ECLI:NL:RVS:2010:BM9693, Raad van State, 30-06-2010, 200906144/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200906144/1/V6.
      Datum uitspraak: 30 juni 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) van 9 juli 2009 in zaak nr. 08/1682 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 8 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 9 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. M.R. Mol, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 23 april 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek in de administraties van [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], en van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling], van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), van 16 oktober 2006 tot en met 19 oktober 2006, daartoe uitgeleend door [uitzendbureau], werkzaamheden heeft verricht bij [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, nu sprake is van een punitieve sanctie, uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) volgt dat bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd het evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling dienen te worden betrokken. In dit kader verwijst zij naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1.
    
    [appellante] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat zij de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht aangezien zij direct contact opgenomen heeft met [uitzendbureau] toen bleek dat zij geen kopie van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling had ontvangen, waarbij [uitzendbureau] heeft toegezegd dat de benodigde papieren aanwezig waren en deze zouden worden toegestuurd.
    
    Tevens voert zij aan dat de boete voor matiging in aanmerking komt, nu voor de afgifte van tewerkstellingsvergunning door de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) niet meer wordt getoetst of prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is. Deze afschaffing van de arbeidsmarkttoets brengt volgens [appellante] met zich dat binnen twee weken op de door [uitzendbureau] op 27 september 2006 gedane aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden door de CWI had dienen te worden beslist, terwijl de aanvraag uiteindelijk pas op 8 november 2006 is afgewezen. Voormelde afschaffing maakt het tevens aannemelijk dat geen sprake is geweest van verdringing van het legale arbeidsaanbod, aldus [appellante]. Voor zover sprake zou zijn van schending van de overige doelstellingen van de Wav, voert [appellante] aan dat de minister, noch de CWI dit heeft onderzocht.
    
    Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank, door te overwegen dat het bij de betwisting van de juistheid van de beslissing van de CWI op de weg van [appellante] had gelegen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden, ten onrechte haar betoog, dat de reden van de afwijzing van de tewerkstellingsvergunning door de CWI op een onjuiste grondslag berust, niet heeft meegenomen in de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete.
    
    2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. In haar als bijlage bij het boeterapport gevoegde getuigenverklaring van 12 maart 2007 heeft [hoofd boekhouding] bij [appellante], vermeld ervan op de hoogte te zijn dat een Poolse vreemdeling niet mag werken zonder tewerkstellingsvergunning, dat zij van [uitzendbureau] geen tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden heeft ontvangen en daarover contact heeft opgenomen met [uitzendbureau]. Omdat zij slechts is uitgegaan van de toezegging van [uitzendbureau] dat zij beschikte over de benodigde papieren en een kopie van de tewerkstellingsvergunning zou worden toegestuurd, bestaat, gelet op de hiervoor omschreven eigen verantwoordelijkheid, geen grond voor het oordeel dat [appellante] aan de vergewisplicht heeft voldaan.
    
    Door uit te gaan van de toezegging van [uitzendbureau] dat de benodigde tewerkstellingsvergunning zou worden toegestuurd, is voorts evenmin van belang of de CWI de beslistermijnen heeft overschreden. [appellante] heeft immers niet de Wav overtreden als gevolg van niet tijdig handelen van de CWI.
    
    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstellingen van de Wav zijn het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Uit de door de CWI overgelegde informatie, die betrekking heeft op de door [uitzendbureau] aangevraagde tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling, blijkt dat die aanvraag is afgewezen omdat voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar was, omdat het een arbeidsplaats betrof waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de CWI was gemeld en omdat [uitzendbureau] niet kon aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. Het betoog van [appellante], dat de doelstellingen van de Wav met de tewerkstelling van de vreemdeling niet zijn geschonden, treft reeds daarom geen doel.
    
    Het betoog dat de rechtbank ten onrechte hetgeen [appellante] heeft aangevoerd omtrent de afwijzing van de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning niet heeft meegenomen in haar beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete, berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. In rechtsoverweging 15 van de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank immers overwogen dat de reden voor afwijzing van de tewerkstellingsvergunning niet relevant is nu [appellante] tekort is geschoten in haar plicht zich ervan te vergewissen dat de vereiste tewerkstellingsvergunning was verleend. De overweging van de rechtbank, dat het bij betwisting van de juistheid van de beslissing van de CWI om de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning af te wijzen op de weg van [appellante] had gelegen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden, is derhalve een overweging ten overvloede.
    
    Gelet op voormelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet leidt tot de conclusie dat de minister daarin aanleiding had behoren te zien de boete te matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
    
    164-588.