ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2404, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-07-2009, 300086 - HA ZA 07-3761
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Publiek-private samenwerking. Formele rechtskracht. Geen vergoeding renteschade energiebedrijven bij uitvoering energiepremieregeling.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 300086 / HA ZA 07-3761
    
    Vonnis van 1 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ENECO ENERGIE RETAIL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      N.V. ENECO ENERGIE UTRECHT,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseressen,
      advocaat mr. L.M. Bruins,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. van Heukelom-Verhage.
    
    
    Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als 'Eneco Rotterdam' en 'Eneco Utrecht' en ook wel gezamenlijk in enkelvoud als 'Eneco Energie'. Gedaagde zal worden aangeduid als 'de Staat'.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 26 november 2007 met 40 producties;
      - de conclusie van antwoord met 33 producties;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek met vijf producties;
      - het pleidooi van 30 maart 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde  pleitnotities.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Eneco Rotterdam en Eneco Utrecht houden zich bezig met de handel in en verkoop van energie.
    
    
    2.2. Ingevolge artikel 15.13 lid 1 Wet milieubeheer (Wm) kan de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Minister) voor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling aangewezen activiteiten op het gebied van het milieubeheer subsidie verstrekken.
    
    2.3. Op basis van het eerste lid van artikel 15.13 Wm is de Tijdelijke regeling energiepremies 2003 (Stcrt. 2002, nr. 248) vastgesteld, gewijzigd bij regeling van 5 augustus 2003 (Stcrt. 2003, nr. 157) (hierna: de Tre 2003).
    
    2.4. Ingevolge artikel 2 lid 1 Tre 2003 wordt aan energiebedrijven ter bevordering van energiebesparing door consumenten subsidie verstrekt ten behoeve van het uitkeren van energiepremies. De Tre 2003 bevat bepalingen over de activiteiten waarvoor energiebedrijven subsidie ontvangen, de hoogte van het subsidieplafond en de wijze waarop en de voorwaarden waaronder energiebedrijven energiepremies aan consumenten ter beschikking stellen. Artikel 9 lid 1 Tre 2003 biedt consumenten de mogelijkheid om, voor zover een aanvraag om energiepremie door het energiebedrijf geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen dan wel een aanvrager niet, of niet tijdig, een beslissing op de aanvraag heeft ontvangen, binnen zes weken na de afwijzing, respectievelijk na de dag waarop de beslissing had moeten zijn ontvangen, de Minister te verzoeken een besluit te nemen omtrent de aanvraag. Volgens de toelichting bij de Tre 2003 zal het (verwachte) aantal aanvragen om energiepremies teruglopen van 500.000 in 2002 naar circa 200.000 in 2003. 
    
    2.5. Op de subsidieverstrekking door de Minister aan de energiebedrijven in het kader van de Tre 2003 zijn titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit milieusubsidies (Bm) van toepassing.
    
    2.6. In het voorjaar van 2003 hebben de Minister, de brancheorganisatie EnergieNed en energiebedrijven, waaronder Eneco Energie, overleg gevoerd om te komen tot het Uitvoeringsconvenant Tijdelijke regeling energiepremies 2003 (hierna: het Uitvoeringsconvenant) dat erop is gericht om de Tre 2003 op een doelmatige wijze tot uitvoering te brengen. Het Uitvoeringsconvenant voorziet onder meer in een systeem van bevoorschotting van energiebedrijven tot 90% van de initieel toegekende subsidie om hen in staat te stellen de energiepremies uit te keren. 
    
    2.7. Bij brief van 11 februari 2003 aan de Minister heeft EnergieNed gewezen op het risico dat de energiebedrijven moeten voorfinancieren indien de bevoorschotting onvoldoende is om de premies te kunnen uitkeren. De brief bevat het voorstel aan de Minister om te komen tot een tussentijdse aanpassing van de bevoorschotting indien een energiebedrijf moet gaan voorfinancieren of een vergoeding van de wettelijke rente over de omvang van hetgeen energiebedrijven moeten voorfinancieren. 
    
    2.8. In reactie hierop heeft de Minister bij brief van 21 februari 2003 aan EnergieNed onder meer bericht:
    
    "De procedures rondom het uitbetalen van de voorschotten zijn geregeld in artikel 9 van het convenant. Ik vertrouw erop dat u zich kunt vinden in de voorgestelde oplossing. Ik wil u er daarbij wel op wijzen dat het Besluit Milieusubsidies, waar de regeling energiepremies aan is opgehangen, het in principe niet mogelijk maakt meer dan 80% van het toegekende subsidiebedrag als voorschot uit te keren. Met de hiervoor geschetste oplossing voor de situatie waarin overschrijding van het subsidieplafond optreedt, is de kans dat een energiebedrijf gedurende korte tijd het uitkeren van energiepremie moet voorfinancieren inderdaad niet geheel uitgesloten. Dit wordt mijns inziens echter ruimschoots gecompenseerd door het rentevoordeel dat energiebedrijven genieten zodra ze de eerste 40% en de tweede 40% van het subsidiebedrag krijgen voorgeschoten als beschreven in art.6 lid 9 sub b. Immers, verwacht mag worden dat zij enige maanden met deze voorschotten vooruit kunnen, terwijl een eventuele periode van voorfinanciering aanmerkelijk korter zal zijn.
    	
    Zolang de 80% bevoorschotting niet volledig is benut kunnen energiebedrijven een verzoek tot aanvullende bevoorschotting indienen conform art. 6 lid 9 sub c. Van een vergoeding van de wettelijke rente, zoals u voorstelt, kan geen sprake zijn. Dit maakt het Besluit Milieusubsidies niet mogelijk.
    	
    Het punt omtrent de situatie dat een afzonderlijk energiebedrijf het toegekende subsidiebedrag dreigt te overschrijden kan worden ondervangen door op basis van de tweede kwartaalrapportage een herijking van de toegekende subsidies te laten plaatsvinden. Als blijkt dat sommige energiebedrijven minder premie uitkeren dan zij hadden ingeschat kan hun toegekende subsidie verlaagd worden zodat ruimte ontstaat om andere energiebedrijven te compenseren. Indien deze ruimte bij geen enkel energiebedrijf aanwezig is betekent dit niets anders dan dat het totale subsidieplafond overschreden dreigt te gaan worden en treden de procedures in werking zoals onder punt a) van deze brief is beschreven."
    
    
      2.9.	In maart en april 2003 hebben de Minister, EnergieNed en de energiebedrijven het  Uitvoeringsconvenant ondertekend. Het Uitvoeringsconvenant kende een looptijd van (met terugwerkende kracht) 1 januari 2003 tot 1 juli 2004, waarbij partijen uiterlijk 1 juli 2003 in overleg dienden te treden over een eventuele verlenging. Artikel 6 van het Uitvoeringsconvenant luidt onder meer:
      "9. Voor de aanvraag en uitbetaling van de subsidie als bedoeld in het eerste lid geldt de volgende procedure:
      a. om in aanmerking te komen voor subsidie als bedoeld in het eerste tot met vijfde lid, dienen de aldaar genoemde partijen binnen 14 dagen na ondertekening van het convenant een aanvraag tot subsidieverlening en benodigde voorschotten in bij de Minister van VROM, ter attentie van de directeur IBS. De aanvraag tot subsidieverlening voldoet aan de eisen genoemd in artikel 11 Besluit milieusubsidies en moet gespecificeerd zijn naar de categorieën bedoeld in het tweede tot en met vijfde lid.
      b. de Minister van VROM zal binnen drie weken nadat de aanvragen van alle energiebedrijven zijn ontvangen de beschikkingen tot subsidieverlening uit doen gaan en een voorschot van 40% van de toegekende subsidie uitbetalen. Het tweede voorschot van 40% zal binnen drie weken na ontvangst van de rapportage als bedoeld in artikel 7, eerste lid, over het tweede kwartaal, worden uitbetaald. Het derde voorschot van maximaal 10% zal begin januari 2004 worden uitbetaald op basis van de besteding van de reeds eerder uitbetaalde voorschotten volgend uit de rapportage als bedoeld in artikel 7, eerste lid, over het derde kwartaal.
      c. van de bevoorschotting als bedoeld onder b. kan tussentijds worden afgeweken middels een aanvullend voorschot tot ten hoogste 80% van de toegekende subsidie indien de bijgestelde liquiditeitsbehoefte overeenkomstig het in bijlage 3 opgenomen model daartoe aanleiding geeft. Na ontvangst van een dergelijk verzoek zal het gevraagde aanvullende voorschot binnen drie weken worden uitbetaald.
      (...)
      11. Indien de Minister van VROM in de Staatscourant en aan de energiebedrijven en EnergieNed bekend heeft gemaakt dat het subsidieplafond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de regeling is bereikt, ontvangen de energiebedrijven, onverminderd het eerste lid, subsidie voor de aanvragen om energiepremie voor apparaten en voorzieningen die middels een koopovereenkomst vóór die bekendmaking zijn aangeschaft en binnen 13 weken na die bekendmaking zijn ingediend alsmede in werking zijn en in of aan een woning geïnstalleerd of aangebracht. Aanvragen om energiepremie voor apparaten en voorzieningen die na die bekendmaking zijn aangeschaft worden door de energiebedrijven afgewezen.
      12. Tenminste één maand voor het bereiken van het subsidieplafond maakt de Minister van VROM dit bekend aan energiebedrijven, marktpartijen en consumenten. Indien noodzakelijk zal de Minister van VROM het subsidieplafond aanpassen om de energiebedrijven de kosten te kunnen blijven vergoeden ten aanzien van de op basis van bovenstaande voorwaarden uit te keren energiepremies. Op basis van het aangepaste subsidieplafond kunnen energiebedrijven een aanvullend subsidieverzoek indienen onder dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke subsidieaanvraag."
      2.10. In mei 2003 heeft de Minister op de subsidieaanvragen van de energiebedrijven beslist en besluiten tot subsidieverlening en bevoorschotting genomen. Daarna zijn de energiebedrijven energiepremies gaan verstrekken aan huishoudens. 
    
    
    2.11. Vanaf 1 april 2003 hebben periodiek bijeenkomsten plaatsgevonden van een klankbordgroep met daarin vertegenwoordigers van het Ministerie van VROM, EnergieNed en de energiebedrijven.
    
    2.12. Bij de uitvoering van de Tre 2003 werd gaandeweg duidelijk dat meer huishoudens van de energiepremieregeling gebruik maakten dan voorzien. Naar aanleiding hiervan hebben de energiebedrijven tijdens de bijeenkomsten van de klankbordgroep aandacht gevraagd voor de situatie waarin het subsidieplafond vóór afloop van de Tre 2003 wordt bereikt. Daarbij is onder meer gesproken over herverdeling van subsidiegelden en over de overuitputting van het budget van 2003.
    
    2.13. Bij brief van 30 september 2003 heeft de Minister EnergieNed op de hoogte gesteld van zijn besluit om het Uitvoeringconvenant niet te verlengen. De brief vermeldt onder meer dat de omvang van het budget voor de energiepremieregeling in de begroting voor 2004 en latere jaren te gering is om deze in haar huidige vorm voort te zetten. De Minister heeft voorts door advertenties in landelijke ochtendbladen, brieven en op de eigen website laten bekendmaken dat de energiepremieregeling 2003 per 16 oktober 2003 sluit.
    
    2.14. Bij beschikkingen van 27 november 2003, 30 januari 2004, 14 juni 2004 en 12 augustus 2004 heeft de Minister aanvullende subsidies verleend aan Eneco Rotterdam en Eneco Utrecht en als voorschot beschikbaar gesteld. 
    
    2.15. Bij beschikkingen van respectievelijk 1 juni 2005 en 2 augustus 2005 heeft de Minister de subsidies voor energiepremies, uitvoeringskosten en communicatietekst voor Eneco Rotterdam (€ 64.981.918,04) en Eneco Utrecht (€ 19.111.799,00) vastgesteld.
    
    2.16. Bij brief van 8 september 2005 heeft EnergieNed namens de energiebedrijven de Minister aansprakelijk gesteld voor rentederving. In de brief betoogt EnergieNed dat de aanvullende voorschotten te laat zijn verstrekt en dat overuitputting van het budget niet was te voorzien.
    
    2.17. In reactie hierop heeft de Minister bij brief van 28 september 2005 aan EnergieNed bericht dat de voorschotten conform de voorschriften van de Awb en het Bm binnen de wettelijke termijnen zijn uitgekeerd. Volgens de Minister bestaat daarom geen aansprakelijkheid voor eventuele gederfde rente.
    
    2.18. Bij brieven van 15 februari 2006 heeft Eneco Energie de Minister verzocht om vergoeding van renteschade als gevolg van te late voorschotverstrekking van de zijde van de Minister.
    
    2.19.Bij beschikkingen van 24 mei 2006 heeft de Minister deze verzoeken afgewezen. 
    
    2.20. Eneco Energie heeft tegen deze afwijzende beschikkingen bij brief van 27 juni 2006 bezwaar gemaakt, aangevuld met een aanvullend bezwaarschrift van 22 augustus 2006.
    
    2.21. Na een hoorzitting op 10 oktober 2006 heeft de Minister bij beschikkingen van 17 november 2006 de bezwaren van Eneco Energie ongegrond verklaard.
    
    
      3. De vordering
      3.1. Eneco Energie vordert - zakelijk weergegeven - de Staat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
      primair
      I. betaling van een bedrag van € 840.507,08 aan Eneco Rotterdam, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
      II. betaling van een bedrag van € 223.381,91 aan Eneco Utrecht, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
      subsidiair
      I. betaling van een bedrag van € 638.264,77 aan Eneco Rotterdam, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
      II. betaling van een bedrag van € 187.501,56 aan Eneco Utrecht, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
      meer subsidiair
      I. betaling van een bedrag van € 372.642,94 aan Eneco Rotterdam, vermeerderd met wettelijke rente;
      II. betaling van een bedrag van € 99.080,30 aan Eneco Utrecht, vermeerderd met wettelijke rente;
      Voorts vordert Eneco Energie de Staat te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 4.476,15 en de proceskosten.
    
    
    
      3.2. Aan haar vorderingen legt Eneco Energie - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. Meer huishoudens hebben gebruikgemaakt van de energiepremieregeling dan voorzien. Vanaf oktober 2003 waren de door de Minister aan Eneco Energie beschikbaar gestelde voorschotten uitgeput zodat zij de premiebetalingen aan huishoudens moest voorfinancieren. Ofschoon dit heeft geleid tot aanvullende bevoorschotting door de Minister, liepen de voorschotten en de premiebetalingen vanaf april 2004 zodanig sterk uiteen, dat Eneco Energie renteschade is gaan lijden. Het rentenadeel van het voorfinancieren door Eneco Energie oversteeg het rentevoordeel van de bevoorschotting door de Minister. De Staat is gehouden tot vergoeding van deze renteschade van Eneco Energie. De rechtsverhouding tussen partijen heeft een bijzonder karakter. De energiebedrijven functioneerden bij de uitvoering van de energiepremieregeling feitelijk als een uitvoeringsorganisatie van de Minister. De consument was de feitelijke subsidieontvanger en kon tegen een afwijzende beslissing van de energiebedrijven in bezwaar gaan. De Staat heeft in het Uitvoeringsconvenant verdergaande contractuele verplichtingen op zich genomen dan zijn bevoegdheden op grond van de Awb en het Bm. De Minister schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van deze verplichtingen door na te laten om (i) de toegezegde draaiboeken voor het geval dat het subsidieplafond bereikt werd op tijd gereed te hebben, (ii) adequaat in te spelen op wijzigende omstandigheden en (iii) tijdig voldoende aanvullende voorschotten toe te kennen.
      Subsidiair brengt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat de door Eneco Energie geleden renteschade moet worden vergoed. Een rentevergoeding is weliswaar niet expliciet overeengekomen, maar ook niet uitgesloten. De Minister heeft voorts de toezegging gedaan dat géén renteschade zal ontstaan. Het gebrek aan een regeling over te vergoeden rente is een leemte en doet aanvullende verbintenissen ontstaan.
      Meer subsidiair is de Staat ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Eneco Energie. Eneco Energie moest de uitkering van energiepremies voorfinancieren waardoor de Staat niet buiten zijn begroting om rentedragend hoefde bij te lenen voor aanvullende bevoorschotting, zonder dat afspraken waren gemaakt omtrent een aan de energiebedrijven toekomende vergoeding bij renteschade.
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    4. De beoordeling
    
    Inleiding
    
    4.1. De kern van het onderhavige geschil kan worden samengevat in de vraag of de Staat is gehouden tot vergoeding van rente aan Eneco Energie op de grond dat de aan haar verstrekte subsidievoorschotten in het algemeen onvoldoende waren voor de uitkering van energiepremies waardoor zij deze enige tijd heeft moeten voorfinancieren. Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank het volgende voorop.
    
    4.2. Op de subsidieverstrekking door de Minister aan de energiebedrijven in het kader van de Tre 2003 zijn titel 4.2 Awb en het Bm van toepassing. De Staat beroept zich op de formele rechtskracht van de desbetreffende beschikkingen, maar verbindt daaraan kennelijk geen gevolgen voor de toewijsbaarheid van de door Eneco ingestelde vorderingen.
    
    Toerekenbare tekortkoming?
    
    4.3. Eneco Energie baseert haar vorderingen in de eerste plaats op de stelling dat de Staat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit het Uitvoeringsconvenant voortvloeiende verbintenis om tijdig aanvullende subsidies en voorschotten ter beschikking te stellen ingeval van dreigende uitputting van de beschikbaar gestelde subsidiegelden. Volgens Eneco Energie is deze verbintenis gelegen in de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen waarbij de energiebedrijven feitelijk functioneerden als een uitvoeringsinstantie van de Staat.
    
    4.4. Partijen hebben in het Uitvoeringsconvenant ervoor gekozen om hun relatie een publiekrechtelijke grondslag te geven onder de werking van het subsidiestelsel van titel 4.2 Awb en het Bm.  De grondslag voor de aanspraak op betalingen van subsidies is daarmee gelegen in de voorschotverlenings- en subsidievaststellingsbesluiten en niet het Uitvoeringsconvenant zelf. Eneco Energie heeft niet weersproken dat de Minister tijdig heeft voldaan aan de betalingsverplichtingen die uit deze (onherroepelijk geworden) bestuursrechtelijke besluiten voortvloeiden. Evenmin heeft Eneco Energie betoogd dat de Minister op een voor deze zaak relevante wijze is tekortgeschoten in de wijze van bevoorschotting als voorzien in artikel 6 lid 9 onder b van het Uitvoeringsconvenant.
    
    4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen in het Uitvoeringsconvenant geen verdergaande privaatrechtelijke verplichtingen worden gelezen dan de gehoudenheid van de Minister om alle door energiebedrijven uitgekeerde energiepremies te subsidiëren volgens dit wettelijke subsidiestelsel en de nadere afspraken over de wijze van bevoorschotting. In het bijzonder kan in het Uitvoeringsconvenant geen verplichting worden gevonden voor een rentevergoeding als thans door Eneco Energie gevorderd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het probleem dat zich bij de uitvoering van de regeling voor Eneco Energie heeft voorgedaan als zodanig - zij het niet in die mate - door partijen is voorzien voorafgaand aan de ondertekening van het Uitvoeringsconvenant. Immers, in de brief van EnergieNed van 11 februari 2003 is met zoveel woorden aan de Minister voorgesteld in het Uitvoeringsconvenant af te spreken dat "VROM de wettelijke rente vergoedt over de omvang van hetgeen de energiebedrijven moeten voorfinancieren". De Minister antwoordde daarop in zijn brief van 21 februari 2003 op een niet mis te verstane wijze: "Van een vergoeding van de wettelijke rente, zoals u voorstelt kan geen sprake zijn". Een regeling strekkende tot die gevraagde vergoeding is dan ook niet in het Uitvoeringsconvenant opgenomen, waarna de energiebedrijven, waaronder Eneco Energie, toch met het Uitvoeringsconvenant hebben ingestemd. Waar de Staat thans opnieuw weigert de gevorderde renteschade te vergoeden, kan dan ook niet worden geoordeeld dat hij daarmee tekort schiet in de nakoming van het Uitvoeringsconvenant.   
    
    4.6. Dat met een maximum bevoorschotting van 90% in artikel 6 lid 9 sub b van het Uitvoeringsconvenant ten gunste van de energiebedrijven wordt afgeweken van de in artikel 12 lid 6 sub a Bm vervatte regel dat de bevoorschotting van ondernemingen in totaal niet meer dan 80% van de verleende subsidie bedraagt, zoals Eneco Energie op zichzelf met juistheid stelt, doet niet af aan het feit dat het Uitvoeringsconvenant voor het overige vasthoudt aan het wettelijke subsidiestelsel en kan in het bijzonder niet de conclusie dragen dat de Staat toerekenbaar is tekort geschoten in de verplichting (ambtshalve) nadere voorschotten te verstrekken.
    
    4.7. Eneco Energie heeft voorts betoogd dat de Staat gehouden was om - naar de rechtbank begrijpt - zelfstandig aan de hand van de door de energiebedrijven opgemaakte rapporten te onderkennen dat zich een situatie zou kunnen voordoen waarin de energiebedrijven de premies zouden moeten voorfinancieren en dus renteschade zouden lijden. Dat betoog gaat - ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de Staat (ook) ongevraagd nadere subsidiebesluiten heeft genomen - voorbij aan de aan de relatie van partijen ten grondslag liggende subsidie-systematiek die een aanvraag voor een nadere subsidie tot uitgangspunt heeft voordat een dergelijke nadere subsidie wordt verstrekt en die voorts tot uitgangspunt heeft dat subsidie - behoudens andersluidende afspraken - wordt verstrekt nadat de gesubsidieerde prestatie is geleverd. Concrete bepalingen die in afwijking van dit stelsel de Minister verplichten om tijdig - ambtshalve - aanvullende subsidies en voorschotten te verstrekken ingeval van dreigende uitputting van de beschikbaar gestelde subsidiegelden, om rente te vergoeden of om voorfinanciering door energiebedrijven te voorkomen, ontbreken. Een dergelijke verplichting kan ook niet worden ontleend aan de verplichting van de Minister om het subsidieplafond aan te passen of in elk geval uiteindelijk alle aan consumenten verstrekte premies te voldoen indien sprake zou blijken te zijn van een overuitputting van de oorsponkelijk beschikbaar gestelde gelden. Die verplichting die ertoe strekte te voorkomen dat de energiebedrijven het risico liepen uiteindelijk de aan consumenten uitgekeerde premies uit eigen middelen te moeten voldoen, is immers een andere dan de binnen de subsidiesystematiek afzonderlijk in het leven te roepen verplichting een voorschot te verstrekken. Het Uitvoeringsconvenant roept in artikel 6 lid 9 wel een verplichting in het leven besluiten tot het verstrekken van voorschotten te nemen ten aanzien van de initieel toegekende subsidie, maar niet - ook niet in artikel 6 lid 11 - een verdergaande verplichting tot ambtshalve bevoorschotting bij uitputting van de beschikbaar gestelde middelen. Voor zover Eneco Energie moet worden gevolgd in haar betoog dat in een brief van EnergieNed van 5 april 2004 een subsidieaanvraag besloten ligt en dat de Staat daarop ten onrechte geen beslissing heeft genomen, kan dat niet tot toewijzing van de vordering leiden nu in dat geval zou moeten worden geconcludeerd dat Eneco Energie tegen het niet nemen van een besluit niet is opgekomen. 
    
    4.8. Voorts kunnen ook anderszins geen overtuigende aanknopingspunten worden gevonden voor het bestaan van de door Eneco Energie bedoelde 'bijzondere subsidierelatie' die de Minister deze verdergaande verplichtingen zou opleggen. De in artikel 9 Tre 2003 opgenomen mogelijkheid voor consumenten om de Minister zonodig te verzoeken om een bestuursrechtelijk besluit te nemen op de aanvraag voor een energiepremie, maakt nog niet dat sprake is van een dergelijke bijzondere subsidierelatie, nu dit recht weliswaar op betrokkenheid van de Minister bij de uitvoering duidt, maar niet in relatie staat tot de door Eneco Energie gestelde verplichting van de Staat om ambtshalve nadere voorschotten te verstrekken.  Dat laatste geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de subsidiegelden waren bestemd om premies aan derden te kunnen uitkeren, terwijl dat overigens een gegeven is waarmee de energiebedrijven met ondertekening van het Uitvoeringsconvenant hebben ingestemd.  Evenmin kan het bestaan van een bijzondere subsidierelatie tussen de Minister en de energiebedrijven worden 'ingelezen' in het verloop van hun periodieke besprekingen in de klankbordgroep en de tussen hen gevoerde correspondentie. Zo heeft Eneco Energie tegenover het gemotiveerde verweer van de Staat en in het licht van de hierboven besproken wijze van totstandkoming van het Uitvoeringsconvenant onvoldoende onderbouwd waarom de door haar gestelde (en door de Staat gemotiveerd betwiste) handelwijze van de Minister ten aanzien van de draaiboeken en de wijzigende omstandigheden de verplichting tot vergoeding van de thans gevorderde renteschade  zou scheppen. 
    
    4.9. Hieruit volgt dat de primaire grondslag van de vordering faalt.
    
    Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid?
    
    4.10. Aan de orde is dan de subsidiaire grondslag van de vordering. In dit verband betoogt Eneco Energie dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat haar renteschade moet worden vergoed. Zij verwijst in dit verband naar de brief van 21 februari 2003 waarin de Minister volgens haar - al dan niet impliciet - heeft toegezegd dat de risico's verbonden aan het voorfinancieren, bestaande uit het ontstaan van renteschade, in de praktijk verwaarloosbaar zullen zijn en dat deze bovendien gecompenseerd worden door het rentevoordeel dat de energiebedrijven zullen genieten zodra de eerste voorschotten zijn betaald. Volgens Eneco moet hieruit worden geconcludeerd dat in de verhouding tussen partijen besloten ligt dat indien en voor zover toch per saldo renteschade bij de energiebedrijven zou ontstaan, deze voor rekening en risico is van de Minister. 
    
    4.11. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) komt aan de orde, indien de afspraken van partijen een leemte bevatten, in de opvulling waarvan noch de wet noch de gewoonte voorziet. Of een zodanige leemte aanwezig is, in dit geval ten aanzien van de vergoeding door de Minister van eventueel door de energiebedrijven gederfde rente, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld.
    
    4.12. Het Uitvoeringsconvenant zelf bevat geen bepaling over de vergoeding van gederfde rente. Uit de brief van EnergieNed van 11 februari 2003 volgt echter, zoals hierboven in overweging 4.5 ook is overwogen, dat de door de energiebedrijven verlangde vergoeding van gederfde rente wel deel heeft uitgemaakt van de voorafgaande onderhandelingen met de Minister. Na de afwijzende reactie van laatstgenoemde in zijn brief van 21 februari 2003, waarin de mogelijkheid van rentenadeel uitdrukkelijk aan de orde komt, zijn de energiebedrijven uiteindelijk akkoord gegaan met het Uitvoeringsconvenant waarin geen bepaling is opgenomen over de vergoeding van rentederving en hebben zij zich dus neergelegd bij de wijze van bevoorschotting zoals dat in het Uitvoeringsconvenant is voorzien. Naar het oordeel van de rechtbank kent het Uitvoeringsconvenant daarom geen leemte op dit punt, maar hebben partijen afgesproken dat het destijds door partijen gering geachte risico van rentederving bij de energiebedrijven ligt. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat dit risico achteraf door het onverwachte succes van de energiepremieregeling is verwezenlijkt, nu die omstandigheid onverlet laat dat tussen partijen is voorzien in de mogelijkheid dat de thans gevorderde renteschade zou optreden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan Eneco Energie meent, in de brief van de Minister van 21 februari 2003 geen garantie kan worden gelezen dat zich niet de situatie zou voordoen dat een energiebedrijf premies zou moeten voorfinancieren, zomin als daarin de garantie kan worden gelezen dat de Staat zou instaan voor renteschade indien die uiteindelijk toch geleden zou worden. Het beroep van Eneco Energie op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dan ook.
    
    Ongerechtvaardigde verrijking?
    
    4.13. Ook de meer subsidiaire stelling van Eneco Energie dat de Staat ongerechtvaardigd is verrijkt, kan niet slagen. Zo al sprake is van een verarming van Eneco Energie en een verrijking van de Staat - hetgeen door de Staat wordt betwist - dan is dit niet ongerechtvaardigd in de zin van artikel 6:212 BW. Anders dan Eneco Energie betoogt, berust de gestelde verrijking op een afspraak tussen partijen, namelijk de afspraak dat het risico van rentederving bij de energiebedrijven ligt (zie hiervoor 4.12).
    
    Slotsom
    
    4.14. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen van Eneco Energie zullen worden afgewezen. 
    
    4.15. Eneco Energie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Staat begroot op € 17.579,--, waarvan € 4.732,00 aan griffierecht en € 12.844,-- aan salaris advocaat (4 punten à € 3.211,--, volgens tarief VIII).
      
    
      5. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    - wijst de vorderingen af,
    
    - veroordeelt Eneco in de proceskosten, aan de zijde van De Staat tot dusverre begroot op € 17.579,--;
    
    - verklaart deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik, mr. D.A. Schreuder en mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.