ECLI:NL:RBZLY:2011:BV6650, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-09-2011, 172087 / HA ZA 10-763
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 172087 / HA ZA 10-763
    
    Vonnis van 7 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] BEHEER B.V.,
      gevestigd te Zeewolde,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R. Zwiers te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. T.A.M. Drubbel te Almere.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 31 mei 2010
      - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in reconventie
      - de akte n.a.v. conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties
      - de antwoordakte in reconventie
      - de akte uitlating producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] was 100% aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coairco Nederland B.V. (hierna: Coairco). 
    
    
    
      2.2.	Op 30 juni 2006 heeft [A] met de besloten vennootschap [B.V.] een overeenkomst van koop en verkoop (hierna: de koopovereenkomst) van de aandelen in Coairco gesloten. De aandelen zijn op 22 augustus 2006 aan [B.V.] geleverd. De koopsom voor de aandelen bedroeg EUR 150.000,00. Hiervan is door [B.V.] EUR 90.000,00 ineens betaald en 
      EUR 60.000,00 is omgezet in een lening. De aflossing van de lening zou geschieden in drie opeenvolgende jaarlijkse termijnen van elk EUR 20.000,00 te vermeerderen met een rentevergoeding van 3% per jaar. De eerste termijn moest uiterlijk 1 september 2007 worden voldaan.
    
    
    2.3.	Teneinde het bedrag van EUR 90.000,00 aan [A] te kunnen voldoen, heeft [B.V.] een lening afgesloten met de ING Bank. 
    
    2.4.	Op 4 maart 2008 is Coairco op aangifte van [A] failliet verklaard. 
    
    2.5.	Bij vonnis van 10 februari 2010 is [B.V.], die haar naam inmiddels had gewijzigd in InstallNed B.V. (hierna: InstallNed), door deze rechtbank veroordeeld tot betaling aan [A] van EUR 95.364,31 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    2.6.	Het vonnis is op 8 maart 2010 aan InstallNed betekend. InstallNed heeft niet aan de veroordeling voldaan.
    
    2.7.	Na een daartoe op 17 mei 2010 verleend verlof,  heeft [A] diverse beslagen ten laste van [B] laten leggen. De overbetekening hiervan heeft op 20 mei 2010 plaatsgevonden.
    
    2.8.	Op 28 mei 2008 heeft [A] aan [B] een brief gestuurd waarin [B] aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die [A] lijdt nu InstallNed niet aan haar verplichtingen voldoet. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] vordert - samengevat - veroordeling van [B] tot betaling van al datgene waartoe [B.V.] jegens [A] bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 februari 2010 is veroordeeld, verminderd met EUR 492,50 en vermeerderd met rente en kosten, daaronder begrepen de beslagkosten
    
    
    3.2.	[B] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[B] vordert na wijziging van eis - samengevat - veroordeling van [A] tot opheffing van de gelegde beslagen en mededeling daarvan aan het kadaster en elke andere instantie die van de gelegde beslagen op de hoogte is gebracht, vermeerderd met kosten.
    
    
    3.5.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De vorderingen in conventie en in reconventie hangen zo met elkaar samen, dat de rechtbank ze hier tezamen zal behandelen.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      4.2.	[A] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
      [B] heeft onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [A] gehandeld, waardoor [A] schade lijdt, onder meer bestaande uit het niet kunnen incasseren van hetgeen waartoe InstallNed bij vonnis van 10 februari 2010 is veroordeeld. [A] maakt aan [B] een aantal verwijten, die de rechtbank als volgt begrijpt:
      a.	[B] is, via [B.V.], de koopovereenkomst met [A] aangegaan, terwijl het ten tijde van het aangaan van die verplichting bekend dan wel voorzienbaar was dat [B.V.] haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen, omdat zij nooit enig actief heeft gehad.
      b.	Er is sprake van betalingsonwil. Dit blijkt uit het feit dat InstallNed geen gelden gereserveerd heeft om daaruit de vordering van [A] te kunnen voldoen, terwijl zij daar wel toe verplicht was. Bovendien had [B] er als bestuurder van InstallNed voor moeten zorgen dat de vennootschap krediet zou aantrekken of extern kapitaal, zodat daarmee de vordering van [A] zou kunnen worden voldaan. InstallNed moet geacht worden in staat te zijn om extern kapitaal aan te trekken, nu in de jaarstukken over 2009 een post vaste activa staat opgenomen voor EUR 704.821,00, hetgeen volgens [A] onroerend goed met stille reserves betreft. 
      Voorts wordt [B] verweten dat hij als enig bestuurder bewerkstelligd heeft dat InstallNed de vordering van [A] welbewust onbetaald heeft gelaten en/of er voor zorgt dat InstallNed niet aan haar financiële verplichting jegens [A] voldoet. [A] betwist dat InstallNed uit de verkoopopbrengst van de deelnemingen andere crediteuren heeft betaald, maar mocht dit laatste wel het geval zijn, dan blijkt daaruit dat haar vordering welbewust onbetaald is gebleven. 
      [A] betwist tevens dat InstallNed haar deelnemingen tegen een zakelijke prijs heeft verkocht. 
      Van dit alles kan [B] volgens [A] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
    
    
    
      4.3.	[B] betwist de stellingen van [A] en voert daartoe, voor zover relevant, het volgende aan:
      ad. a.	Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was Coairco een gezonde onderneming. De verwachting was dan ook dat de aflossingen van EUR 20.000,00 per jaar eenvoudig uit de te genereren winsten zouden kunnen worden voldaan. Als InstallNed ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst had geweten dat Coairco uiteindelijk verlies zou lijden, dan was InstallNed de koopovereenkomst nooit aangegaan. Zij heeft een lening bij de ING Bank afgesloten teneinde de aandelen te verwerven en moet nu rente en aflossing betalen, terwijl de aandelen geen enkele waarde meer vertegenwoordigen.
      ad. b.	Er was en is geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Niet eerder dan nadat de rechtbank op 10 februari 2010 vonnis had gewezen, stond de vordering van [A] vast. Bovendien heeft InstallNed, direct nadat het vonnis aan haar werd betekend, contact opgenomen met de deurwaarder. Zij heeft betalingsvoorstellen gedaan, maar die zijn niet geaccepteerd. InstallNed wil volgens [B] de vordering wel degelijk betalen, maar is niet in staat tot betaling ineens. Volgens [B] bestaat er geen rechtsregel die InstallNed gebiedt te reserveren voor de vordering van [A], nog daargelaten dat dit vanwege de financiële situatie van de vennootschap niet mogelijk was. InstallNed kan evenmin verplicht worden een krediet en of kapitaal aan te trekken. 
      InstallNed moest inkomsten genereren, want de inkomsten uit managementfees liepen terug. Bovendien was Coairco failliet, terwijl InstallNed wel de lening aan de ING Bank diende af te betalen. Daarom is in het najaar van 2008 besloten de deelnemingen te verkopen, hetgeen eind 2008/begin 2009 haar beslag heeft gekregen. Van de koopsom van EUR 134.000,00 in totaal, heeft InstallNed crediteuren betaald, wier vorderingen niet betwist waren. De naam van de vennootschap is gewijzigd na de verkoop van de deelnemingen, omdat InstallNed wilde reorganiseren in dier voege dat zij andere activiteiten dan beheersactiviteiten uit wilde gaan voeren. Sinds 2009 is dat ook het geval.
      Nu de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen, zijn de beslagen onrechtmatig gelegd en dienen deze te worden opgeheven, aldus [B].
    
    
    Inleidende overwegingen
    
    4.4.	In zijn arrest van 8 december 2006 (LJN: AZ0758) heeft de Hoge Raad overwogen dat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan zijn in twee categorieën van gevallen, namelijk indien i) de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (de zogenaamde Beklamelnorm) en ii) wanneer een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt waarbij het er op aankomt of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen.
    
    4.5.	Grondslag a. van de vordering van [A] heeft betrekking op onrechtmatigheidscategorie i) en grondslag b. op onrechtmatigheidscategorie ii). 
    
    
      4.6.	Hoewel InstallNed niet in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd, gaan partijen er kennelijk vanuit dat zij, in ieder geval ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in onderhavig geding, niet in staat is aan haar betalingverplichting jegens [A] te voldoen, zodat de rechtbank hier bij de beoordeling ook van uitgaat.
      Grondslag a.
    
    
    
      4.7.	De rechtbank overweegt als volgt.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Coairco op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst, 30 juni 2006, een goedlopend bedrijf was. Volgens [B] was het de bedoeling om de jaarlijkse termijnen inclusief rente te voldoen uit de door Coairco te genereren winsten. [A] heeft niet gesteld dat dit een irreële aanname was. Het feit dat dit uiteindelijk niet is gelukt is te wijten aan mismanagement, aldus [A].
      Voorts is, zij het pas in een later stadium van de procedure, komen vast te staan dat [B.V.]  ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wel beschikte over actief, namelijk de door haar gehouden aandelen in andere vennootschappen. Dat dit actief een waarde vertegenwoordigde is gebleken uit het feit dat het begin 2009 is overgedragen aan een derde voor de som van in totaal EUR 134.000,00.
    
    
    4.8.	Uit het hiervoor overwogene vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat [B] ten tijde van het aangaan wist noch redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [B.V.] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden voor de door [A] dientengevolge geleden schade. [A] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat deze grondslag haar vordering niet kan dragen.
    
    Grondslag b.
    
    betalingsonwil
    
    
      algemeen
      4.9.	Het enkele verwijt dat een bestuurder van een vennootschap er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar financiële verplichtingen tegenover één van haar schuldeisers nakomt, brengt op zichzelf nog niet mee dat die bestuurder tegenover de betrokken schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld. Het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of de betrokken bestuurder te dier zake een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat ernstig genoeg is om hem persoonlijk aansprakelijk te doen zijn. De omstandigheid dat het onbetaald blijven van een vordering is terug te voeren op betalingsonwil (i.e. het zonder deugdelijke reden niet betalen van de vordering) van de bestuurder kan een dergelijke, tot persoonlijke aansprakelijkheid leidende omstandigheid opleveren. 
    
    
    4.10.	Van onrechtmatige betalingsonwil kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet eerder sprake zijn dan wanneer de betreffende vordering opeisbaar is en het bestaan en de omvang daarvan onbetwist vaststaat. Uit de stukken die betrekking hebben op de procedure tussen [A] en [B.V.], maakt de rechtbank op dat de uitkomst van die procedure allerminst zeker was en de verweren van [B.V.] geenszins chicaneus. Aan haar is immers een bewijsopdracht gegeven, hetgeen impliceert dat ze aan haar stelplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat [A] uiteindelijk een groot deel van haar vorderingen toegewezen heeft gekregen, brengt niet mee dat de eerdere weigering van [B.V.] om te betalen in retrospectief moet worden gezien als het weigeren zonder goede reden, dat moet leiden tot aansprakelijkheid van [B]. Nu het eindvonnis dateert van 10 februari 2010, gaat de rechtbank er vanuit dat de vordering van [A] niet eerder dan op die datum vaststond en er derhalve pas vanaf die datum sprake zou kunnen zijn van betalingsonwil. 
    
    4.11.	[A] heeft gesteld dat de betalingsonwil onder meer blijkt uit het feit dat InstallNed, nadat het eindvonnis was gewezen, haar heeft aangeboden om EUR 100,00 per maand en 50% of 60% van de netto winst te voldoen, omdat dit volgens [A] gezien de hoogte van de veroordeling geen serieus voorstel is. De rechtbank is echter van oordeel dat het enkele feit dat de aangeboden maandelijkse betaling slechts een fractie van de hoofdsom betreft, nog niet meebrengt dat het aannemelijk is dat sprake is van betalingsonwil van InstallNed, zeker niet nu [B] onbetwist heeft aangevoerd dat InstallNed niet in staat is om meer te betalen, terwijl [A] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat deze betalingsonmacht voortvloeit uit betalingsonwil.
    
    
      verplichting om te reserveren
      4.12.	De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat InstallNed volgens [A] daadwerkelijk geld opzij had moeten zetten voor het geval haar vordering zou worden toegewezen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan de rechtbank [A] in die stelling niet volgen. Er is geen enkele rechtsregel die InstallNed er toe verplicht om ten behoeve van een betwiste, concurrente vordering geld opzij te zetten, zodat [B] hierop niet kan worden aangesproken.
    
    
    
      verplichting tot aantrekken krediet en/of extern kapitaal
      4.13.	Volgens [A] had InstallNed van Grandis Beheer B.V., van wie [B] tevens bestuurder is en welke vennootschap over voldoende middelen beschikt, een lening moeten verkrijgen om daarmee haar vordering te voldoen. Ook hier geldt naar het oordeel van de rechtbank dat geen enkele rechtsregel een debiteur in algemene zin verplicht om ten behoeve van een crediteur een lening af te sluiten. Voor zover [A] met deze stelling heeft willen verwijzen naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 
      3 april 1992 (LJN: ZC0564) heeft overwogen, wijst de rechtbank er op dat uit de in de betreffende rechtsoverweging (3.3) gebruikte woorden "kan" en "niet uitgesloten is", blijkt dat ook de Hoge Raad dit niet als een algemeen geldende verplichting ziet, maar dat die verplichting er onder omstandigheden wel kan zijn. [A] heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden afgeleid dat zich dergelijke omstandigheden voordoen, zodat er van uitgegaan moet worden dat deze door [A] gestelde verplichting in dit geval niet bestaat. Bovendien was in de casus waarop dit arrest betrekking heeft sprake van iemand die volledige zeggenschap over de vennootschap had, terwijl dat in onderhavig casus is gesteld noch gebleken. Nu InstallNed hier geen verwijt kan worden gemaakt, kan dat ook niet aan [B].
    
    
    4.14.	[A] stelt dat InstallNed extern kapitaal had moeten aantrekken om de vordering van [A] te voldoen. De rechtbank overweegt dat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien op grond waarvan InstallNed hiertoe verplicht kan worden. [B] kan hiervan dan ook geen verwijt worden gemaakt.
    
    
      4.15.	Overigens geldt dat indien de stellingen van [A] juist zouden zijn dat het actief op de balans onroerend goed met stille reserve betreft - hetgeen door [B] wordt betwist - haar vordering reeds op die grond zou moeten worden afgewezen, omdat InstallNed alsdan verhaal zou bieden. 
      4.16.	Uit het voorgaande vloeit voort dat van betalingsonwil van InstallNed niet is gebleken, zodat dit geen grond kan zijn voor aansprakelijkheid van [B].
    
    
    selectieve betaling
    
    
      4.17.	[A] heeft niet gesteld dat haar vordering de enige is die onbetaald is gebleven; [A] heeft zelfs betwist dat InstallNed andere vorderingen heeft betaald, zodat dit verwijt naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom niet op gaat. 
      Voor zover het verwijt is gelegen in het feit dat InstallNed in 2008 en 2009 bepaalde, met name genoemde crediteuren heeft voldaan, overweegt de rechtbank dat nu de non-betaling primair gelegen was in de betwisting van de vorderingen van [A], 
      aan InstallNed niet verweten kan worden met de verkoopopbrengst van de deelnemingen niet betwiste vorderingen te hebben voldaan. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat InstallNed, zoals [B] onbetwist heeft aangevoerd, van de verkoopopbrengst van de aandelen geen uitkeringen aan de aandeelhouder heeft gedaan. Dit kan dan ook geen grond zijn voor aansprakelijkheid van [B].
    
    
    verkoop deelnemingen tegen onzakelijke waarde
    
    4.18.	Voorts is de rechtbank van oordeel dat de stelling dat de verkoop van de deelnemingen tegen een onzakelijke waarde is geschied onvoldoende is onderbouwd, nu [A] geen enkel document heeft overgelegd waaruit blijkt dat dit het geval was. Dit klemt te meer nu [A] niet heeft betwist dat de verkoopopbrengst van de deelnemingen in totaal EUR 134.000,00 was, terwijl uit de door [B] overgelegde jaarrekeningen 2008 van de betreffende deelnemingen blijkt dat deze op één na over een negatief eigen vermogen beschikten. Ook deze grond kan de vordering niet dragen.
    
    Conclusie
    
    4.19.	De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vordering van [A] in conventie moet worden afgewezen. Nu de vordering in conventie geen stand houdt, zal de rechtbank de vordering in reconventie toewijzen, met dien verstande dat zij [A] zal veroordelen om de gelegde beslagen op te heffen en daarvan mededeling te doen aan het kadaster. Voor zover de vordering inhoudt dat [A] ook aan andere instanties die van de gelegde beslagen op de hoogte zijn mededeling moet doen van de opheffing van de beslagen, zal deze worden afgewezen, nu [B] heeft verzuimd om aan te geven op welke grond [A] gehouden zou kunnen zijn om hieraan te voldoen.
    
    
      4.20.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden in conventie begroot op:
      - griffierecht	EUR 	1.188,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	4.030,00
    
    
    
    
      De kosten aan de zijde van [B] worden in reconventie begroot op:
      - salaris advocaat	EUR 	1.776,25 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	1.776,25
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 4.030,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	veroordeelt [A] om binnen twee (2) dagen na betekening van dit vonnis de gelegde beslagen op te heffen en daarvan mededeling te doen aan het kadaster,
    
    
    5.5.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 1.776,25,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.