ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8345, Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2013, 200.076.227
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenleaseovereenkomst gesloten door minderjarige; Gebonden aan WCAM-overeenkomst?; Dwaling omtrent mogelijkheid opt out-verklaring; afwikkeling massaschade niet in strijd met artikel 6 EVRM.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem 
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.076.227
      (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht 600847)
    
    
    arrest van de zesde kamer van 23 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. A.J. van Ommeren.
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      Varde Investments (Ireland) Limited,
      gevestigd te Dublin, Ierland,
      geïntimeerde,
      hierna: Varde,
      advocaat: mr. P.C.M. Ouwens.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      24 februari 2010 en 11 augustus 2010, die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen [appellante] als gedaagde en Varde als eiseres heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 oktober 2010 (met grieven);
      - het verwijzingsarrest van het hof Arnhem van 9 november 2010;
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.2	Vervolgens heeft Varde de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het vonnis van 24 februari 2010, alsmede in rechtsoverweging 1, eerste twee volzinnen van het bestreden vonnis van 11 augustus 2010.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van 11 augustus 2010.
    
    
      4.2	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      Op 31 mei 2000 en 16 oktober 2000 zijn namens/door [appellante], destijds genaamd [X], en de rechtsvoorganger van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenleaseovereenkomsten gesloten. Het betreft een effectenleaseovereenkomst met betrekking tot het product “WinstVer10dubbelaar” met contractnummer 76006169 en een effectenleaseovereenkomst met betrekking tot het product “WinstVerDriedubbelaar” met contractnummer 74489190 (verder: de leaseovereenkomsten). Ingevolge de leaseovereenkomsten leende [appellante] een geldbedrag van Dexia. Daarmee zijn effecten aangekocht die [appellante] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was rente verschuldigd. De overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd, maar de opbrengst van de aandelen was onvoldoende om de geleende aankoopsom te voldoen, zodat voor [appellante] een restschuld bleef bestaan. 
      [appellante] is geboren op 26 juni 1989. Zij was bij het sluiten van de overeenkomst nog minderjarig in de zin van artikel 1:233 BW. Bij beschikking van dit gerechtshof van 
      25 januari 2007 (LJN AZ7033) is de op de voet van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade gesloten overeenkomst (verder: de WCAM-overeenkomst) algemeen verbindend verklaard. De onderhavige producten vallen daaronder. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om door middel van een opt out-verklaring haar rechtsverhouding tot Dexia aan de werking van de WCAM-overeenkomst te onttrekken. 
      Dexia heeft haar vorderingen op [appellante] bij akte van cessie van 18 december 2007 overgedragen aan Varde. Bij brieven van 10 januari 2008 is hiervan mededeling gedaan aan [appellante]. Varde heeft [appellante] gedagvaard ter voldoening van voornoemde restschuld en nevenvorderingen. De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen. Hiertegen komt [appellante] met zes grieven in hoger beroep.
    
    
    
      4.3	Aangezien Varde in Ierland is gevestigd, draagt de rechtsverhouding een internationaal karakter en dient het hof ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te onderzoeken. De Nederlandse rechter ontleent zijn rechtsmacht ten aanzien van [appellante] aan artikel aan 2 lid 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 (hierna: EEX-Vo). [appellante] had immers haar woonplaats ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in Nederland. 
      Ten aanzien van het toepasselijke recht geldt dat de kantonrechter in eerste aanleg, in overeenstemming met de standpunten van partijen, Nederlands recht heeft toegepast. Het hof zal deze impliciete rechtskeuze van partijen volgen.
    
    
    4.4	In hoger beroep ligt primair de vraag voor of [appellante] gebonden is aan de WCAM-overeenkomst, aangezien Varde die overeenkomst mede aan haar vorderingen op [appellante] ten grondslag legt. 
    
    4.5	[appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij de leaseovereenkomsten bij brief van (het hof begrijpt:) 3 juli 2003, gericht aan Dexia, heeft vernietigd, zodat met terugwerkende kracht geen sprake is van rechtsgeldige leaseovereenkomsten. Zij betoogt dat, nu de WCAM-overeenkomst alleen kan voortbouwen op een bestaande rechtsverhouding, die volgens haar in casu ontbreekt, zij niet gebonden is aan de WCAM-overeenkomst. Varde heeft hiertegen ingebracht dat uit de WCAM-overeenkomst volgt dat niet van belang is wat zich voor de  datum van die vaststellingsovereenkomst heeft voorgedaan. De rechtsverhouding is opnieuw vastgesteld, zodat geen acht meer kan worden geslagen op verhoudingen zoals die voordien wellicht waren. De rechtbank heeft geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de leaseovereenkomsten met toestemming van de moeder van [appellante] tot stand zijn gekomen, zodat de vraag naar de vernietigbaarheid niet aan de orde is. Hiertegen zijn de grieven 1, 2 en 3 van [appellante] gericht. Het hof ziet aanleiding om deze grieven en het verweer van Varde daartegen, als eerste te bespreken.
    
    4.6	Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. De WCAM-overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW, een overeenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Artikel 2 van de WCAM-overeenkomst noemt als gerechtigden alle personen die met Dexia een effectenleaseovereenkomst zijn aangegaan, met uitzondering van de in artikel 2.2 en 2.3 bedoelde personen. Nu [appellante] geen (inhoudelijke) bezwaren heeft geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat de uitzonderingen in artikel 2.2. en 2.3. van de WCAM-overeenkomst niet van toepassing zijn, heeft [appellante] als gerechtigde in de zin van artikel 2 van de WCAM-overeenkomst te gelden.
    
    
      4.7	Tussen partijen is in geschil of de effectenleaseovereenkomsten namens [appellante] tijdig zijn vernietigd op grond van het feit dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten nog minderjarig was in de zin van artikel 1:233 BW, zoals [appellante] stelt en Varde betwist. 
      Het hof is van oordeel dat het antwoord hierop in het midden kan worden gelaten. Zelfs indien veronderstellenderwijze ervan moet worden uitgegaan dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, heeft dit niet tot gevolg dat [appellante] niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. Uit de brief van 14 augustus 2003 van Dexia, gericht aan de raadsman van (onder andere) [appellante], moet worden afgeleid dat Dexia die vernietiging niet heeft geaccepteerd. In die brief stelt Dexia zich immers op het standpunt dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn gesloten en dat zij [appellante] aan haar betalingsverplichtingen zal houden. Dat Dexia een eventuele vernietiging niet heeft geaccepteerd, kan voorts worden afgeleid uit haar stelling bij conclusie van repliek onder 8, dat zij op 1 juni 2006 aan [appellante] heeft laten weten dat de rechtsvordering tot vernietiging was verjaard. [appellante] heeft niet bestreden dat Dexia dit heeft medegedeeld. Dit betekent dat, toen de WCAM-overeenkomst op 25 januari 2007 verbindend werd verklaard, tussen partijen onzekerheid bestond als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW over de vraag of in rechte vaststond dat de effectenleaseovereenkomsten door middel van een buitengerechtelijke verklaring waren vernietigd. Ter beëindiging van die onzekerheid tussen [appellante] en Dexia strekt de WCAM-overeenkomst. Nu [appellante] als gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst heeft te gelden, valt zij onder de reikwijdte van die overeenkomst. 
    
    
    
      4.8	Uit artikel 14 van de WCAM-overeenkomst volgt dan dat [appellante] zich in rechte niet meer op vernietiging van de leaseovereenkomsten uit hoofde van minderjarigheid kan beroepen. De WCAM-overeenkomst bepaalt immers in artikel 14 onder meer dat de gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de effectenleaseovereenkomsten en de wijze waarop voor een dergelijke overeenkomst reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van een degelijke vordering. In de beschikking van 25 januari 2007 (in het bijzonder de overwegingen 5.9, 5.20 en 5.21) is overwogen dat uit genoemd artikel 14 volgt dat gerechtigden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt out-regeling ook hun vorderingen die verband houden met overeenkomsten die reeds door de belegger buitengerechtelijk zijn vernietigd, hebben prijsgegeven. Hieronder dient volgens die beschikking te worden begrepen de bevoegdheid om zich op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen te beroepen. 
      Dit betekent dat de door [appellante] gestelde buitengerechtelijke vernietiging niet tot gevolg kan hebben dat zij niet gebonden is aan de WCAM-overeenkomst. De grieven 1, 2 en 3 kunnen derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
    
    
    
      4.9	Met de grieven 4 en 5 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op dwaling moet worden verworpen, omdat het voor haar risico komt dat zij om wat voor reden dan ook niet heeft begrepen dat zij een opt out-verklaring moest afleggen. 
      [appellante] legt aan haar beroep op dwaling ten grondslag dat zij uit een brief van de Stichting Leaseverlies van 30 juni 2005 heeft mogen afleiden dat zij, indien zij van de Duisenberg-regeling gebruik wenste te maken, een formulier diende te ondertekenen. Zij stelt dat zij mocht begrijpen dat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging en het niet retour zenden van voornoemd formulier voldoende was om zich aan de werking van de WCAM-overeenkomst te onttrekken. 
    
    
    
      4.10  Bij de beoordeling van die grieven stelt het hof voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat Dexia niet heeft voldaan aan de voorwaarden, die in de beschikking van 25 januari 2007 zijn opgenomen voor kennisgeving overeenkomst artikel 1017 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv). Bij de verdere beoordeling dient hiervan dan ook te worden uitgegaan.
      De grieven falen naar het oordeel van het hof voor zover [appellante] zich beroept op onbekendheid met het wettelijke vereiste dat een gerechtigde, indien een overeenkomst als daar bedoeld door de rechter verbindend is verklaard, tijdig een opt out-verklaring indient, wil hij niet aan de vaststellingsovereenkomst gebonden zijn. 
      In de beschikking van dit gerechtshof van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) is in de overwegingen 10.2 tot en met 10.6 bepaald hoe ingevolge artikel 1017 lid 3 Rv de aankondiging van de algemeenverbindendverklaring van de WCAM-overeenomst met de mogelijkheid tot en de termijn waarbinnen een opt out-verklaring dient te geschieden. 
      Het hof heeft in dat verband, voor zover thans van belang, overwogen:
      (i) dat aanvaardbaar is dat Dexia afschrift (op papier) van de beschikking alleen op aanvraag behoeft te verstrekken, nu de beschikking al meteen op diverse websites zal worden gepubliceerd;
      (ii) dat Dexia mededeling dient te doen van:
      - de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst;
      - een korte omschrijving van de WCAM-overeenkomst en in het bijzonder van de wijze waarop vergoeding kan worden verkregen en de termijn waarbinnen daarop aanspraak dient te worden gemaakt;
      - de gevolgen van de verbindendverklaring;
      - de termijn waarbinnen en de wijze waarop de ‘‘gerechtigden’’ zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden;
      - de mogelijkheid de beschikking en de WCAM-overeenkomst in te zien op diverse websites en op aanvraag een afschrift te verkrijgen;
      (iii) dat deze mededelingen zo spoedig mogelijk nadat de beschikking onherroepelijk is geworden, moeten worden gedaan:
      - bij gewone brief aan de bij de verzoeksters bekende ‘‘gerechtigden’’ tot een vergoeding (in de zin van artikel 1017, lid 3, Rv), alsmede aan de verweersters-rechtspersonen 1, 2, 3 en 5;
      - bij advertentie in de nieuwsbladen De Volkskrant, De Telegraaf en Het Financieele Dagblad;
      - bij bericht op de website van de verzoeksters;
      (iv) dat de tekst van deze beschikking en die van de WCAM-overeenkomst op de website van onder andere Dexia moet worden geplaatst.
      Het hof is van oordeel, dat nu ervan moet worden uitgegaan dat Dexia [appellante] deugdelijk in kennis heeft gesteld van de algemeen verbindverklaring en de mogelijkheid om zich van de werking daarvan te onttrekken, de onbekendheid met de opt out mogelijkheid voor haar rekening en risico komt. Haar status van zeer jonge vrouw destijds, haar beperkte ontwikkeling in het algemeen en haar beperkte kennis van de Nederlandse taal maken dit - zelfs indien wordt aangenomen dat deze laatste twee omstandigheden juist zijn, nu Varde dit heeft betwist - niet anders. Bovendien beschikte zij toendertijd over rechtskundige bijstand (zie de memorie van grieven onder 20).
      Voor zover zij meende dat de wettelijk noodzakelijke opt out-verklaring in haar geval overbodig was, omdat zij geen gebruik had gemaakt van de bij brief van 30 juni 2005 via de Stichting Leaseverlies door Dexia geboden mogelijkheid om vrijwillig een vaststellingsovereenkomst overeenkomstig de Duisenberg-regeling met Dexia te sluiten, berust dit op een misverstand dat voor haar rekening moet blijven. Dat zij na het verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst zelf het initiatief moest nemen om zich aan de werking van die overeenkomst te onttrekken, berust immers op de wet. 
      Voorts heeft te gelden dat de brief van 30 juni 2005 geen informatie bevat op grond waarvan [appellante] mocht denken dat zij, na een verbindend verklaring van de Duisenberg-regeling door de rechter, niets meer behoefde te ondernemen, wilde zij in dat opzicht ongebonden blijven. 
    
    
    4.11	Het beroep van [appellante] op strijd met artikel 6 EVRM beoordeelt het hof als volgt. In de beschikking van het hof Amsterdam van 25 januari 2007 (5.6. e.v.) heeft het hof uitdrukkelijk stilgestaan bij de vraag of de wettelijke regeling inzake de afwikkeling van massaschades geen inbreuk met artikel 6 EVRM oplevert. Het hof heeft in dat verband overwogen:
    
    “(…) 5.7 Bij de toetsing aan artikel 6 EVRM waarop de hier bedoelde verweerders het oog hebben, gaat het in het bijzonder om twee aspecten. Ten eerste moet worden gerespecteerd het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en verplichtingen. Ten tweede moet zijn gewaarborgd dat de individuele belegger redelijkerwijs geacht kan worden op de hoogte te zijn van het bestaan en de strekking van de WCAM-overeenkomst, van de verbindendverklaring en van zijn uit-stapmogelijkheid, en voorts dat hij voldoende tijd heeft gehad om zich te vergewissen van de pro's en contra's van het gebruikmaken van de uitstapmogelijkheid en voldoende gelegenheid om daartoe deskundig advies in te winnen. Het hof herinnert eraan dat het onder de term belegger ook de eega begrijpt.
    
    5.8 Blijkens de geschiedenis van de onderhavige regeling inzake massaschade heeft de wetgever, mede naar aanleiding van het advies van de Raad van State, deze beide aspecten onder ogen gezien. Meer in het bijzonder zijn in verband hiermee enkele wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen aangebracht, de toelichting uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de mondelinge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat het zo-even omschreven recht van de individuele belegger in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens zo-even omschreven belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd. Thans kan worden volstaan met vermelding dat het voorgaande in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels voor oproeping van de belegger voor de rechter nadat het verzoekschrift is ingediend (en aankondiging daarvan aan de belegger), en de wettelijke regels ten aanzien van de gevolgen van verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid. De gevolgtrekking moet zijn dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM voordoet. (...)”.
    
    4.12	Nu gesteld noch gebleken is dat niet aan de wettelijke regels voor oproeping van [appellante] is voldaan en in hoger beroep vaststaat dat Dexia op de daarvoor voorgeschreven wijze mededeling heeft gedaan van de gevolgen van verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid, is het hof, in het licht van het voorgaande van oordeel dat van strijd met artikel 6 EVRM en/of artikel 17 Grondwet geen sprake is. Evenmin acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid om [appellante] aan de WCAM-overeenkomst gebonden te achten. Feiten en omstandigheden dit tot een ander oordeel leiden, heeft [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. 
    
    4.13	Aan het beroep van [appellante] in grief 5 op schending van de zorgplicht gaat het hof voorbij. De kantonrechter heeft in haar vonnis van 11 augustus 2010 geoordeeld dat [appellante] zich, gelet op artikel 14 van de WCAM-overeenkomst, zich niet meer kan beroepen op schending van de zorgplicht. Tegen dit oordeel heeft [appellante] geen althans een onvoldoende duidelijke grief gericht, zodat het hof aan dit oordeel is gebonden.
    
    4.14	Op grond van het voorgaande falen de grieven 4 en 5.
    
    
      4.15	Met grief 6 maakt [appellante] bezwaar tegen toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Zij betoogt dat het maken van deze kosten redelijkerwijze niet noodzakelijk was, nu zij al in 2005 te kennen heeft gegeven niet bereid en in staat te zijn tot betaling van de restschuld en dat zij zal stoppen met de maandelijkse bijdrage. 
      Het hof gaat aan dit betoog van [appellante] voorbij. Dat Varde eerst buiten rechte heeft getracht haar vordering te incasseren stond haar vrij en was ook redelijk. Een oplossing buiten rechte was in het belang van beide partijen. Deze kosten waren derhalve in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk.
      Nu [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Varde voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de gestelde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de hoogte van deze kosten redelijk is, zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Grief 6 faalt. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Varde zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 640,-
      - salaris advocaat		€ 632,- (1 punt x tarief I)
      Totaal		€ 1.272,-
      6.	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 11 augustus 2010;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Varde vastgesteld op € 640,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, K.J. Haarhuis en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.