ECLI:NL:GHSHE:2003:AO5391, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2003, C0200755-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen beroepen zich over en weer op een opschortingsrecht. Kachano heeft op 26 oktober 1999 de verdere betalingen opgeschort wegens gestelde gebreken aan het geleverde en het niet verrichten van het overeengekomen meerwerk. Van der Harst heeft het meerwerk opgeschort wegens de niet-betaling door Kachano van een deel van het overeengekomen bedrag.

typ. LG
      rolnr. C0200755/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 16 december 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      VAN DER HARST KOELTECHNIEK EN INTERIEURBOUW B.V., 
      gevestigd te Tholen, 
      appellante bij exploit van dagvaarding van 31 juli 2002,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen: 
    
    
      de besloten vennootschap naar Belgisch recht 
      KACHANO BVBA,
      gevestigd te Kapellen, gemeente Antwerpen (België),
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      voorwaardelijk incidenteel appellante,
      procureur mr. G.L. Brokking-van Alphen,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 4 juni 2002 tussen principaal appellante - nader te noemen Van der Harst - als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - nader te noemen Kachano - als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    1. De procedure in eerste aanleg (zaaknr. 92165/HA ZA 01-157)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, en het daaraan voorafgaande vonnis van 
      3 april 2001. 
    
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Van der Harst vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en tot toewijzing alsnog van haar oorspronkelijke vordering. 
      Vervolgens heeft Kachano onder overlegging van producties bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bij memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis in reconventie en geconcludeerd dat het hof alsnog rechtdoende, zonodig onder aanvulling van gronden haar oorspronkelijke vordering zal toewijzen.
      Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Van der Harst de grieven bestreden.
      Partijen vorderen over en weer elkaars veroordeling in de proceskosten.
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van de overgelegde pleitnota's. Daarbij heeft Kachano nog een exemplaar van de offerte en de opdrachtbevestiging in het geding gebracht.
      Tenslotte hebben partijen gefourneerd voor arrest.
    
    
    3. De grieven
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. 
      Het incidentele appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de vordering van Van der Harst toewijst.
    
    
    4. De beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal en incidenteel appel:
    
    
      4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.3. vastgestelde feiten.
      Het hof gaat van dezelfde feiten uit.
    
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Van der Harst heeft op 8, 11, 12 en 13 oktober 1999 aan Kachano interieurcomponenten geleverd en geïnstalleerd voor een nieuwe winkel van Kachano voor een totale prijs van f 86.000,--. De winkel is op 12 oktober 1999 geopend.
      b) Partijen zijn overeengekomen dat de prijs betaald diende te worden als volgt:	50% bij opdracht
      	40% voor levering
      	10% binnen 8 dagen na oplevering.
      c) Bij faxbericht van 26 oktober 1999, abusievelijk gedateerd 25 oktober 1999, aan Van der Harst heeft Kachano klachten geuit o.a. over de afwerking en beschadiging van de boom, de afwerking van het kantoor, het toilet en de muur achter het schepsnoep, alsmede over de bonbonkoeling en het achterwege blijven van de belettering. 
      d) Kachano heeft de eerste termijn van 50% groot 
      f 43.000,-- volledig betaald. Van de tweede termijn heeft Kachano op 26 oktober 1999 een gedeelte groot 
      f 30.000,-- aan Van der Harst betaald. Van der Harst heeft betaling gevorderd van het restantbedrag ad
      f 13.000,--, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en contractuele rente, welke vordering door de rechtbank op grond van een beroep van Kachano op een opschortingsrecht is afgewezen.
      e) De reconventionele vordering van Kachano tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming zijdens Van der Harst is door de rechtbank afgewezen op de grond dat Van der Harst niet in verzuim verkeert omdat zij niet in gebreke is gesteld en gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend onmogelijk is.
    
    
    
      4.3. Nu partijen zijn gevestigd in verschillende staten dient onderzocht te worden welk recht van toepassing is  op de overeenkomst tussen partijen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst waren Nederland en België partij bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag). Ingevolge artikel 1 onder a Weens Koopverdrag wordt de overeenkomst derhalve in beginsel door dit eenvormig kooprecht beheerst. Kachano heeft betoogd dat de uitzonderingsbepaling van artikel 3 Weens Koopverdrag van toepassing is. Op grond van de in voormelde offerte neergelegde open begroting kan echter niet worden geoordeeld dat het belangrijkste deel van de verplichtingen van Van der Harst bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten. Het Weens Koopverdrag is daarom van toepassing indien en voorzover daarvan bij overeenkomst dan wel algemene voorwaarden niet is afgeweken. Tussen partijen is in geschil of de algemene voorwaarden van Van der Harst van toepassing zijn. 
      4.3.1. Op de bij gelegenheid van het pleidooi door Kachano overgelegde brief van Van der Harst gedateerd 8 september 1999 met als opschrift "Offerte nieuw interieur" is vermeld "Bijlagen: (..) Algemene leveringsvoorwaarden". Onderaan de brief is de voorgedrukte tekst opgenomen: "Prijsopgaven, transacties en leveringen geschieden volgens onze leveringsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Breda onder nr. 115/90". Op de laatste pagina van de bij de brief gevoegde offerte is vermeld dat de bijgevoegde betalingsvoorwaarden van toepassing zijn. Onderaan de bij pleidooi door Kachano overgelegde brief d.d. 8 september 1999 met als opschrift "Opdrachtbevestiging nieuw interieur" is onderaan eveneens voormelde voorgedrukte tekst over de toepasselijkheid van de voorwaarden opgenomen. In de bij die brief gevoegde opdrachtbevestiging is op de laatste pagina vermeld dat de reeds bij Kachano in bezit zijnde betalingsvoorwaarden van toepassing zijn. In het door Van der Harst overgelegde exemplaar van haar algemene voorwaarden is in de kop vermeld: "ALGEMENE VERKOOP-, LEVERINGS- EN BETALINGSVOORWAARDEN (..) Gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Breda (..) Depotnummer 115/90." Gelet hierop kan Van der Harst met haar verwijzing in de brieven, offerte en opdrachtbevestiging naar de leveringsvoorwaarden respectievelijk betalingsvoorwaarden redelijkerwijs niet anders hebben bedoeld dan verwijzing naar haar algemene voorwaarden en had Kachano dat redelijkerwijs ook aldus moeten begrijpen. Nu gesteld noch gebleken is dat Kachano tegen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geprotesteerd, mocht Van der Harst er dan ook op vertrouwen dat haar algemene voorwaarden onderdeel uitmaakten van de overeenkomst. Het verweer van Kachano dat Van der Harst niet naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen, wordt dan ook verworpen. 
      4.3.2. Weliswaar heeft Kachano bij pleidooi nog aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn omdat deze niet aan haar zijn overhandigd, daarbij kennelijk het oog hebbend op afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW, maar ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW is deze afdeling op de onderhavige situatie niet van toepassing.
      4.3.3. Bij de algemene voorwaarden is wel de toepasselijkheid van de eenvormige wet inzake internationale koop van roerende lichamelijke zaken, alsmede die van de eenvormige wet inzake het totstandkomen van de internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken uitgesloten, maar niet die van het Weens Koopverdrag. Het Weens Koopverdrag is derhalve van toepassing.
      4.3.4. In zoverre slaagt grief III in principaal appel. 
    
    
    Voorts in het principaal appel:
    
    
      4.4. De grieven I, II en III voor het overige hebben betrekking op de aanvaarding door de rechtbank van het beroep van Kachano op een opschortingsrecht. 
      4.4.1. Partijen beroepen zich over en weer op een opschortingsrecht. Kachano heeft op 26 oktober 1999 de verdere betalingen opgeschort wegens gestelde gebreken aan het geleverde en het niet verrichten van het overeengekomen meerwerk. Van der Harst heeft het meerwerk opgeschort wegens de niet-betaling door Kachano van een deel van het overeengekomen bedrag. 
      4.4.2. In dit verband is van belang dat partijen zijn overeengekomen dat de tweede termijn van f 34.400,-- vóór levering diende te zijn voldaan. De eerste leveringen dateren van 8 of 11 oktober 1999 (niet duidelijk is of op 11 oktober ook is geleverd of alleen maar is gewerkt). Kachano heeft echter eerst op 26 oktober 1999 een gedeelte van de tweede termijn betaald, en wel f 30.000,--. Nu Kachano deze termijn reeds op 8 of 11 oktober 1999 betaald diende te hebben, was zij op 26 oktober 1999, op welke datum zij zich tegenover Van der Harst op opschorting beriep, tekortgeschoten ten aanzien van de betalingsverplichting van het restant van de tweede termijn groot f 4.400,--. Ingevolge artikel 71 jo. 80 Weens Koopverdrag kan een partij zich niet beroepen op een opschortingsrecht op grond van een tekortkoming van de andere partij voor zover die tekortkoming werd veroorzaakt door een handeling of nalatigheid van eerstgenoemde partij. Aan Kachano komt mitsdien ingevolge genoemde artikelen van het Weens Koopverdrag voor het restant van de tweede termijn geen beroep toe op de gestelde tekortkoming van Van Der Harst.
    
    
    
      4.5. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven I, II en III slagen, zodat thans dient te worden beoordeeld of het gehele restantbedrag ad f 13.000,-- toewijsbaar is. 
      4.5.1. Hiervoor is onder 4.5.2. overwogen dat van de tweede termijn nog openstaat een bedrag van f 4.400,--. Dit bedrag is in conventie in elk geval toewijsbaar. 
      4.5.2. Voor de toewijsbaarheid van de laatste termijn groot f 8.600,-- is naast de vraag of er al dan niet is opgeleverd (vgl. r.o. 4.2. sub b) van belang of aan Kachano op grond van haar klachten een beroep op opschorting toekomt.
    
     
    
      4.6. Het hof zal daarom eerst het beroep op een opschortingsrecht in verband met de door Kachano aangevoerde klachten behandelen.
      4.6.1. Met betrekking tot de beschadigingen aan de boom heeft Van der Harst gesteld dat de overeengekomen beschadigde boom is geleverd en heeft zij betwist dat de boom door het transport verder is beschadigd. Wat hiervan ook zij, kennelijk was deze klacht door bijschilderen eenvoudig te verhelpen, nu, zoals bij gelegenheid van pleidooi door Kachano is erkend, Van der Harst daarvoor reeds iemand had gestuurd, maar Kachano hem heeft weggestuurd alleen omdat zijn aanwezigheid in verband met de receptie dan wel de opening op dat moment niet uitkwam. In verband hiermede kan niet gezegd worden dat de beschadiging aan de boom oplevert een tekortkoming die recht geeft op opschorting.
      4.6.2. Met betrekking tot de afwerking van het toilet en het kantoor (door Kachano ook aangeduid als bureau), alsmede de belettering zijn partijen het erover eens dat deze werkzaamheden "meerwerk" betreffen. Hetgeen partijen ten aanzien van deze klacht overigens hebben aangevoerd, behoeft bij gebrek aan belang geen verdere behandeling, nu Van der Harst geen vergoeding voor het meerwerk heeft gevorderd. Mede gelet op artikel 71 Weens Koopverdrag kan Kachano het niet verrichten van het meerwerk niet opwerpen als opschorting van de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
      4.6.3. Met betrekking tot de klacht betreffende de afwerking van de muur achter het schep snoepgoed, geldt dat Van der Harst betwist dat deze werkzaamheden zijn overeengekomen en Kachano terzake geen bewijs heeft aangeboden. Aan deze klacht wordt daarom als onbewezen voorbijgegaan. 
      4.6.4. De klacht met betrekking tot de verrekening van de niet geleverde tafels en stoelen gaat niet op, nu blijkens productie 10 bij conclusie van repliek in conventie een en ander is verrekend met de levering van een wandstelling.
      4.6.5. Met betrekking tot de bonbonkoeler heeft Kachano bij conclusie van dupliek in conventie aangevoerd dat hiervoor in de betreffende opstelling geen plaats was, dat Van der Harst dit had moeten begrijpen, dat door Van der Harst is toegezegd dat deze koeler zou worden gecrediteerd en dat de koeler een waarde zou vertegenwoordigen van f 4.500,-- exclusief btw. Van der Harst heeft een en ander betwist. Kachano heeft terzake geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat aan deze klacht als onbewezen wordt voorbijgegaan.
      4.6.6. De klachten met betrekking tot de verlichting stuiten af op hetgeen hierna onder 4.12. tot en met 4.12.2. is overwogen.
      4.6.7. Geen der klachten geeft derhalve een recht tot opschorting. 
    
    
    4.7. Volgens Van der Harst is er opgeleverd doordat haar heer [naam] samen met de heer [naam] van Kachano bij gelegenheid van de openingsborrel door de winkel is gelopen en Kachano toen tevreden was. Kachano heeft een en ander betwist. Hoewel derhalve niet vaststaat dat er formeel is opgeleverd, is in onderhavige procedure wel vast komen te staan dat Van der Harst het overeengekomene heeft geleverd en de door Kachano geuite klachten een opschorting niet rechtvaardigen, zodat de laatste termijn op 13 oktober 1999, de laatste dag waarop Van der Harst werkzaamheden voor Kachano heeft verricht, opeisbaar was. Ook de laatste termijn is derhalve toewijsbaar.
    
    4.8. Kachano heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten, noch tegen de gevorderde contractuele rente, zodat deze kunnen worden toegewezen, met dien verstande dat de contractuele rente overeenkomstig de toepasselijke algemene voorwaarden verschuldigd is vanaf 23 oktober 1999.
    
    4.9. De slotsom is dat het vonnis van 4 juni 2002 voorzover in conventie gewezen, zal worden vernietigd. Kachano zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in het principaal appel. 
    
    4.10. Voorts in het incidenteel appel:
    
    Nu de vordering van Van der Harst toewijsbaar is, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld vervuld en zijn de incidentele grieven aan de orde.
    
    4.11. In het systeem van het Weens Koopverdrag heeft een koper recht op schadevergoeding indien er sprake is van een tekortkoming zijdens de verkoper en de koper deze tekortkoming binnen een redelijke termijn aan de verkoper heeft gemeld. Het verdrag kent geen regel van ingebrekestelling en verzuim, terwijl in de overeenkomst of de algemene voorwaarden terzake, behoudens de invulling van de termijn, geen afwijkende regeling is getroffen. Grief 1 is derhalve in zoverre terecht voorgesteld. Thans dient beoordeeld te worden of de door Kachano gestelde klachten een tekortkoming opleveren die aanspraak geven op schadevergoeding. 
    
    
      4.12. Het gestelde gebrek ten aanzien van de plaats van de verlichting had uit de aard der zaak meteen bij of zeer kort na de installatie kunnen worden ontdekt. Op grond van artikel IX lid 1 van de algemene voorwaarden van Van der Harst dienen reclames over de wijze van uitvoeren van de werkzaamheden niet alleen terstond aan de monteur te worden gemeld, maar tevens op dezelfde dag schriftelijk en aangetekend aan Van der Harst ter kennis te worden gebracht. Vast staat dat dit laatste niet is geschied, zodat de gevorderde schadevergoeding terzake de plaats van de verlichting niet toewijsbaar is. 
      4.12.1. Met betrekking tot de overige klachten betreffende de verlichting en de scharnieren geldt het volgende. Uit de eigen stellingen van Kachano (memorie van antwoord in principaal, tevens van grieven in incidenteel appel p. 7 laatste alinea) bleek bij het in gebruik nemen van de winkel al spoedig dat de scharnieren en de verlichtingen snel kapot gingen. Een redelijke uitleg van artikel IX van de algemene voorwaarden brengt mee dat een en ander binnen 8 dagen na de ontdekking aan Van der Harst had moeten worden gemeld, respectievelijk dezelfde dag bij aangetekend schrijven. Dit is niet geschied. Overigens geldt krachtens art. 39 Weens Koopverdrag een redelijke termijn waarbinnen het gebrek nà ontdekking aan de verkoper moet worden gemeld. Kachano heeft gesteld dat de problemen met de verlichting vanaf begin 2000 aan Van der Harst zijn gemeld. Dit kan niet worden beschouwd als een redelijke termijn in de zin van art. 39 Weens Koopverdrag. Niet is gesteld of gebleken dat de klachten met betrekking tot de scharnieren wel binnen een redelijke termijn zijn gemeld.
      4.12.2. Nu de klachten betreffende de verlichting en de scharnieren niet tijdig zijn gemeld, heeft Kachano ingevolge artikel 39 Weens Koopverdrag terzake geen aanspraak op schadevergoeding. 
    
    
    4.13. De gevorderde schade wegens omzetderving is gebaseerd op de ondeugdelijke plaatsing van de verlichting. Nu deze klacht geen aanspraak geeft op schadevergoeding is ook de schade wegens omzetderving niet toewijsbaar. 
    
    4.14. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven in het incidenteel appel falen en het vonnis van 4 juni 2002 voorzover in reconventie gewezen zal worden bekrachtigd. 
    
    4.15. Kachano zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
     
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel:
    
    5.1. vernietigt het vonnis van 4 juni 2002 voorzover in conventie gewezen en doet in zoverre als volgt opnieuw recht:
    
    
      5.2. veroordeelt Kachano tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van der Harst te betalen een bedrag groot 
      € 5.899,14 (f 13.000,--) vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar vanaf 23 oktober 1999 tot de dag der voldoening en met de buitengerechtelijke kosten ad 
      € 884,87 (f 1.950,--);
    
    
    
      5.3. veroordeelt Kachano in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal appel, aan de zijde van Van der Harst begroot op € 256,73 voor verschotten en op € 993,78 voor salaris procureur in eerste aanleg in conventie en op € 373,18 voor verschotten en 
      € 1.635,-- voor salaris procureur in appel; 
    
    
    5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    op het incidenteel appel: 
    
    5.5. bekrachtigt het vonnis van 4 juni 2002 voorzover in reconventie gewezen;
    
    5.6. veroordeelt Kachano in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van Van der Harst begroot op nihil voor verschotten en op € 817,50 voor salaris procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs. Kranenburg, Feddes en Van Wechem, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 december 2003.