ECLI:NL:RBSHE:2011:BR4447, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 03-08-2011, 230873 - HA ZA 11-909
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident onbevoegdheid. Duitse eiser, Nederlandse gedaagde. In beginsel Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 2 EEX-Vo. Gedaagde beroep zich op arbitragebeding in algemene voorwaarden. Dit beroep faalt. De verwijzing naar de algemene voorwaarden vindt eerst plaats op de opdrachtbevestiging. Dat is te laat om de algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn. Voorts gesteld noch gebleken dat later alsnog overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 230873 / HA ZA 11-909
    
    Vonnis in incident van 3 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht 
      F.P.F. TROCKENBAU UND AKUSTIK GbR FRANZ FINK,
      gevestigd te Teising (Duitsland),
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. P.W.J.C. van Peer te Roosendaal,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE PLAFONNEUR AKOESTIEK B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. F.G.J. van der Kruis te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Trockenbau en De Plafonneur genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring,
      -	de incidentele conclusie van antwoord.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	Het geschil en de beoordeling in het incident
    
    2.1.	In de hoofdzaak vordert Trockenbau veroordeling van De Plafonneur tot betaling van een bedrag van EUR 93.781,19, vermeerderd met rente en kosten, uit hoofde van door Trockenbau in opdracht van De Plafonneur verrichte werkzaamheden. 
    
    2.2.	In het incident vordert De Plafonneur dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij stelt dat op de overeenkomsten met Trockenbau de algemene voorwaarden van De Plafonneur van toepassing zijn. In artikel 15.1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat: “Geschillen worden beslecht door de gewone Rechter, dan wel naar onze keuze door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (…).” (prod. 2 incidentele conclusie tot onbevoegdheid). De Plafonneur stelt er in haar correspondentie met (de advocaat van) Trockenbau duidelijk en ondubbelzinnig voor te hebben gekozen het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven. Op grond van het bepaalde in artikel 1022 Rv is de rechtbank derhalve onbevoegd om van het geschil kennis te nemen, aldus De Plafonneur.
    
    2.3.	Trockenbau voert verweer. Zij betwist – kort gezegd – dat op de overeenkomsten algemene voorwaarden van toepassing zijn en daarmee samenhangend dat een overeenkomst tot arbitrage zoals bedoeld in artikel 1021 Rv is gesloten. Volgens Trockenbau is niet duidelijk of de door Trockenbau thans overgelegde algemene voorwaarden dezelfde zijn als die, waarnaar op de opdrachtbevestigingen wordt verwezen. De rechtbank begrijpt het verweer van Trockenbau voorts aldus, dat zij betwist de algemene voorwaarden, ondanks de verwijzing op de opdrachtbevestiging luidende “zie pagina 2 voor de voorwaarden” te hebben ontvangen. Artikel 15.1 van de algemene voorwaarden biedt voorts de keuze om het geschil voor te leggen aan hetzij de gewone rechter, hetzij het scheidsgerecht. Tot slot beroept Trockenbau zich erop dat zij een onderneming is die wordt gedreven voor rekening van werklieden die de Nederlandse taal niet machtig zijn en volstrekt onbekend zijn met de inhoud van de algemene voorwaarden, nog daargelaten of zij de verwijzing naar de algemene voorwaarden wel als zodanig hebben begrepen. 
    
    2.4.	Trockenbau is in Duitsland gevestigd en De Plafonneur in Nederland, zodat sprake is van een geschil met internationaal privaatrechtelijke aspecten. Aangezien De Plafonneur, de gedaagde, in Nederland woont en sprake is van een burgerlijke of handelszaak, is in beginsel van toepassing de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Op grond van artikel 2 EEX-Vo heeft de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht.
    
    
      2.5.	De Plafonneur heeft in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, een beroep gedaan op een arbitraal beding op grond waarvan niet de burgerlijke rechter, maar een Nederlandse arbiter bevoegd is. Ingevolge artikel 1 lid 2 EEX-Vo is die verordening niet van toepassing op arbitrage. De bevoegdheidsregels van de EEX-Vo staan aan bevoegdheid van een scheidsgerecht op grond van een rechtsgeldig arbitraal beding niet in de weg.
      Wordt een geschil bij een Nederlandse rechter aanhangig gemaakt en doet de gedaagde beroep op een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dan dient de rechter zich, zo volgt uit artikel 1022 lid 1 Rv, onbevoegd te verklaren, tenzij het arbitraal beding niet geldig tussen partijen is overeengekomen. Trockenbau betwist dat tussen partijen een geldig arbitraal beding is overeengekomen. Derhalve dient te worden onderzocht of het arbitraal beding waarop De Plafonneur een beroep doet rechtsgeldig is overeengekomen. 
    
    
    2.6.	Ingevolge artikel 1021 Rv wordt een overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, mits dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Het arbitraal beding waarop De Plafonneur een beroep doet is vervat in artikel 15.1 van de door haar overgelegde “Algemene voorwaarden zakelijk verkeer voor afbouwbedrijven”, waarvan de toepasselijkheid in geschil is. Eerst dient daarom te worden onderzocht of de bedoelde algemene voorwaarden op de tussen Trockenbau en De Plafonneur gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. 
    
    2.7.	Bij de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen, indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. 
    
    2.8.	De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval niet van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden kan worden uitgegaan. De Plafonneur baseert haar andersluidende stelling immers op niet meer dan het feit dat in de opdrachtbevestigingen haar algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Een opdrachtbevestiging vormt het sluitstuk bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht. Er is dus geen onderhandelingsfase meer en dat betekent dat de gebruiker van de algemene voorwaarden, die alsnog die voorwaarden van toepassing wil laten zijn, daarvoor een afzonderlijke overeenkomst zal moeten sluiten met de wederpartij. Een dergelijke overeenkomst (achteraf) kan niet middels een eenzijdige verklaring van de gebruiker tot stand worden gebracht. Daar is een uitdrukkelijke wilsverklaring van de wederpartij voor nodig en gesteld noch gebleken is dat die verklaring is afgelegd.    
    
    2.9.	Het vorenstaande betekent dat van een overeenkomst tot arbitrage niet kan worden uitgegaan. Dat betekent dat voor het vaststellen van de bevoegdheid van de rechtbank dient te worden teruggevallen op de EEX-Vo. Zoals de rechtbank hiervoor in r.o. 2.4 al heeft overwogen, is zij op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegd om van het geschil kennis te nemen. De incidentele vordering zal worden afgewezen. 
    
    2.10.	De Plafonneur zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in het incident
      3.1.	wijst het gevorderde af,
    
    
    3.2.	veroordeelt De Plafonneur in de kosten van het incident, aan de zijde van Trockenbau tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    3.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in de hoofdzaak 
      3.4.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 september 2011 voor conclusie van antwoord.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Callemeijn en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.