ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0016, Rechtbank Amsterdam, 12-10-2012, 525177 / KG ZA 12-1218 HJ/EB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op straffe van een dwangsom wordt gedaagde veroordeeld tot nakoming van de verplichting het aanbod van de nieuwe sponsor aan Nike ter hand te stellen, ten einde Nike in staat te stellen gebruik te maken van haar matching right, zij het onder bepaalde voorwaarden (zie r.o.4.9).
      
      
        Sinds enige tijd speelt gedaagde op Adidas schoenen, terwijl de termijn waarbinnen Nike - als eerdere sponsor - het recht heeft om het aanbod van een potentiële andere sponsor te evenaren (het matching right) nog niet is verstreken. 
        Dat gedaagde Adidas schoenen is gaan dragen zonder daarvoor een tegenprestatie te ontvangen, is niet aannemelijk. Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat gedaagde reeds een zekere mate van overeenstemming met Adidas heeft bereikt. Dat wil zeggen dat als gedaagde voortgaat op Adidas schoenen te spelen en pas na de beëindiging van de looptijd van het matching right van Nike meldt dat hij een aabod van Adidas heeft ontvangen, er van uit zal moeten worden gegaan dat hij de facto al eerder onder contract stond bij Adidas, maar heeft bewerkstelligd dat het (formele) aanbod van Adidas en dus de (formele) contractsluiting dan wel het openbaar maken van het contract is uitgesteld tot na het verstrijken van de looptijd van het matching right. In die situatie zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat gedaagde Nike niet in de gelegenheid zou stellen het aanbod van Adidas te evenaren met een beroep op het verlopen zijn van het recht van Nike.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 525177 / KG ZA 12-1218 HJ/EB
    
    Vonnis in kort geding van 12 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NIKE EUROPEAN OPERATION NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      eiseres bij dagvaarding 12 september 2012,
      advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap naar buitenlands recht
      [A] MARKETING GMBH,
      gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
      2.	[A],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J. van den Brande te Amsterdam.
    
    
    
    Eiseres zal hierna Nike worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s. en afzonderlijk als [A] en [A] Marketing.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 28 september 2012 heeft Nike gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [A] c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig:
      Aan de zijde van Nike: [B] ([functie] Nike Austria, Germany and Switzerland) en [C] ([functie] bij Nike) met 
      mr. Meijboom.
      Aan de zijde van [A] c.s.: [D] (vader van [A] en tevens bedrijfsleider van [A] Marketing), professor Dr. G. Hasselblatt en Dr. D. Smielick (de Duitse advocaten van gedaagden) met mr. Van den Brande en diens kantoorgenoot mr. J. Ruff.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Nike is onderdeel van de groep van vennootschappen van Nike Inc, een fabrikant van sportartikelen, waaronder sportschoenen. Nike is verantwoordelijk voor de activiteiten van Nike Inc. In de zogeheten EMEA regio (Europa, het Midden Oosten en het grootste deel van Afrika). Nike sponsort onder meer individuele sporters.
    
    
    2.2.	[A] is een Duitse professionele voetbalspeler die, na een aantal jaren voor Duitse clubs te hebben gespeeld, sinds augustus 2010 voor de Spaanse voetbalclub Real Madrid C.F. speelt. Daarnaast speelt hij sinds 2009 in het Duitse nationale elftal.
    
    2.3.	[A] Marketing is de vennootschap van [A] aan wie hij exclusief zijn marketingrechten heeft overgedragen.
    
    
      2.4.	Op 30 oktober 2008 hebben Nike en [A] Marketing een sponsorovereenkomst (Football Player Contract, hierna: de Sponsorovereenkomst) gesloten met een initiële duur van 1 augustus 2008 tot en met 31 juli 2012. [A] heeft een persoonlijke garantie ondertekend die aan de Sponsorovereenkomst is gehecht, waarin hij garandeert dat [A] Marketing haar verplichtingen op grond van de Sponsorovereenkomst kan nakomen en dat hij persoonlijk alle verplichtingen zal vervullen die hij op grond van de Sponsorovereenkomst dient te verrichten, waaronder het spelen op Nike gemerkte voetbalschoenen tijdens wedstrijden, trainingssessies en clinics. De Sponsorovereenkomst bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:
      “(…)
      H. 	(…) This Contract and any matters arising out of or in connection with it or its subject matter is governed by and construed in accordance with the law of the Netherlands. Each party hereby irrevocably agrees that the courts of Amsterdam have exclusive jurisdiction over any substantive or interim proceedings, claims or matters arising out of or in connection with this Contract and/or its subject matter (…).
      (…)
      8. RIGHT OF FIRST DEALING & RIGHT OF FIRST REFUSAL
      (…)
      b) 	During the Contract Period and for a period of one hundred eighty (180) days thereafter, NIKE shall have the right of First refusal for Endorsement/Services, as follows: if COMPANY ([A] Marketing, vzr.) receives any bona fide third-party offer at any time on or after the Exclusive Negotiating End Date with respect to any Endorsements/Services, COMPANY shall submit to NIKE in writing the specific terms of such bona fide third-party offer in its entirety in the form of a true and complete copy which shall be on the offeror’s letterhead or other identifiable stationery or imprint readily authenticatable by NIKE as having originated from such third-party offeror. NIKE shall have twenty (20) business days from the date of its receipt of such true copy of the third-party offer to notify COMPANY in writing if it will enter into a new contract with COMPANY on terms no less favorable to COMPANY than the material, measurable and matchable terms of such third-party offer. If NIKE so notifies COMPANY within such twenty (20) business day period, COMPANY shall enter into a contract with NIKE on the terms of NIKE’s offer. (…)
      (…)
      12. REPRESENTATIONS, WARRANTIES, ETC: COMPANY represents, warrants and undertakes to NIKE that:
      (…)
      d)	During the Contract period, COMPANY shall not and shall ensure PLAYER ([A], vzr.) shall not: (i) promote, sponsor or endorse Products designed, licensed, manufactured, branded or sold by or on behalf of any person or entity other than a member of the NIKE Group; (ii) wear and/or use Products designed, licensed, manufactured, branded or sold by or on behalf of any person or entity other than a member of the NIKE Group (...)
      (…)
      24.	ENTIRE CONTRACT: This Contract constitutes the entire understanding between the COMPANY, PLAYER and NIKE and may not be altered or modified except by a written agreement, signed by both parties. (…)”
    
    
    
      2.5.	Op verzoek van Nike hebben partijen vanaf april 2010 gesproken over de aanpassing en verlenging van de Sponsorovereenkomst in de vorm van een amendement. Het als productie 5 door Nike overgelegde door haar opgestelde amendement op de Sponsorovereenkomst (hierna: het Amendement) is niet door partijen ondertekend. Het Amendement luidt, voor zover van belang:
      “This Amendment shall be governed in accordance with Section H of the Contract. All terms of the Contract not modified by this Amendment shall remain in full force and effect. (…)”
    
    
    2.6.	Tijdens wedstrijden van Real Madrid op 5, 9 en 26 augustus 2012 heeft [A] Adidas schoenen gedragen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Nike vordert, kort gezegd:
      Primair
      1)	[A] Marketing te bevelen haar verplichtingen op grond van het op 28 maart 2011 geamendeerde contract na te komen en niet in te gaan op, of uitlokken van contractaanbiedingen van derden die [A] c.s. zou verhinderen of beperken dat [A] enige persoonlijke verplichting onder de Sponsorovereenkomst zal uitvoeren, dan wel een dergelijke overeenkomst met een derde te bespreken, te sluiten en/of na te komen, op straffe van verbeurde van een dwangsom; en
      2)	[A] te veroordelen om al zijn persoonlijke verplichtingen zoals bedoeld in het op 28 maart 2011 geamendeerde contract na te komen voor zover hij de nakoming daarvan heeft gegarandeerd, op straffe van een dwangsom;
      Subsidiair
      [A] c.s. te veroordelen om Nike in staat te stellen haar matching right, zoals bedoeld in artikel 8(b) van de overeenkomst van 30 oktober 2008 uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;
    
    
    
      Primair en subsidiair
      [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Aan haar vordering legt Nike ten grondslag, samengevat weergegeven, dat zij op 28 maart 2011 met [A] Marketing overeenstemming heeft bereikt over het Amendement op de overeenkomst van 30 oktober 2008 en dat [A] c.s. zich derhalve moet houden aan de verplichtingen die uit de geamendeerde overeenkomst van 28 maart 2011 voortvloeien. Dat het Amendement niet is ondertekend, kan volgens Nike niet aan haar worden tegengeworpen, omdat ondertekening op uitdrukkelijk verzoek van [A] Marketing is uitgesteld in verband met fiscale perikelen aan haar kant. 
      Voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat tussen partijen geen amendement op de overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Nike dat [A] c.s. haar op grond van de (niet geamendeerde) overeenkomst van 30 oktober 2008 in staat moet stellen een eventueel aanbod van een andere sponsor te evenaren. Nike stelt een spoedeisend belang bij haar vordering te hebben omdat zij door de wanprestatie van [A] c.s. aanzienlijke financiële schade leidt, die dagelijks toeneemt. 
    
    
    3.3.	[A] c.s. voert verweer, dat voor zover relevant hierna zal worden besproken. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    
      4.2.	[A] c.s. voert als preliminair verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft met betrekking tot de primaire vorderingen, omdat deze vorderingen op het Amendement van 28 maart 2011 zijn gebaseerd. Nike kan volgens [A] c.s. alleen een beroep doen op de forumkeuze als die voldoet aan de vereisten van artikel 23 EEX-Verordening. [A] c.s. stelt zich op het standpunt dat de forumkeuze niet aan die vereisten voldoet. Nike heeft daar tegenin gebracht dat in de oorspronkelijke Sponsorovereenkomst de Nederlandse rechter bevoegd is gemaakt en dat deze bevoegdheid zich ook uitstrekt over het Amendement, nu partijen over dat Amendement wilsovereenstemming hebben bereikt. 
      In dit verband wordt het volgende overwogen. Op grond van het bepaalde in artikel 23 EEX-Verordening dient een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht te worden gesloten bij – voor zover van toepassing op deze zaak – (i) schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, of (ii) in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Uit de overeenkomst van 
      30 oktober 2008 blijkt dat het tussen partijen gebruik was dat afspraken schriftelijk werden vastgelegd. Daarmee komt de onder (ii) genoemde mogelijkheid te vervallen en resteert alleen de mogelijkheid van aanwijzing van de Nederlandse rechter bij schriftelijke overeenkomst. De primaire vorderingen van Nike zijn gegrond op het Amendement van 28 maart 2011. Dat Amendement is echter niet door partijen ondertekend. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van het forumbeding in de overeenkomst van 30 oktober 2008 strekt zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet uit tot andere afspraken dan de afspraken die in de overeenkomst van 30 oktober 2008 zijn vastgelegd. In het Amendement staat immers dat sectie H van de overeenkomst van 30 oktober 2008, waarin het forumbeding staat vermeld, van overeenkomstige toepassing is op het Amendement. Daaruit blijkt dat partijen, althans Nike, het nodig hebben gevonden om voor de Nederlandse rechter een aparte bevoegdheid te scheppen ten aanzien van het Amendement. De slotsom is dan ook dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen die op het Amendement gegrond zijn. Het verweer treft dan ook doel. 
    
    
    4.3.	Gedaagden betwisten niet dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de subsidiaire vordering om Nike in staat te stellen haar in artikel 8(b) van de Sponsorovereenkomst vastgelegde matching right (zie onder 2.4) uit te oefenen. Voor de beoordeling van die vordering is het volgende van belang. 
    
    
      4.4.	[A] draagt sinds augustus 2012 bij wedstrijden Adidas schoenen. Niet betwist is de stelling van Nike dat sponsoring van schoenen bij voetballers van het niveau van [A] maar door drie merken plaatsvindt: Nike, Adidas en Puma, waarbij Nike en Adidas verreweg het grootste aandeel hebben.
      Evenmin is betwist dat Nike een aanbod aan [A] Marketing heeft gedaan dat volgens haar het maximaal haalbare was en dat [A] Marketing dit heeft afgewezen en 20% meer heeft gevraagd, waar Nike niet mee instemde. 
    
    
    
      4.5.	Veronderstellenderwijs moet er derhalve van uit worden gegaan dat de op 30 oktober 2008 gesloten Sponsorovereenkomst tussen Nike en [A] Marketing per 31 juli 2012 is geëindigd. Dat betekent dat volgens artikel 8(b) van die overeenkomst gedurende 180 dagen na het einde van de overeenkomst op [A] c.s. de verplichting rust aanbiedingen die hij van andere mogelijke sponsors ontvangt aan Nike voor te leggen en Nike in staat te stellen dat aanbod te evenaren. 
      [A] c.s. stelt dat hij tot op heden geen aanbod van Adidas heeft ontvangen. 
    
    
    4.6.	Nike heeft gesteld dat voetballers die niet onder contract staan de gewoonte hebben schoenen te dragen waarvan het merk onzichtbaar is gemaakt. [A] c.s. heeft dat niet bestreden. Door wel Adidas schoenen te dragen geeft [A] daarom aanleiding te veronderstellen dat er ten minste contact tussen [A] c.s. en Adidas is geweest en dat [A] de Adidas schoenen thans draagt op grond van reeds gemaakte afspraken of ten minste in de verwachting met Adidas een afspraak te kunnen maken, welke gunstiger is dan de overeenkomst die Nike met hem wilde sluiten. Immers, dat [A] zonder tegenprestatie Adidas schoenen is gaan dragen, is voorshands onaannemelijk en dat [A] c.s. van Nike overstapt naar Adidas zonder daarvoor ten minste een vergelijkbare vergoeding te ontvangen als hij bij Nike zou hebben gekregen is voorshands eveneens onaannemelijk.
     
    
      4.7.	Volgens de Sponsorovereenkomst tussen [A] Marketing en Nike kan [A] slechts voor een ander merk gaan spelen in twee situaties: 
      -	als dat andere merk een aanbod doet dat Nike niet wenst te evenaren;
      -	als binnen 180 dagen na het einde van de overeenkomst geen aanbod door een andere potentiële sponsor wordt gedaan.
      Er is alleen grond de gevraagde voorziening tot nakoming van het matching right (op straffe van een dwangsom) toe te wijzen indien er gegronde vrees is dat [A] c.s. Nike niet in staat zal stellen gebruik te maken van haar matching right, zoals dat in de Sponsorovereenkomst is neergelegd. 
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich omstandigheden voordoen waaruit die gegronde vrees kan worden afgeleid, namelijk het feit dat [A] al een aantal malen na het einde van de Sponsorovereenkomst en dus tijdens de looptijd van het matching right op Adidas schoenen heeft gespeeld. Zoals gezegd is gezien dat feit aannemelijk dat [A] c.s. reeds besprekingen over een sponsorcontract met Adidas heeft gevoerd en een zekere mate van overeenstemming heeft bereikt. Dat wil zeggen dat als [A] voortgaat op Adidas schoenen te spelen en in de toekomst (maar later dan 180 dagen na het einde van het contract Nike-[A]) stelt dat hij pas op dat moment een aanbod van Adidas heeft ontvangen, er van uit zal moeten worden gegaan dat [A] de facto al eerder onder contract stond bij Adidas, maar heeft bewerkstelligd dat het (formele) aanbod van Adidas en dus de (formele) contractsluiting dan wel het openbaar maken van het contract is uitgesteld tot meer dan 180 dagen na het einde van het Sponsorcontract Nike-[A] waren verstreken. In die situatie zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat [A] c.s. Nike niet in de gelegenheid zou stellen het aanbod van Adidas te evenaren met een beroep op het verlopen zijn van de in de overeenkomst gestelde termijn van 180 dagen. 
    
    
    4.8.	De gevorderde voorziening is in tijdsduur onbeperkt. Deze zal gezien het bepaalde in de Sponsorovereenkomst en hetgeen hierboven daarover werd overwogen moeten worden beperkt tot 180 dagen na het einde van de Sponsorovereenkomst, met dien verstande echter dat genoemde periode van 180 dagen pas gaat lopen c.q. is gaan lopen vanaf het moment dat [A] begint c.q. is begonnen op schoenen zonder merkaanduiding te spelen.
    
    
      4.9.	Het praktische gevolg van de uit te spreken veroordeling is dat er drie situaties denkbaar zijn:
      -	[A] c.s. heeft al een aanbieding ontvangen of ontvangt deze binnen 180 dagen na het einde van de Sponsorovereenkomst en stelt Nike in de gelegenheid haar matching right uit te oefenen;
      -	[A] c.s. heeft geen aanbieding ontvangen en toont dat aan doordat [A] gedurende 180 dagen op schoenen zonder merkaanduiding speelt; daarna is hij vrij een contract met een andere sponsor af te sluiten zonder dat Nike een matching right heeft;
      -	[A] blijft op schoenen van een ander merk spelen en [A] c.s. wordt dus geacht met een andere onderneming een sponsorcontract te hebben gesloten en heeft binnen 180 dagen na het einde van de Sponsorovereenkomst Nike niet in de gelegenheid gesteld haar matching right uit te oefenen; in dat geval verbeurt hij een dwangsom per dag dat hij Nike niet in de gelegenheid stelt het matching right uit te oefenen.
    
    
    4.10.	Nu elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd als na te melden. 
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart zich onbevoegd met betrekking tot de primaire vorderingen,
    
    
      5.2.	veroordeelt [A] c.s. om, nadat dit vonnis is betekend, de Sponsorovereenkomst na te komen door binnen twee werkdagen nadat [A] c.s. een sponsoraanbieding van een derde partij heeft ontvangen (of, indien [A] c.s. al een sponsoraanbieding van een derde partij heeft ontvangen ten tijde van de betekening van het vonnis: binnen twee werkdagen na die betekening), aan Nike de specifieke voorwaarden van die aanbieding ter hand te stellen in de vorm van een getrouwe kopie zoals bedoeld in artikel 8(b) van de Sponsorovereenkomst tussen Nike en [A] Marketing van 30 oktober 2008 en Nike in staat te stellen om haar matching right zoals bedoeld in artikel 8(b) van de Sponsorovereenkomst uit te oefenen,
      -	bepaalt dat deze veroordeling geldt gedurende een periode van 180 dagen na het einde van de Sponsorovereenkomst;
      -	bepaalt dat deze termijn van 180 dagen niet loopt gedurende de periode dat [A] op schoenen van een ander merk speelt en pas begint te lopen vanaf het moment dat [A] tijdens voetbalwedstrijden, trainingssessies en clinics voetbalschoenen zonder herkenbare merkaanduiding gaat of is gaan dragen;
      -	bepaalt dat als [A] na het einde van de Sponsorovereenkomst gedurende 180 dagen op schoenen van een ander merk heeft gespeeld, hij geacht wordt een aanbieding van dat merk te hebben ontvangen en Nike in staat dient te stellen om haar matching right zoals bedoeld in artikel 8(b) van de Sponsorovereenkomst uit te oefenen;
    
    
    
      5.3.	veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk tot betaling aan Nike van een dwangsom van € 150.000,00 voor iedere dag dat hij nalaat aan de onder 5.2 gegeven veroordeling te voldoen, met een maximum van € 15 miljoen,
      5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    5.5.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.6.	wijst het subsidiair meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. van Bennekom op 12 oktober 2012.?