ECLI:NL:CBB:2007:AZ9559, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-01-2007, AWB 05/449
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2007-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 05/449					18 januari 2007
      27300 Kaderwet EZ-subsidies  
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      N.V. Luchthaven Schiphol, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, appellante,
      gemachtigde: mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: mr. C. Hulzebos en mr. C. Cromheecke , beiden werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 1 juli  2005, bij het College binnengekomen op 4 juli 2005, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 mei 2005.
      Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard tegen zijn besluit van 12 juli 2004 tot het op nihil vaststellen van een subsidie van (ten hoogste) fl. 1.522.500, --, welke  aan appellante was verleend in het kader van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (hierna: EINP-regeling)   
      Bij brief van 4 augustus 2005 heeft appellante de gronden van het beroep aangevoerd.
      Bij brief van 2 september 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Op 7 december 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Op 5 maart 1998 is door verweerder, in zijn hoedanigheid van regelgever, de EINP-regeling vastgesteld. Zij is in de Staatscourant 1998, nr. 46 gepubliceerd. Blijkens de toelichting in de staatscourant is deze - inmiddels vervallen - regeling een vervolg op de in juni 1997 in het leven geroepen Subsidieregeling energie-investeringen in de non-profitsector, welke gold voor onder meer stichtingen, kerkgenootschappen, en rechtspersonen, die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Laatstgenoemde regeling bood de mogelijkheid subsidies te verstrekken voor energiebesparing in de non-profitsector, als aanvulling op de per 1 januari 1997 in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geïntroduceerde mogelijkheid van een energie-investeringsaftrek. Aldus werd beoogd energiebesparende maatregelen te stimuleren voor de non-profitsector, die immers geen gebruik kan maken van fiscale stimulansen via de vennootschaps- of inkomstenbelasting. In deze toelichting is opgemerkt:
    
    
    “ Inmiddels is het wenselijk gebleken de doelgroep van die regeling [uit 1997, opm. CBb] uit te breiden. In verband daarmee is de naam van de regeling ook aangepast. Enerzijds dienen waterleidingbedrijven en de N.V. Luchthaven Schiphol voor subsidie in aanmerking te komen. Zij behoren weliswaar tot de profitsector, maar zij kunnen geen gebruik maken van de energieinvesteringsaftrek omdat zij geen vennootschapsbelasting betalen. Omdat zij met mij een meerjarenafspraak ter zake van energiebesparing zullen gaan maken, respectievelijk hebben gemaakt en uit dien hoofde voor aanzienlijke bedragen energiebesparende voorzieningen kopen ligt het in de rede hen financieel tegemoet te komen door hen daarvoor in aanmerking te laten komen voor subsidie.”
    
    Artikel 2, eerste lid, van de EINP-regeling luidt, voorzover hier van belang: 
    
    
      “1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan:
      - (…)
      - (…)
      - (…)
      - De N.V. Luchthaven Schiphol die een voorziening koopt die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst1998.”
    
    
    
      Ingevolge artikel 4 juncto artikel 3 van de EINP-regeling worden voor de berekening van de subsidie uitsluitend de in artikel 4 omschreven kosten in aanmerking genomen die door de subsidie-ontvanger gemaakt en betaald zijn.
      Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de subsidie lager worden vastgesteld indien, onder meer, de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
    
       
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Blijkens de door appellante overgelegde desbetreffende statuten, is op 15 mei 1998 door appellante opgericht Schiphol  Real Estate B.V. (SRE) als 100% dochtervennootschap van appellante en maakt deze vennootschap deel uit van de groep waarvan appellante aan het hoofd staat.
      - Op 4 januari 2000 heeft SRE namens en ten behoeve van appellante een subsidieaanvraag ingediend bij verweerder voor energiebesparende voorzieningen in het kantorencomplex Schiphol.
      - Bij brief  van 28 april 2000 heeft verweerder aan SRE zijn besluit meegedeeld dat aan appellante subsidie wordt verleend tot een bedrag van maximaal fl.1.522.500,--.
      - Vervolgens heeft verweerder, naar aanleiding van appellantes verzoek om subsidievaststelling van 5 maart 2004, vastgesteld dat niet door appellante, maar door haar dochteronderneming SRE de voorzieningen waarvoor subsidie is verleend, zijn aangekocht. Op grond hiervan heeft verweerder bij besluit van 12 juli 2004 de subsidie vastgesteld op nihil.
      - Bij brief van 18 augustus 2004 is namens appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarin is onder meer aangevoerd dat om boekhoudkundige en risicobeperkende redenen een groot deel van de vastgoedontwikkeling op Luchthaven Schiphol is ondergebracht in de dochtervennootschap SRE, dat SRE volledig wordt meegeconsolideerd in de jaarrekening van appellante en dat voorts door appellante een verklaring is afgegeven als bedoeld in artikel 2:403 BW, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de op of na 1 januari 1998 aangegane rechtshandelingen van SRE.
      - Bij het bestreden besluit heeft verweerder het door appellante ingediende bezwaarschrift, na appellante op 31 maart 2005 te hebben gehoord, ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de verplichtingen voor de aanschaf van de energiebesparende voorzieningen zijn aangegaan door SRE, dat op grond van artikel  2, eerste lid, van de EINP-regeling alleen appellante - en dus niet SRE - tot de doelgroep van de regeling wordt gerekend en dat strikt wordt vastgehouden aan de eis dat appellante de investeerder moet zijn. Naar het oordeel van verweerder blijkt uit de door appellante aangedragen nadere informatie dat SRE zich op zelfstandige wijze bezig houdt met de aan- en verkoop van vastgoed, zodat appellantes in bezwaar aangevoerde stelling dat SRE slechts als vertegenwoordiger van appellante heeft opgetreden door hem niet gevolgd wordt. Verweerder handhaaft derhalve zijn besluit tot vaststelling van de subsidie op nihil.  
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft, samengevat, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      De EINP-regeling is een ministeriële regeling die een gat in de fiscale stimuleringsfaciliteiten dicht. De interpretatie van de regeling vraagt dan ook een fiscale blik: de regeling heeft ten doel ondernemingen die vennootschapsbelastingplichtig zijn, gelijk te behandelen aan ondernemingen, die dat niet zijn.
      Appellante is, met betrekking tot de hier relevante periode, niet vennootschapsbelastingplichtig. Ook SRE is dat niet. Zou SRE noch als zelfstandige entiteit worden beschouwd, noch als rechtspersoon waarin appellante een deelneming heeft, dan zou SRE niet direct en appellante niet indirect in aanmerking komen voor een tegemoetkoming in kosten voor energiebesparende investeringen. De opvatting van verweerder leidt dus tot een fiscale ongelijkheid die verweerder zelf nu juist met de EINP-regeling beoogd heeft weg te nemen.
      SRE is een 100% dochter van appellante. Appellante heeft 100% zeggenschap over SRE. De EINP-regeling noemt enkel appellante, omdat de NV toen nog niet geherstructureerd was. SRE bestond toen nog niet. De EINP-regeling definieert – in artikel 1, aanhef en onder b- wel “groep”overeenkomstig artikel 2:24b BW en overeenkomstig de manier waarop een “groep” als economische eenheid in het belastingrecht wordt beschouwd en behandeld. Deze definitie brengt in het licht van de doelstelling van de regeling mee dat de regeling zo moet worden toegepast dat de entiteiten die tot een “groep” behoren, op één lijn worden gesteld. Een andere interpretatie hiervan leidt tot de toch wat bizarre consequentie dat appellante haar bedrijfsproces zo had moeten inrichten dat zij de destijds speciaal ten dienste van de eigen werkzaamheid - de werkzaamheid van de NV -  in het leven geroepen bedrijfsstructuur niet had hoeven gebruiken voor uitvoering van haar beslissingen/verplichtingen, op straffe van verval van aanspraak op subsidie.
      Ten aanzien van appellante geldt bovendien een wederkerigheid: zij heeft zich vastgelegd in een meerjarenafspraak om energiebesparingen te realiseren. Maar tegemoetkomingen krijgt ze niet - dan had ze haar bedrijfsstructuur maar niet moeten wijzigen - waar andere bedrijven dat wel krijgen, zelfs zonder meerjarenafspraken.
      Ter ondersteuning van haar betoog heeft de gemachtigde van appellante ter zitting nog gewezen op de inhoud van de bij het vaststellingsverzoek gevoegde accountantsverklaring. Daarin is, met betrekking tot de in geding zijnde drie orders, gesteld dat appellante ten behoeve van de uitbreiding kantorencomplex Schiphol-centrum de orders met Ergon Elektrotechniek (ruim 6 miljoen euro) en Imtech Projects (ruim 12 miljoen euro) is aangegaan en dat SRE de order met A bv (ruim 100.000 euro) is aangegaan. Naar de mening van appellante kan verweerder deze accountantsverklaring niet zomaar naast zich neer leggen, enkel omdat de vervolgorders, ter uitvoering van het bestek, door SRE zijn gegeven en de verschuldigde bedragen door SRE zijn overgemaakt. Ieder mag de schuld van een ander voldoen. Uit de twee eerstgenoemde orders blijkt volgens appellante dat zij het is geweest die de verplichtingen is aangegaan. SRE was uitvoerder van het besluit van appellante tot de bouw en dus ook tot de aanschaf van installaties.
      Appellante noch SRE ontkent dat SRE zelfstandige bevoegdheden heeft. Maar die kwestie raakt deze zaak niet. Waar het naar de mening van appellante om draait is dat SRE haar bevoegdheden niet zelfstandig kon inzetten en ook niet anders heeft ingezet dan ter uitvoering van het project waartoe appellante zich had verplicht. 
      Appellante concludeert dat verweerder zijn beschikking tot het op nihil vaststellen van de verleende subsidie heeft gebaseerd op een te strikte interpretatie van de EINP-regeling, die doel en strekking van die regeling geen recht doet en leidt tot een onredelijke benadeling voor appellante. Zij verzoekt het College het bestreden besluit te vernietigen, met veroordeling van verweerder in de kosten van het onderhavige geschil.  
    
      
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Op grond van de overgelegde stukken moet worden vastgesteld dat - in elk geval formeel, naar civielrechtelijke maatstaven -  niet appellante maar SRE de voorzieningen waarvoor appellante subsidie heeft aangevraagd, heeft gekocht en de daarmee verband houdende betalingsverplichtingen heeft voldaan. Voorts staat vast dat het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de EINP-regeling  inhoudt dat verweerder op aanvraag een subsidie verstrekt aan de N.V. Luchthaven Schiphol ter zake van de koop, door haar, van een energiebesparende voorziening, bedoeld in die regeling. Dit sluit, bij een beperkte uitleg van die tekst, uit dat aan appellante subsidie wordt verstrekt ter zake van de koop van energiebesparende voorzieningen die niet door haar maar door anderen zijn gekocht. Hetgeen partijen hebben aangevoerd stelt derhalve aan de orde de vraag of de door appellante omschreven omstandigheden, waarvan op zich niet door verweerder is bestreden dat deze zich in dit geval voordoen, eraan in de weg staan dat verweerder bij de subsidievaststelling onverkort vasthoudt aan de hiervoor bedoelde beperkte uitleg van de regeling en de daaruit voortvloeiende eis dat het appellante zelf moet zijn die de desbetreffende voorzieningen heeft gekocht en niet - in plaats daarvan - haar  dochteronderneming SRE. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
      5.2     	Het College stelt voorop dat verweerder goede gronden heeft, met name uit een oogpunt van hanteerbare controle op de naleving van de aan de subsidie verbonden verplichtingen en het voorkomen van dubbele subsidiëring, om als algemene lijn strikt de hand te houden aan het vereiste dat de verplichtingen ter zake van de aankoop door de aanvrager zelf aangegaan moeten zijn. Echter, er zijn omstandigheden denkbaar waarin een ander dan de aanvrager van de subsidie voor de toepassing van de EINP-regeling op één lijn gesteld moet worden met de aanvrager zelf. Het bij de subsidievaststelling verbinden van consequenties aan het feit dat de koop feitelijk verricht is door een ander dan de aanvrager, zoals verweerder heeft gedaan, kan in die omstandigheden in strijd met een redelijke uitleg en toepassing van het bepaalde in artikel 2 van de EINP-regeling komen.
      5.3.  	De hiervoor bedoelde omstandigheden doen zich naar het oordeel van het College in dit geval voor. Het College verwijst daartoe naar de omstandigheden die door appellante zijn gesteld en welke door verweerder niet zijn bestreden. In het bijzonder kent het College in dit verband gewicht toe aan de omstandigheid dat de door verweerder gehanteerde beperkte uitleg niet volgt uit de algemeen geformuleerde bepalingen in de EINP- regeling, maar louter samenhangt met de individuele aanwijzing van de N.V. Luchthaven Schiphol in artikel 2 van de regeling. In dit verband overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.  
      De formele afronding van de herstructurering van het vennootschappelijk verband bij appellante - waarbij aan haar dochteronderneming SRE taken en bevoegdheden werden toebedeeld die impliceerden dat SRE, en niet appellante zelf, de door appellante voorgenomen aankoop van energiebesparende bedrijfsmiddelen zou verrichten - vond  plaats nà inwerkingtreding van de EINP-regeling. De regelgever heeft ten tijde van de aanwijzing van appellante in de EINP-regeling met het bestaan van SRE derhalve geen rekening kunnen houden. Door verweerder is voorts geen enkel argument aangedragen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat niet ook SRE, indien zij reeds zou hebben bestaan vóór de inwerkingtreding van de EINP- regeling, naast of in plaats van N.V. Luchthaven Schiphol als potentiële aanvrager van de onderhavige subsidie zou zijn aangewezen. Immers, naar niet is bestreden, verkeert SRE fiscaal voor de hier relevante periode in een soortgelijke positie (niet vennootschapsbelastingplichtig) als appellante en de overige in de EINP aangewezen non-profitinstellingen. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat SRE tot dezelfde doelgroep behoort als die waarvoor verweerder nu juist zijn nieuwe EINP-regeling van 5 maart 1998 heeft vastgesteld. 
      Anders dan voor de overige in artikel 2 van de EINP-regeling genoemde gegadigden voor het indienen van een subsidieaanvraag (zoals kerkgenootschappen, stichtingen, rechtspersonen krachtens publiekrecht ingesteld en dergelijke), geldt voor de aanwijzing van appellante evenwel niet een generieke omschrijving, maar een individuele. Een en ander is kennelijk geschied omdat ten tijde van de aanwijzing, anders dan bij de overige aangewezen categorieën, binnen de bijzondere sector van appellante slechts appellante gold als tot de doelgroep behorende instelling. Een generieke omschrijving voor het type van gevallen waartoe zij behoort (niet-vennootschapsbelastingplichtige privaatrechtelijke rechtspersoon  binnen de luchtvaart), lag dan ook niet in de rede. Deze keuze van een individuele aanwijzing in de regeling, in plaats van een generieke, plaatste appellante derhalve - anders dan de overige aangewezen instellingen en kennelijk zonder dat daar een andere reden aan ten grondslag lag dan de hiervoor genoemde definitie-technische reden - in een positie waarbij in beginsel voor het verkrijgen van subsidie door een binnen appellantes sector nieuw opgerichte, met appellante op één lijn te stellen privaatrechtelijke rechtspersoon, een wijziging van appellantes aanwijzing moest worden aangevraagd.
      Denkbaar was geweest, zoals verweerder ter zitting heeft opgemerkt, dat appellante tijdig om een wijziging van deze individuele, haar zelf betreffende, aanwijzing in de EINP-regeling zou hebben verzocht. Dat zij niet zelf tijdig bij verweerder aan de bel heeft getrokken om te voorkomen dat haar in het kader van de subsidievaststelling een strikte interpretatie van de EINP-regeling zou worden tegengeworpen, doet echter aan het voorgaande niet af. Meer in het bijzonder neemt het College daarbij in aanmerking dat verweerder en appellante, zoals ook blijkt uit de toelichting op de EINP-regeling, een meerjarenafspraak ter zake van energiebesparing hebben gemaakt en verweerder bovendien, gelet ook op de positie van de Staat als grootaandeelhouder van appellante, redelijkerwijze op de hoogte behoorde te zijn van de hiervoor bedoelde herstructurering, waaruit SRE is ontstaan. Onder die omstandigheden is het hiervoor bedoelde nalaten van appellante om bij verweerder nader te informeren niet aan te merken als een verwijtbaar nalaten dat tot enigerlei gevolg in het kader van de subsidievaststelling zou behoren te leiden. Dit nalaten kan immers verklaard worden uit de - mede uit het voldoen aan de doelstelling van de regeling voortvloeiende en ook overigens geenszins onredelijke -  verwachting dat het geen probleem zou zijn dat strikt genomen de koop niet door appellante, maar door SRE werd verricht. 
      5.4.   	Nu verweerder geen enkel ander argument heeft aangevoerd dan zijn opvatting dat de regeling strikt moet worden uitgelegd en toegepast, en tevens moet worden vastgesteld dat in dit geval niets is gebleken op grond waarvan, gelet op de doelstelling van die strikte interpretatie, een onverkort vasthouden aan die strikte uitleg geboden zou zijn, moet de conclusie, gelet op het hiervoor overwogene, luiden dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. 
       5.5.   	Het beroep van appellante dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat het steunt op een uitleg door verweerder van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, vierde gedachtenstreepje, van de EINP-regeling, welke niet houdbaar is in het licht van de strekking van de regeling.
      Voor finale afdoening van het geschil door het College is geen plaats, nu verweerder eerst zal moeten nagaan of voor het overige aan de verplichtingen die aan de subsidie zijn verbonden, is voldaan en wat de hoogte van het vast te stellen subsidiebedrag zal moeten zijn, mede in aanmerking genomen dat, zoals verweerder aan appellante in het kader van de bezwaarprocedure heeft kenbaar gemaakt, uitsluitend meerkosten ten behoeve van het milieu subsidiabel zijn. Verweerder zal derhalve opnieuw op het bezwaarschrift moeten beslissen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.
      5.6.    	Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het bepaalde bij het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,--. Daarbij zijn 2 punten toegekend in verband met het indienen van het beroep en het verschijnen ter zitting en is uitgegaan van een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1) en een waarde van € 322,-- per punt.
    
             
    
      6. De beslissing
      Het College
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 25 mei 2005;
      - draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellante;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht, te weten € 276,-- ( zegge:
        tweehonderdzesenzeventig euro), vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,-- (zegge:
        zeshonderdvierenveertig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden aan appellante moet vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door  door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe, en uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2007.   
    
    w.g. B.Verwayen                                                                                			w.g. A.Graefe