ECLI:NL:GHSGR:2005:AW7668, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-04-2005, 05/100
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure.  Gunningscriteria. Heraanbesteding?

Uitspraak: 28 april 2005 
      Rolnummer: 05/100 KG	
      Rolnummer rechtbank: KG 04/1325			 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ‘S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, 
      heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelend te ‘s-Gravenhage,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. T.O. van Houten,
    
    
    tegen
    
    
      1. GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      2. INNOTIV NETHERLANDS ENGINEERING B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Combinatie,
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
     
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 januari 2005 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 december 2004, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage in kort geding tussen partijen gewezen. Bij dat exploot, waarnaar de con-clusie van eis in hoger beroep verwijst, heeft de Staat vier grieven aangevoerd, die door de Combinatie bij memorie van antwoord zijn bestreden. In het incidenteel appel is de Combinatie harerzijds met vier grieven tegen het vonnis opgekomen, welke grie-ven door de Staat zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Ver-volgens hebben partijen hun standpunten op 28 februari 2005 aan de hand van over-gelegde pleitnotities doen bepleiten, de Staat door zijn procureur, alsmede door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te ‘s-Gravenhage, en de Combinatie door mr. W.J.W. Engelhart, advocaat te Utrecht. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. De zaak is als spoedappel behandeld en op verzoek van de Combi-natie hebben de pleidooien met gesloten deuren plaatsgevonden in verband met het aan de orde kunnen komen van concurrentiegevoelige gegevens.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. In hoger beroep is niet opgekomen tegen de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 heeft weergegeven en tot uitgangs-punt van zijn beslissing heeft genomen. Nu daarover ook verder geen geschil tus-sen partijen bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (a) Door de Staat – meer in het bijzonder het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, Directie Oost-Nederland (hierna te noemen: RWS) – is medio 2004 een openbare aanbestedingsprocedure gestart van Raam-overeenkomst ON-1955, die betrekking heeft op het leveren van producten voor ci-vieltechnische en inrichtingsprojecten (Bestek Oost Nederland 1955). Op grond van de raamovereenkomst zullen door middel van het sluiten van deelovereenkomsten concrete deelopdrachten aan de opdrachtnemer worden verstrekt. Ter uitvoering van de deelopdrachten zullen door de opdrachtnemer consultants worden ingezet.
      (b) Op deze aanbesteding is van toepassing de Europese aanbestedingsrichtlijn voor diensten (Richtlijn 92/50/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG en Richtlijn 2001/78/EG), alsmede het Reglement voor de Aanbesteding van Dienst-verlening 1998 (RAD 1998) van het hiervoor genoemde ministerie.
      (c) De ten behoeve van de inschrijvers door RWS opgestelde Leidraad Aanbeste-ding houdt in hoofdstuk 6 (“Methode om tot gunning te komen”) onder meer het volgende in:
      “De inschrijver met de laagste aanbieding (…) komt voor gunning in aanmerking. Het bepalen van de laagste aanbieding gebeurt door het wegen van de tarieven. Bij het wegen wordt een tarief vermenigvuldigd met de bijbehorende wegingsfactor als vermeld op de Staat van tarieven (bijlage I). Alle, met de wegingsfactor vermenig-vuldigde, tarieven worden opgeteld. Op deze wijze ontstaat de gewogen inschrij-ving. De inschrijver met de laagst gewogen inschrijving komt als eerste voor gun-ning van de opdracht in aanmerking.”
      (d) De hiervoor bedoelde staat van tarieven heeft betrekking op de uurtarieven van in te zetten consultants, ingedeeld in verschillende tariefgroepen die afhankelijk zijn van hun opleidingsniveau (MBO, HBO dan wel academisch) en ervaring. Aan die verschillende tariefgroepen zijn wegingsfactoren toegekend, die door RWS zijn be-paald aan de hand van de verwachte inzet van de verschillende consultants: aan personen die volgens RWS gewoonlijk een dragende rol spelen in de uitvoering van de concrete (deel)opdrachten is een hoge wegingsfactor toegekend.
      (e) In haar inschrijving heeft de Combinatie voor de hoog opgeleide, ervaren con-sultants – in het bijzonder die waarvoor de hoogste wegingsfactor is bepaald op grond van de ervaring dat deze consultants een essentiële rol in de uitvoering zul-len spelen – een laag uurtarief geoffreerd (ter illustratie: voor een academicus met acht tot en met elf jaar ervaring (wegingsfactor 15) een uurtarief van € 42,--). Daar-naast heeft de Combinatie voor consultants waaraan een lage wegingsfactor is toegekend juist hoge uurtarieven gehanteerd (bijvoorbeeld: voor een HBO’er met minder dan drie jaar ervaring (wegingsfactor 2) een uurtarief van € 70,--).
      (f) De aanbesteding heeft op 17 september 2004 plaatsgevonden. De Combinatie heeft naast vijf andere inschrijvers een offerte ingediend. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding heeft de Combinatie de op twee na laagste inschrijvings-som geoffreerd.
      (g) Bij brief van 19 oktober 2004 is namens de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Combinatie meegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt “om-dat uw inschrijving irreële tarieven bevat.” Aan de inschrijvers met de laagste en de één na laagste inschrijvingssom is een zelfde mededeling gedaan. Tevens is in de brief het voornemen kenbaar gemaakt om de aanbestede opdracht te gunnen aan de op drie na laagste inschrijver.
      3. De Combinatie heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd – zake-lijk weergegeven – de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden een eventu-eel reeds met een andere inschrijver gesloten overeenkomst op te zeggen en de opdracht aan haar te gunnen. Voorts heeft zij een verbod gevorderd over te gaan tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver, althans daartoe over te gaan voordat in deze kort gedingprocedure of in een aanhangig te maken bodem-procedure zal zijn uitgemaakt dat de aanbieding van de Combinatie terecht is af-gewezen of voordat partijen in der minne tot een vaststelling zullen zijn gekomen. 
      4. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis – samengevat – geoordeeld (i) dat de aanbestedingsprocedure niet overeenkomstig de daarvoor geldende re-gels is verlopen, aangezien de jegens de Combinatie gehanteerde afwijzingsgrond (irreële tarieven) een criterium is dat niet in de Leidraad Aanbesteding is terug te vinden en dat RWS ook anderszins achteraf aanvullende criteria aan de aanbeste-ding lijkt te hebben gesteld, hetgeen in strijd is met het in het Europese aanbeste-dingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling en het daaruit afgeleide transparantiebeginsel.
      Verder is de voorzieningenrechter in zijn vonnis tot het oordeel gekomen (ii) dat voldoende aannemelijk is geworden dat een eventuele gunning aan de Combinatie op basis van de Leidraad Aanbesteding voor RWS ongewenste gevolgen heeft, met name omdat, gelet op de door de Combinatie geoffreerde tarieven en de ge-hanteerde (niet piramidale) tariefopbouw, problemen voorzienbaar zijn bij het slui-ten van de deelcontracten.
      Op grond van genoemde oordelen (i) en (ii), heeft de voorzieningenrechter RWS gelast de huidige aanbestedingsprocedure te staken en hem verboden over te gaan tot het gunnen van de opdracht met betrekking tot de in geding zijnde raam-overeenkomst zonder dat een nieuwe rechtmatige aanbestedingsprocedure zal hebben plaatsgevonden.   
      5. De grieven in het principaal appel, waarmee de Staat beoogt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens de Staat heeft de voorzieningenrechter miskend dat een aanbieding die in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen als ongeldig terzijde mag worden gelegd, ook indien in de aanbeste-dingsstukken niet expliciet een regel is geformuleerd waaruit volgt dat de aanbe-steding volgens die beginselen moet worden verricht. Door in te schrijven met irre-ële tarieven heeft de Combinatie in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van een eerlijke mededinging. Zij heeft tevens abnormaal lage en onaanvaardbaar hoge tarieven geoffreerd en een inschrijving die is gebaseerd op irreële tarieven hoeft RWS niet te aanvaarden. 
      Ook de voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat gunning aan de Combinatie zou leiden tot ongewenste gevolgen voor RWS. Met het door hem opgelegde ver-bod tot gunning zonder een daaraan voorafgaande heraanbesteding, heeft de voorzieningenrechter naar de mening van de Staat hieraan echter niet het juiste rechtsgevolg verbonden, omdat de opdracht na het terzijde leggen van de ongeldi-ge inschrijvingen kan worden gegund aan de inschrijver met de laagst gewogen prijs van de resterende geldige inschrijvingen, in casu de op drie na laagste. De Staat heeft in hoger beroep dan ook geconcludeerd tot vernietiging van het bestre-den vonnis en tot het alsnog afwijzen van het in eerste aanleg door de Combinatie gevorderde. Subsidiair, voor het geval dat zijn eerste en tweede grief worden ver-worpen, heeft de Staat geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met verbe-tering van gronden. 
      6. Het hof overweegt dat artikel 22, derde lid, van het RAD 1998 ten aanzien van de keuze van de opdrachtnemer voorschrijft dat de opdracht tot dienstverlening ge-schiedt aan:
      a. hetzij de inschrijver die de laagste prijs heeft geboden;
      b. hetzij de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. 
      Indien de aanbesteder voor de tweede optie kiest, is hij op grond van artikel 8, vierde lid, van datzelfde reglement gehouden alle gunningscriteria die anders zijn dan het gunningscriterium van de laagste prijs in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat hij eraan hecht. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat deze regeling in het RAD 1998 in overeenstemming is met het (overige) nationale en Europese aanbestedingsrecht.
      7. Zoals blijkt uit de in r.o. 2, onder (c) geciteerde passage uit de Leidraad Aanbeste-ding heeft RWS voor de in geding zijnde aanbesteding gekozen voor de eerste op-tie: gunning aan de inschrijver die de laagste prijs biedt, waarbij (gelet op aard en strekking van de raamovereenkomst) de verfijning is aangebracht dat gegund zal worden aan de inschrijver die de laagste gewogen prijs aanbiedt. Dit gunningscrite-rium, dat wordt gekenmerkt door eenvoud en helderheid, laat de aanbestedende dienst naar zijn aard een zeer beperkte beoordelingsvrijheid bij de keuze van de in-schrijver aan wie wordt gegund. 
      8. Hoewel het hof met de voorzieningenrechter vaststelt dat de door RWS jegens de Combinatie gehanteerde afwijzingsgrond “irreële tarieven” niet een criterium is dat is terug te vinden in de Leidraad Aanbesteding, behoeft dat enkele gegeven niet doorslaggevend zijn bij beantwoording van de vraag of RWS de inschrijving van de Combinatie al dan niet met recht heeft gepasseerd. Weliswaar geldt als een lei-dend beginsel in het aanbestedingsrecht dat alle objectieve factoren aan de hand waarvan de beslissing tot gunning zal worden genomen vooraf kenbaar moeten zijn voor de potentiële inschrijvers, maar dit neemt niet weg dat ingevolge dat zelfde aanbestedingsrecht onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen onder be-paalde voorwaarden door de aanbestedende dienst als ongeldig kunnen worden geëlimineerd. Centraal staat dan ook de vraag of de inschrijving van de Combinatie geldig is.
      9. De Staat heeft (onder meer in de toelichting op grief 1) betoogd dat de inschrijving als ongeldig ter zijde moet worden gelegd, omdat de Combinatie, ten einde zich een concurrentievoordeel te verschaffen, met haar inschrijving op oneigenlijke wij-ze gebruik heeft gemaakt van de wegingssystematiek (de wegingsfactoren), zoals vermeld in de staat van tarieven die behoort bij de Leidraad Aanbesteding. Door voor de tariefgroepen met de hoogste wegingsfactor in te schrijven met te lage uurtarieven en voor de tariefgroepen met lage wegingsfactoren met te hoge uurta-rieven komt de Combinatie ten koste van inschrijvers die wel reële tarieven hebben gehanteerd tot een lage gewogen prijs. 
      Deze handelwijze raakt bovendien, zo vervolgt de Staat, een kernbelang van de aanbesteder, te weten het belang van een zo doelmatig mogelijke besteding van de voor de opdracht beschikbare middelen. Nu de gewogen prijs van de inschrij-ving van de Combinatie geen weerspiegeling is van de werkelijke economische waarde van haar inschrijving, heeft RWS er recht op en belang bij de inschrijving als ongeldig te kwalificeren. Hem mag niet worden tegengeworpen dat hieromtrent in de aanbestedingsstukken geen regel is geformuleerd, aangezien het hier gaat om een inbreuk waarmee RWS op voorhand geen rekening behoefde te houden en die hij, indien een dergelijke inbreuk zich nochtans voordoet, niet behoeft te aan-vaarden.
      10. RWS heeft uitdrukkelijk gekozen voor het – eenduidige, zeer beperkte beoorde-lingsruimte latende – criterium van de laagste (gewogen) prijs, waarbij geen eisen zijn gesteld aan structuur, opbouw of marktconformiteit van de aangeboden tarie-ven en kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan de Combinatie tegen-werpen dat zij een oneigenlijk gebruik van de wegingsfactoren heeft gemaakt. Ge-geven het door RWS gehanteerde gunningscriterium is er met andere woorden in zoverre geen grond voor het oordeel dat de Combinatie een beginsel van aanbe-stedingsrecht heeft geschonden. 
      11. Voorshands valt evenmin in te zien dat de handelwijze van de Combinatie, zoals de Staat heeft gesteld, in strijd is met het beginsel van eerlijke mededinging. Gelet op het gehanteerde gunningscriterium had immers niet alleen iedere (potentiële) in-schrijver kunnen kiezen voor een wijze van offreren als door de Combinatie toege-past, maar bovendien zijn drie van de zes inschrijvers op deze aanbesteding – naar het hof ambtshalve bekend is – daartoe ook daadwerkelijk overgegaan. Gesteld, noch gebleken is dat daaraan een (ongeoorloofde) samenwerking tussen die drie inschrijvers ten grondslag heeft gelegen.
      12. De hiervoor genoemde omstandigheid dat de helft van alle inschrijvers onafhanke-lijk van elkaar op de door de Staat gewraakte wijze heeft geoffreerd, maakt ook dat het argument dat deze wijze van offreren onvoorzienbaar was, overtuigingskracht mist. Dat RWS deze wijze van offreren niet heeft voorzien en er daarom ook geen rekening mee heeft gehouden bij het opstellen van de aanbestedingsstukken komt voor zijn risico.
      13. Ter staving van zijn stelling dat de inschrijving van de Combinatie als ongeldig ter-zijde moet worden gelegd, heeft de Staat mede aangevoerd dat de Combinatie “abnormaal lage en onaanvaardbaar hoge tarieven” heeft geoffreerd.
      Voor zover hiermee is gedoeld op de grote variatie in tarieven als zodanig, zoals kort geschetst in r.o. 2, onder (e), welke tarieven volgens de Staat voor een deel ir-reëel zijn, verwijst het hof naar zijn hiervoor gegeven oordeel dat deze wijze van offreren onder de gegeven omstandigheden niet in strijd kan worden geacht met het aanbestedingsrecht. Ook anderszins is hier naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake van onrechtmatig handelen van de Combinatie jegens de Staat of andere inschrijvers. 
      Voor zover de Staat met dit betoog een beroep beoogt te doen op de in het aanbe-stedingsrecht erkende mogelijkheid om een inschrijving te elimineren wanneer ge-sproken kan worden van een abnormaal lage aanbieding, geldt in de eerste plaats dat de Combinatie daartegen terecht heeft ingebracht dat RWS (die zulks ook heeft erkend) niet de voor dat geval in artikel 53 van het RAD 1998 voorgeschreven pro-cedure heeft gevolgd. 
      Voorts kan het feit dat de Combinatie voor enkele onderdelen van de aanbieding, te weten voor bepaalde tariefgroepen, weliswaar verhoudingsgewijs opmerkelijk la-ge uurtarieven heeft gecalculeerd, in het licht van de overige aangeboden (verhou-dingswijs opmerkelijk hoge) uurtarieven niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de aanbieding als zodanig en in haar totaliteit beschouwd als abnormaal laag moet worden aangemerkt. Omdat de Staat blijkens zijn in eerste aanleg voor de voorzieningenrechter voorgedragen pleitnota ook zelf het standpunt heeft ingeno-men dat het leerstuk van zowel de abnormaal lage, als de onaanvaardbaar hoge tarieven zich minder goed lijkt te lenen voor toepassing in deze zaak en hij in hoger beroep geen nieuwe gezichtspunten heeft aangedragen die hierop een ander licht kunnen werpen, gaat het hof verder aan deze klacht van de Staat voorbij.
      14. Met het voorgaande zijn de grieven 1 en 2 van de Staat verworpen, terwijl aan grief 4, gezien de toelichting daarop, geen zelfstandige betekenis (meer) toekomt. Gelet op deze uitkomst van het principaal appel, heeft de Combinatie geen belang meer bij haar incidentele grief I, die is gebaseerd op haar – hiervoor door het hof onder-schreven – standpunt dat de gehanteerde wijze van offreren niet leidt tot ongeldig-heid van haar inschrijving.
      15. De derde grief van de Staat heeft betrekking op het oordeel en de daarop voort-bouwende beslissing van de voorzieningenrechter dat, nu de aanbestedingsproce-dure niet volgens de daarvoor geldende regels is verlopen, deze opnieuw moet worden gevoerd, zoals vermeld in het dictum van het bestreden vonnis.
      Nu zijn eerste en tweede grief zijn verworpen, moet de Staat, gelet op het gestelde in paragraaf 34 van de appeldagvaarding, worden geacht dienaangaande het sub-sidiaire standpunt in te nemen dat heraanbesteding geïndiceerd is, zij het op ande-re gronden dan in het vonnis vermeld, omdat met de wegingssytematiek van de Leidraad Aanbesteding niet het beoogde resultaat (een juiste economische rangor-de van de offertes) wordt bereikt. Voor dit geval concludeert de Staat dan ook tot handhaving van het vonnis met verbetering van gronden.
      16. Aan toewijzing van deze subsidiaire vordering in hoger beroep staat in de weg dat – zoals hiervoor overwogen – de door de Combinatie toegepaste wijze van offre-ren, gelet op het gehanteerde gunningscriterium, niet in strijd is met het aanbeste-dingsrecht, noch anderszins onrechtmatig kan worden geacht, zodat RWS de in-schrijving van de Combinatie niet als ongeldig had mogen elimineren. Bij deze stand van zaken kan er geen sprake zijn van een tweede aanbesteding (of tweede inschrijvingsronde) ter zake van dezelfde Raamovereenkomst ON-1955, dezelfde specificaties van de opdracht en onder dezelfde kring van gegadigden. Te meer is krachtens het aanbestedingsrecht ontoelaatbaar te achten dat onder deze omstan-digheden het gunningscriterium van de door de Staat gewenste heraanbesteding wordt gewijzigd of aangevuld, zoals hij kennelijk voornemens is, opdat alsnog “een juiste economische rangorde” van de offertes wordt verkregen (appeldagvaarding, paragraaf 34). Met grief 3 kan dan ook niet worden bereikt wat de Staat daarmee beoogt.
      17. In de incidentele grieven II en III komt de Combinatie eveneens op tegen de beslis-sing van de voorzieningenrechter tot – kort gezegd – staking van de aanbeste-dingsprocedure en heraanbesteding. Deze grieven van de Combinatie komen erop neer dat haar inschrijving geldig is en daarom door RWS ten onrechte ter zijde is gelegd, en dat RWS – anders dan in het vonnis is bepaald – alsnog tot gunning van de opdracht aan de Combinatie dient over te gaan. In grief IV komt de Combinatie op tegen de in het dictum van het vonnis gegeven beslissing tot afwijzing van “het meer of anders gevorderde”. Blijkens de toelichting is deze grief meer in het bijzon-der gericht tegen de (impliciete) weigering van de voorzieningenrechter om de door de Combinatie tevens gevorderde dwangsommen toe te wijzen. De Combinatie concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewij-zing van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, waarvan hiervoor in rechts-overweging 3 een samenvatting is gegeven. 
      18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de incidentele grieven II, III en IV in zoverre dat de inschrijving van de Combinatie niet als ongeldig had mogen wor-den gepasseerd en er voorts geen sprake kan zijn van een tweede aanbesteding (of tweede inschrijvingsronde) ter zake van dezelfde Raamovereenkomst ON-1955, dezelfde specificaties van de opdracht en onder dezelfde kring van gegadigden.
      19. De eerste vordering van de Combinatie, er (kort gezegd) toe strekkende dat de Staat wordt geboden een eventueel reeds met een andere inschrijver gesloten overeenkomst op te zeggen, althans daaraan verder geen gevolg te geven, komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, omdat niet aannemelijk is geworden dat reeds een overeenkomst met één van de inschrijvers is gesloten. De Staat heeft, integendeel, onweersproken gesteld dat de definitieve beslissing tot gunning zal worden aangehouden gedurende deze gerechtelijke procedure.
      20. Ten tweede vordert de Combinatie dat de Staat op straffe van een dwangsom wordt geboden de opdracht aan haar te gunnen. Ook deze vordering is niet toe-wijsbaar, omdat zij afstuit op het beginsel dat op de Staat als aanbesteder geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst; hij kan in ieder stadium van de procedure van het sluiten van een overeenkomst afzien.
      21. In de derde plaats heeft de Combinatie gevorderd de Staat te verbieden de op-dracht aan een ander dan haar te gunnen, eveneens op straffe van een dwang-som. Daaromtrent overweegt het hof dat heden ook arrest wordt gewezen in de za-ken van twee andere (combinaties van) inschrijvers die hebben ingeschreven op dezelfde aanbesteding van Raamovereenkomst ON-1955 en wier inschrijvingen door RWS eveneens terzijde zijn gelegd wegens beweerdelijk irreële tarieven. De vorderingen die in die zaken en in de onderhavige zaak in het incidenteel appel zijn ingesteld, strekken er alle toe – kort gezegd – dat de opdracht aan de betrokken geïntimeerden zal worden gegund. Het gevorderde verbod in deze zaak zou in strijd komen met een eventuele (in de betreffende zaak voor de hand liggende) toewijzing van de vordering van de andere geïntimeerden. Daarom zal het hof ook deze vordering van de Combinatie afwijzen.
      22. Om dezelfde reden strandt ook de vierde, subsidiaire vordering van de Combinatie.
      23. De slotsom is dat het principaal appel wordt verworpen, maar dat het bestreden vonnis wegens het slagen van het incidenteel appel niet in stand kan blijven. Geen van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van de Combinatie komt echter alsnog voor toewijzing in aanmerking. Wegens deze uitkomst ziet het hof aanlei-ding de proceskosten van zowel de procedure in eerste aanleg als van het princi-paal en het incidenteel appel te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dienovereenkomstig wordt beslist.
    
    
    
    Beslissing 
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel: 
    
    - verwerpt het beroep;
    
    in het incidenteel appel:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van de Combinatie af;
    
    - compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, in die zin dat ie-dere partij de eigen kosten draagt;   
    
    
    
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    - compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart dit arrest, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs A. Dupain, S.K. Welbedacht en M.A. Fierstra en uitge-sproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2005 in aanwezigheid van de griffier.