ECLI:NL:GHARN:2009:BL0232, Gerechtshof Arnhem, 14-07-2009, 104.001.231
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling rangregeling

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.001.231
      (zaaknummer rechtbank 60772)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 14 juli 2009
    
    inzake
    
    
      1.	de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, en
      2.	de coöperatie Coöperatieve Rabobank Randmeren u.a., 
      rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Harderwijk-Ermelo-Putten u.a.,
      gevestigd te Ermelo,
      appellanten,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Van den Berg’s Recreatiecentrum B.V.,
      gevestigd te Hellendoorn, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
    
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 22 mei 2007. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 19 oktober 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Daaraan is onder meer een akte gehecht van appellanten (verder te noemen: de Rabobank).
    
    1.2	Vervolgens zijn de stukken wederom (in maart 2009) overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    2	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1	Het hof verwijst naar en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten van 10 oktober 2006 en 22 mei 2007. 
      Zoals blijkt uit het eerste tussenarrest slagen de grieven I, III tot en met VI, heeft de Rabobank geen belang bij haar grieven II en VII en ligt grief VIII (over de proceskosten) nog open. Daarmee kwam de vraag aan de orde of de (restant-)vorderingen van de Rabobank als eerste hypotheekhouder de (restant-)opbrengst van de executoriaal verkochte onroerende zaken overtreffen. In het eerste tussenarrest (rov. 4.18) heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Na aktewisseling heeft het hof in dat kader in het tweede tussenarrest de Rabobank verplicht om meer gegevens over te leggen en voorts een comparitie van partijen belegd.
    
    
    2.2	Vóór de comparitie van 19 oktober 2007 had het hof in de zaak van Leisureplan (B.V.) tegen de Rabobank onder rolnummer 2004/1108 op 17 juli 2007 een arrest gewezen (gepubliceerd onder LJN: BB0254 en in NJF 2007, 506), dat inmiddels is kracht van gewijsde is gegaan. Daarbij heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat de Rabobank zich ten onrechte niet de gerechtvaardigde belangen heeft aangetrokken van Leisureplan als hoofdelijk aansprakelijke jegens de Rabobank voor de schulden van APH (Avonturenpark Hellendoorn B.V.) zowel bij de afwikkeling van de schuldpositie van F&B en APH als bij maximalisatie van de opbrengsten van de zekerheden, zodat de Rabobank is tekort geschoten jegens Leisureplan en het beroep van Leisureplan op gedeeltelijke ontbinding van beide financieringsovereenkomsten gegrond is. Verder is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien de Rabobank Leisureplan aan haar hoofdelijke aansprakelijkheid zou houden. Als gevolg van een en ander kan de Rabobank geen aanspraken meer doen gelden jegens Leisureplan tot betaling van het inmiddels nog openstaande bedrag uit hoofde van de twee financieringsovereenkomsten, aldus volgt uit dat arrest.
    
    
      2.3	Onder verwijzing naar dat arrest heeft Recreatiecentrum ter comparitie akte verzocht van haar volgende stelling:
      “Het gaat hier in dit geding om hetzelfde feitencomplex rond die executie. In aansluiting op dit arrest beroept Recreatiecentrum zich thans op artikel 248 boek 6 BW en de in het arrest genoemde omstandigheden en is van oordeel dat de bank de zorgplicht jegens Recreatiecentrum als tweede hypotheekhouder heeft geschonden. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank een beroep toekomt op het eerste hypotheekrecht. De rangregeling dient daarom doorbroken te worden. Aan Recreatiecentrum komt de opbrengst van de veiling toe, ten belope van haar vordering met rente en kosten tot datum levering.” 
      en, na verweer van de Rabobank, daaraan toegevoegd:
      “Ik realiseer me dat het laat is, maar het arrest van het hof inzake Leisureplan is ook pas zeer recent gewezen. Daar konden wij dus ook niet op voorhand rekening mee houden. Er is niet sprake van strijd met de goede procesorde, wanneer deze discussie niet in deze procedure zou mogen worden gevoerd, zou dat leiden tot een nieuwe procedure tussen Recreatiecentrum en Rabo. Dat laatste lijkt me juist in strijd met de goede procesorde.”
    
    
    
      2.4	Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
      In het eerste tussenarrest (van 10 oktober 2006) heeft het hof beslist op de meer principiële vragen of de hypotheek partieel nietig is wegens strijd met de artikelen 2:207c, c.q. 2:216 BW dan wel of aan de Rabobank geen beroep toekomt op haar eerste recht van hypotheek voor zover het gaat om aan F&B doorgeleende/uitgekeerde gelden. Daarna restte nog slechts de vraag of de (restant-)vorderingen van de Rabobank als eerste hypotheekhouder de (restant-)opbrengst van de executoriaal verkochte onroerende zaken overtreffen. Het onderhavige nieuwe verweer heeft Recreatiecentrum ontleend aan de zaak van Leisureplan tegen de Rabobank. 
      Dit nieuwe verweer vergt een nadere uitwerking van Recreatiecentrum en een reactie van de Rabobank. Daartoe hebben partijen de comparitie afgesloten met hun verklaring “dat het proceseconomisch zou zijn om de door Recreatiecentrum genoemde nieuwe grondslag schriftelijk uit te procederen en wel als volgt: Recreatiecentrum neemt een korte akte, waarop de Rabobank bij antwoordakte kan reageren, met dien verstande dat de Rabobank uitdrukkelijk het standpunt handhaaft dat deze nieuwe grondslag geen onderdeel van de procedure zou mogen vormen.” Na de comparitie heeft Recreatiecentrum daaraan zelf geen vervolg gegeven, maar recht op stukken gevraagd. Daarom laat het hof dit nieuwe verweer, dat in ieder geval uitwerking behoeft, als in strijd met de eisen van een goede procesorde, buiten beschouwing. 
    
    
    
      2.5	Terug nu naar de vraag of de (restant-)vorderingen van de Rabobank als eerste hypotheekhouder de (restant-)opbrengst van de executoriaal verkochte onroerende zaken overtreffen.
      Eerst wordt de (netto-)opbrengst onderzocht.
    
    
    
      2.6	De verkoop vond plaats op 8 januari 2002.
      Volgens de brief van de notaris van 14 juni 2007 (productie 7 bij akte van de Rabobank van 19 oktober 2007) 
      - bedroeg de op 7 maart 2002 bijgeschreven (netto) 
      verkoopopbrengst 				(f 19,3 mio)	€ 8.757.958,17
      - is op 4 juli 2002 aan de Rabobank overgemaakt: 			€ 5.797.834,62
      - is medio 2002 op depot geplaatst een bedrag van 			€ 2.949.571,40
      - en bedraagt de rente hierover tot en met mei 2007 			€    366.260,55.
    
    
    2.7	Volgens Recreatiecentrum moet de sedert maart 2002 over de executieopbrengst gekweekte depotrente niet worden verdeeld naar de rang van alle vorderingen, maar, vanwege het tenietgaan van het hypotheekrecht, naar evenredigheid van ieders vordering.
    
    
      2.8	Het hof oordeelt deze opvatting onjuist.
      Weliswaar gaan ingevolge artikel 3:273, lid 1 BW door de levering ingevolge een executoriale verkoop en de voldoening van de koopprijs alle op het verkochte goed rustende hypotheken teniet, maar het recht van de hypotheekhouder op het goed gaat op in zijn bevoegdheid om overeenkomstig zijn rang mee te delen in de executieopbrengst van het goed. Daartoe behoort ingevolge artikel 3:9, lid 2 BW de daarover gekweekte en bijgeschreven rente als burgerlijke vrucht. Van het in artikel 3:277, lid 1 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel van de schuldeisers om uit de netto-opbrengst te worden voldaan, zijn de door de wet erkende redenen van voorrang uitgezonderd. Voorrang vloeit onder meer voort uit hypotheek, aldus artikel 3:278, lid 1 BW. Dus ook op de gekweekte depotrente mag de Rabobank zich uit hoofde van haar voorrang van eerste hypotheekhouder bij voorrang verhalen. Het hof blijft daarmee bij zijn oordeel, voorlopig weergegeven in rov. 2.7 van het tweede tussenarrest (van 22 mei 2007).
    
    
    
      2.9	Nu komen de vorderingen aan de orde.
      De vordering van de Rabobank uit hoofde van de door haar aan F&B verstrekte lening 31.7.960.941 ad € 1.315.962,63 (f 2.900.000,00) is blijkens rov. 4.3 van het eerste tussenarrest niet verhaalbaar onder de eerste hypotheek van de Rabobank en blijft daarom verder buiten beschouwing.
      De andere leningen met de nummers 31.77.960.933, 31.77.955.042, 31.77.960.925 en 35.42.911.216 en de rekeningen-courant met de nummers 35.46.26.353, 35.46.26.361 en 35.46.40.046 zijn naar de eensluidende verklaringen van partijen ter comparitie alle verhaalbaar onder het eerste hypotheekrecht van de Rabobank, echter met uitzondering voor zover in de rekening-courant 35.46.26.361 aflossingen, renten en kosten zijn geboekt welke hun grond vinden in bovenvermelde, uitgesloten vordering onder 31.77.960.941.
    
    
    
      2.10	Ten aanzien van de door de Rabobank berekende omvang van alle vorderingen heeft het hof in het tweede tussenarrest (rov. 2.8) van haar verlangd een deugdelijk gespecificeerd, onderbouwd en uitgesplitst overzicht van het verloop van haar vorderingen te verstrekken, in elk geval vanaf 31 december 2000 tot de datum van dat tussenarrest en met inbegrip van hetgeen op de vorderingen in mindering is gebracht. 
      Toen de eerst bepaalde comparitiedatum (28 juni 2007) naderde, heeft de Rabobank bij brief van haar advocaat van 20 juni 2007 aan het hof en aan Recreatiecentrum de verzochte gegevens ingezonden. Deze bestaan uit de akte (aanvankelijk gedateerd 28 juni 2007, maar later gewijzigd in 19 oktober 2007) met de producties 1 tot en met 8.7, waaronder een “Overzicht verloop van vorderingen Rabobank inzake ‘Hellendoorn’” (productie 8.1), een “Rente- provisie- en kostenoverzicht rekeningcouranten Rabobank inzake ‘Hellendoorn’” (productie 8.2), een formulier “Aflossing en rente leningen Rabobank inzake ‘Hellendoorn’” (zelfde productienummer), alsmede een (9 cm dikke) stapel van zogenaamde maandrekeninginformaties (productie 8.3).
      Tegen deze achtergrond kon Recreatiecentrum vier maanden na productie van deze stukken niet volstaan met haar standpunt ter comparitie:
      “Ik kan echter niet inzichtelijk krijgen of al die stukken die de bank in het geding heeft gebracht uiteindelijk tot de genoemde bedragen in het overzicht leiden. Dat vergt nader onderzoek en ik heb mij daarop vandaag niet voorbereid. Ik pleit daarom alsnog voor een deskundigenonderzoek om de aansluiting tussen de onderliggende stukken en het overzicht inzichtelijk te maken.”
      Daarmee heeft Recreatiecentrum de omvang van de vorderingen van de Rabobank uiteindelijk onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze vast staan en het door Recreatiecentrum voorgestelde deskundigenonderzoek niet meer aan de orde komt.
    
    
    
      2.11	In geschil is echter nog wel of de Rabobank zich onder haar hypotheekrecht ook mag verhalen op de sedert de opening van de executie in rekening-courant 35.46.26.361 geboekte aflossingen, renten en kosten welke hun grond vinden in bovenvermelde vordering onder 31.77.960.941. Naar de Rabobank bij haar antwoordakte van 30 januari 2007 onbetwist heeft uiteengezet, gaat het daarbij vanaf de opening van de executie om f 870.000,00 aan aflossingen en circa f 500.359,00 aan rente, dus in totaal circa f 1,37 mio. 
      Dit geschilpunt kan echter buiten beschouwing blijven op grond van de navolgende berekening, waarbij de rentevorderingen van de Rabobank sedert 8 januari 2002 nog buiten beschouwing zijn gelaten.
    
    
    
      2.12	De berekening ziet er dan als volgt uit:
      vorderingen per 8 januari 2002:
      31.77.960.933 f 7.900.000,00
      31.77.955.042 f 1.000.000,00
      31.77.960.925 f 4.680.000,00
      35.42.911.216 f 4.000.000,00
      35.46.26.353   f 1.879.291,27
      35.46.26.361   f 2.984.125,58
      35.46.40.046   f    338.641,12
      subtotaal 		f 22.782.057,97 		€ 10.338.047,19
      verkoopopbrengst 	f 19.300.000			€   8.757.958,17 
      renteopbrengst tot en met mei 2007 			€      366.260,55
      													€  9.124.218,72
      renteopbrengst juni 2007 tot en met mei 2009 			PM
      resteert van de vorderingen												€  1.213.829,47+PM
      De renteopbrengst over de periode van juni 2007 tot en met juli 2009 kan niet € 1,2 mio bedragen. Over de periode van 2000 tot en met mei 2007 bedroeg de renteopbrengst immers slechts € 366.260,55 en van algemene bekendheid is dat de rente in de afgelopen twee jaren is gedaald.
    
    
    
      2.13	Uit het voorgaande blijkt afdoende dat de Rabobank met haar vorderingen per 8 januari 2002 al aan de opbrengst plus rente te kort komt. Daarom oordeelt het hof een nauwkeuriger berekening (door een deskundige) niet nodig. 
      Dat de Rabobank afstand heeft gedaan van de aanvankelijke rente- en kostenclausule (bovenop de f 25 mio.) blijkt dus ook niet meer van belang.
    
    
    2.14	Voor zover de verweren van Recreatiecentrum in eerste aanleg niet reeds zijn verworpen bij de beoordeling van de grieven in dit arrest en in de eerdere tussenarresten, leiden deze verweren niet tot een ander oordeel. De verweren aangevoerd voor het geval sprake zou zijn van partiële nietigheid van het eerste hypotheekrecht van de Rabobank komen niet aan de orde nu in het eerste tussenarrest het beroep van Recreatiecentrum op die nietigheid is verworpen. De overige verweren staan niet in de weg aan het oordeel van het hof.
    
    2.15	Recreatiecentrum heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    3	De slotsom
    
    3.1	Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van de Rabobank zijn toewijsbaar zoals hieronder vermeld. 
    
    
      3.2	Met betrekking tot de vorderingen van Recreatiecentrum in haar memorie van antwoord (weergegeven in het eerste tussenarrest onder 2.3) geldt het volgende. In een renvooiprocedure onder een gerechtelijke rangregeling (artikel 552, lid 4 jo. 486 Rv) is op zichzelf beschouwd een vordering in reconventie mogelijk. Volgens artikel 353, lid 1, slotzin Rv kan echter niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie worden ingesteld. Daarom is Recreatiecentrum daarin niet-ontvankelijk.
      Daarnaast vloeit uit het onder 2 overwogene voort dat haar vorderingen ook moeten worden afgewezen.
    
    
    3.3	In het kader van de proceskostenbeslissing heeft Recreatiecentrum aangevoerd dat de Rabobank steeds summier en traag is geweest met informatieverstrekking over de omvang van haar op de opbrengst verhaalbare (restant-)vorderingen. Niet dat aspect, maar het debat over de meer principiële vragen of de hypotheek partieel nietig is wegens strijd met de artikelen 2:207c, c.q. 2:216 BW dan wel of aan de Rabobank geen beroep toekomt op haar eerste recht van hypotheek voor zover het gaat om aan F&B doorgeleende/uitgekeerde gelden, heeft de rechtsstrijd tot het eerste tussenarrest beheerst. Daarna kwam de berekening van de vorderingen pas aan de orde. Niet valt in te zien dat de Rabobank nodeloos kosten heeft veroorzaakt. Gelet op het eindresultaat zal Recreatiecentrum als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties van de verwijzingsprocedure worden veroordeeld. Grief VIII slaagt.
    
    
    4 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Almelo van 30 maart 2005 en doet opnieuw recht:
    
    verklaart voor recht dat aan de Rabobank haar eerste hypotheekrecht tot een bedrag van f 25 miljoen toekomt;
    
    
      bepaalt dat de volledige restantopbrengst van € 2.949.572,40 (het hof leest: 
      f 6.500.002,19), vermeerderd met rente, aan de bank toekomt;
    
    
    ontzegt aan Recreatiecentrum het door haar gevorderde; 
    
    
      veroordeelt Recreatiecentrum in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank begroot:
      voor de eerste aanleg op € 12.844,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 205,00 voor griffierecht en 
      voor het hoger beroep op € 20.610,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 291,00 voor griffierecht en € 71,93 (exclusief BTW) wegens het appelexploot;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.F.J.N. van Osch en J.K.B. van Daalen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 14 juli 2009.