ECLI:NL:GHARN:2003:AO0890, Gerechtshof Arnhem, 02-12-2003, 02/884
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vorderingen van Huygens in conventie zijn (in principaal appèl) gebaseerd op haar stelling dat [geïntimeerden] een op hem rustende informatieplicht heeft geschonden, doordat hij Huygens bij het totstandkomen van de koopovereenkomst van 27 oktober 1998 en bij het verlijden van de notariële akte tot levering van 15 december 1998 niet heeft geïnformeerd over de onmogelijkheid om op het door [geïntimeerden] op die data aan Huygens verkochte en geleverde perceel grond een vrijstaande reclamemast te plaatsen.

2 december 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/884 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    
      in de zaak van:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Cornelis Huygens B.V.,
      gevestigd te Vught,
      appellante, incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
                    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1], 
      2. [geïntimeerde sub 2],  
           beiden wonende te [woonplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SNR Services B.V.,
      gevestigd te Zaltbommel,
      geïntimeerden, incidenteel appellanten
      procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 11 juli 2002 dat de rechtbank te Arnhem tussen appellante/incidenteel geïntimeerde (hierna ook te noemen: Huygens) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerden/incidenteel appellanten (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Huygens heeft bij exploot van 5 september 2002 aangezegd van bovengenoemd vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven tevens akte wijziging eis heeft Huygens zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bovengenoemde vonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    	primair, subsidiair en meer subsidiair
    
    A.	voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] een op hem rustende informatieplicht heeft geschonden doordat hij Huygens bij het tot stand komen van de koopovereenkomst van 27 oktober 1998 tussen Huygens en [geïntimeerden], althans [geïntimeerden sub 1 en 2], alsmede bij het verlijden van de notariële akte van 15 december 1998 niet heeft geïnformeerd omtrent de onmogelijkheid om op het onderhavige perceel een vrijstaande reclamemast te plaatsen, althans een zodanige verklaring voor recht zal geven als het hof juist acht;    
    
    
    	primair
    
    B. 	voor recht zal verklaren dat de bovengenoemde koopovereenkomst en notariële akte tot stand zijn gekomen onder invloed van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW), althans een zodanige verklaring voor recht zal geven als het hof juist acht;
    
    C.	de bovengenoemde koopovereenkomst en notariële akte gedeeltelijk zal vernietigen, zulks voor wat betreft artikel 13.4 van deze koopovereenkomst, alsmede betreffende deze notariële akte voor zover daarin artikel 13.4 van deze koopovereenkomst wordt geciteerd, alsmede voor wat betreft de koopprijs ad f 1.617.000,- voor zover deze koopprijs hoger is dan een bedrag van f 1.292.000,-, althans een  zodanige vernietiging als het hof juist acht;
    
    D.	[geïntimeerden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Huygens te voldoen een bedrag van f 325.000,- (€ 147.478,57), althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 augustus 2000, althans vanaf 20 maart 2001, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    	subsidiair
    
    E.	voor recht zal verklaren dat de bovengenoemde koopovereenkomst en notariële akte tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling als bedoeld in artikel 6: 228 BW, althans een zodanige verklaring voor recht zal geven als het hof juist acht;
    
    F.	de gevolgen van de genoemde koopovereenkomst en notariële akte zal wijzigen op grond van het bepaalde in artikel 6:230 BW, in die zin dat het hof de door partijen overeengekomen koopprijs ad f 1.617.000,- zal verminderen met een bedrag van f 325.000,-, derhalve tot f 1.292.000,-, althans een zodanige wijziging zal bepalen als het hof juist acht;
    
    
    G.	[geïntimeerden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Huygens te voldoen een bedrag van f 325.000,- (€ 147.478,57), althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 augustus 2000, althans vanaf 20 maart 2001, tot aan de dag der algehele voldoening;  
    
    	meer subsidiair
    
    H.	voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Huygens, althans toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Huygens, althans dat de koopprijs van f 1.617.000,- in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans een zodanige verklaring voor recht zal geven als het hof juist acht;
    
    I.	[geïntimeerden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Huygens te voldoen een bedrag van f 325.000,- (€ 147.478,57), althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 augustus 2000, althans vanaf 20 maart 2001, tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    	primair, subsidiair en meer subsidiair
    
    J.	[geïntimeerden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Huygens te voldoen een bedrag van f 13.910,- (€ 6.312,08) in verband met de door Huygens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten;
    
    een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord in conventie heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een  aantal producties in het geding gebracht, en heeft hij geconcludeerd dat het hof, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen, de (gewijzigde) vorderingen van Huygens zal afwijzen en haar bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties (het hof leest: in hoger beroep).  
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerden] incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis in reconventie, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen en tot toewijzing van het in reconventie in eerste aanleg gevorderde, een en ander met veroordeling van Huygens in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.5	Huygens heeft vervolgens een akte in principaal appèl, tevens memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen. Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft Huygens verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel  mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in reconventie zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties (bedoeld zal zijn: in hoger beroep).  
    
    2.6	Daarna heeft [geïntimeerden] een antwoordakte in principaal appèl genomen. 
    
    
      2.7	Ter terechtzitting van het hof van 9 oktober 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [geïntimeerden] het woord is gevoerd door mr J.A.J. van de Wouw, advocaat te ‘s-Hertogenbosch en namens Huygens door 
      mr L.P. Schuttelaar, eveneens advocaat te ‘s-Hertogenbosch; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan beiden is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    
    2.8	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.20 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, dan wel op grond van niet (voldoende) bestreden, (alsnog) in het geding gebrachte stukken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
    
    
      -    Artikel 2 van de statuten van de besloten vennootschap Huygens B.V. luidde per  11 juli 1989 als volgt:  	
      “1. De vennootschap heeft ten doel het beleggen van gelden en andere vermogensbestanddelen, het verwerven, beheren en exploiteren van roerende en onroerende goederen alsmede het huren en verhuren daarvan.
      2. Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.
      3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met dit doel in de ruimste zin verband houdt zowel voor eigen rekening, als voor rekening van derden.”
      -    Na een wijziging van de statuten van deze vennootschap per 22 april 1997 zijn als bedrijfsactiviteiten van Huygens in het handelsregister van de kamer van koophandel en fabrieken te ‘s-Hertogenbosch vermeld: “het (doen) ontwikkelen van en het realiseren van bouwprojecten; het beheren en beleggen van vermogen.”
    
      
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven leggen het geschil in conventie en in reconventie in volle omvang aan het hof voor. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat Huygens, anders dan [geïntimeerden] bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft opgeworpen, terecht als eiseres de procedure aanhangig heeft gemaakt, nu Huygens in dit verband heeft gesteld dat zij zich bij de verkoop van het door haar van [geïntimeerden] gekochte perceel aan Cornelis Huygens Projecten B.V. haar rechten ten opzichte van Schouten c.s die onderwerp van dit geding zijn, heeft voorbehouden.
     
    4.2	De vorderingen van Huygens in conventie zijn (in principaal appèl) gebaseerd op haar stelling dat [geïntimeerden] een op hem rustende informatieplicht heeft geschonden, doordat hij Huygens bij het totstandkomen van de koopovereenkomst van 27 oktober 1998 en bij het verlijden van de notariële akte tot levering van 15 december 1998 niet heeft geïnformeerd over de onmogelijkheid om op het door [geïntimeerden] op die data aan Huygens verkochte en geleverde perceel grond een vrijstaande reclamemast te plaatsen. Volgens Huygens had Schouten haar in verband met de in artikel 13 lid 4 van de koopovereenkomst en in artikel 8 van de akte van levering opgenomen optie van koperszijde tot het leasen van een lichtbak of reclamebord aan verkoper  er van op de hoogte moeten stellen dat het als gevolg van de ter plaatse geldende bestemmingsplannen niet (meer) mogelijk was om een vrijstaande reclamemast te plaatsen op dit perceel. Met name had [geïntimeerden] haar naar zij stelt op de hoogte moeten brengen van de inhoud van een brief van het college van B & W van de gemeente Zaltbommel van 4 juni 1996 aan [geïntimeerden] die onder meer betrekking had op de mogelijkheid van een zichtbare naamsvermelding voor [geïntimeerden] langs de A2.        
    
    4.3	Voor zover de vorderingen van Huygens zijn gebaseerd op dwaling is in het onderhavige geval de vraag aan de orde of [geïntimeerden] Huygens had behoren in te lichten over het ontbreken van de mogelijkheid om een vrijstaande reclamemast te plaatsen op het perceel en meer in het bijzonder over de inhoud van bovengenoemde brief. Huygens stelt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet op de hoogte was van het feit dat het niet (meer) mogelijk was een vrijstaande reclamemast te plaatsen op het perceel en dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken hieromtrent niet door haar zou zijn aangegaan.  
    
    
      4.4	Vaststaat dat de door Huygens bedoelde bestemmingsplannen betreffen  het bestemmingsplan “A2-vrijstaande reclamezuilen1995” en het bestemmingsplan “’bedrijventerrein De Waluwe”. Tevens staat vast tussen partijen dat bij het aangaan van de koopovereenkomst op grond van de inhoud van deze bestemmingsplannen plaatsing van een vrijstaande reclamemast op het perceel niet meer mogelijk was. 
      Huygens heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij vóór het aangaan van de overeenkomst wel navraag heeft laten doen naar de ter plaatse geldende bestemming en de mogelijkheden ter realisering van de door haar beoogde kantoorpanden. Zij heeft daarbij, naar zij stelt, echter niet geïnformeerd naar de mogelijkheden van reclame-uitingen en was niet op de hoogte van eerstgenoemd bestemmingsplan. Dit was volgens Huygens ook niet van belang in het kader van de beoordeling van de ontwikkelingsmogelijkheden van het perceel. Bovendien zou de (mogelijke) optie pas tijdens een gesprek op 27 oktober 1998 door [geïntimeerde sub 1] zijn voorgesteld en is de overeenkomst op diezelfde dag gesloten. Volgens Huygens hebben partijen gesproken over een reclame-uiting vergelijkbaar aan de reclamemast die het bedrijf Plieger toen al jaren had staan aan de overkant van de A2. Zij stelt te hebben aangenomen bij gebreke van enige waarschuwing van [geïntimeerden] dat deze situatie bij Plieger en de toenmalige situatie bij [geïntimeerden] zelf  - een reclamebord van [geïntimeerden] op het bewuste perceel - maatgevend was. Volgens Huygens had zij er niet op bedacht behoeven te zijn dat het bord van Plieger een uitzondering vormde en dat het bord van [geïntimeerden] bij uitzondering en slechts tijdelijk door de gemeente was toegestaan.  Bovendien had [geïntimeerden] volgens Huygens haar niet alleen op de hoogte moeten stellen van de inhoud van bovengenoemde brief, maar ook van in dit verband kennelijk niet gestand gedane toezeggingen die (een wethouder van) de gemeente omstreeks 1996 aan [geïntimeerden] heeft gedaan en van het feit dat [geïntimeerden] over de mogelijkheid van reclame-uitingen in 1996 met de gemeente heeft gesproken en gecorrespondeerd.       
    
    
    
      4.5	Het hof acht het volgende van belang met betrekking tot de beantwoording van de vraag of het beroep van Huygens op dwaling gezien de omstandigheden van het geval op gaat. 
      Huygens had reeds vanaf 1989 (onder meer) handelen in onroerende zaken ten doel en opereerde sinds 22 april 1997 als projectontwikkelaar. Bij de onderhavige transactie ging het om de aankoop van een perceel grond van 8.085 m2 waarop Huygens beoogde kantoren te ontwikkelen (zie artikel 13.3 van de koopovereenkomst). Nu sprake was van een transactie tussen zakenlieden en om projectontwikkeling aan de zijde van Huygens, terwijl [geïntimeerden] onbestreden heeft aangevoerd dat hij in tegenstelling tot Huygens geen deskundige is op dit gebied (nr.19 memorie van antwoord), mocht [geïntimeerden] er naar het oordeel van het hof van uitgaan dat Huygens zich met betrekking tot het bestaan en de inhoud van de voor deze percelen bestaande bestemmingsplannen alsmede de in verband daarmee door de gemeente gestelde regels c.q. bepaalde uitzonderingen volledig op de hoogte had gesteld c.q. doen stellen. De stelling van Huygens dat zij nog niet zo lang werkzaam was als projectontwikkelaar en daarom nog niet zo deskundig ter zake wordt verworpen als ongeloofwaardig, zeker gezien haar verleden als bovenomschreven. 
    
    
    
      4.6	Het hof verwerpt de stelling van Huygens dat het bestemmingsplan “’A2-vrijstaande reclamezuilen 1995” in verband met de koop van het perceel niet van belang was, zeker nu Huygens zelf stelt dat zij een groot financieel belang had bij de mogelijkheid van plaatsing van een vrijstaande reclamemast op het perceel omdat bij verkoop van de te bouwen kantoorpanden aan derden de naam en het logo van [geïntimeerden] op een dergelijk pand tot een lagere verkoopprijs zouden leiden.   
      Het hof verwerpt voorts het betoog van Huygens dat [geïntimeerden] haar op de hoogte had moeten stellen van de inhoud van bovengenoemde brief van 4 juni 1996. Door middel van deze brief heeft de gemeente [geïntimeerden] juist gewezen op de beleidskaders ter zake van de gemeente Zaltbommel zoals vastgelegd in met name het bestemmingsplan “A2- vrijstaande reclamezuilen 1995”. De mededeling in deze brief dat [geïntimeerden] een tijdelijke vergunning kon aanvragen voor een reclamebord op zijn locatie langs de A2 in het kader van mogelijke bouwplannen van [geïntimeerden] behelst naar het oordeel van het hof geen mededeling die van belang is in het kader van de verkoop van de grond aan [geïntimeerden] Nu met de brief voornoemde duidelijkheid over de beleidskaders is verschaft aan [geïntimeerden] zijn de vóór deze brief over de mogelijkheid van reclame-uitingen gedane uitingen van de gemeente en eerdere correspondentie ter zake met en van [geïntimeerden] evenmin van belang.                  	
    
    
    
      4.7	De (door [geïntimeerden] bestreden) stelling van Huygens dat partijen bij de onderhandelingen het oog hadden op en hebben gesproken over een reclame-uiting vergelijkbaar aan de reclamemast van Plieger houdt op zichzelf niet in dat over de mogelijkheid van een vrijstaande reclamemast op het te kopen perceel is gesproken, zodat aan haar bewijsaanbod terzake als niet relevant voorbij wordt gegaan. [geïntimeerden] mocht, zoals hierboven overwogen, bovendien er van uitgaan dat Huygens van de genoemde beleidskaders en de uitzondering met betrekking tot Plieger op de hoogte was, althans had kunnen zijn. Dit laatste betekent ook dat de aanwezigheid van het tijdelijke, volgens Huygens zelf op lage palen staande bord van [geïntimeerden] op het perceel Huygens niet tot de conclusie heeft kunnen leiden dat een vrijstaande reclamemast op het perceel voor haar ook mogelijk was, zeker nu gesteld noch gebleken is dat dit bord van [geïntimeerden] bij de onderhandelingen ter sprake is geweest.        
      Gezien het bovenstaande heeft het beroep van Huygens op dwaling geen succes.
    
    
    
      4.8	Huygens heeft haar vorderingen mede gebaseerd op de stelling dat het optiebeding onder invloed van bedrog van de zijde van [geïntimeerden] is tot stand gekomen. Zij heeft aan die stelling geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die reeds hierboven onder 4.4 zijn vermeld.  
      Voor de constatering van bedrog is in het onderhavige geval nodig dat [geïntimeerden] Huygens tot het aangaan van het optiebeding heeft bewogen door opzettelijk een  of meer feiten te verzwijgen die hij haar had moeten meedelen.     
      Het hof is van oordeel, gezien hetgeen hierboven onder 4.5 tot en met 4.7 is overwogen, dat geen sprake is geweest van een spreekplicht van [geïntimeerden] Bovendien heeft Huygens tegenover de betwisting door [geïntimeerden] van de stelling dat terzake sprake is geweest van bedrog van zijn kant, geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van opzettelijk verzwijgen van een feit of feiten met het doel haar tot het aangaan van het optiebeding te bewegen. Ook het beroep op bedrog wordt dus verworpen.
    
    
    4.9	Voor zover de vorderingen van Huygens zijn gebaseerd op onrechtmatige daad gaat dit beroep evenmin op, nu volgens Huygens [geïntimeerden] heeft gezwegen waar hij had moeten spreken en aldus in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onder 4.5 tot en met 4.7 is reeds geconcludeerd dat er van een spreekplicht van [geïntimeerden] in het onderhavige geval geen sprake is geweest.  
    
    4.10	Huygens heeft ten slotte aangevoerd dat [geïntimeerden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit het optiebeding dan wel in dit verband onrechtmatig heeft gehandeld. Zij baseert dit op het volgende. Huygens heeft op 20 oktober 1999 en wederom op 21 december 1999 de optie  ingeroepen. Tot 28 december 1999, de dag van levering van het derde door Huygens gebouwde kantoorpand, was het voor Huygens mogelijk geweest bij die koper een plaats op of aan dit gebouw voor een aan [geïntimeerden] te verhuren reclamebord te bedingen. Volgens Huygens heeft [geïntimeerden] de uitvoering van de optie vervolgens zolang getraineerd - terwijl hij in de periode van 20 oktober 1999 tot 20 juli 2000 bovendien is blijven zwijgen over de onmogelijkheid om een vrijstaande reclamemast te plaatsen - dat dit tot gevolg heeft gehad dat het voor Huygens uiteindelijk (ook) niet meer mogelijk was een reclamebord voor [geïntimeerden] op of aan een door haar op het perceel gebouwd kantoorpand te plaatsen. Hierdoor heeft Huygens schade geleden, nu zij uiteindelijk geen enkele geschikte locatie voor reclame meer kon aanbieden aan [geïntimeerden]       
    
    
      4.11 In dit verband is het volgende van belang.
      Het overeengekomen optiebeding luidt als volgt: “Koper en verkoper komen overeen dat verkoper tegen een jaarlijkse vergoeding van f 50.000,- (…) een door koper ter beschikking te stellen plaats voor een lichtbak, respectievelijk reclamebord zal leasen. Het betreft hier een eenzijdige optie van koperszijde, te weten: verkoper dient te allen tijde te leasen indien de situering alsmede de zichtbaarheid vanaf de Rijksweg A2 van bedoelde lichtbak, respectievelijk reclamebord verkoper volledig convenieert, daar waar koper niet is gehouden de optie aan verkoper aan te beiden. De afmetingen van bedoelde lichtbak, respectievelijk reclamebord zullen tenminste bedragen 9 meter breed bij 2 meter hoog. De te formuleren lease-overeenkomst zal een looptijd kennen van vijf jaren en vijf optiejaren.”
      Of de optie nu is ingeroepen op 20 oktober 1999 (het standpunt van Huygens) dan wel op 21 december 1999 (het standpunt van [geïntimeerden]), vaststaat dat Huygens bij brief van 21 december 1999 (zie onderdeel 1.6 van het bestreden vonnis) slechts heeft gevraagd aan [geïntimeerden] om in verband met haar wens gebruik te maken van het optiebeding contact met haar op te nemen in verband met de realisering van de lichtbak of het reclamebord. Voorts staat vast dat zij pas bij brief van 11 april 2000 [geïntimeerden] - nadat die op 27 maart 2000 aan haar had bericht geen gebruik te willen maken van de optie – heeft gesommeerd om binnen  tien dagen aan haar mee te delen dat zij gebruik zou maken van de optie. In deze brief is op pagina 2 het volgende vermeld: “Indien wij genoemde schriftelijke bevestiging tijdig van u ontvangen, dan zullen wij overleg met u plegen met ingang van wanneer en waar precies de lichtbak respectievelijk het reclamebord geplaatst zal worden. Mochten wij genoemde schriftelijke bevestiging niet tijdig van u ontvangen hebben, dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en dienen wij derhalve te constateren dat u in verzuim bent. Door uw handelwijze is er dan sprake van een toerekenbare tekortkoming aan uw zijde. Bij niet tijdige toezending van genoemde schriftelijke bevestiging (…) [zullen] wij u dan volledig aansprakelijk houden voor de door ons geleden en te lijden schade (…). 
      [geïntimeerden] heeft vervolgens bij brief van 18 april 2000 aan Huygens bericht dat hij graag een reclamebord op het dak van een van de kantoorgebouwen op het perceel wil laten plaatsen zodat het zichtbaar is vanaf de A2 uit beide richtingen (Utrecht en Den Bosch). (…)”           
    
    
    
      4.12	Nu Huygens pas op 11 april 2000 een sommatie ter zake heeft verzonden aan [geïntimeerden] en [geïntimeerden] op 18 april 2000, dus tijdig, de gevraagde bevestiging heeft  gezonden aan Huygens, is er in elk geval tot op die datum geen sprake geweest van toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerden] met betrekking tot zijn verplichtingen uit het optiebeding. Bovendien was, zoals thans als niet (voldoende) bestreden vaststaat, Huygens zelf vanaf 28 december 1999 niet meer in staat een reclamebord dat wat zichtbaarheid betreft geschikt was voor [geïntimeerden], op een van de kantoorpanden te plaatsen en evenmin een vrijstaande reclamemast. Nakoming van het optiebeding was dus vanaf 28 december 1999 voor [geïntimeerden] feitelijk reeds niet meer mogelijk als gevolg van schuldeisersverzuim aan de zijde van Huygens. Dat betekent dat [geïntimeerden] zowel vóór als na 28 december 1999 niet in verzuim heeft kunnen geraken en dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] 
      Van onrechtmatig handelen van de zijde van [geïntimeerden] is gezien het bovenstaande evenmin sprake geweest, nu Huygens geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit dit met betrekking tot de periode tussen 20 oktober 1999 en 28 december 1999 zou moeten worden geconcludeerd. De tekst van de brief van 21 december 1999 van Huygens aan [geïntimeerden] biedt voor een dergelijke conclusie ook geen enkele aanleiding. Onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] na 28 december 1999 is gezien de bovengenoemde feiten en omstandigheden evenmin (voldoende) onderbouwd door Huygens.                               
    
    
    4.13	Het bewijsaanbod van Huygens wordt verworpen, aangezien hetgeen zij te bewijzen heeft aangeboden niet kan afdoen aan het bovenstaande. 
    
    4.14	De conclusie van het bovenstaande is dat het hoger beroep van Huygens geen doel treft, zodat het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd, en dat haar vorderingen in hoger beroep zullen worden afgewezen. Huygens zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appèl.
    
    
      4.15	[geïntimeerden] heeft in incidenteel appel als grief tegen het bestreden vonnis in reconventie  aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot nakoming van het optiebeding, subsidiair tot schadevergoeding, heeft afgewezen op grond van het oordeel dat er van tekortschieten van Huygens met betrekking tot het optiebeding geen sprake is geweest. [geïntimeerden] stelt zich op het standpunt dat door het inroepen van het optiebeding door Huygens de situatie is ontstaan dat de volgens haar onder een opschortende voorwaarde reeds gesloten lease-overeenkomst op 21 december 1999 perfect is geworden, met andere woorden dat toen de (enige) opschortende voorwaarde is vervuld door deze inroeping.   
      Het hof verwerpt dit betoog.       
      Het in artikel 13 lid 4 van de koopovereenkomst vervatte beding wordt door het hof beschouwd als een voorovereenkomst die [geïntimeerden] verplichtte mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Huygens inzake de verhuur door Huygens aan hem van een lichtbak of een reclamebord als in die bepaling verder omschreven en bepaald, indien Huygens haar wil daartoe (in de toekomst) kenbaar zou maken. Dit betekent dat, zolang een dergelijke overeenkomst nog niet tot stand was gekomen, uitsluitend Huygens rechten aan voornoemd beding kon ontlenen. Tot dat moment was [geïntimeerden] slechts verplicht mee te werken aan die totstandkoming indien Huygens haar wil daartoe kenbaar had gemaakt en in staat was - kort gezegd – om hem een conveniërende plek aan te bieden. Nu Huygens tot dit laatste niet in staat is gebleken, is de door Huygens beoogde overeenkomst niet tot stand gekomen en zijn voor [geïntimeerden] derhalve geen rechten jegens Huygens ontstaan.  
      De grief faalt en het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie;
    
    wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
    
    	veroordeelt Huygens in de proceskosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] bepaald op € 7941,50 voor salaris van de procureur en op € 3.940,- voor griffierecht;
    
    	veroordeelt  [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Huygens bepaald op € 1.845,60 voor salaris van de procureur en op nihil  voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Groen, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2003.