ECLI:NL:GHSHE:2008:BI0867, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2008, HD 200.007.134
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedeisend belang, proceskostenveroordeling.

typ. SB
      zaaknr. HD 200.007.134
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 23 december 2008,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      1. NAAM APPELLANT SUB 1,
      2. NAAM APPELLANTE SUB 2,
      wonende te (woonplaats appellanten),
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2008, 
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.M. Rottier,
    
    
    tegen:
    
    
      NAAM GEÏNTIMEERDE,
      wonende te (woonplaats geïntimeerde),
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 13 mei 2008 tussen principaal appellanten – (naam appellanten sub 1 en 2) - als gedaagden en principaal geïntimeerde – (naam geïntimeerde) - als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 188142/KG ZA 08-208) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven hebben (naam appellanten sub 1 
      en 2) twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt: gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van (naam geïntimeerde) voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, met veroordeling van (naam geïntimeerde) in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft (naam geïntimeerde) producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen als vermeld onder II en III in de inleidende dagvaarding, met veroordeling van (naam appellanten sub 1 en 2) in de kosten van beide instanties.
    
    2.3. (Naam appellanten sub 1 en 2) hebben in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. (Naam appellanten sub 1 en 2) hebben een akte genomen tot het in het geding brengen van een productie en (naam geïntimeerde) heeft een akte overlegging producties tevens houdende uitlatingen genomen. Vervolgens heeft (naam appellanten sub 1 en 2) nog een antwoordakte, eveneens met producties, genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
      (Naam appellanten sub 1 en 2) en (naam geïntimeerde) zijn buren, (naam appellanten sub 1 en 2) bewonen de (straatnaam en nummer) te (woonplaats), (naam geïntimeerde) bewoont (straatnummer). (Naam appellanten sub 1 en 2) hebben op 20 augustus 2007 een bouwvergunning en vrijstelling verkregen voor het aan- en uitbouwen van hun woning aan de achterzijde. De door (naam geïntimeerde) hiertegen aangevoerde bezwaren zijn op 18 januari 2008 door het College van B&W van de gemeente Tilburg afgewezen. Het hiertegen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda ingestelde beroep van (naam geïntimeerde), waarbij (naam geïntimeerde) tevens om een voorlopige voorziening heeft gevraagd, is door de voorzieningenrechter op 18 maart 2008 ongegrond verklaard, waarbij tevens het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is afgewezen. 
    
    
    4.2. (Naam appellanten sub 1 en 2) zijn op 3 maart 2008 met de bouwactiviteiten gestart.
    
    4.3. (Naam geïntimeerde) heeft (naam appellanten sub 1 en 2) in kort geding gedagvaard en (kort gezegd) gevorderd dat de voorzieningenrechter (naam appellanten sub 1 en 2) zal gebieden om de bouwactiviteiten te staken en hen zal verbieden die activiteiten te hervatten (vordering I), hen zal gebieden het reeds gebouwde af te breken (vordering II) en hen zal gebieden over te gaan tot herstel van de schade aan de achtergevel van (naam geïntimeerde) (vordering III), alles op straffe van een dwangsom, met veroordeling van (naam appellanten sub 1 en 2) in de kosten van de procedure.
    
    
      4.4.1. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 3.5. en 3.6. van het beroepen vonnis overwogen dat hij voorlopig van oordeel is dat (naam appellanten sub 1 en 2) jegens (naam geïntimeerde) onrechtmatig handelen door de huidige aan- en opbouw op hun erf aanwezig te hebben en dat het feit dat (naam appellanten sub 1 en 2) een bouwvergunning hadden verkregen hier niet aan af doet. 
      4.4.2. In r.o. 3.7 overwoog de voorzieningenrechter allereerst dat (naam geïntimeerde) geen spoedeisend belang heeft bij de gevorderde staking van de bouwwerkzaamheden en de gevorderde afbraak van de aan- en opbouw. 
      4.4.3. Eveneens in r.o. 3.7 overwoog de voorzieningenrechter dat gezien het stadium waarin de bouw verkeerde, (naam geïntimeerde) geen belang meer heeft bij de vordering tot staking van de bouw. De vordering tot afbraak werd eveneens afgewezen omdat een dergelijk bevel zeer ingrijpend en gelet op alle hiermee verbonden kosten praktisch niet meer herstelbaar is, zodat het belang van (naam appellanten sub 1 en 2) om de rechtmatigheid door de bodemrechter te laten toetsen zwaarder moest wegen dan het belang van (naam geïntimeerde) bij onmiddellijke afbraak. 
      4.4.4. In r.o. 3.9 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij in de omstandigheden dat hij het handelen van (naam appellanten sub 1 en 2) voorlopig als onrechtmatig heeft gekwalificeerd en dat (naam appellanten sub 1 en 2) zonder behoorlijk overleg met (naam geïntimeerde) een bouwvergunning hebben aangevraagd en zij (naam geïntimeerde) (en de voorzieningenrechter) door in het vooruitzicht van dit kort geding versneld door te bouwen vervolgens hebben geconfronteerd met een voldongen feit, aanleiding ziet (naam appellanten sub 1 en 2) in de proceskosten te veroordelen. (Naam appellanten sub 1 en 2) zijn derhalve veroordeeld tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad, van de proceskosten aan de zijde van (naam geïntimeerde) tot een bedrag van € 1.163,77.
    
    
    in incidenteel appel
    
    
      4.5.1. Het hof ziet termen aanwezig om eerst het incidenteel appel te behandelen. De eerste grief van (naam geïntimeerde) is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 3.7, zoals hierboven weergegeven.
      4.5.2. Het hof wijst er op dat reeds uit de opbouw van r.o. 3.7 voortvloeit dat de primaire reden voor de afwijzing van een deel van de vorderingen van (naam geïntimeerde) is gelegen in het ontbreken van spoedeisendheid bij de vorderingen I (staking) en II (afbraak). Voor zover (naam geïntimeerde) in zijn memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, anders stelt (vgl. nr. 7 dat gezien nr. 48 ook relevant is voor de incidentele grieven), berust dit op een verkeerde lezing van het vonnis. 
      4.5.3. In de toelichting op de grief heeft (naam geïntimeerde) met betrekking tot vordering I gesteld dat hij het voorafgaande “herhaald en ingelast” wil zien. Onvoldoende duidelijk is hiermee op welke stellingen (naam geïntimeerde) doelt. Het hof zal aan deze opmerking derhalve voorbij gaan. Het spoedeisend belang van (naam geïntimeerde) bij vordering I was dan volgens (naam geïntimeerde) destijds gelegen in het feit dat de ruwbouw weliswaar gereed was, maar dat er wel degelijk nog verdere afbouwactiviteiten dienden plaats te vinden (nr. 54). Dit is naar het oordeel van het hof een onvoldoende concrete, feitelijke onderbouwing van dat spoedeisende belang. In elk geval heeft te gelden dat (naam geïntimeerde) in hoger beroep geen (spoedeisend of anderszins) belang meer heeft bij de vordering tot staking. In de conclusie van de memorie van grieven in incidenteel appel vordert (naam geïntimeerde) zelf ook nog slechts toewijzing van de vorderingen II en III.
      4.5.4. (Naam geïntimeerde) heeft gesteld (nr. 55) dat zijn spoedeisend belang bij (thans nog) vordering II gelegen was en is in het feit dat hij dag in dag uit geconfronteerd wordt met de gevolgen van de door (naam appellanten sub 1 en 2) aangebrachte aan- en opbouw, en dat hij deze, naar zijn zeggen onrechtmatige toestand niet behoeft te gedogen totdat de bodemrechter zal hebben geoordeeld. 
      4.5.5. Naar het oordeel van het hof heeft (naam geïntimeerde) zeker belang om het oordeel van de (bodem)rechter te verkrijgen omtrent de al dan niet rechtmatigheid van de door (naam appellanten sub 1 en 2) gepleegde bouw, doch in het enkele feit dat (naam geïntimeerde) dag in dag uit met die bouw wordt geconfronteerd voordat de bodemrechter zich over de (on)rechtmatigheid daarvan heeft kunnen uitlaten, is een onvoldoende spoedeisend belang gelegen, zodat dit oordeel van de voorzieningenrechter terecht is.
      4.5.6. Hiermee had de procedure in eerste aanleg reeds kunnen eindigen. De voorzieningenrechter heeft echter zijn afwijzend oordeel nog nader onderbouwd door te wijzen op het ontbreken van belang van (naam geïntimeerde) bij de vordering tot staking, en het zwaarwegende belang van (naam appellanten sub 1 en 2) bij een toetsing door de bodemrechter van de vordering tot afbraak, welk belang illusoir zou zijn gemaakt indien in kort geding reeds tot afbraak was bevolen. De eerste incidentele grief van (naam geïntimeerde) is, zo blijkt uit de toelichting, voor het overige voornamelijk gericht tegen deze overweging ten overvloede. (Naam geïntimeerde) heeft bij de behandeling hiervan verder geen belang, nu dit niet tot een ander dictum van dit arrest zal kunnen leiden.
      4.5.7. De grief faalt derhalve.
    
    
    
      4.6.1. De tweede grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel dat (naam geïntimeerde) geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot herstel van de achtergevel (vordering III).
      4.6.2. (Naam geïntimeerde) geeft in zijn toelichting op deze grief onder meer aan dat de achtergevel door de zijdens (naam appellanten sub 1 en 2) gemaakte zaagsnede aan de buitenlucht is blootgesteld en dat er mogelijk verdergaande schade in de vorm van binnentredend vocht e.d. kan optreden. (Naam appellanten sub 1 en 2) hebben dit niet betwist, anders dan door er op te wijzen dat (naam geïntimeerde) een en ander zelf ook had kunnen repareren. Het hof is van oordeel dat in het gevaar als door (naam geïntimeerde) geschetst voldoende spoedeisend belang was en is gelegen om de hierop betrekking hebbende vordering van (naam geïntimeerde) aan het oordeel van de kort geding-rechter voor te leggen.
      4.6.3. Hiermee slaagt de grief en ligt de vordering tot herstel van de achtergevel van (naam geïntimeerde) ter beoordeling voor. (Naam appellanten sub 1 en 2) hebben niet ontkend dat hun aannemer een zaagsnede in de achtergevel heeft gemaakt. Zij hebben gesteld dat deze zaagsnede ten behoeve van de geplande opbouw precies op de erfgrens was aangebracht, doch dat de aannemer naderhand op hun verzoek de opbouw iets heeft verplaatst. Hiermee kwam de zaagsnede bloot te liggen. Voorshands, nu een kort geding zich niet leent voor nadere bewijsvoering, acht het hof het aannemelijk dat de zaagsnede is aangebracht in een aan beide partijen toebehorend(e) achtergevel(deel). Het hof is voorlopig van oordeel dat met het zonder toestemming maken van deze zaagsnede (naam appellanten sub 1 en 2) onrechtmatig jegens (naam geïntimeerde) hebben gehandeld, omdat zij hiermee een inbreuk hebben gemaakt op het (mede-)eigendomsrecht van (naam geïntimeerde), welke inbreuk (naam geïntimeerde) niet behoeft te dulden. Gezien de gehele gang van zaken rond de uitbouw van (naam appellanten sub 1 en 2) en het door hen in weerwil van aangekondigde procedures doorgaan met bouwactiviteiten met alle gevolgen van dien, acht het hof het voorshands te billijken dat (naam geïntimeerde) niet onmiddellijk toestemming gaf aan (naam appellanten sub 1 en 2) om zijn terrein te betreden om de zaagsnede te repareren. Dat het repareren van de zaagsnede voor (naam appellanten sub 1 en 2) thans hogere kosten zou meebrengen dan destijds, omdat de opbouw al is geplaatst, is echter niet (voornamelijk) aan (naam geïntimeerde) te wijten, nu het juist (naam appellanten sub 1 en 2) zijn, die de bouwwerkzaamheden voortvarend ter hand hebben genomen en die de opbouw ondanks de protesten van (naam geïntimeerde) reeds hebben laten plaatsen.
      4.6.4. Derhalve ligt de vordering III (welke in de toelichtende stukken is beperkt tot herstel van de zaagsnede in de achtergevel) voor toewijzing gereed. Partijen discussiëren over de vraag of de reparatie voorlopig of definitief moet zijn. Nu het hof een voorlopige voorziening geeft, en ook zijn oordeel over de eigendom van de achtergevel op de plaats van de zaagsnede voorlopig is, volstaat op dit moment een reparatie die zodanig is, dat het gevaar voor binnendringend vocht wordt afgewend. Het hof zal (naam appellanten sub 1 en 2) hiertoe veroordelen, op straffe van een dwangsom als nader te melden. Het hof ziet termen aanwezig deze dwangsom te maximeren.
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.7.1. De eerste grief van (naam appellanten sub 1 en 2) is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. 
      4.7.2. De grief slaagt. De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld dient in beginsel in de kosten te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt. In het ongelijk gesteld worden betekent dat deze partij in het dictum niet de gewenste uitspraak heeft gekregen. Het feit dat degene die niet de gewenste uitspraak heeft gekregen de ander naar het oordeel van de rechter met recht bepaalde gedragingen heeft verweten, en het feit dat deze gedragingen het instellen van de vordering in kwestie konden rechtvaardigen doch deze vordering om andere redenen niet kon worden toegewezen, brengt niet met zich dat hierin een (buitenwettelijke, slechts op de billijkheid gestoelde) grond voor een van de hoofdregel afwijkende proceskostenveroordeling kan zijn gelegen.
      4.7.3. Het door de voorzieningenrechter geconstateerde gebrek aan spoedeisend belang van (naam geïntimeerde) bij zijn vorderingen I en II was op zichzelf reeds voldoende voor het afwijzen van deze vorderingen. De voorzieningenrechter heeft echter de afwijzing van de vorderingen I en II van (naam geïntimeerde) ten overvloede niet alleen hierop gebaseerd, maar ook op een gebrek aan belang bij (naam geïntimeerde) bij de staking van de bouw en een zwaarwegend belang van (naam appellanten sub 1 en 2) bij de toetsing door de bodemrechter van de vordering tot afbraak. 
      De voorzieningenrechter heeft vervolgens ook vordering III van (naam geïntimeerde) afgewezen vanwege een gebrek aan spoedeisend belang. 
      4.7.4. Bij de afwijzing van alle vorderingen van (naam geïntimeerde) zoals in eerste aanleg was geschied, had (naam geïntimeerde) eveneens veroordeeld moeten worden in de kosten van de procedure. Het feit dat de voorzieningenrechter de handelwijze van (naam appellanten sub 1 en 2) voorlopig onrechtmatig jegens (naam geïntimeerde)en ook overigens afkeurenswaardig achtte – wat er ook zij van dit oordeel - kon gezien de in r.o. 4.7.2. genoemde maatstaf niet leiden tot een proceskostenveroordeling van (naam appellanten sub 1 en 2).
      4.7.5. Nu het hof echter vordering III van (naam geïntimeerde) wel toewijsbaar acht, dient het uiteindelijke oordeel over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in dat licht te worden beschouwd. Dat in eerste aanleg dit deel van de vorderingen van (naam geïntimeerde) alsnog had moeten worden toegewezen, betekent naar het oordeel van het hof echter nog steeds dat (naam appellanten sub 1 en 2) hiermee in eerste aanleg voor het overgrote deel in het gelijk zijn gesteld, zodat (naam geïntimeerde) in de proceskosten had moeten zijn veroordeeld.
    
    
    4.8. De tweede grief van (naam appellanten sub 1 en 2), die slechts voorwaardelijk is voorgedragen, behoeft gezien hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling meer.
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.9.1. Het vonnis zal worden vernietigd, en het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden. 
      4.9.2. In hoger beroep zal (naam geïntimeerde), als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. (Naam appellanten sub 1 en 2) zullen, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Hetgeen meer of anders gevorderd is, zal worden afgewezen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda op 13 mei 2008 tussen partijen uitgesproken, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van (naam geïntimeerde) onder III is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt (naam appellanten sub 1 en 2) om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest over te gaan tot reparatie van de zaagsnede in de achtergevel, zoals in r.o. 4.6.4. omschreven, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,--; 
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor het overige;
    
    veroordeelt (naam geïntimeerde) in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van (naam appellanten sub 1 en 2) begroot op € 347,77 aan verschotten en € 816,-- aan salaris procureur;
    
    veroordeelt (naam geïntimeerde) in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van (naam appellanten sub 1 en 2) begroot op € 388,44 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt (naam appellanten sub 1 en 2) in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van (naam geïntimeerde) begroot op € 670,50 aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2008.