ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0413, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-04-2011, HD 200.026.881
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot voeging en tussenkomst. Voldoende belang. Afwijzing vordering tot voeging en tussenkomst omdat geen sprake meer is van een aanhangig geding ex artikel 217 Rv. Wel belang bij ingestelde hoger beroep in verband met de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.026.881
    
    arrest van de eerste kamer van  5 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    tegen:
    
    
      VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. G.J. Schras,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 5 november 2008 tussen appellante - [X.] - als eiseres in het incident tot voeging en tussenkomst alsmede [Y.] en geïntimeerde - Varde - als verweerders in het incident tot voeging en tussenkomst.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 501125 CV EXPL 08-5596) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering tot voeging en tussenkomst van [X.], met veroordeling van Varde in de proceskosten van beide instanties alsmede in de nakosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Varde onder overlegging van producties de grief bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het dossier van [X.] ontbreken de producties bij de inleidende dagvaarding en de akte van [X.] van 2 februari 2010. In het dossier van Varde ontbreekt de inleidende dagvaarding met producties. Het hof heeft van de inhoud van in de inleidende dagvaarding genoemde producties kennis genomen aan de hand van hetgeen partijen hieromtrent in hun respectieve conclusies en akten hebben gesteld. In het dossier van Varde bevindt zich tevens een afschrift van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom op 8 juli 2009 tussen Varde en [Y.] gewezen eindvonnis. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna alsnog vaststellen.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) In mei 2000 heeft de echtgenoot van [X.], [Y.], met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenlease-overeenkomsten gesloten: een overeenkomst genaamd  WinstVerDriedubbelaar (met een looptijd van 36 maanden) en een overeenkomst genaamd Korting Kado (met een looptijd van 120 maanden).
    
    
      (ii) Begin 2003 heeft Dexia aan haar afnemers, waaronder [Y.], die na afloop van hun effectenlease-overeenkomst(en) een restschuld (kunnen) overhouden het zogeheten Dexia Aanbod gedaan. [Y.] heeft het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod op 24 maart 2003 ondertekend, waarna tussen Dexia en [Y.] de overeenkomst Dexia Aanbod (hierna: DA-overeenkomst) tot stand kwam. 
      In artikel 5.1.2. van de DA-overeenkomst verklaart de Deelnemer ([Y.]), kort weergegeven, dat hij ter zake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en/of de NDA-Effectenlease-overeenkomsten(en) afstand doet van alle jegens Dexia en/of bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomsten betrokken tussenpersoon gepretendeerde rechten uit hoofde van die effectenlease-overeenkomsten. In artikel 6.4.1. van deze DA-overeenkomst is, zakelijk weergegeven, bepaald dat de Deelnemer, en voor zover van toepassing de Betrokken Partij (de echtgenote), afstand doen van hun recht de DA-overeenkomst te ontbinden en/of te vernietigen op de grond van dwaling (waaronder begrepen de uitkomst van eventuele juridische procedures met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten).
      [X.] heeft het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod niet (mede-) ondertekend.
    
    
    (iii) De overeenkomst WinstVerDriedubbelaar is door het verstrijken van de overeengekomen looptijd op 2 mei 2003 geëindigd, waarna een door [Y.] aan Dexia te betalen schuld resteerde van € 22.354,24 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak). De overeenkomst Korting Kado is op 15 augustus 2006 (tussentijds) beëindigd, waarna een door [Y.] aan Dexia te betalen schuld resteerde van € 10.935,39 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak).
    
    (iv)  [X.] heeft Dexia bij brief van 1 december 2005 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak) medegedeeld dat zij de effectenlease-overeenkomsten op grond van artikel 1:89 BW vernietigt omdat zij voor die overeenkomsten aan [Y.] geen toestemming heeft verleend als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW.
    
    (v) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend verklaard voor de “gerechtigden” als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. In artikel 2.2. onder f van de overeenkomst is bepaald dat personen die het Dexia Aanbod hebben geaccepteerd niet tot de gerechtigden behoren. Het hof Amsterdam heeft in deze beschikking bepaald op welke wijze Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring en binnen welke termijn na de bekendmaking “de gerechtigden” kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW. Gezien de datum van bekendmaking diende de zogeheten opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris [Z.] te worden afgelegd.
    
    (vi) Mr. M. Rebel heeft bij brieven van 26 en 27 juli 2007 (prod. 4 bij memorie van grieven) namens Leaseproces en de op de bijgevoegde lijsten genoemde personen, waaronder [Y.], aan notaris [Z.] verklaard dat deze personen zich aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst wensen te onttrekken.
    
    (vii)  Bij brief van 10 januari 2008 heeft Varde aan [Y.] medegedeeld dat Dexia haar vordering op [Y.] uit hoofde van de DA-overeenkomst en/of de WCAM-overeenkomst heeft gecedeerd aan Varde.
    
    4.3. Varde heeft [Y.] bij inleidende dagvaarding van 29 juli 2008 in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [Y.] tot betaling van de nog resterende hoofdsom van € 24.300,25, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten (inclusief de beslagkosten). Dit geding wordt hierna aangeduid als de hoofdzaak.
    
    4.4. [X.] heeft bij incidentele conclusie tot voeging en tussenkomst gevorderd dat de kantonrechter haar in de hoofdzaak tussen Varde en [Y.] zal toelaten als gevoegde partij aan de zijde van [Y.] dan wel zal toestaan tussen te komen in de hoofdzaak, met veroordeling van Varde in de proceskosten. [X.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de effectenlease-overeenkomsten bij gebreke van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW buitengerechtelijk heeft vernietigd. [X.] stelt dat zij zich in rechte wenst te beroepen op de buitengerechtelijke vernietiging, althans in de hoofdzaak de onderhavige overeenkomsten wenst te vernietigen en dat zij derhalve recht en belang heeft zich te voegen aan de zijde van [Y.], dan wel dat zij recht en belang heeft om tussen te komen in de hoofdzaak teneinde met [Y.] de in conventie ingestelde vordering te bestrijden, althans jegens Varde een vordering in te stellen tot terugbetaling van al hetgeen door [Y.] uit hoofde van de vernietigde effectenlease-overeenkomsten is of, bij toewijzing van de vordering van Varde in de hoofdzaak, zal worden betaald, en om zich te beroepen op verrekening.
    
    4.5. Varde heeft bij conclusie van antwoord in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van [X.], althans tot afwijzing van de vorderingen in het incident, met veroordeling van [X.] in de kosten van het incident.
    
    4.6. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de incidentele vordering tot voeging en tussenkomst afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Varde haar vorderingen in de hoofdzaak heeft gebaseerd op de met [Y.] gesloten vaststellingsovereenkomsten en niet op de effectenlease-overeenkomsten, dat niet is gebleken dat [X.] de vaststellingsovereenkomsten, zo dit al mogelijk zou zijn, buitengerechtelijk heeft vernietigd, en dat reeds daarom niet valt in te zien welk belang [X.] heeft bij voeging c.q. tussenkomst in de hoofdzaak. [X.] is in het incident veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.7. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak tussen Varde en [Y.] op 8 juli 2009 eindvonnis gewezen. De vordering van Varde in conventie is bij dat vonnis, behoudens de buitengerechtelijke kosten, integraal toegewezen; de vordering van [Y.] in reconventie is afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
    
    4.8. [X.] keert zich met haar grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij, gelet op de grondslag van de vordering van Varde in de hoofdzaak, geen belang heeft bij voeging en of tussenkomst in de hoofdzaak. [X.] heeft, naast hetgeen zij reeds in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in hoger beroep aangevoerd dat zonder een restschuld die voortvloeit uit de effectenlease-overeenkomsten waarvoor de DA-overeenkomst is gesloten er geen vordering is voor Varde, dat [X.] indien de vordering van Varde zou worden gehonoreerd zonder rekening te houden met de buitengerechtelijke vernietiging door [X.] de bescherming uit hoofde van de artikelen 1:88 en 1:89 BW is verloren, en dat zulks gezien de strekking van artikel 1:88 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    4.9. Het vonnis waarvan beroep is voor [X.] een eindvonnis, zodat zij ontvankelijk is in haar appel daarvan. Gelet op het feit dat de kantonrechter in de hoofdzaak tussen Varde en [Y.] inmiddels eindvonnis heeft gewezen, is geen sprake meer van een tussen Varde en [Y.] aanhangig geding als bedoeld in artikel 217 Rv, zodat de vordering van [X.] zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen dient te worden afgewezen.
    
    4.10. [X.] houdt echter belang bij het door haar ingestelde hoger beroep in verband met haar veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg. Het hof zal daarom beoordelen of [X.] het door haar gestelde belang had in de zin van artikel 217 Rv om zich te voegen of tussen te komen.
    
    4.11. Als niet weersproken staat vast dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten moeten worden aangemerkt als een huurkoop, dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten aldus de schriftelijke toestemming van de andere, niet handelende, echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen. Nu [X.] op die grond buitengerechtelijk een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de effectenlease-overeenkomsten, had zij naar ’s hofs oordeel voldoende belang om zich te voegen althans tussen te komen in de hoofdzaak tussen Varde en [Y.].
    
    4.12. Bij het voorgaande laat het hof in het midden het antwoord op de vragen of (i) de rechtsvordering van [X.] tot vernietiging van de effectenlease- overeenkomsten mogelijkerwijze ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub d BW is verjaard; (ii)  de (eventuele) nietigheid van de effectenlease-overeenkomsten leidt tot non-existentie van de DA-overeenkomst;  en (iii) [Y.] zich door de opt-outverklaring van mr. Rebel rechtsgeldig aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst heeft onttrokken. Deze vragen hadden naar ’s hofs oordeel in de hoofdzaak moeten worden onderzocht en beantwoord. 
    
    4.13. Uit het voorgaande volgt tevens dat het door [X.] bij akte van 2 februari 2010 aan het hof  gedane verzoek de zaak met toepassing van artikel 356 Rv in hoogste ressort af te doen niet kan worden gehonoreerd. In dit hoger beroep is immers uitsluitend het incident tot voeging en tussenkomst aan de orde, en niet tevens de hoofdzaak tussen Varde en [Y.].
    
    4.14. Nu, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, [X.] voldoende belang had bij haar vordering zich te mogen voegen of te mogen tussenkomen in het tussen Varde en [Y.] aanhangig geding, en dus tot het geding had moeten worden toegelaten, zal het hof Varde als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident in eerste aanleg. Het vonnis zal in zoverre dienen te worden vernietigd. Dit oordeel houdt tevens in dat, anders dan Varde betoogt, [X.] geen separate grief hoefde te richten tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief waarin [X.] zich keert tegen de afwijzing van de vordering tot voeging en of tussenkomst dient naar ’s hofs oordeel aldus te worden begrepen dat deze tevens is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Varde zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 5 november 2008 tussen [X.] en Varde voor zover [X.] is veroordeeld in de proceskosten;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Varde in de proceskosten van het incident in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan 5 november 2008 worden begroot op € 400 voor salaris advocaat;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige op andere gronden;
    
    veroordeelt Varde in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan deze uitspraak worden begroot op € 346,31 aan verschotten en op € 894 voor salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten van € 131 indien geen betekening plaatsvindt en € 199 indien wel betekening plaatsvindt;
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van  Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2011.