ECLI:NL:RBLEE:2011:BU9870, Rechtbank Leeuwarden, 30-12-2011, 17/880425-11 VEV
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal (met recidive binnen vijf jaren) en hij heeft in Nederland verbleven, terwijl hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet in strijd is met de "Terugkeerrichtlijn" en dat de duur van de ongewenstverklaring in dit geval meer dan vijf jaar kan bedragen.
        Verdachte is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector straf
    
    
    parketnummer 17/880425-11
    
    verkort vonnis van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken d.d. 30 december 2011 in de zaak van het openbaar ministerie tegen de verdachte
    
    
      [verdachte], 
      geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats],
      niet als ingezetene ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en zonder
      bekende feitelijke woon- of verblijfplaats,
      thans gedetineerd in P.I. Noord, gevangenis De Marwei, te Leeuwarden, Holstmeerweg 7.
    
    
    
      De rechtbank heeft gelet op het ter terechtzitting gehouden onderzoek van 16 december 2011.
      De verdachte is verschenen, bijgestaan door mr. T.W. Delhaye, advocaat te Burgum.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 10 september 2011 te Leeuwarden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen in/uit een aldaar aan de Nieuwestad gevestigd restaurant (genaamd het Stadscafe) een toilettas en/of een portemonnaie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 10 september 2011 te Leeuwarden, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      3.
      hij op of omstreeks 10 september 2011 te Leeuwarden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen in/uit een tas die zich bevond in een cafe genaamd het Wapen van Leeuwarden, (gelegen aldaar aan het Zaailand), autosleutels, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    
      In de tenlastelegging voorkomende schrijffouten of kennelijke misslagen worden verbeterd gelezen. De verdachte is hierdoor niet in zijn belangen geschaad.
      Standpunt raadsman
      Door de raadsman is gesteld dat artikel 197 Wetboek van Strafrecht (WvSr) in strijd is met de Terugkeerrichtlijn1. 
      Als onderbouwing heeft de raadsman hiervoor aangedragen dat artikel 15, vijfde lid van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de maximale termijn voor detentie zes maanden bedraagt, waarbij de mogelijkheden tot verlenging zijn opgesomd. 
      De raadsman heeft aangegeven dat in het onderhavige geval de maximale termijn voor de vreemdelingendetentie reeds lang is verstreken, terwijl noch de staat noch verdachte in staat is gebleken verdachte te laten terugkeren naar het land van herkomst. 
      De raadsman stelt op grond van dit gegeven dat toepassing van strafrechtelijke detentie in het kader van artikel 197 WvSr in strijd is met artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    
      Ontvankelijkheid 
      De raadsman stelt allereerst dat het gevolg hiervan dient te zijn dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
      De rechtbank is van oordeel dat de door de raadsman gegeven onderbouwing de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging niet kan dragen en verwerpt dit verweer.
    
    
    
      Vordering officier van justitie
      De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd:
      - vrijspraak van het onder 3. ten laste gelegde;
      - veroordeling voor het onder 1. en 2. ten laste gelegde;
      - oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      Beoordeling van het bewijs
      Ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde:
      De rechtbank is -met de officier van justitie en de raadsman- van oordeel dat de betrokkenheid van verdachte bij de onder 3. ten laste gelegde diefstal niet kan worden bewezen. De rechtbank zal verdachte van het onder 3. ten laste gelegde vrijspreken.
    
    
    
      Bewezenverklaring
      De rechtbank acht het onder 1. en 2. ten laste gelegde bewezen, met dien verstande dat: 
    
    
    
      1.
      hij op 10 september 2011 te Leeuwarden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit, een aldaar aan de Nieuwestad gevestigd restaurant, genaamd het Stadscafe, een toilettas en een portemonnee, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    
    
      2.
      hij op 10 september 2011 te Leeuwarden, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    De verdachte zal van het meer of anders ten laste gelegde worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet bewezen acht.
    
    
      Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven:
    
    
    
      1. diefstal, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf, wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, in kracht van gewijsde is gegaan.
      2. als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde:
      De raadsman heeft gesteld dat het gevolg van zijn hiervoor weergegeven verweer moet zijn dat artikel 197 WvSr niet verbindend dient te worden verklaard. 
      De rechtbank verstaat deze stelling aldus, dat de raadsman betoogt dat een ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen omdat het feit weliswaar bewezen kan worden, maar dit geen strafbaar feit oplevert.
    
    
    
      Hierover oordeelt de rechtbank als volgt.
      In de door de raadsman gegeven onderbouwing wordt ervan uitgegaan dat detentie in het kader van vreemdelingenbewaring gelijkgesteld dient te worden aan gevangenisstraf opgelegd ter zake van overtreding van artikel 197 WvSr. Dit uitgangspunt vindt geen steun in het recht en kan reeds daarom niet leiden tot het onverbindend verklaren van artikel 197 WvSr. 
      Zowel uit het arrest El Dridi2 als uit het arrest Achughbabian3, waarin de in El Dridi geformuleerde rechtsregels worden bevestigd, volgt immers dat naast de vreemdelingenbewaring toepassing van strafrechtelijke sancties, waaronder gevangenisstraf, kan bestaan.
      Daarnaast constateert de rechtbank dat het in beide arresten het als illegaal vreemdeling op zich verblijven op het grondgebied van de betreffende staten betrof. 
    
    
    Artikel 197 WvSr richt zich tot de vreemdeling die ongewenst is verklaard. In artikel 67, eerste lid Vreemdelingenwet 2000 (Vw2000)  wordt bepaald in welke gevallen kan worden overgegaan tot ongewenstverklaring van een vreemdeling door onze minister: 
    
    
      a.  indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij wet strafbaar gesteld feit heeft begaan; 
      b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd; 
      c.  indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l;  
      d. ingevolge een verdrag, of 
      e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland. 
    
    
    Hieruit volgt dat artikel 197 WvSr, bezien in samenhang met artikel 67, eerste lid, Vw2000 ziet op bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid, wanneer deze in gevaar worden gebracht door het gedrag van een vreemdeling.
    
    In de beschikking van 18 juni 2004 blijkt dat de aanleiding voor de ongewenstverklaring van verdachte niet enkel is geweest dat hij een ernstige bedreiging vormt, maar dat hij zelfs een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid, doordat hij bij herhaling is veroordeeld ter zake misdrijven en door het bij herhaling plegen van strafbare feiten waardoor overlast wordt veroorzaakt. 
    
    De Vw2000 behelst eigen waarborgen die voorzien in de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Hierdoor kan ook op deze grond deze nationale wettelijke regeling niet in strijd komen met de Terugkeerrichtlijn en de daaraan gegeven invulling in de twee eerder genoemde arresten. Dat verdachte van de rechtsmiddelen die hem ter beschikking stonden geen gebruik heeft gemaakt, maakt dit niet anders.
    
    Ook overigens bestaat geen rechtsregel van gemeenschapsrecht die zich verzet tegen nationale wetgeving die voorziet in het uitoefenen van verantwoordelijkheden voor wat betreft handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid. 
    
    In het licht van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat artikel 197 WvSR -ook na inwerkingtredig van de Terugkeerrichtlijn- zijn rechtskracht heeft behouden. Overtreding van dit artikel levert dan ook een strafbaar feit op. 
    
    Ten slotte heeft de raadsman bepleit dat gelet op het bepaalde van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, de beschikking tot ongewenstverklaring is geëxpireerd.
    
    Artikel 11, eerste lid onder b, van de Richtlijn bepaalt dat het Terugkeerbesluit gepaard gaat met een inreisverbod indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Volgens het tweede lid van voornoemd artikel wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt de duur in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak de duur van de ongewenstverklaring meer dan vijf jaar kan bedragen, nu door de toenmalig Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie is vastgesteld dat verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde. Op grond van de Terugkeerrichtlijn komt de lidstaat in deze gevallen beoordelingsruimte toe ten aanzien van de duur. De regeling van artikel 67 van de Vw2000 betreft een invulling hiervan. 
    
    De bewezen verklaarde feiten zijn strafbaar nu geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid hiervan uitsluiten. 
    
    
      Strafbaarheid van verdachte
      De rechtbank acht verdachte strafbaar nu niet van enige strafuitsluitingsgrond is gebleken.
    
    
    
      Strafmotivering
      De rechtbank neemt bij de bepaling van de hierna te vermelden strafsoort en strafmaat in aanmerking:  
      - de aard en de ernst van de gepleegde feiten; 
      - de omstandigheden waaronder deze zijn begaan;
      - de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken en deze naar voren komt uit het uittreksel uit de justitiële documentatie;
      en het reclasseringsadvies d.d. 14 september 2011;
      - de vordering van de officier van justitie;
      - het pleidooi van de raadsman.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een portemonnee en een toilettas die hij heeft weggenomen uit de personeelsruimte van een horecagelegenheid. Hiermee heeft verdachte niet alleen een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van het slachtoffer, maar heeft hij ook voor overlast en ergernis gezorgd. Dat de gestolen spullen weer terug zijn gekomen bij de rechtmatige eigenaar maakt dit niet anders. 
    
    Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, door in Nederland te verblijven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en het hem dus niet was toegestaan in Nederland te verblijven. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. 
    
    Uit het strafblad van verdachte blijkt dat hij meerdere keren is veroordeeld voor het plegen van diefstallen alsmede voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven.
    
    De reclassering heeft over verdachte gerapporteerd dat hij ongeveer dertien jaar in Nederland verblijft en dat hij geen inkomsten en huisvesting heeft. Gelet op het feit dat verdachte illegaal in Nederland verblijft, kan de reclassering niets voor hem betekenen. 
    
    Alles afwegend en mede gelet op de landelijke oriëntatiepunten voor onwettig verblijf en diefstal is de rechtbank van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden passend en geboden is. 
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      De rechtbank heeft gelet op de artikelen 43a, 43b, 57, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezenverklaarde. 
    
    
    DE UITSPRAAK VAN DE RECHTBANK LUIDT, RECHTDOENDE:
    
    Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging. 
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 3. is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij. 
    
    Verklaart het onder 1. en 2.  ten laste gelegde bewezen, te kwalificeren en strafbaar in voege als voormeld en verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte te dier zake tot:
    
    Een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. 
    
    Beveelt, dat de tijd door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht. 
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan het bewezenverklaarde en spreekt verdachte daarvan vrij. 
    
    Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het tijdstip waarop de duur van deze hechtenis gelijk wordt aan de duur van de aan verdachte onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.G.W. Lootsma-Oude Nijeweme, voorzitter, mr. R. Baluah en mr. W.S. Sikkema, rechters, bijgestaan door G.T. Zandstra-Alkema, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 30 december 2011.
      Mr. R. Baluah is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
    
    
    --------------------------------------------------------------------------------
    
    
      1 De richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
      2 Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 28 april 2011 inzake El Dridi/Italië 
      (LJN BQ4483).
      3 Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 6 december 2011 inzake Achughbabian/Frankrijk (C-329/11).