ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5798, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2008, HD 103.005.190
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. De erfdienstbaarheid van overpad waar het in deze zaak om gaat, wordt in de akte waarin zij is gevestigd duidelijk omschreven: de erfdienstbaarheid van overpad om met alle voertuigen danwel te voet over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter te komen en te gaan van en naar [naam straat]. In deze omschrijving is geen beperking opgenomen ten aanzien van bepaalde onderdelen van de erfdienstbaarheid dan wel enige verwijzing naar de feitelijke situatie van het moment van vestiging. Het recht van overpad omvat dus over de gehele lengte ervan een strook van ongeveer drie meter breed. Dat is het gegeven waarvan uitgegaan dient te worden. Of de feitelijke situatie op het moment van vestiging al dan niet volledig aansloot bij de omschrijving in de akte is in dit executiegeschil niet relevant. Indien dit niet het geval was, was dat een omstandigheid die aan de orde kon komen in de bodemprocedure en ook alleen daarin thuis hoort. 
      
      4.16 [appellante] heeft in haar memorie van grieven nog voorgesteld een descente/comparitie van partijen te doen plaatsvinden en heeft bewijs aangeboden. Voor het één noch het ander ziet het hof, gelet ook op het vorenstaande, in een kort geding als dit enige aanleiding.
      
      4.17 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellante] tot schorsing van de executie niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat betekent dat de grieven worden verworpen en dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

typ. CB
      rolnr. HD 103.005.190
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 13 mei 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2007,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: eerst mr. J.E. Lenglet, thans mr. L.E.J. Jonker,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 1 mei 2007 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - in enkelvoud: [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173283/KG ZA 07-187) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van 21 producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
     
    
      2.3 [appellante] heeft nog een akte genomen en [geïntimeerde sub 1 c.s.] een antwoordakte.
      2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [appellante], weduwe van [persoon 1], is de moeder van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. 
      b) Bij notariële akte van 25 februari 2003 is de nalatenschap van [persoon 1] verdeeld. [appellante] heeft daarbij de juridische eigendom verkregen van de woning aan [adres 1] te [plaats], [geïntimeerde sub 2] van de naastgelegen woning aan de [adres 2] en [geïntimeerde sub 1] van de daarnaast gelegen woning aan de [adres 3].
      c) In de akte is in artikel 7 onder meer opgenomen:
      "Ter meerdere uitvoering van het bepaalde in de overeenkomst tot verdeling worden bij deze gevestigd en aangenomen de volgende erfdienstbaarheden:
      (...)
      3. ten behoeve en ten laste van registergoed 2 [[adres 3]), 3 [[adres 2]] en 8 [[adres 1]] alsmede het gedeelte van gemeld perceel [nummer] dat aan de volmachtgever sub 1 [[appellante]] is toebedeeld, over en weer, de erfdienstbaarheid van overpad om met alle voertuigen danwel te voet over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter te komen en te gaan van en naar de [naam straat] (...)." 
      d) In de periode van oktober 2003 tot maart 2004 heeft [appellante] op haar erf verschillende werkzaamheden doen uitvoeren waardoor voor [geïntimeerde sub 1 c.s.] geen strook grond ter breedte van ongeveer drie meter beschikbaar was voor het gebruik maken van het recht van overpad.
      e) [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft in het najaar van 2004 in kort geding veroordeling van [appellante] gevorderd tot verwijdering van alle objecten die het recht van overpad belemmeren. In reconventie heeft [appellante] wijziging van de erfdienstbaarheid gevorderd. Bij vonnis van 14 januari 2005 is de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] afgewezen en de vordering van [appellante] toegewezen in die zin dat, kort gezegd, de erfdienstbaarheid wordt beperkt tot een breedte van ongeveer één meter, totdat in een door [appellante] aanhangig te maken bodemprocedure over de erfdienstbaarheid onherroepelijk zal zijn beslist (prod. 6 mvg).
      f) [appellante] heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarbij zij in conventie heeft gevorderd, samengevat, opheffing van de erfdienstbaarheid dan wel beperking daarvan tot een breedte van één meter. In reconventie heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] gevorderd de verwijdering van alle objecten en barrières die het ongestoord gebruik van de erfdienstbaarheid als bepaald in de akte belemmeren, op verbeurte van een dwangsom. Na een tussenvonnis en een descente annex comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 4 oktober 2006 de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie als volgt toegewezen (prod. 13 mvg): 
      "veroordeelt verweerster [[appellante]] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van alle objecten en barrières die het ongestoord gebruik van de erfdienstbaarheid zoals bepaald in artikel 7 van de door notaris Marks te Oirschot opgestelde notariële akte d.d. 25 februari 2003 belemmeren, met uitzondering van de uitbouw van de garage, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1,000,-- voor elke dag dat verweerster nalatig blijft om aan dit vonnis te voldoen, tot een maximum te verbeuren dwangsom van € 40.000,--;"
      Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend.
      g) Het vonnis van 4 oktober 2006 is op 17 oktober 2006 aan [appellante] betekend. Bij brief van 14 december 2006 aan [appellante] heeft de raadsman van [geïntimeerde sub 1 c.s.] gesteld dat sprake zou zijn van diverse belemmeringen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid verhinderen en is [appellante] gesommeerd die belemmeringen te verwijderen. 
      h) Op 15 december 2006 heeft [appellante] haar woning aan [adres 1] verkocht.
      i) Op 7 maart 2007 is vervolgens aan [appellante] een betalingsbevel voor het bedrag van € 40.000,= met kosten betekend (prod. 8 inl. dagv.).
    
    
    4.2 In dit kort geding vordert [appellante] schorsing van de executie van het vonnis van 4 oktober 2006, voor zover het betreft het vermeend verbeurd zijn van dwangsommen. Bij het vonnis waarvan beroep is deze vordering afgewezen.
    
    4.3 In haar memorie van grieven vermeldt [appellante] met betrekking tot de weergave van de feiten in het bestreden vonnis enkele verbeteringen en aanvullingen, die door [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet alle als zodanig worden beschouwd. Voor zover het hof daarvoor aanleiding ziet, is hiermee in r.o. 4.1 rekening gehouden.
    
    4.4 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep aangegeven onder welke omstandigheden de tenuitvoerlegging van een vonnis kan worden geschorst (r.o. 3.5) en geconcludeerd dat in dit kort geding alleen aan de orde is of [geïntimeerde sub 1 c.s.] terecht overgaat tot invordering van de volgens hem verbeurde dwangsom van € 40.000,= en of dit als misbruik van recht moet worden aangemerkt. Daarbij wordt opgemerkt dat de beantwoording van deze vraag in een geval als het onderhavige (waarin sprake is van een veroordeling om iets te doen) dient plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld (r.o. 3.7). Beslissend acht de voorzieningenrechter het antwoord op de vraag of alle obstakels voor het ongestoord gebruik van de erfdienstbaarheid van overpad om met alle voertuigen danwel te voet over een strook grond van ongeveer drie meter te komen en te gaan, zijn verwijderd (r.o. 3.10). Tegen deze uitgangspunten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
    
    4.5 In r.o. 3.10 oordeelt de voorzieningenrechter dat ter hoogte van de door [appellante] geplaatste kapel en ten aanzien van het schuin oplopend terras niet een strook grond van een breedte van drie meter beschikbaar is, zodat [appellante] niet overeenkomstig het vonnis van 4 oktober 2006 heeft gehandeld en dwangsommen is verschuldigd.
    
    4.6 Volgens [appellante] gaat de voorzieningenrechter hierbij voorbij aan het feit dat op de aangegeven plaats nooit een strook van drie meter breed beschikbaar is geweest. Volgens haar kan het niet de bedoeling zijn geweest dat als gevolg van het vonnis van 4 oktober 2006 een situatie zou ontstaan die er vroeger nooit was geweest. Het vonnis verplichtte haar alleen de door haar geplaatste schutting en poort te verwijderen en niet om een verbreding van het pad tot stand te brengen waar dit eerder smaller dan drie meter was. De obstakels ten opzichte van de oude situatie heeft zij verwijderd, zodat zij geen dwangsommen is verschuldigd, aldus [appellante]. [appellante] verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van de descente/comparitie en het tussenvonnis van 22 maart 2006 waarin andere belemmeringen dan de schutting en de poort niet aan de orde zijn.
    
    4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. De erfdienstbaarheid van overpad waar het in deze zaak om gaat, wordt in de akte waarin zij is gevestigd duidelijk omschreven: de erfdienstbaarheid van overpad om met alle voertuigen danwel te voet over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter te komen en te gaan van en naar [naam straat]. In deze omschrijving is geen beperking opgenomen ten aanzien van bepaalde onderdelen van de erfdienstbaarheid dan wel enige verwijzing naar de feitelijke situatie van het moment van vestiging. Het recht van overpad omvat dus over de gehele lengte ervan een strook van ongeveer drie meter breed. Dat is het gegeven waarvan uitgegaan dient te worden. Of de feitelijke situatie op het moment van vestiging al dan niet volledig aansloot bij de omschrijving in de akte is in dit executiegeschil niet relevant. Indien dit niet het geval was, was dat een omstandigheid die aan de orde kon komen in de bodemprocedure en ook alleen daarin thuis hoort. 
     
    4.8 Ook het dictum van het vonnis van 4 oktober 2006 is duidelijk: verwijdering van alle objecten en barrières die het ongestoord gebruik van de erfdienstbaarheid zoals bepaald in de akte van 25 februari 2003 belemmeren, met uitzondering van de uitbouw van de garage. De enige uitzondering die wordt gemaakt, betreft de uitbouw van de garage; deze uitzondering speelt in dit kort geding geen rol. Voor het overige is in het dictum geen enkele beperking opgenomen ten aanzien van bepaalde onderdelen van de erfdienstbaarheid dan wel enige (andere) verwijzing naar de feitelijke situatie op het moment van de uitspraak. Die uitspraak is bepalend voor de verplichtingen die op [appellante] rustten. Hetgeen in eerdere stadia van de bodemprocedure naar voren is gekomen, bijvoorbeeld in het tussenvonnis of tijdens de descente/comparitie, kan van nut zijn wanneer een dictum uitleg behoeft. In dit geval is het dictum niet mis te verstaan en niet anders te begrijpen dan dat over de gehele lengte van de erfdienstbaarheid een strook grond van ongeveer drie meter breed vrij van belemmeringen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet zijn en blijven (afgezien van de uitbouw van de garage). 
    
    4.9 Wanneer [appellante] zich niet kon vinden in de einduitspraak van de rechtbank had zij daartegen in beroep kunnen gaan. Een executiegeschil biedt geen herkansing voor een nagelaten beroep. Uitgangspunt is derhalve de strekking van de uitspraak zoals hiervoor uiteengezet.
    
    4.10 Nu als onbetwist vast staat dat [appellante] niet tijdig heeft bewerkstelligd dat ter plaatse van de kapel en ten aanzien van het schuin oplopend terras de belemmeringen waren verwijderd, heeft [appellante] niet aangetoond dat zij heeft voldaan aan het vonnis van 4 oktober 2006 zoals in dit executiegeschil op haar weg lag. Dat betekent dat een feitelijke grondslag voor haar vordering tot schorsing van de executie ontbreekt.
    
    4.11 Dit is slechts anders indien aangenomen moet worden dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] misbruik van recht maakt door de executie door te zetten. Volgens [appellante] is dat het geval. Zij voert aan dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] het vonnis van 4 oktober 2006 misbruikt door te proberen daardoor een situatie te verkrijgen die voordien nooit heeft bestaan. In dit verband wijst zij erop dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] ook geen enkel belang heeft bij het verkrijgen van een vrij begaanbare strook grond van drie meter breed. 
    
    4.12 Met hetgeen [appellante] in dit verband naar voren brengt, miskent zij dat het in dit executiegeschil niet gaat om de vraag of de erfdienstbaarheid in de vorm waarin deze is gevestigd al dan niet zinvol is en of [geïntimeerde sub 1 c.s.] door het vonnis van 4 oktober 2006 al dan niet in een betere positie is gebracht dan hij daarvoor feitelijk verkeerde. Dat alles hoort in de bodemprocedure thuis en niet in dit executiegeschil. 
    
    4.13 In haar akte heeft [appellante] nog een aantal omstandigheden vermeld, te weten dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] zelf aangeeft dat hij geen problemen heeft met de huidige bewoners van [adres 1] en dat hij thans op ongestoorde wijze gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid. [appellante] merkt daarbij op dat de situatie met betrekking tot de erfdienstbaarheid thans hetzelfde is als ten tijde van de overdracht van het pand. [geïntimeerde sub 1 c.s.] betwist dat laatste; volgens hem zijn met de nieuwe bewoners goede afspraken gemaakt waardoor thans ongestoord gebruik gemaakt kan worden van de erfdienstbaarheid. 
    
    4.14 Ook met haar hiervoor onder 4.13 weergegeven betoog miskent [appellante] waar het in dit executiegeschil om gaat, namelijk of zij tijdig alle obstakels voor een ongestoord gebruik heeft verwijderd (r.o. 4.4). Dat is ten aanzien van de twee eerder genoemde aspecten die een belemmering inhouden niet het geval geweest, zoals tussen partijen vast staat. Daarmee staat tevens vast dat niet is aangetoond dat aan het vonnis is voldaan. 
    
    4.15 [geïntimeerde sub 1 c.s.] was gerechtigd tot een erfdienstbaarheid als in de akte omschreven en [appellante] diende ingevolge het vonnis van 4 oktober 2006 ervoor te zorgen dat de belemmeringen daarvoor werden verwijderd. Wanneer [appellante] aan het vonnis niet voldoet en [geïntimeerde sub 1 c.s.] vervolgens het vonnis executeert, kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet worden gezegd dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. In ieder geval biedt hetgeen [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren heeft gebracht onvoldoende grondslag voor die stelling.
    
    4.16 [appellante] heeft in haar memorie van grieven nog voorgesteld een descente/comparitie van partijen te doen plaatsvinden en heeft bewijs aangeboden. Voor het één noch het ander ziet het hof, gelet ook op het vorenstaande, in een kort geding als dit enige aanleiding.
    
    4.17 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellante] tot schorsing van de executie niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat betekent dat de grieven worden verworpen en dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] begroot op € 300,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 mei 2008.