Stichting Vrienden van [B], waarvan [V] melding maakt in zijn brief aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten van 11 november 2005, nu tot nu toe niet gebleken is dat deze Stichting op een of andere wijze betrokken is geweest bij de storting van het Bedrag en/of de betalingen die van dit Bedrag hebben plaatsgevonden.
    
    
      4.8 Nu door [V] c.s. gemotiveerd is betwist dat het Bedrag deel heeft uitgemaakt van het vermogen van [B], waarbij [V] c.s. naar voren hebben gebracht dat [W] slechts tijdelijk een bedrag ter beschikking heeft willen stellen ten behoeve van (de schuldeisers van) [B], zal het hof [V] c.s. in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het hierboven in r.o. 4.6 geformuleerde vermoeden, dat het Bedrag heeft behoord tot het vermogen van [B]. 
      Daarbij acht het hof het aangewezen dat in ieder geval [W] en [B] als getuigen zullen worden voorgebracht, nu zij hier immers de hoofdrolspelers zijn.
    
    
    
      4.9 Voorts overweegt het hof nog het volgende.
      Bij memorie van antwoord in het principaal appel is door de curator het standpunt ingenomen dat het Bedrag altijd tot het vermogen van [B] is blijven behoren en/of dat het bedrag onverschuldigd is betaald, omdat dit bedrag afkomstig was van provisiebetaling door [B] aan [W]; deze betalingen berustten echter op een nietige rechtshandeling, omdat [B] voor zijn activiteiten niet over een op grond van art. 82 Wtk vereiste vergunning beschikte.
      Het hof zal een beslissing over deze stelling aanhouden.
    
    
    4.10 Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    stelt [V] c.s. in de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het op 24 mei 2005 door [W] op de derdenrekening van [V] gestorte bedrag van € 220.326,21 tot het vermogen van [B] behoorde;
    
    benoemt mr. A.D.R.M. Boumans als raadsheer-commissaris ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 16 maart 2010 voor opgave van de verhinderdata van de getuigen en partijen en hun raadslieden;
    
    houdt elke nadere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, R.H. de Bock en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2010 door de rolraadsheer.