ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4690, Gerechtshof Amsterdam, 23-11-2010, 200.057.671
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering eigenaren tot ontruiming van een gekraakt bedrijfspand. Spoedeisend belang. Betekenis van het feit dat de bewoners zich in dit verband wellicht schuldig maken aan een strafbaar feit (overtreding van artikel 429sexies (oud) Sr/artikel 138a (nieuw) Sr).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.057.671
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank 277034 / KG ZA 09-1179)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 23 november 2010
    
    inzake
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Field Willow Real Estate Investments B.V.,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wijs Beleggingen III B.V.,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. Exploitatiemaatschappij Tweede Amsterdamse Huizenhandel,
      alle gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool,
      2.	de overige bewoners die verblijven in de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [plaats], 
      niet verschenen,
      geïntimeerden. 
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 december 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna te noemen: de eigenaren) als eiseressen en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: de bewoners) als gedaagden in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De eigenaren hebben de bewoners bij exploot van 15 januari 2010, zoals hersteld bij exploten van 11 februari 2010 en 4 maart 2010, aangezegd van voormeld vonnis van 18 december 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bewoners voor dit hof. In eerstgenoemd exploot hebben zij negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij hebben aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van de eigenaren zal toewijzen en zal bepalen dat de bewoners onmiddellijk na de betekening van het arrest, althans binnen zodanige termijn als het hof zal vermenen te behoren, de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] met al de hunnen en het hunne dienen te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de eigenaren dienen te stellen, met machtiging van de eigenaren om de ontruiming op kosten van de bewoners zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm, en met bepaling dat deze veroordeling binnen de in artikel 557a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) genoemde termijn van een jaar ook ten uitvoer zal kunnen worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet, met veroordeling van de bewoners in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten gemaakt voor de in artikel 61 Rv voorgeschreven advertentie. 
    
    2.2	Op de rol van 16 maart 2010 is tegen de bewoners verstek verleend. 
    
    2.3	Bij memorie van grieven hebben de eigenaren geconcludeerd voor eis overeenkomstig hetgeen is gesteld in het voornoemde exploot van 15 januari 2010. 
    
    2.4	Op de rol van 6 april 2010 is het tegen [geïntimeerde sub 1] (hierna: [geïntimeerde sub 1]) verleende verstek gezuiverd. Bij memorie van antwoord heeft zij vervolgens de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot ongegrondbevinding van alle grieven en afwijzing van het beroep, kosten rechtens. 
    
    
      2.5	Ter zitting van 25 oktober 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de eigenaren door mr. M.A. Johannsen, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde sub 1] door mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te Den Haag. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Johannsen heeft voorafgaand aan de zitting aan de eigenaren en het hof de producties 1 tot en met 9 gezonden. Mr. Schuckink Kool heeft verklaard tegen het in het geding brengen van deze producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Johannsen akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. Mr. Schuckink Kool heeft nog wel opgemerkt dat de foto’s op de eerste en laatste bladzijde van productie 3 geen betrekking hebben op het pand aan de [adres]. Mr. Johannsen heeft dit erkend en heeft verklaard dat deze foto’s buiten beschouwing kunnen blijven. 
    
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, naar het hof heeft begrepen op de door hen reeds ter voorbereiding van het pleidooi aan het hof overgelegde stukken, en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 vermelde feiten. 
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand), dat aan de eigenaren in eigendom toebehoort en door de bewoners is gekraakt. Het bedrijfspand was eerder verhuurd aan de ANWB. Deze heeft de huurovereenkomst opgezegd per 1 april 2009 en het pand opgeleverd op 23 maart 2009. Sinds 4 november 2009 verblijven de bewoners, onder wie [geïntimeerde sub 1], zonder toestemming van de eigenaren in het bedrijfspand. In deze procedure hebben de eigenaren de ontruiming van het pand gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat de eigenaren naar haar oordeel niet een voldoende spoedeisend belang hebben bij de ontruiming. De vordering jegens de bewoners tegen wie verstek is verleend, is eveneens afgewezen omdat de eigenaren onvoldoende belang hebben bij een gedeeltelijke ontruiming. In hoger beroep komen de eigenaren hiertegen op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    4.2	Het hof stelt vast dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat de bewoners zonder recht of titel in het bedrijfspand verblijven. Verder staat niet ter discussie dat de bewoners zich hiermee wellicht schuldig maken aan overtreding van artikel 429sexies van het Wetboek van Strafrecht (Sr), nu zij het bedrijfspand wederrechtelijk in gebruik hebben genomen terwijl het gebruik daarvan door de rechthebbende minder dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat evenmin ter discussie staat dat de bewoners zich wellicht schuldig maken aan overtreding van artikel 138a Sr, dat op 1 oktober 2010 in werking is getreden en artikel 429sexies Sr vervangt, en dat - kort gezegd - kraken thans als misdrijf strafbaar stelt. Dat de bewoners onrechtmatig handelen jegens de eigenaren, staat hiermee genoegzaam vast. Voorts is niet in geschil dat, voor zover de bewoners zich op het in artikel 8 EVRM gegarandeerde huisrecht beroepen, hen kan worden tegengeworpen dat zij op onrechtmatige wijze bezit hebben genomen van het pand en een inbreuk op hun huisrecht daarom is toegestaan. 
    
    4.3	Anders dan de eigenaren betogen, zijn deze constateringen echter niet voldoende voor de toewijzing van hun vordering tot ontruiming van het bedrijfspand in dit kort geding. Gelet op het karakter van de kort gedingprocedure, als rechtsgang strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening in spoedeisende zaken (zoals in artikel 254 Rv tot uitdrukking is gebracht), is voor toewijzing tevens vereist dat de eigenaren een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening. Het enkele feit dat de bewoners inbreuk maken op het eigendomsrecht van de eigenaren en zich in dat kader wellicht schuldig maken aan een strafbaar feit, levert nog geen spoedeisend belang bij de ontruiming op. Dit spoedeisende belang kan in deze situatie ook niet zonder meer worden gevonden in het algemene belang dat de eigenaren hebben bij bescherming van hun eigendom. De grieven I, II en VI, die van een andere zienswijze uitgaan, falen derhalve. 
    
    4.4	Beoordeeld moet dus worden of aan de door de eigenaren gestelde bijkomende feiten en omstandigheden wel een spoedeisend belang bij de ontruiming kan worden ontleend. De eigenaren hebben in dit verband aangevoerd dat de aanwezigheid van krakers, en zeker deze krakers die de bedrijfsruimte als woonruimte gebruiken, hun positie verslechtert omdat hierdoor de kansen op een spoedige verhuur van het bedrijfspand worden verkleind. Verder hebben zij gesteld dat de aanwezigheid van de krakers op onrust in de omgeving is gestuit. Daarnaast hebben zij zich erover beklaagd dat zij ondanks hun eigendomsrecht de toestemming van de krakers nodig hebben om het bedrijfspand te betreden voor bezichtigingen en dat zij “er aan zijn overgeleverd hoe tijdens deze bezichtigingen de bedrijfsruimte eruit ziet”. Ten slotte hebben zij erop gewezen dat het niet om woonruimte maar bedrijfsruimte gaat en dat zij voornemens zijn direct na de ontruiming middels een kraakwacht tijdelijk een bedrijf zich te laten vestigen in het bedrijfspand. [geïntimeerde sub 1] heeft deze stellingen betwist.
    
    4.5	De eigenaren beroepen zich, ter onderbouwing van hun stellingen, voornamelijk op een emailbericht van hun makelaar d.d. 18 oktober 2010 en foto’s van de binnen- en buitenzijde van het bedrijfspand (zie producties 5A, 3 en 5B van de eigenaren ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep). Wat de verhuurbaarheid van het bedrijfspand betreft, houdt het bericht van de makelaar in dat de animo voor het kantoorgebouw, mede gezien de weinig representatieve uitstraling op dit moment, erg beperkt is. De makelaar voegt hieraan toe dat het lastig is aan te geven of dit door de algehele marktsituatie komt, of door de wijze van gebruik, maar dat “in ieder geval de huidige intensieve gebruik zeker niet behulpzaam” is. Dat de kansen op spoedige verhuur van het pand daadwerkelijk worden verkleind door het feit dat het bedrijfspand is gekraakt en/of de wijze waarop het pand thans wordt gebruikt, wordt daaruit echter onvoldoende duidelijk. De eigenaren hebben bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat een potentiële huurder heeft laten weten dat hij door de aanwezigheid van de krakers afziet van de huur van het bedrijfspand. Meer concrete gegevens hebben zij daarover - desgevraagd - echter niet kunnen verstrekken, zodat het hof aan die stelling als onvoldoende toegelicht en onderbouwd voorbij gaat. 
    
    4.6	De makelaar schrijft in voormeld bericht nog wel dat het bedrijfspand er aan de buitenzijde inmiddels enigszins “shabby” uitziet, met allerlei lappen voor de ramen en allerlei posters enzovoort, en dat getracht is de aanduiding met “Te Huur” te verwijderen en deze aanduiding er niet meer ordelijk uitziet. Dat er allerlei lappen voor de ramen en posters en dergelijke hangen, blijkt uit de overgelegde foto van de buitenzijde van het bedrijfspand echter niet. Wel blijkt daaruit dat de raambelettering met de aanduiding “Te Huur” (die overigens nog volledig leesbaar is) aan de bovenzijde enigszins is aangetast, maar onvoldoende duidelijk is geworden dat dit door de bewoners is veroorzaakt. Dat de huidige minder representatieve uitstraling van het bedrijfspand aan de bewoners is toe te schrijven, kan vooralsnog op grond van deze gegevens niet worden vastgesteld. 
    
    4.7	Uit de overgelegde foto’s van de binnenzijde van het bedrijfspand blijkt verder dat de ruimte summier als woonruimte is ingericht. Dat het bedrijfspand wordt uitgewoond, althans zodanig wordt gebruikt dat het niet toonbaar is voor potentiële huurders, blijkt daaruit niet. In het hiervoor genoemde emailbericht van de makelaar is in dit verband nog vermeld dat, hoewel een aantal bewoners tijdens bezichtigingen uiterst vriendelijk waren, de bezichtigingen worden belemmerd doordat de bezoekers niet alle ruimtes kunnen betreden, slapende bewoners aantreffen, met een loslopende hond worden geconfronteerd en over kleding, rommel en etensresten moeten stappen. Dat laatste is door [geïntimeerde sub 1] uitdrukkelijk betwist, onder verwijzing naar de overgelegde foto’s waaruit niets daarvan blijkt. Wat er van het overige gestelde verder zij, de geschetste situatie is, naar dit het hof voorkomt, vooral te wijten aan een gebrek aan communicatie tussen partijen. Zoals bij het pleidooi zijdens [geïntimeerde sub 1] is herhaald en door de eigenaren niet is betwist, is zij bereid - en zij weet dat ook de andere bewoners dat zijn - afspraken met de eigenaren te maken over de genoemde kritiekpunten en zich te houden aan elke redelijke aanwijzing van de eigenaren ten aanzien van de wijze van bewoning en de gewenste staat in geval van bezichtiging. 
    
    4.8	Gelet op het voorgaande acht het hof het voorshands onvoldoende aannemelijk dat de verhuurbaarheid van het bedrijfspand door de aanwezigheid van de bewoners nadelig wordt beïnvloed.
    
    4.9	Over de reacties uit de buurt houdt de verklaring van de makelaar in dat zijn kantoor met enige regelmaat wordt gebeld door de bewoners van belendende appartementen met opmerkingen over het uitzicht en aanzicht en opmerkingen over de zonwering die op ‘half zeven’ hangt met weer en wind. Dat deze klachten verband houden met gedragingen van de bewoners, is echter niet zonder meer duidelijk. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen over het aanzicht van het bedrijfspand. De stelling van de eigenaren dat de aanwezigheid van krakers in het bedrijfspand op onrust in de buurt is gestuit, wordt verder gerelativeerd door de inhoud van de kennisgeving van de huurdersvereniging en de VVE Hoogbouw en Laagbouw aan de bewoners van [adres], die [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg als productie heeft overgelegd. In die kennisgeving staat dat er aanvankelijk bij sommige mensen onrust was ontstaan over de kraakactie, dat op 16 november 2009 overleg heeft plaatsgevonden tussen afvaardigingen van de verenigingen, dat op 19 november 2009 een kennismaking met de bewoners van het gekraakte bedrijfspand heeft plaatsgehad en dat de besturen van de verenigingen in hun bevindingen geen aanleiding zagen om bezorgd te zijn over de situatie in het bedrijfspand, noch om actie te ondernemen. Stukken waaruit blijkt van concrete klachten van omwonenden sedertdien zijn er niet. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de eigenaren nog wel - voor het eerst - gesteld dat bij hen meerdere klachten zijn binnengekomen over geluidsoverlast en dat er ook overlast zou bestaan vanwege rondhangende personen bij het bedrijfspand, loslopende honden en de rommelige indruk van het bedrijfspand. [geïntimeerde sub 1] heeft ook de juistheid hiervan betwist. Nu de eigenaren ook deze stelling niet van een verdere onderbouwing hebben voorzien, kan ook deze niet voor aannemelijk worden gehouden. Dat sprake is van zodanige klachten dat de eigenaren genoodzaakt zijn actie tegen de bewoners te ondernemen, is voorshands dus niet gebleken.
    
    4.10	Onbetwist is dat de bewoners het bedrijfspand in strijd met de bestemming als woonruimte gebruiken. Dit onderstreept wellicht de onrechtmatigheid van het gebruik, maar levert als zodanig geen spoedeisend belang bij ontruiming op. Hetzelfde geldt voor het feit dat de bewoners de ruimte bij gelegenheid als restaurant zouden hebben gebruikt. Bijkomende omstandigheden, op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het bedrijfspand vanwege dit gebruik met spoed moet worden ontruimd, hebben de eigenaren niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Dat de eigenaren van plan zijn het bedrijfspand direct na ontruiming via een kraakwacht tijdelijk in gebruik te laten nemen, leidt ook niet tot een spoedeisend belang bij de ontruiming, nog daargelaten dat de eigenaren ook hun stellingen hierover niet nader hebben onderbouwd.
    
    4.11	Gelet op het vorenstaande deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ontbreekt, zodat het gevorderde moet worden afgewezen. De grieven IV, V en VII, die tegen de desbetreffende overwegingen en beslissingen van de voorzieningenrechter zijn gericht, falen dus eveneens. Aan een verdere afweging van de belangen van partijen komt het hof, gelet op het voorgaande, niet toe. Hetgeen de eigenaren over het woonbelang van de bewoners hebben aangevoerd (in - de toelichting op - de grieven III en V), behoeft daarom geen bespreking. 
    
    4.12	Met grief VIII keren de eigenaren zich ten slotte tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling in de proceskosten. Zij merken daarbij op dat de bewoners geen proceskostenveroordeling hebben gevraagd. Daarmee zien zij er aan voorbij dat deze kostenveroordeling niet hoeft te worden gevorderd en zonodig ambtshalve kan worden gegeven. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eigenaren in het ongelijk worden gesteld en dus op de voet van artikel 237 lid 1 Rv moeten worden veroordeeld in de proceskosten. Ook deze grief faalt.
    
    4.13	Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. 
    
    
    Slotsom
    
    4.14	Het hoger beroep treft geen doel, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de eigenaren in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 18 december 2009; 
    
    
      veroordeelt de eigenaren in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 2.996,-, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 2.917,50 te weten:
      	- € 235,50 wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 2.682,- wegens salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      en het restant ad € 78,50 aan (de advocaat van) [geïntimeerde sub 1] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A. Smeeïng-van Hees en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2010.