ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8525, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2013, HD 200.082.513 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering getuigen en schriftelijk bewijs van gestelde geldlening. Vervolg van LJN: BW6421.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.082.513/01
    
    arrest van 23 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.G.M. Michels,
    
    
    tegen:
    
    
      1. MR. [notaris sub 2.] B.V. 
      2. PHOENIX NOTARIAAT B.V.,
      3. tezamen in maatschapsvorm handelend onder de naam [NOTARISSEN] NOTARISSEN,
      hierna: de notarissen,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 664153, rolnummer 09-13401 gewezen vonnis van 6 januari 2011.
    
    6.Het tussenarrest van 22 mei 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de notarissen toegelaten te bewijzen dat het bedrag van € 7.500,= door de notarissen aan [appellant] is verstrekt uit hoofde van geldlening en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7.Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.Op 30 augustus 2012 hebben de notarissen drie getuigen (mrs. [notaris sub 1.], [notaris sub 2.] en [notaris sub 3.]) doen horen en op 1 november 2010 heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen. De processen-verbaal van getuigenverhoor bevinden zich bij de stukken.
    
    7.2.De notarissen hebben een memorie na enquête met producties (waaronder een schriftelijke verklaring van accountant drs. [accountant] RA, hierna: [accountant]) genomen en [appellant] heeft een antwoordmemorie na enquête met producties genomen.  
     
    7.3.Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. De notarissen hebben de processtukken gefourneerd, hoewel dat ingevolge (de toelichting op) artikel 5.1. van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet (meer) nodig is.
    
    7.4.De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie het tegengetuigenverhoor is gehouden is inmiddels niet meer werkzaam bij het gerechtshof en daarom niet in staat deze uitspraak te wijzen.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    8.1.[appellant] heeft (via H-formulieren) bezwaar gemaakt tegen het door de notarissen bij memorie na enquête in het geding brengen van een schriftelijke verklaring van [accountant]. Anders dan [appellant] heeft gesteld (eveneens via een H-formulier) is geen sprake van strijd met een goede procesorde. Ingevolge artikel 152 lid 1 Rv kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (vrije bewijsleer). Bewijslevering door overlegging van een schriftelijke verklaring is daarom toegestaan en er is geen reden om bedoelde verklaring van [accountant], waar [appellant] nog op heeft mogen reageren, bij de waardering van het bewijs buiten beschouwing te laten, zoals door [appellant] - ook in zijn antwoordmemorie na enquête - is voorgesteld. 
    
    8.2.Het hof verwijst naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen in r.o. 4.1.2., 4.1.3. en in 4.3. t/m 4.3.3. Het hof is van oordeel dat de notarissen niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd en overweegt daartoe het volgende. 
    
    8.3.Oud-notaris [notaris sub 1.] (hierna: [notaris sub 1.]) heeft verklaard dat hij van het verstrekken van de lening niet op de hoogte is. Notaris [notaris sub 2.] (hierna: [notaris sub 2.]) heeft niet uit eigen wetenschap verklaard, maar alleen over hetgeen hij van notaris [notaris sub 3.] heeft gehoord, namelijk dat het om een lening ging. Uit eigen wetenschap heeft notaris [notaris sub 2.] daarover niets kunnen verklaren. Oud-notaris [notaris sub 3.] (hierna: [notaris sub 3.]) heeft verklaard dat hij [appellant] het door hem gewenste bedrag van € 7.500,= alleen kon geven in de vorm van een geldlening omdat [notaris sub 2.] er niet was. De restrictie van [notaris sub 3.] was dat het geld moest terugkomen door verrekening, bijvoorbeeld met enige betaling in de toekomst zoals tantième. 
    
    
      8.4.Deze verklaringen vormen naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs voor de gestelde geldlening, ook indien rekening wordt gehouden met het feit dat een bedrag van € 7.500,= in de boekhouding van de notarissen als “vordering [appellant]” was opgenomen. Dit is immers volgens [notaris sub 2.] in opdracht van [notaris sub 3.] en [notaris sub 2.] gebeurd en vormt daarom geen afzonderlijk bewijs. 
      Ook het schriftelijke stuk van 1 februari 2006, vermeld in 4.1.2. van het tussenarrest, hierna ook: de kwitantie, bewijst - ook in combinatie met voormelde getuigenverklaringen - niet de stelling dat sprake is van een geldlening. Het doet daarbij naar het oordeel van het hof niet ter zake wie deze “kwitantie” (het uitgetypte deel) heeft opgesteld. Daarbij komt dat het aangedragen bewijs van voormelde stelling ontkracht wordt door de door [appellant] in contra-enquête afgelegde getuigenverklaring. 
    
    
    
      8.5.[appellant] heeft verklaard dat hij discussie met de notarissen ([notaris sub 2.] en [notaris sub 3.]) had over het aan hem - volgens hem te weinig - uitbetaalde salaris gedurende de periode dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en gedurende zijn re-integratie. Dit is door [notaris sub 2.] en [notaris sub 3.] bevestigd. Een en ander speelde volgens [appellant] vanaf medio april 2005. [appellant] heeft uitvoerig verklaard aan de hand van de in zijn getuigenverklaring genoemde producties hoe hij heeft berekend welk bedrag hem in zijn visie nog toekwam. [appellant] heeft verder verklaard dat hij op 1 februari 2006 met [notaris sub 3.] aan de hand van de salarisspecificatie van maart 2003, met daarop geplaatste handgeschreven bedragen (prod. 11 eerste deel cvr/cva, met bijgevoegd prod. 11 tweede en derde deel cvr/cva), heeft besproken dat hij volgens hem nog € 7.814,31 netto tegoed had. [notaris sub 3.] heeft [appellant] toen de berekening van accountant [accountant] (prod. 11 vierde deel cvr/cva) gegeven, welke berekening uitkomt op een verschil in salaris van € 4.087,=, volgens [appellant] netto. De bespreking en het wisselen van de genoemde berekeningen op 1 februari 2006 is door de notarissen niet betwist, zij het dat het volgens de notarissen (zie ook de schriftelijke verklaring van [accountant] van 10 december 2012, antwoord E, prod. 4B mem. na enq. a/z notarissen) om € 4.087,= bruto ging. [appellant] heeft tevens verklaard dat hij een en ander op 2 februari 2006 met [accountant] heeft besproken en dat toen de handgeschreven notitie (prod. 12 cvr/cva) is gemaakt. Dit is niet door de notarissen betwist. Wel heeft [accountant] in zijn voormelde schriftelijke verklaring op vraag D van de notarissen (prod. 4A mem. na enq. a/z notarissen): “Is in het gesprek dat Bart destijds met Jos heeft gehad nog gesproken over de verloning van de “vordering” die Jos had!” geantwoord: “Naar mijn stellige overtuiging hebben we daar niet over gesproken”. Dat er niet over verloning is gesproken zegt naar het oordeel van het hof op zich niets. Wel staat voor het hof voldoende vast dat toen gesproken is over het salaris dat [appellant] nog meende tegoed te hebben; de berekening van prod. 12 cvr/cva is niet anders te duiden dan een berekening van salaris.
      Op grond van een en ander staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat met name ook rond de datum van 1 februari 2006, waarop de “kwitantie” voor de € 7.500,= is getekend, gesproken is over het salaris dat [appellant] nog meende tegoed te hebben. Dat er op 1 februari 2006 (nog) geen overeenstemming bestond over de hoogte van dat bedrag en over de vraag of het door [accountant] berekende bedrag netto of bruto was, bewijst naar het oordeel van het hof niet dat sprake zou zijn van een geldlening. Gezien het voor de hand liggende verband tussen het bedrag dat [appellant] op 1 februari 2006 acuut nodig had en de discussie, juist op en vlak na die datum over het bedrag dat [appellant] nog meende tegoed te hebben, acht het hof niet bewezen dat het aan [appellant] betaalde bedrag van € 7.500,= een geldlening betreft. De op de “kwitantie” vermelde “verrekening” zou immers evengoed kunnen slaan op de verrekening met hetgeen [appellant] nog toekwam, zoals [appellant] heeft gesteld. Daarbij komt dat de notarissen de verklaring van [appellant], dat hij op 2 februari 2006 na het gesprek met [accountant] naar [notaris sub 3.] is gegaan en dat [notaris sub 3.], nadat [appellant] had aangegeven dat hij het wilde afmaken op € 7.500,=, heeft gezegd: “Zand erover en doorgaan met ademhalen”, waarna zij elkaar een dikke handdruk hebben gegeven en waarna [notaris sub 3.] op de berekening (prod. 11 vierde deel cvr/cva) het bedrag van € 7.500,= heeft geschreven [[notaris sub 3.] heeft in zijn verklaring over het door hem omcirkelen van dat bedrag, hof], niet expliciet hebben betwist, ook niet door middel van de nadere schriftelijke verklaring van 10 december 2012 van [notaris sub 3.] (prod. 3 mem. na enq. a/z notarissen). Dat geen bruto/netto berekening is gemaakt, zoals door de notarissen is gesteld, doet aan een en ander niet af.
      Grief 8 van [appellant] slaagt. Grief 9 van [appellant] behoeft geen bespreking meer. Grief 11 van [appellant] slaagt gedeeltelijk.
    
     
    
      8.6.Nu de notarissen niet in het bewijs zijn geslaagd dient het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, te worden vernietigd. De notarissen worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg in reconventie veroordeeld. Grief 10 van [appellant] slaagt in zoverre.
      Ingevolge hetgeen bij tussenarrest is overwogen met betrekking tot de kennelijk onredelijke opzegging in r.o. 4.2. t/m 4.2.8. wordt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, met uitzondering van de proceskostenbeslissing. Grief 11 van [appellant] faalt in zoverre. 
      De notarissen dienen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, nu het ontslag (terecht) kennelijk onredelijk is geoordeeld en zij tot betaling van schadevergoeding zijn veroordeeld, in de kosten van de eerste aanleg in conventie te worden veroordeeld. Van (gemaakte kosten van) beslaglegging, zoals door [appellant] gevorderd, is het hof niets gebleken. Grief 10 van [appellant] slaagt ook op dit punt in zoverre. Grief II van de notarissen faalt.
      In principaal appel zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, reden waarom het hof de kosten tussen partijen zal compenseren. De notarissen dienen als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, doch uitsluitend voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van de notarissen in reconventie af;
    
    veroordeelt de notarissen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op € 293,98 aan verschotten en € 1.600,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze  bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de kosten van het principaal appel tussen partijen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt de notarissen in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 579,= aan salaris advocaat;
    
    wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2013.