ECLI:NL:GHSHE:2001:AD3875, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2001, C0000121/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. MB
      rolnummer C0000121/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 23 augustus 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING L'ORYTE B.V.
      gevestigd te Hoensbroek, gemeente Hoensbroek,
      appellant bij exploot van dagvaarding van 14 december 1999,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REIJNEN GRANIET B.V.,
      gevestigd te Born,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.H.M. Erkens,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 9 december 1999 tussen appellant - Handelsonderneming L'Oryte B.V. - als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde - Reijnen Graniet B.V. - als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 37981/1998) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellante] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd 
      tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie, alsmede onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, alsnog toewijzing van de vordering van [appellante] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] is betaald.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellante] heeft een akte genomen, [geïntimeerde] een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal hierna voorzover van belang op de afzonderlijke grieven ingaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    4.1.1. Ten behoeve van het project "Reconstructie Centrumplan [plaatsnaam]" is [appellante] met de gemeente [plaatsnaam] de levering van bestratingsmaterialen overeengekomen, waaronder een partij natuursteen Red Imperial. Deze overeenkomst is vastgelegd in een brief van de gemeente aan [appellante] d.d. 27 maart 1996 (prod cvr in conv).
    
    4.1.2. [appellante] diende de natuursteen af te nemen van [geïntimeerde]. Hiertoe heeft [geïntimeerde] bij brief van 5 februari 1996 aan [appellante] prijsopgave gedaan van diverse soorten natuursteen, waaronder Imperial Red (prod cvd in reconv). In de brief is onder meer vermeld "Levertijd in overleg".
    
    4.1.3. Bij faxbericht van 6 juni 1996 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] opgave gedaan van de levertijd voor de partij Imperial Red, te weten oktober 1996 (prod 1 cva in conv). [geïntimeerde] heeft niet op dit bericht gereageerd.
    
    4.1.4. Naar aanleiding van een verzoek van [appellante] tot opgave van de exacte leverdag in de maand oktober, bericht [geïntimeerde] bij faxbericht van 7 oktober 1996 aan [appellante] dat de eerste levering eind oktober 1996 plaatsvindt en dat nadien iedere week een grote partij wordt geleverd (prod [appellante] bij pleidooi 1e aanleg).
    
    4.1.5. [geïntimeerde] heeft de natuursteen Imperial Red in de periode van 20 november tot en met 12 december 1996 in fasen aan [appellante] geleverd. [appellante] heeft van de in de periode van 11 december 1996 t/m 30 september 1997 verzonden facturen een bedrag groot fl. 49.070,65 niet voldaan.
    
    
      4.1.6. Naar aanleiding van een telefonische mededeling 
      van [appellante] het openstaande bedrag niet te zullen voldoen, heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 augustus 1997 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen (prod cvr in conv).
    
    
    
      4.1.7. [geïntimeerde] heeft in conventie betaling van het niet betaalde factuurbedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie wordt verworpen, heeft [appellante] in reconventie gevorderd:
      primair: veroordeling van [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen een schadebedrag groot fl. 49.555,45 inclusief BTW;
    
    
    
      subsidiair:
      1. verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in de uitvoering 
      van de onderhavige overeenkomst is tekortgeschoten;
      2. verklaring voor recht dat de ten gevolge van het tekortschieten ontstane schade fl. 49.555,45 inclusief 
      BTW bedraagt, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie te bepalen.
    
    
    4.1.8. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom toegewezen vermeerderd met wettelijke rente en de vordering in reconventie afgewezen.
    
    4.2. Met de eerste drie grieven komt [appellante] op tegen enkele door de rechtbank in de overwegingen 2.2 en 2.3 vastgestelde feiten. Het hof heeft de feiten hiervoor opnieuw omschreven waarbij rekening is gehouden met het in deze grieven vermelde. De grieven kunnen echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
    
    
      4.3. Het geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag of partijen een fatale levertermijn zijn overeengekomen. [appellante] heeft primair gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de totale levering eind oktober 1996 zou plaatsvinden, en subsidiair dat partijen een leveringstermijn van maximaal vier maanden na opdracht zijn overeengekomen (toelichting vijfde grief). Volgens [geïntimeerde] zijn partijen geen fatale termijn overeengekomen en heeft zij in haar fax van 7 oktober 1996 slechts een indicatieve leverdatum voor gefaseerde levering afgegeven. In dit verband wordt het volgende overwogen.
      4.3.1. In het aanbod van [geïntimeerde] van 5 februari 1996 is vermeld dat de levertermijn in overleg wordt bepaald. In het faxbericht van 6 juni 1996 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] opgave gedaan van de levertijd oktober 1996. Het enkele uitblijven van een reactie daarop van [geïntimeerde] kan in de gegeven omstandigheden op zichzelf nog niet de conclusie wettigen dat [appellante] ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] met deze levertijd akkoord was. 
      4.3.2. In de conclusie van antwoord in conventie (punt 3) heeft [appellante] gesteld dat de levertijd in overleg zou worden bepaald en dat zij op basis van mededelingen van [geïntimeerde] over een levertijd van drie tot maximaal vier maanden, de planning voor het werk heeft opgesteld en op 
      6 juni 1996 aan [geïntimeerde] de levertijd van oktober 1996 heeft opgedragen. In de conclusie van dupliek in conventie (2e alinea pagina 3) en in hoger beroep (toelichting zesde grief) heeft [appellante] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] de exacte levertijd nog aan [geïntimeerde] zou mededelen. [geïntimeerde] heeft een dergelijke afspraak betwist. [appellante] heeft op dit onderdeel geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat de juistheid van haar stelling niet is komen vast te staan. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat de levertijd in overleg zou worden bepaald.
      4.3.3. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over mededelingen van [geïntimeerde] over een minimale dan wel maximale levertijd van drie tot vier maanden kan buiten beschouwing blijven. Ook indien als vaststaand moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] mededeling heeft gedaan van een maximale levertijd van vier maanden, kan dit op zichzelf niet de conclusie wettigen dat [appellante] uit het uitblijven van een reactie van [geïntimeerde] op de fax van 6 juni 1996 mocht afleiden dat [geïntimeerde] akkoord was met de vermelde levertijd van oktober 1996. Evenmin zijn voldoende feiten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat de gestelde mededeling deel is gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen en dat [geïntimeerde] na het verstrijken van die vier maanden zonder meer in verzuim zou zijn indien hij alsdan niet zou hebben geleverd. Het in de toelichting van de zesde grief opgenomen aanbod te bewijzen dat [geïntimeerde] heeft medegedeeld binnen vier maanden te kunnen leveren wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
      4.3.4. De stelling van [appellante] dat partijen de fatale levertermijn voor de gehele partij van 31 oktober 1996 zijn overeengekomen, kan in het licht van het vorenstaande niet als juist worden aanvaard.
      4.3.5. Op verzoek van [appellante] heeft [geïntimeerde] bij faxbericht van 7 oktober 1996 opgave gedaan van de leverdata. [geïntimeerde] heeft deze opgave zonder enig voorbehoud gedaan. [geïntimeerde] heeft weliswaar vermeld dat zij geheel afhankelijk is van haar Belgische leverancier [leveranciersnaam], maar uit de context moet worden afgeleid dat zij daarmee de reden heeft aangegeven voor de late opgave van de levertijden. Nu [geïntimeerde] de fax heeft verzonden op een verzoek van [appellante] tot opgave van de leverdag, en het voor [geïntimeerde] duidelijk moest zijn dat [appellante] die leverdag benodigde voor de planning van de werkzaamheden, mocht [appellante] er vanuit gaan dat deze opgave een definitieve opgave inhield. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen zijn de door [geïntimeerde] opgegeven levertijden voldoende bepaald.
    
    
    
      4.3.6. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat zij niet met de door [geïntimeerde] opgegeven gefaseerde levering akkoord is gegaan en dat zij heeft vastgehouden aan de tussen partijen overeengekomen fatale leveringstermijn voor de totale partij van 31 oktober 1996. Zoals hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat partijen de door [appellante] gestelde fatale termijn zijn overeengekomen. Het hof begrijpt uit de toelichting op de achtste grief dat [appellante] - subsidiair - haar standpunt dat zij niet met de in het faxbericht van 7 oktober 1996 vermelde levertijden akkoord is gegaan, niet langer handhaaft. Mitsdien moet er in het kader van deze procedure van worden uitgegaan dat partijen de in de fax van 7 oktober 1996 vermelde levertijden zijn overeengekomen.
      4.4. Vaststaat dat [geïntimeerde] de in dat faxbericht vermelde levertijden niet is nagekomen. Daarmee is [geïntimeerde], zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist (zie artikel 6:83 aanhef en onder a BW), jegens [appellante] in verzuim gekomen.
    
    
    4.4.1. Het verweer van [geïntimeerde] dat de vertraging in de aflevering haar niet kan worden toegerekend, aangezien de maten verkeerd waren opgegeven en onjuiste tekeningen waren geproduceerd, wordt verworpen. Uit de door partijen gestelde feiten moet worden afgeleid dat deze onjuiste opgaven hooguit geleid zouden kunnen hebben tot vertraging in de zaagwerkzaamheden bij de Belgische leverancier van [geïntimeerde] dan wel bij [geïntimeerde] zelf. Tegenover de betwisting door [appellante] heeft [geïntimeerde] echter geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat in die werkzaamheden, nadat ze bij de fax van 7 oktober 1996 de levertijden had opgegeven, vertraging is ontstaan ten gevolge van onjuiste maten/tekeningen.
    
    4.5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de achtste grief slaagt en het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De overige grieven behoeven naast het hiervoor overwogene geen afzonderlijke bespreking meer.
    
    
      4.6. De vernietiging van het vonnis leidt ertoe dat 
      het hof alsnog toekomt aan het verweer van [geïntimeerde] in reconventie dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, en [appellante] uit dien hoofde geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
    
    
    
      4.6.1. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld (punt 18 mva) dat haar algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk tussen partijen zijn overeengekomen, maar dat deze voorwaarden van toepassing zijn aangezien partijen handelspartners van elkaar zijn die al jaren en eerder zaken met elkaar gedaan hebben. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] één of twee keer eerder aan [appellante] materialen heeft geleverd. Zij betwist dat daardoor de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de onderhavige overeenkomst van toepassing zouden zijn (pleitnota punt 35). Tegenover deze betwisting door [appellante] had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen haar stelling feitelijk te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten. Derhalve kan niet als juist worden aanvaard dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn. Hiermee faalt het beroep 
      van [geïntimeerde] op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden.
    
    
    4.7. De slotsom is dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden ten gevolge van de niet-nakoming van de overeengekomen levertijden zoals vermeld in het faxbericht van 7 oktober 1996. Het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:89 BW moet worden verworpen, omdat in casu geen sprake is van een gebrek in de prestatie als in dat artikel bedoeld.
    
    
      4.7.1. [appellante] heeft aan de gevorderde schadevergoeding ten grondslag gelegd dat de gemeente [plaatsnaam] bij haar een schadeclaim heeft ingediend van fl. 43.263,85 exclusief BTW (prod 2 cva in conv) waarvan fl. 42.174,85 exclusief BTW (fl. 49.555,45 inclusief BTW) is veroorzaakt door de te late levering van de partij natuursteen Imperial Red door [geïntimeerde]. De post is als volgt opgebouwd (zie ook prod 3, 4 en 5 cva in conv):
      l stagnatie markt [plaatsnaam] periode 23 september 1996 t/m 18 oktober 1996, nu niet conform de planning die was gebaseerd op levering uiterlijk eind oktober 1996, kon worden begonnen met de voorbereidende werkzaamheden op 
      de markt. De aannemer heeft de daardoor veroorzaakte improductiviteit gesteld op 30% hetgeen uitkomt op fl. 19.368,-- exclusief BTW;
      l meerwerk aannemer groot fl. 6.852,45 en fl. 15.954,40, beide exclusief BTW, doordat de levering van Imperial Red plaatsvond nadat omliggende bestrating al was aangebracht, waardoor men diende om te rijden en niet met zwaar materieel ter plaatse kon komen. Toen het Imperial Red werd geleverd noodzaakten de lage temperaturen dat een tent werd aangebracht en dat voorts nog ander meerwerk, veroorzaakt door de late levering, is verricht.
    
    
    
      4.7.2. [geïntimeerde] heeft tegen de gevorderde schadevergoeding verweer gevoerd.
      Allereerst heeft zij gesteld dat [appellante] geen contractspartij was van de gemeente [plaatsnaam] maar onderaannemer 
      was van de hoofdaannemer wegenbouw [BEDRIJFSNAAM]. In de door [geïntimeerde] overgelegde brief van [naam B.V.] B.V. d.d. 16 september 1997 (prod cvr in conv) is echter vermeld dat 
      de gemeente [plaatsnaam] rechtstreeks opdracht aan [appellante] heeft gegeven en dat het materiaal buiten het bestek is gehouden. [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld waaruit de onjuistheid van het in de brief van [naam B.V.] B.V. vermelde kan volgen. Dit verweer wordt mitsdien verworpen
    
    
    
      4.7.3. [geïntimeerde] heeft betwist dat de gemeente [plaatsnaam] inderdaad een claim wegens te late levering bij [appellante] heeft neergelegd en dat [appellante] enige schadeloosstelling heeft betaald. [appellante] heeft gesteld (pleitnota punt 30) dat zij de schade opeisbaar aan de gemeente verschuldigd is, maar dat zij de afspraak heeft gemaakt dat de gemeente alvorens tot invordering over te gaan de uitkomst van 
      deze procedure zal afwachten. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen bij akte stukken in het geding te brengen waaruit deze afspraak kan volgen. Indien [appellante] de gestelde afspraak - mede - op andere wijze wil aantonen, kan zij dit in de akte kenbaar maken.
    
    
    4.7.4. [appellante] heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat de schade van de gemeente [plaatsnaam] tevens haar eigen schade is. Het betoog als vermeld in punt 32 van haar pleitnota in eerste aanleg faalt mitsdien.
    
    
      4.7.5. Voorts heeft [geïntimeerde] de omvang van de gevorderde schade betwist. In dit verband is van belang dat [appellante] haar vordering heeft gebaseerd op het niet nakomen door [geïntimeerde] van de uiterste leverdatum van 31 oktober 1996 voor de gehele partij. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen bij akte haar vordering aan te passen en te specificeren op basis van de gefaseerde levering overeenkomstig het vermelde in het faxbericht van 7 oktober 1996 (a). Daarbij dient [appellante] inzichtelijk te maken in welke periode de werkzaamheden zouden hebben plaatsgevonden 
      bij levering overeenkomstig het vermelde in de fax van 7 oktober 1996, en welke extra kosten zijn gemaakt ten gevolge van de vertraging met enkele weken (b). In het bijzonder dient [appellante] daarbij ook aan te geven of, indien overeenkomstig de fax van 7 oktober 1996 zou zijn uitgeleverd, voor de werkzaamheden nog een tent e.d. benodigd zouden zijn geweest (c). Voorts dient [appellante], 
      zo mogelijk gedocumenteerd, aan te geven op welke datum het haar bekend was dat de levering niet eind oktober 1996 zou aanvangen en de gevorderde stagnatieschade daaraan aan te passen (d). Aan de gevorderde stagnatieschade over de periode 23 september 1996 t/m 18 oktober 1996 heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat men, omdat [geïntimeerde] zich niet aan de overeengekomen leveringsdatum hield, niet met de voorbereidende werkzaamheden kon beginnen. Die schade kan derhalve eerst aanvangen nadat bekend was dat de levering niet eind oktober 1996 zou aanvangen. 
    
    
    4.7.6. [geïntimeerde] zal bij antwoordakte kunnen reageren.
    
    4.8. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2001 voor akte aan de zijde van [appellante] met de onder 4.7.3 en 4.7.5 vermelde doeleinden;
    
    5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 augustus 2001.