ECLI:NL:GHARN:2006:AY5842, Gerechtshof Arnhem, 25-07-2006, 2006/368
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Daarmee was, aldus [geïntimeerden], het bod van [appellant] van € 520.000,-- door de verkopers aanvaard en de koop gesloten. [appellant] betwist gemotiveerd op 16 oktober 2005 te zijn gebeld door [A.] met de vraag of zijn bod van € 520.000,-- 'nog stond' en dat hij daarop bevestigend zou hebben geantwoord en verwijst voor de gang van zaken naar zijn aan [A.] gerichte email van 17 oktober 2005 en naar de schriftelijke, notarieel opgemaakte, verklaringen van hemzelf en zijn echtgenote van 22 maart 2006. 
        Gelet daarop en in het licht van de in rov. 4.3 genoemde maatstaf dienen [geïntimeerden] hun stellingen ter zake voldoende aannemelijk te maken. Naar het oordeel van het hof slagen zij daarin voorshands niet. Daarbij moet worden vooropgesteld dat ten overstaan van een notaris afgelegde, beëdigde, getuigenverklaringen weliswaar als bewijsmiddel kunnen dienen (artikel 152 Rv) maar dat de waarde daarvan niet gelijk gesteld kan worden met de waarde van een verklaring die, onder ede, ten overstaan van een rechter is afgelegd in het kader van een getuigenverhoor en in aanwezigheid van de wederpartij. Dat noopt tot terughoudendheid bij de waardering van de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerden], die in hoger beroep overigens worden weersproken door de schriftelijke verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote.

25 juli 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006/368 KG
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal appel, 
      appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      procureur: mr. P.A.C. de Vries.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis  dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad in kort geding tussen (principaal) appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en (principaal) geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden]) als eisers op 8 maart 2006 heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 21 maart 2006, gerectificeerd bij exploten van 3 april 2006, aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Daarbij heeft [appellant], onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van 8 maart 2006 en aanbieding van bewijs, aangekondigd te concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog volledig zal afwijzen door hen niet-ontvankelijk te verklaren althans hen deze vorderingen te ontzeggen en voorts [geïntimeerden] hoofdelijk, des de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van beide instanties met inbegrip van het procureurssalaris.
    
    2.2	Ter rolzitting van 11 april 2004 heeft [appellant] de zaak aangebracht en daarbij mondeling van eis geconcludeerd overeenkomstig de grieven die zijn vermeld in het exploot van 21 maart 2006. Tevens heeft [appellant] bij akte producties in het geding gebracht. 
          
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, een productie overgelegd, en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerden] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 maart 2006, en hebben zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Zij hebben gevorderd dat het hof dat vonnis zal bekrachtigen onder verbetering van de punten zoals genoemd in het voorwaardelijk incidenteel appel, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:)  het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft [appellant] bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen zal afwijzen met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incidenteel appel, salaris procureur daaronder begrepen.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
      a.	Op 12 oktober 2005 heeft [appellant] telefonisch aan (scheeps) makelaar [A.] een bod van € 520.000,-- op het motorjacht van [geïntimeerden] uitgebracht. [geïntimeerde sub 2] heeft diezelfde dag telefonisch contact met [appellant] opgenomen en hem voorgesteld de prijs van het motorjacht af te maken op € 535.000,-- waarbij [geïntimeerden] dan tevens twee schroeven ter waarde van € 15.000,-- aan de koop zouden toevoegen. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 2] per sms-bericht op (zondag) 16 oktober 2005 laten weten niet in te stemmen met dit voorstel van [geïntimeerden].
      b.	Op maandag 17 oktober 2005 heeft [A.] [appellant] gebeld en hem gefeliciteerd met de aankoop van het motorjacht.
      c.	Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] [A.] in een email van diezelfde dag onder meer het volgende geschreven:
      “Naar aanleiding van je telefoongesprek van vanmiddag waarin je mij feliciteerde was ik confuus. Ik begreep niet dat dit de reactie was die volgde uit mijn SMS bericht van zondag. Voor de goede orde zal ik de tekst die ik verstuurd heb hieronder vastleggen;
      ‘(….)’ 
      Zoals je uit de SMS en uit de onderstaande email kunt lezen geef ik tot tweemaal toe aan, dat het onderhandelingstraject wat mij betreft gestaakt is. (....) De deadline voor de beslissing is door jou gesteld in het laatste mondeling gesprek op de boot, waarin jij stelde er binnen een week uit te willen zijn. In deze week heb ik tweemaal aangegeven dat wij de standpunten te ver uit elkaar zien liggen om tot consensus te komen. Maar ook dat wij een aantal zaken beter in beeld willen hebben voordat wij juist kunnen beslissen en daar meer tijd voor nodig hebben. Aan dit gedeelte van onze mail/SMS wordt geen gehoor gegeven. Ik heb daardoor het gevoel in een bepaalde richting te worden gedreven. Hier voel ik mij niet goed bij. (…) Ik heb nu een paar keer telefonisch en ook schriftelijk aangegeven dat ik op basis van de huidige gegevens geen mogelijkheid zie verder te onderhandelen en mij dus vrij achtte. Eigenlijk werd daarna iedere keer weer naar een opening gezocht. Op zich is dit te waarderen maar het krijgt bij mij nu het gevoel van manipulatie. Ik vind dat niet een juist uitgangspunt voor het maken van een overeenkomst. Dit moet gaan op basis van wederzijds goedvinden en niet omdat één partij dit uitdrukkelijk wil doorzetten. Als wij morgenmiddag gaan praten is dat wat mij betreft dus nog steeds vrijblijvend. Ik zal mijn standpunt toelichten en wil mijn tijd hebben om een beslissing op het voor mij juiste moment te nemen.  (….) Ik heb echt nog een aantal belangrijke vraagtekens waar ik niet uit ben. Als zou blijken dat er geen overeenkomst mogelijk is dan is dat zo, maar dan hebben wij het in ieder geval geprobeerd. Ik hoop dat er goed gelezen wordt wat er staat. Morgen is dus wat mij betreft niet een volgende geforceerde beweging om tot iets te komen waar wij nog niet aan toe zijn. Hoe vervelend voor jullie misschien maar ik kom morgen niet om te tekenen voor een koopovereenkomst. (…)”  
    
    
    d.	Op dinsdag 18 oktober 2005 heeft op de jachtwerf te Elburg overleg tussen partijen plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [appellant] en zijn echtgenote [B.], [geïntimeerde sub 2] en [A.].         	
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	[geïntimeerden] vorderen in dit kort geding, zakelijk weergegeven, dat [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld mee te werken aan de levering door hen aan hem van het motorjacht ‘Duke of Orange’ zulks tegen gelijktijdige betaling van de koopsom van € 520.000,--. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat zij op 17 oktober 2005 door bemiddeling van [A.] het motorjacht aan [appellant] hebben verkocht tegen een koopsom van € 520.000,-- en dat die koop vervolgens bij de besprekingen van 18 oktober respectievelijk 19 november 2005 is bevestigd. Blijkens de memorie van antwoord en de  toelichting op de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel handhaven [geïntimeerden] die grondslag in hoger beroep. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat op of omstreeks 17 oktober 2005 tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat wel voldoende aannemelijk is geworden dat partijen op 19 november 2005 consensus hebben bereikt over de koop, daarbij uitgaande van het laatst gedane en geaccepteerde bod van € 520.000,--, en heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. 
     
    4.2	De grieven II tot en met VI in het principaal appel beogen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden] in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen en strekken ten betoge, kort samengevat, dat tussen partijen in het geheel geen koopovereenkomst met betrekking tot het motorjacht ‘Duke of Orange’  tot stand is gekomen. Met de grief in het incidenteel appel wordt betoogd dat op 17 oktober 2005 - of in ieder geval op 18 oktober 2005 - een perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De grieven in het principaal en het incidenteel appel lenen zich derhalve voor een gezamenlijke bespreking.
    
    4.3	Het hof stelt het volgende voorop. [geïntimeerden] vorderen nakoming (art. 3:296 BW) van een door hen gestelde koopovereenkomst. Als maatstaf geldt dat een veroordeling tot nakoming in kort geding kan worden uitgesproken indien met hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat desgevorderd de gewone rechter in een bodemprocedure tot toewijzing zal kunnen komen.
    
    4.4	Vaststaat dat [geïntimeerden] in het voorjaar van 2005 via scheepsmakelaar [A.] hun motorjacht ‘Duke of Orange’ te koop hebben aangeboden voor een vraagprijs van € 640.000.--. Tussen partijen is enige tijd onderhandeld over aankoop door [appellant] van het motorjacht en gedurende dat traject heeft [appellant] enkele malen een bod op het schip uitgebracht, voor het eerst in augustus 2005 € 450.000,--) waarop een tegenbod van [geïntimeerden] volgde van € 600.000,--. Vervolgens heeft [appellant] op 3 september 2005 zijn aanvankelijk bod verhoogd tot  € 500.000,--, waarop een tegenbod volgde van € 550.000,-- . Op 12 oktober 2005 – zo staat tussen partijen vast – heeft [appellant] telefonisch aan [A.] een (derde) bod uitgebracht van € 520.000,--. Tussen partijen staat eveneens vast dat [geïntimeerde sub 2] nog diezelfde dag [appellant] heeft gebeld en hem heeft voorgesteld de prijs van het motorjacht af te maken op € 535.000,-- plus twee schroeven ter waarde van € 15.000,--. Daarmee hebben [geïntimeerden] het (derde) bod van [appellant] van € 520.000,-- verworpen (art. 6:225 lid 1 BW), terwijl [appellant] hun tegenbod van € 535.000,-- op 16 oktober 2005 per SMS-bericht heeft verworpen. 
    
    4.5	Onder verwijzing naar de door hen overgelegde schriftelijke, op 15 februari 2006 notarieel opgemaakte, beëdigde 'getuigenverklaringen' (hierna te noemen: verklaringen) van [A.] en [geïntimeerde sub 2] zelf stellen [geïntimeerden] dat [A.] op 16 oktober 2005 op verzoek van [geïntimeerde sub 2] met [appellant] heeft gebeld met de vraag of zijn (derde) bod van € 520.000,-- ‘nog stond’, dat dit volgens [appellant] ‘het geval’ was, dat [geïntimeerden] daarna door [A.] hierover zijn gebeld en dat zij toen [A.] hebben gevraagd dat bod namens hen te willen accepteren en dat [A.] vervolgens op 17 oktober 2005 [appellant] heeft gebeld en hem heeft ‘gefeliciteerd met de aankoop van het jacht’. Daarmee was, aldus [geïntimeerden], het bod van [appellant] van € 520.000,-- door de verkopers aanvaard en de koop gesloten. [appellant] betwist gemotiveerd op 16 oktober 2005 te zijn gebeld door [A.] met de vraag of zijn bod van € 520.000,-- 'nog stond' en dat hij daarop bevestigend zou hebben geantwoord en verwijst voor de gang van zaken naar zijn aan [A.] gerichte email van 17 oktober 2005 en naar de schriftelijke, notarieel opgemaakte, verklaringen van hemzelf en zijn echtgenote van 22 maart 2006. Gelet daarop en in het licht van de in rov. 4.3 genoemde maatstaf dienen [geïntimeerden] hun stellingen ter zake voldoende aannemelijk te maken. 
    
    4.6	Naar het oordeel van het hof slagen zij daarin voorshands niet. Daarbij moet worden vooropgesteld dat ten overstaan van een notaris afgelegde, beëdigde, getuigenverklaringen weliswaar als bewijsmiddel kunnen dienen (artikel 152 Rv) maar dat de waarde daarvan niet gelijk gesteld kan worden met de waarde van een verklaring die, onder ede, ten overstaan van een rechter is afgelegd in het kader van een getuigenverhoor en in aanwezigheid van de wederpartij. Dat noopt tot terughoudendheid bij de waardering van de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerden], die in hoger beroep overigens worden weersproken door de schriftelijke verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote. Dat  geldt temeer omdat het in essentie aankomt op de vraag of [appellant] inderdaad op 16 oktober 2005 telefonisch tegenover [A.] zijn eerdere bod van  € 520.000,-- heeft herhaald, maar [A.] de enige is die dat rechtstreeks in een telefoongesprek van [appellant] zou hebben vernomen. Zijn verklaring blinkt op het springende punt bovendien niet uit in helderheid: [A.] zou [appellant] telefonisch hebben gevraagd ‘of zijn bod van € 520.000,-- nog wel stond’ hetgeen volgens [appellant] ‘het geval’ was, maar of [appellant] dit ook zo letterlijk tegenover [A.] heeft geantwoord - en zo niet: wat [appellant] dan wel heeft gezegd - wordt daarmee niet duidelijk. Ook de omstandigheid dat [A.] een financieel belang had bij het doorgaan van de transactie noopt tot terughoudendheid. Dat laatste geldt evenzeer voor de verklaring van [geïntimeerde sub 2] zelf, die voor wat betreft (de inhoud van) het telefoongesprek tussen [A.] en [appellant] op 16 oktober 2005 overigens slechts kan verklaren omtrent hetgeen hij daarover van [A.] heeft vernomen. Ten slotte valt de stelling dat [A.] op 16 oktober 2005 met [appellant] heeft gebeld met de vraag ‘of zijn bod van € 520.000,-- nog wel stond’ niet goed te rijmen met de inhoud van de email van [appellant] aan [A.] van 17 oktober 2005 waarin hij onder meer schrijft dat hij confuus was ‘naar aanleiding van je telefoongesprek van vanmiddag waarin je mij feliciteerde’ en waarin niet wordt gerefereerd aan een telefoongesprek van 16 oktober 2005 tussen hem en [A.]. Ook het in de email geciteerde SMS-bericht van 16 oktober 2005 aan [geïntimeerden] – waarvan de juistheid niet is bestreden -bevat geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerden] op dit punt.  
    
    4.7	Evenmin is aannemelijk geworden dat [appellant] de koop van het motorjacht voor een prijs van € 520.000,-- op 18 oktober en 19 november 2005 heeft bevestigd. Naast de in rov. 4.6 al aangestipte beperkte waarde die aan de schriftelijke verklaringen van [A.] en [geïntimeerde sub 2] toekomt, gelden ook op dit punt  bezwaren van inhoudelijke aard. Volgens de verklaring van [A.] ‘besloten de heer en mevrouw [appellant] de aankoop toch gestand te willen doen tegen de koopsom van € 520.000,--' op 18 oktober 2005 en is de koop vervolgens ‘door opdrachtgever en [appellant] met een handdruk bezegeld’  en volgens [geïntimeerde sub 2] ‘gaven de heer en mevrouw [appellant] aan de aankoop toch door te willen laten gaan tegen de eerder door hen geboden koopsom van € 520.000,--‘ en is ‘de koop met een handdruk bezegeld’, maar geen van die verklaringen maakt duidelijk wat er feitelijk nu precies door [appellant] en zijn echtgenote is gezegd. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [geïntimeerde sub 2] over de bespreking in Den Treek op 19 november 2005 (‘door iedereen wordt (…) geconstateerd dat er geen enkele reden is de koop te ontbinden’ en ‘bij het afscheid drukten wij elkaar nogmaals de hand. Ik heb [appellant] toen indringend aangekeken gezegd: nu zijn we echt klaar! Hij bevestigde dat’). Terughoudendheid geldt nog sterker voor de verklaring van [A.] die bij die bespreking niet aanwezig was maar door [geïntimeerde sub 2] werd gebeld en wiens waarnemingen dus slechts berusten op een via de intercom gevoerd telefoongesprek waarover hij slechts relateert dat werd 'medegedeeld dat de transactie zou worden afgewikkeld', zonder aan te geven waaruit hem bleek dat [appellant] met de transactie instemde. Beide verklaringen zijn derhalve onvoldoende betrouwbaar en overtuigend om daaruit reeds voldoende steun te kunnen ontlenen voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerden]. Daarbij komt nog dat de schriftelijke verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote ook voor wat betreft de gang van zaken tijdens de besprekingen van 18 oktober 2005 en 19 november 2005 op wezenlijke onderdelen afwijken van de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [A.]. Meer in het bijzonder wordt door hen bestreden dat zij enige verplichting zijn aangegaan op 18 oktober 2005 en 19 november 2005. Weliswaar bevestigen zij dat tijdens de bespreking in Den Treek op 19 november 2005 een nieuwe afspraak is gemaakt voor 22 november 2005, maar niet dat het doel daarvan was het in orde maken van de paperassen, zoals [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard. Volgens hen zou op die dag verder worden gesproken over herstelkosten en wezenlijke gebreken uit het expertiserapport, maar hebben zij die afspraak afgezegd.     
    
    4.8	De overgelegde schriftelijke verklaringen bieden evenmin voldoende grond om voorshands aan te kunnen nemen dat [geïntimeerden] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat op 17 of 18 oktober 2005 dan wel op 19 november 2005 een koopovereenkomst met [appellant] tot stand is gekomen. Niet alleen de getuigenverklaringen van [A.] en [geïntimeerde sub 2] zelf duiden op de bij hen bekende grote twijfels die er bij [appellant] over aankoop van het motorjacht bestonden, ook de niet inhoudelijk weersproken email van 17 oktober 2005 aan [A.] en het daarin geciteerde SMS- bericht aan [geïntimeerden] van 16 oktober 2005 laten over die twijfels geen onduidelijkheid bestaan.  
    
    4.9	Op grond van het voorgaande moet de conclusie zijn dat in dit kort geding niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter een vordering tot nakoming zal toewijzen. Derhalve slaagt het principaal appel en faalt de grief in het (voorwaardelijk) incidentele appel, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen. De grieven I en VII in het principaal appel behoeven bij gebrek aan belang dan geen behandeling meer. Als de in het ongelijk gestelde partijen dienen [geïntimeerden] te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel. 
                           	               	        
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding in het principaal en in het incidenteel appel:
    
    	vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 maart 2006 en doet opnieuw recht;
    
    	wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    	veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 5.160,-- voor salaris van de procureur en op € 4.667,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep in het principaal appel begroot op € 3.895,-- voor salaris van de procureur en op € 380,87,-- voor verschotten en in het incidenteel appel op € 1.947,50 voor salaris procureur;
    
    	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  Groen, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2006.