ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9119, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2003, C0200331-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inzet van de onderhavige zaak betreft de vordering van geïntimeerde, werknemer van appellante tot nietigverklaring c.q. vernietiging van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.

typ. LG
      rolnr. C0200331/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 3 juni 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [vestigingsplaats, hierna ook wel: plaats 1],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 9 april 2002,
      verder te noemen: [appellante],
      procureur: mr. J.W. de Rijk,
    
    
    	tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. F.J.G. Tilman,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 
      's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder rolnummer 2726/00 en zaaknummer 200385 gewezen vonnis van 27 februari 2002 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft [appellante] 14 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Zij vordert, opnieuw recht doende, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft/geldig blijft, en veroordeling van 
      [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
    
    2.3. [appellante] heeft een akte ter rolle genomen; [geïntimeerde] een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Inzet van de onderhavige zaak betreft de vordering van [geïntimeerde], werknemer van [appellante] in de periode van augustus 1979 tot 1 januari 2001, tot nietigverklaring c.q. vernietiging van het tussen partijen op of omstreeks 1 januari 1984 overeengekomen concurrentiebeding.
      De kantonrechter heeft de vordering tot vernietiging (geheel) toegewezen. Daartegen keren de grieven zich.
    
    
    4.2. Ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter heeft deze maatstaf voorop gesteld en gehanteerd blijkens rov. 4.3. van het bestreden vonnis. Daar is dan ook terecht geen grief tegen gericht.
    
    
      4.3. In grief 1 beklaagt [appellante] zich erover dat het bestreden vonnis is gewezen door dezelfde kantonrechter die in de procedure ex artikel 116 (oud) Rv [geïntimeerde] had toegestaan om, in strijd met het concurrentiebeding, zich als zelfstandig handelaar in automaterialen te vestigen in [plaats 1].
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] geen belang bij deze grief omdat gegrond bevinding van de grief niet leidt tot een andere beslissing.
    
    
    
      4.4. Grief 2 heeft betrekking op hetgeen werd overwogen in rov. 5.2. van het bestreden vonnis. De kantonrechter neemt aan dat [geïntimeerde], na 20 jaar voor [appellante] in de automaterialenbranche te hebben gewerkt, buiten deze branche onvoldoende bij de tijd is.
      De grief faalt. 
      Bij de beoordeling van de te beschermen belangen mag, en moet zelfs, acht worden geslagen op de kansen van de werknemer om elders, dat wil zeggen buiten de branche waarin hij werkzaam was, een nieuwe werkkring te vinden. 
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] kansen op de arbeidsmarkt buiten de markt waarin hij zich heeft ontwikkeld, gering zijn en dat het onbillijk zou zijn om op zijn leeftijd en na 20 jaar in de autobranche werkzaam te zijn geweest, van hem te verlangen om buiten die branche werk te zoeken. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, maar die zijn niet gesteld of gebleken. 
      De omstandigheid dat er een concurrentiebeding bestaat, noch de gestelde "maatschappelijke verantwoordelijkheid die van iedere burger als werknemer verwacht mag worden", noopte [geïntimeerde] ertoe in de twintig jaren dat hij voor [appellante] werkte, kennis en vaardigheden op te doen in andere branches.
    
    
    
      4.5. Grief 3 keert zich tegen rov. 5.3. van het bestreden vonnis: hetgeen werd overwogen in rov. 5.2. "geldt temeer nu [appellante] niet concretiseert in welke branche [geïntimeerde] geacht kan worden aan het werk te kunnen zonder inkomensconcessies". 
      Naar het oordeel van het hof kunnen de in de grief aangevoerde klachten niet afdoen aan de juistheid van hetgeen in rov. 5.2. in de belangenafweging werd betrokken.
      In de toelichting op de grief noemt [appellante] meer in het algemeen de doe-het-zelfbranche, de bouwmaterialenhandel en de autoverkoop. Zoals overwogen kan van [geïntimeerde] niet worden verlangd dat hij zich in de genoemde branches gaat inwerken. 
      Het is bovendien een gerechtvaardigd verlangen van 
      [geïntimeerde] om zich, met de kennis en ervaring die hij in 20 jaren heeft opgedaan, een betere positie te verwerven en om te proberen een hoger inkomen te bewerkstelligen. 
      Van een positieverbetering kon binnen het bedrijf van [appellante] geen sprake meer zijn nadat de andere vestigingen van [appellante] in 1999 waren gesloten en directeur [appellante] zijn eigen arbeidsinzet concentreerde op de winkel in [plaats 1] waar [geïntimeerde] tot dan toe de feitelijke leiding had. Aldus kreeg de positie van [geïntimeerde] meer het wezen van die van een ondergeschikte dan van een feitelijk leidinggevende en werden zijn ontplooiingsmogelijkheden binnen het bedrijf van [appellante] zo niet teruggedraaid dan wel toen in ieder geval stilgezet. Deze voor [geïntimeerde] negatieve ontwikkeling vormt een omstandigheid die ten nadele van [appellante] meeweegt. Het zou onbillijk zijn indien [appellante] van [geïntimeerde] kon verlangen dat hij óf genoegen neemt met een feitelijk mindere en uitzichtloze positie bij [appellante] óf zich gebonden moet weten aan het concurrentiebeding.
    
    
    
      4.6. Grief 4 keert zich tegen rov. 5.4. van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter overweegt dat het eenieder vrij staat een arbeidsovereenkomst op te zeggen.
      Zoals de toelichting op de grief stelt, is het een overweging ten overvloede. De onjuistheid wordt niet gesteld. Bij de grief heeft [appellante] dan ook geen belang.
    
    
    
      4.7. Grief 5 keert zich tegen rov. 5.5. waarin de kantonrechter concludeert dat [geïntimeerde] er een substantieel belang bij heeft zijn broodwinning buiten het bedrijf van [appellante] in de automaterialenhandel te zoeken.
      Blijkens de toelichting op de grief stelt de kantonrechter
      zich aldus op het standpunt dat er voor [geïntimeerde] een noodzaak bestond om zijn broodwinning buiten het bedrijf van [appellante] in de automaterialenhandel te zoeken.
      De grief berust op een verkeerde lezing van de gewraakte overweging. De kantonrechter heeft niet vastgesteld dat er een noodzaak bestond, maar wel dat er een belang bestond. Dit belang volgt onmiskenbaar en juist uit hetgeen eerder werd overwogen. Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter.
    
    
    
      4.8. Grief 6 heeft betrekking op hetgeen werd overwogen in rov. 6.1.: 
      Iedere werknemer zal na vertrek bij zijn baas profiteren van de bij de baas ontwikkelde kennis, vaardigheid en relaties. Zou dit profijt moeten worden afgesneden dan zou niemand meer ooit van werkkring kunnen veranderen, en die consequentie wordt in de samenleving niet aanvaard.
      De grief verwijt de kantonrechter ten onrechte te stellen dat de consequentie van het afsnijden van in dienstverband opgedane kennis, vaardigheid en profijt van relaties middels een concurrentiebeding in de samenleving niet wordt aanvaard. De grief wijst op het bestaan van artikel 7:653 BW.
      De grief faalt want berust op een verkeerde lezing van de betreffende overweging.
      In de betreffende passage heeft de kantonrechter kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer kan profiteren van de bij de werkgever ontwikkelde kennis, vaardigheid en relaties onvoldoende is om het (voort)bestaan van een concurrentiebeding te rechtvaardigen. Met andere woorden: zonder bijkomende omstandigheden is het genoemde profiteren onvoldoende om de aan de orde zijnde afweging van belangen ten gunste van de werkgever te doen uitvallen. Deze opvatting van de kantonrechter volgt mede uit hetgeen (onbestreden) wordt overwogen in rov. 6.2.
      De kantonrechter heeft dus niet beslist dat als gevolg van deze algemene consequenties een concurrentiebeding in de samenleving niet wordt aanvaard, maar wel dat, wil de belangenafweging ten gunste van de werkgever uitvallen, aan een belang bij het voortduren van een dergelijk beding zwaardere eisen moeten worden gesteld dan het genoemde profiteren.
      Naar het oordeel van het hof is de overweging van de kantonrechter aldus gelezen, in ieder geval hier waar het gaat om iemand met de positie van [geïntimeerde], een winkelchef, juist.
    
    
    4.9. Grief 7 heeft betrekking op hetgeen werd overwogen in rov. 6.3 en de vierde volzin van 6.4. van het bestreden vonnis. Hierin overweegt de kantonrechter niet aannemelijk te achten dat omzetschade wordt geleden omdat aan [geïntimeerde] geen positie van beslissend belang wordt toegeschreven en dat [geïntimeerde] positie niet zodanig was dat met zijn bemoeienis de handel vrijwel staat of valt.
    
    4.9.1. [appellante] stelt eerst dat er wel een aanzienlijke omzetdaling is. Hij kondigt aan stukken van haar accountant te deponeren ter griffie van het hof. Bij het hof zijn evenwel geen stukken gedeponeerd.
    
    
      4.9.2. Ook deze grief kan niet tot een voor [appellante] gunstig resultaat leiden. Naar het oordeel van het hof - en zo begrijpt het hof de kantonrechter ook - is niet relevant of er sedert het vertrek van [geïntimeerde] sprake is van een aanzienlijke omzetdaling, maar wel, er veronderstellenderwijze van uitgaande dat die daling zich heeft gemanifesteerd, of deze rechtens valt toe te rekenen aan de positie en persoon van [geïntimeerde] binnen het bedrijf.
      In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] chef was in een winkel voor de verkoop van automaterialen. Vóór 1999 exploiteerde [appellante] winkels in [plaats 1], [plaats 2], [plaats 3] en [plaats 4]. Nadien alleen nog in [plaats 1]. Nadien was directeur [appellante] alleen nog in de winkel in [plaats 1] werkzaam. Ook zijn vrouw, zoon en dochter zijn daar (parttime) ingeschakeld. Bovendien is er een beperkt aantal verkopers. Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bedroeg f. 4.000,- per maand bruto. 
      Gelet op een en ander kan, gemeten naar huidige maatschappelijke opvattingen, aan [geïntimeerde] geen zwaarwichtige positie binnen het bedrijf van [appellante] worden toegekend, terwijl die positie bovendien na 1999 sterk aan waarde heeft ingeboet. Met name nadat directeur [appellante] zijn werkzaamheden concentreerde op de winkel in [plaats 1] dient alleen hij nog te worden aangemerkt als de leidinggevende aan het bedrijf.
      Bovendien wordt niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat de persoon van [geïntimeerde] in belangrijke mate bepalend is voor de omzet en de winst. Uiteraard zal zijn werkinzet hebben bijgedragen, maar niet valt in te zien dat een ander, bijvoorbeeld directeur [appellante] zelf, niet dezelfde resultaten kan bereiken. 
      Ook aan de aard van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden (leiding geven aan de verkoop en aan ongeveer winkelverkopers, betrokkenheid bij artikelenkeuze en 
      contacten met klanten) valt geen bijzondere positie te ontlenen. 
      De conclusie is dan dat de veronderstelde omzet(-daling) een omstandigheid is die binnen het ondernemingsrisico van [appellante] is gelegen en onvoldoende rechtens te honoreren verband houdt met de persoon van [geïntimeerde] of de door hem voor [appellante] verrichtte werkzaamheden. 
    
    
    4.9.3. Weliswaar zal het feit dat [geïntimeerde] in de nabijheid een concurrerend bedrijf is gestart de bedrijfsresultaten van [appellante] negatief beïnvloeden. In aanmerking dient echter te worden genomen dat [geïntimeerde], net zo als ieder ander, gerechtigd is een concurrerend bedrijf in de nabijheid van het bedrijf van [appellante] te starten. Het concurrentiebeding strekt er niet toe [appellante] te vrijwaren van (rechtmatige) concurrentie door [geïntimeerde]. In het licht van het mededingingsrecht staat [geïntimeerde] er niets aan in de weg om een concurrerend bedrijf te starten. De enkele omstandigheid dat [appellante] concurrentie wordt of zal worden aangedaan door de ex-werknemer legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal om de belangenafweging van artikel 7:653 BW reeds daarom ten gunste van [appellante] te doen uitvallen. Dit zou wellicht anders zijn indien sprake is van oneerlijke concurrentie bijvoorbeeld doordat [geïntimeerde] gebruik maakt van specifieke kennis of van de klanten van [appellante], doch daarvan blijkt niet. Niet blijkt van enige specifieke, aan het bedrijf van [appellante] toebehorende kennis, dat wil zeggen kennis die niet algemeen bekend is in de branche. Voorts is niet gebleken van contractueel gebonden klanten. Het bedrijf van [appellante] bedient het publiek. Een concurrerend bedrijf als dat van [geïntimeerde] mag zulke klanten benaderen. Het concurrentiebeding strekt er niet toe deze klanten aan [appellante] te binden.
    
    4.9.4. De conclusie is dan dat de te beschermen belangen van [appellante], namelijk die van commerciële aard, onvoldoende wegen in verhouding tot de eerder genoemde belangen van [geïntimeerde].
    
    
      4.10. Grief 8 maakt bezwaar tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen ten aanzien van het salaris van [geïntimeerde]. 
      Gesteld wordt dat de bedrijfsleiders van automaterialenhandel [X]B.V. een vergelijkbaar salaris ontvangen.
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht het salaris dat [geïntimeerde] bij [appellante] genoot in de belangenafweging betrokken. Naar huidige maatschappelijke opvattingen duidt de hoogte van het door [geïntimeerde] genoten salaris op een geringe maatschappelijke positie en daarmee een positie die er niet op duidt dat [geïntimeerde] hoeder is geweest van rechtens relevante en te beschermen belangen van [appellante]. De omstandigheid dat het werk dat [geïntimeerde] verrichtte binnen het bedrijf van [appellante] voor het bedrijf van belang was, maakt dit niet anders. 
      De kantonrechter zou bovendien, zo stelt [appellante], voorbij zijn gegaan aan een vergelijking met de positie van de bedrijfsleiders van [X]B.V. De kantonrechter hoefde deze vergelijking niet te maken. Het is de positie van [geïntimeerde] binnen het bedrijf van [appellante] waar het op aan komt. 
    
    
    
      4.11. Grief 9 heeft betrekking op een overweging van de kantonrechter ten aanzien van het procesverloop.
      [appellante] heeft bij deze grief geen belang omdat gegrond bevinding niet kan leiden tot een andere uitkomst van de belangenafweging.
    
    
    
      4.12. Grief 10 heeft betrekking op hetgeen is overwogen in rov. 7.4, namelijk:
      [appellante] heeft wel gewezen op werfactiviteiten van [geïntimeerde], maar nergens blijkt uit, dat die werkelijk in betekende mate ten koste van haar zijn gegaan. 
      De kantonrechter onderzoekt hier kennelijk het te beschermen belang van de werkgever, welk belang kan zijn gelegen in oneerlijke concurrentie.
      Zoals hiervoor is overwogen biedt een concurrentiebeding geen bescherming tegen concurrentie als zodanig, doch uitsluitend tegen oneerlijke concurrentie. De omstandigheid dat [geïntimeerde] klanten onder het publiek voor zijn bedrijf werft, vormt geen aspect dat in de belangenafweging betrokken dient te worden. [geïntimeerde] is gerechtigd deze activiteiten te ontplooien. Dat hierbij sprake is van oneerlijke concurrentie, blijkt niet.
    
    
    
      4.13. Grief 11 heeft betrekking op de rov. 8.1 en 8.2. van het bestreden vonnis. Blijkens de toelichting beroept [appellante] zich erop dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld onder verwijzing naar een andere uitspraak door dezelfde kantonrechter.
      Wat door de kantonrechter in andere zaken is beslist, bindt het hof niet. De grief dient reeds daarom te worden gepasseerd.
    
    
    
      4.14. Grief 12 heeft betrekking op rov. 9. van het bestreden vonnis waar de handel van [geïntimeerde] in kampeerartikelen aan de orde is.
      Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, deelt het hof het oordeel van de door de kantonrechter ten aanzien van de uitkomst van de belangenafweging. Gelet op positie van [geïntimeerde] binnen het bedrijf van [appellante] en daar optredende verslechterende bedrijfsresultaten (leidende tot sluiting van filialen en wat daar bij kwam), kan [appellante] van [geïntimeerde] in redelijkheid niet verlangen dat hij zich houdt aan het concurrentiebeding en zich onthoudt van eerlijke en rechtmatige concurrentie. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] naast automaterialen ook kampeerartikelen aan het publiek verkoopt, noopt niet tot een ander oordeel.
    
    
    4.15. Grief 13 faalt op dezelfde gronden als uiteengezet in de vorige grief.
    
    
      4.16. Grief 14 verwijt de kantonrechter geen acht te hebben geslagen op het feit dat [geïntimeerde] moedwillig en onrechtmatig het concurrentiebeding schendt.
      Deze grief faalt: nu de kantonrechter, en thans ook het hof, van oordeel zijn dat het concurrentiebeding behoort te worden vernietigd, kan er geen sprake zijn van een schending van dat beding.
    
    
    4.17. De conclusie is dan dat het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten in hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op € 193,-
      aan griffierecht en op € 1.156,50 aan salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van Soest-Van Dijkhuizen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juni 2003.