ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2013, HD 200.056.307 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BU2009 en LJN BW7003.
        HvJ 6 september 2012 inzake Lippens (C-170/11) dwingt niet tot gebruik Bewijsverordening/afzien horen getuigen/schriftelijke verklaring/geen bewijs geleverd/eindarrest.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.056.307/01
    
    arrest van 26 februari 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      [GROUP] GROUP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],  
      appellante in het principaal appel, 
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar Spaans recht Castalia FOODS S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Navarra (Spanje),
      geïntimeerde in het principaal appel, 
      appellante in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.L. Stegeman,
    
    
    in vervolg op de tussenarresten van 25 oktober 2011 en 29 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaak/ rolnummer 232662 / CV EXPL 09-323 gewezen vonnis van 14 oktober 2009. 
    
    10.Het tussenarrest van 29 mei 2012.
    
    10.1.In het tussenarrest van 29 mei 2012 is de zaak verwezen naar de rol, waarbij Castalia en [Group] ieder de gelegenheid is gegeven zich bij gelijktijdige akte uit te laten over verhinderdata in de maanden juli, augustus en september 2012 en wel op maandagen, woensdagen en donderdagen ten behoeve van het getuigenverhoor van de door Castalia opgegeven getuigen. Het hof heeft hierbij Castalia erop gewezen dat zij tevens zorg dient te dragen voor een beëdigde tolk ten behoeve van het horen van de getuigen uit [plaatsnaam].
     
    10.2.In hetzelfde arrest heeft het hof aangegeven dat Castalia desgewenst ook bij akte mag aangeven de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak C 170/11 te willen afwachten, in welk geval de zaak vervolgens in afwachting van die uitspraak naar de slaaprol zal worden verwezen. Hierbij heeft het hof overwogen dat na het beschikbaar komen van de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak C 170/11 en/of 332/11 in dat geval Castalia en vervolgens [Group] de gelegenheid zullen krijgen zich daarover uit te laten. 
    
    11.Het verdere verloop van de procedure 
    
    11.1.In het kader van de hierboven geduide gelegenheid heeft Castalia bij akte van 12 juni 2012 laten weten dat zij de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak C-170/11 af wenst te wachten en het hof verzocht de procedure aan te houden, totdat uitspraak is gedaan door het Hof van Justitie EU dan wel partijen of één van partijen aangeeft de behandeling te willen voortzetten. 
    
    11.2.[Group] heeft vervolgens bij akte van 17 juli 2012 ingestemd met een aanhouding in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie EU.
    
    11.3.Het Hof van Justitie EU heeft op 6 september 2012 uitspraak gedaan in de zaak C-170/11. Op 20 september 2012 is de zaak verwezen naar de rol van 23 oktober 2012 voor akte aan de zijde van [Group].
    
    11.4.Op 23 oktober 2012 heeft Castalia een akte uitlaten tevens akte overlegging producties, met twee producties genomen. Op 4 december 2012 heeft [Group] een antwoordakte houdende uitlating na tussenarrest tevens houdende antwoordakte overlegging producties genomen. 
    
    11.5.Vervolgens hebben partijen aanvullend de gedingstukken sinds het fourneren voor tussenarrest van 29 mei 2012 overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van Castalia ontbreekt nog steeds het tussenarrest van 25 oktober 2011, in het procesdossier van [Group] ontbreekt het tussenarrest van 29 mei 2012. 
    
    12.De verdere beoordeling
    
    
      12.1.1.  Het hof zal thans, op basis van hetgeen Castalia nader over het (mogelijk) benutten van de Bewijsverordening heeft opgemerkt in haar akte van 23 oktober 2012 naar aanleiding van de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie EU, eerst op dat punt een beslissing nemen. 
      Castalia heeft betoogd dat genoemde uitspraak ziet op de situatie dat een partij die in het buitenland woont als getuige moet worden gehoord, en dus niet ziet op de onderhavige situatie dat in Spanje woonachtige derde-getuigen, niet zijnde partij bij de procedure, moeten worden gehoord. Castalia handhaaft haar standpunt dat voor het horen van deze getuigen steeds en enkel de in de Bewijsverordening neergelegde en voorziene middelen van bewijsvergaring moeten worden gevolgd, hetgeen erop neerkomt dat de in Spanje woonachtige getuigen in hun woonland Spanje dienen te worden gehoord.
    
    
    12.1.2.  [Group] heeft betoogd dat aan het Hof van Justitie EU is voorgelegd of de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen steeds gebruik moet maken van de middelen van de Bewijsverordening dan wel of de Nederlandse rechter bevoegd is gebruik te maken van de methodes voorzien in het nationale bewijsrecht. [Group] heeft voorts betoogd dat uit de uitspraak volgt dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige mag oproepen en dat hij die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht, in casu het Nederlandse recht.
    
    12.1.3. Het hof oordeelt als volgt.
    
    Door het Hof van Justitie is in de zaak Lippens van 6 september 2012 (C-170/11; LJN: BX7408) onder meer het volgende beslist:
    
    “24   Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of verordening nr. 1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, voor een dergelijk verhoor steeds gebruik moet maken van de in deze verordening voorziene middelen van bewijsverkrijging, dan wel of dit gerecht integendeel bevoegd is om die partij op te roepen voor hem te verschijnen en haar te horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht. 
    
    25   Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat verordening nr. 1206/2001 volgens artikel 1, lid 1, ervan van toepassing is in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat hetzij het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten, hetzij verzoekt een dergelijke handeling rechtstreeks in die andere lidstaat te mogen verrichten. 
    
    26  In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld dat de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1206/2001, zoals omschreven in dit artikel en zoals voortvloeit uit het stelsel van deze verordening, beperkt is tot twee middelen van bewijsverkrijging, te weten, ten eerste, het verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 16 van die verordening na een verzoek van het verzoekende gerecht van een andere lidstaat en, ten tweede, het rechtstreeks verrichten van een dergelijke handeling in een andere lidstaat door het verzoekende gerecht, op de wijze zoals geregeld in artikel 17 van die verordening. 
    
    27  Verordening nr. 1206/2001 bevat daarentegen geen enkele bepaling die regelt of uitsluit dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij kan oproepen om rechtstreeks voor hem te verschijnen en een getuigenis af te leggen. 
    
    28  Daaruit volgt dat verordening nr. 1206/2001 in beginsel enkel toepassing vindt in het geval waarin een gerecht van een lidstaat besluit bewijs te verkrijgen volgens een van de twee in deze verordening voorziene methoden. Dat gerecht is dan gehouden de procedures te volgen die betrekking hebben op deze methoden. 
    
    29  Vervolgens zij eraan herinnerd dat het doel van verordening nr. 1206/2001 blijkens de punten 2, 7, 8, 10 en 11 van de considerans ervan een eenvoudige, efficiënte en snelle afwikkeling van grensoverschrijdende bewijsverkrijging is. De bewijsverkrijging, door een gerecht van een lidstaat, in een andere lidstaat mag niet tot een vertraging van nationale procedures leiden. Om die reden is met deze verordening een voor alle lidstaten, met uitzondering van het Koninkrijk Denemarken, bindende regeling in het leven geroepen waarmee hindernissen die op dit gebied kunnen ontstaan, kunnen worden weggenomen (zie arrest van 17 februari 2011, Werynski, C-283/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62). 
    
    30  Een uitlegging van verordening nr. 1206/2001 volgens welke het een gerecht van een lidstaat op algemene wijze verboden zou zijn om overeenkomstig zijn nationale recht een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige voor hem te doen verschijnen en deze partij te horen onder toepassing van dat nationale recht, beantwoordt niet aan deze doelstelling. Zoals is opgemerkt door de Tsjechische en de Poolse regering alsmede door de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie, leidt een dergelijke uitlegging immers tot een beperking van de mogelijkheden van dat gerecht om een dergelijke partij te horen. 
    
    31  Aldus is duidelijk dat het in bepaalde omstandigheden, met name indien de als getuige opgeroepen partij bereid is vrijwillig te verschijnen, voor het bevoegde gerecht eenvoudiger, efficiënter en sneller zou kunnen blijken te zijn om haar overeenkomstig zijn nationale recht te horen in plaats van gebruik te maken van de in verordening nr. 1206/2001 voorziene methoden van bewijsverkrijging. 
    
    32  In dit verband dient te worden beklemtoond dat een verhoor, verricht door het bevoegde gerecht overeenkomstig zijn nationale recht, dat gerecht niet alleen de mogelijkheid biedt om de partij rechtstreeks te ondervragen, maar tevens om die partij te confronteren met verklaringen van eventueel bij het verhoor aanwezige andere partijen of getuigen, en zelf, door eventuele bijkomende vragen, de geloofwaardigheid van haar getuigenis te verifiëren, rekening gehouden met alle feitelijke en juridische aspecten van de zaak. Een dergelijk verhoor onderscheidt zich aldus van het verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht volgens de artikelen 10 tot en met 16 van die verordening, hoewel artikel 12 daarvan, onder bepaalde voorwaarden, de aanwezigheid en de deelneming van vertegenwoordigers van het verzoekende gerecht bij die uitvoering toestaat. Het rechtstreeks verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs volgens artikel 17 van deze verordening stelt het verzoekende gerecht weliswaar in staat zelf een verhoor te houden overeenkomstig het recht van zijn lidstaat, doch blijft onderworpen aan toestemming en aan de door het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van de aangezochte lidstaat gestelde voorwaarden alsmede aan andere in dat artikel voorziene modaliteiten. 
    
    33   Ten slotte is voor de uitlegging dat verordening nr. 1206/2001 de grensoverschrijdende bewijsverkrijging niet uitputtend regelt maar die bewijsverkrijging uitsluitend bedoelt te vergemakkelijken, waardoor gebruikmaking van andere instrumenten die hetzelfde doel hebben mogelijk wordt, steun te vinden in artikel 21, lid 2, van verordening nr. 1206/2001, dat uitdrukkelijk overeenkomsten of regelingen tussen de lidstaten om de bewijsverkrijging nog meer te vergemakkelijken toestaat, mits die overeenkomsten of regelingen met deze verordening verenigbaar zijn. 
    
    34   Het Hof heeft in punt 23 van het reeds aangehaalde arrest St. Paul Dairy weliswaar vastgesteld dat in omstandigheden als die van de zaak waarin dat arrest is gewezen, een verzoek om een getuigenverhoor zou kunnen worden gebruikt ter omzeiling van de regels van verordening nr. 1206/2001 die, onder dezelfde waarborgen en met dezelfde gevolgen voor alle justitiabelen, gelden voor de verzending en de uitvoering van een door een rechterlijke instantie van een lidstaat gedaan verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten in een andere lidstaat. 
    
    35   Deze vaststelling kan echter niet aldus worden uitgelegd dat daarmee op het gerecht van een lidstaat dat bevoegd is om kennis te nemen van de zaak ten gronde en dat een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, de verplichting wordt gelegd om dat verhoor volgens de regels van verordening nr. 1206/2001 te verrichten. 
    
    36   In dit verband moet worden vastgesteld dat de omstandigheden die tot genoemd arrest hebben geleid, werden gekenmerkt door het feit dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dat door een van de partijen was ingediend, rechtstreeks aan het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van de getuige was gericht, dat echter niet bevoegd was om kennis te nemen van de zaak ten gronde. Een dergelijk verzoek zou inderdaad kunnen worden gebruikt als een middel om de regels van verordening nr. 1206/2001 te omzeilen, voor zover daarmee het bevoegde gerecht, waaraan dat verzoek had moeten worden gericht, de mogelijkheid kan worden ontnomen om die getuige te horen volgens de regels van die verordening. Daarentegen onderscheiden de omstandigheden van de onderhavige zaak zich van die van de zaak waarin genoemd arrest St. Paul Dairy is gewezen, aangezien het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor bij het bevoegde gerecht is ingediend. 
    
    37   Uit het voorgaande volgt dat het bevoegde gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij voor hem als getuige mag oproepen en die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dit gerecht”. 
    
    12.1.4. Uit bovenstaande passages, in het bijzonder overweging 35, leidt het hof af dat de Bewijsverordening inderdaad ‘slechts’ beoogt te faciliteren en in ieder geval de nationale rechter niet verplicht in Spanje woonachtige getuigen uitsluitend aldaar te doen horen, zoals door Castalia is betoogd. Een onderscheid tussen een partijgetuige en een niet als zodanig in een geding betrokken getuige als door Castalia bepleit, valt naar het oordeel van het hof daarin niet te lezen.
    
    12.1.5. In aansluiting op rechtsoverweging 8.2.6. van het tussenarrest van 29 mei 2012 acht het hof zich derhalve definitief niet gehouden een verzoek in te dienen op grond van de Bewijsverordening. De vastgestelde bezwaren ten aanzien van het horen van getuigen door drie verschillende rechters gelden onverkort en derhalve handhaaft het hof zijn beslissing dat het door Castalia gewenste getuigenverhoor integraal voor de aangewezen rechter-commissaris in Nederland en in de Nederlandse taal zal worden gehouden. 
    
    12.2.1 Castalia heeft aangegeven dat, in het geval het hof zijn beslissing handhaaft dat de getuigen in Nederland zullen worden gehoord, zij afziet van het horen van alle opgegeven getuigen, inclusief de in Nederland woonachtige getuige Jacobs. Er zal derhalve geen datum voor getuigenverhoor worden bepaald.  
    
    12.2.2. Castalia heeft nog wel in het kader van de haar (hierna te herhalen) verstrekte bewijsopdracht een verklaring overgelegd van - aldus Castalia - de heer [vicedirecteur van Champra], in de periode 2006/2007 vicedirecteur van Champra en als zodanig betrokken bij de onderhandelingen met [Group] en Castalia over het betreffende project. Castalia heeft betoogd dat uit de verklaring eenduidig blijkt dat Castalia als supervisor bij de werkzaamheden van [Group] bij Champra is opgetreden. Voorts heeft Castalia verwezen naar de door haar eerder ingenomen stellingen ter zake het project Champra.
    
    12.2.3.Castalia heeft de verklaring weersproken en erop gewezen dat niet duidelijk is wie de verklaring heeft afgelegd, dat geen eed of belofte is afgelegd en noch [Group] noch het Hof de betreffende persoon heeft kunnen bevragen. De door Castalia eerder betrokken stellingen zijn al gewogen en onvoldoende vaststaand bevonden, in welk kader de bewijsopdracht is verstrekt. Deze opdracht is niet vervuld, aldus [Group].
    
    
      12.2.4.Bij tussenarrest van 19 mei 2012 is Castalia toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat: 
      1/ tussen Castalia en [Group] is afgesproken dat [getuige sub 1.] bij een project voor Champra zou gaan functioneren als supervisor en dat Castalia daarvoor € 60,= per uur zou ontvangen, en dat door Castalia (in de persoon van de heer [getuige sub 1.]) in dat kader 250 uren aan werkzaamheden zijn verricht; 
      2/ € 60,= per uur een redelijke vergoeding is voor de door Castalia verrichte werkzaamheden.
    
    
    12.2.5.De verklaring van de heer [vicedirecteur van Champra] vermeldt dat het werk in opdracht van [Group] door de heer [getuige sub 1.], die optrad in vertegenwoordiging van Castalia, werd begeleid en gecontroleerd; en dat de heer [vicedirecteur van Champra] niet exact op de hoogte is van de detailafspraken tussen [Group] en de heer [getuige sub 1.] en ook de precieze tariefafspraak tussen deze partijen hem niet bekend is. Deze verklaring is onvoldoende om de aan Castalia gegeven bewijsopdracht als vervuld aan te merken, ook los van de door [Group] geplaatste kanttekeningen aangaande het niet onder ede afgelegd zijn en de onmogelijkheid nadere vragen te stellen. De verklaring licht allereerst niet toe hoe de heer [vicedirecteur van Champra] de wetenschap bekomen heeft waarover hij verklaart. Voorts wordt noch iets verklaard over het aantal uren van supervisie door de heer [getuige sub 1.], welk aantal de heer [vicedirecteur van Champra] in beginsel toch bekend zou moeten of kunnen zijn, noch over het daarvoor afgesproken tarief of over de redelijkheid van een tarief van € 60,= per uur. Nu het door Castalia in dit kader gestelde niet is komen vast te staan faalt de incidentele grief I.
    
    12.4.Nu de incidentele grieven nagenoeg alle falen, en de geslaagde grief IV slechts een beperkt bedrag betreft, heeft de kantonrechter terecht vastgesteld dat, gezien hetgeen door Castalia in eerste aanleg is gevorderd, beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zodat terecht de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd. De incidentele grief V faalt derhalve eveneens.  
    
    12.5.Het voorgaande betekent, mede in acht genomen hetgeen in de tussenarresten van 25 oktober 2011 en 29 mei 2012 is overwogen, dat het principaal appel in haar geheel faalt, dat het incidenteel appel - behoudens de incidentele grief IV, waarover het hof heeft geoordeeld dat deze deels slaagt, zie tussenarrest van 25 oktober 2011, r.o. 4.37 - faalt en dat de in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering geformuleerde vorderingen van Castalia ter zake provisie en schadevergoeding vanwege gebondenheid aan het non-concurrentiebeding worden afgewezen.
    
    Het vonnis waarvan beroep zal derhalve uitsluitend op het punt van afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden vernietigd, in welk verband aan Castalia € 1.500,= zal worden toegewezen. Deze veroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor het overige zal het vonnis onder verbetering van gronden worden bekrachtigd.
    
    12.6.Nu [Group] in het principaal appel geheel in het ongelijk is gesteld en Castalia nagenoeg geheel in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld, inclusief de voor het eerst in hoger beroep geformuleerde vorderingen, zal het hof de kosten van principaal en incidenteel appel compenseren op de wijze als hieronder op te nemen.  
    
    13. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend op het punt van de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Group] om aan Castalia tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 1.500,= ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt onder verbetering van rechtsgronden verder het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
    
    compenseert de kosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt van het principaal en incidenteel appel.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2013.