ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ1673, Rechtbank Maastricht, 23-03-2011, 144828 / HA ZA 09-1291
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Situatie van artikel 7:756 lid 2 BW: partiële ontbinding overeenkomst van aanneming van werk, vermogensschade voor aannemer niet alleen gemiste winst maar ook haar niet gedekte kosten bestaande in de niet betaalde uren van de twee, op het project meewerkende bestuurders van de aannemer, die niet elders hebben kunnen werken bij gebreke van andere projecten/opdrachten.

vonnis
      RECHTBANK MAASTRICHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 144828 / HA ZA 09-1291
    
    Vonnis van 23 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S. Veenstra te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde].,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R.C. Breuls te Sittard-Geleen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De verdere procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 31 maart 2010
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen [eiseres] en [gedaagde] zijn een tweetal aannemingsovereenkomsten gesloten te weten:
      a.	de schriftelijke overeenkomst d.d. 17 februari 2009 op grond waarvan [eiseres] in opdracht en voor rekening van [gedaagde] in het project Mariastichting Haarlem (verder te noemen: overeenkomst of project a.) aluminium en stalen elementen moest monteren aan de blokken 3 en 11 tegen een aanneemsom van € 302.500,-- (ex BTW) en waarbij de deelfacturen “strict 30 dagen na de factuurdatum” moesten worden betaald door [gedaagde];
      b.	de mondelinge overeenkomst, gesloten tijdens de uitvoering van overeenkomst a. in het voorjaar van 2009, op grond waarvan [eiseres] op regiebasis in opdracht en voor rekening van [gedaagde] montagewerkzaamheden aan het KPMG-gebouw te Amstelveen moest verrichten (verder te noemen: overeenkomst of project b.).
    
    
    
      2.2.	Tijdens de uitvoering van het opgedragen werk heeft [eiseres] een groot aantal facturen aan [gedaagde] toegezonden en deze zijn zonder protest of commentaar door [gedaagde] behouden en voor wat betreft de volgende facturen door [gedaagde] onbetaald gelaten:
      (met betrekking tot project a.) 
      -	factuur d.d. 22 maart 2009 ten bedrage van € 420,--;
      -	meerwerkfactuur d.d. 23 maart 2009 ten bedrage van € 980,--;
      -	factuur d.d. 29 maart 2009 ten bedrage van € 6.050,--;
      -	meerwerkfactuur d.d. 6 april 2009 ten bedrage van € 1.120,--;
      -	meerwerkfactuur d.d. 14 april 2009 ten bedrage van € 840,--;
      -	factuur d.d. 14 juni 2009 ten bedrage van € 2.940,--;
      -	factuur d.d. 21 juni 2009 ten bedrage van € 4.480,--;
      -	factuur d.d. 28 juni 2009 ten bedrage van € 4.760,--;
      -	factuur d.d. 5 juli 2009 ten bedrage van € 4.480,--;
      -	factuur d.d. 5 juli 2009 ten bedrage van € 6.160,--;
      -	factuur d.d. 12 juli 2009 ten bedrage van € 4.480,--;
      -	factuur d.d. 12 juli 2009 ten bedrage van € 4.760,--;
      -	factuur d.d. 27 juli 2009 ten bedrage van € 6.050,--;
      -	factuur d.d. 29 juli 2009 ten bedrage van € 2.800,-- en;
      (met betrekking tot project b.)
      -	factuur d.d. 14 juni 2009 ten bedrage van € 2.940,--.
    
    
    
      2.3.	[eiseres] heeft herhaalde malen, per e-mail en fax, op betaling van haar openstaande facturen aangedrongen, ondermeer op 7 juli (tweemaal) en op 19 juli 2009.
      Enkele dagen na 19 juli 2009 heeft [eiseres] haar werkzaamheden ter uitvoering van project a. opgeschort totdat [gedaagde] aan haar betalingsverplichtingen zou hebben voldaan. 
    
    
    2.4.	Op 1 augustus 2009 heeft [gedaagde] een deelbetaling van € 6.400,-- gedaan.
    
    
      2.5.	Nadat [eiseres] op 20 augustus 2009 conservatoir derdenbeslag had gelegd voor haar vordering op [eiseres] heeft de advocaat van [eiseres] bij brief d.d. 21 augustus 2009 de vordering van [eiseres] op [gedaagde] toegelicht en het gedane beroep op het opschortingsrecht herhaald.
      Op 24 augustus 2009 zijn partijen bij elkaar gekomen voor een bespreking over de gerezen problemen. De bespreking is van korte duur geweest omdat al snel bleek dat [gedaagde] niet over de betaling van de openstaande facturen met [eiseres] wenste te praten, terwijl [eiseres] te kennen had gegeven niet met het werk te willen verder gaan totdat er betaald zou zijn.
      Dezelfde dag heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat [eiseres] niet meer welkom was op het project a. en dat een derde partij (RVS) de werkzaamheden van [eiseres] zou overnemen.
      De gelegde beslagen zijn door [eiseres] opgeheven tegen een door [gedaagde] op 31 augustus 2009 gestelde bankgarantie voor een bedrag van € 60.000,--.
    
    
    
      2.6.	[gedaagde] heeft de werkzaamheden die onderdeel vormden van overeenkomst a.. en die nog niet waren verricht door [eiseres], opgedragen aan RVS tegen een vaste aanneemsom van 
      € 270.000,--.
    
    
    
      3.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
      3.1.	In het tussenvonnis d.d. 27 januari 2010 is reeds uitvoerig weergegeven hetgeen [eiseres] heeft gevorderd. Kort gezegd komt het hierop neer dat zij aanspraak maakt op betaling van haar openstaande facturen, dat de rechtbank het niet verrichte deel van overeenkomst a. partieel ontbindt en dat zij aanspraak maakt op betaling van haar schade bestaande uit de deels door haar gederfde omzet en de gemiste winst, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Ten tijde van de opschorting van haar verplichtingen door [eiseres] – rond 21/23 juli 2009 – was [gedaagde] in ieder geval in gebreke met de betaling van de facturen gedateerd tot en met 21 juni 2009 ofwel met een bedrag van € 19.770,--. Dit betekent dat [eiseres] als aannemer van het werk ook gerechtigd was tot opschorting van haar verplichtingen, anders gezegd gerechtigd was om het werk voorlopig stil te leggen. Daardoor is [gedaagde] vanaf ditzelfde moment harerzijds in schuldeisersverzuim geraakt en kon [eiseres] niet meer in verzuim raken.
    
    3.3.	Op 24 augustus 2009 – ten tijde van de bespreking tussen partijen – was het verzuim van [gedaagde] verder “opgelopen” met de in de tussentijd vervallen facturen (gedateerd tot en met 12 juli 2009) tot een totaalbedrag van ca. € 38.010,-- (rekeninghoudend met de enige betaling op 1 augustus), terwijl enige bereidheid tot (deel)betaling van de zijde van [gedaagde] afwezig bleek te zijn. De verdere opschorting van haar verplichtingen door [eiseres] was dan ook gerechtvaardigd. Nu [gedaagde], zoals overwogen, in schuldeisersverzuim verkeerde, was zij (reeds daarom al) niet gerechtigd de overeenkomst a. partieel te ontbinden zoals zij op 24 augustus 2009 heeft gedaan. 
    
    3.4.	Nu [gedaagde] niet gerechtigd was deze overeenkomst te ontbinden, heeft zij reeds om die reden ook geen recht op vergoeding van de door haar beweerdelijk geleden schade. Hetgeen overigens aan haar vordering in reconventie ten grondslag is gelegd, behoeft dan ook geen bespreking meer. De vordering van [gedaagde] dient te worden afgewezen.
    
    3.5.	Voorzover [gedaagde] een beroep heeft gedaan op verrekening met beweerdelijk openstaande facturen van [gedaagde] aan [eiseres] (project Droste) kan dit beroep haar niet baten. Bij antwoord in reconventie heeft [eiseres] betwist dat zij werkzaamheden in opdracht van [gedaagde] op dit project heeft verricht. Onder verwijzing naar 6:136 BW, de vordering is niet op eenvoudige wijze vast te stellen, dient verrekening in conventie van de hand te worden gewezen. In reconventie heeft [gedaagde] geen zelfstandige vordering ter zake ingesteld. De conclusie is dat de aanspraken inzake project Droste van [gedaagde] op [eiseres] niet verder hoeven te worden onderzocht. 
    
    3.6.	De vordering van [eiseres] tot betaling van haar nog openstaande facturen, te vermeerderen met handelsrente en buitengerechtelijke incasso- en beslagkosten ligt dan ook als overigens niet weersproken voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de deelbetaling op 1 augustus 2009 conform het bepaalde in artikel 6:44 BW dient te worden toegerekend aan hetgeen op die dag opeisbaar door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigd was geworden (te weten, de verschenen rente over opeisbare factuurbedragen en daarna aan eerst de oudste openstaande factuur).
    
    3.7.	De opstelling van [gedaagde] op 24 augustus 2009 heeft [eiseres] het recht gegeven om te vorderen dat deze overeenkomst, met een beroep op hetgeen is bepaald in artikel 7:756 lid 2 BW, gedeeltelijk wordt ontbonden. Immers uit de geschetste en vaststaande feiten volgt onmiskenbaar dat “reeds voor de oplevering” van project a. “waarschijnlijk” is geworden dat [gedaagde] “niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zal voldoen”. Ook dit onderdeel van de vordering van Slot ligt dus voor toewijzing gereed.
    
    
      3.8.	In het kader van haar vordering tot schadevergoeding heeft [eiseres] onbestreden naar voren gebracht dat de partieel te ontbinden overeenkomst gelijk stond aan een aanneemsom van € 250.000,--. Zij stelt haar gemiste winst op een, naar de rechtbank begrijpt, in de bouw gebruikelijk percentage van 6% over € 250.000,-- en daarmee op € 15.000,--. 
      Weliswaar brengt [gedaagde] naar voren dat dit percentage niet wordt onderbouwd en arbitrair is, maar de rechtbank verwerpt dit bezwaar. Afgezet tegen hetgeen gebruikelijk is in de bouw en afgezet tegen het forse bedrag van de niet-verdiende aanneemsom komt de rechtbank een bedrag van € 15.000,-- als gemiste winst alleszins redelijk voor.
    
    
    3.9.	Daarenboven vordert [eiseres] als vermogensschade de niet-betaalde uren van haar twee werknemers, tevens statutair bestuurders, die op het project plachten mee te werken. Zij hebben door de opstelling van [gedaagde] geen werkzaamheden meer kunnen verrichten op het project maar ook niet elders, omdat zij noch destijds, noch ten tijde van de dagvaarding andere opdrachten hadden. De rechtbank begrijpt hieruit dat [eiseres] als vennootschap harerzijds als werkgever wel betalingsverplichtingen had aan haar beide werknemers maar dat daar geen kostendekkende inkomsten of omzet tegenover stond. Deze feiten heeft [gedaagde] niet betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan bij de schadebegroting.
    
    
      3.9.1.	Ter berekening van haar vermogensschade neemt [eiseres] ten onrechte de omzet van 
      € 250.000,-- tot uitgangspunt. Immers de gemiste winst zit in dit bedrag en moet daarvan dan ook worden afgetrokken, zodat een gemiste omzet van € 235.000,-- resteert. 
    
    
    3.9.2.	Vervolgens rekent zij deze omzet in gelijke mate toe aan de volgens haar door haar normaliter ingezette zes arbeidskrachten, waaronder vier uitzendkrachten. Deze toerekening wordt door [gedaagde] weliswaar ter discussie gesteld, maar zij geeft niet aan welke toerekening dan wel juist zou zijn. De door [eiseres] bepleite toerekening acht de rechtbank redelijk omdat het – naar de rechtbank aanneemt - gaat om montagewerkzaamheden die door één ploeg van mensen op één project worden uitgevoerd, waarbij in beginsel iedereen dezelfde uren maakt en dan ook in gelijk mate bijdraagt aan de omzet. De uitzendkrachten heeft [eiseres] niet hoeven in te lenen, zodat zij die bij haar schadebegroting terecht buiten beschouwing laat. 
    
    3.9.3.	[gedaagde] betwist dat het om zes arbeidskrachten zou gaan en lijkt daarmee te willen zeggen dat het om minder arbeidskrachten ging. Hoewel betwijfeld moet worden of het inderdaad om zes arbeidskrachten ging, kijkend naar de door [gedaagde] afgetekende weekurenstaten, is dit in feite bij de begroting van de schade in het voordeel van [gedaagde]. Immers [eiseres] rekent bijvoorbeeld niet de helft (bij vier arbeidskrachten) maar eenderde gedeelte van de gemiste omzet ofwel € 78.333,-- toe aan haar beide werknemers. 
    
    3.9.4.	Nu [eiseres] in de hypothetische situatie dat overeenkomst a. volledig had kunnen worden uitgevoerd ook inkomsten tot een bedrag van € 78.333,-- van [gedaagde] had ontvangen ter dekking van haar kosten tot ditzelfde bedrag en zij in de werkelijke situatie met die kosten is blijven zitten, dient dit bedrag ook als vermogensschade te worden toegewezen.
    
    3.10.	Over het toe te wijzen totale schadebedrag van € 15.000,-- plus € 78.333,-- heeft [eiseres] recht op wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009 nu [gedaagde] aan de ingebrekestelling d.d. 15 september 2009 niet heeft voldaan. Aanspraak op wettelijke handelsrente heeft [eiseres] niet omdat de schadevergoeding niet is verschuldigd “wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom” als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW.
    
    3.11.	[gedaagde] is zowel in conventie als in reconventie de in het ongelijk gestelde partij en dient dan ook de proceskosten van [eiseres] te betalen.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank: 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting – van:
      a.	de hoofdsom van € 53.260,-- (BTW verlegd);
      b.	vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 1 dag na het einde van de betalingstermijn, zijnde 30 dagen na de respectievelijke factuurdata tot de dag der algehele voldoening;
      c.	alsmede vermeerderd met de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde € 1.788,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      d.	alsmede vermeerderd met de beslagkosten van € 1.429,21 (exclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      e.	een en ander verminderd met de deelbetaling van 1 augustus 2009 van € 6.400,-- op de wijze als bepaald in artikel 6:44 BW en met inachtneming van hetgeen onder 3.6. is overwogen
    
    
    ontbindt tussen partijen overeenkomst a. partieel, namelijk voor dat deel dat [eiseres] op grond van die overeenkomst nog zou moeten verrichten
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting – van een bedrag aan schadevergoeding van € 93.333,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] gerezen en begroot deze tot aan dit vonnis op € 72,25 (exploot van dagvaarding), € 3.163,-- (griffierechten) en € 4.842,-- (salaris advocaat 2 punten à tarief V en 1 punt à tarief VI) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening van deze proceskosten
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd in conventie
    
     wijst af hetgeen is gevorderd in reconventie
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.