ECLI:NL:RBMID:2012:BZ5230, Rechtbank Middelburg, 07-11-2012, 75127 / HA ZA 10-458
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omzetting van spaarverzekering in beleggingsverzekering leidt tot benadeling van eiser.
        Aansprakelijk gestelde gedaagde betwist met eiser een bemiddelingsovereenkomst gesloten te hebben. Gedaagde was destijds bestuurder van Wings Hypotheken b.v. en heeft niet zelf met eiser gehandeld.
        Eiser moet zich wenden tot rechtsgevolgen van die besloten vennootschap. Rechtbank verwerpt die exceptio plurium litis consortium.
        Vordering wordt afgewezen omdat gedaagde niet zelf heeft geadviseerd.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 75127 / HA ZA 10-458
    
    Vonnis van 7 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Middelburg,
      eiser,
      advocaat mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Tholen,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. P.H.A. van Namen te Middelburg.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 januari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2011
      -	de conclusie van repliek, gevolgd door een akte, waarbij enkele typefouten in de conclusie van repliek worden verbeterd
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    
      2.	De feiten
      In 1999 heeft [eiser] een eerder, bij het aangaan van een hypothecaire lening ten bedrage van fl. 178.758,-- (nu € 81.116,84) overeengekomen spaarverzekering, ondergebracht bij Generali, omgezet in een beleggingsverzekering, het “Swiss Life BelegSpaarplan” van Zwitserleven. Het tot dan toe bij Generali gespaarde bedrag, fl. 23.283,50, is gestort op de polis van [eiser] bij Zwitserleven. Het BelegSpaarplan loopt tot 1 januari 2015; maandelijks legt [eiser] een bedrag van fl. 430,--/€ 195,13 in. Het saldo van het BelegSpaarplan bedroeg € 29.283,13 per 31 december 2009 en € 33.196,10 per 31 december 2011. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een bankgarantie stelt met de tekst, zoals in de dagvaarding opgenomen (opdat zekerheid wordt gesteld voor het verschil tussen € 81.116,84 en het door Zwitserleven op 1 januari 2015 uit te keren verzekerde bedrag op de polis met nr. [polisnummer]), dan wel een bankgarantie van een inhoud en een tekst althans een andere zekerheid als zoals door de rechtbank vast te stellen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag (met een maximum van € 85.000,--) voor iedere dag (na genoemde acht dagen) dat [gedaagde] nalatig is de zekerheid te stellen, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	[eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering het navolgende.  
      [gedaagde] heeft hem destijds in gesprekken in de privésfeer en later op het kantoor van [gedaagde] geadviseerd zijn spaarverzekering om te zetten in een beleggingsverzekering. [gedaagde] heeft [eiser] destijds niet goed geadviseerd. Hij heeft hem niet gewezen op de aan beleggen verbonden risico’s, terwijl [eiser] had gezegd een bepaald eindkapitaal (dat nodig was om zijn hypotheek af te lossen en dat op de einddatum van de spaarverzekering bij Generali wel beschikbaar zou zijn) voor ogen te hebben. [gedaagde] heeft de beleggingsverzekering juist aangeprezen als een beter alternatief; [eiser] mocht dus uitgaan van een aanvaarbaar risico. Dat blijkt nu anders te zijn. [gedaagde] heeft aldus zijn zorgplicht als professioneel financieel adviseur geschonden. 
      [eiser] spreekt [gedaagde] persoonlijk aan en kan dat ook doen. Voor hem was destijds niet duidelijk dat [gedaagde] voor een B.V. werkte; [gedaagde] maakt ook nu niet helder wie (en/of welke vennootschappen) er dan bij de advisering waren betrokken. De overdracht van een hypotheekportefeuille aan een ander brengt voorts niet met zich dat eventuele aansprakelijkheid voor onjuist adviseren is overgegaan. Het verweer dat ook anderen in de procedure hadden moeten worden betrokken, gaat niet op; het staat immers niet vast dat ook anderen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn. Er is geen sprake van een ondeelbare rechtsverhouding. 
      Er is geen sprake van verjaring of van te laat klagen. [eiser] ontving geen overzichten van zijn polis; pas in 2007 heeft hij die, na erom te hebben gevraagd, ontvangen. Toen bleek hem (voor het eerst) dat de polis veel minder rendement had gehad dan waarop hij dacht te hebben mogen rekenen. Dat hij ondeugdelijk was geadviseerd en dat hij daardoor schade zou (kunnen) lijden, werd hem toen pas duidelijk. 
      [eiser] lijdt schade, nu op de einddatum van het BelegSpaarplan niet beschikbaar zal zijn het bedrag dat op de einddatum van de spaarverzekering beschikbaar zou zijn (€ 81.116,84). Die schade dient [gedaagde] te vergoeden. [eiser] vraagt daarvoor een bankgarantie. Mocht [eiser] van Zwitserleven een compensatie als waarover [gedaagde] spreekt ontvangen, dan kan deze op de bankgarantie in mindering worden gebracht.
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] stelt primair dat [eiser] hem ten onrechte in persoon aanspreekt. [eiser] stelt onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er een bemiddelingsovereenkomst tussen hem en [gedaagde] gesloten. Mocht toch voldoende zijn gesteld, dan betwist [gedaagde] die stelling inhoudelijk. [gedaagde] was destijds bestuurder van (onder meer) Wings Hypotheken B.V.. Hij deed zelf geen advieswerk en heeft [eiser] niet zelf geadviseerd. Blijkens de overgelegde stukken hebben andere medewerkers van (toen) Wings Hypotheken B.V. met [eiser] gesproken en zaken voor hem geregeld. [eiser] moet ook hebben begrepen – als er al gesprekken tussen hem en [gedaagde] zijn geweest, [gedaagde] weet dat niet meer – dat hij niet met [gedaagde] in privé zaken deed. 
      [gedaagde] handelde dan voor [eiser] kenbaar namens een rechtspersoon. [eiser] dient zich tot de rechtsopvolgers van genoemde B.V.’s ter wenden. [gedaagde] beroept zich voorts op de exceptio plurium litis consortium: [eiser] had ook de toenmalige medewerkers van Wings met wie hij in 1999 heeft gesproken en Zwitserleven in de procedure moeten betrekken.
      [gedaagde] stelt vervolgens dat [eiser] door eerst in oktober 2007 te klagen, dat niet binnen bekwame tijd heeft gedaan; hij moet al sinds 1999/2000 op de hoogte worden verondersteld van het aan de beleggingsverzekering klevende risico. Een en ander leidt tot verval van alle rechten. De vordering van [eiser] is voorts verjaard; hij ontving vanaf 2000 jaarlijks overzichten van het verloop van de beleggingen, zodat hem al snel bekend was (of had kunnen zijn) dat het gewenste eindkapitaal in 2015 mogelijk niet beschikbaar zou zijn. 
      Verder geldt dat [eiser] (nog) geen belang heeft bij zijn vordering: de verzekering loopt nog tot 1 januari 2015 en over de kans op schade en de omvang ervan nog niets is te zeggen. Voorts laat [eiser] een vordering op Zwitserleven (thans SNS Reaal) op compensatie ten onrechte onbenut.
      Voor het geval hij toch kan worden aangesproken, stelt [gedaagde] dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Blijkens de stukken is destijds van een (toen gebruikelijke) prognose van 8% beleggingsrendement uitgegaan. [eiser] is duidelijk gemaakt dat sprake was van een prognose en dat de resultaten lager of hoger konden zijn; op de risico’s van beleggen is hij gewezen.  
      [eiser] heeft eigen schuld. Hij kwam zelf met het idee van de omzetting. Hij heeft daarbij niet aangegeven dat hij een bepaald eindkapitaal voor ogen had. Bovendien is algemeen bekend dat beleggen niet zonder risico is. [eiser] heeft geen navraag gedaan en de hem toegezonden stukken onvoldoende gelezen. Eventuele schade is daarom aan hem zelf te wijten. Van belang is voorts of en zo ja, in welke mate [eiser] in aanmerking komt/is gekomen voor de compensatieregeling, die SNS Reaal (in verband met de hoge kosten van beleggingsverzekeringen) heeft getroffen. 
      Tenslotte verzet [gedaagde] zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Als meest verstrekkend verweer – immers wanneer het terecht is voorgesteld leidend tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen – zal de opgeworpen exceptio plurium litis consortium worden besproken. De rechtbank verwerpt dit verweer. In zijn vorderingen gaat [eiser] uit van advisering door alleen [gedaagde], en niet (ook) door anderen. Vanuit dat uitgangspunt is begrijpelijk dat alleen [gedaagde] is gedagvaard. Dat bij de daadwerkelijke omzetting van de spaarverzekering in een beleggingsverzekering ook anderen waren betrokken, brengt niet met zich dat die anderen ook betrokken behoren te worden in een procedure, waarbij onjuist adviseren de grondslag van de vorderingen is. Er is niet sprake van een (ondeelbare) rechtsverhouding, waarbij het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Evenmin is sprake van een specifieke wetsbepaling die in de onderhavige omstandigheden de deelname van de door [gedaagde] genoemde betrokkenen aan deze procedure voorschrijft.
    
    
      4.2.1. 	De volgende te beantwoorden vraag is of [eiser] met [gedaagde] de juiste partij aanspreekt. [eiser] stelt dat [gedaagde] bij zijn advisering aan hem zijn zorgplicht als financieel adviseur niet is nagekomen. Die stelling impliceert dat [gedaagde] (zelf) voor [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en er dus een overeenkomst (van opdracht) tussen [eiser] en [gedaagde] moet zijn geweest. Immers, alleen wanneer vast staat dat [gedaagde] in opdracht van [eiser] als diens financieel adviseur optrad, heeft [gedaagde] jegens [eiser] de door [eiser] genoemde zorgplicht en kan [eiser] een beroep doen op niet of onvoldoende nakoming daarvan. 
      4.2.2.	[eiser] stelt evenwel niet uitdrukkelijk dat er met [gedaagde] een overeenkomst was. Hij stelt slechts dat hij met [gedaagde] – in zijn eigen zaak en op het kantoor van [gedaagde] – gesprekken heeft gevoerd  over de omzetting van zijn spaarhypotheek in een beleggingshypotheek. Daartegenover betwist [gedaagde] wel nadrukkelijk dat er tussen [eiser] en hem een overeenkomst was gesloten. [gedaagde] heeft er in dat kader op gewezen dat hij destijds (in 1999) bestuurder was van (onder meer) Wings Hypotheken B.V., dat hij zelf toen geen advieswerk (meer) deed en dat uit de stukken met betrekking tot de omzetting van de spaarhypotheek van [eiser] in een beleggingshypotheek blijkt, dat anderen, destijds in dienst bij Wings Hypotheken B.V., werkzaamheden hebben verricht. [gedaagde] heeft die stukken overgelegd; daaruit blijkt dat diverse medewerkers van Wings Hypotheken B.V. (niet zijnde [gedaagde]) met de omzetting zijn bezig geweest. Zo heeft een medewerkster Judith Verschuur berekeningen op schrift gemaakt en is door respectievelijk die Verschuur, door Erna van Belzen en door Dieuwertje Veenstra (steeds op briefpapier van [gedaagde] Hypotheken, maar ondertekenend namens Wings Hypotheken) in het kader van de omzetting correspondentie gevoerd. 
    
    
    4.2.3.	Gelet op deze uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door [gedaagde] had het op de weg van [eiser] gelegen om meer te stellen ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] in persoon destijds als financieel adviseur voor hem optrad. Nu hij dat niet heeft gedaan, zal de rechtbank – zonder [eiser] tot bewijsvoering toe te laten – uitgaan van de juistheid van de stellingen van [gedaagde]. Dat betekent dat vast staat dat er geen overeenkomst (van opdracht) tussen [eiser] en [gedaagde] is gesloten. [eiser] kan [gedaagde] dus niet aanspreken op het niet of onvoldoende nakomen van een uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende zorgplicht. 
    
    
      4.3.	Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen moet worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op: 
      - vast recht	€     263,-- 	
      - salaris advocaat 	€  2.682,-- (3 x tarief IV, € 894,--)
      totaal 	  €  2.945,--,
      te vermeerderen met de nakosten zoals gevorderd.  
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.945,--, vermeerderd met € 131,-- aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na heden en bij niet betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemde bedragen met ingang van de eerste dag na genoemde termijn van voldoening.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.?