ECLI:NL:RBALM:2011:BQ2903, Rechtbank Almelo, 06-04-2011, 112066 / HA ZA 10-589
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pauliana, artikel 42 Fw. Rechtshandeling onverplicht, benadeling en wetenschap

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 112066 / HA ZA 10-589
      datum vonnis: 6 april 2011 (AF)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      mr. Fredrikus Kolkman,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [X] (verder te noemen [X])
      kantoorhoudende te Wierden,
      eiser,
      verder te noemen Kolkman q.q.,
      advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatieve vereniging
      Coöperatieve Aan- en Verkoopvereniging "Zuid-Oost Salland” U.A.,
      gevestigd te Haarle,
      gedaagde,
      verder te noemen CAVV,
      advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo.
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	Op 29 september 2010 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarin een comparitie van partijen is gelast. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen.
    
    1.2	Op 15 december 2010 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    1.3	De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1 	In deze zaak kan van het navolgende worden uitgegaan:
      a.	[X] is bij vonnis van 14 november 2007 in staat van faillissement verklaard.
      b.	Op 29 april 2005 heeft [X] met CAVV een overeenkomst gesloten, waarin het volgende is bepaald.
      -	CAVV financiert de biggen, na ontvangst van de originele biggennota;
      -	CAVV financiert de nota’s van de veearts, gezondheidsdienst IKB, strooisel en kaderafvoer, na ontvangst van de originele nota;
      -	CAVV maakt de maandelijks verschuldigde voer/verzorgingsvergoeding (ad € 4.375,00) over aan [X];
      -	CAVV financiert en levert het voer en brengt hiervoor geen rente in rekening;
      -	[X] maakt de gehele opbrengst van de varkens over aan CAVV;
      -	Eventuele tekorten na verrekening zullen aan het eind van ieder jaar door [X] worden aangevuld.
      c.	Deze afspraken hebben betrekking op de stallen [Y] ([adres] te [woonplaats]) en [Z] ([adres] te [woonplaats]) voor een termijn van drie jaar, ingaande per 1 april 2005.
      d.	Op 16 mei 2007 hebben [X] en CAVV onder meer het volgende (nader) afgesproken.
      -	Alle afgeleverde varkens (523 st) bij [Y] in april t/m 11 mei worden per direct betaald aan CAVV;
      -	De varkens (ong. 220 st) van [A] worden in week 21. Deze worden binnen 10 werkdagen aan CAVV betaald;
      -	De achterstanden bij zowel stal [Y] als stal [A] zijn voor 1 juli 2007 betaald, zodat het saldo overeenkomt met de waarde van de varkens op dat moment waarop deze rekeningen betrekking hebben.
      e.	Op 27 september 2007 zijn [X] en CAVV overeengekomen dat CAVV alle aanwezige varkens en biggen en het aanwezige voer in de stallen [Y] ([adres] en [adres] te [woonplaats]) en [A] ([adres]) koopt voor een totaalbedrag van € 106.381,00. Vanaf 24 september 2007 neemt CAVV alle rechten en plichten over jegens de verzorger.
      f.	CAVV heeft, nadat het faillissement was uitgesproken, de koopsom verrekend met haar vorderingen op [X] en heeft de resterende vordering ad € 85.628,31 ingediend bij de curator van [X].
      g.	Bij brief van 2 april 2010 heeft Kolkman q.q. buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst van 24 september 2007, alsmede de verrekening van de opbrengsten van de verkopen van de varkens van [X] met de gebruikte kredietruimte bij CAVV.
    
    
    
    3.	De standpunten van partijen
    
    
      Standpunt Kolkman q.q.
      3.1  Kolkman q.q. heeft gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst c.q. de rechtshandeling op grond waarvan de openstaande facturen van [X] door CAVV zijn verrekend, rechtsgeldig zijn vernietigd, dan wel dat deze wordt vernietigd. Verder heeft Kolkman q.q. gevorderd dat CAVV wordt veroordeeld om tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen € 139.288,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 106.381,00 vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Kolkman q.q. heeft tevens gevorderd dat CAVV bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, inclusief eventuele nakosten.
    
     
    3.2 	Kolkman q.q. voert daartoe aan dat de koopovereenkomst van 24 september 2007, 50 dagen voor het faillissement, een rechtshandeling is waardoor schuldeisers in de zin van artikel 42 Faillissementswet (verder Fw) zijn benadeeld. [X] was op geen enkele manier gehouden zijn medewerking te verlenen aan deze koopovereenkomst. Een verplichting tot afdracht van opbrengsten en aanzuivering van het financieringstekort komt pas op [X] te rusten als hij daadwerkelijk opbrengsten heeft gegenereerd door verkopen van de varkens. Als gevolg van de koop en verrekening van de koopprijs zijn de, in het vermogen van de nadien gefailleerde, aanwezige activa verminderd. Hierdoor zijn de bevredigingsmogelijkheden van de schuldeisers geringer dan zij zouden zijn geweest als de koopovereenkomst achterwege was gebleven. Zowel [X] als CAVV moeten (worden vermoed) op de hoogte (te) zijn geweest van het benadelende effect, onder meer gelet op hun gedragingen en omdat de directe aanleiding voor het aangaan van de koopovereenkomst de mededeling van de heer [W] is geweest dat [X] zijn verplichtingen niet nakwam en een faillissement aanstaande was. Voorts was CAVV niet bevoegd tot verrekening. CAVV was ten tijde van de koop niet te goeder trouw, nu zij over informatie beschikte ter zake de slechte liquiditeitspositie van [X]. 
    
    
      Standpunt CAVV
      3.3	CAVV wijst erop dat Kolkman q.q. geheel voorbij gaat aan de rechtsverhoudingen tussen [X] en de mesters van de varkens, de heren [Y] en [A], welke rechtsverhoudingen onlosmakelijk verbonden zijn met de overeenkomst tussen CAVV en [X]. CAVV stelt dat zij alle kosten voorschiet, welke kosten worden geboekt in een rekening-courant op naam van [X]. Op het voer na, hetgeen CAVV zelf levert, worden alle kosten door CAVV (veelal rechtstreeks) betaald. [X] kon op enig moment niet meer aan zijn verplichtingen voldoen, in het bijzonder wat betreft het aanvullen dan wel betalen van de tekorten aan het eind van het jaar 2006. De afspraken die CAVV en [X] vervolgens hebben gemaakt, dienen niet als aanscherping te worden gezien, maar als een nadere termijn voor [X] om alsnog zijn verplichtingen na te komen. [X] heeft ook aan deze verplichting niet kunnen voldoen, met als gevolg dat CAVV niet langer meer bereid was om de overeenkomst van haar kant na te komen. Nu opschorting dan wel beëindiging van de verplichtingen van CAVV (dat wil zeggen het niet meer leveren van voer) zou hebben geleid tot de dood van alle varkens en biggen en tot forse schade voor de mesters, was er geen andere mogelijkheid dan de overeenkomst tussen partijen te beëindigen, waarbij CAVV de overeenkomst overneemt richting de mesters. [X] was verplicht hieraan mee te werken, gezien het feit dat hij zelf toerekenbaar tekort is geschoten en gezien het feit dat de schade zoveel mogelijk dient te worden beperkt. Aangezien in de stallen biggen liggen, alsmede mestvarkens, van verschillend slachtgewicht, is de waarde bij het einde van de onderhavige overeenkomst bepaald op een gemiddelde waarde. CAVV heeft in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst het recht om de varkens ‘over te nemen’, nu de opbrengst hiervan aan haar toekomt in het kader van de tussen CAVV en [X] bestaande rekening-courant. Ter zake is geen sprake van paulianeuze handelingen, nu het hier gaat om verplichte rechtshandelingen, die bovendien niet leiden tot benadeling. De varkens zijn voor een prijs ‘overgenomen’, die in onderling overleg is vastgesteld. Deze prijs was marktconform. CAVV wist niet van een aanstaand faillissement.
    
    
    
    4.	De overwegingen
    
    4.1	Ingevolge artikel 42, eerste lid, Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
    
    4.2	De rechtbank dient voor de beoordeling van de vraag of Kolkman q.q. de rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd daarom eerst te beoordelen of de rechtshandeling onverplicht is verricht.
    
    4.2.1	De rechtbank is van oordeel dat uit de overeenkomst van 29 april 2005 niet rechtstreeks verplichtingen voortvloeien op grond waarvan [X] gehouden was mee te werken aan de overeenkomst van 27 september 2007. Met Kolkman q.q. is de rechtbank van oordeel dat op grond van de overeenkomst van 29 april 2005 en de afspraken die in aanvulling op deze overeenkomst zijn gemaakt, slechts verplichtingen tot afdracht van opbrengsten en aanzuivering van het (financierings)tekort ontstaan als [X] daadwerkelijk opbrengsten heeft gegenereerd, dan wel aan het eind van ieder jaar indien blijkt dat een (financierings)tekort dient te worden aangevuld. Uit deze overeenkomst vloeit dus geen verplichting voort om op enig moment zijn varkens te verkopen aan CAVV.
    
    4.2.2	Evenmin kan worden geconcludeerd dat uit de overeenkomst de verplichting voortvloeide de varkens in betaling te geven aan CAVV. CAVV had voor de meerbedoelde rechtshandeling geen aanspraak op de overdracht van de varkens, doch slechts op betaling van een geldsom, zodat niet kan worden geoordeeld dat deze rechtshandeling om die reden verplicht is verricht (vlg. HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). 
    
    4.2.3	Een verplichting om rechtshandelingen te verrichten kan ook uit andere omstandigheden dan een overeenkomst voortvloeien. Het toerekenbaar tekortkomen van een overeenkomst kan onder omstandigheden immers eveneens verplichtingen in het leven roepen tot het verrichten van rechtshandelingen. CAVV heeft gesteld dat van de zijde van [X] sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Kolkman q.q. heeft dit standpunt niet dan wel onvoldoende betwist. In tegendeel, ook Kolkman q.q. stelt dat het tekort van [X] in mei 2007 dermate hoog was opgelopen dat nadere afspraken zijn gemaakt tussen [X] en CAVV. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling dan ook uitgaan van de situatie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van de zijde van [X].
    
    4.2.4	De vraag doet zich vervolgens voor of het enkele feit dat [X] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis, tot de conclusie leidt dat daarmee de verplichting tot het verrichtten van de rechtshandeling is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de door CAVV gestelde feiten en omstandigheden, leidt de rechtbank af dat CAVV een beroep heeft willen doen op artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek. Of een schadevergoedingsverplichting op grond van dat artikel is ontstaan, dient te worden bepaald aan de hand van de normale regels ten aanzien van niet-nakomen. Dit betekent dat pas een schadevergoedingsplicht ontstaat nadat [X] in verzuim is gebracht, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is (artikel 6:74, tweede lid, BW). Gesteld noch gebleken is dat sprake is van verzuim dan wel een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Dat [X] en CAVV nadere afspraken hebben gemaakt en uiteindelijk de overeenkomst van 27 september 2007 hebben gesloten, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van verzuim. 
    
    4.2.5	Ook de omstandigheid dat de gekozen oplossing volgens CAVV de meest geschikte, zo niet enig juiste, oplossing is, maakt niet dat daardoor een verplichting is ontstaan tot het verrichten van de eerdergenoemde rechtshandeling. 
    
    4.3	Nu naar het oordeel van de rechtbank dus sprake is van een onverplicht verrichtte rechtshandeling, zal beoordeeld moeten worden of benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg is. 
    
    4.3.1	Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat op het beroep op die bepaling wordt beslist. De Hoge Raad heeft in de uitspraak van 19 oktober 2001 (NJ 2001, 654) geoordeeld dat de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.
    
    4.3.2	Kolkman q.q. stelt dat als de varkens in de stallen waren gebleven om te worden afgemest, zij ook na faillissementsdatum tot het boedelactief zouden hebben behoord, waarna de opbengsten van de verkoop van de varkens rechtstreeks in de boedel zouden zijn gevloeid. Volgens CAVV zijn de varkens voor een marktconforme prijs verkocht, welke prijs in onderling overleg (tussen [X] en CAVV) is vastgesteld op de gebruikelijke wijze volgens het contract. Daardoor zou geen sprake zijn van benadeling.
    
    4.3.3	De rechtbank stelt vast dat Kolkman q.q. niet heeft betwist dat de varkens voor een prijs zijn verkocht die op dat moment marktconform was. Dat zou betekenen dat de waarde van de boedel niet is gewijzigd door de verkoop van de varkens, zij het dat de activa zijn gewijzigd van roerende zaken (varkens) naar geld. Echter, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in de uitspraak van 22 mei 1992 (NJ 1992, 526) kan ook van benadeling sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het vermogen van gefailleerde is wellicht per saldo niet verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de geleverde zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. CAVV heeft zich bovendien door de gewraakte rechtshandeling in staat gesteld ten koste van overige schuldeisers over te gaan tot verrekening van haar schuld met de vordering op [X] en heeft die verrekening ook daadwerkelijk toegepast. 
    
    4.3.4	Het feit dat het in onderhavige zaak gaat om levende have, geeft de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen ten aanzien van de benadeling. CAVV heeft gesteld dat partijen verplicht zijn maatregelen te treffen, omdat levende have niet lang zonder verzorging kan. De rechtbank overweegt in dit kader dat de door CAVV en [X] gekozen oplossing wellicht redelijk is in hun onderlinge verhouding, dit doet echter niet af aan het hierboven gegeven oordeel dat indien de rechtshandeling niet was verricht, deze activa door de curator te gelde hadden kunnen worden gemaakt, waarvan de opbrengst ten goede was gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers van [X].
    
    
      4.3.5	De stelling van CAVV dat zij zonder de koopovereenkomst haar verplichting tot het leveren van voer zou hebben opgeschort of beëindigd, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, gesteld noch gebleken is dat CAVV dit heeft gedaan. Bij het vaststellen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling dient naar het oordeel van de rechtbank enkel te worden gekeken naar de situatie zonder de gewraakte rechtshandeling. Daarin kunnen niet eventuele situaties worden betrokken die zich zouden hebben kunnen voordoen in het geval andere rechtshandelingen of feitelijke wijzigingen zouden hebben plaatsgevonden.
      4.4	Artikel 42 Fw maakt onderscheid tussen rechtshandelingen anders dan om niet (lid 2) en rechtshandelingen om niet (lid 3). Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst van 27 september 2007 (door partijen aangehaald als overeenkomst van 24 september 2007) een rechtshandeling anders dan om niet is. Het tweede lid van artikel 42 Fw bepaalt dat een dergelijke rechtshandeling wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiseres het gevolg zou zijn. Nu sprake is van benadeling van de schuldeisers zal de rechtbank daarom hebben te beoordelen of zowel [X] als CAVV wisten of behoorden te weten dat de rechtshandeling dit gevolg had.
    
    
    4.4.1	Een dergelijke wetenschap wordt op grond van artikel 43 Fw onder meer vermoed aan beide zijden te bestaan (behoudens tegenbewijs) bij rechtshandelingen ter voldoening van een niet opeisbare schuld, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor faillissementsverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht.
    
    4.4.2	Onder een ‘niet opeisbare schuld’ moet worden verstaan een schuld waarvan de schuldeiser op het moment van de voldoening niet de voldoening door de debiteur van die schuld kan vorderen (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192). Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2.2 reeds is vastgesteld, is de rechtbank bij de beoordeling van deze zaak uitgegaan van de situatie dat [X] achterstallig is geweest in de betalingen aan CAVV. Het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [X] door CAVV in verzuim is gebracht, doet niet af aan het feit dat CAVV de voldoening van die schuld wel had kunnen vorderen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat CAVV op 16 mei 2007 met [X] is overeengekomen dat de achterstanden bij zowel stal [Y] als stal [A] voor 1 juli 2007 betaald dienden te zijn. Om die reden was dus wel sprake van een opeisbare schuld in de zin van artikel 43 Fw. Nu zich naar het oordeel van de rechtbank, gelet op hetgeen partijen hebben gesteld, evenmin een andere in artikel 43 Fw omschreven situatie voordoet, gaat de rechtbank niet uit van het in dat artikel omschreven vermoeden van wetenschap.
    
    4.4.3	De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 2 december 2009 (NJ 2010, 73) geoordeeld dat van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 
    
    4.4.4	De rechtbank is van oordeel dat CAVV wetenschap had van het benadelen van overige schuldeisers door de overeenkomst van 27 september 2007. Uit het aangaan van de overeenkomst door CAVV valt af te leiden dat CAVV in verband met de slechte financiële positie van [X] – ten aanzien waarvan CAVV heeft gesteld op de hoogte te zijn geweest – besefte dat betaling van de achterstanden door [X] moeilijk realiseerbaar zou zijn, zodat CAVV redelijkerwijs heeft kunnen en moeten weten dat door de koop van de varkens en de daarop volgende verrekening het vermogen van [X] verminderde en andere crediteuren van [X] zouden worden benadeeld. 
    
    4.4.5	De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 2 december 2009, enkel deze wetenschap onvoldoende is. Immers, ook aannemelijk moet zijn dat het faillissement voor CAVV met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Kolkman q.q. heeft daaromtrent gesteld dat de gedragingen van CAVV bij het aangaan van de koopovereenkomst, alsmede de omstandigheid dat  de directe aanleiding voor het aangaan van de koopovereenkomst de mededeling van de heer [W] is geweest dat [X] zijn verplichtingen niet nakwam en een faillissement aanstaande was, de conclusie rechtvaardigen dat zowel [X] als CAVV moeten (worden vermoed) op de hoogte (te) zijn geweest van het aanstaande faillissement. CAVV heeft daartegen ingebracht dat het faillissement voor haar als een complete verrassing kwam en dat noch [X] noch iemand anders CAVV over het aanstaande faillissement heeft geïnformeerd. Nu CAVV derhalve de stelling van Kolkman q.q. gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank Kolkman q.q. toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat het faillissement van [X] voor CAVV op 27 september 2007 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.  
    
    4.6	De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 20 april 2011 voor dagbepaling enquête. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Draagt Kolkman q.q. op om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van [X] voor CAVV op 27 september 2007 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.
    
    II.	Bepaalt dat indien Kolkman q.q. bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Flos.
    
    III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 20 april 2011 voor dagbepaling enquête en draagt Kolkman q.q. op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.
    
    IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Flos en is op 6 april 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.