ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7008, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-10-2011, 200.075.682/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: proceskostenveroordeling na vermindering vordering tot nihil

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.075.682/01
    
    Rolnummer rechtbank	: HA ZA 09-2512
    
    arrest d.d. 4 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen,
    
    
    tegen
    
    
      Autobedrijf Rodenburg Voorschoten B.V.,
      gevestigd te Voorschoten,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rodenburg,
      advocaat: mr. T. IJssenbrandt te Nijmegen.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Voor het procesverloop tot aan 9 november 2010 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, bij welk arrest een comparitie van partijen is gelast. Van de comparitie, die op 22 december 2010 heeft plaatsgevonden, is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Een schikking is niet tot stand gekomen. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Rodenburg de grieven bestreden. 
      Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1.	Partijen hebben op 24 maart 2009 een koopovereenkomst gesloten ter zake van een auto van het merk Mercedes Benz, type Viano, voor een bedrag van € 34.450,- inclusief BTW. De auto is dezelfde dag aan [appellant] geleverd.
    
    1.2.	Op 3 april 2009 heeft de belastingdienst een bedrag van € 12.354,- bij Rodenburg in rekening gebracht ter zake van door haar te betalen rest-BPM. 
    
    
      1.3.	Bij brief van 7 april 2009 heeft Rodenburg aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
      “Gisteren hebben wij telefonisch contact met u gehad aangaande de (….) Mercedes die op 24 maart 2009 aan u is verkocht.
      Aangezien het hier om een bedrijfsauto met grijs kenteken gaat hebben wij in verband met deze verkoop een rekening van € 12.543,00 ter zake van BPM van de Belastingdienst ontvangen. Deze rekening verdwijnt van tafel zodra wij van u het bijgevoegde formulier “BPM doorschuifregeling ondernemers” volledig ingevuld en ondertekend retour ontvangen. (…)
      Van u hebben we gisteren begrepen dat u in het bezit bent van een onderneming en BTW-plichtig bent.”
      [appellant] heeft het in de brief genoemde formulier niet ondertekend retour gestuurd.
    
    
    1.4.	Bij brief van 29 april 2009 heeft Rodenburg bij de belastingdienst bezwaar gemaakt tegen de aan haar in rekening gebrachte rest-BPM. Zij heeft verzocht alsnog de BPM doorschuifregeling ondernemers toe te passen. Rodenburg heeft daarbij gemeld dat [appellant] ondernemer is maar dat hij weigert het (bij het bezwaarschrift gevoegde) formulier “BPM doorschuifregeling ondernemers” te ondertekenen. Rodenburg schrijft voorts dat de belastingdienst eenvoudig kan controleren dat [appellant] ondernemer is. 
    
    1.5.	Op 15 mei 2009 heeft de belastingdienst het bedrag van € 12.354,- bij [appellant] in rekening gebracht.
    
    1.6.	Bij brief van 16 juni 2009 heeft (de advocaat van) [appellant] Rodenburg gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag, vermeerderd met rente, stellende dat sprake is van een toerekenbaar tekortschieten door Rodenburg in de nakoming van de koopovereenkomst dan wel van onrechtmatig handelen jegens [appellant]. In de brief staat voorts onder meer vermeld dat [appellant] pas sinds 1 april 2009 een onderneming drijft. 
    
    2.	In eerste aanleg vorderde [appellant] aanvankelijk de veroordeling van Rodenburg tot betaling aan hem van € 12.354,-, te vermeerderen met rente en met toekomstige invorderingskosten, kosten rechtens. Nadat de belastingdienst hem had laten weten de onder 1.5. vermelde rekening te laten vervallen en deze opnieuw aan Rodenburg te zullen zenden, heeft [appellant] zijn vordering verminderd en uitsluitend nog de veroordeling van Rodenburg in de proceskosten gevorderd. Volgens [appellant] heeft Rodenburg de belastingdienst op het verkeerde been gezet door een niet door [appellant] ondertekend formulier BPM doorschuifregeling aan de belastingdienst toe te sturen en is het aldus aan Rodenburg toe te rekenen dat de rekening aan [appellant] werd gestuurd. 
    
    3.	Bij het bestreden vonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage overwogen dat nu [appellant] de rekening rest-BPM niet heeft betaald, [appellant] ten tijde van het starten van de onderhavige procedure nog geen schade had geleden en daarom geen belang had bij het instellen van een vordering op grond van onrechtmatige daad. De proceskosten zijn naar het oordeel van de rechtbank daarom niet nodeloos door Rodenburg veroorzaakt. De vordering is afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.	Grief 2 slaagt in zoverre dat juist is dat voor het aanwezig achten van schade niet zonder meer is vereist dat een toegezonden factuur al is betaald. Dit leidt echter niet tot een ander dictum. Rodenburg wijst er terecht op dat de enkele ontvangst van een factuur evenmin zonder meer betekent dat daadwerkelijk sprake is van een schuld en dus van schade. Afgezien daarvan kan, anders dan [appellant] stelt, het aan [appellant] in rekening brengen door de belastingdienst van de rest-BPM naar het oordeel van het hof niet als gevolg van een toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen door Rodenburg, aan Rodenburg worden toegerekend. 
    
    5.	Het hof overweegt daartoe als volgt. De in het bezwaarschrift neergelegde mededeling dat [appellant] ondernemer is, was kennelijk gebaseerd op het feit dat [appellant] in een telefoongesprek daags voor de aan hem gestuurde brief van 7 april 2009 (zie onder 1.3.) aan Rodenburg zou hebben bevestigd een BTW-plichtige ondernemer te zijn. [appellant] heeft de stelling van Rodenburg dat hij dit toen telefonisch heeft verklaard niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Pas bij brief van 16 juni 2009 (zie onder 1.6.) komt [appellant] op dit punt terug en meldt hij eerst per 1 april 2009 een onderneming te drijven. Dat Rodenburg dit zelf ook had kunnen nagaan, betekent nog niet dat de meergenoemde mededeling in het bezwaarschrift als onrechtmatig jegens [appellant] kan worden beschouwd. Rodenburg wijst er in het bezwaarschrift op dat de belastingdienst zelf kan nagaan of [appellant] ondernemer is en de belastingdienst heeft bedoelde mededeling inderdaad niet klakkeloos als juist aanvaard. Uit de brief van de belastingdienst aan [appellant] van 23 april 2010 (door [appellant] in eerste aanleg als productie overgelegd bij akte na comparitie) blijkt immers dat de uiteindelijke beslissing om de rekening ter zake van rest-BPM aan [appellant] te sturen was gebaseerd op eigen onderzoek door de belastingdienst, waaruit onder andere was gebleken dat [appellant] per 1 april 2009 als ondernemer stond geregistreerd. Dit vormde voor de belastingdienst kennelijk reden om [appellant] aan te merken als een startende ondernemer en onder meer daarom is de rest-BPM vervolgens alsnog bij [appellant] in rekening gebracht. Dat het door Rodenburg toegestuurde bezwaarschrift van 29 april 2009 (zie hierboven onder 1.4.) destijds aanleiding was voor voormeld onderzoek, laat onverlet dat het de belastingdienst is geweest die zelfstandig heeft besloten om de rekening aan [appellant] te sturen.
    
    6.	Het voorgaande betekent dat ook als de belastingdienst de aan [appellant] toegestuurde factuur niet zou hebben ingetrokken en [appellant] zijn vordering niet zou hebben verminderd tot nihil, hij niet in het gelijk gesteld zou zijn. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat het appel faalt. De overige grieven behoeven geen (verdere) bespreking. Het bestreden vonnis zal, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past een proceskostenveroordeling in hoger beroep ten laste van [appellant]. Zoals door Rodenburg gevorderd zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 370,- aan griffierecht en € 1.264,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. de Roos en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.