ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2077, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-04-2011, 200.050.889-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzuim; ingebrekestelling; blijvende onmogelijkheid?

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		       : 200.050.889/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank: 276773/HA ZA 07-180
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 19 april 2011
    
    inzake
    
    
      IP-COM B.V.
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: IP-Com,
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      NEWTEL ESSENCE B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Newtel,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 3 november 2009 is IP-Com in hoger beroep gekomen van de vonnissen van  18 maart 2009 en 5 augustus 2009, die door de rechtbank Rotterdam tussen partijen zijn gewezen. Bij memorie van grieven heeft IP-Com veertien grieven tegen dat vonnis opgeworpen, die door Newtel bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. In het incidentele appel heeft Newtel twee grieven tegen het tussenvonnis van 18 maart 2009 opgeworpen, die door IP-Com bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn bestreden. Ter zitting van 17 januari 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zich bij de stukken bevinden. IP-Com door mr. M.F. Lameris, advocaat te Amersfoort en Newtel door mr. S.E. van den Berg, advocaat te Breda. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 maart 2009 onder het kopje “2. De vaststaande feiten” een aantal feiten vastgesteld, waartegen niet is opgekomen. Ook het hof gaat van die feiten uit. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens uit de stukken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1. Tot 1 januari 2005 dreef IP-Com een IT-onderneming op het gebied van datanetwerken. [de directeur] (hierna [de directeur]) is directeur van IP-Com.
      Newtel drijft een ICT-onderneming die zich bezighoudt met de verkoop en implementatie van telefoniesystemen met het accent op ICT-oplossingen voor call-centers.
    
    
    1.2. In december 2004 hebben IP-Com en Newtel een Letter of Intent (hierna: LoI) opgesteld met betrekking tot de overname van de activa en passiva van IP-Com door Newtel . Bij overeenkomst van 14 januari 2005 (hierna: de overeenkomst ) heeft IP-Com haar onderneming door middel van een activa-passiva transactie aan Newtel verkocht. De economische overdracht vond plaats met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005.
    
    1.3. Naast de koopprijs voor de overgenomen activa en passiva (maximaal € 70.000) bevat de overeenkomst een earn-out regeling. In de kern komt die erop neer, dat Newtel aan IP-Com in de jaren 2005, 2006 en 2007 een vergoeding zal betalen die is gerelateerd aan het behaalde bedrijfsresultaat (EBIT) van de businessunit waarin binnen het concern van Newtel de activiteiten van IP-Com werden ondergebracht en waarvan [de directeur] de commerciële leiding kreeg. De eis werd gesteld dat die resultaten een bepaalde minimale omvang hadden, respectievelijk van € 120.000 (bij een verwachte omzet van € 3,6 miljoen) in 2005, € 160.000 (bij een verwachte omzet van € 6,4 miljoen) in 2006 en een nog door partijen te bepalen bedrag in 2007 (hierna: de targets). 
    
    1.4. Begin juli 2006 heeft Newtel aangekondigd dat zij werd overgenomen door KPN Telecom (hierna; KPN).
    
    1.5. In augustus 2006 heeft Newtel [de directeur] op staande voet ontslagen wegens overtreding van het concurrentiebeding, welk ontslag door de kantonrechter (bij vonnis van 15 augustus 2007) als onregelmatig is beoordeeld. 
    
    
      2. IP-Com vordert in deze procedure primair € 1.663.750 subsidiair € 330.000 en meer subsidiair te bepalen dat de gevolgen van de overeenkomst zullen worden gewijzigd in die zin dat Newtel aan IP-Com een vaste koopprijs van € 330.000 dient te voldoen met veroordeling van Newtel tot betaling van dat bedrag, alles met rente en kosten. IP-Com baseert haar vorderingen, voorzover in hoger beroep nog van belang, op de stelling dat Newtel wanprestatie heeft gepleegd, danwel zich onrechtmatig jegens IP-Com heeft gedragen ten gevolge waarvan IP-Com de targets niet heeft kunnen halen en dus schade heeft geleden. Na begroting van de winst van de businessunit voor de jaren 2005, 2006 en 2007 komt IP-Com tot een schadevergoeding van ruim € 1,5 miljoen of in elk geval van € 210.000. Deze bedragen moeten volgens haar worden vermeerderd met € 40.000 per jaar in verband met het (door het handelen van Newtel) niet-realiseren van omzet met betrekking tot bestaande klanten van IP-Com, waarover de earn-out regeling ook een bepaling bevatte.
      In elk geval is Newtel er debet aan dat IP-Com heeft gedwaald bij het totstandkomen van de overeenkomst. 
    
    
    3. Na verweer van Newtel heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis geoordeeld, samengevat, dat Newtel is tekortgeschoten op het punt van de bonusstructuur, maar dat IP-Com  zich nog nader dient uit te laten over de vraag of en zo ja vanaf wanneer sprake is van verzuim en over de schade. Het gevorderde is in het bestreden eindvonnis uiteindelijk afgewezen op de grond dat Newtel geen laatste termijn voor nakoming is geboden en ook overigens niet is gebleken dat Newtel in verzuim is geraakt. Tegen deze oordelen komt IP-Com op met haar grieven, die gezamenlijk zullen worden behandeld.
    
    
      4. Niet in geschil is, dat de targets voor geen enkel jaar zijn behaald.
      5. In verband met de hoogte van de targets stelt IP-Com enerzijds dat Newtel de toezegging heeft gedaan, dat er bij Newtel “een miljoen aan orders klaar lag” voor IP-Com (bedoeld zal zijn de businessunit waarin de activiteiten van IP-Com werden ondergebracht), waarmee zij lijkt te impliceren dat de targets (door toedoen van Newtel) te hoog zijn gesteld. Al aangenomen dat die toezegging is gedaan, Newtel betwist dat immers, dan komt hier geen relevante betekenis aan toe. In de visie van IP-Com zal de omzet op dataproducten ongeveer 50% kunnen bedragen van de omzet van voiceproducten (zie punt 7 van de memorie van grieven), zodat de omzet bij dit miljoen aan orders € 500.000 zou bedragen. Deze extra omzet van € 500.000 zou echter nog steeds onvoldoende zijn geweest om de target te halen van € 3,6 miljoen, aangezien uit de e-mail van 4 mei 2006 (productie 14 van IP-Com, overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) volgt dat de totale aan “data” toe te rekenen omzet voor 2005 slechts € 1 miljoen was in plaats van de verwachte € 3,6 miljoen. 
      Aangezien IP-Com anderzijds zelf ook nog stelt (eveneens in punt 7 van de memorie van grieven) dat de targets op zichzelf niet onrealistisch waren en de prognoses zelfs voorzichtig, moet ervan worden uitgegaan, dat de targets, die partijen in overleg hebben vastgesteld, op het moment van het sluiten van de overeenkomst in beider ogen reëel waren.
    
    
    
      6. IP-Com verwijt Newtel dat de targets niet zijn gehaald wegens toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Newtel. Zij noemt daarbij in het bijzonder:
      I. een gebrek aan inspanning om de voorwaarden te scheppen die noodzakelijk waren om de beoogde omzet te halen, waarbij van belang waren:
      a) de bonusstructuur; de bonusstructuur zat zo in elkaar dat een verkoper van Newtel die toch producten van de businessunit verkocht, zich in de voet schoot doordat hij dan moeilijker zijn bonus kon behalen; het was voor zo’n verkoper interessanter om andere producten van Newtel te verkopen;
      b) het gebrek aan personeel voor de businessunit;
      c) de andere taken waarmee de businessunit werd belast; de businessunit was veel tijd kwijt aan het oplossen van problemen met producten die Newtel had verkocht in de periode voor de overname; het uitvoeren van die taken leidde ertoe dat de businessunit zich niet kon concentreren op het realiseren van (eigen) omzet; 
      II. het (onterechte) ontslag van [de directeur] dat ertoe leidde dat IP-Com geen invloed meer kon uitoefenen op het behalen van de targets;
      III . de overname door KPN (die de businessunit niet nodig had), terwijl Newtel bij de onderhandelingen had toegezegd dat er binnen de earn-out termijn geen structuurwijzigingen zouden plaatsvinden.
    
    
    
      7. Eén van de verweren die Newtel heeft gevoerd is, dat zij nooit schriftelijk in gebreke is gesteld.
      IP-Com erkent dat zij Newtel nooit schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Zij stelt dat (daarom) van verzuim geen sprake is (punt 13 van de antwoordconclusie na tussenvonnis en punt 57 van de memorie van grieven), maar dat Newtel op grond van art. 6:74, tweede lid BW gehouden is de door IP-Com geleden schade te vergoeden vanaf het moment dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Dat is volgens haar het geval op het moment dat het betreffende boekjaar is geëindigd, want op dat moment kan Newtel niet meer worden aangespoord om alsnog correct na te komen.
    
    
    
      8. De rechtbank heeft deze stelling van IP-Com terecht verworpen, waartoe het hof het volgende overweegt. 
      Het was IP-Com, zo stelt zij zelf (memorie van grieven sub 61), in mei 2005 reeds duidelijk dat de businessunit onvoldoende omzet genereerde en zij heeft, in de persoon van [de directeur], daarvoor aandacht gevraagd bij de leiding van Newtel, die daarop volgens haar onvoldoende actie heeft ondernomen. Het had op haar weg gelegen Newtel vervolgens in gebreke te stellen, zodat voor Newtel niet alleen duidelijk was in welk opzicht zij in de ogen van IP-Com tekortschoot, maar ook welke inspanningen concreet van haar werden verwacht en binnen welke termijn, om alsnog correct te kunnen nakomen. Een dergelijke ingebrekestelling lag temeer in de rede nu Newtel [de directeur] (IP-Com) als leidinggevende primair voor deze inspanningen verantwoordelijk mocht achten. Op dat moment was nog steeds mogelijk dat Newtel de van haar gevergde inspanningen, welke inspanningen volgens IP-Com nodig waren om de omzet te kunnen halen, leverde. Het was nog mogelijk de bonusstructuur (inspanning I.a) te wijzigen, personeel voor de businessunit aan te trekken, waardoor niet alleen meer verkoopmogelijkheden zouden ontstaan (inspanning I.b) maar ook meer mogelijkheden om de andere taken uit te voeren (inspanning I.c). Nakoming was op dat moment niet blijvend onmogelijk.
      Ook de brief van de advocaat van IP-Com d.d. 19 juni 2006 (productie 18 bij conclusie van antwoord) bevat geen ingebrekestelling, terwijl ook toen de verlangde inspanningen nog tot resultaat hadden kunnen leiden voor de te behalen targets in 2006 en 2007.
      De conclusie is dat de gestelde tekortkoming I niet tot schadeplichtigheid leidt.
    
    
    
      9. Ten aanzien van de gestelde tekortkoming II, het onterechte ontslag van [de directeur], welke tekortkoming volgens IP-Com eveneens een blijvende onmogelijkheid om te presteren opleverde (memorie van grieven sub 62), geldt het volgende. 
      De stelling van IP-Com gaat uit van de vooronderstelling dat het voor Newtel onmogelijk is geweest om, in 2006 en 2007 zo begrijpt het hof, zonder [de directeur] de targets te halen. Newtel heeft echter onbestreden gesteld dat zij, reeds vóór het ontslag van [de directeur], andere leidinggevenden had belast met het bevorderen van de verkopen in de businessunit waardoor het ontslag van [de directeur] het behalen van de targets niet (blijvend) onmogelijk maakte. Op grond van deze onbestreden stelling gaat het hof ervan uit dat het ontslag als zodanig niet van invloed is geweest op het niet behalen van de targets en dus dat voor de uit dien hoofde door IP-Com gevorderde schadevergoeding het op grond van art. 6:74, eerste lid BW benodigde causale verband ontbreekt.
    
    
    10. De gestelde tekortkoming III, de overname door KPN terwijl was toegezegd dat gedurende de earn-out periode geen overname zou plaatsvinden, wordt door Newtel betwist. Tegenover deze betwisting heeft IP-Com haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd om aan bewijsvoering toe te komen. IP-Com heeft immers niet gesteld wie jegens wie wanneer de gestelde toezegging heeft gedaan.
    
    
      11. Het voorgaande betekent dat geen sprake is van tekortkomingen die tot schadeplichtigheid leiden. Het betekent voorts dat IP-Com geen succes heeft met haar principale grieven, waardoor Newtel geen belang heeft bij behandeling van haar incidentele appel. 
      Het hof passeert daarbij het bewijsaanbod als niet ter zake dienend, dan wel onvoldoende gespecificeerd.
    
    
    12. De vonnissen zullen worden bekrachtigd, bij welke uitslag een kostenveroordeling ten laste van IP-Com past.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    - veroordeelt IP-Com in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Newtel bepaald op € 313 aan griffierecht en op € 16.030 aan salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en J.P. Heering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.