ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9825, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2011, 200.055.482/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak waarin onduidelijkheid over de omvang en aard van het gebrek. Het hof beveelt een comparitie ter verkrijging van meer informatie van partijen.

Arrest d.d. 22 maart 2011
      Zaaknummer 200.055.482/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      1.	[de V.O.F.],
      	gevestigd te [plaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [plaats],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [plaats],
      4.	[appellant 4],
      	wonende te [plaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. G. Rol, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 december 2007, 21 mei 2008, 13 augustus 2008, 21 oktober 2009 en 4 november 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 januari 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de voornoemde vonnissen van 21 mei 2008, 13 augustus 2008, 21 oktober 2009 en 
      4 november 2009, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 februari 2010.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "Te beslissen overeenkomstig de eis in appeldagvaarding inhoudende dat het uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen, het eindvonnis gedateerd d.d. 21 oktober 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen, aldaar bekend onder zaaknummer: 230296/ CV EXPL 08-142, alsmede het herstelvonnis d.d. 4 november 2009 en de tussenvonnissen d.d. 21 mei 2008 en 13 augustus 2008, tussen partijen gewezen voorzover appellanten zijn veroordeeld tot enige betaling en opnieuw recht doende, zo nodig  onder aanvulling, of verbetering der gronden de vordering van appellanten als in conventie in eerste aanleg toe te wijzen, aldus de vonnissen op die punten te bekrachtigen en de vorderingen van geïntimeerde in reconventie in eerste aanleg alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van €. 131,-- zonder betekening en €.199,-- met betekening, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van arrest, en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. Eén en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "In principaal appèl
    
    Dat uw Hof het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 21 oktober 2009 (en het herstelvonnis d.d. 4 november 2009) bevestigt voor zover gewezen en de vorderingen van [appellanten] zo nodig onder verbetering van gronden afwijst.
    
    In incidenteel appèl
    
    Het vonnis van 4 december 2007, vernietigt, doch enkel wat betreft de ten laste van [geïntimeerde] uitgesproken proceskostenveroordeling en [appellanten] in de kosten van het incidenteel appèl."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "In het incidenteel appèl dat uw Hof het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 4 december 2007 en 21 oktober 2009 (en het herstelvonnis d.d. 4 november 2009) bevestigd voor zover gewezen ten aanzien van de proceskostenveroordeling in het incident en de vordering van [geïntimeerde] in het incidenteel appèl zo nodig onder verbetering van gronden af te wijzen."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De ontvankelijkheid
      Hoewel het hoger beroep, in de appeldagvaarding, mede gericht is tegen  de vonnissen van 21 mei 2008 en 13 augustus 2008 zijn tegen deze vonissen geen grieven gericht, zodat [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. 
    
    
    
      De beoordeling
      1.	De feiten
    
    
    1.1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 21 mei 2008 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden gegaan. Het volgende staat vast.
    
    1.2.	[appellanten] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] een aanbouw gemaakt aan de woning van [geïntimeerde] aan de [adres] te [plaats]. Daarbij zijn ook bouwmaterialen geleverd. 
    
    
      1.3.	Het gaat om de volgende werkzaamheden: 
      - de aanleg van de fundering en de vloer;
      - het storten van de begane grond;
      - het plaatsen van profielen;
      - het leveren en plaatsen van kozijnen;
      - het aanbrengen van het dak;
      - het aanbrengen van de boeidelen om het platte dak;
      - het verlengen van het dak;
      - het aanbrengen van een plafond aan de buitenkant.
    
    
    
      1.4.	[appellanten] heeft op grond van de genoemde overeenkomst aan [geïntimeerde] de volgende vier facturen gezonden:
      - 10 april 2007	ad €   6.021,41;
      - 2 mei 2007 		ad € 13.941,33;
      - 22 mei 2007		ad €   2.619,74;
      - 3 juli 2007		ad €   1.935,33.
    
    
    1.5.	De laatste factuur betreft de huur van diverse gereedschappen en dergelijke, bouwmaterialen, uren, kilometervergoeding en de kosten voor een lichtbak.
    
    1.6.	De eerste twee facturen (van 10 april en 2 mei 2007) zijn betaald. De facturen van 22 mei en 3 juli 2007 zijn niet voldaan.
    
    1.7.	[appellanten] heeft niet alle overeengekomen werkzaamheden verricht. De ramen en deuren zijn niet afgehangen en het glas is niet geplaatst.
    
    1.8.	Aan de aanbouw van de woning is ook werk verricht door een metselaar en een dakdekker die rechtstreeks aan [geïntimeerde] hebben gefactureerd en aan wie [geïntimeerde] rechtstreeks heeft betaald.
    
    2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.1.	[appellanten] vordert betaling van de laatste twee facturen. [geïntimeerde] weigert deze te betalen. Betreffende de factuur van 22 mei 2007 beroept [geïntimeerde] zich op verrekening met een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding. Betreffende de factuur van 3 juli 2007 stelt [geïntimeerde] dat deze ziet op niet overeengekomen diensten.
    
    2.2.	In reconventie vordert [geïntimeerde] schadevergoeding wegens gebrekkig werk door [appellanten] tot een bedrag van € 17.428,68, althans tot een zodanig bedrag dat niet door verrekening in conventie teniet is gegaan. 
    
    2.3.	De kantonrechter heeft, na ingewonnen deskundigenbericht, de vordering in conventie afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen, en de vordering in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 7.898,55 vermeerderd met de kosten voor een partijdeskundige tot een bedrag van € 1.809,35 alsmede vermeerderd met kosten en rente.
    
    
      De grieven
      3.	Grief 1
      3.1.	De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 8 van het vonnis van 21 oktober 2009. Daarin overweegt de kantonrechter dat hij niet aan de juistheid van de bevindingen en conclusies van de deskundige twijfelt en daarvan uitgaat.
    
    
    3.2.	In de toelichting op de grief worden drie bezwaren geformuleerd. Elk van die bezwaren ziet op een onderdeel van de bevindingen en conclusies van de deskundige ten betoge dat dit onjuist is.
    
    
      Eerste bezwaar
      3.3.	Het eerste bezwaar is gericht tegen de bevinding door de deskundige dat de aansluiting van bladlood, op de overgang van de bestaande gevel met het linker dakvlak, niet goed is afgewerkt, terwijl het in de voeg opgenomen gedeelte van de loodstroken gedeeltelijk met kit is opgevuld. 
    
    
    3.4.	De deskundige heeft deze waarneming gedaan vanaf het platte dak op een afstand van circa 2,17 m tot het te beoordelen werk. Volgens [appellanten] kon de deskundige op die afstand het kitwerk onvoldoende goed beoordelen, terwijl de ontbrekende voeg over de kitlaag zou worden aangebracht door de voeger die rechtstreeks in opdracht van [geïntimeerde] werkte.
    
    3.5.	Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Anders dan [appellanten] betoogt, is zonder bijkomende omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn onvoldoende onderbouwd waarom de deskundige op de genoemde (relatief korte) afstand niet in staat zou zijn tot een goede beoordeling van de aansluiting van het bladlood en de afwerking van de bestaande gevel. Uit niets blijkt bovendien dat [appellanten], die bij die beoordeling aanwezig was, destijds tegen deze wijze van beoordelen bezwaar heeft gemaakt, terwijl dit gezien het hier geformuleerde bezwaar voor de hand zou hebben gelegen.
    
    3.6.	De deskundige rept over een ‘niet goed afgewerkte’ aansluiting en licht dit als volgt toe (deskundigenrapport pag. 6, onder c): Wel is geconstateerd dat het niet goed is afgekit (zie foto 1, bijlage 2). Aangezien het hier de zuidoostgevel betreft, is de regenbelasting gering en kan worden volstaan met het goed en consequent inbrengen van het lood in het buitenspouwblad en dan dus goed afkitten. Dit is een gebrek wat hersteld dient te worden. 
    
    3.7.	Dat [appellanten] in deze wijze van afwerking geen gebrek ziet is onvoldoende om het andersluidende oordeel van de door de rechter benoemde deskundige ter zijde te stellen. Ook de stelling dat de voeg nog niet is afgedicht met kit doet niet af aan de constatering dat het wel door [appellanten] gedane werk volgens de deskundige niet goed was uitgevoerd. De grief faalt in zoverre. 
    
    
      Tweede bezwaar
       Het tweede bezwaar betreft het antwoord van de deskundige op vraag 2. Die vraag luidt: "is er overigens sprake van gebreken betreffende onderhavige uitgevoerde werkzaamheden? Zo ja, wat is de aard en omvang daarvan?"
    
    
    
      De deskundige heeft daarop geantwoord:
      Het dak wordt gedragen door de bestaande eindgevel, de nieuwe topgevel en twee nieuwe houten tussenspantjes. Deze twee houten spantjes zijn slordig afgewerkt doch dit valt onder afwerking en daar heeft de deskundige geen afspraken over aangetroffen. Echter de oplossing van de spantpoot op de houten muurplaat (…) is constructief onvoldoende. Het een gebrekkige oplegging. Aangezien in het herstelplan van het ad 1.a. genoemde gebrek door deskundige is bepaald dat o.a. het dak gedemonteerd wordt, kan op eenvoudige wijze de oplegging van de spantpoten verbeterd worden, bijvoorbeeld met behulp van stukjes hoeklijn; een en ander is in de herstelkosten ad 1.a en 1.e begrepen. 
    
    
    3.8.	[appellanten] onderschrijft de conclusie van de deskundige dat de constructie van het dak onvoldoende is maar haar daarop volgende betoog komt er op neer dat die onjuiste constructie niet voor haar rekening komt maar voor die van [geïntimeerde]. Dat op zich zegt uiteraard niet iets over de hier bedoelde conclusie van de deskundige.
    
    3.9.	[appellanten] stelt in de grief verder dat zij klossen heeft gemaakt waarop ‘de balken’ (het hof gaat ervan uit dat [appellanten] hier bedoelt ‘de spantpoten’) zouden steunen, alsmede dat deze klossen door haar zijn aangebracht. Volgens [appellanten] zou [geïntimeerde] de spantpoten zelf aanbrengen omdat dit goedkoper was. Verder stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] zich niet aan de afspraken heeft gehouden door de klossen die [appellanten] had geplaatst, ‘weg te schroeven’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk hoe deze onderbouwing moet leiden tot de conclusie dat het rapport van de deskundige ondeugdelijk is.
    
    
      Derde bezwaar
      3.10.	Het derde bezwaar betreft (een deel van) het antwoord door de deskundige op vraag 3. De deskundige vermeldt dat [appellanten] ‘heeft opgemerkt dat hij in opdracht van [geïntimeerde] extra stenen moest opmetselen (dus 47 cm) om de stahoogte te vergroten; dit betreft dus punt 1.f.’ 
    
    
    3.11.	[appellanten] brengen tegen deze passage uit het deskundigenrapport naar voren dat de opdracht om de muur 47 cm hoger op te metselen door [geïntimeerde] rechtstreeks aan een derde partij (de metselaar) is gegeven. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
    
    3.12.	Voor zover [appellanten] in deze toelichting betoogt dat [appellanten] de genoemde mededeling niet heeft gedaan aan de deskundige, overweegt het hof het volgende. 
    
    3.13.	De hier bestreden mededeling van [appellanten] is door de rechter niet als vaststaand feit aangenomen in de zin dat hij daarop zijn beslissing heeft gebaseerd. De mededeling heeft ook bij de beoordeling door de deskundige geen kenbare rol gespeeld. [appellanten] mist derhalve belang bij dit deel van haar grief. 
    
    3.14.	Nu geen van de opgeworpen bezwaren doel treffen, faalt grief 1. 
    
    
      4.	Grief 2 
      4.1.	Grief 2 is gericht tegen een ander deel van het vonnis van 21 oktober 2008 onder 8. Daarin overweegt de kantonrechter dat uit het antwoord van de deskundige op vraag 7 blijkt dat [appellanten] verantwoordelijk is voor het stellen van de profielen en dat zij dus ‘verantwoordelijk’ is voor het niet-waterpas zijn van het op die profielen aansluitende metselwerk, ook al is dat metselwerk door een derde uitgevoerd.
    
    
    4.2.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet duidelijk wordt in welke zin de kozijnen onjuist zijn geplaatst en hoe deze onjuiste plaatsing het gebrek in het metselwerk heeft veroorzaakt. Volgens de grief, heeft de wijze waarop de profielen zijn geplaatst slechts betekenis voor ‘de breedte van het werk’ en niet voor de hoogte daarvan. De deskundige heeft zijn op beurt geconcludeerd dat de profielen deugdelijk in het werk zijn geplaatst, althans dat de bestaande afwijking binnen de marges van het aanvaardbare blijft. De kantonrechter heeft anderzijds weer overwogen dat het metselwerk niet 'waterpas' is als gevolg van de wijze waarop de kozijnen zijn geplaatst. Dit terwijl het waterpas zijn van een muur veelal ziet op het verloop van de hoogte daarvan. Daarmee sluit het partij debat (ook in hoger beroep) niet, op een voor het hof begrijpelijke wijze, aan op de stellingen die [geïntimeerde] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd en het partijdebat voor het overige. 
    
    4.3.	Duidelijkheid op dit punt is van belang omdat de kozijnen door [appellanten] zijn geplaatst. Fouten in het metselwerk die hun oorzaak vinden in het op sommige wijzen onjuist plaatsen van de kozijnen zouden daarmee voor rekening van [appellanten] kunnen komen. Mochten er echter geen relevante fouten zijn gemaakt bij het stellen van de kozijnen,  dan zullen fouten in het metselwerk in beginsel voor rekening van de metselaar dan wel diens opdrachtgever komen.
    
    4.4.	Ook ten aanzien van de vraag wie opdrachtgever is verschillen partijen van mening. De kantonrechter heeft dit geschilpunt in het midden gelaten zodat het hof daarover alsnog een beslissing dient te nemen als blijkt dat de fouten in het metselwerk niet zijn te herleiden tot de wijze waarop de kozijnen in het werk zijn geplaatst. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is dit punt relevant voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] [appellanten] met succes aansprakelijk kan houden voor gebreken in het metselwerk.
    
    4.5.	Gezien het vorenstaande heeft het hof, alvorens verder te beslissen, behoefte aan nadere voorlichting door partijen. Daartoe zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Bij die gelegenheid zal tevens worden bezien of schikking van het geschil of een deel daarvan mogelijk is.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen in persoon, desgewenst vergezeld van hun raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 19 april 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    verstaat dat de advocaat van de [appellanten] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.M.A. Wind en 
      G. van Rijssen, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.