ECLI:NL:RBARN:2006:AY5367, Rechtbank Arnhem, 07-06-2006, 102930
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door betalingen te doen voor fictieve facturen en door gefingeerde facturen op te stellen, heeft gedaagde onzorgvuldig gehandeld en is zij als werknemer tekort geschoten in haar verplichting om inzichtelijk en betrouwbaar naar objectieve maatstaven kas en administratie bij te houden. Niet word betwist dat Meltek daardoor schade heeft geleden.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 102930 / HA ZA 03-1305
    
    Vonnis van 7 juni 2006
    
    in de zaak van
    
    
      voorheen mr. [eiser]
      thans [eiser].,
      in zijn hoedanigheid van curator in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MELTEK EUROPE B.V.,
      gevestigd te [woonplaats]
      eiseres,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde,
      procureur en advocaat mr. J.H.A.M. Hanssen te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna enerzijds de curator dan wel Meltek en anderzijds [gedaagde] genoemd worden.
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 25 januari 2006;
      - het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2006;
      - een brief van de zijde van Meltek van 4 mei 2006 waarbij twee stukken in het geding worden gebracht.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij akte van 13 augustus 2003 heeft Meltek haar eis verminderd tot een bedrag van € 190.834,09 aan hoofdsom, een bedrag van € 24.932,- terzake buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 3.099,21 terzake teveel betaald salaris. Abusievelijk is dit niet vermeld in het tussenvonnis van 25 januari 2006. De rechtbank zal uitgaan van de bij akte verminderde eis. Voor het overige blijft de rechtbank bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 25 januari 2006.
    
    
    2.2.	In aanvulling op hetgeen eerder door de curator in deze procedure naar voren is gebracht heeft hij zich ter comparitie van 3 april 2006 op het standpunt gesteld dat gezien het rapport van Ernst & Young en de aanvankelijk ontkennende houding van [gedaagde] een omkering van de bewijslast met betrekking tot de gestelde omvang van de vordering dient plaats te vinden. De rechtbank begrijpt hieruit dat de curator meent dat reeds nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat [gedaagde] stelselmatig onrechtmatig kasbetalingen heeft verricht en hierdoor de (gehele) door Ernst & Young geconstateerde onttrekking aan het vermogen van Meltek - een bedrag van € 190.834,09 - heeft veroorzaakt. De curator heeft hierbij in het midden gelaten of het onrechtmatig handelen is gelegen in het toeëigenen (verduisteren) van het gevorderde bedrag of in het veroorzaken van de gestelde vermogensonttrekking door onzorgvuldig handelen van [gedaagde] in de zin van artikel 6:162 BW. 
    
    2.3.	[gedaagde] heeft zich ter comparitie verzet tegen het omkeren van de bewijslast en heeft gesteld dat hiervoor geen reden is. Zij heeft in deze procedure de juistheid van de conclusies van het rapport van Ernst & Young betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat het rapport onevenwichtig is omdat de betrokkenheid van haar leidinggevende [betrokkene] bij het manipuleren van omzetcijfers en pandlijsten niet is onderzocht en het onderzoek zich ten onrechte niet op hem heeft gericht en voorts dat het rapport onvolledig is omdat onder meer niet is vermeld dat de pinpas voor december 2000 in het bezit was van [betrokkene] en hij ook geld haalde en evenmin dat onderbouwende stukken zelden aan de boekingsformulieren werden gehecht. De onjuistheid van het rapport blijkt volgens [gedaagde] voorts uit het feit dat in het rapport – ten onrechte - staat dat zij heeft verklaard dat grote hoeveelheden bonnen zijn verdwenen, terwijl zij heeft gemeld dat de meeste bonnen in een bakje op haar bureau werden bewaard.
    
    2.4.	De rechtbank begrijpt de stellingen van de curator zo dat primair door hem aan de vordering ten grondslag wordt gelegd dat [gedaagde] een bedrag van € 190.834,09 heeft verduisterd en dat subsidiair wordt betoogd dat [gedaagde] ernstig onzorgvuldig heeft gehandeld althans toerekenbaar als werknemer bij de vervulling van haar taak als boekhouder tekort is geschoten waardoor een bedrag van € 190.834,09 aan het vermogen van Meltek is onttrokken. Bij de primaire grondslag gaat het er kort gezegd dus om of [gedaagde] zich het geld heeft toegeeïgend en bij de subsidiaire grondslag of zij heeft veroorzaakt dat het geld zoek is. Uit het in de akte van 30 november 2005 door [gedaagde] aan de curator ter betaling aangeboden bedrag van € 35.807,01 leidt de rechtbank af dat [gedaagde] het vermogensverlies van Meltek ter hoogte van dit bedrag erkent. De vordering is dus in elk geval voor dit bedrag toewijsbaar.
    
    Primaire grondslag: verduistering
    
    
      2.5.	Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis van 25 januari 2006 blijkt uit de  strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] bij vonnis van deze rechtbank van 8 november 2004 dát zij geldbedragen heeft verduisterd. Hiermee staat op grond van artikel 161 Rv. vast dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Meltek, nu zij geen tegenbewijs daarvan heeft aangeboden. De omvang van dit handelen is echter nog onderwerp van geschil. 
      De stelling van de curator dat reeds op grond van het rapport van Ernst & Young en de aanvankelijke ontkennende houding van [gedaagde] voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de verduistering van het gehele gevorderde bedrag, volgt de rechtbank niet. In het rapport staat veel maar juist op dát punt bevat het nu juist geen informatie. Letterlijk staat in de samenvatting van het rapport dat de onderzoekers niet met zekerheid hebben kunnen vaststellen door wie geld is ontvreemd bij Meltek.
      Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] waar het de gestelde verduistering betreft rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. de last tot het leveren van bewijs van de door de curator gestelde omvang van de verduistering op de curator. Overeenkomstig zijn aanbod zal hij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Concreet betekent dit dat de curator feiten en omstandigheden dient te bewijzen waaruit blijkt dat [gedaagde] zich onrechtmatig een bedrag van € 190.834,09 uit het vermogen van Meltek heeft toegeëigend. 
    
    
    Subsidiaire grondslag: door [gedaagde] veroorzaakte vermogensonttrekking
    
    2.6.	Op de comparitie van 18 december 2003 heeft [gedaagde] onder meer verklaard:
    
    ‘[..] heb ik erkend een bedrag van f 30.000,- van de heer [betrokkene] te hebben ontvangen in ruil voor het verlenen van diensten aan hem, kortgezegd bestaande uit het opstellen/en of fiatteren van gefingeerde GRN’s (ontvangstbrieven voor goederen). Op deze GRN’s stond dan “GRN Koos”. In die gevallen boekte ik de bedragen in zonder nader onderzoek. Het daaruit voortvloeiende geld heeft [betrokkene], zoals hij mij heeft verteld gebruikt voor het opzetten van een eigen onderneming. In die onderneming zou hij samen gaan werken met [betrokkenen]. Ik ben gigantisch geschrokken van het uiteindelijk hiermee gemoeid gaande bedrag. De bonnen die [betrokkene] mij liet zien leken allemaal werkelijk bestaande facturen. [betrokkene] was mijn leidinggevende. Ik kreeg werkopdrachten van hem.’
    
    Door betalingen te doen voor fictieve facturen en door gefingeerde facturen op te stellen, heeft [gedaagde] onzorgvuldig gehandeld en is zij als werknemer tekort geschoten in haar verplichting om inzichtelijk en betrouwbaar naar objectieve maatstaven kas en administratie bij te houden. Niet wordt betwist dat Meltek daardoor schade heeft geleden. Opgemerkt wordt daarbij dat de bijzondere regeling in artikel 7:661 BW welke de werknemer beschermt tegen aansprakelijkheid, in dit geval niet een beletsel is voor vergoeding van deze schade door [gedaagde]. De schade is immers een gevolg van de opzet van [gedaagde], die besloten ligt in het door haar erkende gedrag dat zonder meer als ernstig verwijtbaar heeft te gelden (vgl. HR 30 maart 2001, JAR 2001, 127). 
    
    
      2.7.	In relatie tot de omvang van de schade staat in het rapport van Ernst & Young dat in de periode 1999 tot begin 2002 f 420.543,- uit de kas van Meltek is opgenomen waarvoor geen of geen adequaat bewijs van een levering of dienst aan Meltek in de administratie is aangetroffen. Ernst & Young heeft dit nader gespecificeerd en herleid tot vijf typen gevallen, waaronder het geval waarin door leveranciers is bevestigd dat geen factuur aan Meltek is verstuurd. Door de onderzoekers is daartoe bij elf leveranciers navraag gedaan naar het bestaan van leveringen onder rembours aan Meltek met betrekking tot als zodanig in het kasboek van Meltek voor 38 facturen verantwoorde inkopen met een totale waarde van f 219.509,- en is uit de administraties van deze elf leveranciers gebleken dat niet daadwerkelijk deze leveringen hebben plaatsgevonden. In combinatie met het ontbreken van fysieke facturen in de administratie van Meltek concluderen de onderzoekers dat dit het vermoeden rechtvaardigt dat fictieve facturen zijn ingeboekt.
      Vervolgens hebben de onderzoekers geanalyseerd dat voor het inboeken en uitbetalen van een factuur een 5-tal handelingen moeten worden verricht. Drie van die handelingen zijn met betrekking tot de onderzochte facturen en daaraan gekoppelde niet-bestaande leveringen daadwerkelijk uitgevoerd door [gedaagde], zo staat in het rapport. Dat betreft het in het kasboek opschrijven dat een bedrag is uitbetaald aan de leverancier, het opnemen van dat gegeven in een Excelsheet en het op de ‘journal forms’ aangeven door middel van een paraaf dat de crediteur is betaald. Het in het boekhoudpakket inboeken van een inkoop kan door meerdere medewerkers van de administratie gedaan zijn, terwijl het geld uit de kas nemen (alleen) door [gedaagde] of [betrokkene] kan zijn verricht omdat de toegang tot de kas steeds bij hen heeft gelegen in de jaren 2000 en 2001.
      [gedaagde] heeft deze bevindingen van de onderzoekers aanvankelijk betwist, door bij conclusie van antwoord kort en goed te stellen niets te weten van fictieve remboursbetalingen, doch zij is op de kern van deze betwisting door haar mededelingen op de comparitie van 18 december 2003 teruggekomen. [gedaagde] heeft in het verdere verloop van de procedure haar verweer niet aangevuld c.q. vervangen met een behoorlijke weerspreking van de gedegen analyse van Ernst & Young op dit onderdeel. Dat had wel op haar weg gelegen. Bij gebreke daarvan wordt op grond van deze analyse voorshands bewezen geacht dat als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] tenminste door Meltek een schade is geleden van € 99.608,84 (f 219.509,-). Het is aan [gedaagde] dit bewijsvermoeden te weerleggen. Zij zal worden toegelaten (tegen)bewijs te leveren. Dat (tegen)bewijs zal concreet betrekking moeten hebben op de in het rapport van Ernst & Young onderzochte 38 facturen bij 11 leveranciers.
    
    
    
      2.8.	Ten aanzien van de overige bevindingen van Ernst & Young ontbreken in het rapport voldoende concrete aanwijzingen dat de verdere schade, tot het totaal van
      € 190.834,09, een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde] en is het aan de curator om hiervan het bewijs te leveren.Concreet betekent dit dat de curator feiten en omstandigheden moet bewijzen waaruit blijkt dat [gedaagde] bij de uitvoering van haar functie tengevolge van opzet of bewuste roekeloosheid méér schade aan Meltek heeft toegebracht dan tot een bedrag van € 99.608,84.
    
     
    2.9.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
     	laat [gedaagde] toe tot het (tegen)bewijs dat zij niet betrokken is geweest bij de in paragraaf 5.2 van het rapport van Ernst & Young beschreven remboursinkopen voor 38 facturen met een totale waarde van € 99.608,84 en dat deze schade niet het gevolg is van haar ernstig onzorgvuldige taakvervulling,
    
    3.2.	draagt de curator op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [gedaagde] zich onrechtmatig een bedrag van € 190.834,09 uit het vermogen van Meltek heeft toegeëigend dan wel door onzorgvuldig handelen een vermogensonttrekking ter hoogte van dit bedrag, althans een hoger bedrag dan € 99.608,84, heeft veroorzaakt,
    
    3.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 juni 2006  voor uitlating door [gedaagde] en de curator of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    3.4.	bepaalt dat [gedaagde] en de curator, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    3.5.	bepaalt dat [gedaagde] en de curator, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen in de maanden juli tot en met september 2006 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    3.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M.E. Lagarde in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    3.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    3.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2006.
    
    
    
    De griffier							De rechter