ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9686, Gerechtshof Leeuwarden, 05-10-2010, 200.021.233/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijs van contante betalingen niet geleverd.

Arrest d.d. 5 oktober 2010
      Zaaknummer 200.021.233/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Fortis Commercial Finance N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Fortis,
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 september 2009 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Naar aanleiding van het genoemde tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgehad op 21 januari en 25 mei 2010, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Hierna heeft Fortis een memorie na enquête houdende akte van eisvermeerdering genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête tevens akte verzet eisvermeerdering genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
     
    
      De verdere beoordeling
      1.	Fortis heeft bij memorie na enquête haar eis vermeerderd, in die zin dat zij thans vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 13.494,60 ter zake van door Fortis gemaakte advocaatkosten, alsmede  in de proceskosten, waarbij een hoger tarief wordt toegepast dan het geldende liquidatietarief. De reden die zij daarvoor opgeeft is, dat de kwitanties waar [geïntimeerde] zich op beroept valselijk zijn opgemaakt.
      2.	Het hof gaat aan deze wijziging voorbij, aangezien het hof gehouden is de proceskosten overeenkomstig het bepaalde in artikel 239 Rv ambtshalve vast te stellen, en daarbij niet gebonden is aan het standpunt van partijen of de door de winnende partij gemaakte kosten.
      3.	In zijn arrest van 22 september 2009 heeft het hof [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij de facturen met nummer 318342 ad € 2.841,70 d.d. 23 maart 2007, met nummer 318395 ad € 947,41 d.d. 28 maart 2007 en met nummer 318399 ad € 4.448,58 d.d. 28 maart 2007 op 28 maart 2007 contant aan het Parket Centrum Assen heeft voldaan. Hij heeft daartoe allereerst als partijgetuige een verklaring afgelegd die erop neerkomt dat hij indertijd op verzoek van [voormalig directeur Parket Centrum Assen] ongeveer € 7.500,= contant aan deze persoon heeft betaald, waartegenover hij een 'vloertje' kon afhalen bij het bedrijf van [voormalig directeur Parket Centrum Assen]. Hij zou toen een witte envelop hebben meegekregen waar bij thuiskomst drie originele facturen in bleken te zitten, en waar met een pen op was geschreven dat contant was voldaan. 
      4.	Gelet op artikel 164 lid 2 Rv kan aan deze verklaring slechts bewijs ten voordele van de stellingen van [geïntimeerde] worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij die verklaring voldoende geloofwaardig maken (vergelijk HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 en 31 maart 2006, RvdW 335).
      5.	Bij de in dat licht te maken afweging is in het bijzonder van belang dat Fortis met kracht van argumenten de echtheid heeft betwist van de afschriften van de facturen waar [geïntimeerde] over verklaart. Omdat de handgeschreven teksten en de handtekeningen op die afschriften op het oog identiek zijn, is de schijn gewekt dat met deze stukken is 'geknoeid', zoals Fortis het noemt. 
      6.	Noch de verklaring van [geïntimeerde], noch andere verklaringen hebben die schijn kunnen wegnemen. Integendeel, getuige [voormalig directeur Parket Centrum Assen] - naar zijn verklaring voormalig directeur van Parket Centrum Assen - heeft verklaard dat de handtekening op de kopieën van deze facturen afkomstig zijn van een mevrouw die al jaren voordien bij Parket Centrum Assen was vertrokken. Deze verklaring vindt steun in een door een van de zijde van Fortis overgelegde brief van 23 april 2004, waarin de beëindiging van het dienstverband met deze werkneemster, [voormalig werkneemster Parket Centrum Assen], met ingang van 1 juni 2004 wordt bevestigd, en een brief van diezelfde [voormalig werkneemster Parket Centrum Assen]. Daarin bevestigt zij per 1 juni 2004 ontslag te hebben genomen bij Parket Centrum Assen. Zij bevestigt voorts dat het om haar handtekening gaat, en concludeert dat die in deze zaak onrechtmatig wordt gebruikt. Naar aanleiding van dit alles heeft [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête onbestreden gelaten dat de handtekening(en) op de facturen inderdaad van [voormalig werkneemster Parket Centrum Assen] afkomstig is (zijn), en dat deze persoon al met ingang van 1 juni 2004 bij Parket Centrum Assen ontslag had genomen. 
      7.	Met het voorgaande is aannemelijk geworden dat met de genoemde stukken inderdaad is geknoeid. Tegen dat licht moeten ook de verklaringen worden beoordeeld van [neef van geïntimeerde] en de echtgenote van [geïntimeerde]. Hun verklaringen kunnen aan het bewijs niet bijdragen omdat deze de gerezen twijfels over de echtheid van de betalingbewijzen niet kunnen wegnemen. Bovendien geldt voor hun verklaringen het volgende.
      8.	Volgens [geïntimeerde] zijn de betalingen in aanwezigheid van zijn [neef van geïntimeerde] verricht. [neef van geïntimeerde] heeft ook in die zin verklaard: hij zou mee zijn gegaan om hand- en spandiensten te verrichten, en zou hebben gezien dat [geïntimeerde] aan een oudere man een envelop heeft gegeven waar, naar [neef van geïntimeerde] van tevoren had gezien, geld in zat. Deze man is daarmee volgens [neef van geïntimeerde] weggelopen en heeft [geïntimeerde] na terugkomst een envelop gegeven. Het hof stelt vast dat [neef van geïntimeerde] niet heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de aan [geïntimeerde] meegegeven envelop facturen bevatte met daarop een tekst, inhoudende dat deze waren voldaan - laat staan een originele tekst van die strekking. Ook heeft hij niet kunnen verklaren op welk bedrijf de betaling heeft plaatsgehad, en wanneer. Ook in dat opzicht is zijn verklaring dus niet zodanig sterk en betreft deze niet zodanige essentiële punten dat daarmee de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig zou kunnen worden gemaakt. 
      9.	Die conclusie valt ook te trekken voor de verklaring van de echtgenote van [geïntimeerde]: zij zegt de door hem genoemde facturen uit de envelop te hebben gehaald en ze administratief te hebben afgehandeld, zonder ze zelf te bekijken. Over de vraag of haar man daadwerkelijk contante betalingen heeft verricht (en zo ja: hoeveel, waar en aan wie) heeft zij uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren.
      10.	De conclusie moet luiden dat, in aanvulling op de verklaring van [geïntimeerde], het vereiste bewijs niet is geleverd. Met die constatering ligt de gevorderde hoofdsom voor toewijzing gereed. 
      11.	[geïntimeerde] heeft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en rente bestreden. Naar aanleiding hiervan zijn de gevorderde incassokosten gematigd tot € 700,=. Omdat het hof voldoende aannemelijk acht dat daadwerkelijk incassokosten tot minimaal genoemd bedrag zijn gemaakt, is die vordering toewijsbaar. De gevorderde rente is gebaseerd op de algemene voorwaarden van Parket Centrum Assen. Na het gevoerde verweer op dat punt, is de toepasselijkheid van die voorwaarden van de zijde van Fortis uitgebreid onderbouwd met een beroep op het feit dat Parket Centrum Assen en [geïntimeerde] gewoon waren die voorwaarden overeen te komen. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn verweer naar aanleiding daarvan gemotiveerd te handhaven. Hoewel hij daartoe in de gelegenheid is geweest, heeft hij dat nagelaten. Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden ex artikel 6:233 aanhef en onder b BW heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ook de rentevordering is dus toewijsbaar. Het hof begrijpt de in dit hoger beroep geformuleerde eis aldus, dat Fortis niet heeft bedoeld haar eis ter zake van de incassokosten alsnog te vermeerderen tot hetgeen oorspronkelijk bij inleidende dagvaarding is gevorderd.
      12.	Gelet op al hetgeen het hof al in zijn arrest van 22 september 2009 heeft overwogen, en gelet op al het voorgaande, dient het vonnis 1 oktober 2008 te worden vernietigd, onder toewijzing alsnog van de vordering van Fortis. Uit het petitum van de memorie van grieven blijkt dat Fortis niet langer vernietiging vordert van het vonnis van 2 april 2008. 
      13.	[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide instanties in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof ziet in de procesgang en in hetgeen omtrent de bewijsvoering is overwogen, aanleiding om daarbij uit te gaan van tariefgroep III van het liquidatietarief (in eerste aanleg 2,5 punten en in hoger beroep 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 1 oktober 2008 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fortis te betalen € 7.483,21, € 299,33  en € 700,= vermeerderd met de rente ad 1% per maand over € 7.483,21 vanaf 29 augustus 2007 tot aan de datum der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis:
      in eerste aanleg op € 300,= aan verschotten en € 1.447,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 491,44 aan verschotten en € 3.474,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten, indien deze niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest door hem zijn voldaan;
    
    
      	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, L. Groefsema en M.W. Zandbergen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 
      5 oktober 2010 in het bijzijn van de griffier.