ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4103, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-03-2007, 04/1363
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Warmtekrachtkoppeling (WKK). Regulerende Energiebelasting (REB). Vrijstelling REB voor gaslevering aan WKK.

Uitspraak:		20 maart 2007                                                                  
      Rolnummer:		04/1363                                                    
      Rolnr. rechtbank:	352/03        
    
                            
    HET GERECHTSHOF ´S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      1. de stichting 
      STICHTING SERVICEFLATS DE SCHAKEL en DE HORST, 
      gevestigd te Goes,
      2. de stichting 
      STICHTING RESIDENTIE TERNEUZEN,
      gevestigd te Terneuzen,
      appellanten,
      hierna te noemen: de stichtingen,
      procureur: mr. R.W. Baron de Vos van Steenwijk,
    
    
    tegen 
    
    
      de naamloze vennootschap
      DELTA N.V.,
      gevestigd te Middelburg, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Delta,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 27 september 2004 zijn de stichtingen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 30 juni 2004, gewezen tussen de stichtingen als eiseressen en Delta als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben de stichtingen, onder overlegging van zes producties (waaronder het procesdossier in eerste aanleg), zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Delta bij memorie van antwoord, met een productie, zijn bestreden. 
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    2. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    2.1 De stichtingen zijn exploitanten van serviceflats. Zij zijn respectievelijk in 1994 (appellant sub 1) en 1995 (appellant sub 2) met (de rechtsvoorgangster van) Delta overeengekomen dat Delta aan hen thermisch vermogen beschikbaar stelt door middel van een installatie voor warmtekrachtkoppeling (hierna te noemen: WKK) . Tot dat moment voorzagen de stichtingen zelf in de warmtebehoefte van de serviceflats door middel van eigen (gasgestookte) cv-installaties.
    
    2.2 Een WKK is een grote gasgestookte verbrandingsmotor die zowel warmte als elektriciteit produceert. Door deze gecombineerde productie wordt een hoog rendement gerealiseerd en is minder gas nodig dan in het geval dat dezelfde hoeveelheid warmte en elektriciteit separaat zouden worden opgewekt. De netto opgewekte elektriciteit wordt ingevoerd op het elektriciteitsnet en wordt door Delta aan derden geleverd. De opgewekte warmte wordt geleverd aan afnemers zoals de stichtingen, waarbij de tariefstelling zodanig is bepaald dat de afnemers per saldo minder voor de warmte betalen dan wanneer zij gebruik zouden maken van eigen, met aardgas gestookte cv-installaties. Dit voordeel voor de afnemers wordt als het ware gefinancierd uit de winst die Delta behaalt uit de productie en verkoop van elektriciteit vanuit de WKK. 
    
    2.3 De stichtingen betalen voor de warmte die Delta levert vanuit de WKK, nadat deze warmte (volgens een overeengekomen formule) is omgerekend in de hoeveelheid kubieke meters aardgas die zij bij eenzelfde warmteproductie met een eigen gasgestookte cv-installatie zouden hebben afgenomen.      
    
    
      2.4 In de Annex behorende bij de door partijen gesloten overeenkomsten is omtrent de bij de afrekening in aanmerking te nemen prijs het volgende bepaald:
      “Artikel 4     Gaslevering
      (…)
      4. Op de gasaansluiting van (de stichtingen) zijn/blijven de betreffende gasleveringsvoorwaarden en –tarieven van toepassing. Het aantal m3o aardgas dat, als gevolg van de plaatsing van de W/K-installatie, minder in rekening wordt gebracht aan (de stichtingen) zal buiten beschouwing blijven voor de bepaling of voldaan wordt aan de minimale afname, zoals genoemd in artikel 3.1 van “De Overeenkomst voor de levering en de afname van aardgas”.  
      (…)
      Artikel 8 Verrekening
      1. (Delta) dient zo spoedig mogelijk na het einde van iedere kalendermaand over de afgenomen hoeveelheid warmte een rekening bij (de stichtingen) in.
      De hoeveelheid door (de stichtingen) afgenomen warmte zal worden omgerekend in m3o aardgas met een calorische bovenwaarde van 35,17 MJ en zal worden vastgesteld als aangegeven (in) artikel 3.2 van “De Overeenkomst” en in het door (Delta) uitgegeven tarievenblad “Verrekenmethodiek voor de levering van warmte”, dat onderdeel vormt van deze algemene voorwaarden en daarmee een geheel uitmaakt.
      (…)
      3. De prijs per m3o aardgas, van de in lid 1 van dit artikel genoemde hoeveelheid, is gelijk aan de geldende aardgasprijs genoemd in artikel 4 lid 4, gerekend vanaf de afname op jaarbasis van de in artikel 4 lid 1 genoemde aansluiting naar (de stichtingen) betrokken hoeveelheid aardgas, exclusief de m3o aardgas welke door de W/K-installatie afgenomen wordt. (…)”
    
    
    2.5 Per 1 januari 1996 is de zogeheten regulerende energiebelasting op de levering van aardgas (hierna te noemen: REB) ingevoerd.
    
    
      2.6 Bij brief van 4 februari 2002 heeft (de rechtsvoorgangster van) Delta aan de stichtingen onder meer het volgende medegedeeld: 
      “(…)
      Hierbij vragen wij uw aandacht voor de prijsstelling inzake de warmtelevering middels onze WKK-installatie aan uw organisatie.
      De aan uw organisatie geleverde warmte wordt conform het tussen u en Delta gesloten warmtecontract met u afgerekend op basis van het gastarief dat van toepassing is op de gaslevering ten behoeve van uw CV-installatie. Dit gastarief bestaat uit het leveringstarief, het transporttarief, de brandstoffenbelasting en de Regulerende Energiebelasting (REB). Bij controle van onze administratie is gebleken dat wij tot op heden verzuimd hebben om in de warmteverrekening het REB-tarief mee te nemen. Wij zullen een en ander niet meer met terugwerkende kracht gaan verrekenen. Vanaf 1 januari 2002 zal het REB-tarief gas in de warmteberekening worden meegenomen.
      Volledigheidshalve vermelden wij hierbij de REB-tarieven gas per 1 januari 2002 (excl. 19% BTW):
      (…)”
    
    
    
      2.7 Op vragen van de stichtingen naar aanleiding van de bovengenoemde brief heeft Delta bij brief van 10 september 2002 als volgt gereageerd: 
      “In antwoord op uw vragen inzake de heffing van REB op de warmte levering aan uw organisatie, informeren wij u als volgt.
      De rentabiliteit van WKK-installaties is de laatste jaren aanzienlijk verslechterd als gevolg van enerzijds de ontwikkelingen op de energiemarkten en anderzijds de sterk gestegen brandstofkosten. Door de liberalisering van de elektriciteitsmarkt zijn de elektriciteitsprijzen (gemiddeld genomen) gedaald. Dit betekent dat de middels onze WKK-installaties geproduceerde elektriciteit minder waard is. Een ander belangrijk gevolg van de liberalisering in de elektriciteitsmarkt is dat de hoogte van de elektriciteitsprijzen sterk afhankelijk is van het tijdstip waarop de elektriciteit wordt verbruikt dan wel wordt geproduceerd. (…) 
      Naast de opbrengst van de geproduceerde elektriciteit en de brandstofkosten, speelt uiteraard ook de opbrengst van de warmtelevering een belangrijke rol in de rentabiliteit van onze WKK-installaties. De geleverde warmte wordt, zoals met u is vastgelegd, via een formule omgerekend naar aardgasequivalenten. In deze formule zit een korting verdisconteerd, hetgeen betekent dat u 15 tot 30% minder aardgasequivalenten in rekening wordt gebracht dan in de situatie dat u de door de WKK geleverde warmte zou produceren met uw eigen CV-installatie. Contractueel is met u overeengekomen dat de aardgasequivalenten “warmte” worden afgerekend tegen het gastarief dat van toepassing is op de gasleveranties ten behoeve van uw CV-installatie. 
      Sinds 1 januari 1994 is op de gaslevering ook regulerende energiebelasting (REB) van toepassing. Tot op heden hebben wij geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ook de aardgasequivalenten “warmte” te belasten met REB. Echter, gezien de verslechterde rentabiliteit van de WKK-installaties, hebben wij besloten om vanaf 1 januari 2002 dit wél te gaan doen.
      U heeft echter volledig gelijk als u in uw brief stelt dat het gasgebruik van de WKK-installaties vrijgesteld is van REB. Dit feit laat echter onverlet dat op basis van het warmtecontract de mogelijkheid er is om in het warmtetarief de REB mee te nemen. Welnu, gezien het bovenstaande zal het u duidelijk zijn dat wij per 1 januari 2002 gebruik maken van deze mogelijkheid.
      Wij willen u er nog op wijzen dat warmtelevering vanuit onze WKK-installatie aan uw organisatie voor u, financieel gezien, nog steeds aantrekkelijk blijft door de korting die verdisconteerd zit in de te verrekenen hoeveelheid geleverde warmte.
      (…)”
    
    
    2.8 Met ingang van 1 januari 2002 heeft Delta aan de stichtingen daadwerkelijk REB in rekening gebracht, welke door de stichtingen is voldaan.
     
    3. De stichtingen vorderen in eerste aanleg dat Delta de door de stichtingen over het jaar 2002 betaalde REB restitueert, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, dat daarnaast wordt bepaald dat ook over het jaar 2003 en de daarop volgende jaren door Delta bij de vaststelling van de tarieven voor de onderhavige WKK-installaties geen rekening mag worden gehouden met REB, en voorts dat Delta aan de stichtingen terug dient te betalen hetgeen zij ten onrechte vanaf 1 januari 2003 teveel (aan REB) in rekening heeft gebracht. 
    
    4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de stichtingen afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
    
    5. Niet in geschil is dat de REB een door de overheid ingevoerde belasting is die wordt geheven over de prijs die voor geleverd aardgas wordt betaald, en dat de levering van warmte door middel van een WKK is vrijgesteld van REB. Tegen deze achtergrond bestaat in elk geval geen wettelijke grondslag voor de heffing (en afdracht) van REB over de door Delta aan de stichtingen door middel van de WKK geleverde warmte.
    
    6. Delta stelt zich echter op het standpunt dat zij op grond van de onderhavige overeenkomsten het recht heeft (een equivalent van de) REB aan de stichtingen in rekening te brengen. De stichtingen hebben dit gemotiveerd bestreden.
    
    7. Het geschil van partijen spitst zich toe op de uitleg van hun overeenkomsten. Hierbij komt het naar het oordeel van het hof aan op de zin die partijen over weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit kader kunnen ook omstandigheden van belang zijn die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de betreffende overeenkomst(en).
    
    8. Het hof stelt voorop dat de tekst van de overeenkomsten, met name de bovengeciteerde bepalingen in de Annex, geen uitsluitsel biedt. Immers, artikel 4 lid 4 van de Annex verwijst slechts naar de gasleveringstarieven van Delta, zonder dat daarbij wordt aangegeven of deze tarieven inclusief of exclusief bepaalde belastingen (en/of heffingen) zijn. Vast staat dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten nog geen REB bestond, zodat de gasleveringstarieven die toen golden de tarieven waren zonder de (pas later ingevoerde) REB. In dit verband acht het hof van belang dat Delta niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten al wel op de hoogte was van de mogelijke invoering van de REB. Desondanks heeft Delta op dit punt geen concrete afspraak of enig voorbehoud gemaakt ten aanzien van de invloed van de mogelijke invoering van REB op het aan de stichtingen in rekening te brengen tarief. Ten tijde van de invoering van de REB op 1 januari 1996 heeft Delta haar tarieven niet verhoogd. In dit kader is mede van belang dat de levering van warmte door middel van een WKK door de overheid nu juist is vrijgesteld van REB. Naar het oordeel van het hof behoefden de stichtingen, gelet op het voorgaande, in redelijkheid niet te verwachten dat Delta niettemin (in verband met de verslechterde rentabiliteit van haar WKK-installaties) op een veel later moment, te weten ruim vijf jaar na de invoering van de REB, alsnog (een equivalent van) REB in rekening zou gaan brengen, waarvan zij de opbrengst niet aan de overheid behoeft af te dragen maar voor zichzelf behoudt.  
    
    9. Het feit dat de stichtingen een zogeheten volumevoordeel hebben in verband met de levering van warmte door middel van de WKK, zoals door Delta wordt betoogd, doet aan het voorgaande niet af. Dit volumevoordeel bestond namelijk ook al bij het aangaan van de onderhavige overeenkomsten en houdt als zodanig geen enkel verband met de invoering (door de overheid) van REB op de levering van aardgas. Hierbij tekent het hof nog aan dat de REB - zoals de stichtingen ook hebben aangevoerd bij memorie van grieven sub 3.5 - een belasting betreft die is bedoeld om energiezuinig (en milieuvriendelijk) gedrag te stimuleren en die naar zijn aard nu juist geen betrekking heeft op het gebruik van warmte geleverd door een (zuinige energiebron als een) WKK.          
    
    10. Het hof komt aldus tot het oordeel dat Delta op grond van (een redelijke uitleg van) de onderhavige overeenkomsten geen recht heeft op betaling van (een equivalent van de) REB. De grieven slagen derhalve en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend, althans te vaag en algemeen, gepasseerd. De vorderingen van de stichtingen tot terugbetaling van hetgeen zij ter zake van REB hebben betaald over het jaar 2002 (en in de jaren daarna), komt op grond van onverschuldigde betaling voor toewijzing in aanmerking. De andere grondslagen van de vordering behoeven daarmee geen bespreking meer. Onweersproken is dat appellante sub 1 een bedrag van € 5.853,41 aan Delta heeft voldaan over het jaar 2002, en appellante sub 2 een bedrag van            € 17.525,26. De over deze bedragen gevorderde wettelijke rente, berekend tot 25 maart 2003, van in totaal € 511,24 is evenmin weersproken en zal eveneens worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die het hof redelijk voorkomen. Voorts is gevorderd dat ook over het jaar 2003 en de daarop volgende jaren door Delta bij de vaststelling van de tarieven voor de door de stichtingen gebruikte WKK-installaties geen rekening mag worden gehouden met REB. Ook deze vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de duur van dit verbod zal worden beperkt tot de resterende looptijd van de onderhavige overeenkomsten. Ten slotte zal Delta, als gevorderd, worden veroordeeld om binnen veertien dagen na dit arrest aan de stichtingen terug te betalen hetgeen door haar vanaf 1 januari 2003 teveel in rekening is gebracht (ter zake van REB).  
    
    11. Delta zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.  
    
    Beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      - vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 30 juni 2004, en opnieuw rechtdoende:
      - veroordeelt Delta om aan appellante sub 1 te betalen een bedrag van              € 5.853,41 en aan appellante sub 2 een bedrag van € 17.525,85, te vermeerderen met in totaal € 511,14 aan wettelijke rente en een bedrag van € 1.876,90 aan buitengerechtelijke incassokosten, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over de genoemde hoofdsommen vanaf 25 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - bepaalt dat ook over het jaar 2003 en gedurende de resterende looptijd van de onderhavige overeenkomsten door Delta bij de vaststelling van de tarieven voor de door de stichtingen gebruikte WKK-installaties geen rekening mag worden gehouden met REB;
      - veroordeelt Delta om binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan de stichtingen terug te betalen hetgeen door haar vanaf 1 januari 2003 teveel in rekening is gebracht (ter zake van REB); 
      - veroordeelt Delta in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de stichtingen begroot op € 571,16 aan verschotten (waarvan € 490,-- griffierecht) en € 998,-- aan salaris procureur;
      - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      - veroordeelt Delta in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de stichtingen begroot op € 783,78 aan verschotten (waarvan         € 700,-- griffierecht) en € 1.158,-- aan salaris procureur;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.Th. van der Hoeven-Oud,  P.M. Verbeek, en J.J. Roos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2007 in het bijzijn van de griffier.