ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9726, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-12-2009, 105.000.209/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting procedure na opheffing faillissement. Levering ondeugdelijke stekken? Waardering getuigenbewijs.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.000.209/01
      Rolnummer (oud)	: 99/959
      Rolnummer Rechtbank	: 113/95, zaaknummer 34071
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 december 2009
    
    inzake
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te Wateringen,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      [Naam],
      wonende te Ridderkerk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: onttrokken.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    
      Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarresten van 26 april 2002, 
      8 september 2005 en 14 december 2006. Bij laatstgenoemd arrest is iedere verdere beslissing aangehouden in verband met het faillissement van [geïntimeerde]. 
    
    
    Op 30 oktober 2007 heeft [appellante] haar procesdossier overgelegd.
    
    Bij brief van 28 september 2009 heeft de advocaat van [appellante] het hof, onder bijvoeging van een afschrift van een brief van 22 september 2009 namens de gewezen curator van [geïntimeerde], meegedeeld dat het faillissement van [geïntimeerde] is opgeheven wegens gebrek aan baten, zonder dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden.
    
    Gelet op die mededeling kan thans tussen de oorspronkelijke partijen arrest worden gewezen.
    
    
    Verdere beoordeling van het beroep
    
    
      1.	In zijn arrest van 26 april 2002 heeft het hof [appellante], naar aanleiding van haar grieven I tot en met VI, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de onbewortelde stekken, ter vervanging waarvan 71.535 halfwasplanten zijn geleverd, ondeugdelijk waren (het in dat arrest onder 2.5 sub 1 weergegeven, door de rechtbank aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs), toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Hierin ligt besloten het oordeel dat aan het door [geïntimeerde] in eerste aanleg geleverde bewijs tenminste een vermoeden van voornoemde ondeugdelijkheid moet worden ontleend.
      Ter voldoening aan dat arrest heeft [appellante] zeven getuigen doen horen. 
    
    
    2.	Bij arrest van 8 september 2005 heeft het hof, in het kader van de beoordeling van de grieven V (deels), VIII en IX (deels), [appellante] verzocht aan te geven of zij ermee akkoord gaat dat de verklaringen van de aldus gehoorde getuigen mede worden gebruikt bij de beoordeling van het probandum 3 sub a en b, zoals weergeven in r.o. 2.5 van het arrest van 26 april 2002, en voorts of zij niettemin terzake nader tegenbewijs wil leveren. [appellante] heeft laten weten dat zij daarmee instemt en afziet van het leveren van nader tegenbewijs. 
    
    3.	Thans is mitsdien, primair ten aanzien van de probanda sub 1 en 3a (ondeugdelijkheid van geleverde stekken), aan de orde of [appellante] in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd, waarbij onder het leveren van tegenbewijs dient te worden verstaan: het ontzenuwen van het door [geïntimeerde] geleverde bewijs. 
    
    
      4.	Van de in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen hebben [getuige 1], [getuige 2] en [geïntimeerde] in hoger beroep verklaard bij hun eerder afgelegde verklaringen te blijven. [getuige 3] heeft dat niet met zoveel woorden verklaard, maar voor alle getuigen geldt dat de (verdere) inhoud van de in hoger beroep afgelegde verklaringen grotendeels overeenstemt met de inhoud van de door hen bij de rechtbank afgelegde verklaringen. Er springen echter enkele significante verschillen in het oog:
      - de getuige [getuige 1] verklaart in hoger beroep voor het eerst dat er bij levering van de stekken al botrytis inzat en dat (ook) “[…]” ([V]) had gezegd dat er botrytis in de stekken zat. In eerste aanleg heeft [getuige 1] daarover niet gerept. 
      - Ook [getuige 2] verklaart thans dat er schimmelpluis zat op de stekjes die uit de zakjes kwamen en dat dit duidt op botrytis; ook hij heeft daarover in eerste aanleg niet verklaard, althans niet uit eigen waarneming. 
      - Hetzelfde geldt voor [getuige 3]: ook hij verklaart in hoger beroep voor het eerst dat er (bij aflevering) schimmelpluis op sommige van de stekjes zat en dat [V] direct zei dat het botrytis was. In eerste aanleg heeft hij verklaard dat het wegrotten van de stekken botrytis veroorzaakte.
    
    
    Deze verschillen springen temeer in het oog omdat in de gedingstukken namens [geïntimeerde] in eerste aanleg juist is benadrukt dat er pas botrytis in de stekken is gekomen nadat ze waren doodgegaan en dat dat dus gevolg is geweest en geen oorzaak.
    
    5.	Voorts zijn in hoger beroep gehoord [getuige 4], [getuige 5] en [geïntimeerde 6]. Van deze getuigen is alleen [getuige 4] in eerste aanleg gehoord. Ook hij heeft verklaard bij zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring te blijven, met de aantekening dat hij onjuist heeft verklaard dat hij met [V] in 1994 aanwezig is geweest op het bedrijf van [geïntimeerde]. [appellante] heeft verklaard dat hij zich daarin moet hebben vergist en dat dit een jaar eerder, dus in 1993, moet zijn geweest, omdat [V] in 1994 niet meer bij [appellante] werkte. De overige inhoud van zijn verklaring komt overeen met hetgeen hij in eerste aanleg heeft verklaard.
    
    6.	In de (in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde) verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [geïntimeerde] en [getuige 3] speelt [V] een belangrijke rol: genoemde getuigen verklaren dat [V] naar aanleiding van klachten over de stekken meteen en ook herhaaldelijk op het bedrijf van [geïntimeerde] is gekomen en heeft bevestigd dat de stekken niet goed waren, althans zijn twijfels over de kwaliteit daarvan heeft geuit ([geïntimeerde]), alsook dat hij geadviseerd heeft de stekken toch te steken. [V], die in eerste aanleg niet is gehoord, verklaart in hoger beroep dat hij per 1 oktober 1993 aan een andere baan is begonnen en dat hij nadien geen werkzaamheden meer voor [appellante] heeft verricht. Hij acht het echter niet uitgesloten dat hij in 1994 (uit belangstelling) op het bedrijf van [geïntimeerde] is geweest. De zojuist weergegeven verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [geïntimeerde] en [getuige 3] worden door [V] niet bevestigd: hij verklaart niet meer te weten of de betreffende partijen besmet waren met botrytis en beperkt zich verder tot de verklaring dat er in 1994 discussie “zal kunnen zijn geweest” over de grootte van de stekken van [appellante]. Wel is hij vrij stellig in zijn verklaring dat “het nooit vlekkeloos ging bij [geïntimeerde]”.
    
    7.	Tenslotte is gehoord [getuige 6]. Hij verklaart in de tweede week van januari 1994 op het bedrijf van [geïntimeerde] te zijn geweest en aldaar te hebben geconstateerd dat er (toen) botrytis in de in december 1993 geleverde partij zat, maar dat het onderste deel van de stekjes nog hard en groen was. Met de op het bedrijf van [appellante] zelf opgekweekte stekjes was volgens hem niets aan de hand en ook van andere afnemers waren er geen klachten, aldus Keijzer. 
    
    8.	Anders dan [appellante] stelt, ontberen de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [geïntimeerde] en [getuige 3] niet reeds elke bewijskracht doordat a) ze zijn afgelegd door [geïntimeerde] zelf, danwel familie of werknemers en b) ze leunen op de vermeende aanwezigheid en constateringen van [V], die blijkt destijds niet meer in dienst te zijn geweest van [appellante]. Wat dat laatste betreft neemt het hof in aanmerking dat [V] zelf heeft verklaard dat het best mogelijk is dat hij nog op het bedrijf van [geïntimeerde] is geweest. Bovendien heeft ook de getuige [appellante] in eerste aanleg verklaard dat hij met [V] op het bedrijf van [geïntimeerde] is geweest en ook uit de verklaring van de in eerste aanleg gehoorde getuige [W] lijkt dat te volgen. 
    
    9.	Niettemin is het hof van oordeel dat [appellante] erin geslaagd is het in eerste aanleg door [geïntimeerde] geleverde bewijs voldoende te ontzenuwen. Het hof hecht in dat verband betekenis aan de omstandigheid dat, waar de in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen niet gerept hebben over de aanwezigheid van botrytis in de stekjes bij aflevering, zij in hoger beroep eensgezind en uit eigen waarneming verklaren dat de stekjes al bij aflevering besmet waren. De betreffende getuigen hebben daardoor aan geloofwaardigheid ingeboet. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verklaring van de getuige [V], die geen banden (meer) heeft met [appellante], de stellingen en verklaringen van [geïntimeerde] niet bevestigt. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [getuige 6]. 
    
    
      10.	Het hof neemt voorts in aanmerking dat de stellingen van [geïntimeerde] ongerijmdheden bevatten:
      [geïntimeerde] stelt dat 225.000 stekken ondeugdelijk waren, maar heeft wel alle geleverde stekken (ca. 650.000) betaald, terwijl hij voor de volgens hem ondeugdelijke stekken slechts 25.250 + 71.535 stekken, respectievelijk halfwasplanten, ter vervanging heeft gekregen. Klachten van afnemers heeft hij, hoewel daartoe uitgedaagd door [appellante], niet overgelegd. Hij stelt daarentegen dat er veel meer stekken dan 25.250 + 71.535 zijn vervangen, zij het niet gratis (zie memorie van antwoord blz. 11: “niet meer door [appellante] gefactureerd tegen een nultarief”). Dat laatste wekt bevreemding: indien de stekken ondeugdelijk waren, is het zonder nadere uitleg, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet goed te begrijpen dat hij voor de vervangende stekken heeft betaald, te meer nu partijen het erover eens zijn dat bij uitval kosteloos vervangende stekken plachten te worden geleverd. Van belang is ook dat [geïntimeerde] vóór het instellen van zijn eis in reconventie zelfs nooit aan [appellante] heeft laten weten dat eenderde van de geleverde stekken ondeugdelijk was, hetgeen eveneens bevreemding wekt. Niet in [geïntimeerde]’s voordeel werkt voorts dat hij geen enkel bewijsmateriaal heeft verzameld in de vorm van foto’s, beeldopnames, deskundigenonderzoek etc.
      Tenslotte stelt [geïntimeerde] 225.000 potten met grond te hebben moeten laten afvoeren in containers. Door [appellante] gevraagd naar opdrachten/facturen terzake, verklaart [geïntimeerde] nader dat hij de grond achter zijn bedrijf heeft gestort, welke verklaring zich niet verdraagt met de eerdere stelling dat de potten in containers zijn afgevoerd.
    
    
    
      11.	De slotsom is dan ook dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het hem onder 1 en 3 sub a opgedragen bewijs. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep geen nadere feiten te bewijzen heeft aangeboden die alsnog tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, moet ervan uit worden gegaan dat de door [appellante] geleverde stekken deugdelijk waren. Met name de stelling dat de stekjes van een andere leverancier, […], wél goed opgroeiden (vgl. de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]) geldt niet als zodanig nader feit. Ook indien dit juist zou zijn, volgt daaruit immers nog niet dat de stekjes van [appellante] níet deugdelijk waren. 
      Voor de vordering in conventie betekent dat het volgende. 
    
    
    
      12.	In het niet bestreden tussenvonnis van de rechtbank is overwogen dat, indien [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs van ondeugdelijkheid, hij de op zichzelf niet betwiste meerprijs van de halfwasplanten van ƒ 0,45 per stuk dient te betalen, behoudens een door [geïntimeerde] te bewijzen andersluidende afspraak tussen partijen. Bij dat vonnis is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld deze gestelde afspraak te bewijzen. In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat dit onderdeel van het probandum – gelet op haar oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd moest worden geacht in het primair te bewijzen feit, te weten de ondeugdelijkheid van de geleverde stekken – niet aan de orde komt. Nu het hof terzake tot een ander oordeel komt, dient thans nog te worden bezien of [geïntimeerde] de betreffende afspraak heeft bewezen.
      Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. De getuigen [getuige 1], [getuige 2], [geïntimeerde] en [getuige 3] hebben in eerste aanleg terzake als volgt verklaard:
    
    
    [getuige 1]:
    
    “Voor zover mij bekend is met [appellante] niet gesproken over een prijs voor deze halfwas planten.(…) Voor zover ik weet is het leveren van halfwas planten als vervanging voor ondeugdelijke stekken geen gebruikelijk verschijnsel in deze branche.” 
    
    [getuige 2]:
    
    “Er is met [appellante] absoluut niet gesproken over enige betaling voor de halfwas planten. In geval van uitval wegens ondeugdelijkheid van de stekken is het normaal dat de leverancier andere stekken kosteloos nalevert. Het komt niet vaak voor dat halfwas planten worden geleverd ter vervanging. In dit geval had [appellante] niets anders. Het was een noodsprong. Er bestaat in de branche geen gebruik dat bij levering van halfwas planten in plaats van ondeugdelijke stekken enige meerprijs wordt betaald, afgezien van de prijs die voor de stekken verschuldigd is.”
    
    [geïntimeerde]:
    
    
      “Er is met [appellante] niet gesproken over de kosten van naleveringen. In de branche en ook tussen [appellante] en mij is het gebruikelijk om gratis na te leveren.(…)
      Er is over enige prijs voor deze halfwasplanten totaal niet gesproken. Het is heel ongebruikelijk om halfwasplanten te leveren als vervanging van ondeugdelijke stekken. Ik had dat nooit eerder meegemaakt.(…)
      Ook later is er met [appellante] niet over een meerprijs gesproken. Dat kwam pas aan de orde toen hij een rekening stuurde.”
    
    
    [getuige 3]:
    
    “Er is met [appellante] niet gesproken over de kosten van de halfwasplanten. Dat was ook terecht. (…) Als hij enige meerprijs had willen hebben voor de halfwasplanten, had hij dat op dat moment moeten zeggen. Het is niet gebruikelijk om halfwasplanten te leveren als vervanging van ondeugdelijke stekken (…). Het is in de branche geen gewoonte om bij levering van halfwasplanten in plaats van ondeugdelijke stekken een meerprijs te rekenen.” 
    
    
      Uit deze verklaringen blijkt dat ten tijde van de levering(safspraak) niet tussen partijen over een prijs voor de halfwasplanten is gesproken. 
      Ook de getuige [appellante] bevestigt dat in zijn verklaring:
    
    
    Over een prijs heb ik toen in concreto niet gesproken.
    
    Hij vervolgt:
    
    “[geïntimeerde] kon er echter beslist niet vanuit gaan, dat hij die halfwas planten gratis zou ontvangen. Hij kende onze catalogus-prijs, en van gratis leveren van de halfwas planten is nimmer sprake geweest. In onze branche is het volstrekt gebruikelijk om de meerwaarde in rekening te brengen (…). Dat is ook daarom gerechtvaardigd, omdat voor die meerprijs de afnemer ook een ander product krijgt namelijk halfwas in plaats van onbeworteld(…).”
    
    Uitgaande van de deugdelijkheid van de door [appellante] aan [geïntimeerde] geleverde stekken, kan evenmin worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] geen (meer)prijs voor de halfwasplanten in rekening zou brengen. Van belang is in dat verband ook dat zowel [geïntimeerde], als de overige aan zijn zijde gehoorde getuigen, verklaren dat het ongebruikelijk is dat halfwasplanten worden nageleverd bij uitval van eerder geleverde stekken. Aan de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] dat er geen gebruik bestaat om, wanneer toch halfwasplanten worden nageleverd als vervanging, een meerprijs in rekening te brengen, komt in dit verband geen betekenis toe, omdat de verklaringen in zoverre zien op de situatie waarin de aanvankelijk geleverde stekken ondeugdelijk waren, hetgeen hier niet het geval is.
    
    
      13.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering in conventie dient te worden toegewezen en dat het vonnis in zoverre moet worden vernietigd. De (mede) daarop gerichte grieven I tot en met V slagen derhalve. Bij conclusie na enquête in conventie en reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft [appellante] haar vordering aldus vermeerderd dat zij thans ƒ 0,70 per halfwasplant betaald wil zien. Zij grondt die vermeerdering op de stelling dat zij de prijs onverplicht en uit commerciële overwegingen heeft beperkt tot ƒ 0,45 per plant en dat [geïntimeerde] dat aanbod niet heeft aanvaard. [geïntimeerde] heeft tegen de aldus vermeerderde vordering verweer gevoerd. 
      Nu [appellante] de halfwasplanten zonder enig voorbehoud tegen een prijs van ƒ 0,45 per plant bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht en zelf ook heeft aangegeven dit een reële prijs te achten in geval van nalevering (zie bv. conclusie van repliek onder 12), zal het hof de toewijzing van de vordering beperken tot het oorspronkelijk gevorderde bedrag, te weten ƒ 34.122,20. De wettelijke rente zal, zoals verzocht, mede gelet op het feit dat daartegen geen verweer is gevoerd, worden toegewezen vanaf 21 mei 1994, de vervaldatum van de factuur waarbij de halfwasplanten aan [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht. 
      Ten aanzien van de tevens door [appellante] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank in haar tussenvonnis overwogen dat [appellante] haar vordering, kort gezegd, nog onvoldoende had onderbouwd. Nu [appellante] daarop niet meer is teruggekomen, zal deze vordering worden afgewezen.
    
    
    
      14.	Uit het oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs van ondeugdelijkheid van de geleverde stekken vloeit tevens voort dat zijn reconventionele vordering moet worden afgewezen en dat het vonnis waarvan beroep ook in zoverre dient te worden vernietigd. Nu uitgangspunt is dat de geleverde stekken deugdelijk waren, is in dat verband niet meer van belang welke kwaliteit de geleverde halfwasplanten hadden (grief VI). De grieven VII tot en met IX zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het hof bewezen zou achten dat de door [appellante] geleverde stekken ondeugdelijk waren. Nu deze voorwaarde niet vervuld is behoeven de betreffende grieven geen bespreking.
      Op grond van het voorgaande slaagt grief X, gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].
      Op dezelfde gronden faalt het incidentele beroep.
    
    
    15.	Nu [appellante] grotendeels in het gelijk wordt gesteld, zal [geïntimeerde] in de kosten worden veroordeeld van zowel de eerste aanleg, als het (principale en incidentele) hoger beroep. De stelling van [appellante], verwoord in de tweede alinea op blz. 15 van zijn conclusie na enquête in conventie en reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis, dat onder de proceskosten dienen te worden begrepen de kosten verbonden aan het door [appellante] overgelegde rapport van het Proefstation voor Bloemisterij en Glasgroente wordt verworpen. De gevolgen van het geven van een opdracht tot het maken van een rapport dienen in het algemeen voor rekening te blijven van de partij die de opdracht geeft en [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
    in het principale beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam op 19 augustus 1999 onder rolnummer 113/95 en zaaknummer 34071 tussen partijen gewezen en, opnieuw recht doende:
    
    in conventie:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 15.483,98 (ƒ 34.122,20), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op een bedrag van € 527,93 (ƒ 1.163,41, te weten ƒ 1.070,- aan griffierecht en ƒ 93,41 voor dagvaardingskosten) aan verschotten en € 2.145,- (ƒ 4.730,-) aan salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.084,- (ƒ 6.800,-) aan salaris procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principale beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 617,14 aan verschotten (€ 576,30 voor griffierecht en € 40,84 voor dagvaardingskosten) en € 4.632,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in het incidentele beroep:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.316,- aan salaris advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en 
      T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.