ECLI:NL:RBARN:2012:BY0560, Rechtbank Arnhem, 10-10-2012, 226112
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdrachten.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 226112 / HA ZA 12-97
    
    Vonnis van 10 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      BENCOM S.R.L.,
      gevestigd te 31050 Ponzano Veneto,
      eiseres,
      advocaat mr. N.D.R. Nefkens te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bencom S.R.L. en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 mei 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bencom S.R.L. is een vennootschap naar Italiaans recht. Bencom verkoopt en levert kleding, onder andere van de merken United Colors of Benetton en Sisley, in onder andere Nederland. Bencom S.R.L. werkt met agenten.
    
    
    2.2.	[gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf1]. [bedrijf1]. is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2]). 
    
    
      2.3.	Per oktober 2006 is [bedrijf2] zijn activiteiten gestart als kledingwinkel van de merken United Colors of Benetton en Sisley. [bedrijf2] heeft sindsdien regelmatig kleding besteld bij en geleverd gekregen door Bencom S.R.L.
      2.4.	Op 1 september 2010 heeft [gedaagde] een ‘Personal Guarantee’ (hierna: Guarantee) getekend ten gunste van Bencom S.R.L. In deze, door [gedaagde] ondertekende, Guarantee staat onder andere het volgende:
    
    
    	Dear Sirs,
    
    Following up our recent understandings, please find hereto my proposal of personal guarantee:
    
    Whereas
    
    
      (A)	[bedrijf2] BV, (..) bought goods and wishes to buy goods from BENCOM at Bencom’s general conditions of sale;
      (B)	[gedaagde], (…) is willing to issue in favour of Bencom the present personal guarantee;
    
    
    All that having been stated,
    
    1.	Guarantee in favour of Bencom
    
    
      GUARANTOR hereby stands surety for the Debtor, in favour of Bencom, in guarantee of 
      the punctual and precise payment of all goods that Bencom supplied and shall supply to the 
      debtor up to a maximum total amount of € 60.000,- sixtythousand euro.
    
    
    2.	Content of the guarantee
    
    
      By virtue of this guarantee, GUARANTOR irrevocably undertakes to pay Bencom 
      immediately upon simple written request, waiving the right to raise any objection
      whatsoever and notwithstanding any appeals, also in litigation, by the Debtor or by third 
      parties, all the sums that Bencom declares in the same request have not been duly paid by 
      the debtor, by way of principal amount, interests, expenses and other additional charges to 
      the ceiling of € 60.000,-, sixtythousand euro.
    
    
    3.	Joint and several obligation and other disposition.
    
    
      This guarantee is understood as having been furnished jointly and severally and without the 
      need for right of discussion of the collateral debtor, and with express dispensation of 
      Bencom from the obligation to act within the terms set forth in article 1957 of the Italian 
      Civil Code.
    
    
    4.	Derogation of article 1939 of the Italian Civil Code.
    
    
      Notwithstanding all that is set forth in article 1939 of the Italian Civil Code, this guarantee
      shall maintain all its effects even in the event in which the guaranteed bonds are for any 
      reason whatsoever declared invalid.
    
    
    
    
    
    5.	Governing law and Jurisdiction
    
    
      5.1	This Agreement, of which recitals A and B are an integral part, is governed by 
      and shall be construed in accordance with Italian law. The invalidity of one or more 
      provisions of this agreement does not affect the validity of the agreement as a whole.
      5.2.	Subject to clause 5.3. below, the Parties irrevocably agree that the court of 
      Treviso (Italy) shall have exclusive jurisdiction in relation to any legal action or 
      proceedings arising out of or in connection with this agreement (hereinafter “Proceedings”), 
      even if in any case connected with disputes in progress with the Debtor.
      5.3.	The parties agree that clause 5.2 operates for the benefit of Bencom and 
      accordingly, Bencom shall be entitled to take Proceedings in any other court or courts 
      having jurisdiction, including, without limitation. 
    
    
    2.5.	Op 2 augustus 2011 is [bedrijf2] in staat van faillissement verklaard. Op dat moment was een groot aantal facturen van Bencom S.R.L. niet door [bedrijf2] betaald. De onbetaalde facturen bedroegen op dat moment € 249.652,50.
    
    
      2.6.	Op 28 november 2011 en op 2 december 2011 heeft Bencom S.R.L. [gedaagde] 
      gesommeerd om op grond van de Guarantee het bedrag van € 60.000,- binnen 5,
      respectievelijk 3, werkdagen na dagtekening van de sommatiebrief te voldoen. 
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Bencom S.R.L. vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 60.000,- aan hoofdsom en € 1.785,- aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met (Italiaanse) wettelijke rente over de hoofdsom en kosten.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering stelt Bencom S.R.L. dat [gedaagde] op grond van de Guarantee gehouden is om € 60.000,- aan haar te betalen. Nu [gedaagde] ondanks sommaties dit bedrag niet heeft voldaan, is hij ook wettelijke rente verschuldigd. Bencom S.R.L. heeft zich genoodzaakt gezien om de vordering uit handen te geven, waardoor zij vermogensschade heeft geleden. Naar analogie van Nederlands recht vordert zij daarom ook buitengerechtelijke incassokosten.
    
    3.2.	[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring, dan wel tot afwijzing van de vordering. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      Bevoegde rechter
      4.1.	Bencom S.R.L. is gevestigd in Treviso, Italië, en [gedaagde] is woonachtig in Nederland. Daarmee heeft de rechtsverhouding tussen Bencom S.R.L. en [gedaagde] een internationaal karakter en dient de rechtbank ambtshalve haar bevoegdheid te toetsen. Partijen zijn in artikel 5 lid 3 van de Guarantee overeengekomen dat Bencom gerechtigd is om een procedure te starten voor de rechtbank, welke naast de rechtbank in Treviso, Italië, bevoegd is. Op grond van artikel 2 van EEX-verordening 44/2001 (EEX-verordening Brussel 1) is de rechter bevoegd waar de partij die wordt opgeroepen woonplaats heeft. Nu [gedaagde] woonplaats in [woonplaats] heeft, is de Nederlandse rechter bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      4.2.	De tweede vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Bencom S.R.L. heeft met verwijzing naar artikel 5.2. van de Guarantee gesteld dat partijen hebben gekozen voor de toepassing van Italiaans recht. [gedaagde] heeft dit niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een rechtskeuze door partijen in de zin van artikel 3 lid 1 EVO. Partijen hebben gekozen voor Italiaans recht en de rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen Italiaans recht toepassen.
    
    
    4.3.	Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is hetgeen hij als meer subsidiair verweer heeft aangevoerd. [gedaagde] beroept zich op de vernietigbaarheid van de Guarantee op grond van misbruik van omstandigheden. Daartoe voert hij aan dat Bencom S.R.L. onacceptabele druk op hem uitoefende door, terwijl [bedrijf2] al een grote betalingsachterstand aan Bencom S.R.L. had, nieuwe kledingleveringen aan [bedrijf2] te weigeren terwijl Bencom S.R.L. de enige leverancier was van [bedrijf2]. Om de leveringen alsnog doorgang te laten vinden moest [gedaagde] van Bencom S.R.L. eerst een bedrag van € 40.000,- betalen en daarna de Guarantee tekenen. Bovendien heeft Bencom S.R.L. volgens [gedaagde] vervolgens alsnog de bestelde wintercollectie niet geleverd. 
    
    4.4.	Voor zover geldt dat ook naar Italiaans recht misbruik van omstandigheden bij het aangaan van een overeenkomst kan leiden tot de vernietigbaarheid van deze overeenkomst, overweegt de rechtbank het volgende. De door [gedaagde] gestelde feiten leveren naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik van omstandigheden op. Op het moment dat Bencom S.R.L. aan [gedaagde] eerst om betaling van € 40.000,- en daarna om ondertekening van de Guarantee vroeg, had [bedrijf2] al een grote betalingsachterstand. Het is in het handelsverkeer niet ongewoon en zeker niet ontoelaatbaar dat een schuldeiser, die een aanzienlijke vordering heeft openstaan uit eerdere leveringen, extra zekerheden verlangt van de schuldenaar en/of de aan de schuldenaar gelieerde (rechts)personen, alvorens de leveringen voort te zetten. Deze omstandigheid alleen levert dan ook geen misbruik van omstandigheden op. Of de bestelde wintercollectie vervolgens alsnog volledig en tijdig is geleverd, is voor deze beoordeling niet relevant, omdat dit geen omstandigheid betreft die zich voordeed bij het aangaan van de overeenkomst. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank het meer subsidiaire verweer van [gedaagde].
    
    4.5.	Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] door middel van de Guarantee ten gunste van Bencom S.R.L. een garantie heeft afgegeven voor een bedrag van maximaal € 60.000,-. Het gaat hier om een vorm van borgtocht naar Italiaanse recht. Nu [gedaagde] borg stond voor de op 1 september 2010 reeds bestaande en de toekomstige schulden van [bedrijf2] en [bedrijf2] een schuld heeft aan Bencom S.R.L. van € 249.652,50 geldt dat Bencom S.R.L. in beginsel uit hoofde van de borgstelling € 60.000,- van [gedaagde] kan vorderen. Dit zou anders zijn indien het een voorwaardelijke overeenkomst van borgtocht betrof en Bencom S.R.L. de voorwaarde niet is nagekomen. Dit heeft [gedaagde] gesteld, maar is door Bencom S.R.L. gemotiveerd betwist.
    
    4.6.	In zijn verweer heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. Voordat hij de overeenkomst van borgtocht tekende was nog maar een deel van de wintercollectie 2010-2011 uitgeleverd. In een telefoongesprek met [betrokkene1], de agent van Bencom S.R.L., (hierna: [betrokkene1]) is hij met hem overeengekomen dat hij de borgtocht zou ondertekenen onder de voorwaarde dat Bencom S.R.L. vervolgens de wintercollectie 2010-2011 tijdig en volledig zou uitleveren. Door deze afspraak is het een voorwaardelijke borgstelling. Na ondertekening van de Guarantee is in september 2010 vervolgens wel een deel van de bestelde collectie geleverd, maar lang niet alles. Daarmee is Bencom S.R.L. de voorwaarde die aan de borgstelling verbonden was niet nagekomen en kan zij geen beroep doen op de overeenkomst van borgtocht. 
    
    4.7.	Bencom S.R.L. heeft betwist dat er een voorwaarde verbonden was aan de overeenkomst van borgtocht. Het betreft een abstracte garantie naar Italiaans recht en dat betekent dat de borg gehouden is tot betaling over te gaan, onafhankelijk van de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding. In de tekst van de Guarantee staat niets over de gestelde toezegging van [betrokkene1].
    
    4.8.	De rechtbank is van oordeel dat, wanneer zou komen vast te staan dat de gestelde voorwaarde tussen Bencom S.R.L. en [gedaagde] overeen is gekomen, deze afspraak in dat geval onderdeel uitmaakt van het geheel aan afspraken omtrent de borgtocht. Dat er in de tekst van de Guarantee geen melding wordt gemaakt van deze afspraak doet daar niet aan af. Overeenkomstig artikel 150 Rv rust de bewijslast van het bestaan van voornoemde afspraak tussen [gedaagde] en Bencom S.R.L. op [gedaagde]. Ter comparitie heeft [gedaagde] uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs aangeboden van zijn stelling. Hij zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld om zijn stelling te bewijzen.
    
    4.9.	De rechtbank overweegt dat de voorwaarde die volgens [gedaagde] overeen is gekomen, een afspraak tussen de borg en de schuldeiser betreft. [gedaagde] doet daarmee dus niet een beroep op de onderliggende rechtsverhouding. Om die reden is het naar het oordeel van de rechtbank niet relevant of het in dezen een abstracte borgstelling betreft naar Italiaans recht, zoals gesteld door Bencom S.R.L.
    
    4.10.	Bencom S.R.L. heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat [betrokkene1] niet bevoegd was om haar op dit punt te vertegenwoordigen. Bencom S.R.L. heeft daarbij verwezen naar haar Agency Agreement en naar haar algemene voorwaarden. [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen tussen [bedrijf2] en Bencom S.R.L. Bovendien zijn de genoemde overeenkomsten volgens [gedaagde] niet van toepassing op de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en Bencom S.R.L. Daarnaast geldt volgens [gedaagde] dat Bencom S.R.L. in ieder geval de schijn van vertegenwoordigings-bevoegdheid heeft gewekt. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de wezenlijke financiële afspraken altijd via [betrokkene1] liepen. 
    
    4.11.	De rechtbank is van oordeel dat de algemene voorwaarden en de Agency Agreement, voor zover deze zijn overeengekomen, hooguit gelden tussen Bencom S.R.L. en [bedrijf2] en dat nergens uit blijkt dat deze tussen [gedaagde] en Bencom S.R.L. overeen zijn gekomen. Tegenover de onderbouwde stelling van [gedaagde] dat Bencom S.R.L. de schijn heeft gewekt dat [betrokkene1] Bencom S.R.L. rechtsgeldig vertegenwoordigde heeft Bencom S.R.L. niets gesteld. De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook in zijn betoog. Wanneer de gestelde afspraak tussen [gedaagde] en [betrokkene1] komt vast te staan, is Bencom S.R.L. naar het oordeel van de rechtbank aan deze handeling van [betrokkene1] gebonden.
    
    4.12.	De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus, dat hij stelt dat de volgens hem overeengekomen voorwaarde een ontbindende voorwaarde is en dat deze ontbindende voorwaarde is ingetreden, hetgeen betwist is door Bencom S.R.L. Als [gedaagde] slaagt in het bewijs met betrekking tot het bestaan van de voorwaarde dient daarom vervolgens de vraag beantwoord te worden of deze ontbindende voorwaarde is ingetreden. [gedaagde] heeft gesteld dat in september 2010 ‘lang niet alles’ van de bestelde wintercollectie 2010-2011 was geleverd aan [bedrijf2]. Bencom S.R.L. heeft daar tegenover gesteld dat in september 2010 97% van de bestelde wintercollectie was uitgeleverd aan [bedrijf2]. 
    
    
      4.13.	Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [gedaagde] een email overgelegd van [bedrijf2] aan Bencom S.R.L. van 21 september 2010. In deze email heeft [bedrijf2] echter geen melding gemaakt van niet-geleverde artikelen, maar juist van teveel geleverde artikelen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat in september 2010 veel minder dan 97% van de bestelde wintervoorraad 2010-2011 was geleverd aan [bedrijf2] en dat [bedrijf2] diverse malen telefonisch melding heeft gemaakt bij Bencom S.R.L. van tekorten. Nu [gedaagde] een beroep doet op de ontbindende voorwaarde van een overeenkomst ligt de bewijslast dat aan deze ontbindende voorwaarde is voldaan op basis van artikel 150 Rv op hem.  [gedaagde] heeft ook voor de stelling dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs aangeboden. Hij wordt door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om deze stelling te bewijzen.
      Om proceseconomische redenen zal [gedaagde] tot het leveren van dit bewijs in de gelegenheid worden gesteld, gelijktijdig met het bewijs voor de stelling van r.o. 4.8.
    
    
    4.14.	[gedaagde] heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bencom S.R.L. hem aanspreekt uit hoofde van zijn borgstelling. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Bencom S.R.L. hem heeft voorgehouden dat de toekomstige leveranties na ondertekening van de overeenkomst van borgtocht tijdig en volledig zouden zijn. Maar nadat [gedaagde] de overeenkomst van borgtocht heeft getekend is Bencom S.R.L. deze afspraak niet nagekomen. 
    
    4.15.	De rechtbank merkt op dat ook dit verweer alleen kan slagen als [gedaagde] slaagt in het bewijs van de gestelde afspraak ten aanzien van de voorwaarde en als daarnaast komt vast te staan dat Bencom S.R.L. deze voorwaarde niet is nagekomen. Indien [gedaagde] slaagt in dit bewijs leidt zijn primaire verweer tot afwijzing van de vordering en komt de rechtbank aan het subsidiaire verweer niet meer toe.
    
    4.16.	De rechtbank zal [gedaagde] nu eerst bewijs opdragen met betrekking tot haar primaire verweer en zij zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [gedaagde] op te bewijzen dat hij voorafgaande aan het ondertekenen van de Guarantee, telefonisch met [betrokkene1] overeen is gekomen dat Bencom S.R.L. alleen een beroep kon doen op de overeenkomst als zij de bestelde wintercollectie 2010-2011 tijdig en volledig zou uitleveren aan [bedrijf2].
    
    5.2.	draagt [gedaagde] voorts op te bewijzen dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden, namelijk dat Bencom S.R.L. veel minder dan 97% van de bestelde wintercollectie 2010-2011 had uitgeleverd aan [bedrijf2] in september 2010.
    
    5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2012  voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.5.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden december 2012 tot en met januari 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2012.