ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6395, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2013, 200.11.961t
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen o.g.v. art. 234 en 223 Rv

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem 
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.111.961
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 313734)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 2 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 1], 
      gevestigd te Soest,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2], 
      gevestigd te Soest,
      appellanten,
      verweersters in het incident,
      advocaat: mr. T. Steffens,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], 
      gevestigd te Driebergen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      geïntimeerde,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. M.F. Lameris.
    
    
    
    Appellante sub 1 zal hierna [appellant sub 1] en appellante sub 2 zal hierna [appellant sub 2] worden genoemd. Appellanten gezamenlijk zullen - in enkelvoud -[appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna [geïntimeerde] worden genoemd.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      30 november 2011, 15 februari 2012, 8 augustus 2012 en 22 augustus 2012 die de rechtbank Utrecht tussen [appellanten] en [geïntimeerde] heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 augustus 2012,
      - het exploot van anticipatie ex artikel 126 Rv,
      - de incidentele memorie ex artikel 234 Rv, voorwaardelijk ex artikel 223 Rv,
      - de memorie van antwoord in het incident.
    
     
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
     
    
    3.	De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1	Kort gezegd gaat het geschil tussen partijen om het volgende. [appellant sub 1] en [geïntimeerde] zijn ieder voor de helft aandeelhouder van [appellant sub 2]. Tussen partijen en hun bestuurders (de heer Renes en de heer Van de Hoef) zijn geschillen gerezen naar aanleiding van de door Renes (Beheer) gewenste beëindiging van hun samenwerking. [geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak in conventie gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1] wordt veroordeeld tot verdeling van de gemeenschap van partijen (een pand), dat [appellant sub 2] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een som geld en dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. [appellanten] heeft in de hoofdzaak in reconventie gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] schadeplichtig is wegens concurrerende activiteiten van [geïntimeerde] jegens [appellant sub 2], met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant sub 2] nader op te maken bij staat en dat bij dat vonnis [geïntimeerde] wordt geboden die activiteiten te staken. [appellanten] heeft daarnaast gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een som geld en tot betaling van proceskosten. Bij het vonnis van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank, samengevat:
      in conventie:
      - bepaald dat [appellant sub 1] en [geïntimeerde] met elkaar dienen over te gaan tot verdeling van het pand,
      - [appellant sub 2] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 356.107,75, te vermeerderen met wettelijke rente,
      - de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen,
      in reconventie:
      - de gevorderde verklaring voor recht, de verwijzing naar de schadestaatprocedure (het hof begrijpt: de gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding) en het gevorderde gebod afgewezen,
      - de vordering tot betaling van een som geld afgewezen,
      in conventie en in reconventie:
      - de proceskosten gecompenseerd,
      - het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    
      3.2	Bij brief van 10 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] de rechtbank verzocht voormeld vonnis van 8 augustus 2012 aan te vullen op grond van artikel 32 Rv aldus dat dat vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [appellanten] heeft daartegen bij brief van 13 augustus 2012 verweer gevoerd. Bij appeldagvaarding van 13 augustus 2012 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 augustus 2012. Bij vonnis van 22 augustus 2012 heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] (en anderen) om aanvulling van het vonnis afgewezen, omdat in het vonnis van 8 augustus 2012 op alle 
      onderdelen van het door [geïntimeerde] (en anderen) gevorderde is beslist, nu in het dictum is 
      weergegeven dat het meer of anders door [geïntimeerde] (en anderen) gevorderde wordt afgewezen. 
    
    
    3.3	Bij haar incidentele memorie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen vonnis van 8 augustus 2012 op grond van artikel 234 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit incident. Voor het geval die vordering wordt afgewezen, vordert [geïntimeerde] dat [appellanten], bij wijze van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv, wordt veroordeeld tot betaling van een eenmalig voorschot van € 100.000,--, althans een door het hof in goede justitie te begroten bedrag, alsmede tot betaling van een periodiek voorschot van € 5.000,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, per maand voor de duur van dit geding, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit incident. [appellanten] heeft die incidentele vorderingen bestreden. Zij heeft daarbij nog subsidiair het verweer gevoerd dat, indien een van de vorderingen wordt toegewezen, daaraan de voorwaarde moet worden verbonden dat zekerheid wordt gesteld. 
    
    3.4	Het hof overweegt als volgt. 
    
    3.5	Dat de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2012 - welk vonnis niet in dit hoger beroep is betrokken en dus niet ter beoordeling voorligt - afwijzend heeft beslist op het verzoek tot aanvulling van het vonnis van 8 augustus 2012 met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis, staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep van het vonnis van 8 augustus 2012 alsnog die uitvoerbaarverklaring vordert.
    
    3.6	De vraag die centraal staat, is of het vonnis van 8 augustus 2012, gelet op de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, alsnog uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Bij deze belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Bij de beoordeling dient het hof uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (HR 30 mei 2008, LJN: BC5012).
    
    3.7	Het hof constateert dat het vonnis van 8 augustus 2012 geen uitdrukkelijke belangenafweging in verband met de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad bevat. 
    
    3.8	Ter onderbouwing van haar belang heeft [geïntimeerde] met name gewezen op de slechte financiële en geestelijke situatie van haar bestuurder, de heer Renes. De belangen van de heer Renes zijn in deze procedure echter niet relevant nu hij geen partij is in deze procedure. Relevant zijn de belangen van partijen in de onderhavige procedure. Op die belangen gaat het hof hierna in.
    
    3.9	[geïntimeerde] verkreeg een veroordeling tot betaling van een geldsom (kort gezegd wegens haar rekening-courantvordering op [appellant sub 2]). Zij wordt daarom vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. [geïntimeerde] stelt daarbij dat zij en [appellant sub 1] per kwartaal € 4.500,-- aan BTW aan de fiscus afdragen, dat voorheen maandelijks een bedrag van € 1.500,-- van de exploitatierekening aan [geïntimeerde] en [appellant sub 1] werd uitgekeerd en dat [geïntimeerde] sinds maart 2012 niets meer heeft ontvangen, terwijl zij nog wel ieder kwartaal wordt aangeslagen voor BTW-
    
    afdracht. Het hof begrijpt daaruit als belang voor [geïntimeerde] dat zij middels de gevorderde uitvoerbaarverklaring de beschikking kan krijgen over fondsen waarmee zij de BTW kan afdragen.
    
    3.10	[appellanten] heeft aangevoerd dat [appellant sub 2] in acute liquiditeitsproplemen komt, waardoor haar voortbestaan in gevaar komt, indien wordt overgegaan tot opeising van de rekening-courantvordering door [geïntimeerde]. Zij heeft daarbij, met stukken onderbouwd, gewezen op haar financiële situatie. [appellanten] heeft aldus belang erbij dat niet tot tenuitvoerlegging wordt overgegaan. Voorts heeft zij gesteld dat een onaanvaardbaar restitutierisico bestaat, indien het hof de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijst en [geïntimeerde] haar rekening-courantvordering zal incasseren. 
    
    3.11	Dat een onaanvaardbaar restitutierisico bestaat, heeft [appellanten] onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. De overige belangen van partijen afgewogen hebbend, oordeelt het hof evenwel dat het gestelde belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring niet opweegt tegen het gestelde belang van [appellanten] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het hof zal de op artikel 234 Rv gebaseerde vordering dan ook afwijzen. 
    
    3.12	Omtrent de op artikel 223 Rv gebaseerde vordering overweegt het hof het volgende. Aangezien de hoofdzaak tussen partijen bij dit hof aanhangig is, is [geïntimeerde]  ontvankelijk in haar vordering tot het vaststellen van een voorlopige voorziening. Die vordering hangt samen met de hoofdvordering, nu deze strekt tot gedeeltelijke toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak is gevorderd. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Het hof zal bij die belangenafweging geen rekening houden met de door [geïntimeerde] gestelde belangen van de heer Renes, nu deze laatste geen partij is in de onderhavige procedure.
    
    3.13	[geïntimeerde] meent dat een voorschot op haar vordering moet worden toegewezen. Zij stelt dat vaststaat dat aan haar enig bedrag dient te worden voldaan wegens haar vordering betreffende de rekening-courant en wegens haar vordering gebaseerd op haar aandeel in de gemeenschap van partijen. Zij voegt daaraan toe dat van haar niet kan worden verwacht dat zij de uitkomst van een langdurig hoger beroep afwacht, omdat de situatie te nijpend is geworden. [appellanten] heeft die vorderingen binnen het kader van het onderhavige incident gemotiveerd betwist. Zij stelt onder meer dat de vordering uit rekening courant een achtergestelde vordering is. Gezien die betwisting staat naar het oordeel van het hof op dit moment niet vast dat aan [geïntimeerde] enig bedrag moet worden voldaan zoals door haar betoogd. Verder is van belang dat [geïntimeerde] de door haar gestelde nijpende situatie niet anders heeft onderbouwd dan door te wijzen op de financiële moeilijkheden van de heer Renes (met welke belangen het hof geen rekening houdt). Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat het belang van [appellanten] bij afwijzing van de vordering zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij toewijzing daarvan. Het vorenstaande brengt mee dat de op artikel 223 Rv gebaseerde vordering moet worden afgewezen.
    
    3.14	Al met al zal het hof de incidentele vorderingen afwijzen. Het hof houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.  
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in de hoofdzaak
    
    4.1	Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het beproeven van een minnelijke regeling, maar de zitting kan daarnaast benut worden om inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en/of om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol van twee weken na de datum van dit arrest verwijzen voor het opgeven van verhinderdata door partijen. 
    
    4.2	Indien partijen uiterlijk op voornoemde rol de raadsheer-commissaris eenparig verzoeken om van de comparitie af te zien, zal deze geen doorgang vinden en zal een roldatum worden bepaald voor het nemen van een memorie van grieven door [appellanten]
    
    4.3	Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het incident:
    
    wijst de vorderingen, behoudens op het punt van de proceskosten, af;
    
    houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak:
    
    
      bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof 
      mr. S.M. Evers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, voor het onder 4.1 genoemde doel;
    
    
    bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei, juni en juli 2013 zullen opgeven op de roldatum 16 april 2013, waarna dag en tijdstip van de comparitie van partijen (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proces-handeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat de raadsheer-commissaris en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
    
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.