ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4734, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-11-2009, 200.007.347-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheden en burenrecht; schoonhouden vijver; hinder.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.007.347/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 284772 HA ZA 07-1003
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 17 november 2009
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te Hillegom,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de commanditaire vennootschap Ontwikkelingscombinatie TRESLONG C.V. en
      de besloten vennootschap TRESLONG BEHEER B.V.,
      beide gevestigd te Wassenaar,
      geïntimeerden,
      hierna beide - afzonderlijk en tezamen - te noemen: Treslong,
      advocaat: mr. D.M. de Bruin te Baarn.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 13 februari 2008. Bij memorie van grieven en wijziging van eis heeft hij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft Treslong de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak bepleit. Ter gelegenheid daarvan heeft Treslong twee producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	[appellant] is eigenaar van en woont op het perceel […] te […]. Op zijn perceel ligt een deel van een vijver genaamd de Treslongvijver. Treslong heeft aangrenzende percelen in eigendom verworven, waarop ook een deel van de Treslongvijver ligt. Treslong heeft op (een deel van) de door haar verworven percelen een woongebied ontwikkeld, in welk verband zij onder andere   naast andere werkzaamheden - een deel van de vijver heeft laten dempen en oevers heeft gewijzigd.
    
    
      1.2	In verband met de Treslongvijver bestaan erfdienstbaarheden waarbij het perceel van [appellant] (ook) heersend erf is. Onder meer is in de   aan partijen bekende   notariële akte van 30 november 1927 het volgende bepaald:
      “De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten (...) een riool te doen aanleggen, om het water te loozen uit den vijver, (...) welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers. Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter. Mocht de sloot aan de oostzijde van het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de Vossevaart, zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater. Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel (...). 
      De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder voor ieder zijn gedeelte van vorenbedoelden vijver schoon te houden ”
    
    
    
      2.1	[appellant] heeft Treslong gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Gravenhage en in conventie gevorderd dat Treslong (hoofdelijk) wordt veroordeeld tot:
      a.  herstel van de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart;
      b.  onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud aan de Treslongvijver;
      c.  het ongedaan maken van de gedeeltelijke demping van de Treslongvijver;
      d.  het onmiddellijk verwijderen van de lozingspijp, voor zover deze zich op haar terrein bevindt;
      e.  herstel van de oevers tot de milieuvriendelijke oevers als voor aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken;
      f.  het nemen van die maatregelen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen;
      op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
    
    
    2.2	Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd:
    
    ad a.  Tijdens bouwwerkzaamheden op het perceel van Treslong is de buisverbinding (het in voornoemde akte genoemde riool) buiten medeweten van [appellant] verlegd en ging het waterniveau in de vijver sterk dalen en stijgen. In november 2006 is een duiker aangelegd en medio december is de watergang aangesloten op de Vossevaart, waardoor de verbinding tussen de vijver en de Vossevaart intact was. Deze verbinding is in februari 2007 echter weer verbroken door een stalen plaat voor de duiker te plaatsen.
    
    ad b. 	De vijver is nooit schoongehouden door Treslong. Het riet groeit tot in het midden van de vijver. De verplichting tot onderhoud is een essentieel onderdeel van de erfdienstbaarheid tot instandhouding van de vijver en is ook vastgelegd in artikel 5:59 BW.
    
    ad c.	In februari 2007 heeft Treslong, in strijd met de keurvergunning, 260 m² van de Treslongvijver doen dempen. Dit gebeurde zonder eerst te baggeren en zonder het te dempen deel af te sluiten. Daardoor stuwde in de vijver aanwezige modder naar het resterende deel van de vijver. In augustus 2007 heeft Treslong 30 m² van de Treslongvijver doen dempen, met als gevolg wederom opstuwing van modder naar het eigendom van [appellant]. De demping is in strijd met de belangen van [appellant], die beschermd worden door artikel 5:39 BW en de geldende erfdienstbaarheden.
    
    ad d.	Op het terrein van Treslong ligt een smeerpijp (lozingspijp) die in de vijver uitmondt en verontreinigd hemelwater van een aangrenzend parkeerterrein loost. Dit is in strijd met de belangen van [appellant] die beschermd worden door artikelen 5:37, 5:52, 5:53 en 5:59 BW. 
    
    ad e.	Treslong heeft op haar perceel in september 2006 de taluds van de Treslongvijver opgehoogd met puin en zand, waardoor de ecologisch verantwoorde lage oever is verwoest.
    
    ad f	Door voornoemde handelingen van Treslong is de ecologische kwaliteit van de vijver verwoest. Dit is in strijd met de rechten van [appellant] uit voornoemde BW-artikelen en de gevestigde erfdienstbaarheden en voorts met de Flora- en Faunawet. [appellant] heeft belang bij de ecologische kwaliteit van de Treslongvijver en een gevarieerde flora en fauna in en rond deze vijver.
    
    2.3	De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellant] sub a, b, c, e en f afgewezen, omdat Treslong geen eigenaresse meer is van een dienend erf, althans niet van een deel waarvan is aangetoond dat het als dienend erf in de zin van de erfdienstbaarheid kan worden beschouwd. De rechtbank heeft de vordering sub d afgewezen, omdat [appellant] niet heeft aangevoerd waar de lozingspijp precies ligt, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of Treslong het nog in haar macht heeft de pijp te verwijderen.
    
    3.	Treslong heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd. Deze vordering in reconventie heeft de rechtbank wegens gebrek aan belang afgewezen. Omdat hiertegen geen hoger beroep is ingesteld, zal het hof deze reconventionele vordering verder buiten beschouwing laten.
    
    4.	In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd omdat de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart inmiddels is hersteld en de bouwnummers 5 en 6 (kavels van het voormalige perceel van Treslong) zijn opgeleverd. Hij vordert thans in plaats van herstel van de verbinding met de Vossevaart (a voornoemd) dat Treslong wordt veroordeeld de verbinding met de Vossevaart in stand te houden en/of dat Treslong haar rechtsopvolgers bindt om deze in stand te houden. Daarnaast vordert [appellant] thans subsidiair, voor zover Treslong aan (een deel van) het gevorderde niet meer zonder medewerking van de huidige eigenaren van de kavels zou kunnen voldoen, Treslong te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Treslong heeft zich niet tegen de eiswijziging verzet, terwijl er geen procedurele bezwaren tegen de eiswijziging zijn, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen en de grieven in dat licht zal bezien.
    
    5.1	De eerste grief van [appellant] betreft een overweging van de rechtbank dat de leveringsakten voor bouwkavels 5 en 6 zijn ingeschreven. [appellant] voert in zijn grief aan dat dit op zich juist is, maar dat de rechtbank niets heeft overwogen ten aanzien van zijn stelling dat er een (in een akte van 26 juni 1969 gevestigde) erfdienstbaarheid van niet-bouwen rust op een groot deel van deze bouwkavels als dienend erf ten gunste van [appellant]s perceel als heersend erf. Volgens Treslong is haar handelen niet hiermee in strijd.
    
    5.2	Bij de stukken bevindt zich de notariële akte d.d. 26 juni 1969 van verkoop van gedeelte van de grond van […], in welke akte is opgenomen de erfdienstbaarheid dat op het toen verkochte gedeelte geen opstallen of bebouwingen mogen worden opgericht. Nu het door [appellant] gevorderde (a t/m f) niet ziet op het bouwen op de bouwkavels, hoefde de rechtbank niets aangaande deze erfdienstbaarheid te overwegen. [appellant] heeft bovendien nergens concreet aangegeven dat en waar op de bouwkavels in strijd met de erfdienstbaarheid bebouwing is opgericht. Sterker nog, uit de in het geding gebrachte plattegrond van het bouwplan volgt dat een (groot) gedeelte van de kavels niet bebouwd is. De grief is daarom niet gegrond.
    
    6.	De overige grieven betreffen de afwijzing van hetgeen [appellant] in eerste aanleg heeft gevorderd en de verwerping van verweren (het hof leest daarin ook: stellingen) van [appellant]. Aangezien [appellant] thans in hoger beroep tevens subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat vordert, zal het hof de vorderingen van [appellant] sub a t/m f inhoudelijk bespreken en niet reeds afwijzen op de grond dat Treslong geen eigenaar van de betreffende grond meer is. Gelet op de toenmalige vordering acht het hof de afwijzing op deze grond door de rechtbank overigens juist.
    
    Verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart
    
    7.	Tussen partijen staat vast dat de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart die in de erfdienstbaarheid bedoeld wordt, (weer) is aangelegd. Het hof overweegt voorts dat Treslong de hiervoor onder 1.2 geciteerde erfdienstbaarheid door de notaris heeft doen opnemen in de leveringsakten met betrekking tot de bouwnummers 5 en 6 (van 19 februari 2007, respectievelijk 16 maart 2007) en tevens opnieuw gevestigd heeft. Treslong heeft dus voor de verbinding en de instandhouding daarvan gezorgd en mitsdien niet onrechtmatig gehandeld.
    
    Onderhoud aan de Treslongvijver
    
    8.1	[appellant] vordert onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud aan de vijver op grond van een verplichting uit de erfdienstbaarheid en op grond van artikel 5:59 BW. 
    
    
      8.2	Het hof laat in het midden òf Treslong heeft nagelaten de vijver (voldoende) te onderhouden, vanwege het volgende. 
      Een verplichting tot het verrichten van (achterstallig) onderhoud staat niet in de door [appellant] naar voren gebrachte erfdienstbaarheidbepalingen. In de verbintenis om de vijver schoon te houden (dus niet te laten vervuilen) kan onderhouden niet worden gelezen. Artikel 5:59 BW regelt slechts bevoegdheden en verplichtingen bij niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang en is niet van toepassing bij een vijver. Mitsdien was er geen verplichting van Treslong jegens [appellant] om (achterstallig) onderhoud aan de vijver te verrichten en heeft zij dus niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld indien zij dat heeft nagelaten.
    
    
    Ongedaan maken van de dempingen
    
    9.1	[appellant] heeft aangevoerd dat het dempen van gedeelten groot 260 m² en 30 m² van de Treslongvijver in strijd is met zijn rechten uit erfdienstbaarheid en uit artikel 5:39 BW.
    
    9.2	Naar het oordeel van het hof is het dempen van gedeelten van de vijver niet in strijd met een door [appellant] genoemde erfdienstbaarheid. In de akten is geen verbod opgenomen om een (eigen) gedeelte van de vijver te dempen. Zo’n verbod ligt niet besloten in de verplichting tussen de eigenaren over en weer om de vijver schoon te houden, omdat het dempen plaats kan vinden zonder dat zwerfvuil, afval of andere vervuiling in de vijver terecht komt. De akten verbieden ook geen wijziging in de hoeveelheid, vorm of hoedanigheid van het water.
    
    9.3	De door [appellant] gestelde bedoeling van de partijen bij de notariële akten om de omgeving te conserveren en in het bijzonder om niets aan de vijver te veranderen, kan niet uit de in de registers overgeschreven akten worden afgeleid. Op grond van hetgeen destijds de bedoeling van partijen zou kunnen zijn geweest maar niet blijkt uit hetgeen in de akten is opgenomen, kunnen de huidige eigenaren niet beperkt worden in het gebruik van hun eigendommen. De redelijkheid en billijkheid waarop [appellant] zich bij pleidooi in hoger beroep heeft beroepen, brengt niet met zich dat Treslong gebonden is aan een verplichting uit erfdienstbaarheid die niet uit een notariële akte blijkt.
    
    9.4	[appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Treslong ook het gedeelte van de vijver dat eigendom is van [appellant] heeft gedempt. [appellant] heeft wel aangevoerd dat bij het dempen modder naar het resterende deel van de vijver is gestuwd (dus ook naar het gedeelte van [appellant]), maar uit de stukken blijkt dat na het dempen door Treslong bagger uit de vijver is verwijderd. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat bij het verwijderen van de bagger de modderlaag op het aan [appellant] toebehorende deel is teruggezakt tot 40 cm onder de waterspiegel zodat op zijn gedeelte een laag van circa 50 cm resteert. Omdat ten aanzien van de situatie vóór het dempen en uitbaggeren niet is gesteld hoe diep de vijver toen op het perceel van [appellant] was kan het hof op basis van de stellingen van [appellant] reeds hierom niet vaststellen dat Treslong de vijver bij [appellant] feitelijk heeft gedempt. Het enkele (doen) aanspoelen van enige modder door stuwing, is geen demping en is zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, niet onrechtmatig.
    
    
      9.5	Artikel 5:39 BW staat niet in de weg aan het dempen van gedeelten van de vijver. Artikel 5:39 BW verbiedt het wijzigen van de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het water alleen als dat gebeurt in een mate of op een wijze die onrechtmatige hinder toebrengt. Niet is gesteld en uit niets kan volgen dat de modderlaag of de huidige diepte van de vijver aan [appellant] hinder toebrengt. 
      Zo het [appellant] hindert dat de ecologische situatie van de vijver gewijzigd is, gaat het niet om onrechtmatige hinder. Handelen is immers niet jegens [appellant] onrechtmatig door het enkele feit dat daardoor natuur op [appellant]s perceel wijzigt en een ander evenwicht vindt. Bepaalde specifieke, en voor Treslong kenbare, doorslaggevende belangen bij bepaalde voorheen aanwezige flora en fauna van de vijver die door toedoen van Treslong zouden zijn verdwenen, heeft [appellant] niet gesteld (naast zijn algemene, in beginsel voor een ieder bestaande belang, bij een mooie leefomgeving).
    
    
    Verwijderen van de lozingspijp
    
    10.1	[appellant] heeft verwijdering van een lozingspijp gevorderd, die volgens hem verontreinigd hemelwater vanaf een parkeerterrein in de vijver loost. Treslong heeft aangevoerd dat dit een pijp is die geheel ligt op het perceel van buurman Anthos (althans niet op een  voormalig- perceel van Treslong), waarover [appellant] een andere procedure voert. Treslong heeft ook betwist dat de pijp verontreinigd water loost.
    
    10.2	[appellant] heeft niet betwist dat de door hem in dit geding bedoelde lozingspijp (smeerpijp) dezelfde pijp is waarover hij tegen Anthos procedeert. In het arrest van het hof in die procedure (d.d. 7 juli 2009), waarnaar Treslong heeft verwezen, is vastgesteld dat deze pijp het regenwater loost dat vanaf onvervuilde verharding op het perceel van Anthos via pijpen naar de vijver stroomt en dat deze lozingspijp niet uitmondt op het perceel van [appellant] en aldaar ook geen (schadelijke) stromingen veroorzaakt. [appellant] heeft tegenover deze situatie niets (anders) gesteld. Zo heeft hij niet gesteld waar op het perceel van Treslong deze lozingspijp ligt en dat of hoe die anders loost dan in genoemd arrest is vastgesteld. Evenmin heeft hij in het onderhavige geding gesteld hoe het regenwater dat geloosd wordt, verontreinigd kan zijn (meer of anders dan andere regen die in de vijver terecht komt). 
    
    10.3	Mitsdien heeft [appellant] onvoldoende gesteld om enig onrechtmatig handelen van Treslong jegens hem vast te kunnen stellen wegens de aanwezigheid van de lozingspijp. Met name kan geen strijd met een verplichting uit artikel 5:52 en/of artikel 5:53 BW of hinder worden vastgesteld. Voor een veroordeling tot verwijdering van de pijp is dus reeds daarom geen rechtsgrond.
    
    Herstel van de oevers en van de ecologische kwaliteit van de vijver
    
    11.	[appellant] vordert herstel van de oevers op de grond dat Treslong op haar perceel de taluds heeft opgehoogd met puin en zand waardoor de ecologisch verantwoorde lage oever is verwoest. Uit de grondslag blijkt dat het gaat om handelen door Treslong op zijn eigen perceel. De erfdienstbaarheid verbiedt geen ophoging van taluds en oevers. Evenmin verbiedt de erfdienstbaarheid handelen waardoor de ecologische kwaliteit van de vijver wijzigt (zie ook hiervoor onder 9.2 en 9.3). Van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:39 BW is geen sprake (zie ook hiervoor onder 9.5). Er is niets gesteld op grond waarvan hinder in de zin van artikel 5:37 BW kan worden aangenomen. Artikel 5:59 BW is niet van toepassing (zie hiervoor onder 8.2). Evenmin levert het gestelde anderszins onrechtmatig handelen jegens [appellant] op (in de zin van artikel 6:162 BW).
    
    12.	Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof in dit geding geen onrechtmatig handelen van Treslong jegens [appellant] kan vaststellen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De grieven zijn ongegrond. Zowel de primaire vorderingen als de subsidiaire vordering moeten worden afgewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Treslong tot op heden begroot op € 303,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.