ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1266, Gerechtshof Leeuwarden, 23-10-2012, 200.101.397/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident. Veroordeling in eerste aanleg alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten van het incident blijven voor rekening van de partij die in eerste aanleg verzuimd heeft deze nevenvordering in te stellen.

Arrest d.d. 23 oktober 2012
      Zaaknummer 200.101.397/01
      (zaaknr. rechtbank 553420 CV 11-6577)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een vonnis ex art. 234 Rv in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante ],
      advocaat: mr. N.J. Margetson, kantoorhoudende te Dordrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] ,
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.H.J. Slager, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 29 juli 2011 en 16 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 december 2011 (hersteld bij exploot van 27 februari 2012) is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van voormeld eindvonnis van 16 november 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 april 2012. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
    "(…) te vernietigen het vonnis waarvan beroep en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    [appellante ] heeft [geïntimeerde] peremptoir gesteld en akte niet dienen aangezegd tegen de rol van 21 augustus 2012. De rolraadsheer heeft de aanzegging akte niet dienen niet in behandeling genomen, omdat het desbetreffende stuk in strijd met het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechts¬hoven (Lpr) per fax was ingediend.
    
    Op de rol van 21 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] bij incidentele conclusie gevorderd dat het beroepen vonnis op de voet van art. 234 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
    
    Bij antwoordconclusie heeft [appellante ] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van [geïntimeerde], dan wel tot ongegrondverklaring daarvan.
    
    
      Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] de regels voor het indienen van stukken, zoals neergelegd in het Lpr, heeft veronachtzaamd. Aangezien het hier een betrekkelijk eenvoudig incident betreft, zal het hof daar thans geen gevolgen aan verbinden, maar een volgende keer zal het gefourneerde dossier retour worden gezonden indien de stukken:
      -	niet zijn voorzien van genummerde tabs (géén schutbladen), en/of
      -	niet zijn voorzien van een volledige, genummerde inventarislijst waarop ook de diverse producties zijn vermeld.
    
    
    
      De beoordeling
      het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      1.1	Uit het bestreden vonnis blijkt dat het in dit geding in het kort gaat om het volgende. [appellante ] was in 2010 voornemens een Caraïbisch restaurant te openen in [woonplaats]. [geïntimeerde] heeft op basis van een "no cure, no pay" afspraak voor [appellante ] bemiddeld bij het verkrijgen van externe financiering. De door [geïntimeerde] gevonden financiering is door [appellante ] echter van de hand gewezen. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of [appellante ] desalniettemin [geïntimeerde] dient te betalen voor haar inspanningen. De kantonrechter heeft de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante ] veroordeeld om € 2.975,- te betalen aan [geïntimeerde], met nevenveroordelingen.
    
    
    
      in het incident
      2.1	[geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij recht op en belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het beroepen vonnis vanwege het feit dat de vordering is toegewezen. [geïntimeerde] stelt dat zij vermoed wordt daarbij belang te hebben en dat er geen (geconcretiseerd) restitutierisico aanwezig is. Van ingrijpende gevolgen die na de executie moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, is geen sprake, aldus [geïntimeerde], waarbij zij tegenbewijs aanbiedt van haar laatste twee stellingen.
      2.2	[appellante ] verweert zich - onder verwijzing naar haar memorie van grieven - met de stelling dat [geïntimeerde] nooit enige opdracht van [appellante ] heeft ontvangen en ook nimmer voor haar heeft bemiddeld. Ook door de partij aan wie [appellante ] wél een opdracht heeft verstrekt, te weten Credion, is nimmer een financier voor [appellante ] gevonden. Verder heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd dat er geen restitutierisico zou zijn. [appellante ] vermoedt dat [geïntimeerde] met dit incident enkel tijd probeert te winnen.
      2.3	Het hof overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in art. 350 lid 1 Rv is de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep geschorst, nu dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Toewijzing van de incidentele vordering zou de schorsende werking opheffen. De vraag die in dit incident derhalve centraal staat, is of het vonnis waarvan beroep, gelet op de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, alsnog uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Bij deze belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Bij de beoordeling dient het hof uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (HR 30 mei 2008, LJN: BC5012).
      2.4	Het hof stelt voorop dat van misbruik van procesrecht aan de zijde van [geïntimeerde], anders dan [appellante ] lijkt te menen, onvoldoende is gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] haar incidentele conclusie nam op de roldatum waarop [appellante ] haar akte niet dienen had aangezegd, is daartoe onvoldoende en nadere bijzonderheden zijn door [appellante ] niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken.
      2.5	In hetgeen [appellante ] overigens heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding te concluderen dat de belangen van [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis waarvan beroep minder zwaar wegen dan de belangen van [appellante ] bij het achterwege blijven van zodanige verklaring. Het bezwaar van [appellante ] dat [geïntimeerde] niet haar contractspartij is, zoals [appellante ] ook in haar grieven uiteenzet, stuit in dit incident af op het hierboven weergegeven criterium dat de kans van slagen van het appel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Door [appellante ] is niet aangevoerd waarom thans van die regel zou moeten worden afgeweken. Anders dan [appellante ] meent, is het niet aan [geïntimeerde] om te onderbouwen dat een restitutie¬risico afwezig is, maar ligt het op de weg van haar, [appellante ], om te stellen én te onderbouwen dat er bij [geïntimeerde] sprake is van een zodanig reëel restitutierisico, dat de belangenafweging in haar voordeel zou moeten uitvallen (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). Dit heeft zij echter nagelaten, zodat de belangenafweging in het nadeel van [appellante ] uitvalt, omdat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). 
      2.6	De conclusie luidt dat de incidentele vordering op na te melden wijze zal worden toegewezen.
      2.7	Aangezien [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft verzuimd de voor een uitvoerbaar bij voorraad verklaring vereiste nevenvordering in te stellen, zullen de kosten van het incident op na te melden wijze worden gecompenseerd, (HR 14 oktober 2005, LJN: AU2415).
      2.8	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. Daarbij zal het hof [geïntimeerde] nog drie weken nader uitstel gunnen (laatste termijn) voor haar memorie van antwoord. [appellante ] heeft dan desgewenst nog de gelegenheid om (gedurende één week) overeenkomstig art. 2.13 Lpr [geïntimeerde] peremptoir te stellen.
    
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      verklaart de in het bestreden vonnis van 16 november 2011 opgenomen veroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    compenseert de kosten van het incident aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      in de hoofdzaak: 
      verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 13 november 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.