ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7880, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, HD 200.100.603
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De tuin naast een woning behoort in eigendom toe aan de buren. De strook grond direct langs de woning wordt gebruikt door de eigenaar van de woning en is door hem gedeeltelijk bestraat. Er is geen recht van erfdienstbaarheid ontstaan door extinctieve verjaring (3:105 lid 1 BW jo. 3:306 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.100.603/01
    
    arrest van 16 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.J.A.M. Tonnaer,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.J.F. Geertsen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 21 december 2011 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158775/HA ZA 11-154) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis, het daaraan voorafgegane tussenvon-nis van 20 april 2011 waarbij een gerechtelijke plaatsopneming en comparitie van partijen is gelast en het herstel-vonnis van 25 januari 2012 waarbij het dictum van het bestreden vonnis is aangevuld, in die zin dat de bij dat vonnis uitgesproken kostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerde] in zijn vorde-ring in conventie, althans tot afwijzing daarvan, en tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellant] in re-conventie als hierna te melden. 
    
    2.2.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het bestreden vonnis. 
    
    2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Daarna is uitspraak gevraagd. Alleen [appellant] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      4.1.1.Aan [geintimeerde] behoort sinds 1990 in eigendom toe de (vrijstaande) woning aan de [perceel 1.] te [plaats-naam], bekend gemeente Ulestraten, sectie [sectieletter], nr. [sectienummer 1.]. Aan [appellant] behoort sinds 1995 in eigendom toe de (vrijstaande) woning aan de [perceel 2.] te [plaatsnaam], bekend gemeente Ulestraten, sectie [sectieletter], nr. [sectienummer 2.]. Partijen zijn buren. 
      De tuin gelegen tussen de openbare weg (aan de zuidkant) en de voorzijde van de woning van [appellant] (aan de noordkant) hoort bij de woning van [geintimeerde] (aan de westkant van de tuin) en is op diens perceel gelegen. Naast die tuin (aan de oostkant) bevindt zich de oprit van [appellant], die langs diens woning doorloopt. 
    
    
    4.1.2.[geintimeerde] heeft op 1 oktober 2010 een hekwerk geplaatst tussen zijn tuin (het perceelsgedeelte dat is gelegen tussen de openbare weg en de woning van [appellant]) en de oprit van [appellant]. Op 5 oktober 2010 heeft [appellant] een gedeelte van het hekwerk, namelijk het gedeelte dat het dichtst bij zijn woning is geplaatst, verwij-derd en aangepast. Ook heeft [appellant] de verharding van een strook grond van ongeveer 80 centimeter (een pad) die, evenwijdig aan de openbare weg, gedeeltelijk langs de voorgevel van zijn woning loopt, vervangen en uitge-breid, waardoor het pad zich nu uitstrekt over de volle breedte van de voorgevel van zijn woning. 
    
    4.2.1.Op 28 februari 2007 heeft het Kadaster op verzoek van [geintimeerde] een grensreconstructie uitgevoerd. Blijkens het relaas van bevindingen (productie 8 inleidende dagvaarding) bevindt de grens tussen de voorzijde van de woning van [appellant] en de tuin van [geintimeerde] zich direct langs de voorgevel van de woning van [appel-lant]. 
    
    
      4.2.1.[geintimeerde] vordert (na wijziging van eis bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis in conventie): 
      I.  voor recht te verklaren dat de kadastrale grens de erfgrens is; 
      II. voor recht te verklaren dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zijn pad en hekwerk te (laten) verwijderen; 
      III. veroordeling van [appellant] om de oude situatie binnen twee weken na betekening van het vonnis te herstellen, in die zin dat het hekwerk onbeschadigd wordt teruggeplaatst in de originele staat en dat het op het perceel van [geintimeerde] aangelegde pad volledig wordt verwijderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, met een maximum van € 5.000,-. 
      [geintimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat [appellant] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat [appellant] zonder toestemming van [geintimeerde] het door [geintimeerde] nieuw geplaatste hekwerk heeft beschadigd en de op het perceel van [geintimeerde] aangebrachte verharding heeft verwijderd en vervolgens vernieuwd en uitgebreid. 
    
    
    4.2.2.[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in conventie. Hij voert (met name) ten verwere aan, kort gezegd, dat hij zich altijd als eigenaar heeft beschouwd en mocht beschouwen van het direct aan de voorgevel van zijn woning grenzende pad, nu dat al meer dan 33 jaar in gebruik is bij de opvolgende eigenaars van die woning (perceel [sectienummer 2.]). [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond langs zijn huis (het pad), althans dat hij aldus een recht van erfdienst-baarheid heeft verkregen. 
    
    
      4.2.3.[appellant] vordert in reconventie: 
      I.     voor recht te verklaren dat [appellant] eigenaar is (geworden) van de strook grond langs de voorgevel van zijn woning (primair); 
      II.   voor recht te verklaren dat op de desbetreffende strook grond een recht van erfdienstbaarheid rust ten gunste van het erf van [appellant] (subsidiair); 
      III.  voor recht te verklaren dat [appellant] het onbeperkte gebruiksrecht heeft op de desbetreffende strook grond (meer subsidiair); 
      IV.  veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 1.500,- (kosten van materiaal en arbeidskosten), dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking (meest subsidiair). 
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd, in die zin dat, voor het geval de vorderingen onder I tot en met IV niet toewijsbaar zijn, hij vordert voor recht te verklaren dat tussen partijen in of omstreeks 1995 een huurovereenkomst, althans een bruikleenovereenkomst, tot stand is gekomen en dat die overeenkomst nog steeds geldt. 
      Voor het geval ook die vordering niet toewijsbaar is vordert [appellant] - nog meer subsidiair - voor recht te verklaren dat de strook grond van 80 centimeter breed en 450 centimeter lang gelegen aan de voorgevel van zijn woning dient te gelden als noodweg en dat [geintimeerde] te dulden heeft dat [appellant] die noodweg als zodanig mag gebruiken, alsmede dat het [geintimeerde] verboden is enig obstakel aan te brengen of in stand te houden waardoor [appellant] niet of onvoldoende gelegenheid wordt geboden zijn vuilcontainers te verplaatsen of hem anderszins de vrije toegang tot de westzijde van zijn woning wordt belemmerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding, met een maximum van € 5.000,-. 
    
    
    
      4.2.4.Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.
      Ten aanzien van de vraag aan wie de strook grond (het pad) in eigendom toebehoort heeft de rechtbank overwogen dat uit de openbare registers, zoals ingemeten en toegelicht door het Kadaster, blijkt dat de grens tussen de perce-len van partijen direct langs de voorgevel van de woning van [appellant] loopt en dat er daarom van moet worden uitgegaan dat het pad aan [geintimeerde] in eigendom toebehoort. Volgens de rechtbank heeft [appellant] niet aangetoond, zoals door hem was aangevoerd, dat het terrein tussen de voorgevel van zijn woning en de openbare weg, dat in het verleden tot zijn perceel ([sectienummer 2.]) behoorde, in 1978 niet op rechtens juiste wijze aan [geintimeerde] is geleverd. 
      Ook heeft [appellant] volgens de rechtbank geen feiten gesteld waaruit kan blijken dat hij zich de feitelijke macht over de strook grond langs de voorgevel van de woning heeft verschaft en die in bezit heeft genomen. 
      Ten aanzien van het door [appellant] gestelde recht van erfdienstbaarheid heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van [appellant] op verkrijgende verjaring een beroep insluit op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers gekend zouden zijn, zodat van goede trouw van [appellant], nodig voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring, geen sprake kan zijn geweest. De rechtbank heeft voorts overwogen dat ook niet door middel van extinctieve verjaring een recht van erfdienstbaarheid kan zijn ontstaan omdat niet is gebleken van naar buiten blijkende omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [appellant] zich het bezit van de erfdienstbaarheid heeft verschaft en dat bezit heeft gecontinueerd. 
    
    
    4.2.5.Bij vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank het verzoek van [geintimeerde] ex artikel 32 Rv om het bestreden vonnis aan te vullen gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de bij dat vonnis uitgesproken proceskosten-veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het verzoek van [geintimeerde] om het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afgewezen. 
    
    in principaal appel
    
    
      4.3.1.Met grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag aan wie de strook grond langs de voorgevel van de woning van [appellant] (hierna: de strook) in eigendom toebehoort, er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat [appellant] als de economisch eigenaar van de strook moet worden beschouwd. [appellant] voert daartoe aan dat in de strook een koekoek (een uitgebouwde bakconstructie die ertoe dient om lucht toe te laten in de kelder van de woning van [appellant]), leidingen en de afvoer van (hemel)water zijn aangebracht. Alle baten en lasten ten aanzien van de strook zijn voor rekening van [appellant] gekomen, aldus [appellant]. 
      Met grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet - ambtshalve de rechtsgronden aanvullend - heeft geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst dan wel een bruikleenovereenkomst geldt. 
    
    
    
      4.3.2.Om aan te kunnen nemen dat sprake is van een obligatoire verplichting van [geintimeerde] om het pad aan [appellant] in gebruik te (blijven) geven - wegens huur, bruikleen dan wel economische eigendom - is vereist dat partijen daarover wilsovereenstemming hebben bereikt en een daartoe strekkende overeenkomst hebben gesloten. Van een dergelijke wilsovereenstemming is geen sprake geweest. Op grond van het enkele feit dat [appellant] op enige wijze gebruik heeft gemaakt van de strook grond langs de voorgevel van zijn woning en dat [geintimeerde] dat gebruik heeft gedoogd, kan niet worden geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat [geintimeerde] de verplichting heeft die strook aan [appellant] in huur, bruikleen dan wel economische eigendom te geven en ook te blijven geven. De grieven I en II falen derhalve. 
      Bovendien is voor de vraag aan wie van partijen de strook in (juridische) eigendom toebehoort, anders dan [appel-lant] kennelijk meent, niet van belang of [appellant] al dan niet de economisch eigenaar is. De economische eigen-dom heeft de rechtbank derhalve terecht niet in haar beoordeling van de eigendomsvraag betrokken en zij was daartoe evenmin ambtshalve gehouden. 
    
    
    
      4.4.1.In rechtsoverweging 4.2.3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vraag aan de orde gesteld of spra-ke is geweest van inbezitneming door (de rechtsvoorganger van) [appellant] van de strook grond. De rechtbank heeft overwogen dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen en dat in het onderhavige geval geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit blijkt dat [appellant] zich in 1995 van de strook het bezit heeft verschaft. De in het veld aangebrachte rollaag van bakstenen functioneert volgens de rechtbank, naar zij bij de descente heeft geconstateerd, niet als een erfafscheiding. 
      Grief III luidt: "Ten onrechte heeft de rechtbank de grensscheiding onder r.o. 4.2.3 (blad 3 van het vonnis) gesteld dat de aanwezige rollaag tussen de erven geen erfafscheiding weergeeft en voorts dat de rechtbank op verzoek van [geintimeerde] is doorgestreept."
    
    
    4.4.2.In zijn conclusie van antwoord in reconventie (punt 21) heeft [geintimeerde] betwist dat [appellant] dan wel diens rechtsvoorganger de rollaag heeft aangelegd. Blijkens het proces-verbaal van de gerechtelijke plaatsopne-ming (bladzijde 3) heeft [geintimeerde] hieromtrent verklaard dat de gemeente in de 50-er jaren in verband met de verbreding van de openbare weg aan de voorzijde van zijn perceel het thans aanwezige muurtje heeft doen metse-len en dat de desbetreffende rollaag uit dezelfde tijd dateert. [appellant] heeft in dit verband naar voren gebracht (punt 15 conclusie van antwoord/eis) dat hij de rollaag bij de aankoop van zijn woning in 1995 heeft aangetroffen. [appellant] stelt niet dat hij of zijn rechtsvoorganger de rollaag heeft aangebracht. Op grond van het enkele feit dat er een rollaag aanwezig is kan naar het oordeel van het niet worden geconcludeerd dat [appellant] of zijn rechts-voorganger een daad van inbezitneming heeft verricht. De grief, voor zover het hof die begrijpt als doelend op het bovenstaande, faalt. 
    
    
      4.4.3.In zijn toelichting op grief III heeft [appellant] voorts nog betoogd dat hij in zijn verdediging is geschaad doordat de rechtbank ten onrechte niet de vorige eigenaar van zijn woning, [vorige eigenaar woning appellant], als getuige heeft doen horen. [vorige eigenaar woning appellant] kan verklaren dat [geintimeerde] zich nimmer als eigenaar heeft gedragen en dat [vorige eigenaar woning appellant] als de bezitter van de grond heeft te gelden, aldus [appel-lant]. 
      Naar het oordeel van het hof is dit bewijsaanbod niet van belang voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag of door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van bezit al dan niet de eigendom is overge-gaan. Bij die beantwoording gaat het er immers niet om of [geintimeerde] zich al dan niet als eigenaar van de strook grond heeft gedragen, maar om de vraag of op grond van door [appellant] te stellen - en zo nodig na betwisting te bewijzen - feiten en omstandigheden in rechte de conclusie kan worden getrokken dat van inbezitneming door (de rechtsvoorganger van) [appellant] sprake is geweest. [appellant] heeft niet aangegeven welke concrete feiten en omstandigheden hij in dit verband wenst te bewijzen. 
    
    
    4.5.1. Grief IV houdt in dat de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte zijn stelling heeft verworpen dat door extinctieve verjaring (artikel 3:106 BW) ten laste van het perceel van [geintimeerde] een recht van erfdienstbaarheid (overpad) is ontstaan ten gunste van het perceel van [appellant]. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat hij en/of zijn rechtsvoorganger onderhoud heeft gepleegd, onkruid heeft verwijderd, de koekoek heeft aangelegd, bestrating heeft doen aanleggen, de rollaag heeft schoongehouden, onderhouden en in stand gehouden, de groen-voorziening op de erfafscheiding heeft onderhouden en bekabeling en waterafvoer in de strook heeft aangebracht, alsmede de strook heeft gebruikt voor de aan- en afvoer van zijn vuilcontainers. 
    
    
      4.5.2.Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW juncto artikel 3:306 BW is voor verkrijging door extinctieve verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt verbonden. De interne wil om als rechthebbende op te treden, is hierbij van geen betekenis. Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een be-voegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. 
      De maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht van vóór 1 januari 1992 waar sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn dan wel een erfdienstbaarheid te hebben (vgl. HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te be-eindigen. Laat hij dit na, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. 
    
    
    
      4.5.3.Naar het oordeel van het hof kunnen de door [appellant] gestelde gedragingen met betrekking tot het onder-houd en het schoonhouden van het pad, zoals hiervoor weergegeven, niet worden aangemerkt als gedragingen waaruit [geintimeerde] moest afleiden dat [appellant] pretendeerde rechthebbende te zijn van een op de strook grond rustend recht van erfdienstbaarheid. Uit de aard van genoemde werkzaamheden volgt immers dat deze slechts incidenteel plaatsvonden en geen structureel karakter hadden. Een eigendomspretentie van [appellant] valt uit die werkzaamheden naar het oordeel van het hof niet af te leiden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellant], naar hij heeft aangevoerd, zijn vuilcontainers over de strook grond van en naar zijn oprit reed. 
      Met betrekking tot de bestrating wordt overwogen dat tussen partijen vaststaat dat deze aanvankelijk slechts op een klein gedeelte van de strook grond, namelijk tot de koekoek, was aangebracht, en dit eerst vanaf 2001 of 2002, naar [geintimeerde] bij inleidende dagvaarding onbetwist heeft gesteld. De overige bestrating is pas in oktober 2010 uitgebreid tot de volle breedte van de gevel. Niet is gebleken dat voordien reeds sprake was van een toegang tot de westzijde van de woning van [appellant], althans niet van een op grond van uiterlijke feiten zichtbare en voor [gein-timeerde] duidelijk kenbare toegang. 
      Van ondubbelzinnig bezit zoals hiervoor bedoeld, en wel gedurende een periode van de verjaringstermijn van twin-tig jaar, is derhalve geen sprake geweest, ook niet in samenhang bezien met de door [appellant] gestelde onder-houds- en schoonmaakwerkzaamheden. Bovendien heeft [geintimeerde] betwist dat [appellant] onderhoud pleegde aan de strook of aan de groenvoorziening, althans was hij er niet van op de hoogte dat [appellant] die werkzaamhe-den verrichtte. 
      Uit de omstandigheid dat [appellant] op enig moment halverwege de desbetreffende strook grond een koekoek in de voorgevel van zijn woning heeft aangebracht en in die strook kabels heeft aangelegd blijkt niet van een aanspraak op een recht van overpad om te komen en te gaan van de oprit van [appellant] naar de westzijde van diens woning. Bovendien was [geintimeerde], naar hij ten verwere heeft aangevoerd, er niet mee bekend dat er in de grond kabels zijn aangebracht. Het is derhalve niet zo dat het [geintimeerde] - op grond van uiterlijke feiten - duidelijk moest zijn dat hij zich diende te wapenen tegen de aanspraak van [appellant] als rechthebbende op een recht van erfdienst-baarheid, zulks teneinde het verlies van zijn, [geintimeerde]s, recht te voorkomen. 
    
    
    4.5.4.De omstandigheid dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3.3 van het bestreden vonnis verwijst naar een niet-bestaande rechtsoverweging (4.1.7) in datzelfde vonnis, kan, anders dat [appellant] in de toelichting op zijn vierde grief nog heeft aangevoerd, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De grief faalt. 
    
    4.6.Uit het hiervoor overwogene volgt de conclusie dat het [geintimeerde] als eigenaar van de strook grond, nu daarop geen recht van erfdienstbaarheid ten gunste van het erf van [appellant] rust en evenmin is gebleken van een obligatoire verplichting van [geintimeerde] om [appellant] toegang te verlenen, zonder meer vrijstond daarop een hek te plaatsen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens [geintimeerde] heeft gehandeld door dat hek te verwijderen, alsmede door op de strook grond (verdere) bestrating aan te leggen. Grief V, gericht tegen dit oordeel, faalt eveneens. 
    
    4.7.Ook grief VI, die ertoe strekt dat het hof de strook (alsnog) als noodweg in de zin van artikel 5:57 BW aanwijst, faalt. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] vanaf zijn perceel geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg. De vordering is derhalve niet toewijsbaar. 
    
    4.8.Nu de voorgaande grieven falen, faalt ook de laatste grief VII, gericht tegen de bij het eindvonnis ten laste van [appellant] uitgesproken proceskostenveroordeling. Het principaal appel leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
    
    4.9.Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als hierna in het dictum vermeld. 
    
    In incidenteel appel
    
    
      4.10.Met zijn grief in incidenteel appel betoogt [geintimeerde] dat de rechtbank het bestreden eindvonnis (in conven-tie) ten onrechte niet (geheel) uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 
      De grief slaagt. In het vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank geconstateerd dat zij verzuimd heeft te beslis-sen op de vordering van [geintimeerde] om het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op het ver-zoek van [geintimeerde] om het eindvonnis in die zin aan te vullen heeft de rechtbank beslist, gelet op de aard van de prestatie en het door [appellant] alsnog gevoerde verweer, alleen de ten gunste van [geintimeerde] uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
      Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde], mede gelet op de uitkomst van het principaal appel, er voldoende belang bij om ook de veroordeling van [appellant] de oude situatie te herstellen (punt 3 van het dictum van het bestreden vonnis), niettegenstaande de mogelijkheid van beroep in cassatie, ten uitvoer te kunnen leggen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom in zoverre vernietigen en de desbetreffende veroordeling opnieuw - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - uitspreken. 
    
    
    4.11.[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld. Het hof begroot die kosten op nihil. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt punt 3 van het dictum van het vonnis waarvan beroep (waarbij [appellant] is veroordeeld om binnen twee weken na betekening het vonnis de oude situatie te herstellen, als volgt: dat het hekwerk onbeschadigd wordt teruggeplaatst in de originele staat en het pad, dat [appellant] op het perceel van [geintimeerde] heeft aangelegd, volledig wordt verwijderd op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 5.000,-); 
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    veroordeelt [appellant] om binnen twee weken na betekening van dit arrest de oude situatie te herstellen aldus: dat het hekwerk onbeschadigd wordt teruggeplaatst in de originele staat en het pad dat [appellant] op het perceel van [geintimeerde] heeft aangelegd, volledig wordt verwijderd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 5.000,-;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 291,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op nihil; 
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M. Beekhoven van den Boezem en C.W.T. Vriezen en in het open-baar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.