ECLI:NL:RBMID:2009:BK9816, Rechtbank Middelburg, 16-12-2009, 61898 / HA ZA 08-119 en 64613 / HA ZA 08-449
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De verdere beoordeling
      
      
        in de zaak 08-119
        In het tussenvonnis van 4 februari 2009 is [eisers 1] toegelaten tot tegenbewijs. Zij hebben als getuigen zichzelf voorgebracht. [gedaagde 1] heeft in tegenverhoor doen horen zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote gedaagde 1] en de accountant [naam]. 
      
      
      3.2. [eisers 1] werd toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de in een op 30 december 1996 verleden notariële akte van verdeling opgenomen passage. De akte – gepasseerd in aanwezigheid van de vader van partijen, [gedaagde 1] en een gevolmachtigde voor [eisers 1] – betrof de verdeling van vier percelen grond, waarvan er drie in eigendom toebehoorden aan de maatschap van [gedaagde 1] en de vader van partijen, en één aan de vader. Voor zover de percelen aan de vader toebehoorden, vielen zij in de door het overlijden op 15 mei 1996 van zijn echtgenote (de moeder van partijen) ontbonden huwelijksgemeenschap; partijen waren allen gerechtigd tot van het deel van de nalatenschap van hun moeder. In de akte van verdeling worden alle vier de percelen voor een door hem te betalen prijs van [bedrag] toegedeeld en geleverd aan [gedaagde 1]. In de akte is onder het kopje “verrekening” opgenomen (het cursief weergegevene en de onderstreping door de rechtbank toegevoegd):
      
      
        in de zaak 08-449
        3.13. [gedaagde 1] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden 2] hoofdelijk veroordeelt aan hem te betalen datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak (08-119) jegens [eisers 1] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, zulks met veroordeling van [gedaagden 2] in de kosten van dit geding in vrijwaring. Hij stelt daartoe dat wanneer hij in de hoofdzaak tot betaling aan [eisers 1] wordt veroordeeld, dat slechts kan betekenen dat [gedaagde 2, sub. 2] als notaris destijds een akte van verdeling heeft opgesteld die niet overeenkomt met hetgeen partijen hadden afgesproken, hetgeen hem valt toe te rekenen. Hij heeft dan in strijd met een hem gegeven opdracht gehandeld, wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor de door [gedaagde 1] daardoor geleden schade.

Uitspraak 
     
    
      2
      61898 / HA ZA 08-119 en 64613 / HA ZA 08-449
      16 december 2009
    
    
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      61898 / HA ZA 08-1196 januari 2010
      Sector civiel recht
    
    
    
    Vonnis van 16 december 2009
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 61898 / HA ZA 08-119 van
    
    
      1. [eiser sub. 1],
      wonende te Herwijnen,
      2. [eiser sub. 2],
      wonende te Goes,
      3. [eiser sub. 3],
      wonende te Wemeldinge,
      eisers,
      advocaat mr. K. van Overloop te Goes,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde 1],
      wonende te Kapelle,
      gedaagde,
      advocaat mr. V. Jongepier te Middelburg,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 64613 / HA ZA 08-449 van61898 / HA ZA 08-119 en 64613 / HA ZA 08-449
    
    
      [eiser],
      wonende te Kapelle,
      eiser,
      advocaat mr. V. Jongepier te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 2, sub. 1],
      wonende te Kapelle,
      2. de maatschap [gedaagde 2, sub. 2],
      gevestigd en katoorhoudend te Kapelle,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.H.A. Schute te Serooskerke.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers 1], [gedaagde 1] en [gedaagden 2] genoemd worden.
    
    
      De procedure in de zaak 08-119
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 4 februari 2009
      de akte inzake valsheidsincident van de zijde van [eisers 1]
      de antwoordakte inzake valsheidsincident
      de processen-verbaal van getuigenverhoor van 25 maart en 28 mei 2009
      de conclusie na getuigenverhoor 
      de conclusie van antwoord na enquête.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      De procedure in de zaak 08-449
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord in vrijwaring
      - de conclusie van repliek in vrijwaring 
      - de conclusie van dupliek in vrijwaring.
    
    
    2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met herverdeling van taken wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter voor wie de getuigen zijn gehoord. 
    
    
      De verdere beoordeling
      in de zaak 08-119
      In het tussenvonnis van 4 februari 2009 is [eisers 1] toegelaten tot tegenbewijs. Zij hebben als getuigen zichzelf voorgebracht. [gedaagde 1] heeft in tegenverhoor doen horen zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote gedaagde 1] en de accountant [naam]. 
    
    
    
      3.2. [eisers 1] werd toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de in een op 30 december 1996 verleden notariële akte van verdeling opgenomen passage. De akte – gepasseerd in aanwezigheid van de vader van partijen, [gedaagde 1] en een gevolmachtigde voor [eisers 1] – betrof de verdeling van vier percelen grond, waarvan er drie in eigendom toebehoorden aan de maatschap van [gedaagde 1] en de vader van partijen, en één aan de vader. Voor zover de percelen aan de vader toebehoorden, vielen zij in de door het overlijden op 15 mei 1996 van zijn echtgenote (de moeder van partijen) ontbonden huwelijksgemeenschap; partijen waren allen gerechtigd tot van het deel van de nalatenschap van hun moeder. In de akte van verdeling worden alle vier de percelen voor een door hem te betalen prijs van [bedrag] toegedeeld en geleverd aan [gedaagde 1]. In de akte is onder het kopje “verrekening” opgenomen (het cursief weergegevene en de onderstreping door de rechtbank toegevoegd):
      “voorts verklaarden de comparanten te zijn overeengekomen, dat indien de comparant sub 2 genoemd ([gedaagde 1]) of diens rechtsverkrijgende onder algemene titel hierna te noemen: eigenaar, binnen tien jaar na heden overgaat tot vrijwillige vervreemding waaronder begrepen uitgifte in erfpacht of opstal en overdracht in economische eigendom van het geheel of een gedeelte van het door hem bij deze verkregen registergoederen, dient de meerwaarde (zijnde het verschil tussen de huidige verkrijgingsprijs en de alsdan te ontvangen koopsom na aftrek van de thans en alsdan verschuldigde notariskosten en alle eventueel verschuldigde belastingen, hoe ook genaamd om welke reden ook geheven wordende) te worden uitbetaald aan de volmachtgevers sub 3a tot en met 3c ([eisers 1]) (…). 
      | (…)
      Ingeval van onteigening en van vervreemding al dan niet ter voorkoming van onteigening blijft de verrekening voorlopig achterwege, indien de eigenaar binnen drie jaar na vervreemding de opbrengst van het onteigende of vervreemde registergoed besteedt voor verkrijging van een ander registergoed ten behoeve van zijn bedrijf, een en ander onder de voorwaarde echter, dat hij zich verbindt tot nakoming van gelijke verplichtingen onder dezelfde bepalingen als hiervoor vermeld ten aanzien van het alsdan door hem verkregen registergoed.” 
      Gelet op de stellingen van [eisers 1] dienden zij met name van de onderstreepte delen van de passage uit de notariële akte tegenbewijs te leveren. Dat wil zeggen dat zij de onderstreepte passages – doordat zij in een notariële akte zijn opgenomen in beginsel dwingend bewezen – dienden te ontzenuwen, dus voldoende aannemelijk maken dat hetgeen in die passages is vermeld destijds niet tussen partijen was overeengekomen. 
    
    
    3.3. Elk van de drie eisers heeft – als getuige gehoord – verklaard dat op een familiebijeenkomst op 29 september 1996 (waarop partijen en hun vader aanwezig was) de verdeling waarvan de akte spreekt tussen hen, [gedaagde 1] en hun vader is besproken. Daarbij is – zo verklaren zij alle drie – afgesproken dat de gronden naar [gedaagde 1] zouden gaan, dat hij daarvoor [bedrag] aan de vader van partijen zou betalen, dat hij bij overlijden van de vader van partijen niet zou erven en dat bij verkoop van de gronden zij zouden meedelen in de winst. Alle drie verklaarden zij dat toen niet is gesproken over een termijn van 10 jaar, over vrijwillige vervreemding of over onteigening. Een afspraak dat het meedelen in de winst bij verkoop na 10 jaar niet meer zou plaatsvinden, dat dat meedelen alleen bij vrijwillige vervreemding zou plaatsvinden en dat in geval van onteigening of verkoop ter voorkoming van onteigening anders zou worden gehandeld, is volgens alle drie de getuigen niet gemaakt. Eiseres sub 1 heeft verklaard dat de gemaakte afspraken niet op papier zijn gezet; dat had, zo verklaarde zij, de accountant moeten doen, maar dat is nooit gebeurd. 
    
    3.4. De in tegenverhoor gehoorde [gedaagde 1] heeft verklaard dat bij de familiebespreking steeds uitgangspunt is geweest dat het bedrijf zou worden voortgezet. In dat kader is over de overdracht van de gronden aan hem gesproken en is besproken dat [eisers 1] in de verkoopprijs zou meedelen als hij de gronden snel zou verkopen. De in tegenverhoor gehoorde accountant [naam] heeft verklaard dat hij met [gedaagde 1] en de vader de overdracht van de gronden heeft voorbereid. In dat kader is gesproken over een aflopend verrekenbeding. Of dat beding ook is besproken met [eisers 1] kan [naam] zich niet meer herinneren. 
    
    3.5. Voorts is het volgende van belang: na de bespreking van 29 september 1996 is door de notaris een concept-akte van verdeling opgemaakt. Daarvan is aan partijen en aan de vader een exemplaar toegezonden. In dat concept was geen beding over verrekening opgenomen. Eisers sub 1 heeft als getuige verklaard dat zij de notaris heeft gewezen op de op 29 september 1996 gemaakte afspraken en heeft gevraagd de akte daarop aan te passen. Er is, zo verklaarde zij, vervolgens door de notaris geen contact met haar opgenomen. Zij heeft wel de door de notaris aan haar voorgelegde volmacht om namens haar bij het passeren van de akte te doen wat nodig was, ondertekend. Eiseres sub 2 heeft verklaard dat ook zij de haar voorgelegde volmacht heeft ondertekend; zij verklaarde met eiseres sub 1 en eiser sub 3 te hebben afgesproken dat eiseres sub 1 bij de volmacht aantekeningen zou maken, omdat de afspraak dat bij verkoop van de grond zij zouden meedelen in de winst, niet was vermeld in het concept. Ze heeft zelf geen contact gehad met de notaris. Eiser sub 3 heeft verklaart de volmacht te hebben getekend en teruggestuurd zonder overleg met de andere eisers. Hij heeft geen contact gehad met de notaris. Alle drie de eiseres hebben verklaard geen exemplaar van de definitieve akte te hebben ontvangen. 
    
    3.6. In tegenverhoor heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij een concept-akte van de notaris ontving zonder verrekenbeding. De notaris berichtte hem vervolgens dat één van zijn zussen had gereclameerd; vervolgens ontving hij een concept met verrekenbeding. Op dat beding had hij geen commentaar. Accountant [naam] heeft verklaard dat ook hij een exemplaar van de concept-akte heeft ontvangen. Hij constateerde toen dat daarin geen verrekenbeding was opgenomen en heeft daarover met de notaruis contact opgenomen. Vervolgens heeft hij, zo verklaarde hij, een exemplaar ontvangen waarin wel een verrekenbeding was opgenomen. 
    
    3.7. Uit voormelde gang van zaken leidt de rechtbank dat vanuit de door alle partijen gewenste voortzetting van het (familie-)bedrijf door [gedaagde 1] destijds in elk geval tussen de vader, [gedaagde 1] en accountant [naam] over een aflopend (dus in tijd beperkt) verrekeningsbeding was gesproken. Vervolgens is op een familiebijeenkomst op 29 september 1996 tussen partijen over een verrekenbeding gesproken. Die bespreking betrof de grote lijnen, zo moet uit de diverse getuigenverklaringen worden afgeleid. Dat past ook in de door de meeste getuigen als emotioneel benoemde sfeer van de bespreking. Termijnen of voorwaarden zijn niet aan de orde geweest; wel verklaarde [gedaagde 1] als getuige dat was afgesproken dat verrekening (alleen) zou plaatsvinden als hij snel verkocht. Daarmee lijkt hij te wijzen op een beperkte duur van het verrekeningsbeding. Het besprokene diende nog te worden uitgewerkt; eiseres sub 1 heeft als getuige verklaard dat de accountant de afspraak op papier zou zetten. De uitwerking heeft uiteindelijk plaatsgevonden in de akte van verdeling. Daarbij zijn alle partijen en ook de vader weer betrokken geweest. In de eerste concept-akte was een verrekeningsbeding niet opgenomen; zowel eiseres sub 1 als de accountant hebben dat opgemerkt en de notaris om aanpassing gevraagd. Hetgeen de notaris vervolgens in de akte heeft opgenomen, was de eerste schriftelijke vastlegging van de verrekeningsafspraak. Het gaat dan dus om te bezien of er twijfel over is of die vaststelling strookte met de toen (dus op 30 december 1996, toen de akte werd gepasseerd) bestaande partijbedoelingen. 
    
    3.8. [gedaagde 1] en de vader hebben de akte zelf ondertekend. [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij, en ook de vader, op de akte waarin het verrekeningsbeding was opgenomen, geen commentaar had. Het beding strookte dus in elk geval met hun bedoelingen. Name[gedaagde 1]rs 1] is de akte getekend door een gevolmachtigde. Daar heeft [eisers 1] zelf voor gekozen. Eiseres sub 1 heeft de notaris op het ontbreken van een verrekeningsbeding gewezen, maar toch de volmacht ondertekend. Daarmee heeft zij de uitwerking van dat beding geheel aan de notaris en aan de andere partijen bij de akte van verdeling overgelaten. Dat geldt ook voor de twee andere eisers, die zonder enig voorbehoud de volmacht hebben getekend. Vervolgens is een verrekeningsbeding in de akte opgenomen dat naast de elementen die blijkens de getuigenverklaringen op 29 september 1996 tussen partijen in ieder geval zijn besproken, ook elementen bevat die bij een dergelijk beding gebruikelijk waren en pasten bij een verrekeningsbeding in een situatie waarin één deelgenoot in een gemeenschap voor een lage prijs registergoederen uit die gemeenschap overneemt met de (door de andere deelgenoten gesteunde) bedoeling een bestaand bedrijf voort te zetten. [eisers 1] is voorts, zo blijkt uit de getuigenverklaringen, niet meer nagegaan of en op welke wijze het beding in de akte van verdeling is vastgelegd. Daarmee brachten zij kennelijk tot uitdrukking het met een uitwerking ervan passend in de bedoeling van bedrijfsvoorzetting eens te zijn. In dat licht kan uit de enkele omstandigheid dat voormelde elementen van het beding op de bespreking van de grote lijnen op 29 september 1996 tussen partijen (wellicht) niet aan de orde zijn geweest, niet worden afgeleid dat opneming ervan in het beding niet strookt met de bedoeling van partijen. 
    
    
      3.9. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat er aanleiding is te vermoeden dat in over de termijn van 10 jaar destijds tussen partijen wellicht wel een afspraak is gemaakt. Dat is af te leiden uit een door eiseres sub 2 op 7 december 2005 aan de vader van partijen geschreven brief, waarin zij spreekt van een afspraak “dat [voornaam] (= [gedaagde 1], toevoeging rechtbank) (…) als hij de grond zou verkopen binnen 10 jaar hij de winst met ons moest delen”. Van deze brief is een transcriptie door [gedaagde 1] overgelegd. [eisers 1] heeft de valsheid daarvan ingeroepen, stellende dat zij “de overgelegde brief niet hebben geschreven, laat staan ondertekend”. Al omdat het overgelegde stuk de transcriptie van een brief betreft, en het dus niet gaat om een authentieke of onderhandse akte, kan het beroep d[gedaagde 1]rs 1] doen op art. 159 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet slagen. Daarnaast geldt dat eiseres sub 2 bij haar verhoor als getuige heeft verklaard weliswaar niet de transcriptie te hebben geschreven, maar wel een nagenoeg gelijkluidende brief, op de datum waarop ook de transcriptie is gedateerd. Zij heeft verklaard in die brief over de periode van 10 jaar te hebben geschreven. Niet alleen ontstaat hierdoor het vermoeden dat wel degelijk destijds al over een termijn van 10 jaar is gesproken, daarnaast leidt een en ander tot twijfel over de geloofwaardigheid van de verklaring van eiseres sub 2 als getuige. 
      3.10. Al het bovenstaande afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat de in de notariële akte van 30 december 1996 weergegeven overeenstemming van partijen over de hiervoor onder 3.2 onderstreepte passages in het verrekeningsbeding met het door [eisers 1] aangeleverde bewijs onvoldoende is ontzenuwd. Het tegenbewijs is niet geleverd. 
    
    
    
      3.11. Nu beide partijen hebben aangegeven geen noodzaak te zien voor een voortzetting van de comparitie (zoals in het tussenvonnis van 4 februari 2009 door de rechtbank gesuggereerd) zal de rechtbank eindvonnis wijzen. Zij zal op grond van het vorenstaande uitgaan van de geldigheid van het in de notariële akte van 30 december 1996 opgenomen verrekeningsbeding. Dat zo zijnde is er geen reden om dat beding in verband met de partijbedoelingen anders uit te leggen dan wat er letterlijk staat en evenmin is er grond om in verband met de redelijkheid en billijkheid anders te handelen dan partijen blijkens het beding zijn overeengekomen. 
      3.11. Het vorenstaande betekent dat de vorderingen van [eisers 1], die in de dagvaarding onder 1 tot en met 3 en 5 zijn vermeld, zullen moeten worden afgewezen. De in de dagvaarding onder 4 opgenomen vordering gaat uit van geldigheid van het verrekeningsbeding; [eisers 1] stelt in dat kader dat de verkoop en levering door [gedaagde 1] van de gronden aan de gemeente Kapelle niet is een vervreemding die buiten de werking valt van het beding. De verkoop van de gronden vond plaats op binnen 10 jaar na dagtekening van de akte van verdeling. Voorts gaat het om een vrijwillige verkoop; er is geen sprake van verkoop ter voorkoming van onteigening. [gedaagde 1] heeft zich tegen die stelling verweert; hij stelt dat de gronden op 6 maart 2007 aan de gemeente Kapelle zijn geleverd (en dus op die datum zijn vervreemd) terwijl het beding liep tot en met december 2006. Daarnaast blijkt uit zowel de koopovereenkomst als uit de akte van levering van de grond aan de gemeente Kapelle dat de verkoop plaats vond ter voorkoming van onteigening.
      De rechtbank stelt voorop dat onder vervreemding in beginsel – tenzij uit de omstandigheden van het geval blijkt dat partijen dat anders hebben bedoeld – moet worden verstaan eigendomsoverdracht. Eigendomsoverdracht vindt plaats door levering. Een koopovereenkomst kan de grondslag voor een eigendomsoverdracht zijn, maar is niet zelf die overdracht. [eisers 1] heeft geen omstandigheden aangevoerd, waarom in dit geval onder vervreemding iets anders zou moeten worden verstaan. Dat betekent dat de vervreemding in dit geval plaats vond op de dag van levering, 6 maart 2007. Op dat moment was sedert de dag dat de akte van verdeling was gepasseerd meer dan 10 jaar verlopen en was het verrekeningsbeding dus uitgewerkt. [eisers 1] kan op dat beding geen beroep meer doen. Of wel of niet sprake was van verkoop ter voorkoming van onteigening hoeft dan niet meer te worden beoordeeld.
    
    
    
      3.12. Op grond van het vorenstaande dienen alle vorderingen van [eisers 1] te worden afgewezen. [eisers 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Die kosten worden begroot op 
      vast recht € 1.148,--
      getuigentaxe € 350,--
      salaris advocaat € 6.394,50 (4,5 x tarief V, € 1.421,--) 
      totaal: € 7.892,50
    
    
    
      in de zaak 08-449
      3.13. [gedaagde 1] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden 2] hoofdelijk veroordeelt aan hem te betalen datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak (08-119) jegens [eisers 1] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, zulks met veroordeling van [gedaagden 2] in de kosten van dit geding in vrijwaring. Hij stelt daartoe dat wanneer hij in de hoofdzaak tot betaling aan [eisers 1] wordt veroordeeld, dat slechts kan betekenen dat [gedaagde 2, sub. 2] als notaris destijds een akte van verdeling heeft opgesteld die niet overeenkomt met hetgeen partijen hadden afgesproken, hetgeen hem valt toe te rekenen. Hij heeft dan in strijd met een hem gegeven opdracht gehandeld, wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor de door [gedaagde 1] daardoor geleden schade. 
    
    
    3.14. [gedaagden 2] heeft zich tegen de vordering verweert. 
    
    3.15. Nu de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de vordering in vrijwaring, die immers is ingesteld voor het geval in de hoofdzaak [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag. Een dergelijke veroordeling vindt niet plaats; de vordering in vrijwaring dient te worden afgewezen. 
    
    
      3.16. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring. Die kosten worden begroot op 
      vast recht € 1.148,--
      salaris advocaat € 2.841,-- (2 x tarief V, € 1.421,--) 
      totaal: € 3.989,--
    
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de zaak 08-119
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eisers 1] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 7.892,50; 
    
    in de zaak 08-449
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagden 2] begroot op € 3.989,--.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.