ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5808, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-12-2012, 428555 - KG ZA 12-1098
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Onderhandse aanbesteding. Beperkingen aan toetsing door rechter van beoordeling van kwalitatief criterium. Herbeoordeling voldoet.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 428555 / KG ZA 12-1098 
    
    Vonnis in kort geding van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AVANCE ACTIVITY B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      eiseres,
      advocaat mr. L.J.A. Sprenger te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht ex artikel 8 van de Wet gemeenschappelijke regelingen
      SERVICEPUNT71,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Avance' en 'Servicepunt'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Avance exploiteert een taxi-onderneming.
    
    1.2. Servicepunt is een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Leiderdorp, Oegstgeest, Zoeterwoude en Leiden en verzorgt - ten behoeve van die gemeenten - diensten op het gebied van ICT, HRM, financiën, facilitaire zaken, juridische zaken en inkoop.
    
    1.3. DZB Leiden (hierna 'DZB') is een onderdeel van de gemeente Leiden en biedt op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening mensen met een beperking werk in de Sociale Werkvoorziening.
    
    1.4. Begin februari 2012 is Servicepunt - namens de gemeente Leiden/DZB - een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure gestart ter zake van het taxivervoer ten behoeve van medewerkers van DZB.
    
    1.5. Voor zover hier van belang vermeldt de uitnodiging tot inschrijving:
    
    "3   Beschrijving beoordelingsprocedure
    
    
      3.1 Beoordelingsprocedure							
      De beoordelingsprocedure omvat een aantal fasen.
    
    
    
      Fase 1: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan
      (...)
    
    
    
      Fase 2: beoordeling op wensen
      Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld.
    
    
    De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de 'economisch meest voordelige inschrijving'. Het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' is samengesteld uit wensen en de prijs. Voor de beschrijving van de wensen en de daarbij behorende factoren wordt u verwezen naar hoofdstuk 5 'Lijst van wensen'.
    
    Aan iedere wens is door de beoordelingscommissie een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (zie hoofdstuk 5).
    
    Aan de hand van de verstrekte antwoorden / gegevens bij elke wens, wordt de inschrijving per wens beoordeeld met een cijfer uit onderstaande tabel.
    
    Bij de kwaliteitswensen (...) verloopt het proces als volgt:
    
    Bij de beoordeling van de Inschrijving worden door de beoordelaars cijfers gegeven van onderstaande tabel. Daarbij kunnen de volgende parameters worden gehanteerd. Daarmee wordt voorkomen dat er onder de beoordelaars verschil ontstaat in de wijze van beoordelen.
    
    
      
        Kwaliteitswensen
        
          
        
      
    
    
    De beoordelingscommissie kent een definitieve score (de score zal worden berekend door een gemiddelde) van iedere wens toe.
    
    (...)
    
    Inschrijver dient minimaal 6 punten te behalen per wens om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit minimumaantal niet wordt behaald, zal Servicepunt71 de betreffende inschrijving ter zijde leggen.
    
    (...)"
    
    1.6.  	Bijlage 8 bij de uitnodiging tot inschrijving, getiteld "Programma van Wensen", houdt het navolgende in:
    
    
      "
      
        
          Programma van Wensen
          
            
          
        
      
      "
    
    
    1.7. Avance heeft - samen met A-Tax de Vries en Van der Lubbe - besteksconform ingeschreven op de aanbesteding.
    
    1.8. Bij brief van 10 april 2012 heeft Servicepunt aan Avance bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan A-Tax de Vries, alsmede dat Avance als tweede is geëindigd. Avance heeft op 11 april 2012 bezwaar gemaakt tegen die gunningsbeslissing, welk bezwaar op 24 april 2012 ongegrond is verklaard door Servicepunt.
    
    1.9. Bij vonnis in kort geding van 19 juni 2012 (zaak- en rolnummer 418048 / KG ZA 12-440) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Servicepunt verboden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en geboden alle inschrijvingen te doen herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, met inachtneming van hetgeen dienaangaande - onder 3.14 - is overwogen in dat vonnis. Daartoe was - kort gezegd -redengevend dat moest worden aangenomen dat de (afwikkeling van de) beoordeling van de inschrijvingen, in het bijzonder die van Avance, niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden, althans dat de gegeven motivering onvoldoende inzichtelijk is.
    
    1.10. Bij brief van 30 augustus 2012 heeft Servicepunt - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Avance:
    
    "Naar aanleiding van het Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 juni 2012, hierna te noemen "het Vonnis", is Servicepunt71 namens de DZB Leiden overgegaan tot het laten uitvoeren van een volledige herbeoordeling van de ingediende offertes. Deze herbeoordeling is uitgevoerd in 2 fases, zoals beschreven in hoofdstuk 3 paragraaf 1 van de uitnodiging tot inschrijving met kenmerk 110928.
    
    
      De herbeoordeling is uitgevoerd door onafhankelijke personen die geen betrokkenheid hebben gehad bij de aanvankelijke beoordeling.
      Fase 1 is uitgevoerd door een onafhankelijke inkoop adviseur van de provincie Utrecht.
      Fase 2 is uitgevoerd door 2 onafhankelijke medewerkers die voldaan hebben aan het gestelde van artikel 3.14 van het Vonnis.
    
    
    Uw organisatie heeft voldaan aan de beoordeling in Fase 1 en is toegelaten tot Fase 2 van de beoordeling.
    
    In hoofdstuk 3 paragraaf 1 van de uitnodiging van inschrijving met kenmerk 110928 staat gesteld dat:
    
    "Inschrijver dient minimaal 6 punten te behalen per wens om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit minimum aantal niet wordt behaald, zal Servicepunt71 de betreffende inschrijving ter zijde leggen."
    
    Na herbeoordeling van de ingediende besteksconforme offertes is op basis van de vooraf vastgestelde gunningscriteria en gestelde eis zoals bovenbenoemd bepaald welke inschrijving de economisch meest voordelige aanbieding is. De herbeoordeling heeft geresulteerd in de navolgende gemiddelde beoordeling van uw inschrijving.
    
    
      Wens 1:	6
      Wens 2:	5
      Wens 3:	8,5
      Wens 4:	7,5
      Wens 5:	6
    
    
    Gezien het bovenstaande en naar aanleiding van de herbeoordeling hebben wij moeten besluiten dat u niet heeft voldaan aan het op alle aspecten behalen van een minimale score van een 6. Uw inschrijving is ter zijde gelegd conform hetgeen is opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving.
    
    De volgende motivering is gegeven door de herbeoordelaars voor de beoordeling van Wens 2:  (voorzieningenrechter: volgt de motivering van de twee beoordelaars van de inschrijving van Avance met betrekking tot wens  dienstverlening)
    
    (...)
    
    Onder verwijzing naar uw inschrijving d.d. 14 maart 2012 in het kader van bovengenoemde aanbesteding, delen wij u hierbij mede dat wij uw aanbieding ter zijde leggen en deze niet voor gunning in aanmerking komt.
    
    A-Tax de Vries heeft de economisch meest voordelige aanbieding ingediend en wij hebben deze inschrijver een gunningsbeslissing gestuurd met de mededeling dat wij voornemens zijn de opdracht aan hem te gunnen."
    
    1.11. Op 13 september 2012 heeft Avance bezwaar gemaakt tegen die gunningsbeslissing. Servicepunt heeft dat bezwaar op 24 september 2012 ongegrond verklaard.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. Zakelijk weergegeven vordert Avance Servicepunt te bevelen haar alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure, met veroordeling van Servicepunt in de proceskosten. 
    
    
      2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Avance daartoe - samengevat - het volgende aan.
      De - bij het vonnis van 19 juni 2012 bevolen - herbeoordeling van de inschrijving van Avance deugt niet. De daaraan toegekende score voor wat betreft de wens dienstverlening had veel hoger moeten uitvallen dan een 5. Servicepunt heeft de inschrijving van Avance dan ook ten onrechte terzijde gelegd.
    
    
    2.3. Servicepunt heeft de vordering van Avance gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. De onderhavige zaak betreft weliswaar een onderhandse aanbestedingspocedure, maar dat laat onverlet dat Servicepunt dienaangaande is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Dit betekent dat zij jegens de inschrijvers het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in acht dient te nemen.
    
    3.2. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de aan Avance toegekende score van een 5 voor wat betreft de beantwoording van de vragen in het kader van de wens dienstverlening stand kan houden. 
    
    3.3. Met het oog op de beantwoording van die vraag wordt - evenals in het vonnis van 19 juni 2012 - vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met het transparantie- en/of gelijkheidbeginsel, maar dat behoeft niet ook daadwerkelijk het geval te zijn. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
    
    3.4. Zoals in het vonnis van 19 juni 2012 al overwogen is aan voormelde voorwaarden onder (i) en (ii) voldaan, zodat slechts behoeft te worden onderzocht of de herbeoordeling van de inschrijving van Avance ook voldoet aan de onder (iii) vermelde eisen, waarop de eerste beoordeling stukliep.
    
    3.5. Met het oog daarop moet allereerst worden opgemerkt dat het onderzoek wordt bemoeilijkt doordat Avance heeft verzuimd om - behoudens het antwoord op de wens "Op tijd komen" - haar inschrijving/aanbieding in het geding te brengen. Het gaat echter te ver om de vordering van Avance reeds om die reden af te wijzen, zoals Servicepunt voorstelt. De onbetwist gebleven stellingen van partijen en wel overgelegde producties - zoals het vonnis van 19 juni 2012, de gunningsbeslissing na de herbeoordeling en de stukken uit de bezwaarfase - bieden weliswaar beperkte, maar desondanks voldoende aanknopingspunten om een inhoudelijk oordeel te (kunnen) vellen over het voorliggende geschil.
    
    3.6. De omstandigheid dat Servicepunt de inschrijving van Avance na de eerste beoordeling, waarbij één wens werd gewaardeerd met een 3 en de overige vier met een 5, niet terzijde heeft gelegd kan Avance niet baten. Niet kan worden aangenomen dat Servicepunt daarmee jegens Avance afstand heeft gedaan van haar recht om zich - na de herbeoordeling - alsnog te beroepen op die mogelijkheid tot terzijdelegging.
    
    3.7. Avance kan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat fase 2 van de herbeoordeling niet heeft plaatsgevonden in overeenstemming met hetgeen onder 3.14 is overwogen in het vonnis van 19 juni 2012, nu deze is uitgevoerd door medewerkers van de gemeenten Oegstgeest en Leiderdorp zodat niet kan worden gesproken van een "andere regio", zoals voorgeschreven in het vonnis. Daarvoor is het volgende van belang.
    
    
      3.8. In het vonnis van 19 juni 2012 wordt het volgende overwogen:
      "Uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie. Daartoe zal een nieuwe commissie moeten worden geformeerd. De leden daarvan dienen dezelfde achtergrond c.q. inhoudelijke kennis van de onderhavige materie te hebben als de 'oude' beoordelingscommissie. In beginsel is het aan Servicepunt - als aanbestedende dienst - om die commissie samen te stellen. Gelet echter op het vorenstaande en teneinde verdere problemen te voorkomen geeft de voorzieningenrechter in dat verband aan dat de commissie - voor zover mogelijk - dient te bestaan uit personen die betrokken zijn geweest bij de gunning c.q. verstrekking van eenzelfde c.q. vergelijkbare opdracht in een andere regio/gemeente binnen de provincie Zuid-Holland."
      Daarmee heeft de voorzieningenrechter slechts beoogd aan te geven dat de herbeoordeling moet plaatsvinden door onpartijdige, onafhankelijke en inhoudelijk deskundige personen. Niet - voldoende gemotiveerd - gesteld en/of gebleken is dat de betreffende medewerkers van de gemeenten Oegstgeest en Leiderdorp daaraan niet voldeden. Teneinde eventuele (verdere) problemen te voorkomen is in het vonnis van 19 juni 2012 ook nog gesuggereerd om de herbeoordeling te laten plaatsvinden door personen die betrokken zijn geweest bij de gunning c.q. verstrekking van eenzelfde/vergelijkbare opdracht in een andere regio/gemeente binnen de provincie Zuid-Holland. Dit betreft echter geen dwingend voorschrift, zoals ook uit de zinsnede "voor zover mogelijk" volgt.
    
    
    3.9. Servicepunt heeft in de gunningsbrief van 30 augustus 2012 (uitgebreid) gemotiveerd aangegeven waarom de inschrijving van Avance voor wat betreft de wens dienstverlening is gewaardeerd met een 5. Na bezwaar van Avance heeft Servicepunt die redenen nog nader toegelicht. In die brief en toelichting geeft Servicepunt op een plausibele en overtuigende wijze aan waarom die score is toegekend. Mede afgezet tegen de andere inschrijving(en), merkt Servicepunt de inschrijving van Avance voor wat betreft de onderhavige wens klaarblijkelijk aan als "niet overtuigend". In ieder geval heeft Servicepunt thans - anders dan na de eerste beoordeling - inzichtelijk gemaakt op grond waarvan de antwoorden hebben geleid tot de toegekende score. Voorts moet - met Servicepunt - worden geconcludeerd dat Avance haar antwoorden te beperkt en/of onvoldoende concreet vorm heeft gegeven. Met het oog op de specifieke bezwaren van Avance is - zonder onnodig in allerlei details te treden - in dat verband onder meer van belang dat (i) het "altijd" rijden met vaste chauffeurs niet hetzelfde is het "vaak" rijden met vaste chauffeurs, (ii) niet is vereist dat de inschrijvers direct zijn verbonden met de gemeente Leiden of de Leidse omgeving, (iii) het enkele aanbieden van een klanttevredenheidsonderzoek (zonder nadere toelichting) slechts een beperkte meerwaarde heeft, (iv) het aanbod om te bellen bij "extreme" vertraging impliceert dat niet bij iedere vertraging wordt gebeld en (v) een verwijzing naar het TX-keurmerk, dan wel een opsomming van de daarvan verbonden voorwaarden, niet als onderscheidend kan worden aangemerkt, te minder wanneer alle inschrijvers over dat, dan wel een vergelijkbaar, keurmerk moeten beschikken.
    
    3.10. Gelet op het voorgaande, de ruime beoordelingsvrijheid van Servicepunt en de marginale/terughoudende toetsingsvrijheid van de rechter, moet worden aangenomen dat Servicepunt bij de herbeoordeling heeft voldaan aan de onder 3.3 vermelde voorwaarde sub (iii). Op grond daarvan gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de inschrijving van Avance voor wat betreft de wens dienstverlening op goede gronden is gewaardeerd met een 5. Daarmee heeft Servicepunt de inschrijving van Avance terecht terzijde gelegd.
    
    3.11. De slotsom is dat de vordering van Avance zal worden afgewezen.
    
    3.12. Avance zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum aangegeven. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    
      - veroordeelt Avance in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Servicepunt begroot op € 1.391,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
    
    
    - veroordeelt Avance tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover Avance niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Servicepunt aan Avance is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012. 
    
    
    jvl