ECLI:NL:RBHAA:2011:BR1518, Rechtbank Haarlem, 22-04-2011, 15/700490-10
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 359a Sv; onherstelbare vormverzuimen bij insluitingsfouillering; bewijsuitsluiting resulterend in vrijspraak.
      
      De meervoudige strafkamer van de rechtbank Haarlem spreekt verdachte vrij van handel in en aanwezig hebben van cocaïne wegens onherstelbare vormverzuimen bij de insluitingsfouillering. Door ongevraagd en zonder toestemming van de hulpofficier van justitie de broek van verdachte naar beneden te trekken, waarbij ook de onderbroek van verdachte deels omlaag is getrokken, zijn de verbalisanten naar het oordeel van rechtbank buiten hun bevoegdheden zoals neergelegd in de ambtsinstructie ter zake van de insluitingsfouillering getreden. Door de op het bovenbeen geklemde drugs uit de onderbroek van verdachte te pakken, hebben verbalisanten bovendien onderzoek aan het lichaam verricht als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Nu voor dergelijk onderzoek (eveneens) toestemming is vereist van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie en deze toestemming niet was verkregen, hebben verbalisanten verdachte onrechtmatig aan zijn lichaam onderzocht. Hiermee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
      
      Met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift overweegt de rechtbank dat met de voorschriften van artikel 28 en 29 van de ambtsinstructie en artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering een zwaarwegend belang wordt beschermd nu het voorschriften betreffen omtrent handelingen die vanwege hun aard een indringende inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van de betrokkene. In onderhavig geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een ernstig vormverzuim op waarvan verdachte nadeel heeft ondervonden.

RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector Strafrecht
    
    Locatie Haarlem
    
    Meervoudige strafkamer
    
    
      Parketnummer: 15/700490-10 
      Uitspraakdatum: 22 april 2011
      Tegenspraak (art. 279 Sv)
    
    
    Strafvonnis 
    
    Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 11 april 2011 in de zaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] (Irak), 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
      1. Tenlastelegging 
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat: 
    
    
    hij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 16 maart 2010 tot en met 15 juli 2010 te Heemskerk en/of te Beverwijk, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid (van een middel bevattende) cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet
    
    en/of 
    
    hij op of omstreeks 16 juli 2010 te Heemskerk en/of te Beverwijk, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 9,10 gram, althans 25 wikkels, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
      2. Voorvragen
      De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
    
    
    
      3. Vordering van de officier van justitie
      De officier van justitie heeft gerekwireerd tot vrijspraak van het impliciet primair ten laste gelegde feit, kort gezegd de handel in cocaïne, en tot bewezenverklaring van het impliciet subsidiair ten laste gelegde feit, kort gezegd het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne, en gevorderd dat:
      - verdachte ter zake zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van honderd achtentwintig (128) dagen met aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, waarvan zestig (60) dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee (2) jaren;
      - de onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven mobiele telefoons, zoals vermeld op de lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 1, 2, 3 en 4, worden verbeurd verklaard;
      - het onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven geld, zoals vermeld op de lijst van in beslag genomen voorwerpen onder nummer 8, wordt verbeurd verklaard;
      - de onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven cocaïne, zoals vermeld op de lijst van in beslag genomen voorwerpen onder nummer 7, wordt ontrokken aan het verkeer en
      - de onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven sleutel en het papier, zoals vermeld op de lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 5 en 6, worden teruggegeven aan verdachte. 
    
    
    
      4. Bewijs
      4.1 Vrijspraak van het impliciet primair ten laste gelegde feit
      Met de officier van justitie en de raadsman is de rechtbank van oordeel dat op grond van de stukken in het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting niet wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich - kort gezegd - heeft schuldig gemaakt aan de handel in cocaïne, zoals impliciet primair ten laste is gelegd. Verdachte moet derhalve daarvan worden vrijgesproken. 
    
    
    
      4.2 Vrijspraak van het impliciet subsidiair ten laste gelegde feit 
      Op 7 juli 2010 is naar aanleiding van informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE), kort gezegd inhoudende dat vanuit het internetcafé Sila aan het Bachplein in Heemskerk in cocaïne werd gehandeld, het onderzoek 'Componist' gestart. In het kader van dit onderzoek heeft in de periode van 9 juli 2010 tot en met 16 juli 2010 met tussenposen cameraobservatie plaatsgevonden bij voornoemd internetcafé. Op 16 juli 2010 is daarbij omstreeks 21:00 uur een mogelijke overdracht van verdovende middelen waargenomen tussen verdachte en [medeverdachte]. Beide verdachten zijn kort daarna aangehouden.  
    
    
    Verdachte is vervolgens overgebracht naar het politiebureau te Beverwijk. Aldaar is verdachte in een zogenoemde ophoudkamer geplaatst en aan een insluitingsfouillering onderworpen. Hierbij heeft [verbalisant 1] de broek van verdachte los gemaakt en naar beneden getrokken. Verdachte heeft hierop aangegeven, dat hij drugs in zijn onderbroek had zitten. [verbalisant 1] heeft vervolgens de onderbroek van verdachte een stukje omlaag getrokken en zag dat er in de onderbroek een plastic zakje op zijn bovenbeen zat geklemd. [verbalisant 1] heeft vervolgens dit zakje weggehaald en zag dat er wikkels in zaten.  Uit later onderzoek is gebleken dat zich in deze wikkels 9,10 gram cocaïne bevond.  Verdachte is hierna verder ontkleed en zijn kleding is buiten de ophoudkamer gelegd. Eerst hierna heeft [verbalisant 2] in de zakken van de kleding van verdachte gekeken.  
    
    De raadsman van verdachte heeft betoogd dat deze fouillering als onrechtmatig is aan te merken. De rechtbank stelt ter beoordeling van dit verweer eerst vast dat de verbalisanten, gelet op het proces-verbaal van bevindingen  en de daaruit blijkende feitelijke gang van zaken, slechts belast waren met de insluitingsfouillering van verdachte. De wettelijke grondslag hiertoe is gebaseerd op artikel 9, vierde lid, van de Politiewet 1993 en nader uitgewerkt in de als toen vigerende Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna te noemen: de ambtsinstructie). 
    
    Blijkens artikel 28, eerste lid, van de ambtsinstructie kan de ambtenaar (van politie) een ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting onderzoeken, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. Ingevolge het bepaalde in artikel 29, eerste lid en onder a, van de ambtsinstructie kan de ambtenaar (van politie) - voor zover hier van belang - slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of anderen kan vormen en de hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven.
    
    
      De nota van toelichting bij de ambtsinstructie houdt met betrekking tot de hierboven genoemde bepalingen het volgende in:
      ‘Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen.
    
    
    Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29 . (…) Het moge duidelijk zijn dat hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt.” 
    
    
      Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat het ongevraagd losmaken en naar beneden trekken van de broek van verdachte en het deels naar beneden trekken van de onderbroek van verdachte buiten de bevoegdheid op grond van artikel 28 van de ambtsinstructie valt. 
      Artikel 29 van de ambtsinstructie kan in onderhavig geval echter evenmin aan de fouillering ten grondslag liggen, nu deze bepaling de omstandigheden beschrijft waaronder een ambtenaar kan verlangen dat de ingeslotene zich zelf ontkleedt, waar verdachte in onderhavig geval ongevraagd van zijn kleding is ontdaan door de verbalisant. Bovendien is voor het aanwenden van deze bevoegdheid toestemming van de hulpofficier van justitie vereist, welke toestemming niet was verkregen en heeft zich ook niet één van de omstandigheden voorgedaan, zoals in artikel 29 van de ambtsinstructie is opgenoemd. 
    
    
    Door ongevraagd en zonder toestemming van de hulpofficier van justitie de broek van verdachte naar beneden te trekken, waarbij ook de onderbroek van verdachte deels omlaag is getrokken, zijn de verbalisanten naar het oordeel van rechtbank buiten hun bevoegdheden zoals neergelegd in de ambtsinstructie ter zake van de insluitingsfouillering getreden. Door de op het bovenbeen geklemde drugs uit de onderbroek van verdachte te pakken, hebben verbalisanten bovendien onderzoek aan het lichaam verricht als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Nu voor dergelijk onderzoek (eveneens) toestemming is vereist van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie en deze toestemming niet was verkregen, hebben verbalisanten verdachte onrechtmatig aan zijn lichaam onderzocht. Hiermee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    In onderhavig geval blijken de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet uit de wet. De rechtbank dient derhalve zelfstandig te beoordelen of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient de rechtbank rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het met het geschonden voorschrift gediende belang, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
    
    
      Met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift overweegt de rechtbank dat met de voorschriften van artikel 28 en 29 van de ambtsinstructie en artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering een zwaarwegend belang wordt beschermd nu het voorschriften betreffen omtrent handelingen die vanwege hun aard een indringende inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van de betrokkene. De betrokkene moet ervan uit kunnen gaan dat hij deze handelingen slechts heeft te ondergaan op de wijze zoals bij wet voorzien. Teneinde dit zwaarwegende belang te waarborgen heeft de wetgever de beslissingsbevoegdheid tot het toepassen van onderhavige handelingen, voor zover zij verder gaan dan het verrichten van onderzoek aan de kleding, dan ook bij hogere ambtenaren, in onderhavig geval de officier van justitie en de hulpofficier van justitie, neergelegd. 
      In onderhavig geval zijn deze zwaarwegende belangen geschonden. Verdachte is op onrechtmatige grond en zonder toestemming van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie van zijn broek ontdaan en zijn onderbroek is deels omlaag getrokken, waarna de drugs van zijn been is gehaald. Hiermee is in aanmerkelijke mate inbreuk gemaakt op verdachtes recht op lichamelijke integriteit. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank dan ook een ernstig vormverzuim op waarvan verdachte ook nadeel heeft ondervonden. 
    
    
    
      Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vormverzuim van dien aard is dat de onder verdachte aangetroffen cocaïne van het bewijs moet worden uitgesloten. Ook al het daaruit voortvloeiende bewijs, waaronder de verklaringen van verdachte en het deskundigenrapport omtrent de onder verdachte aangetroffen cocaïne, zal de rechtbank als 'fruits of the poisonous tree' van het bewijs uitsluiten. 
      Voor het overige kan op grond van het verhandelde ter terechtzitting noch op grond van de (overige) stukken in het strafdossier wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte het impliciet subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan. Verdachte moet derhalve ook daarvan worden vrijgesproken. 
    
    
    
      5. Onttrekking aan het verkeer
      De rechtbank is van oordeel dat de onder verdachte in beslag genomen cocaïne dient te worden onttrokken aan het verkeer. Deze cocaïne is aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan verdachte werd verdacht. Het ongecontroleerde bezit van cocaïne is in strijd met de wet.
    
    
    
      6. Bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n)
      Nu uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat slechts de onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven mobiele telefoon van het merk Nokia, voorzien van het I-mei nummer 358286033044168, aan verdachte toebehoort, zal de rechtbank met betrekking de overige drie onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven mobiele telefoons de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten.
    
    
    
      7. Toegepaste wetsartikelen
      De volgende wetsartikelen zijn van toepassing:
      artikel 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      8. Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    Verklaart niet bewezen het aan verdachte ten laste gelegde feit en spreekt hem daarvan vrij. 
    
    
      Onttrekt aan het verkeer: 
      (7) 25 STK Cocaïne.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van:
      - de Nokia telefoon voorzien van het I-mei nummer 358286033044168;
      (5) 1 STK Sleutel;
      (6) 1 STK Papier en
      (8) Geld, 1.070,40 euro.
    
    
    
      Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van:
      - de overige drie onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven mobiele telefoons.
    
    
    
      Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum
      Dit vonnis is gewezen door
      mr. H.A. Stalenhoef, voorzitter,
      mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. J.A.M. Jansen, rechters,
      in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.S. Kikkert,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 22 april 2011.