ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ0734, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-10-2006, 06/759
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident in executiegeschil ex artikel 6: 241 lid 5 BW. Voor de duur van het geding gevraagd verbod tot executie van dwangsommen afgewezen.

Uitspraak: 24 oktober 2006
    
    Rolnummer: 06/759
    
    
    
    HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DELL COMPUTER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: Dell,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HCC,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: HCC,
      procureur: mr. J.P. van Ginkel.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Nadat tussen partijen een geschil was gerezen terzake de tenuitvoerlegging van een door dit hof bij arrest van 22 maart 2005 (rolnr. 03/1463) opgelegde veroordeling als bedoeld in artikel 6:240 lid 3 onder a BW, heeft Dell bij exploot van 
      2 juni 2006 HCC voor dit hof gedagvaard en daarmee een procedure ingeleid als bedoeld in artikel 6:241 lid 5 BW. Genoemd arrest is gewezen in een procedure op de voet van artikel 6:241 BW juncto artikel 6:240 BW tussen HCC als eisende partij en Dell als gedaagde partij. Dell vordert:
    
    
    
      a) 1. te verklaren voor recht dat Dell met de aan genoemd arrest aangepaste redactie van artikel 12.1 van de algemene voorwaarden, in combinatie met de aangepaste redactie van de definitie van Producten van Derden in artikel 1 van de algemene voorwaarden niet in strijd handelt met het verbod onder 2 in het dictum van genoemd arrest, en, zo nodig subsidiair,
          2. te verklaren voor recht dat Dell geen dwangsom op grond van de door HCC gestelde overtreding van het verbod is verschuldigd;
    
    
    b) voor de duur van dit geding een voorlopige voorziening te treffen op grond waarvan het HCC op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,=, althans een door het hof te bepalen bedrag verboden wordt om op grond van genoemd arrest enige dwangsom ten laste van Dell te executeren, althans de executie van dwangsommen wordt verboden tot HCC Dell zekerheid in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van € 1.300.000,= geboden heeft, althans op de voet van artikel 223 Rv. zodanige voorziening te treffen dat HCC geen dwangsommen op grond van genoemd arrest ten laste van Dell executeert;
    
    c) HCC te veroordelen in de kosten van de hoofdzaak en van het incident.
    
    Bij akte heeft Dell producties overgelegd. HCC heeft op de vorderingen gereageerd bij memorie van antwoord in het incident alsmede in de hoofdzaak, met producties. Vervolgens hebben partijen stukken overgelegd voor arrest in het incident.
    
    
    De beoordeling van de vordering in het incident
    
    1. In de procedure die heeft geleid tot genoemd arrest van dit hof van 22 maart 2005 heeft HCC verschillende bedingen in de algemene voorwaarden van Dell aan dit hof ter toetsing voorgelegd als bedoeld in artikel 6: 240 BW . Onder verwijzing naar rechtsoverweging 17 van voormeld arrest merkt het hof op dat daarbij is overgegaan tot toetsing van de vanaf 13 september 2004 c.q. 8 oktober 2004 geldende voorwaarden (hierna in dit kader ook: AV 2004). Voor zover thans van belang hielden die algemene voorwaarden het volgende in:
    
    (AV 2004)
    
    “1. Definities:
    
    
      Producten: zaken tot koop waarvan de Klant zich tegenover Dell verbindt;
      Producten van Derden: niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde producten, waaronder besturingssystemen en applicatiesoftware, die Dell verkoopt;
    
    
    (…)
    
    12. Aansprakelijkheid
    
    1. Productaansprakelijkheid: Indien Producten anders dan van Derden, of Producten van Derden die door Dell van buiten de Europese Unie in Nederland worden geïmporteerd, schade veroorzaken aan personen of zaken die tot de privé-sfeer behoren, dan is Dell op grond van artikel 6: 185 e.v. Burgerlijk Wetboek onbeperkt aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel en voor schade aan zaken die tot de privé-sfeer behoren indien deze schade hoger is dan EURO 500. 
    
    Zoals in het arrest kort weergegeven onder rechtsoverweging 60 heeft HCC tegen artikel 12.1 als bezwaar aangevoerd dat Dell ten onrechte de aansprakelijkheid voor Producten van Derden uitsluit voor zover deze deel uitmaken of onderdeel zijn van het eindproduct; dit is in strijd met de artikelen 6:185 en 6:192 BW. Het hof heeft ten aanzien van dit bezwaar in het arrest onder rechtsoverweging 61 het volgende overwogen:
    
    “61. Blijkens de in artikel 1 AV gegeven definities worden onder Producten van Derden verstaan: “niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde Producten, waaronder besturingssystemen en applicatiesoftware, die Dell verkoopt”. Dell heeft niet betwist dat zij als producent van eindproducten in de zin van artikel 6:185 BW is aan te merken ten aanzien van producten van derden (HCC noemt hierbij als voorbeeld de OEM-versie van applicatiesoftware) die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct. Dell heeft evenmin betwist dat de aansprakelijkheid voor Producten van Derden -waaronder genoemde applicatiesoftware en (naar het hof begrijpt) ook besturingssystemen- die (onder)deel uitmaken van het eindproduct in artikel 12 lid 1 AV (nieuw) wordt uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is echter in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW en derhalve onredelijk bezwarend voor consumenten.”
    
    In de beslissing heeft het hof onder meer (onder 1 sub d aanhef en onder 1) voor recht verklaard dat bedoeld artikel 12 AV 2004 (artikel 10 oud) onredelijk bezwarend is voor consumenten voor zover -in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW- in artikel 12 lid 1 AV 2004 de aansprakelijkheid van Dell voor Producten van Derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct wordt uitgesloten en voorts (onder 2) Dell verboden onder andere dit beding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden te gebruiken in overeenkomsten met consumenten vanaf drie maanden na de dag waarop het arrest, na betekening daarvan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    Het arrest is op 24 maart 2005 aan Dell betekend. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Medio september 2005 heeft Dell haar aangepaste algemene voorwaarden op haar website geplaatst en haar drukwerk vervangen door drukwerk dat is voorzien van de aangepaste algemene voorwaarden. In die algemene voorwaarden (hierna: AV 2005) luiden de hiervoor weergegeven definitie van Producten van Derden in artikel 1 en het beding in artikel 12.1 nu als volgt:
    
    (AV 2005)
    
    
      “Producten van Derden: niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde Producten, die Dell verkoopt;
       (…)
    
    
    12. Aansprakelijkheid
    
    1. Productaansprakelijkheid: Voor Producten anders dan van Derden, of Producten van Derden die door Dell van buiten de Europese Unie in Nederland worden geïmporteerd, schade veroorzaken aan personen of zaken die tot de privé-sfeer behoren, is Dell op grond van artikel 6: 185 e.v. Burgerlijk Wetboek onbeperkt aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel en voor schade aan zaken die tot de privé-sfeer behoren indien deze schade hoger is dan EURO 500.”
    
    Bij brief van 24 januari “2005” (kennelijke verschrijving voor 2006) heeft de raadsman van HCC aan Dell laten weten dat Dell naar de mening van HCC met deze aanpassing van de algemene voorwaarden nog steeds in strijd handelt met het door het hof gegeven verbod en dat dit betekent dat Dell vanaf 24 september 2005 dwangsommen heeft verbeurd en bij voortgaand gebruik van deze algemene voorwaarden dwangsommen zal blijven verbeuren. In de brief wordt het bedrag van verbeurde dwangsommen van 24 september 2005 tot en met 25 januari 2006 berekend op € 620.000,= en wordt Dell gesommeerd dit bedrag binnen vijf dagen na dagtekening van de brief ten behoeve van HCC te betalen, zoals nader aangegeven in de brief.
    
    De raadsman van Dell heeft hierop gereageerd bij brief van 2 februari 2006. Naar de mening van Dell heeft zij met de aanpassing van de algemene voorwaarden volledig aan het verbod van het hof voldaan.
    
    HCC heeft op deze brief gereageerd bij brief van 22 mei 2006. Dell heeft hierna de onderhavige procedure ingeleid. 
    
    2. Het hof zal thans de door Dell gevraagde voorlopige voorziening voor de duur van het geding beoordelen: een verbod aan HCC dwangsommen te executeren. 
    
    3. HCC stelt in de eerste plaats dat Dell geen spoedeisend belang heeft bij deze voorziening, omdat Dell ondanks de sommatie bij brief van 24 januari 2006 tot betaling van dwangsommen ruim vier maanden heeft gewacht met het instellen van de onderhavige vordering. 
    
    4. Juist nu HCC Dell tot betaling van dwangsommen heeft gesommeerd, bestond er voor Dell een reële dreiging dat HCC tot executie van de dwangsommen zou overgaan toen Dell niet aan de sommatie gevolg gaf. Daarmee is de spoedeisendheid bij de gevraagde voorziening gegeven. De tijd die is verstreken tot  het instellen van de vordering houdt kennelijk verband met de late reactie van HCC bij brief van 22 mei 2006 op de brief van Dell van 2 februari 2006. In elk geval kan dit tijdsverloop niet aan de spoedeisendheid afdoen.
    
    5. In het kader van de gavraagde voorlopige voorziening staat het hof voor de vraag of voorshands de gegronde verwachting bestaat dat het hof in de hoofdzaak zal oordelen dat Dell met de aangepaste algemene voorwaarden heeft voldaan aan het verbod. 
    
    6. Dell onderkent dat het hof het oude artikel 12.1 (AV 2004) zo heeft uitgelegd dat Dell aansprakelijkheid voor Producten van Derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct zou willen uitsluiten of beperken. Zij stelt zich echter vervolgens op het standpunt dat volgens de definities in de algemene voorwaarden de componenten en/of onderdelen waaruit door haar gefabriceerde eindproducten zijn vervaardigd, geen Producten van Derden zijn in de zin van artikel 1 van de algemene voorwaarden, omdat Dell deze niet als los Product verkoopt maar uitsluitend als onderdeel van een eindproduct waarvoor wettelijke productaansprakelijkheid bestaat. 
    
    7. Op grond van hetgeen tot nu toe is aangevoerd, is voorshands voor dit standpunt geen steun in het arrest van het hof te vinden. Zoals hiervoor onder 1 weergegeven heeft het hof overwogen dat Dell niet heeft betwist dat zij als producent van eindproducten in de zin van artikel 6:185 BW is aan te merken ten aanzien van producten van derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct. Daarbij is ten aanzien van producten van derden geen onderscheid gemaakt, zodat daaronder ook vallen producten die Dell niet als los product verkoopt, maar uitsluitend als onderdeel van een eindproduct. Vooralsnog is het hof van oordeel dat HCC hiertegenover terecht heeft gesteld dat de huidige tekst van artikel 12.1 in samenhang met die van de definitie van Producten van Derden nog steeds een uitsluiting van aansprakelijkheid bevat die het hof op de gronden als vermeld in het arrest onder rechtsoverweging 61 onredelijk bezwarend heeft geacht. In de definitie van Producten van Derden worden thans de uitdrukkelijk genoemde twee voorbeelden “besturingssystemen en applicatiesoftware” niet meer genoemd. De algemene omschrijving van deze producten als “niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde producten, die Dell verkoopt” blijft echter in stand. Op grond van hetgeen Dell tot nu toe heeft aangevoerd kan voorshands niet worden geoordeeld dat de nieuwe tekst van artikel 12.1 (AV 2005) de inhoud en strekking van de oude tekst zodanig wijzigt dat het onder 1 bedoelde verbod niet wordt overtreden.
    
    8. De onder 5 vermelde vraag wordt dus ontkennend beantwoord.
    
    9. Subsidiair stelt Dell dat de door HCC gewenste invordering van dwangsommen onrechtmatig is omdat daartoe de rechtsgrond ontbreekt, althans het incasseren van dwangsommen tot een bedrag van € 1.000.000,= onzorgvuldig is want uitsluitend gericht op eigen gewin en het bewust en op onjuiste grond veroorzaken van negatieve publiciteit voor Dell. Het door HCC op 22 mei 2006 uitgegeven persbericht is daar een voorbeeld van. Voorts stelt Dell dat HCC misbruik van recht maakt nu Dell haar algemene voorwaarden volledig aan het arrest van het hof heeft aangepast. Daarbij speelt nog een rol dat geen enkele aanspraak van een consument op grond van productaansprakelijkheid gespeeld heeft of speelt, aldus Dell.
    
    10. De stelling dat een rechtsgrond voor de inning van dwangsommen ontbreekt en de algemene voorwaarden volledig aan het arrest van het hof zijn aangepast vindt voorshands weerlegging in het voorgaande. Hetgeen verder is gesteld kan, wat daar van zij, in elk geval de daaraan verbonden gevolgtrekkingen niet rechtvaardigen. 
    
    11. Ten slotte vordert Dell meer subsidiair dat HCC zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 1.300.000,= tot zekerheid voor de terugbetaling met rente en kosten wanneer ten gronde wordt beslist dat Dell HCC geen dwangsom verschuldigd is geweest.
    
    12. Het hof ziet in hetgeen dienaangaande door Dell is aangevoerd geen grond voor de toewijzing van deze vordering. 
    
    13. De vordering in het incident zal worden afgewezen. Dell zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. Nu het verweer van HCC tegen de vordering in het incident grotendeels gelijk is aan het verweer tegen de vordering in de hoofdzaak, zal het hof een halve punt van het toepasselijke liquidatietarief toeschatten.
    
    
    Beslissing in het incident
    
    Het hof, rechtdoende in het kader van artikel 223 Rv voor de duur van de aanhangige bodemprocedure,
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Dell in de kosten van het incident aan de zijde van HCC, tot op heden begroot op € 447,= aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, I.M. Davids en J.C.P. Ekering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.