ECLI:NL:RBARN:2011:BT7208, Rechtbank Arnhem, 07-09-2011, 204937
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij tussenvonnis zijn gedaagden bevolen om de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor te overleggen. Dit is gebeurd, zodat deze processen-verbaal thans deel uitmaken van het dossier. Tevens zijn gedaagden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over welke betekenis volgens hen aan de afgelegde verklaringen toekomt en of en hoe deze verklaringen kunnen bijdragen aan het bewijs van de stellingen van partijen in deze procedure. Eiser heeft vervolgens ook bij akte zich hierover kunnen uitlaten.
        Zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van een akte.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 204937 / HA ZA 10-1710
    
    Vonnis van 7 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E.M. van Zelm te De Bilt,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.W. Menkveld te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 april 2011 
      -	de akte van [gedaagden]
      -	de antwoordakte van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij in haar tussenvonnis van 6 april 2011 heeft overwogen en beslist.
    
    
    
      2.2.	In voornoemd tussenvonnis is [gedaagden] bevolen om de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor te overleggen. Dit is gebeurd, zodat deze processen-verbaal thans deel uitmaken van het dossier. Tevens zijn [gedaagden] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over welke betekenis volgens hen aan de afgelegde verklaringen toekomt en of en hoe deze verklaringen kunnen bijdragen aan het bewijs van de stellingen van partijen in deze procedure. [eiser] heeft vervolgens ook bij akte zich hierover kunnen uitlaten.
      2.3.	In de akte van [gedaagden] ziet de rechtbank aanleiding om ter verduidelijking op te merken dat zij in haar tussenvonnis geen bewijs heeft opgedragen aan één der partijen en dat hierin ook niet is beslist over op wie de bewijslast rust. Het feit dat het voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [gedaagden] heeft plaatsgevonden en de proceseconomie waren de redenen om hen te bevelen de processen-verbaal over te leggen en hun visie daarop het eerst te verwoorden.
    
    
    2.4.	Op de zitting hebben [gedaagden] het standpunt ingenomen dat de verdeling moet plaatsvinden op basis van de cijfers die er nu liggen, omdat [eiser] de jaarstukken heeft goedgekeurd. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op rechtsverwerking. Per onderdeel zal bezien moeten worden of - als aan beoordeling van het verweer wordt toegekomen - dit verweer slaagt. 
    
    2.5.	[gedaagden] hebben onder punt 27 van hun akte een beroep gedaan op verjaring. Dit beroep slaagt niet, nu [gedaagden] niet aangeven op welke verjaring zij doelen. Dat dit vereiste aan een beroep op verjaring wordt gesteld, volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 29 december 1995 (NJ 1996, 418). 
    
    
      De omvang van het vermogen van de v.o.f.
      2.6.	Zoals reeds overwogen onder 4.5. van het tussenvonnis dient eerst vast komen te staan wat precies de omvang is van het vermogen van de v.o.f. waar partijen vennoot van zijn. Hiervoor is van belang wat door partijen is ingebracht in de v.o.f. De inbreng van partijen is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Hierin wordt [gedaagde2] aangeduid als partij A, [gedaagde1] als partij B en [eiser] als partij C. Artikel 4 luidt:
    
    
    
      Artikel 4 – Deelneming en inbreng.
      1. 	Door partij A zal in de vennootschap worden ingebracht:
      		het bestaande aandeel in de huidige [bedrijf1] van partij A en B.
      2.	Door partij B zal in de vennootschap worden ingebracht:
      het bestaande aandeel in de huidige [bedrijf1] van partij A en B.
      3.	Door partij C is bij aanvang geen andere inbreng dan in kennis, arbeid en vlijt.
      4.	Alle vennoten brengen hun volledige kennis, arbeid en vlijt in.
      5.	Partij A en B behouden zich voor de stille reserve per 01-01-2000 in de onroerende zaak met aanhorigheden [adres] ter grootte van f 583.794, zijnde de getaxeerde waarde van het tuincentrum ad f 1.000.000 minus de boekwaarde per 01-01-2000 ad f 416.206. Tevens vrijwaren partij A en B, partij C voor een deel, van de schuld rustend op de onroerende zaak, te weten tot een bedrag van f 300.000.
      6.	Met wederzijds goedvinden kunnen de vennoten ieder vermogen of andere zaken en rechten in de vennootschap inbrengen.
      7.	Voor elke inbreng of de waarde daarvan zullen de vennoten in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd. Geen van de vennoten mag haar inbreng zonder goedvinden van de andere vennoot verminderen of terugnemen. 
    
    
    Uit lid 1 en lid 2 blijkt dat [gedaagden] hun aandeel in de [bedrijf1] in hebben gebracht in de huidige v.o.f. Hierop is één uitzondering gemaakt in lid 5 van artikel 4 voor de daarin omschreven stille reserve. Nu er behalve [gedaagden] op het moment van inbreng geen andere vennoten waren in [bedrijf1], moet het ervoor gehouden worden dat [bedrijf1], behoudens de uitzondering in lid 5, in zijn geheel is ingebracht. Een andere uitzondering wordt in de overeenkomst immers niet gemaakt. Hieruit volgt dat voor de vaststelling van de omvang van het vermogen van de v.o.f. relevant is waaruit de [bedrijf1] op 1 januari 2000 bestond. 
    
    2.7.	De stelling van [gedaagden] is dat [eiser] er nooit van uit mocht gaan dat [bedrijf2] en [bedrijf3] onderdeel uitmaakten van het in artikel 4 lid 1 en 2 van de v.o.f.-overeenkomst bedoelde “bestaande aandeel in de huidige [bedrijf1]”. Echter, het gerechtvaardigd vertrouwen waar [gedaagden] op doelen, speelt pas een mogelijke rol nadat is geoordeeld over wat juridisch deel uitmaakte van het vermogen van de [bedrijf1] op datum inbreng. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    
      [bedrijf3]
      2.8.	[bedrijf3] betrof een bloemen en cadeauwinkel in het centrum van [plaats]. [eiser] stelt dat [bedrijf3] onderdeel uitmaakte van [bedrijf1] en derhalve is ingebracht in de v.o.f. [gedaagden] betwisten dit. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rechtsvordering (Rv.) draagt [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat [bedrijf3] deel uitmaakt van het vermogen van de v.o.f. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij in de eerste plaats gewezen op de jaarstukken van de v.o.f. In de jaarstukken 2000 komt [bedrijf3] voor onder de post grond en gebouwen. In de jaarstukken van 2001 wordt onder de post grond en gebouwen opgemerkt: “Het pand aan [bedrijf3] maakt niet langer deel uit van de [bedrijf1]. De boekwaarde van het pand is ten laste van het eigen vermogen van de vennoten [gedaagde2] en [gedaagde2] gebracht.” Daarnaast heeft hij in zijn akte gewezen op de verklaringen van de diverse getuigen die gehoord zijn tijdens het voorlopig getuigenverhoor. 
    
    
    2.9.	Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de boekhouder van de v.o.f., de heer [getuige1], over [bedrijf3] verklaard:
    
    In 2000 zat de winkel in de vennootschap. De kosten van de winkel en het tuincentrum kon ik niet uitsplitsen. De omzet van [bedrijf3] is wel apart vermeld. U wijst mij op de post Wiekslag in de jaarstukken 2000 en 2001. In 2000 was de boekwaarde van [bedrijf3] fl 127.404,00. In 2001 is [bedrijf3] eruit gehaald en is de boekwaarde zoals vermeld ten laste van het eigen vermogen van [gedaagden] gebracht. De afhandeling van [bedrijf3] in 2001 heeft bij de vennoten geen vragen opgeroepen.  (…)
    
    [bedrijf3] heeft tot en met de verkoop gedraaid. De omzet is opgenomen in de omzet van het [bedrijf4]. Deze omzet is verdeeld onder de drie vennoten, [gedaagde2] en [eiser]. 
    
    2.10.	De heer [getuige2], belastingadviseur, heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard:
    
    Ik heb zelf het vennootschapscontract opgesteld. Ik heb daar geen hulp bij gehad. Ik heb daar ervaring mee. Tijdens de gesprekken hebben we het gehad over de keuze wat wel en niet ingebracht zou moeten worden. Uitsluitend het [bedrijf4] werd ingebracht. [bedrijf3] werd niet ingebracht. [eiser] wilde dit ook niet. Hij zei dat hij zijn handen wel vol zou hebben aan het [bedrijf4]. Voor [bedrijf3] moest dus een ander koper worden gezocht. [bedrijf3] zat tot 1 januari 2000 nog in [bedrijf1]. (…)
    
    Zoals gezegd is [bedrijf3] niet ingebracht. U vraagt mij waaruit dit blijkt. Uit artikel 4 lid 5. U wijst mij op artikel (4, toevoeging rechtbank), leden 1, 2, en 3. Wat niet is ingebracht staat niet omschreven in het vennootschapscontract. Wat wel is ingebracht staat wel omschreven in het vennootschapscontract. Dit had achteraf gezien duidelijker gemoeten. 
    
    2.11.	De heer [gedaagde2] heeft als getuige verklaard:
    
    U vraagt mij naar de inbreng van de vof in 2000. Mijn vrouw en ik hebben de vof die er al was ingebracht: het [bedrijf4]. U vraagt mij naar [bedrijf3]. In 1998 zijn wij begonnen met gesprekken over de verkoop van [bedrijf3]. In 1999 was het rond, maar toen maakte een winkelier bezwaar tegen de verkoop aan de supermarkt. Uiteindelijk is in 2001 getekend voor de verkoop. Voor die tijd zat [bedrijf3] nog in de vof. 
    
    2.12.	Zelf heeft [eiser] als getuige verklaard:
    
    [bedrijf3] was een goedlopende winkel in het centrum. Bloemen waren niet echt mijn ding. In het voortraject was er geen pasklare oplossing voor [bedrijf3]. Er was toen in ieder geval geen sprake van verkoop. Het tuincentrum en [bedrijf3] waren eigenlijk één zaak, het liep door elkaar. Financieel was het ook één zaak. Er werd geen aparte boekhouding gevoerd en ook de inkoop, bezorgingen en personeel liepen door elkaar. In 2000, 2001 zat [bedrijf3] nog in de stukken. Ik heb er als vennoot ook uren in zitten. Uiteindelijk is [bedrijf3] verkocht. U vraagt mij hoe dit ging. [gedaagde2] zei mij dat hij [bedrijf3] kon verkopen. Ik was eerst tegen. [betrokkene1], een voormalig vennoot, heeft mij overgehaald. Hij zei dat ik me dan volledig op het tuincentrum kon richten en er geld vrij zou komen voor investering in het tuincentrum. Ik heb toen ingestemd met de verkoop. Dit was begin 2001. Er zijn geen afspraken gemaakt over de verdeling van de opbrengst van de verkoop van [bedrijf3]. [bedrijf3] was van [gedaagde2] werd mij gezegd. Ik heb dat toen zo begrepen dat de opbrengst van [bedrijf3] naar hen zou. Zo is het ook gebeurd. Er is wel om mijn toestemming gevraagd omdat het tuincentrum en [bedrijf3] een eenheid vormden. Mijn reactie op de mededeling dat de opbrengst naar [gedaagde2] zou was dat ik heb aangenomen dat dat zo was. Ik heb mij niet bemoeid met financiële gedeelte. (…)
    
    U vraagt mij wanneer mij gezegd is dat [bedrijf3] en [bedrijf2] onderdeel uitmaakten van de VOF. Dit is niet gezegd hier is nooit over gesproken. (…)
    
    U vraagt mij of ik in 1999 heb begrepen dat [bedrijf3] bij de VOF hoorde. Zoals gezegd was het twee bedrijven in één. [bedrijf4] en [bedrijf3] hoorden bij elkaar. Zo heb ik dat begrepen bij de onderhandelingen in 1999. Mr. Menkveld vraagt naar wat er gezegd is door mij aan [getuige2] en/of [gedaagde2] over wat ik toen begreep over [bedrijf3] en [bedrijf2]. Hierop geef ik géén antwoord. Ik blijf bij mijn antwoord dat de exploitatie van [bedrijf2] er al uit was en [bedrijf3] en het tuincentrum één waren. 
    
    2.13.	Op basis van de stukken en de verklaringen zoals hiervoor geciteerd, stelt de rechtbank vast dat de exploitatie van [bedrijf3] in 2000 gevoerd werd door de v.o.f. [gedaagde2] erkent ook dat [bedrijf3] tot de verkoop in 2001 nog in de v.o.f. zat. Dit leidt tot de conclusie dat [bedrijf3] is ingebracht in de v.o.f. en tot de verkoop deel heeft uitgemaakt van het vermogen van de v.o.f. [eiser] is dus in het leveren van het bewijs geslaagd. De rechtbank zal [gedaagden] niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs, nu zij in het licht van de verklaringen zoals afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor onvoldoende gemotiveerd verweer hebben gevoerd. Hieruit volgt dat [eiser] in principe mee dient te delen in de opbrengst van de verkoop van [bedrijf3], tenzij partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de opbrengst enkel aan [gedaagden] toe zou vallen. 
    
    2.14.	Het feit dat [eiser] naar zijn eigen zeggen de mededeling dat de opbrengst van [bedrijf3] naar [gedaagden] zou gaan als kennisgeving heeft aangenomen, maakt nog niet dat dit is overeengekomen tussen de vennoten. Aangezien de financiële gevolgen van een dergelijke afspraak voor [eiser] aanzienlijk zijn, hadden [gedaagden] op grond van het feit dat [eiser] hun mededeling voor kennisgeving aannam er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hij instemde met hun voorstel. Zij hadden zich ervan bewust van moeten zijn dat het voor [eiser] weleens niet helemaal duidelijk zou kunnen zijn waaruit de v.o.f. bestond. [eiser] was immers pas recent toegetreden tot de v.o.f. en was voordien slechts als werknemer in dienst bij het [bedrijf4]. Wat precies onderdeel uitmaakte van de v.o.f. bleek bovendien niet uit de v.o.f. overeenkomst. [eiser] kan derhalve aanspraak maken op 1/3e deel van de daadwerkelijke opbrengst dan wel boekwinst van de verkoop van [bedrijf3]. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank dus niet toe. [gedaagden] hebben zich tijdens de comparitie bereid verklaard de notariële akte, de koopovereenkomst en een berekening van de boekwinst bij nadere akte te overleggen. Zij zullen hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. [eiser] zal vervolgens op deze akte mogen reageren.
    
    2.15.	 Thans resteert de vraag naar de opbrengst van de exploitatie van [bedrijf3]. In de jaarstukken 2001 wordt opgemerkt dat “Het resultaat dat is gerealiseerd vanuit het pand [bedrijf3] is in dit verslagjaar niet in de winst- en verliesrekening opgenomen”. Ook hiervoor geldt dat [eiser] aanspraak kan maken op 1/3e deel van de boekwinst behaald over 2001 met de exploitatie van [bedrijf3]. Op grond van artikel 22 Rv. zal de rechtbank [gedaagden] bevelen de resultaten van de exploitatie van [bedrijf3] over 2001 tot de verkoop toe te lichten en daartoe (financiële) stukken te overleggen. Daaruit zal ook (dienen te) blijken of er een vergoeding voor de goodwill is betaald zoals [eiser] stelt. [eiser] zal vervolgens op deze akte mogen reageren.
    
    
      [bedrijf2]
      2.16.	[bedrijf2] betrof een inpandige winkel in het tuincentrum. In geschil zijn de opbrengst van de goodwill en de huuropbrengsten van [bedrijf2]. Volgens [gedaagden] is voorafgaand aan het sluiten van de v.o.f.-overeenkomst afgesproken dat de huuropbrengsten via de rekening van de v.o.f. aan [gedaagde2] werden uitgekeerd als extra winstaandeel. 
    
    
    2.17.	Allereerst zal de rechtbank beoordelen of [bedrijf2] op 1 januari 2000 nog deel uitmaakte van de [bedrijf1] en dus is ingebracht in de v.o.f. In de jaarstukken 2000 staat bij de toelichting:
    
    Per 1 januari 2000 is de bedrijfsactiviteit van de verkoop van dierbenodigdheden [bedrijf2] beëindigd. De inventaris en voorraden zijn verkocht aan de heer [betrokkene2], die [bedrijf2] voortzet. De bedrijfsruimte blijft in eigendom en wordt verhuurd aan [bedrijf2]. 
    
    [getuige1] heeft hierover verklaard:
    
    Voor 2000 zat [bedrijf2] in de vof. Bij het toetreden van [eiser] is [bedrijf2] uit de vof gehaald. De [bedrijf2] groep heeft toen betaald voor de voorraad en inventaris. Deze opbrengst is ingeboekt in het [bedrijf4]. Zo is de voorraad van het [bedrijf4] met de verkoop gedaald. Van [bedrijf2] en het [bedrijf4] werd niet apart de voorraad bijgehouden. (…)
    
    De huuropbrengsten van [bedrijf2] kwamen toe aan [gedaagde2] over de jaren 2000 tot en met 2008.
    
    Ik kende de afspraken over [bedrijf3] en [bedrijf2] niet. Ik heb kort telefonisch nagevraagd bij [getuige2] wat er met de huuropbrengsten van [bedrijf2] moest gebeuren. Op 1 januari 2000 was [bedrijf2] al uit de vennootschap. (…) De huur van [bedrijf2] kwam binnen op de rekening van de vof. De huuropbrengst werd vervolgens in mindering gebracht op de huisvestingslaten van de vof. Dit had een verhoging van de winst tot gevolg, omdat de kosten lager werden. Vervolgens werden de huuropbrengsten van [bedrijf2] toebedeeld aan [gedaagde2]. Door [getuige2] was gezegd dat deze als extra winstaandeel naar [gedaagde2] moesten. (…)
    
    U wijst mij op pagina 15 van de jaarstukken 2000. Het gaat dan om de voorraadmutatie inzake [bedrijf2]. Er staat daar inderdaad ultimo 2000 en niet 1 januari 2000. Dat kan ik niet ontkennen. 
    
    [getuige2] heeft over [bedrijf2] verklaard:
    
    Van [bedrijf2] weet ik weinig. Ik weet dat een oud werknemer dit is gaan huren. De afspraak was dat [gedaagden] de huuropbrengst zouden krijgen. Dit is niet vastgelegd in het vennootschapscontract. [bedrijf2] zat in de oude vof [bedrijf1]. [bedrijf2] zat niet in de nieuwe vof [bedrijf1]. U vraagt mij waaruit blijkt hoe en wanneer [bedrijf2] uit de vennootschap is gehaald. Dit blijkt niet uit de overeenkomst. Het was per 31 december 1999. Dit zou moeten blijken uit de balans- en resultatenrekening van 1 januari 2000.
    
    De heer [gedaagde2] heeft als getuige over [bedrijf2] verklaard:
    
    De medewerker van ons die werkte in het stukje dierenspeciaalzaak wilde graag voor zichzelf beginnen. Er is toen een huurovereenkomst getekend voor dit stuk winkelruimte tussen mij in privé en de [bedrijf5]. De [bedrijf5] is de organisatie achter [bedrijf2]. Ook is er een overeenkomst getekend tussen de vof en de [bedrijf5] voor de verkoop van een stukje voorraad en inventaris voor een bedrag ad fl 2000,00 a fl 3000,00. Dit staat op papier. Hierbij merk ik op dat wij graag van de dierenspeciaalzaak af wilden. Op deze manier spaarden wij ook personeelskosten uit. 
    
    U vraagt mij naar de partijen bij de huurovereenkomst. Ik heb daar zojuist al over verklaard, maar ik verklaar nu dat ik niet in privé partij was, maar het [bedrijf4]. Ik was het [bedrijf4]. [eiser] wilde niets met [bedrijf2] te maken hebben. De huur van [bedrijf2] is betaald aan de vof en daarna verrekend, ik weet niet precies hoe dat gaat, aan mij in privé. 
    
    [eiser] heeft als getuige over [bedrijf2] verklaard:
    
    De exploitatie van [bedrijf2] was al voor 2000 uit de VOF gehaald. Voor ik instapte was al duidelijk dat de exploitatie van [bedrijf2] naar [betrokkene2] zou gaan. Ik wist dus dat de exploitatie uit de VOF zou zijn. Ik heb nooit naar de financiën van [bedrijf2] gekeken. De huuropbrengst van [bedrijf2] is na 2000 naar [gedaagde2] gegaan. Dat de huuropbrengst naar [gedaagde2] zou gaan is wel met mij besproken. Of ik denk eerder aan mij medegedeeld. Mijn reactie was: het zal zo zijn. Ik heb dat gewoon aangenomen. Ik kan mij niet herinneren wanneer met mij besproken is dat de huuropbrengst naar [gedaagde2] zou gaan. De opbrengst van de exploitatie van [bedrijf2] zou naar [betrokkene2] gaan. Ik heb nooit gedacht dat ik zou meedelen in de opbrengst van de exploitatie van [bedrijf2]. (…)
    
    U vraagt mij wanneer mij gezegd is dat [bedrijf3] en [bedrijf2] onderdeel uitmaakten van de VOF. Dit is niet gezegd. Hier is nooit over gesproken. (…)
    
    U vraagt mij wie de huur factureerde aan [bedrijf2]. Ik denk [gedaagde2]. Dat weet ik zeker. Dat deed hij vanuit de VOF. De VOF betaalde ook de energie en het water voor [bedrijf2]. U vraagt mij wanneer mij de mededeling is gedaan dat de huuropbrengst van [bedrijf2] naar [gedaagde2] zou gaan. Of dat voor of na de VOF-overeenkomst is. Ik twijfel. (…)
    
    Mr. Menkveld vraagt naar wat er gezegd is door mij aan [getuige2] en/of [gedaagde2] over wat ik toen begreep over [bedrijf3] en [bedrijf2]. Hierop geef ik géén antwoord. Ik blijf bij mijn antwoord dat de exploitatie van [bedrijf2] er al uit was en [bedrijf3] en het tuincentrum één waren. 
     
    2.18.	Uit deze verklaringen blijkt dat de exploitatie van [bedrijf2] per 1 januari 2000 is overgenomen door de heer Van [betrokkene2]. [eiser] is teruggekomen op zijn eerdere stelling dat de exploitatie van [bedrijf2] in 2000 gevoerd werd door de v.o.f. Dat de opbrengst van de exploitatie van [bedrijf2] vanaf 2000 niet langer in het vermogen van de v.o.f. viel, is daarom niet langer in geschil. 
    
    2.19.	Uit de jaarstukken en de verklaringen volgt vervolgens dat het pand waarin [bedrijf2] gevestigd was, op 1 januari 2000 deel uitmaakte van [bedrijf1]. Dit ligt ook voor de hand nu [bedrijf2] een inpandige winkel was in het tuincentrum. Dit betekent dat het pand van [bedrijf2] is ingebracht in de v.o.f. De v.o.f. verhuurde het pand aan de uitbater van [bedrijf2] die vervolgens de huur overmaakte naar de rekening van de v.o.f. De huuropbrengsten kwamen vervolgens enkel ten goede aan [gedaagde2] als extra winstaandeel. Zonder andersluidende afspraak hadden de huuropbrengsten echter ten goede moeten komen aan alle vennoten. Van een andersluidende afspraak blijkt niet in de vennootschapsovereenkomst. De heer [gedaagde2] beroept zich echter erop dat dit mondeling is overeengekomen voorafgaand aan het sluiten van de v.o.f.-overeenkomst, maar erkent dat het niet is vastgelegd. [eiser] betwist dat er een overeenkomst met die strekking is gesloten. Gelet op artikel 150 Rv. rust de bewijslast van de gestelde overeenkomst op [gedaagden]. Vooralsnog zijn zij niet geslaagd in het leveren van bewijs van de overeenkomst. Immers, van alle gehoorde getuigen is [gedaagde2] de enige die verklaart dat met [eiser] is overeengekomen dat de huuropbrengsten van [bedrijf2] aan hem zouden worden uitgekeerd. Daarbij wordt opgemerkt dat [gedaagde2] partijgetuige is, zodat zijn verklaring alleen als bewijs kan dienen als zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. [getuige2] spreekt ook wel van een afspraak, maar verklaart niet dat deze afspraak met [eiser] is gemaakt. Hij kan ook doelen op een afspraak tussen de huurder en [gedaagde2]. Ook is niet duidelijk of [getuige2] zelf kennis heeft van de gemaakte afspraak, of dat hij dit slechts gehoord heeft van [gedaagde2]. 
    
    2.20.	Op dit punt is op grond van het voorgaande nadere bewijslevering door [gedaagden] nodig. Pas na geslaagde bewijslevering zou de rechtbank vervolgens toekomen aan beoordeling van het beroep van [gedaagden] op rechtsverwerking. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank dit beroep op rechtsverwerking nu al beoordelen. 
    
    2.21.	Uitgangspunt dient te zijn dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (Hoge Raad 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Vereist hiervoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de ander zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 en HR 24 april 1998, NJ 1998, 621). Het beroep van [gedaagden] op rechtsverwerking slaagt ten aanzien van de huuropbrengsten van [bedrijf2]. In de eerste plaats zijn de huuropbrengsten elk jaar in de jaarstukken verwerkt. [eiser] heeft dus elk jaar kunnen zien dat de huuropbrengsten ontvangen werden door de v.o.f. waar hij vennoot in was, maar vervolgens werden uitgekeerd aan [gedaagde2]. Gesteld noch gebleken is dat hij hier in al die jaren een punt van heeft gemaakt. In de tweede plaats is vast komen te staan dat wel met [eiser] is besproken dat de huuropbrengsten naar [gedaagde2] zouden gaan. Hij heeft dat vervolgens gewoon aangenomen, aldus zijn eigen verklaring. Ten slotte acht de rechtbank relevant dat [bedrijf2] een inpandige winkel was, zodat veel meer dan in een andere situatie, voor de hand lag dat deze in de v.o.f. viel en daarmee dat [eiser] zich hiervan bewust moet zijn geweest. Onder deze omstandigheden mochten [gedaagden] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [eiser] zijn mogelijke aanspraak op de huuropbrengsten niet meer geldend zou maken.
    
    2.22.	Nu het beroep op rechtsverwerking op dit punt slaagt, dient de vordering van [eiser] ten aanzien van de huuropbrengsten van [bedrijf2] te worden afgewezen. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering op dit punt. 
    
    2.23.	[eiser] stelt in de dagvaarding dat uit de jaarrekening over 2000 blijkt dat de opbrengst van de goodwill van [bedrijf2] enkel ten goede is gekomen van [gedaagden]. Dit standpunt is echter niet nader onderbouwd en uit de jaarrekening over 2000 blijkt slechts van de verkoop van de voorraad en inventaris van [bedrijf2]. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat bij de verkoop van [bedrijf2] geen vergoeding voor de goodwill is overeengekomen.
    
    
      Waarborgsom
      2.24.	In 2006 is getracht het tuincentrum te verkopen aan een projectontwikkelaar. De verkoop is uiteindelijk niet doorgegaan, maar de projectontwikkelaar heeft wel een waarborgsom ad € 180.000,-- gestort. Dit is 10% van de beoogde koopsom. Van dit bedrag heeft [eiser] 1/3e deel ad € 60.000,-- in de vorm van een lening ontvangen. 
    
    
    2.25.	Partijen twisten over hoe de waarborgsom verdeeld dient te worden. [eiser] stelt dat hij recht heeft op 50% van de waarborgsom. Hij beroept zich daarbij op de afspraken met betrekking tot de winstverdeling die blijkens de jaarstukken vanaf 2004 50% - 50% was. 
    
    2.26.	Uit de jaarstukken over 2006 zoals deze zijn overgelegd is niet op te maken of, en zo ja, hoe, de waarborgsom is verantwoord. Dit had wel gemoeten. Het betreft immers inkomsten van de v.o.f. Ook had de uitkering aan [eiser] niet in de vorm van een lening gegoten mogen worden. De rechtsgrond hiervoor ontbreekt. Thans resteert de vraag of [eiser] recht heeft op de helft of één derde deel van de waarborgsom. Zijn stelling dat hij recht heeft op de helft van de waarborgsom baseert [eiser] op een in 2004 gemaakte afspraak over de winstverdeling. Deze afspraak wordt door [gedaagden] erkend, maar heeft volgens hen geen betrekking op het onroerend goed en dus ook niet op de waarborgsom. De rechtbank komt hier op terug. 
    
    
      Waardering onroerend goed
      2.27.	In artikel 4 lid 5 is het volgende bepaald:
    
    
    Partij A en B behouden zich voor de stille reserve per 01-01-2000 in de onroerende zaak met aanhorigheden [adres] ter grootte van f 583.794, zijnde de getaxeerde waarde van het tuincentrum ad f 1.000.000 minus de boekwaarde per 01-01-2000 ad f 416.206. Tevens vrijwaren partij A en B, partij C voor een deel, van de schuld rustend op de onroerende zaak, te weten tot een bedrag van f 300.000.
    
    In artikel 10 lid 2 staat dat de waarde van het onroerend goed dient te worden opgenomen in de jaarstukken tegen de waarde in het economisch verkeer. In opdracht van [gedaagden] heeft [betrokkene3] het tuincentrum met buitenterrein getaxeerd. Uit het rapport van 15 juni 2009 blijkt dat de geschatte economische waarde € 932.490,-- bedraagt. Ook is een koopovereenkomst overgelegd waarin de koopsom € 800.000,-- bedraagt. De leveringsdatum ligt in de toekomst. Volgens [eiser] dient uit te worden gegaan van de te realiseren ontwikkelingswaarde en niet de waarde gebaseerd op het gebruik als woningbouw. Hij verwijst naar de projectontwikkelaar die in 2006 het tuincentrum had willen kopen voor € 1.800.000,--. In dit standpunt kan hij niet worden gevolgd. Het gaat in deze om de waarde in het economisch verkeer blijkens artikel 10 lid 2. Dat een projectontwikkelaar in 2006 € 1.800.000,-- heeft willen geven voor het tuincentrum is niet relevant. Deze mogelijkheid doet zich thans immers niet meer voor. Onduidelijk is echter per welke datum de waarde in het economisch verkeer bepaald dient te worden. Er komen twee data in aanmerking: de datum van beëindiging van de v.o.f., te weten 31 december 2008 of de datum van uiteindelijke vereffening, scheiding en deling van de v.o.f. [gedaagden] opperen 1 januari 2009 als peildatum. Vooralsnog is hier niets tegenin gebracht. Voor de waardebepaling dient een taxateur als deskundige te worden benoemd. Om de procedure niet onnodig te compliceren zullen verdere beslissingen (benoeming deskundige etc.) op dit punt thans worden aangehouden.
    
    2.28.	[eiser] stelt dat de hypotheekverplichtingen ten onrechte volledig voor rekening van de v.o.f. zijn gekomen, terwijl in artikel 4 lid 5 is bepaald dat hij voor een deel van de schuld rustend op de onroerende zaak is gevrijwaard. Hierin kan hij niet worden gevolgd. Immers dat hij wordt gevrijwaard van dit deel van de schuld ad € 300.000,-- is iets anders dan dat hij wordt gevrijwaard van de maandelijkse hypotheekverplichtingen. Als dat laatste was bepaald in de vennootschapsovereenkomst had [eiser] een punt gehad. Nu dit niet het geval is, wordt zijn standpunt verworpen.
    
    
      Investeringen vervoermiddelen
      2.29.	Volgens [eiser] is in 1999 € 100.000,-- geïnvesteerd in vervoermiddelen, maar is de opbrengst van reeds verkochte voertuigen niet verantwoord in de jaarrekeningen. Op grond van deze stelling meent hij dat de jaarstukken over de jaren 2000 tot en met 2008 gecorrigeerd dienen te worden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de stellingen van [eiser], op wie in beginsel op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. de last rust te stellen, (en ingeval van gemotiveerde betwisting ook te bewijzen,) op dit punt onvoldoende onderbouwd. Ook het door hem overgelegde rapport van Scholtes Boevink & Co B.V. gaat niet in op dit punt. Van [eiser] mocht verwacht worden dat hij op zijn minst had geconcretiseerd om welke voertuigen het gaat en op welke wijze de gestelde verko(o)p(en) verantwoord had(den) moeten worden en hoe de door hem meegenomen voertuigen verdisconteerd hadden moeten worden. Als vennoot van de v.o.f. wordt hij geacht op de hoogte te zijn geweest van de voertuigen en eventuele verkopen. Nu [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal hij niet in de gelegenheid worden gesteld zijn vordering op dit punt nader toe te lichten. Zijn vordering op dit punt zal worden afgewezen. 
    
    
    
      Verdeling van de winst
      2.30.	In artikel 7 lid 1 van de v.o.f.-overeenkomst is het volgende bepaald:
    
    
    1. De winst of het verlies zal door de vennoten gelijkelijk worden gedeeld respectievelijk gelijkelijk worden gedragen, na aftrek van een arbeidsbeloning van maximaal f 80.000 per vennoot. De arbeidsbeloning wordt berekend naar rato van het aantal gewerkte uren per week en wordt naar redelijkheid vastgesteld. Met wederzijds goedvinden kan door de vennoten een andere verdeling worden vastgesteld.
    
    Ten aanzien van de arbeidsbeloning zijn partijen het erover eens dat zij hieraan geen uitvoering hebben gegeven. Door geen van partijen wordt hier thans aanspraak op gemaakt. Wel stelt [eiser] dat vanaf 2004 een nadere afspraak is gemaakt over verdeling van de winst: 50% voor [eiser] en 50% voor [gedaagden]. Laatstgenoemden betwisten dit deels: zij menen dat vanaf 2004 de 50%-50% verdeling slechts gold voor de exploitatie en dat voor wat betreft het onroerend goed de afspraak niet is gewijzigd. 
    
    2.31.	De vraag is dus enkel of [eiser] recht heeft op 33% of 50% van de “winst” over het onroerend goed. Nu [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde afspraak, draagt hij conform artikel 150 Rv. de bewijslast van zijn stelling. [eiser] heeft als getuige hierover verklaard:
    
    In 2004 zijn er naar aanleiding van mijn gesprek met [getuige1] nieuwe afspraken gemaakt. De rentevergoeding is verlaagd van 6% naar 3%. De verdeling van de opbrengst is gegaan van elk 33% naar ik 50% en [gedaagden] elk 25%. De verdeling is ook zo doorgevoerd. 
    
    [getuige1] heeft hierover verklaard:
    
    Zoals gezegd heb ik in 2004 met [eiser] gesproken over of hij door moest gaan met de vof. Hij is toen doorgegaan, maar wel onder aanvullende afspraken. Zo ging de verdeling van een derde, een derde, een derde naar de helft voor [eiser] en de helft voor het echtpaar [gedaagde2]. Ook de rente over het inmiddels negatief eigen vermogen van [eiser] ging naar beneden van 6% naar 4%. Deze afspraken zijn in overleg met het echtpaar [gedaagde2] gemaakt. [getuige2] was hier niet van op de hoogte. 
    
    De andere getuigen hebben niet verklaard over de gestelde afspraak. Gelet op het feit dat [eiser] partijgetuige is in deze en zijn verklaring dus slechts als aanvullend bewijs kan dienen bij onvolledig bewijs en de verklaring van [getuige1] op verschillende manieren kan worden uitgelegd, is [eiser] nog niet geslaagd in het leveren van het bewijs van de gestelde afspraak dat hij ook met betrekking tot het onroerend goed vanaf 2004 recht heeft op 50% in plaats van 33%. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte zijdens [eiser]. Bij deze akte dient hij zich uit te laten over de vraag of hij wil worden toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat met [gedaagden] is overeengekomen dat hij met betrekking tot het onroerend goed vanaf 2004 recht heeft op 50% in plaats van 33% en wat de verdere inhoud van de overeenkomst is. Hierbij dient ook te worden betrokken op welk deel van de waarborgsom [eiser] aanspraak kan maken (zie hiervoor 2.26.). Op dat punt rust de bewijslast immers tevens op [eiser]. Ten slotte dient [eiser] zich in de akte uit te laten over hoe hij het bewijs wenst te leveren (welke getuigen en/of stukken). 
    
    2.32.	Na deze akte zal het schriftelijk debat tussen partijen op dit punt in beginsel geëindigd zijn, omdat de door [eiser] te nemen akte op dit punt slechts een puur procesrechtelijke inhoud dient te hebben. 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 augustus 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagden] over hetgeen is vermeld onder 2.14. en 2.15., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    3.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 augustus 2011 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 2.31., waarna het schriftelijk debat tussen partijen op dit punt in beginsel is geëindigd,
    
    
    3.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.