ECLI:NL:RBARN:2011:BP5310, Rechtbank Arnhem, 02-02-2011, 209559
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BBI heeft voldoende processueel belang bij de provisionele vordering onder 4.a. Deze vordering hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die (met gedeeltelijke afwijzing, namelijk voor zover de gevorderde voorziening zou moeten voortduren tot drie maanden na het eindvonnis in de bodemzaak) voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. 
        Dat geldt niet voor de provisionele vorderingen onder 4b, reeds omdat deze voorzieningen een definitief karakter dragen en niet slechts voor de duur van de procedure kunnen worden gegeven.
        De kern van het geschil tussen de partijen betreft de vraag of de Gemeente BBI kan houden aan de in artikel 6 lid 1 onder e van die overeenkomst neergelegde einddatum van 31 december 2010. BBI heeft gesteld dat de Gemeente dat niet kan, omdat de vertraging in de uitvoering van de overeenkomst van 4 februari 2005 is veroorzaakt door (onvoorziene) omstandigheden aan de zijde van de Gemeente. Volgens de Gemeente is de opgetreden vertraging uitsluitend te wijten geweest aan BBI (Bosch). Gelet op deze tegenstrijdige standpunten van de partijen en de door hen ter staving daarvan over en weer in het geding gebrachte producties, staat vooralsnog geenszins vast of de Gemeente BBI al dan niet kan houden aan de overeengekomen einddatum. Naar de tussen partijen in het geschil zijnde feiten en omstandigheden zal nog een nader onderzoek plaats moeten vinden. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van deze incidentele procedure geen plaats. 
        In die situatie moet worden bezien of van BBI kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. 8. Het is in beginsel aan (burgemeester en wethouders van) de Gemeente om met gebruikmaking van hun bevoegdheid daartoe handhavend op te treden tegen overtredingen van het geldende bestemmingsplan, zoals hier aan de orde. Mocht de Gemeente daartoe in dit geval overgaan, dan betekent dat niet zonder meer, zoals BBI heeft gesteld, het einde van haar onderneming. BBI kan dan immers gebruik maken van de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. In die desbetreffende procedure(s) kan dan (ook) de onderhavige kwestie aan de orde komen. 
        Bij deze stand van zaken is er geen grond op de (onzekere) uitkomst van het geschil in de hoofdzaak vooruit te lopen. De incidentele vorderingdie kort gezegd de gemeente aanbiedt BBI te houden aan artikel 6 van de overeenkomst,  van BBI moet daarom worden afgewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 209559 / HA ZA 10-2525
    
    Vonnis in incident van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOSCH BETONINDUSTRIE B.V.,
      gevestigd te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,
      eiseres in de hoofdzaak en in het incident,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BARNEVELD,
      zetelend te Barneveld,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna BBI en de Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
      -	de incidentele conclusie van antwoord.
      Daarna is vonnis bepaald in het incident.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. BBI, opgericht door [betrokkene1], exploiteert sinds 1968 een betonfabriek op het perceel Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek. De activiteiten die BBI daar verricht zijn in strijd met het geldende bestemmingsplan.
    
    
      1.2. Sedert 1989 zijn  de partijen met elkaar in gesprek geraakt over de verplaatsing van de onderneming van BBI, aanvankelijk naar het bedrijventerrein Harselaar-Oost en later, sinds 1992, naar het te ontwikkelen bedrijventerrein Harselaar-Zuid.
      1.3. Sinds eind 2000 hebben de partijen met elkaar gesproken over de verplaatsing van BBI naar het te ontwikkelen bedrijventerrein De Driehoek. Op dat terrein had [betrokkene1] voornoemd al eerder percelen grond in eigendom verkregen. 
      Over de verplaatsing naar deze locatie hebben de partijen overeenstemming bereikt. Zij hebben dat neergelegd in een schriftelijke overeenkomst, gedateerd 21 augustus 2001.
    
    
    1.4.  Op 4 februari 2005 hebben de partijen, ter vervanging van de overeenkomst van 21 augustus 2001, een nieuwe overeenkomst met elkaar gesloten. In de considerans bij die overeenkomst is overwogen dat: 
    
    
      “de Gemeente (…) en Bosch Betonindustrie BV (verder te noemen: Bosch) het erover eens zijn dat beëindiging van de onderneming van Bosch aan de Wesselseweg (…) wegens strijd met het Bestemmingsplan Buitengebied 2000 dringend gewenst is;
      (…)
      partijen met het aangaan van deze overeenkomst beogen ondersteuning te geven aan de totstandkoming van een bestemmingplan voor de Driehoek, doch zich daarbij bewust zijn dat zij daarbij mede afhankelijk zijn van hogere overheden en rechterlijke instanties;
      (…)
      de gemeente zich daarbij het recht voorbehoudt om, afgezien van hetgeen in deze overeenkomst wordt geregeld, handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de huidige situatie wordt vergroot en dat Bosch zich het recht voorbehoudt om zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienste staande rechtsmiddelen”.
    
    
     In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
    
    “Artikel 2 Verplichtingen gemeente
    
    1. De gemeente Barneveld zal al het mogelijke doen om op zo kort mogelijke termijn het MER af te ronden en het bestemmingsplan Driehoek te ontwikkelen. Hiertoe zal zonodig overleg worden gevoerd met de andere grondeigenaren in de Driehoek, teneinde te komen tot een constructieve samenwerking.
    
    
      2. Uiterlijk binnen 12 maanden nadat aan Bosch op grond van artikel 13 lid 2 is medegedeeld dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is, zal de gemeente, indien zij over alle benodigde gegevens conform artikel 3 beschikt, conform artikel 23 van de Wet op de ruimtelijke ordening, een ontwerpbestemmingsplan ter inzage leggen.
      3. De procedure die moet leiden tot het ontwikkelen van het bestemmingsplan Driehoek zal vooruitlopend op de ontwikkelingen in Harselaar-Zuid worden gestart.
      (…)
    
    
    Artikel 6 Opheffen strijd met bestemmingsplan buitengebied 2000
    
    
      1. De huidige strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 door de aanwezigheid van de betonfabriek dient te worden opgeheven:
      a. uiterlijk binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden;
      (…)
      e. onafhankelijk van de in deze overeenkomst genoemde bepalingen draagt Bosch er zorg voor dat de betonfabriek in ieder geval uiterlijk vóór 31 december 2010 in zijn geheel is verdwenen, waardoor de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 wordt opgeheven.
      (…)
      5. Wanneer één van de in lid 1 onder a tot en met d genoemde feiten zich voordoet of de in lid 1 sub e genoemde termijn is verstreken en niet, dan wel niet volledig, wordt voldaan aan hetgeen in de aanhef en lid 1 is gesteld, vervalt de bankgarantie volledig aan de gemeente (…) en bestaat de vrijheid om door middel van handhavend optreden de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 te (doen) beëindigen”.
      (…)
    
    
    Artikel 10 Onvoorziene omstandigheden
    
    1. Wanneer als gevolg van onvoorziene omstandigheden het niet mogelijk blijkt om uitvoering te geven aan bepalingen uit deze overeenkomst dan wel dat deze strijd opleveren met nieuwe wetgeving of jurisprudentie, treden partijen ten aanzien van de desbetreffende bepalingen in overleg teneinde zoveel mogelijk de oorspronkelijke bedoeling van deze bepalingen in een aanvullende overeenkomst vast te leggen. Alle overige bepalingen blijven onverkort van kracht.
    
    2. Als onvoorziene omstandigheden worden in ieder geval niet aangemerkt die omstandigheden die door een toedoen of nalaten van partijen rechtstreeks worden veroorzaakt”.
    
    1.5. Bij brief van 22 maart 2006 heeft de Gemeente aan BBI geschreven, zakelijk weergegeven, dat de gemeenteraad op 28 februari 2006 heeft ingestemd met de overeenkomst van 4 februari 2005, zodat deze definitief is geworden.
    
    1.6. In april 2007 heeft de Gemeente laten onderzoeken in hoeverre de ruimtelijke besluitvorming over de bedrijventerreinen Harselaar-Driehoek kan plaatsvinden voordat de MER van Harselaar-Zuid volledig is afgerond. De conclusie daaruit was dat de MER van Harselaar-Zuid ook voor het ontwikkelen van Harselaar-Driehoek nodig was. Daarnaast heeft de “commissie MER’ aangegeven dat voor de toepassing van het besluit MER Harselaar-Driehoek en Harselaar-Zuid als één activiteit behoren te worden beschouwd.
    
    1.7. De Gemeente heeft het voorgaande ook bij brief van 5 maart 2008 aan BBI laten weten, als reactie op een brief van BBI van 30 oktober 2007, waarin BBI haar zorgen uit over de gang van zaken en de hiermee gepaard gaande tijdsduur, zulks met het oog op de uiterste vertrekdatum van BBI.
    
    1.8. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 17 april 2008 een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van verbeurde dwangsommen ad in totaal      € 800.000,--. Volgens de Gemeente heeft BBI die dwangsommen verbeurd vanwege de (ver)bouw van twee loodsen op het terrein van BBI. Bij vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2009 is het daartegen door BBI gedane verzet gegrond verklaard voor zover dit ziet op de inning van de dwangsom ad € 350.000,-- en is het verzet voor het overige ongegrond verklaard. BBI is van het vonnis in hoger beroep gegaan. Deze procedure loopt nog.
    
    1.9. Op 15 september 2008 hebben [betrokkene1] en [betrokkene2], wethouder van de Gemeente, met elkaar gesproken. Blijkens een daarvan door de Gemeente opgemaakt gespreksverslag heeft de wethouder toen tegen [betrokkene1] gezegd dat de MER moet zijn afgerond voordat ‘de driehoek’ kan worden ontwikkeld, dat het niet mogelijk is de ontwikkeling van Harselaar-Zuid en ‘de driehoek’ los te koppelen en dat er half 2009 meer duidelijkheid zal zijn.
    
    1.10. Bij brief van 9 januari 2009 heeft de Gemeente onder andere aan de advocaat van BBI geschreven:
    
    
      “Voor wat betreft het onderwerp verlenging verplaatsingstermijn merken wij het volgende op. Tijdens onze bespreking op 15 december 2008 hebben wij de bereidheid uitgesproken om een verlenging van de termijn van 31 december 2010 bespreekbaar te maken mits:
      •	er tussen de vier grondeigenaren onderlinge overeenstemming over de ontwikkeling van Harselaar-Driehoek, passend binnen de door de gemeente gestelde randvoorwaarden, in de vorm van een ondertekende overeenkomst is, en;
      •	uw cliënte een fatsoenlijk stappenplan voor de ontwikkeling van Harselaar-Driehoek heeft geleverd, en;
      •	uw cliënte op basis van dit stappenplan aanwijsbare inspanningen en activiteiten onderneemt in het kader van de ontwikkeling van Harselaar-Driehoek”.
    
    
    1.11. Bij brief van 12 februari 2009 heeft de gemeente aan de vier grondeigenaren, waaronder BBI, geschreven dat zij het proces voor de ontwikkeling van de Driehoek onafhankelijk van de eigenaren zal gaan voortzetten.
    
    1.12. Medio 2010 heeft de Gemeente een ontwerp bestemmingsplan en een ontwerp exploitatieplan voor Harselaar-Driehoek ter inzage gelegd. Dat heeft de gemeente op 21 juli 2010 schriftelijk aan BBI kenbaar gemaakt.
    
    1.13. Bij brief van 27 oktober 2010 heeft de Gemeente aan BBI geschreven:
    
    “Door u is herhaalde malen aangegeven dat het niet mogelijk is om vóór de overeengekomen datum van 31 december 2010 de activiteiten aan de Wesselseweg te beëindigen en de in strijd met het vigerende bestemmingsplan opgerichte bebouwing te verwijderen.
    
    U heeft bij monde van uw advocaat, verzocht om overleg met de gemeente teneinde, onder meer, de hiervoor genoemde datum op te schuiven naar een later moment.
    
    Gedurende de afgelopen maanden hebben wij geconstateerd dat Bosch Betonindustrie B.V. geen aanstalten maakt om de strijdigheid met het bestemmingsplan te beëindigen. In tegendeel: U heeft ons geïnformeerd over nieuw gerealiseerde uitbreidingen van de activiteiten en nieuw gebouwde opstallen aan de Wesselseweg, alles in strijd met het bestemmingsplan. De overtreding, die uiterlijk 31 december 2010 dient te zijn beëindigd is daarmee uitgebreid in plaats van beëindigd.
    
    Deze constatering in combinatie met het feit dat u geen enkele bereidheid toont en heeft getoond om de activiteiten aan de Wesselseweg te beëindigen, hebben geleid tot ons besluit om af te zien van overleg over verlenging van de einddatum van de hiervoor genoemde overeenkomst.
    
    
      Hierbij berichten wij u dat wij hebben besloten onverkort vast te houden aan uitvoering van de tussen Bosch Betonindustrie B.V. en de gemeente gesloten overeenkomst d.d. 21 januari 2005 (bedoeld zal zijn 4 februari 2005; de rechtbank). Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub e van die overeenkomst dient de overtreding aan de Wesselseweg uiterlijk 31 december 2010 te zijn beëindigd door verwijdering van alle in strijd met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan opgerichte bedrijfsbebouwing alsmede de daarmee samenhangende buitenopslag en overige aangebrachte voorzieningen die aan het bedrijf dienstbaar zijn.
      Indien u geen uitvoering geeft aan de overeenkomst, zullen wij overgaan tot het nemen van de ons toekomende (rechts)middelen teneinde aan de overtreding van het bestemmingsplan Buitengebied 2000 zo spoedig mogelijk een einde te maken”.
    
    
    
    
      Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
      2. In de hoofdzaak heeft BBI gevorderd, verkort weergegeven:
      a. de Gemeente op grond van art. 6:248 BW te verbieden uitvoering te geven aan artikel 6 van de overeenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000,- ineens,
      b. de overeenkomst, met name de artikelen 4 lid 2 en 6 daarvan, te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden, in die zin, dat: 
      - BBI pas hoeft te verhuizen van haar huidige locatie totdat is gebleken dat zij onherroepelijk kan verhuizen naar De Driehoek en aan haar daarvoor de nodige vergunningen onherroepelijk zijn verstrekt.
      - er maximaal 7,5 ha mag worden benut voor de betonfabriek			
      c. de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de gewijzigd vastgestelde ontsluiting en het bevel te geven tot het met BBI voeren van overleg over een andere wijze van ontsluiting, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag, met een maximum van € 150.000,--.
    
    
    
      4. BBI heeft tevens, voor de duur van het geding bij wege van voorlopige voorziening, gevorderd, verkort weergegeven:
      a. de Gemeente tot drie maanden na het vonnis in deze bodemprocedure te verbieden uitvoering te geven aan artikel 6 van de overeenkomst, in het bijzonder aan lid 1 onder e en lid 5 van die overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000,-- ineens,
      b. de Gemeente te verplichten met BBI onmiddellijk het overleg te heropenen over een nieuwe haalbare verhuisdatum voor de verhuizing van BBI naar De Driehoek en tot het opnieuw voeren van overleg over de wijze van ontsluiting, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag, met een maximum van € 300.000,--.
    
    
    5. De Gemeente heeft de vorderingen in het incident gemotiveerd weersproken.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In het incident
    
    
      6. BBI heeft voldoende processueel belang bij de provisionele vordering onder 4.a. Deze vordering hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die (met gedeeltelijke afwijzing, namelijk voor zover de gevorderde voorziening zou moeten voortduren tot drie maanden na het eindvonnis in de bodemzaak) voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. 
      Dat geldt niet voor de provisionele vorderingen onder 4b, reeds omdat deze voorzieningen een definitief karakter dragen en niet slechts voor de duur van de procedure kunnen worden gegeven. Daarom zal enkel worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel onder 4.a. rechtvaardigt. Uitgangspunt daarbij is dat de rechter de belangen tussen partijen dient af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Hij is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eiser; aannemelijkheid is voldoende (HR 29 november 2002, NJ 2003, 50). BBI moet uiteraard een voldoende belang bij haar incidentele vordering te hebben. Dat is het geval als van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 113). Met inachtneming hiervan wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      7.  De kern van het geschil tussen de partijen betreft de vraag of de Gemeente BBI kan houden aan de in artikel 6 lid 1 onder e van die overeenkomst neergelegde einddatum van 31 december 2010. BBI heeft gesteld dat de Gemeente dat niet kan, omdat de vertraging in de uitvoering van de overeenkomst van 4 februari 2005 is veroorzaakt door (onvoorziene) omstandigheden aan de zijde van de Gemeente. Volgens de Gemeente is de opgetreden vertraging uitsluitend te wijten geweest aan BBI (Bosch). Gelet op deze tegenstrijdige standpunten van de partijen en de door hen ter staving daarvan over en weer in het geding gebrachte producties, staat vooralsnog geenszins vast of de Gemeente BBI al dan niet kan houden aan de overeengekomen einddatum. Naar de tussen partijen in het geschil zijnde feiten en omstandigheden zal nog een nader onderzoek plaats moeten vinden. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van deze incidentele procedure geen plaats. 
      In die situatie moet worden bezien of van BBI kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. 
    
    
    
      8. Het is in beginsel aan (burgemeester en wethouders van) de Gemeente om met gebruikmaking van hun bevoegdheid daartoe handhavend op te treden tegen overtredingen van het geldende bestemmingsplan, zoals hier aan de orde. Mocht de Gemeente daartoe in dit geval overgaan, dan betekent dat niet zonder meer, zoals BBI heeft gesteld, het einde van haar onderneming. BBI kan dan immers gebruik maken van de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. In die desbetreffende procedure(s) kan dan (ook) de onderhavige kwestie aan de orde komen. 
      Bij deze stand van zaken is er geen grond op de (onzekere) uitkomst van het geschil in de hoofdzaak vooruit te lopen. De incidentele vorderingen van BBI moeten daarom worden afgewezen.
    
    
    9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BBI in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    In de hoofdzaak
    
    10. Aangezien de Gemeente nog niet heeft geconcludeerd van antwoord, zal de zaak naar de rol worden verwezen om de Gemeente daartoe de gelegenheid te geven.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      wijst het gevorderde af,
    
    
    veroordeelt BBI in de kosten van het incident, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 452,-- wegens salaris advocaat, 
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in de hoofdzaak 
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 maart 2011 voor conclusie van antwoord.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.
    		
    		
    		
    Coll.: ED