ECLI:NL:GHARN:2006:AV0158, Gerechtshof Arnhem, 17-01-2006, 2005/547
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep kort geding inzake het ten gehore brengen (openbaarmaking) van muziek behorende tot het Buma-repertoire en betaling van rechten.

17 januari 2006 
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/547 KG 
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Daléro B.V.,
      gevestigd te Hengelo ( O ),
      appellante,
      procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
      Vereniging Buma,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 29 maart 2005 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo in kort geding heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Daléro) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Buma) als eiseres; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Daléro  heeft bij exploot van 25 augustus 2005 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Buma voor dit hof. Bij dit exploot heeft Daléro tegen het bestreden vonnis drie grieven aangevoerd en toegelicht, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van Buma alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Buma in de kosten van het geding in beide instanties.   
    
    2.2	Op de dienende dag  heeft Daléro mondeling geconcludeerd van eis conform de inhoud van voornoemd exploot. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Buma de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Daléro zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    2.4      	Ter zitting van 17 november 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Daléro door mr. G. Creutzberg, advocaat te Den Helder, Buma door mr. S.R.M.T. Janssen, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben een pleitnotitie in het geding gebracht. Bij het pleidooi zijn van de kant van beide partijen enige inlichtingen verstrekt.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan.
    
    
      3.2	Voorts gaat het hof uit van de volgende feiten, die zijn gesteld en/of zijn gebleken uit overgelegde stukken en niet of niet voldoende zijn bestreden:
      - op 18 november 2003 heeft [A.], buitendienst-relatiemedewerker van Buma, de schoenmakerij van Daléro in Gouda bezocht en daar in de voor het publiek vrij toegankelijke (verkoop- en wacht)ruimte muziekgebruik door middel van een tuner en twee speakers geconstateerd;
      - [A.] heeft bij die gelegenheid een “Universeel opgaveformulier muziekgebruik / Buitendienst Buma” ingevuld en ondertekend, waarop onder “Gegevens mechanische achtergrondmuziek” is vermeld: “Ruimte 1. Schoenmakerij;  Oppervlakte/personen: 32 m2:  Apparatuur:  tuner + 2 speakers;  Licentiebedrag: € 180,27”;
      - dit formulier is “voor akkoord opgave’’ ondertekend door [B.], bedrijfsleider van het bewuste filiaal van Daléro;  
      - op 18 maart 2004 heeft [A.] nogmaals een bezoek aan het filiaal van Daléro in Gouda gebracht; hij heeft toen in de voor het publiek vrij toegankelijke (verkoop- en wacht)ruimte gebruik van het  muziekwerk met de titel “Mad World” geconstateerd, en 
      daarvan het als productie 5 bij  de inleidende dagvaarding overgelegde rapport opgemaakt; 
      - op 19 augustus 2004 heeft [C.], eveneens buitendienst- relatiemedewerker van Buma,  een bezoek gebracht aan vier andere, soortgelijke filialen van Daléro in Delft en Zoetermeer; in het door hem daarvan opgemaakte rapport, overgelegd       als productie 8 bij de inleidende dagvaarding, heeft hij vermeld dat hij op die dag in deze vier filialen muziekgebruik heeft geconstateerd en muziekapparatuur heeft waargenomen; tevens heeft hij in dit rapport  de titels van de daar door hem gehoorde muziekwerken genoteerd.
    
         
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1 	De eerste grief van Daléro betreft rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis.
      Volgens Daléro leidt de voorzieningenrechter in die overweging ten onrechte uit het op 18 november 2003 door [A.] ingevulde en door [B.] ondertekende opgaveformulier af, dat Daléro sinds 1 mei 2003 door Buma beheerd en beschermd repertoire openbaar maakt. De grief faalt, omdat genoemde overweging slechts een weergave van de stellingen (met name onder 5 tot en met 8 van de inleidende dagvaarding) van Buma behelst. Het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot die openbaarmaking is vervat in diens rechtsoverweging 6, waartegen de derde grief van Daléro is gericht.  
    
    
    4.2	Door middel van de tweede grief maakt Daléro bezwaar tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter het door Daléro in eerste aanleg gevoerde verweer in rechtsoverweging 4 heeft samengevat. De grief mist belang, nu Daléro van het middel van hoger beroep gebruik heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt, om haar verweer tegen de vordering van Buma te herhalen en nader te omschrijven.
    
    
      4.3	Daléro bestrijdt door middel van de derde grief het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van openbaarmaking van muziek door Daléro in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. In het onderhavige geval is dat volgens Daléro niet het geval, omdat  Daléro er geen bedrijfs- of beroepsbelang bij heeft en ook niet kan hebben dat ook anderen (de klanten) de ten gehore gebrachte muziek kunnen horen.  
      Volgens Daléro (in de toelichting op haar tweede grief) zijn in het kader van haar verweer de volgende omstandigheden van belang. 
      Iedere winkelvestiging van Daléro - doorgaans met een relatief kleine oppervlakte - is in feite eerst en vooral een schoenmakerswerkplaats en daarnaast, voor een ondergeschikt deel, verkoop- en wachtruimte. De reparatie van schoenen is kernactiviteit. De machines die daarvoor worden gebruikt nemen de meeste plaats in en zijn praktisch doorlopend in gebruik, ook wanneer klanten schoenen ter reparatie aanbieden en/of artikelen kopen.
      Iedere winkel wordt bemand door slechts één medewerker, die doorlopend in de ruimte aanwezig moet zijn. Omdat de winkels geen afgescheiden personeelskantine hebben, brengt de medewerker ook zijn pauzes in die ruimte met de machines door. Als de medewerker door middel van een radio voor zijn eigen genoegen muziek ten gehore wil brengen, wordt de radio geplaatst in de werkplaats in de buurt van de draaiende machines. Het geluid van de radio overstemt daarbij nimmer het lawaai van de machines.     
      Onder de genoemde omstandigheden zal het geluid van de radio ook nooit het lawaai van de machines kunnen overstemmen, omdat de machines doorlopend in werking (moeten) blijven en de klanten niet meer te woord kunnen worden gestaan als dezen tevens de muziek zouden horen. Zij zouden als dit anders was, een dergelijk - het geluid van de machines overstemmend - volume van de muziek ook als uiterst onaangenaam ervaren.    
      Ten slotte heeft Daléro bij gelegenheid van het pleidooi nog betwist dat de ten gehore gebrachte muziekwerken tot het Buma-repertoire behoren en aangevoerd dat de feitelijke situatie er noodgedwongen toe leidt dat anderen de muziek ook kunnen horen. 
    
    
    
      4.4	Het hof verwerpt het betoog van Daléro, op grond van het volgende. 
      Aangenomen moet worden dat voor de bovengenoemde medewerkers van Buma bij hun bezoeken aan de genoemde filialen van Daléro op respectievelijk 18 november 2003, 18 maart 2004 en 19 augustus 2004 steeds duidelijk in de voor het publiek toegankelijke winkelruimtes muziek hoorbaar was. Die medewerkers hebben dit bij de door hen tijdens het pleidooi in hoger beroep verstrekte inlichtingen bevestigd. Uit de bovengenoemde productie 5 blijkt dat het bezoek van [A.] heeft plaatsgevonden om 10.45 uur, terwijl [C.] heeft verklaard dat hij zijn vier bezoeken heeft afgelegd tussen 10.00 en 14.00 uur. [A.] heeft bij zijn bezoek klanten aangetroffen en bij zijn bezoek waren de machines uit. [C.] weet niet meer of de machines wel of niet draaiden. In het filiaal in Zoetermeer klonk de muziek door de speakers in het plafond; in de overige door [C.] bezochte filalen door de in de radio ingebouwde speaker(s). 
      Voorts is uit de bij het pleidooi in hoger beroep door [D.], directeur van de holding die de aandelen van Daléro houdt, verstrekte inlichtingen gebleken, dat hij aan de bedrijfsleider van Daléro in Gouda op diens verzoek aldaar te gebruiken geluidsapparatuur (een radio met een losse geluid(box) ter beschikking heeft gesteld. De draagbare radio's in de andere filialen zijn ook alle door Daléro ter beschikking gesteld en behoren aan haar in eigendom toe.       
      Dit alles leidt voorshands tot de conclusie dat Daléro in de bovengenoemde filialen gedurende de openingstijden van de filialen duidelijk hoorbare achtergrondmuziek deed en doet klinken ten behoeve van de werknemers van Daléro en van het publiek dat de filialen van Daléro bezoekt. Dit betekent dat sprake is van openbaarmaking van deze muziek in de zin van artikel 12 lid 1, aanhef en sub 4, van de Auteurswet.  
      Het verweer van Daléro dat geen sprake zou zijn van Buma-repertoire is onvoldoende gemotiveerd. De rapporten van de relatiemedewerkers van Buma zijn reeds in eerste aanleg overgelegd, waarbij de gehoorde muziekwerken gespecificeerd zijn weergegeven. Het had tegen die achtergrond op de weg van Daléro gelegen haar pas bij het pleidooi in hoger beroep op dit punt gevoerde verweer nader te onderbouwen. 
      Het ongespecificeerde bewijsaanbod van Daléro wordt verworpen. Daarvoor is in kort geding geen plaats.
      Afweging van de belangen van Daléro tegen die van Buma leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van Daléro dat deze muziek noodgedwongen hoorbaar is, gaat niet op; het is heel wel mogelijk om de werknemers naar muziek te laten luisteren tijdens het werk zonder dat deze muziek door de winkelruimte klinkt.  De derde grief slaagt dus niet.
    
    
    
      4.5	Gezien het bovenstaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
      Daléro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    	veroordeelt Daléro in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Buma bepaald op € 291,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris van de procureur. 	  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Groen, Mannoury en Smeeïng-van Hees en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 17 januari 2006.