ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8999, Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2012, 200.086.873/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop percelen. Conformiteit. De percelen beantwoorden aan de clausule "het is verkoper niet bekend dat het gebruik ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen niet is toegestaan". De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de koper houdt in rechte geen stand. De contractuele boete die de koper heeft verbeurd, wordt niet gematigd.

zaaknummer 200.086.873/01
      21 februari 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		VICARUS B.V.,
      		gevestigd te Rotterdam,
      		APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      		GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      		advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
         1.	[GEÏNTIMEERDE SUB 1], 
         2.	[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      		wonende te [woonplaats],
      		GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      		APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      		advocaat: mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam.
    
    
    	  De partijen worden hierna Vicarus en [geïntimeerden] genoemd.
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	Bij dagvaarding van 21 april 2011 is Vicarus in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 
      	30 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	171262 / HA ZA 10-946 gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Vicarus als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    	Bij akten van 31 mei 2011 heeft Vicarus een in eerste aanleg gewezen tussenvonnis en een productie in het geding gebracht.
    
    	Bij memorie van grieven, tevens wijziging van (grondslag van) eis, heeft Vicarus haar in eerste aanleg in reconventie ingestelde eis vermeerderd, acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vermeerderde vorderingen van Vicarus zal toewijzen en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van (de executie van) het bestreden vonnis hebben ontvangen en in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    	Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, hebben [geïntimeerden] de grieven van Vicarus bestreden, incidenteel appel ingesteld, een grief tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, in het principaal appel tot bekrachting van het vonnis op de door Vicarus bestreden onderdelen en in het incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis voorzover daarbij vorderingen van [geïntimeerden] zijn afgewezen en tot toewijzing alsnog van die vorderingen, met veroordeling van Vicarus in de kosten van, naar het hof begrijpt, het principaal appel en het incidenteel appel.
    
    	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Vicarus de grief van [geïntimeerden] bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appel.
    
    	Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
     
    
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
      	2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      	a. [geïntimeerden] waren eigenaars van vijf percelen met opstallen te [gemeente] (hierna: de percelen). Op de percelen stonden (in elk geval) twee woonhuizen en een voormalig fabrieksgebouw.
      	b. Een aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] voorgelegd besprekingsverslag vermeldt:
    
    
    
      	"Korte samenvatting van overleg met de heer [A. R.] over [adres] op 6 juni 2005.
      	Aanwezig namens de gemeente:
      	[C. W.], wethouder en [H. M.], projectleider.
      	Het perceel [adres] is eigendom van de familie [R.]. (...)
      	De heer [W.] wijst er op dat in het bestemmingsplan "Het Lint", dat op 23 mei 2006 door de provincie is goedgekeurd, de huidige bedrijfsbestemming is aangegeven en niet de woningbouwmogelijkheden die op de percelen [adres] en [adres] zijn aangegeven.
      	De heer [R.] zegt dat zijn moeder en zijn oom (...) binnen enkele jaren waarschijnlijk, in verband met de gevorderde leeftijd, zullen verhuizen.
      	Op dat moment wil de familie graag een woningbouwmogelijkheid realiseren.
      	De heer [W.] zegt dat de gemeente hier niet afwijzend tegenover staat, maar wel een aantal voorwaarden zal stellen.
      	De gemeente hecht eraan dat het dubbele woonhuis aan de weg in stand zal worden gehouden.
      	Bij een eventuele ontwikkeling voor woningbouw kan ook worden getracht een deel van de historische bebouwing op het erf te bewaren en op te nemen in een woningbouwontwikkeling.
      	De heer [W.] geeft de heer [R.] in overweging om te zijner tijd met architect de mogelijkheden voor een passend woningbouwcomplex te onderzoeken."
    
    
    	c. Op 12 juli 2007 hebben [geïntimeerden] na bemiddeling van haar makelaar Volkert B.V. te Purmerend (hierna: Volkert) een intentieovereenkomst met betrekking tot de percelen gesloten met Panagro Vastgoed Ontwikkeling B.V. te Leidschendam (hierna: Panagro), onderdeel van een concern waartoe ook Vicarus behoort. In de intentieovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      	"Ondergetekenden:
      	(...)
      	verklaren per heden, 12 juli 2007, als volgt te zijn overeengekomen:
      	(...)
      	2.	Ontwikkelaar (d.w.z. Panagro, opm. hof) koopt en verkoper verkoopt 
      		5 percelen grond, gelegen [adres nummers] te [gemeente],
      		kadastraal bekend: kadastrale gemeente [L.], sectie A,
      		perceelnummers [nummers], met een totale
      		oppervlakte van 2.029 m2.
      	3.	De koop zal worden bekrachtigd na het verkrijgen van een
      		onherroepelijke bouwvergunning van de gemeente [L.] voor de
      		realisatie van 8 woningen plus renovatie van de twee bestaande
      		woningen.
      	4.	De koopsom bedraagt 1.600.000,- k.k. zegge
      		éénmiljoenzeshonderdduizend euro kosten koper.
      		(...)
      	7.	De ontwikkelaar zal na ondertekening voor eigen rekening en risico
      		het ontwikkelingstraject starten. De ontwikkelaar krijgt tot 
      		12 juli 2009 de gelegenheid de onherroepelijke bouwvergunning te
      		verkrijgen. Hij zal ter verkrijging van deze vergunning al het
      		mogelijke verrichten. De ontwikkelaar heeft het recht de
      		bovengenoemde termijn van 2 jaar te verlengen met nog 1 jaar als
      		aantoonbaar redelijkerwijs te verwachten is dat de vergunning
      		daadwerkelijk verstrekt zal gaan worden, dus uiterlijk tot 
      		12 juli 2010. Na deze verlengingsperiode van 1 jaar zal deze
      		intentieovereenkomst expireren zonder dat verlenging mogelijk is en
      		is verkoper vrij de locatie als genoemd in punt 2 van deze 
      		overeenkomst te verkopen aan derden."
    
    
    
      	d. Bij koopovereenkomst van 22/23 juli 2008 heeft Vicarus de percelen van [geïntimeerden] gekocht voor een koopsom van 
      	€ 1.550.000,-. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
    
      	"Notariële akte van levering
      	Artikel 1
      	De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (...) uiterlijk op 31 december 2009 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, of zoveel eerder verkoper wenst na een aanzegtermijn van drie maanden.
      	(...)
      	Feitelijke levering, staat van het verkochte
      	Artikel 5
      	(...)
      	5.	Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken:
      		ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen.
      		Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper nog het
      		volgende mee:
      		-	hem is niet bekend dat dit gebruik op publiek- of
      			privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan.
    
    	
     
    
      	Garantieverklaringen van verkoper
      	Artikel 10
      	Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:
      	(...)
      	Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper
      	Artikel 12
      	Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk:
      	a.	de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die
      		naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren,
      		voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet 
      		bekend zijn);
      	b.	die lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als
      		hiervoor omschreven, die voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar
      		zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen.
      	(...)
      	Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
      	Artikel 14
      	1.	Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door
      		niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige
      		aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade
      		met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is
      		in de zin van het volgende lid.
      	2.	Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te
      		zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van
      		één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet
      		tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van
      		een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de
      		wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      		a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de
      			partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van
      			acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van
      			nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is voor
      			drie pro mille van de koopprijs; of
      		b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor
      			ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk
      			opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
    
     
    
      	3.	Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel
      		verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
      	(...)
      	Bijzondere bepalingen
      	Artikel 20
      	1.	Koper is voornemens op het verkochte sub 3. zes woningen te (laten)
      		bouwen. Het verkochte sub 1. en het verkochte sub 2. zullen door de
      		koper worden doorverkocht. Conform artikel 1 van deze overeenkomst
      		zal de verkoper als eigenaar het verkochte mogen gebruiken voor
      		zelfbewoning tot uiterlijk 31 december 2009 of zoveel later als
      		partijen nader zullen overeenkomen, of zoveel eerder verkoper wenst
      		na een aanzegtermijn van drie maanden.
      	2.	Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper een gedeelte van de
      		koopprijs, groot zeshonderdduizend euro (€ 600.000,00), op heden, na
      		ondertekening van deze overeenkomst, als aanbetaling rechtstreeks aan
      		verkoper zal voldoen."
    
    
    
      	e. Vicarus heeft een aanbetaling van € 600.000,- gedaan 
      	aan [geïntimeerden]
      	f. De WOZ-waarde 2007 (peildatum 1 januari 2005) van de gezamenlijke percelen bedroeg € 820.000,-.
        	g. In augustus 2008 hebben [geïntimeerden] vervangende woonruimte betrokken. Daarna heeft Vicarus opdracht gegeven om te beginnen met de sloop van de op de percelen staande fabriek en met de verbouwing van de op de percelen staande woonhuizen.
      	h. Bij brief van 9 december 2009, aan [geïntimeerden] betekend op 10 december 2009, heeft de advocaat van Vicarus [geïntimeerden] onder meer het volgende medegedeeld:
    
    
    
      	"Voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst heeft cliënte aan u medegedeeld, dat zij tot aankoop van het Registergoed wenste over te gaan, ten einde op het desbetreffende perceel zes woonhuizen te ontwikkelen en te realiseren. Volgens de mededelingen van u en uw makelaar zou de ontwikkeling en realisering van deze zes woningen op bedoeld perceel mogelijk zijn.
      	(...)
      	In voornoemde overeenkomst is dan ook opgenomen dat de aankoop van het Registergoed vanwege cliënte heeft plaatsgevonden met het oog op de ontwikkeling en realisering van deze zes woningen en onder de garantie van uw zijde dat daartegen privaat- noch publiekrechtelijke bezwaren zouden bestaan. 
      	Inmiddels is gebleken dat deze mededelingen van uw zijde onjuist zijn en dat daarmede tevens inbreuk wordt gemaakt op de door u verstrekte garanties.
      	(...)
      	Het bovenstaande brengt met zich mede dat cliënte zich genoodzaakt ziet om de overeenkomst d.d. 22 juli 2008 bij deze te ontbinden en u te verzoeken de door cliënte verrichte aanbetaling ad € 600.000,00 (zegge: zeshonderdduizend Euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes aan cliënte terug te betalen (...)."
    
    
    
      	i. Bij brief van hun advocaat van 21 december 2009 hebben [geïntimeerden] Vicarus laten weten niet met de ontbinding in te stemmen en hebben zij Vicarus gesommeerd de percelen conform de koopovereenkomst alsnog af te nemen op 31 december 2009. 
      	In de brief is onder meer vermeld:
    
    
    	"Indien u op de overeengekomen datum niet ten kantore van de notaris verschijnt en levering niet kan plaatsvinden, hebben cliënten reeds nu voor alsdan de notaris instructie gegeven u formeel in gebreke te stellen en u een termijn te gunnen van 8 dagen om alsnog het verkochte af te nemen. Mocht u ook na ommekomst van deze 8 dagen wederom in gebreke blijven, dan schiet u toerekenbaar tekort in de nakoming van de op u rustende verplichting tot afname van het verkochte en zult u in verzuim zijn en verbeurt u een direct opeisbare boete van 3 promille van de koopsom (€ 4.650,-) per dag, zulks voor iedere dag, dan wel een gedeelte hiervan dat u het verkochte niet zult hebben afgenomen."
    
    
      	Vicarus heeft niet voldaan aan de sommatie om de percelen af te nemen op 31 december 2009.
      	j. Bij deurwaardersexploot van 15 januari 2010 hebben [geïntimeerden] Vicarus in gebreke gesteld onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 14 van de koopovereenkomst.
      	k. Vicarus heeft niet binnen de in het deurwaardersexploit gestelde termijn van acht dagen uitvoering gegeven aan de overeenkomst.
      	l. Bij brief van 29 januari 2010 aan Panagro heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [L.] als volgt bericht:
    
    
    
      	"U heeft op 23 september 2009 een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het geheel oprichten van 5 woningen op het perceel 
      	[adres nummers] te [L.].
      	(...)
      	Vigerend is het bestemmingsplan "Het Lint", vastgesteld op 15 december 2005. De gronden waarop het bouwplan is gelegen zijn aangewezen voor 'Bedrijf' en bestemd voor 'Bedrijfsdoeleinden'.
      	(...)
      	Het bouwplan is dus in strijd met het bestemmingsplan.
      	De realisatie van het gehele bouwplan zou alleen mogelijk zijn door toepassing te geven aan een projectbesluitprocedure ex artikel 3.10 Wet ruimtelijke ordening (Wro).
      	(...)
      	Als we uw belang van het realiseren van het aangevraagde afwegen tegen het algemeen belang, moet geconcludeerd worden dat het algemeen belang zwaarder weegt. (...)
      	Gelet op het voorgaande vinden wij het planologisch niet aanvaardbaar medewerking te verlenen aan een projectbesluit ex artikel 3.10 Wro. Wij hebben derhalve besloten het projectbesluit voor het geheel oprichten van 5 woningen op het perceel [adres nummers] niet te nemen. (...) (Wij hebben) besloten de aanvraag om bouwvergunning voor het geheel oprichten van 5 woningen op het perceel [adres nummers] te weigeren."
    
    
    	m. Nadat op 30 maart 2011 het thans bestreden vonnis is gewezen, heeft Vicarus ter voldoening daaraan, maar onder protest, eraan meegewerkt dat de percelen aan haar zijn geleverd. In de leveringsakte is vermeld dat [geïntimeerden] de volledige koopsom hebben ontvangen.
    
    
      	2.3 In dit geding hebben [geïntimeerden], zakelijk weergegeven, na vermeerdering van eis, het volgende gevorderd: 
      	a)	veroordeling tot betaling van de koopprijs van 
      			€ 1.550.000,- onder een door de rechter aan te wijzen
      			notaris, die zal worden belast met het opstellen van
      			de leveringsakte; 
      	b)	bevel aan Vicarus tot medewerking aan het verlijden
      			van de leveringsakte;
      	c)	veroordeling tot betaling van € 4.650,- per dag dat
      			Vicarus het verkochte niet zal hebben afgenomen, te
      			rekenen vanaf 24 januari 2010,
      	d)	veroordeling tot opheffing van door Vicarus gelegde
      			beslagen, op straffe van dwangsommen;
      	e)	veroordeling in de proceskosten.
    
    
    	Aan deze vordering hebben zij kort gezegd ten grondslag gelegd dat Vicarus is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenissen tot afname van het gekochte en betaling van het restant van de koopsom, zodat [geïntimeerden] art. 14 lid 1 sub a van de koopovereenkomst inroepen. 
    
    
      	2.4 Vicarus heeft in eerste aanleg ten verwere aangevoerd dat zij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op de grond dat [geïntimeerden] zijn tekortgekomen in de nakoming daarvan in verband met de omstandigheid dat de gemeente [L.] de bouw van de door Vicarus beoogde woonhuizen op de percelen niet toestaat. Dit verweer hebben zij tevens ten grondslag gelegd aan hun reconventionele vorderingen, die strekken tot:
      	A.	ontbondenverklaring of ontbinding van de
      			koopovereenkomst; 
      	B. 	veroordeling tot terugbetaling van de aanbetaling van 
      			€ 600.000,-, met rente;
      	C. 	veroordeling tot betaling van € 630.423,- aan 			voorbereidingskosten en winstderving, met rente;
      	D.	veroordeling tot betaling van € 155.000,- aan boete
      			als bedoeld in art. 14 lid 2 sub b van de
      			koopovereenkomst;
      	E. 	veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      	2.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] niet zijn tekortgekomen. Op grond van dat oordeel heeft zij de vorderingen in conventie toegewezen, zij het met matiging van de boete tot € 2.750,- per dag in plaats van € 4.650,- per dag, en heeft zij de vorderingen in reconventie afgewezen.
      	Het principaal appel is gericht tegen de toewijzingen in conventie en de afwijzingen in reconventie. Het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing in conventie.
    
    
    	2.6 Met grief I klaagt Vicarus dat de feitenvaststelling onvolledig is. Het hof heeft hiervoor onder 2.2 reeds enige aanvullende feiten vastgesteld en zal dat ook hierna nog doen voorzover dat nodig is voor de beslissing van het geschil. Voor het overige behoeft grief I geen bespreking.
    
    
      	2.7 De grieven II en III richten zich tegen rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis, voorzover deze overwegingen, zakelijk weergegeven, het volgende inhouden. Partijen hebben met betrekking tot de percelen niet alleen de koopovereenkomst, maar ook de intentieovereenkomst gesloten. In afwijking van het bepaalde in de intentieovereenkomst heeft Vicarus ervoor gekozen om de koopovereenkomst al te sluiten vóórdat de definitieve bouwvergunning was verleend. Wanneer het de bedoeling van partijen was geweest om in afwijking van het bepaalde in de intentieovereenkomst het risico van het uitblijven van gemeentelijke goedkeuring van de bouwplannen bij de verkoper te leggen, had het voor de hand gelegen dat een expliciet daartoe strekkende verkopersgarantie in het koopcontract zou zijn opgenomen, aldus de rechtbank.
      	De grieven voeren hiertegen aan dat Panagro en Vicarus twee zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteiten met verschillende activiteiten zijn en dat de gedragingen van de een niet kunnen worden toegerekend aan de ander.
    
    
    	2.8 Blijkens de in eerste aanleg overgelegde producties werd Panagro bij de ondertekening van de intentieovereenkomst vertegenwoordigd door de heer [C. M.] en werd Vicarus bij de ondertekening van de koopovereenkomst ook (middellijk) vertegenwoordigd door de heer [C. M.]. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de heer [M. B.], daar aangeduid als directeur van Vicarus (kennelijk is hij middellijk directeur van Vicarus), bij de op 1 december 2010 gehouden comparitie van partijen onder meer het volgende verklaard:
    
    	"Er zijn twee gesprekken geweest. Het tweede gesprek was ik niet bij.[M.] was er namens mij.[ M.] was directeur vastgoedontwikkeling bij Panagro. Vóór het eerste gesprek werd ik gebeld door Volkert dat er een stuk grond beschikbaar was waarop misschien woningbouw mogelijk zou zijn. Hij zei mij bij het eerste gesprek dat het op dat moment nog te vroeg was om tot een zaak te komen. Daarom is toen de intentieovereenkomst gesloten. Maanden later werd mij verteld (...) dat het tijd werd om een overeenkomst te sluiten, op grond waarvan eerst een aanbetaling zou worden gedaan."
    
    
      	Gelet op deze producties en dit proces-verbaal moet worden aangenomen dat de heren [B.] en[ M.] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte waren van het bestaan van de intentieovereenkomst. Deze kennis kan worden toegerekend aan Vicarus. Voorts moet gelet op die stukken worden aangenomen dat [geïntimeerden] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst redelijkerwijs ervan mochten uitgaan dat Vicarus ook op de hoogte was van de inhoud van de intentieovereenkomst. Hieraan doet niet af dat Panagro en Vicarus niet vereenzelvigd kunnen worden.
      	Wat voorgaande oordelen betekenen voor de vraag of de percelen beantwoorden aan de koopovereenkomst, komt nader aan de orde bij de behandeling van grief IV. Voor het overige kunnen de grieven II en III bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
    
    
    	2.9 Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.
    	
    
      	2.10 Met betrekking tot verklaringen van de zijde van 
      	[geïntimeerden] heeft Vicarus het volgende gesteld:
      	In 2008 is Vicarus benaderd door Volkert, de makelaar van [geïntimeerden], ten behoeve van de koop van de percelen. In die periode deed Volkert het voorkomen dat bij de gemeente [L.] geen beletsel bestond voor de realisatie van de bouw van nieuwe woningen en de renovatie (en doorverkoop) van de twee bestaande woonhuizen op de percelen (memorie van grieven 2.8).
      	[geïntimeerden] hebben mondeling en schriftelijk verklaard er niet mee bekend te zijn dat het gebruik van de percelen ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen (en meer in het bijzonder ten behoeve van de bouw van zes woningen en de renovatie van de twee bestaande woningen om die daarna door te verkopen) op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan (memorie van grieven 4.25 sub 1 en 5.1 (bewijsaanbod)).
    
    	
    
      	2.11 Het hof begrijpt dat Vicarus met zijn stelling over hetgeen [geïntimeerden] mondeling hebben verklaard in elk geval heeft bedoeld te stellen dat Volkert het in 2008 namens [geïntimeerden] in mondelinge contacten met (een) vertegenwoordiger(s) van Vicarus heeft doen voorkomen dat bij de gemeente [L.] geen beletsel bestond voor de realisatie van de bouw van zes nieuwe woningen en de renovatie (en doorverkoop) van de twee bestaande woonhuizen op de percelen. Voorzover Vicarus het oog heeft op andere mondelinge verklaringen van [geïntimeerden] (hetzij [H. R.], hetzij [D. v.d. R.], hetzij iemand namens hen beiden), is dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, nu niets naders is gesteld ten aanzien van de vraag wie de verklaring heeft afgelegd, wanneer dat is geweest, wat de verklaring precies inhield en tegenover wie de verklaring is afgelegd.
      	Voorts begrijpt het hof dat Vicarus met zijn stelling over hetgeen [geïntimeerden] schriftelijk hebben verklaard in elk geval doelt op de hiervoor in rov. 2.2 sub d weergegeven bepalingen uit de koopovereenkomst, in samenhang beschouwd. Voorzover Vicarus het oog heeft op andere schriftelijke verklaringen van [geïntimeerden], is ook dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht.
    
    
    
      	2.12 In het midden kan blijven of de verklaringen van 
      	[geïntimeerden] als garantie kunnen worden aangeduid, nu aan dat begrip geen vaste juridische betekenis toekomt. 
      	Ter beoordeling staat de vraag of hun verklaringen meebrengen dat de percelen niet beantwoorden aan de koopovereenkomst. In dat geval is sprake van een tekortkoming.
      	Het hof zal eerst onderzoeken hoe de koopovereenkomst moet worden uitgelegd en vervolgens onderzoeken of de percelen beantwoorden aan de aldus uitgelegde koopovereenkomst.
    
    
    
      	2.13 Bij de uitleg van de overeenkomst is het volgende van belang. Art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst houdt als verklaring van [geïntimeerden] in dat het [geïntimeerden] niet bekend is dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. De bewoordingen "de bouw van nieuwe woningen" zijn algemener dan (a) "de bouw van zes nieuwe woningen" of (b) "bouw van zes woningen en de renovatie van de twee bestaande woningen om die daarna door te verkopen". Mede gelet op die bewoordingen mocht Vicarus deze bepaling niet opvatten als een verklaring met betrekking tot die specifiekere gebruiksdoeleinden. Bij dit oordeel is van belang dat aan de bewoordingen een groot gewicht toekomt, omdat Vicarus een professionele partij is. In het midden kan blijven of Vicarus juridische bijstand genoot, nu van haar mocht worden verwacht dat zij bij de redactie van de koopovereenkomst juridische bijstand zou inroepen als zij dat wenselijk achtte. Voorts is bij dit oordeel van belang dat [geïntimeerden] uit het koopcontract als geheel weliswaar redelijkerwijs hebben moeten afleiden dat die specifiekere gebruiksdoeleinden Vicarus voor ogen stonden, maar niet dat die essentieel waren voor Vicarus. Zij mochten redelijkerwijs verwachten dat Vicarus, in het geval dat de gemeente bezwaren mocht hebben tegen die specifiekere gebruiksdoeleinden, ook interesse zou hebben in de bouw van nieuwe woningen in een andere vorm. In deze verwachting mochten zij zich gesterkt voelen door de omstandigheid dat zij redelijkerwijs ervan mochten uitgaan dat Vicarus op de hoogte was van het bestaan en de inhoud van de intentieovereenkomst. Daarin was bepaald dat Panagro tot 12 juli 2010 de tijd had om voor eigen rekening en risico een onherroepelijke bouwvergunning te verkrijgen. 
      	De omstandigheid dat Vicarus bereid was eerder te kopen, ook al was nog geen bouwvergunning verkregen, mocht voor 
      	[geïntimeerden] aanleiding zijn om te veronderstellen dat Vicarus bereid was enig risico te lopen ten aanzien van de vraag in welke vorm woningbouw op de percelen mogelijk zou zijn.
    
    	
    
      	2.14 Aan voornoemd oordeel doet niet af dat art. 20 van de koopovereenkomst wel melding maakt van het voornemen tot de bouw van zes woningen en de doorverkoop van de twee bestaande woningen, nu dat is gebeurd in een ander verband. 
      	Indien de makelaar het in eerdere mondelinge contacten heeft doen voorkomen dat de specifiekere gebruiksdoeleinden zouden worden toegestaan, doet die enkele omstandigheid evenmin aan voornoemd oordeel af, nu het koopcontract later is opgesteld en daarin bewoordingen zijn gekozen die nader invulling gaven aan hetgeen partijen van elkaar mochten of moesten verwachten. Dit zou afhankelijk van de precieze inhoud van de verklaringen van de makelaar anders kunnen zijn, maar daarover heeft Vicarus onvoldoende concrete stellingen ingenomen.
    
    	
    
      	2.15 Vicarus mocht dus uit de verklaringen van [geïntimeerden], voorzover die voldoende duidelijk zijn gesteld, niet meer afleiden dan dat het [geïntimeerden] niet bekend was dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. Deze beperkte strekking van art. 5 lid 5 wordt nog verduidelijkt doordat de koopovereenkomst onder art. 10 aparte garantieverklaringen bevat en bij die bepaling niets staat over het door Vicarus beoogde gebruik, behoudens de opmerking dat art. 5 onverminderd geldt.
      	De verklaringen van [geïntimeerden] houden dus niet in dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen volgens [geïntimeerden] wel is toegestaan en Vicarus mocht aan de verklaringen van [geïntimeerden] ook redelijkerwijs die inhoud niet geven.
    
    
    
      	2.16 Vervolgens staat de vraag ter beoordeling of de percelen beantwoorden aan de koopovereenkomst. Dit is niet het geval, indien het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet was toegestaan in de zin van art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst en dit aan [geïntimeerden] bekend was.
      	Onvoldoende is echter gesteld om te kunnen aannemen dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen niet was of is toegestaan in de zin van art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst; en dus kan al zeker niet worden aangenomen dat aan [geïntimeerden] bekend was dat zodanig gebruik niet was toegestaan. 
      	Hiertoe overweegt het hof als volgt.
      	Onbetwist staat vast dat ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst beide partijen wisten dat op de percelen een bedrijfsbestemming rustte. Daarom brengt die enkele omstandigheid niet mee dat het gebruik ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen niet was toegestaan in de zin van art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst. Het gebruik van een perceel voor woningbouw kan immers ook geacht worden te zijn toegestaan, indien de overheid bereid is mee te werken aan de totstandkoming van een situatie waarin woningbouw niet meer op planologische belemmeringen stuit. Kennelijk hield art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst rekening met de mogelijkheid dat die situatie zich voordeed.
      	Het hiervoor onder rov. 2.2 sub b weergegeven besprekingsverslag vermeldt niet dat woningbouw niet is toegestaan, maar juist als opmerking van de wethouder dat de gemeente daar niet afwijzend tegenover staat, zij het dat de gemeente daaraan voorwaarden zal verbinden. 
      	Uit het hiervoor onder rov. 2.2 sub l weergegeven besluit kan niet meer worden afgeleid dan dat woningbouw zoals uitgewerkt in de aanvraag (overigens voor vijf woningen in plaats van zes) niet wordt toegestaan. Bij de overwegingen staat zelfs vermeld dat een andere situering van de woningen aan een van de bezwaren zou tegemoetkomen.
      	In het licht hiervan heeft Vicarus onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen niet was of is toegestaan in de zin van art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst. Dit is overigens ook niet specifiek te bewijzen aangeboden.
      	Daarom is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de percelen niet beantwoorden aan de koopovereenkomst.
      	In het midden kan blijven of [geïntimeerden] op de hoogte waren van de inhoud van het besprekingsverslag, en of de kennis van [A. R.] dienaangaande aan [geïntimeerden] dient te worden toegerekend.
    
    
    	2.17 Op grond van het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. De grief faalt daarom.
    
    
      	2.18 Grief V richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Vicarus op dwaling. Blijkens de toelichting op de grief is Vicarus van mening dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden.
      	[geïntimeerden] hebben schriftelijk verklaard dat het aan hen niet bekend is dat het gebruik van het verkochte ten behoeve van de bouw van nieuwe woningen op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. Met die verklaring nam Vicarus genoegen. Daaruit mochten [geïntimeerden] redelijkerwijs afleiden dat Vicarus geen nadere informatie over de houding van de gemeente tegenover woningbouw op de percelen nodig had om de aankoopbeslissing te kunnen nemen. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen over de houding van de gemeente (rov. 2.16) rustte op hen geen plicht daarover nadere mededelingen te doen. Het beroep op dwaling is terecht verworpen. De grief faalt.
    
    
    	2.19 Grief VI van Vicarus richt zich tegen de gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde boete. De grief van [geïntimeerden] richt zich tegen de gedeeltelijke afwijzing daarvan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    	2.20 De hiervoor gegeven oordelen brengen mee dat Vicarus de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Nu zij de percelen niet tijdig heeft afgenomen en het restant van de koopsom niet tijdig heeft betaald, ook niet tijdig voor het verstrijken van de termijn van acht dagen als bedoeld in art. 14 lid 2 van de koopovereenkomst, kunnen [geïntimeerden] in beginsel betaling van de gevorderde boete verlangen.
    
    
      	2.21 [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg verzet tegen matiging van de boete en daartoe gesteld dat zij door de tekortkoming vanaf 1 januari 2010 dubbele woonlasten hebben gedragen, advocaatkosten hebben gemaakt, in onzekerheid hebben verkeerd en mogelijk schade zullen lijden doordat Vicarus blijft weigeren de koopovereenkomst na te komen. Inclusief laatstbedoelde post begroten zij hun schade op 
      	€ 400.000,-. Voorts menen zij dat Vicarus zich in het minnelijke overleg na de tekortkoming niet constructief heeft opgesteld.
    
    
    	2.22 Vicarus heeft matiging van de boete bepleit en daartoe aangevoerd dat het gevorderde boetebedrag absurd hoog is, dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden of zullen lijden, behoudens enig renteverlies, dat [geïntimeerden] zonder goede reden niet de goedkeuring van de gemeente hebben willen afwachten en dat [geïntimeerden] aanvankelijk hebben meegewerkt aan een minnelijke oplossing, maar eerst medio juni 2010 te kennen hebben gegeven toch geen medewerking te zullen verlenen.
    
    	2.23 De rechtbank heeft de boete gematigd op de grond dat Vicarus de koopovereenkomst in zoverre wel is nagekomen, dat zij de aanbetaling van € 600.000,- heeft gedaan. Verdere matiging heeft zij geweigerd op de grond dat een boetebeding als de onderhavige gebruikelijk is en de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand is gekomen, geheel in de risicosfeer van Vicarus liggen.
    
    	2.24 In hoger beroep heeft Vicarus aangevoerd dat de boete een eenheidsboete is, een aansporingsfunctie heeft, niet is gemaximeerd en in dit geval is opgelopen tot bijna het bedrag van de koopsom en voorts dat haar opstelling na de totstandkoming van de tekortkoming redelijk is geweest.
    
    	2.25 [geïntimeerden] hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat zij als particulieren staan tegenover Vicarus als "doorgewinterde" vastgoedbelegger- en ontwikkelaar en dat Vicarus willens en wetens is tekortgeschoten.
    
    	2.26 Voor matiging van de boete kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
     
    
      	2.27 Nu de percelen uiteindelijk alsnog door Vicarus zijn afgenomen tegen de overeengekomen prijs en [geïntimeerden] niet hebben geconcretiseerd waarom de vertraging tot verdere woonlasten hebben geleid, is onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat zij meer schade hebben geleden dan renteverlies en advocaatkosten.
      	Daarom is de gevorderde boete erg hoog in verhouding tot de schade. De boete is ook erg hoog in verhouding tot de overeengekomen koopsom.
      	Daar staat tegenover dat een boetebeding als het onderhavige niet ongebruikelijk is en dat het duidelijk is geformuleerd. Voorts is Vicarus een professionele partij. De weigering om de percelen af te nemen en het restant van de koopsom te betalen, met terugvordering van de reeds gedane aanbetaling, moet aangemerkt worden als een wezenlijke tekortkoming, waartegen het boetebeding bij uitstek beoogt een waarborg te bieden. Het komt volledig voor risico van Vicarus dat de door haar buitengerechtelijk uitgebrachte ontbindingsverklaring in rechte geen stand houdt (waarbij in het midden kan blijven in hoeverre Vicarus dat heeft kunnen voorzien). [geïntimeerden] hebben er in hun aanzegging van 
      	21 december 2009 geen misverstand erover laten bestaan dat zij aanspraak maakten op de boete en dat deze opliep per dag. Onder die omstandigheden komt het voor risico van Vicarus dat de boete is opgelopen tijdens de onderhandelingen, ongeacht het antwoord op de vraag of de opstelling van enige partij bij die onderhandelingen al dan niet constructief was. 
      	Gelet hierop is het hof van oordeel dat de billijkheid niet klaarblijkelijk matiging van de boete eist. De grief van Vicarus faalt en die van [geïntimeerden] slaagt.
    
    	
    	2.28 Grief VII van Vicarus heeft betrekking op een overweging van de rechtbank over de gevorderde dwangsom en grief VIII is een restgrief. Deze grieven kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
    
    	2.29 Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd. Vicarus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	in het principaal appel
    
    	verwerpt het appel;
    
    
      	veroordeelt Vicarus in de kosten van het appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 1.475,00 aan verschotten en op € 3.985,00 aan salaris van de advocaat, en in de aan de zijde van 
      	[geïntimeerden] gemaakte beslagkosten van € 752,83;
    
    
    	verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	in het incidenteel appel
    
    	vernietigt het bestreden vonnis, doch slechts voorzover Vicarus daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een door Vicarus aan [geïntimeerden] verbeurde boete van € 2.750,- per dag vanaf 24 januari 2010 tot aan de dag van levering;
    
    	en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt Vicarus, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geïntimeerden] te betalen een door Vicarus aan [geïntimeerden] verbeurde boete van € 4.650,- per dag vanaf 24 januari 2010 tot aan de dag van levering;
    
    	bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    	veroordeelt Vicarus in de kosten van het appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris van de advocaat;
    
    	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, 
      	J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 21 februari 2012.