ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8247, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-12-2010, 200.052.350-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consumentenrecht; mobile telefoon; wilsgebrek; kenbaarheid.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE  
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.052.350/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 860585 \ CV EXPL 09-5583 
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 december 2010
    
    inzake
    
    
      [Appellant],
      wonende te [Woonplaats], gemeente […],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. S. van der Eijk te Wateringen, gemeente Westland,
    
    
    tegen
    
    
      Lindorff Purchase B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Lindorff,
      advocaat: mr. G.E.J. Kornet te Zwolle.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij arrest van 26 januari 2010 is een comparitie van partijen gelast. Voor de stand van zaken tot dan toe wordt verwezen naar dit arrest. De comparitie is gehouden op 12 april 2010. Een daarvan opgemaakt proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) drie grieven aangevoerd. Deze zijn bestreden bij memorie van antwoord (met als productie het procesdossier van de eerste aanleg). Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De in het bestreden vonnis van 15 oktober 2009 vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze procedure, zakelijk weergegeven, om het volgende.
    
    (2.1)	[appellant], geboren op 7 juni 1988, heeft op 24 april 2008 een overeenkomst gesloten met T-Mobile voor de duur van 24 maanden, waarbij [appellant] tegen betaling aansluiting kreeg op het mobile telecommunicatienetwerk van T-Mobile (hierna: de overeenkomst). Toen [appellant] een aantal facturen niet betaalde, heeft T-Mobile op eind augustus/begin september 2008 zijn toestel geblokkeerd en op 29 september 2008 de overeenkomst ontbonden wegens wanprestatie.
    
    
      (2.2)	Naast achterstallige gespreks- en abonnementskosten, heeft T-Mobile aanspraak gemaakt op de abonnementskosten over de resterende contractstermijn van ongeveer twintig maanden.
      T-Mobile heeft haar vordering terzake op [appellant] op 20 november 2008 verkocht en gecedeerd aan Lindorff. [appellant] is van deze cessie schriftelijk in kennis gesteld.
    
    
    
      (2.3)	Lindorff  heeft vervolgens [appellant] gedagvaard voor de rechtbank 
      's-Gravenhage, sector kanton, met een vordering van in totaal € 2.693,90, met rente over een bedrag van € 2.136,72 vanaf 28 mei 2009. Deze vordering bestaat, mede gelet op een  nadere specificatie, uit:
      a)	factuur van 30 juni 2008					€   347,06
      b)	factuur van 28 augustus 2008					€     99,50
      c)	factuur van 30 september 2008					€     99,50
      d)	factuur van 16 oktober 2008 (resterende abonnementskosten)	€ 1.605,66	
      e)    administratiekosten                		          -	€      15,00
      f)	buitengerechtelijke kosten 					€    357,00
      g)	overeengekomen rente over de hoofdsom (tot 10 april 2009)	€    200,18
            									_________
      Totaal a) tot en met g)							€  2.693,90
    
    
    
      (2.4)	Na gevoerd verweer heeft de rechtbank als volgt geoordeeld, zakelijk weergegeven. 
      (i)	 T-Mobile heeft, gelet op de betalingsachterstand van [appellant], op goede gronden de overeenkomst met [appellant] ontbonden, de eindrekening opgemaakt en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
      (ii)	 Alleen werkelijk door T-Mobile geleden schade komt voor vergoeding in aanmerking. Voor zover de op grond van de algemene voorwaarden van T-Mobile berekende schadevergoeding de werkelijke schade overstijgt, acht de kantonrechter die voorwaarde(n) onredelijk bezwarend en daarom in zoverre nietig. Nu Lindorff de werkelijke schade niet concreet heeft onderbouwd, begroot de kantonrechter de schade  (naar het hof begrijpt in plaats van het gevorderde bedrag van factuur d) ex aequo et bono op € 1068,41. 
      (iii)	 De posten a), b), c) en f) zijn toewijsbaar, evenals de contractuele rente.
      (iv)	 Dit oordeel wordt niet anders doordat [appellant] psychosociale en maatschappelijke problemen ondervindt dan wel autistisch is.
      (v)	 De stelling van [appellant] dat hij reeds € 603,62 heeft betaald wordt gepasseerd, nu [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze betaling ziet op de thans gevorderde facturen.
      (vi)	 Lindorff kan niet worden tegengeworpen dat zij niet akkoord is gegaan met een betalingsvoorstel van [appellant] tot betaling van € 1.000,-- tegen finale kwijting. Lindorff is niet verplicht een dergelijk voorstel te aanvaarden.
    
    
    3. [appellant] is bij het bestreden vonnis van 15 oktober 2009 veroordeeld tot betaling van € 1.881,22, met de overeengekomen rente over de facturen a), b) en c), steeds vanaf de vervaldata, en met de overeengekomen rente over € 1.249,53 vanaf 16 oktober 2008. Tevens is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      4. [appellant] heeft drie grieven aangevoerd tegen dit vonnis. Met zijn eerste grief klaagt  [appellant] erover dat de rechtbank geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat T-Mobile de vordering hangende de schikkingsonderhandelingen met [appellant] heeft overgedragen aan Lindorff. Grief 2 bevat een klacht over de weigering van Lindorff tot het treffen van een regeling in der minne. Met grief 3 wordt een beroep gedaan op de psychische problematiek van [appellant]. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat de overeenkomst met T-Mobile van 24 april 2008 is aangegaan onder invloed van een geestelijke stoornis (artikel 3:34 BW), waardoor de overeenkomst nietig is.
      Lindorff heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    Ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht
    
    
      5. Het hof oordeelt als volgt. De overwegingen van de rechtbank, zoals zakelijk weergegeven in rechtsoverweging 2.4 (i) (ii) en (v) zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof hiervan zal uitgaan. 
      Voor de goede orde merkt het hof met betrekking tot overweging (ii) nog het volgende op. Hiermee heeft de rechtbank kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het beding in de overeenkomst, inhoudende dat T-Mobile bij ontbinding wegens wanprestatie aanspraak heeft op een schadevergoeding ter hoogte van de abonnementskosten over de resterende contractstermijn (ongeacht de werkelijk geleden schade), bij ambtshalve toetsing aan de consumentenbepalingen in het Europese recht (onder meer richtlijn 93/13 van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29) onredelijk bezwarend en daarom nietig is. Vervolgens heeft de rechtbank de ten gevolge van de wanprestatie van [appellant] werkelijk geleden schade begroot op € 1.068,41. Nu tegen laatstgenoemd oordeel niet is gegriefd zal ook het hof dit schadebedrag hanteren.
    
    
    Beoordeling van de grieven 1 en 2
    
    
      6. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij worden verworpen. 
      Uitgangspunt is dat de vordering van T-Mobile op [appellant] rechtsgeldig is overgedragen (gecedeerd) aan Lindorff. Er is voldaan aan de eisen van artikel 3:94, eerste lid, BW. Dit is ook niet in geschil. Aan Lindorff kan niet worden tegengeworpen dat zij geweigerd heeft een schikking te treffen met [appellant], noch dat T-Mobile de vordering aan Lindorff heeft overgedragen op een moment dat correspondentie tussen T-Mobile en [appellant] gaande was. Dit alles tast de rechtsgeldigheid van de cessie of het vorderingsrecht van Lindorff niet aan. Overigens is er, anders dan [appellant] stelt, geen aanwijzing dat er daadwerkelijk sprake is geweest van schikkingsonderhandelingen, hoogstens van enige contacten.
    
    
    Beoordeling van grief 3
    
    
      7. Omtrent grief 3 overweegt het hof als volgt.
      Nadat [appellant] is eerste aanleg een beroep had gedaan op zijn beperkte geestelijke vermogens, heeft hij dit beroep in appel nader juridisch geduid. De overeenkomst heeft hij naar zijn zeggen gesloten onder invloed van een geestelijke stoornis, welke stoornis een redelijke waardering van de bij de rechtshandeling betrokken belangen heeft belet, waardoor een met zijn verklaring overeenstemmende wil heeft ontbroken. Hij roept daarom de nietigheid van de overeenkomst in op grond van artikel 3:34 BW.
      [appellant] onderbouwt zijn beroep met onder meer het volgende:
      (a)		De rapportage d.d. 24 juni 2008 van de verzekeringsarts A.A.C. Hordijk naar aanleiding van een spreekuurbezoek op 24 juni 2008 (productie 2 memorie van grieven):
      "(...)Hij (hof: [appellant]) heeft speciaal onderwijs gevolgd. ... kan niet lezen of schrijven. Formulieren begrijpt hij niet. Rekenen is matig en hij kan niet met geld omgaan.(....)Daarnaast heeft hij gedragsproblemen m.n. na drugsgebruik, waarvoor hij inmiddels bij PsyQ is aangemeld. Tevens heeft hij een begeleider vanuit op maet.(...)"
      (b)		De rapportage van de arbeidsdeskundige F.F.W. Scholte van 15 juli 2008 (productie 3 memorie van grieven). De arbeidsdeskundige komt, uitgaande van de door de arts vastgestelde beperkingen, tot de vaststelling dat betrokkene geen theoretische verdiencapaciteit heeft omdat hij op dermate intensieve begeleiding is aangewezen dat die van geen enkele werkgever kan worden verlangd.
      (c)		De psychiatrische rapportage uit 2009 (producties 4 en 5 bij memorie van grieven) van psychiater M.H.M. van Oosten, waarin is aangegeven dat er bij [appellant] sprake is van zwakzinnigheid met een IQ van 70, in ieder geval minder dan 80.
      (d)		Het psychologisch rapport d.d. 18 september 2009 betreffende [appellant] van de onderzoekers L. Kleijwegt, spv, en I.H. de Vlaming, gz-psycholoog (productie 6 memorie van grieven), dat als samenvatting en beantwoording vraagstelling inhoudt:
      "De intellectuele capaciteiten van patiënt liggen, zoals ze zijn gemeten in dit onderzoek, op een zwakbegaafd niveau. Opvallend laag scoort patiënt op test waarmee de factor Verwerkingssnelheid gemeten wordt. Er is een voorgeschiedenis van middelengebruik die van mogelijk invloed is op de trage verwerkingssnelheid.
      Op basis van het gemeten intelligentieniveau moet er rekening mee worden gehouden dat patiënt duidelijke instructies nodig heeft, met een voor hem begrijpelijke woordkeuze (concreet, overzichtelijk), waarbij herhaling nodig kan zijn. Zijn tempo is bovendien een zwakke kant." Bij de gedragsobservatie op 3 september 2009 wordt een vriendelijke coöperatieve jonge man gezien, die zich weinig spraakzaam toont. Zijn begeleider van op Maet doet in het interview gemakkelijk het woord waar patiënt even niet weet wat hij moet zeggen.
    
    
    8. [appellant] vat het voorgaande als volgt samen. [appellant] is zwakbegaafd tot zeer zwakbegaafd, hij kan niet lezen of schrijven, formulieren begrijpt hij niet, rekenen is matig en hij is beperkt in zelfstandig handelen. Het komt er dus op neer dat [appellant] niet in staat is zich zelfstandig te redden en/of een dergelijke overeenkomst af te sluiten. Zijn geestesgesteldheid belet een redelijke waardering van de bij een dergelijke overeenkomst betrokken belangen. [appellant] vervolgt met de stelling dat de heer […] van de Phonehouse winkel (waar [appellant], naar het hof begrijpt de overeenkomst heeft afgesloten) uit de wijze waarop [appellant] in de Phonehouse winkel het gesprek heeft gevoerd, had moeten afleiden dat hij op dat moment niet in staat was om zijn wil te bepalen. In dit verband wordt nog gewezen op de beperkte verbale capaciteiten van [appellant] (woordkennis, het begrijpen en produceren van taal liggen op zwakbegaafd niveau) en zijn verwaarloosd uiterlijk indertijd tengevolge van druggebruik. 
    
    
      9. Lindorff  heeft hier tegenover gesteld dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst 19 jaar was, dat er geen sprake was van curatele of onderbewindstelling, zodat [appellant] bekwaam geacht moest worden zelfstandig een overeenkomst als de onderhavige aan te gaan. Van een indicatie dat de verklaring van [appellant] niet met zijn wil overeenkwam is de verkoper toen niets gebleken. Weliswaar rijst het beeld op van een minder begaafde persoon, maar bij het testonderzoek door de GZ-psycholoog wordt [appellant] omschreven als een vriendelijke, normaal verzorgde, coöperatieve jongeman, die de testinstructies voldoende bleek te begrijpen. Opvallend is bovendien dat in eerste aanleg de wilsbekwaamheid van [appellant] nagenoeg niet werd aangeroerd.
      Lindorff beroept zich daarom op het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW.
    
    
    10. Lindorff heeft de stelling van [appellant] dat een met zijn verklaring overeenstemmende wil heeft ontbroken, niet bestreden. Evenmin heeft zij de in rechtsoverwegingen 7 en 8 omschreven geestesgesteldheid van [appellant] betwist en betwist dat de beperkte vermogens van [appellant] een redelijke waardering van de bij de overeenkomst betrokken belangen beletten. Daarom gaat het hof er inderdaad vanuit dat bij [appellant] de wil ontbrak om de overeenkomst aan te gaan. Dit betekent dat [appellant] een beroep toekomt op vernietiging van de overeenkomst, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:34, tweede lid BW. Of dit beroep wordt gehonoreerd is afhankelijk van de beoordeling van het bevrijdend verweer van Lindorff ex artikel 3:35 BW. Voor de goede orde merkt het hof in dit verband naar aanleiding van het verweer van Lindorff nog op dat het hoger beroep mede dient tot herstel van verzuimen. De omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg de wilsonbekwaamheid nagenoeg niet heeft aangeroerd, belet hem dan ook niet dit in hoger beroep wél te doen.
    
    
      11. Het bevrijdend verweer van Lindorff (ex artikel 3:35 BW) houdt zakelijk in dat de verkoopmedewerker van T-Mobile redelijkerwijs ervan heeft mogen uitgaan dat [appellant] wel degelijk de betreffende overeenkomst wilde sluiten.
      De stelplicht en bewijslast van dit bevrijdend verweer rust op Lindorff. Alhoewel zoveel jaar later redelijkerwijs aan dit verweer niet al te hoge eisen mogen worden gesteld, heeft Lindorff, ook bij deze beperkte toets, niet voldaan aan haar stelplicht terzake, terwijl evenmin bewijs is aangeboden. Lindorff heeft in wezen volstaan met een loutere ontkenning en met het wijzen op de vriendelijkheid en coöperativiteit van [appellant] bij een testsituatie anderhalf jaar later. Dit acht het hof te weinig, met name nu Lindorff niet heeft betwist dat [appellant] niet kan lezen en schrijven, formulieren niet begrijpt en slechts matig kan rekenen. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, lijkt een dergelijke beperkte "bagage" bij [appellant] aan de verkoopmedewerker toch niet te kunnen zijn ontgaan. Dit geldt temeer, nu blijkens de inleidende dagvaarding (1, tweede alina) sprake is geweest van invulling en ondertekening van het contract door [appellant]. Ten minste had gevergd mogen worden dat Lindorff dit contract had overgelegd. Dit zou immers een  aanknopingspunt hebben kunnen bieden bij de beoordeling van het onderhavige verweer. Opvallend in deze zaak is echter dat de - bij een rechtsvordering als de onderhavige gebruikelijke - overlegging van het contract achterwege is gebleven.
      Dit betekent dat het hof het op artikel 3:35 BW gestoelde verweer van Lindorff als onvoldoende onderbouwd passeert.
    
    
    12. De conclusie van dit alles is dat de derde grief van [appellant] slaagt en het beroep op vernietiging van de overeenkomst wordt gehonoreerd. Hiermee is de grondslag aan de vordering van Lindorff komen te ontvallen, zodat de vordering alsnog moet worden afgewezen. Dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en beslissing als na te melden. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Lindorff.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 15 oktober 2009, en opnieuw rechtdoende,
    
    - wijst de vordering van Lindorff af;
    
    - veroordeelt Lindorff in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 15 oktober 2009 begroot op € 350,-- aan salaris advocaat;
    
    
      - veroordeelt Lindorff  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 75,20 aan kosten uitbrengen dagvaarding in hoger beroep, € 262,-- aan griffierecht en €  1.264,--- aan salaris advocaat, waarvan te voldoen:
      (a) aan de griffier van het hof € 196,50 voor in debet gesteld griffierecht en € 1.264,--voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en
      (b) aan [appellant] € 65,50 voor niet in debet gesteld griffierecht;
    
    
    - wijst af het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en G. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.