ECLI:NL:GHARN:2009:BI2756, Gerechtshof Arnhem, 07-04-2009, 104.002.938
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen afnameverplichting omdat de overeengekomen opschortende voorwaarde niet is vervuld. Tekortkoming in de nakoming,  gebrek aan verzuim.

7 april 2009
      derde civiele kamer
      zaaknummer 104.002.938
      rolnummer (oud) 2006/1249
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    [appellante],
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    appellante,
    
    advocaat: mr. J.S. Wurfbain,
    
    
    tegen
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    E + E Nederland B.V.,
    
    gevestigd te Kerk Avezaath, gemeente Buren,
    
    geïntimeerde,
    
    advocaat: mr. A.T. Bolt.
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor de procedure tot het in deze zaak gewezen tussenarrest van 16 oktober 2007 wordt naar dat arrest verwezen.
    
    1.2	Naar aanleiding van dat arrest hebben op 10 december 2007 en 11 februari 2008 getuigenverhoren plaatsgevonden.
    
    1.3	Daarna heeft eerst E+E en vervolgens [appellante] een memorie na enquête genomen, E+E onder overlegging van een productie.
    
    1.4	Ten slotte hebben partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	Voor de eerdere beoordeling van het geschil in hoger beroep verwijst het hof naar het tussenarrest en volhardt daarbij.
    
    2.2	Bij de stukken bevinden zich thans ook de e-mails van 4 november 2002 en 7 mei 2003, gewisseld tussen BTG en CSB. E+E heeft deze overgelegd bij memorie van antwoord (bijlage 2 bij productie 2). Voor zover [appellante] er in grief II over klaagt dat de rechtbank deze stukken ten onrechte niet tot de processtukken heeft gerekend, mist zij daarbij nu dus belang.
    
    2.3	In het tussenarrest heeft het hof E+E toegelaten te bewijzen dat de aan [appellante] verkochte en geleverde uitprijsmachine vóór eind 2002 “werkte”, dat wil zeggen geen gebreken vertoonde, die aan een normaal gebruik ervan in de weg stonden. Het hof is er daarbij van uitgegaan dat de softwarematige aansturing van de machine binnen de uitprijslijn waarvan de machine deel uitmaakte, krachtens overeenkomst voor rekening en risico kwam van [appellante]. Tot levering van het haar opgedragen bewijs heeft E+E haar statutair directeur [directeur E+E], alsmede [getuige A] en [getuige B] als getuigen doen horen. In contra-enquête zijn vervolgens gehoord [getuige C], [getuige D], [getuige E] en [getuige F].
    
    
      2.4	Wat de kwaliteit/capaciteit van de printkoppen (hierna ook wel thermokoppen te noemen) betreft heeft de getuige [statutair directeur E+E] het volgende verklaard:
      “Bij de Fieldman zit een 12 dots printerkop met de snelheid van 120 millimeter per seconde. Daaruit zou 30 kilometer etiketten te draaien zijn. Volgens mijn informatie had de oude Digi een 8 dots kop die 80 millimeter per seconde snelheid had. Ik ken die machine niet in detail dus ik weet niet hoeveel kilometer etiketten daaruit zou moeten rollen, maar wat ik graag kwijt &lt;wil&gt; is dat ik tot februari 2003 uit mijn administratie geen enkele aanwijzing kan halen dat ik nieuwe koppen aan [appellante] heb verkocht. In verband hiermee heb ik de etikettenleverancier benaderd. Dat is de firma Sema. Die heeft mij meegedeeld dat in november 2002  500.000 etiketten aan [appellante] zijn geleverd en in maart 2003 nog eens 1.000.000. Dat betekent dat zij in ieder geval in die periode 500.000 etiketten hebben gedraaid. Ik heb overigens begrepen dat Sema in die tijd in samenwerking met [appellante] wat heeft geëxperimenteerd omtrent materiaalkeuze van inkt en soorten etiketten, maar het fijne weet ik er niet van. Ik wil er nog iets anders bij zeggen. Ik laat u een rapport zien van 22 september 2003 van Kyocera over een printkop die door mij van [appellante] was teruggenomen, omdat deze niet goed was en een witte lijn produceerde. Dat is volgens dit rapport te wijten aan het kapot gaan van het warmte-element door invloeden van buitenaf. Ook wat dit betreft is mij uit het gesprek met [persoon 1] net na de kerstperiode verder niets gebleken van enige ondeugdelijkheid. Dat neemt niet weg dat ik in de loop van 2003 ben gaan nadenken over verbetering van de kop en de andere leverancier, [persoon 2], heb benaderd en uiteindelijk ook daartoe ben overgestapt. Ik hoor natuurlijk wel verhalen en dan ga je toch zoeken naar het optimale.
      Bij mijn herinnering heb ik alleen bij de levering een extra kop ter beschikking gesteld. Daarna heb ik daar steeds voor gefactureerd. De eerste factuur dateert van februari 2003. Voor het overige kan een slechte afdruk van een etiket te wijten zijn aan een soort inkt en de lak alsmede de papierkeuze.”
    
    
    
      De getuige [getuige B] verklaarde hierover:
      “Ik kan mij herinneren dat wij aan het einde van de lente/aan het begin van de zomer een printkop hebben teruggenomen. Die is onderzocht bij Kyocera. (..) In de loop van 2003 is gebleken dat de Kyocera printkop achteruit ging ten gevolge van mechanische slijtage. Het was een incidenteel slijtagegeval ten gevolge van bijvoorbeeld een zandkorreltje op een specifieke plek. De reden om op zoek te gaan naar een nieuwe kop was eigenlijk gelegen in het feit dat de heer [statutair directeur E+E] een hogere snelheid met de machine wilde draaien. Dan kon tevens tegemoet gekomen worden aan de wensen van [appellante]. Ik durf niet te zeggen dat de Kyocera kop dus ongeschikt was om een normale productie met de Fieldman te draaien. Maar ik zou zeggen dat hij wel geschikt was. Ik heb er in ieder geval op dit moment onvoldoende informatie over. In eerste instantie is [statutair directeur E+E] zelf gekomen met de keuze van de Kyocera kop. Later zijn wij erbij betrokken om te adviseren over een snellere kop. (..) Ik weet niet of er voor februari 2003 gratis thermokoppen door E+E zijn geleverd aan [appellante].”
    
    
    2.5	De door [appellante] voorgebrachte getuigen hebben over de afdrukkwaliteit en de printkoppen het volgende verklaard.
    
    
      [getuige C]:
      “Er zijn vanaf het begin problemen geweest met de afdrukkwaliteit. Er kwamen regelmatig klachten van onze afnemers onder meer dat de etiketten niet goed leesbaar waren. Bovendien was er sprake van foutvermeldingen van gewicht en soort. Wij zijn in het begin aan de slag gegaan met die etiketten om te zien of er een betere soort op de markt was. Dat is ook wel enigszins gelukt, maar uiteindelijk zijn we weer teruggegaan naar de oude etiketten, omdat de afdruk toch niet optimaal was. Het aantal afdrukken, dat veel te laag was voor een dergelijke machine, is er in ieder geval niet beter op geworden. Bij mijn weten zijn de koppen ook voor februari 2003 al vervangen geweest. Mij staat bij dat er afleverbonnen van die periode zijn geweest.”
      [getuige D]:
      “De thermokoppen drukten onvoldoende etiketten af en bovendien waren de etiketten van een vage kwaliteit, naarmate je dichter bij het maximum aantal etiketten voor die thermokoppen kwam, van 60.000 à 70.000. De oude machine, de Digi, ging richting de 1.000.000. (..) De thermokoppen zijn al meteen vanaf het begin vervangen. We hadden er een paar van in voorraad. Het is zeker niet zo dat ze in het begin meer afdrukken hebben gemaakt dan 70.000.”
      [getuige F]:
      “Wat de etiketten betreft was het zo dat we 1 à 2 weken met een printkop van ongeveer 70.000 etiketten vooruit konden en dat we dus vanaf het begin vrij regelmatig die koppen hebben moeten vervangen. De heer [statutair directeur E+E] verklaart dat hij pas vanaf februari 2003 nieuwe is gaan leveren, maar ik weet zeker dat er voor die tijd nieuwe koppen in zijn gezet.”
    
    
    
      2.6	hof acht het van E+E verlangde bewijs op dit punt niet geleverd. [statutair directeur E+E] heeft weliswaar veel hierover op detailniveau verklaard, maar heeft deze gegevens niet gedocumenteerd en dat doet E+E in haar memorie na enquête evenmin. [getuige B] voegt daar wat betreft de periode tot eind 2002 niets aan toe. Los daarvan volgt uit het bestellen van 500.000 etiketten voor een periode van 3 à 4 maanden (zoals [statutair directeur E+E] heeft verklaard) niet dat in die periode (vanaf november 2002) niet om de twee weken (zoals [getuige F] heeft verklaard) een nieuwe printkop kan zijn geplaatst. Het hof hecht dan ook meer waarde aan de op dit punt aan de zijde van [appellante] afgelegde op elkaar aansluitende verklaringen. In overeenstemming met rechtsoverweging 4.11 uit het tussenarrest is de conclusie dat de uitprijsmachine wat betreft de kwaliteit van de geprinte etiketten niet voldeed. Het veelvuldig binnen de ‘normale levensduur’ – onbetwist is dat zij minimaal acht keer langer hadden moeten meegaan – moeten wisselen van printkop brengt in het algemeen immers de nodige stagnatie met zich, nog afgezien van het telkens tegen het einde van de levensduur optredende verlies van de printkwaliteit. Dat is op zichzelf voldoende om van een weeg- en etiketteermachine te kunnen zeggen dat deze niet “werkte” zoals beschreven in het tussenarrest (rov. 4.6). Of de machine kan daarom in het midden blijven.
      De conclusie is dat [appellante] de drie andere uitprijsmachines niet hoefde af te nemen. De tussen partijen dienaangaande overeengekomen opschortende voorwaarde is immers niet in vervulling gegaan. Dat E+E in de loop van 2003 heeft geprobeerd om een ander type printerkop voor de uitprijsmachine beschikbaar te stellen doet daaraan niet af.
    
    
    
      2.7	De grieven I en II slagen. Hiermee komt de subsidiair door E+E ingestelde vordering aan de orde. Volgens E+E moet [appellante] haar de ten gevolge van het niet afnemen van drie andere uitprijsmachines gederfde winst (€ 89.700,-) vergoeden, nu E+E in verband daarmee al uitvoeringsmaatregelen had getroffen en de verkoop daarvan al in haar bedrijfsresultaat had ingecalculeerd (inleidende dagvaarding, onder 15).
      Het hof overweegt als volgt. Nu [appellante] niet tot afname van de drie resterende machines verplicht was, is zij evenmin tot schadevergoeding wegens niet-afname gehouden. Een andere grondslag voor deze vordering valt in de stellingen van E+E niet te lezen en ook ambtshalve ziet het hof niet op welke grond [appellante] tot betaling van het genoemde bedrag jegens E+E kan zijn gehouden.
    
    
    2.8	Grief III heeft betrekking op de vordering in reconventie, strekkende tot ontbinding van de overeenkomst wegens disfunctioneren van de eerste machine. Volgens de grief heeft de rechtbank miskend dat [appellante], ongeacht de vraag of zij gehouden was tot afname van de overige drie machines, altijd nog wel het recht toekwam de overeenkomst vanwege de problemen met de eerste machine te ontbinden. Volgens [appellante] is E+E van rechtswege in verzuim komen te verkeren, toen op 31 december 2002 “de problemen c.q. de klachten” met betrekking tot de eerste machine nog steeds bestonden (memorie van grieven, onder 46). E+E heeft – zonder er verder op in te gaan – betwist van rechtswege in verzuim te zijn geraakt.
    
    
      2.9	In deze visie van [appellante], die in hoger beroep voor het eerst wordt gehuldigd, is de clausule “als de eerste lijn werkt worden de overige drie nog dit jaar besteld” dus óók 
      – naast opschortende voorwaarde – een voor de voldoening van de verbintenis bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. 
      Uit de letterlijke tekst van het beding is dat echter niet af te leiden. [appellante] heeft bovendien niet gesteld waaruit zou volgen dat tussen partijen een dergelijke fatale termijn
      – in de woorden van HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 – is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Daarnaast heeft [appellante] zich sinds 1 januari 2003 niet gedragen alsof zij vanaf die dag de gevolgen van het verzuim van E+E wilde doen ingaan. Integendeel heeft zij nog in haar brief van 4 juli 2003 (haar eerste schriftelijke uitlating waarin zij de eventuele aansprakelijkheid van E+E aan de orde stelt) tegenover E+E opgemerkt dat, hoewel een groot aantal problemen inmiddels was opgelost, er nog een aantal in die brief met name genoemde gebreken was blijven bestaan, waarbij zij E+E heeft verzocht binnen een week te laten weten hoeveel tijd deze redelijkerwijs nodig had om de gemelde onvolkomenheden te herstellen. [appellante] heeft haar stelling, dat sprake is van een fatale termijn, dus niet voldoende onderbouwd. Aan eventueel bewijs dat een dergelijke termijn tussen partijen is overeengekomen komt het hof dan ook niet toe.
    
    
    2.10	[appellante] heeft verder gesteld dat zij geen enkel vertrouwen (meer) heeft in de correcte nakoming door E+E wat de eerste machine betreft en daarmee ook het vertrouwen in de levering van de overige drie machines, wat er naar haar mening ingevolge artikel 6:80 lid 1 onder c BW toe leidt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden, voordat de vordering opeisbaar is (conclusie van antwoord in conventie, onder 22). Onder meer naar aanleiding daarvan heeft zij bij conclusie van eis in reconventie (onder 2) aangegeven de gehele – de nadruk is van [appellante] – overeenkomst te willen ontbinden (indien onverhoopt de opschortende voorwaarde in werking zou zijn getreden, zo begrijpt het hof). Ook in hoger beroep heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 6:80 lid 1 onder c BW (memorie van grieven, onder 41, met betrekking tot grief II), maar daar roept zij die bepaling in om te voorkomen dat zij de overige drie machines zou moeten afnemen: “E+E Nederland was immers niet in staat om de eerste reeds geleverde machine, althans de eerste lijn waarin deze machine stond opgesteld, deugdelijk te doen functioneren”, aldus [appellante].
    
    
      2.11	Voor zover [appellante] met het bovenstaande (óók) zou hebben willen betogen dat het verzuim van E+E ten aanzien van de eerste machine (op een gegeven moment) zonder ingebrekestelling is ingetreden, faalt dat betoog. In de eerste plaats is in de opvatting van [appellante] dan niet duidelijk wannéér E+E met betrekking tot de eerste machine in verzuim zou zijn gekomen. En in de tweede plaats is de door [appellante] ingeroepen bepaling niet voor dit geval geschreven, waar de vordering met betrekking tot de eerste machine al lang opeisbaar was (en de machine ook al geruime tijd was geleverd).
      Voor zover [appellante] simpelweg heeft willen zeggen dat deugdelijke nakoming met betrekking tot de eerste machine (op een gegeven moment) niet meer mogelijk was, is haar stelling, mede gelet op hetgeen reeds onder 2.9 is overwogen, onvoldoende onderbouwd.
    
    
    2.12	[appellante] resteerde dus niet veel anders dan een ingebrekestelling uit te brengen teneinde het verzuim van E+E te doen intreden. Dat is echter niet gebeurd. De brief van 4 juli 2003 bevat geen schriftelijke aanmaning waarbij E+E een redelijke termijn voor deugdelijke nakoming wordt gesteld (art. 6:82 BW), maar houdt enkel een verzoek in aan E+E [appellante] tijdig te laten weten welke redelijke tijd E+E nodig had om de door [appellante] gemelde onvolkomenheden te herstellen.
    
    2.13	E+E is dus niet in verzuim gekomen, zodat de gevorderde ontbinding om die reden reeds niet kan worden toegewezen. Grief III faalt dus.
    
    
      2.14	In grief IV formuleert [appellante] bezwaren tegen de toewijzing door de rechtbank in haar eindvonnis van een tweetal bedragen, voortkomend uit facturen ter zake van geleverde thermokoppen (€ 5.819,10) en extra onderdelen (€ 3.494,44). 
      Volgens de toelichting in de memorie van antwoord bestaat het laatstgenoemde bedrag uit een aan de eerste machine toe te rekenen aandeel in een bedrag van € 11.746,- dat is opgenomen in de totaalfactuur van 28 november 2003 (zie productie 22 bij inleidende dagvaarding). Het gaat dan volgens die toelichting om een vierde deel van de in die factuur genoemde extra kosten, te weten:
      4 stuks inloopverlenging à 2500,-			€ 10.000,-
      8 stelvoeten i.v.m. foute hoogte à € 110,-		€      880,-
      1 fotocelsteun						€      866,-
      							_______    +
      							€ 11.746,-
      Volgens de dagvaarding betreft het hier hulpstukken voor de eerste machine, de memorie van antwoord noemt het onderdelen ten behoeve van vier uitprijsmachines. Een verdere toelichting wordt niet gegeven, hoewel de memorie van grieven daartoe wel had uitgenodigd:
      “Niet is in te zien ten behoeve waarvoor deze kosten zijn gemaakt. Bij gebrek aan wetenschap stelt [appellante] wederom dat deze kosten betrekking hebben op garantiewerkzaamheden. (..) Voor zover er geen sprake zou zijn van kosten die vallen onder de garantiewerkzaamheden (..) geldt dat deze kosten moeten worden geacht te zijn inbegrepen in de door [appellante] betaald prijs voor de eerste machine (conform de overeenkomst). Niet is in te zien dat deze kosten additief zouden zijn en mitsdien door [appellante] vergoed zouden moeten worden. Dienaangaande is in ieder geval niets door partijen overeengekomen. Van het tegendeel heeft E+E Nederland ook niet doen blijken.”
      E+E had daarop uitgebreider dienen te reageren. Nu dat niet is gebeurd moet het er voor worden gehouden dat een grondslag voor invordering van die kosten ontbreekt.
    
    
    2.15	Het bedrag betreffende de nageleverde thermokoppen wordt in de memorie van antwoord slechts onderbouwd door een verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg. Blijkens productie 29 daarbij gaat het om elf nageleverde thermokoppen. Waar vaststaat (zie hierboven onder 2.6) dat de oorspronkelijke thermokoppen vanwege de korte levensduur niet voldeden, valt niet in te zien waarom [appellante] de levering van vervangende thermokoppen zou moeten betalen. Grief IV slaagt dus.
    
    2.16	Grief V betreft de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten. Uit het bovenstaande (rov. 2.7) vloeit voort dat E+E geen aanspraak tot schadevergoeding toekomt. Dat betekent dat voor vergoeding van (niet contractueel bedongen) buitenrechtelijke kosten evenmin grond bestaat. De grief slaagt.
    
    2.17	Grief VI, die slechts verwijst naar de hierboven besproken grieven, mist, gelet op het voorgaande, zelfstandige betekenis.
    
    3	Slotsom
    
    De grieven I, II, IV en V slagen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Aan E+E komt geen vordering jegens [appellante] toe en aan [appellante] niet jegens E+E. Het hof zal E+E veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en [appellante] in die van de reconventie. Grief VII, waarin de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling aan de orde wordt gesteld, slaagt dus ook. Wat het hoger beroep betreft is het hof van oordeel dat beide partijen op meerdere punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zodat het de kosten daarvan tussen hen zal compenseren.
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      vernietigt de in deze zaak gewezen vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 maart 2005 en 7 september 2005;
      en opnieuw recht doende:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt  E+E in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] bepaald op € 3.615,- voor griffierecht, € 3.345,- voor overige verschotten en op € 5.684,- voor procureurssalaris;
    
    veroordeelt  [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van E+E bepaald op € 579,- voor procureurssalaris;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart de jegens [appellante] uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.J. van Acht, B.J. Lenselink en J.J. Makkink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009.