ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1380, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2009, 200.004.412/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebleken is dat de kandidaat-notaris zich voldoende rekenschap heeft gegeven dat erlaatster gezien haar hoge leeftijd en het feit dat zij voorafgaand aan de tweede bespreking een operatie had ondergaan, mogelijk niet in staat was haar wil te bepalen en voldoende heeft onderzocht of klaagster wilsbekwaam was

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 20 januari 2009 in de zaak onder nummer 200.004.412/01 NOT van:
    
    
    
      [A], 
      wonende te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. V. Nederlof,
    
     
    t e g e n
    
    
      MR. [X],
      kandidaat-notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: mr. J.M.A.H. van der Ploeg.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof is op 11 april 2008 ingekomen een verzoekschrift – met bijlagen – van de zijde van appellant, hierna ook te noemen klager, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 13 maart 2008, waarbij de kamer de klacht van klager en [B] tegen geïntimeerde, verder te noemen de kandidaat-notaris, ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 29 mei 2008 een verweerschrift met bijlage ter griffie van het hof ingekomen. 
    
    1.3. Van de zijde van klager is op 24 september 2008 nog een aantal producties ter griffie van het hof ingekomen. 
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 september 2008. Klager en de kandidaat-notaris zijn verschenen, vergezeld van hun gemachtigden. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand  van pleitnotities.
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    4.	Het standpunt van klager
    
    Klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij op 18 augustus 2006 als waarnemer van notaris mr. [Y] een testament heeft gepasseerd van mevrouw [C] – hierna erflaatster – terwijl hij mede op grond van zijn bevindingen tijdens twee eerdere gesprekken met erflaatster in het kader van de voorbereiding van het testament wist, althans had moeten weten, dat erflaatster wilsonbekwaam was. Zij verkeerde op dat moment in een vergevorderd stadium van dementie en zij leed aan postoperatieve verwardheid, aldus klager. Bij erflaatster deed zich een zestal van de in het door de KNB opgestelde Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (onderdeel van het Protocol beoordeling Wilsbekwaamheid) genoemde indicatoren voor, te weten de zeer hoge leeftijd van erflaatster (geboren op 30 oktober 1912, derhalve 93 jaar oud), het feit dat zij haar administratie niet meer in eigen beheer had, het feit dat zij bij het tweede voorbereidende gesprek en bij het passeren van de akte in het ziekenhuis was opgenomen, het feit dat het initiatief voor de testamentwijziging niet van haar zelf afkomstig was, het feit dat de instructie voor de inhoud van het testament  niet van haar zelf afkomstig was en het feit dat de inhoud van het nieuwe testament zeer ingrijpend afweek van haar eerdere testament. De kandidaat-notaris had daarom moeten weten dat hij terughoudend te werk moest gaan. Hij had kritisch moeten doorvragen naar de motieven van erflaatster voor de wijziging en hij had de door haar gemaakte verwijten aan het adres van klager, die in het eerdere testament een van de erfgenamen was, bij deze moeten verifiëren. In ieder geval had de kandidaat-notaris volgens klager om een medische verklaring moeten vragen. Ook de haast waarmee de testamentwijziging is geschied acht hij in strijd met het protocol en de algemene zorgvuldigheidsplicht van het notariaat. Klager stelt dat de kandidaat notaris duidelijk moet zijn geweest dat erflaatster niet in staat was haar wil te bepalen. Hij wijst op een rapport van de psychiater M.G. Kat van 26 november 2006, uitgebracht in het kader van het verzoek erflaatster onder curatele te stellen, waaruit volgens klager blijkt dat erflaatster niet in staat was haar belangen volledig en naar behoren te behartigen en dat ondercuratelesteeling geïndiceerd was.
    
    5.	Het standpunt van de kandidaat-notaris
    
    5.1. De kandidaat-notaris betwist de stellingen van klager en verweert zich als volgt.
    
    5.2. De kandidaat-notaris bestrijdt dat er voor hem aanleiding was om te veronderstellen dat erflaatster wilsonbekwaam was. Hij stelt dat hij bij de voorbereiding van het testament het Protocol Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB als leidraad heeft gebruikt, juist omdat hij zich bewust was van de mogelijke aanwezigheid van een of meer indicatoren. Er waren echter ook omstandigheden die tegen wilsonbekwaamheid pleitten. Zo woonde erflaatster nog zelfstandig en had zij – anders dan klager veronderstelt – zelf het initiatief voor het wijzigen van haar testament genomen. De kandidaat-notaris was niet op de hoogte van enige medische indicatie dat zij niet over haar volledige verstandelijke vermogens zou beschikken. De gesprekken die de kandidaat-notaris met haar heeft gevoerd hebben hem ook niet doen twijfelen aan haar geestesvermogens. Bij alle drie de besprekingen was zij zeer rustig, duidelijk en consequent in haar wensen. Bij het (eerste) gesprek ten kantore van de kandidaat-notaris op 31 juli 2006 was G. [D], een vriend van de vooroverleden zoon van erflaatster (verder: [D]) weliswaar op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster aanwezig, maar in het gesprek heeft de kandidaat-notaris zich voortdurend rechtstreeks tot erflaatster gewend. Haar motieven voor de wijzigingen waren heel duidelijk. Kort voor deze bespreking had erflaatster kennis genomen van verscheidene kasopnames door klager, aan wie erflaatster volmacht had verleend om het beheer over haar vermogen en haar administratie te voeren. Haar vertrouwen in klager was hierdoor geschaad. Klager gaat eraan voorbij dat de geheimhoudingsplicht van de kandidaat-notaris hem verbood de voorgenomen testamentswijziging zonder toestemming van erflaatster te bespreken met een derde. Ten slotte bestrijdt de kandidaat-notaris dat hij haast heeft gemaakt met het passeren van het testament. Een tijdsverloop van ruim twee weken tussen de eerste bespreking en het passeren is niet ongebruikelijk. 
    
    6. 	De beoordeling
    
    6.1. Gebleken is dat de kandidaat-notaris zich voldoende rekenschap heeft gegeven dat erlaatster gezien haar hoge leeftijd en het feit dat zij voorafgaand aan de tweede bespreking een operatie had ondergaan, mogelijk niet in staat was haar wil te bepalen en voldoende heeft onderzocht of klaagster wilsbekwaam was. Het hof is – met de kamer - van oordeel dat niet is gebleken dat de kandidaat-notaris redenen had om te twijfelen aan de geestelijke toestand van erflaatster. De notaris heeft onbetwist gesteld dat erflaatster zich op eigen initiatief tot zijn kantoor heeft gewend om haar testament te wijzigen en dat de eerste afspraak, die bij de kandidaat-notaris op kantoor plaatsvond,  anderhalf uur heeft geduurd. Pas daarna is klaagster in het ziekenhuis opgenomen. De kandidaat-notaris heeft voorts genoegzaam aannemelijk gemaakt dat erflaatster consequent was en bleef in haar wilsverklaringen. Anders dan klager aanvoert blijkt uit het rapport van psychiater Kat van november 2006 niet dat klaagster in het bijzonder in juli 2006 – vóór haar ziekenhuisopname – niet heldere momenten gehad kan hebben, waardoor bij de kandidaat-notaris de indruk is gewekt dat erflaatster haar wil kon bepalen. In dit verband heeft het hof in de beoordeling betrokken dat klager ter terechtzitting heeft verklaard dat hij van erflaatster op 30 juli 2006 – de dag voordat erflaatster thuis  is gevallen – nog de opdracht had gekregen de revenuen van uitgekeerde obligaties te herbeleggen in aandelen, terwijl klager in die kwestie blijkbaar nooit heeft getwijfeld aan de handelingsbekwaamheid van erflaatster.
    
    6.2. Het komt het hof overigens voor dat de kandidaat-notaris er verstandiger aan had gedaan om erflaatster buiten aanwezigheid van [D] te spreken ook al stond erflaatster er op, naar  de kandidaat-notaris ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, dat [D] bij de besprekingen aanwezig was. Dit neemt evenwel niet weg dat de kandidaat-notaris voldoende heeft onderzocht of klaagster haar wil kon bepalen en tot het oordeeel kon komen dat dit het geval was. De klacht is ongegrond. 
    
    6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.  
    
    6.3. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    
    -	bekrachtigt de bestreden beslissing.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en A.M.A. Verscheure en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 januari 2009 door de rolraadsheer. 
     
    
      KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN 
      TE AMSTERDAM
    
    
    Beslissing van 13 maart 2008 op de klacht met nummers 377431 / NT 07-27 Pee van:
    
    
      1. [B],
      2. [A],
      beiden wonende te [plaats],
      raadsvrouw mr. V. Nederlof,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [X],
      kandidaat-notaris te [plaats].
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
      -	klaagschrift met bijlagen van 17 augustus 2007;
      -	verweerschrift met bijlagen van 26 september 2007;
      -	repliek van 24 oktober 2007;
      -	dupliek van 21 november 2007.
    
    
    Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 17 januari 2008 zijn klagers, vergezeld van hun raadsvrouw, alsmede de kandidaat-notaris verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten toegelicht. Uitspraak is bepaald op 13 maart 2008. 
    
    
      1.  De feiten 
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden: 
      a.	Op 25 juli 2006 heeft mevrouw [C] (hierna: erflaatster) de kandidaat-notaris benaderd om haar testament te wijzigen. 
      b.	Op 31 juli 2006 heeft de kandidaat-notaris erflaatster op kantoor ontvangen voor een bespreking van anderhalf uur over de voorgenomen wijziging. Bij deze bespreking was 
      G. [D], een vriend van de vooroverleden zoon van erflaatster, aanwezig.
      c.	Later op diezelfde dag is erflaatster gevallen en in het ziekenhuis opgenomen in verband met een botbreuk. 
      d.	Op 3 augustus 2006 heeft de kandidaat-notaris met erflaatster in het ziekenhuis de conceptakte doorgesproken. Dit gesprek heeft een half uur geduurd. 
      e.	Op 18 augustus 2006 heeft de kandidaat-notaris, als waarnemer van notaris 
      mr. [Y], in het ziekenhuis het testament gepasseerd. Voorafgaand aan ondertekening heeft de kandidaat-notaris anderhalf uur met erflaatster gesproken. De kandidaat-notaris was daarbij steeds vergezeld van twee kantoormedewerkers als getuigen.
      f.	Bij beschikking van 13 december 2006 is erflaatster, op verzoek van klager sub 2 van 
      19 september 2006, onder curatele gesteld. De rechtbank Amsterdam had in het kader van die procedure psychiater M.G. Kat tot deskundige benoemd en aan hem – in het bijzonder – de vraag voorgelegd of erflaatster leed aan een geestelijke stoornis die haar belette of bemoeilijkte bij het redelijk waarderen van de betrokken belangen bij door haar verrichte rechtshandelingen. De psychiater heeft – kort gezegd – verklaard dat erflaatster aan de ziekte van Alzheimer leed, naar schatting al zeker zes jaar, en dat de oordeels-, kritiek- en geheugenstoornissen die hiermee gepaard gaan haar beletten of bemoeilijkten bij het redelijk waarderen van de betrokken belangen bij de door haar verrichte rechtshandelingen. Verder heeft de psychiater verklaard dat er aanwijzigen zijn dat ten tijde van de opname – met name in de periode van 16 tot 22 augustus 2006, waarin een onrustband nodig was – sprake is geweest van delirante verwardheid (een postoperatieve complicatie). 
      g.	Op 19 april 2007 is erflaatster op 95-jarige leeftijd overleden. Door de wijziging van het testament werd [D] begunstigd, zulks in het nadeel van klagers. 
    
    
    
      2.  De klacht
      Klagers verwijten de kandidaat-notaris dat hij het testament heeft gepasseerd terwijl hij wist, althans had moeten weten, dat erflaatster wilsonbekwaam was. Zij verkeerde op dat moment in een vergevorderd stadium van dementie en zij leed aan postoperatieve verwardheid, aldus klagers. Bij erflaatster deed zich een zestal indicatoren uit het door de KNB opgestelde Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid voor, te weten de zeer hoge leeftijd van erflaatster, het feit dat haar administratie niet meer in eigen beheer was, het feit dat zij zich in het ziekenhuis bevond, het feit dat het initiatief voor de dienstverlening niet van haar zelf afkomstig was, het feit dat de instructie voor de akte niet van haar zelf afkomstig was en het feit dat de inhoud van het nieuwe testament zo ingrijpend afwijkt van haar eerdere testament. De kandidaat-notaris had daarom moeten weten dat hij terughoudend te werk moest gaan. Hij had kritisch moeten doorvragen naar de motieven van erflaatster voor de wijziging en hij had de door haar gemaakte verwijten aan het adres van klager sub 2 bij hem moeten verifiëren. In ieder geval had de kandidaat-notaris volgens klagers om een medische verklaring moeten vragen. Ook de haast waarmee de testamentwijziging is geschied achten zij in strijd met het protocol en de algemene zorgvuldigheidsplicht van het notariaat. 
    
    
    
      3.  Het verweer
      De kandidaat-notaris bestrijdt dat er voor hem aanleiding was om te veronderstellen dat erflaatster wilsonbekwaam was. Hij stelt bij de voorbereiding van het testament het Protocol Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB als leidraad te hebben gebruikt, juist omdat hij zich bewust was van de indicatoren. Er waren echter ook indicatoren die tegen wilsonbekwaamheid pleitten. Zo woonde erflaatster nog zelfstandig en had zij – anders dan klagers veronderstellen – zelf het initiatief voor het wijzigen van haar testament genomen. De kandidaat-notaris was niet op de hoogte van enige medische indicatie dat zij niet over haar volledige verstandelijke vermogens zou beschikken. De gesprekken die de kandidaat-notaris met heeft haar heeft gevoerd hebben hem ook niet doen twijfelen aan haar geestesvermogens. Bij alle drie de besprekingen was zij zeer rustig, duidelijk en consequent in haar wensen. Bij het gesprek op 31 juli 2006 was [D] weliswaar op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster aanwezig, maar in het gesprek heeft de kandidaat-notaris zich voortdurend rechtstreeks tot erflaatster gewend. Haar motieven voor de wijziging waren heel duidelijk. Kort voor deze bespreking had erflaatster kennis genomen van verscheidene kasopnames door klager sub 2, aan wie erflaatster volmacht had verleend om het beheer en haar administratie te voeren. Haar vertrouwen in klagers was hierdoor geschaad. Klagers gaan eraan voorbij dat de geheimhoudingsplicht van de kandidaat-notaris hem verbiedt een voorgenomen testamentswijziging zonder toestemming van de opdrachtgever te bespreken met een derde. Tenslotte bestrijdt de kandidaat-notaris dat hij haast heeft gemaakt met het passeren van het testament. Een tijdsverloop van ruim twee weken tussen de eerste bespreking en het passeren is volgens hem niet ongebruikelijk. 
    
    
    
      4.  De beoordeling
      4.1	 Op grond van artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-
      notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de kandidaat-notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 
    
    
    
      4.2	 Klagers stellen dat het de kandidaat-notaris duidelijk moet zijn geweest dat zij niet in
      staat was haar wil te bepalen. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de psychiater heeft verklaard dat de slechte geestelijke toestand van erflaatster al in augustus 2006 kenbaar moet zijn geweest. De verklaring van de psychiater sluit echter niet uit dat erflaatster heldere momenten had toen zij, ruim drie maanden voordat de psychiater haar had onderzocht, met de kandidaat-notaris sprak, zodat voor de kandidaat-notaris niet kenbaar behoeft te zijn geweest hetgeen de psychiater over de geestestoestand van erflaatster heeft verklaard. Bij dit oordeel wordt betrokken dat klager sub 2 zelf pas ná de wijziging van het testament aanleiding heeft gezien om een verzoek tot ondercuratelestelling in te dienen. Indien de slechte geestelijke toestand van erflaatster al eerder voor hem kenbaar was, zou het immers op zijn weg hebben gelegen om, nu hij was aangesteld tot algeheel gevolmachtigde van erflaatster, daartoe over te gaan zodra erflaatster geen heldere momenten meer kende. Nu niet eerder een verzoek tot ondercuratelestelling is gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat in de periode dat erflaatster contact had met de kandidaat-notaris haar slechte geestelijke toestand nog niet voortdurend kenbaar was.
      Klagers hebben verder aangevoerd dat erflaatster ter hoogte van haar heupen aan het ziekenhuisbed was vastgebonden met een onrustband en dat dit de kandidaat-notaris moet zijn opgevallen. De kandidaat-notaris heeft ter zitting verklaard dat erflaatster tijdens zijn bezoek in het ziekenhuis in bed heeft opgezeten met – van haar middel tot haar voeten – een deken over zich heen geslagen. Het is volgens de kandidaat-notaris mogelijk dat erflaatster aan het bed was vastgebonden, maar dit was voor hem in ieder geval niet zichtbaar. 
      Klagers hebben geen andere omstandigheden naar voren gebracht ter ondersteuning van hun stellingen. 
      Partijen zijn het erover eens dat er sprake was van indicatoren uit het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid. De kandidaat-notaris stelt dat hij zich bewust was van deze indicatoren en dat hij daarom uitvoerig met erflaatster heeft gesproken en dat haar antwoorden hem geen aanleiding gaven om te twijfelen aan haar geestvermogens. Niet kan worden uitgesloten dat sprake is van momentopnamen waarop erflaatster in ieder geval nog de indruk wekte compos mentis te zijn. Ook heeft hij, hoewel hij daartoe niet verplicht was, juist vanwege de indicatoren twee getuigen meegenomen bij het ondertekenen van het testament.
      Van overhaast optreden is, anders dan klagers stellen, geen sprake. De kandidaat-notaris heeft er terecht op gewezen dat, gelet op zijn ministerieplicht, enige haast met de werkzaamheden was geboden nu erflaatster reeds een hoge leeftijd had bereikt en zij onlangs een operatie had ondergaan. Daarbij verdient opmerking dat het tijdsverloop tussen het eerste contact en het passeren van de akte niet ongebruikelijk kort is. 
      Partijen verschillen verder nog van mening over de vraag of er nog een andere patiënt bij erflaatster op de kamer lag ten tijde van het passeren van het testament. Niet is vast te stellen wie op dit punt gelijk heeft. Maar wat daar ook van zij, aan de aanwezigheid van een andere patiënt op de kamer van erflaatster kan ten aanzien van de klacht geen beslissende betekenis worden toegekend. 
      De slotsom is dat, hoewel de kandidaat-notaris er verstandiger aan had gedaan om erflaatster steeds buiten aanwezigheid van [D] te spreken – ook van de enkele aanwezigheid van een derde kan immers invloed uitgaan – niet kan worden vastgesteld dat de kandidaat-notaris dermate onzorgvuldig heeft gehandeld dat hij daarmee de grens van het tuchtrechtelijk aanvaardbare heeft overschreden. De klacht zal dan ook ongegrond worden verklaard.
    
    
    4.3	 Beslist wordt als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    De kamer van toezicht:
    
    -	verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, M. Bijkerk, S.G. Ellerbroek, A.J.W.M. van Hengstum en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van 
      mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2008.
    
    
    
    
    
      Mr. E. van Bennekom				Mr. J.A.J. Peeters 
      Secretaris						Voorzitter
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.