ECLI:NL:GHAMS:2009:BP1384, Gerechtshof Amsterdam, 27-01-2009, 200.014.017-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Verzuimbegeleiding en arbodienstverlening. Uitleg aanbestedingsdocumenten. Geen objectief onduidelijke eisen en criteria.

27 januari 2009
    
    
    
                       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
                       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
                                    ARREST
    
                               in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACHMEA VITALE B.V.,
      gevestigd te De Meern,
      APPELLANTE,
      vertegenwoordigd door mr. P.N. van Regteren Altena, advocaat te Am-sterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon POLITIEREGIO AMSTERDAM-AMSTELLAND, gevestigd te Amsterdam,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon POLITIEREGIO 
      KENNEMERLAND, gevestigd te Haarlem,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon POLITIEREGIO NOORD-HOLLAND-NOORD, gevestigd te Alkmaar,
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon POLITIEREGIO 
      ZAANSTREEK-WATERLAND, gevestigd te Zaandijk,
      GEÏNTIMEERDEN,
      vertegenwoordigd door mr. F.B. Falkena, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna Achmea en de Politieregio’s genoemd.
    
    Bij exploot van 9 september 2008 is Achmea in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Am-sterdam van 28 augustus 2008, in kort geding onder zaaknum-mer/rolnummer 402860/KG ZA 08-1349 AB/RV gewezen tussen Achmea als eiseres en de Politieregio’s als gedaagden. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    Achmea heeft overeenkomstig het appelexploot tegen het vonnis waar-van beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair haar oor-spronkelijke vordering alsnog zal toewijzen,  subsidiair, voor zover gunning van de opdracht aan Tredin reeds heeft plaatsgevonden, de Politieregio’s op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbie-den deze overeenkomst ten uitvoer te leggen en de Politieregio’s zal gebieden om de inschrijving van Achmea tezamen met de overige geldi-ge inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria, meer subsidiair de Politieregio’s tevens zal verbieden een nieuwe overeenkomst aan te gaan zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure, met veroordeling van de Politieregio’s in de kosten van het geding in beide instanties, met de wettelijke rente.
    
    Bij memorie van antwoord hebben de Politieregio’s de grieven bestre-den en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Achmea in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 16 januari 2009 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Achmea door mr. J.F. van Nouhuys, advo-caat te Rotterdam, en Politieregio’s door mr. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het ge-ding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
    
    2. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.7 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.
    
    
    3. Beoordeling 
    
    
      3.1. De Politieregio’s hebben op 7 april 2008 een aankondiging aan het Bureau voor Officiële Publicaties van de Europese Gemeenschappen gezonden voor een Europese aanbesteding betreffende een opdracht voor verzuimbegeleiding en additionele arbodienstverlening. In de ‘Uitnodiging tot Inschrijving’ is in 7.7 bepaald:
      “De Inschrijver dient een opgave te doen van 3 vergelijkbare opdrachten die de In-schrijver gedurende de jaren 2006 en/of 2007 heeft uitgevoerd betreffende Verzuim-begeleiding en Additionele Arbodienstverlening zoals bedoeld in deze Uitnodiging tot Inschrijving en bijgevoegd Programma van Eisen.
      Vergelijkbaar in dit verband betekent:
      * de personele omvang bij twee referenties betreft minimaal 150 medewerkers    en bij één referentie minimaal 500 medewerkers;
      * verzuimbegeleiding conform de in het bijgevoegde Programma van Eisen beschreven visie waarbij de begeleiding door arbeidsdeskundigen in de eerste lijn wordt uit-gevoerd. (…)
      De aangeleverde gegevens dienen op eerste verzoek van de Aanbestedende Dienst te kunnen worden geverifieerd bij de opgegeven referenties. (…) Het niet opgeven van 3 referenties of geconstateerde onjuistheden aangaande de referenties zullen er toe leiden dat uw inschrijving terzijde wordt gelegd. (Selectie Eis 13).”
    
    
    
      Hoofdstuk 1 van het Programma van Eisen (hierna: PvE) luidt: ‘Visie op Verzuimbegeleiding’ en hoofdstuk 2: ‘Eisen aan de Verzuimbegelei-ding’. Hoofdstuk 2 vangt aan als volgt:
      “1. Eisen aan opdrachtnemer 
      Uit hoofdstuk 1 volgt welke eisen de aanbestedende dienst stelt aan een opdracht-nemer. Geëist wordt dat de opdrachtnemer:
      (…)
      2. Aantoonbare ervaring heeft met de werkwijze zoals weergegeven in de visie, waarbij de arbeidsdeskundige de eerste lijn is en de bedrijfsarts de tweede lijn. De opdrachtnemer moet minimaal drie referenties geven van organisaties waar deze werkwijze door de opdrachtnemer is toegepast.”
    
    
    
      3.2. Achmea heeft op 12 juni 2008 tijdig haar inschrijving bij de Politieregio’s ingediend. Achmea heeft bij deze inschrijving drie referenties opgegeven, te weten de HEMA, de Centrale Financiële In-stellingen (hierna: CFI) en SAZAS. Als contactpersoon bij CFI heeft Achmea [ D ] opgegeven, hoofd P&O, en als ‘Beschrijving toepassing visie PvE en effecten op verzuimcijfer’:
      “CFI heeft samen met Achmea in 2006 en in de eerste helft 2007 fors ingezet op te-rugdringing langdurig verzuim, voornamelijk gericht op hardnekkige langlopende dossiers, maar daarnaast op het neerzetten van een centraal ingericht casemanage-ment en eigen regie. Tijdens het project in 2006 en 2007 werd door de twee ar-beidsdeskundigen nauw samengewerkt in een gezondheidsteam waarin ook een bedrijfs-arts, bedrijfsmaatschappelijk werker en een A&O-deskundige deelnamen. (…)”
    
    
    Op 18 juni 2008 heeft [ S ] van de Politieregio’s  gebeld met [ D ]. De ‘Conclusie’ van het van dit gesprek door [ S ] gemaakt verslag, waarvan de inhoud gedeeltelijk in het vonnis is weergegeven (rov. 2.6), luidt als volgt: “De werkwijze zoals beschreven in de opgege-ven referentie is conform de dagelijkse praktijk bij CFI. Derhalve is geen sprake van Arbeidsdeskundige in de eerste lijn (zoals ver-woord in PvE).”
    
    
      3.3. Bij brief van 2 juli 2008 hebben de Politieregio’s Achmea be-richt dat zij niet in aanmerking komt voor gunning omdat haar in-schrijving niet voldoet aan de selectie eis SE-13. Bij e-mail van 3 juli 2008 hebben de Politieregio’s aan Achmea de volgende toelich-ting gegeven op deze afwijzing:
      “(…) Bij de referentie CFI is vastgesteld dat deze niet aan de gestelde eisen vol-doet. Gebleken is dat niet volgens de in het Programma van Eisen beschreven visie wordt gewerkt met primair een arbeidsdeskundige in de eerste lijn. Dat is voor het projectteam reden geweest om uw Inschrijving ter zijde te leggen.”
    
    
    
      3.4. Daarop heeft Achmea de Politieregio’s in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de Politieregio’s op straffe van verbeur-te van een dwangsom te gebieden de inschrijving te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria en de Politieregio’s te verbieden om de opdracht te gunnen zolang deze beoordeling niet heeft plaatsgevon-den. 
      De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen. 
      Tegen deze beslissing en de motivering daarvan is Achmea met drie grieven opgekomen.
    
    
    3.5. In de (toelichting op de) eerste grief betoogt Achmea dat de voorzieningenrechter in rov. 4.4 de verkeerde toets heeft uitgevoerd door de transparantie van de aanbestedingsprocedure te toetsen aan de hand van de mate waarin Achmea het PvE heeft begrepen. Volgens Achmea had de voorzieningenrechter moeten toetsen of de wijze waarop de Politieregio’s de ervaringseis uitleggen ook de uitleg is die Achmea als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrij-ver had kunnen en moeten begrijpen gelet op de wijze waarop de erva-ringseis in het bestek is geformuleerd. De Politieregio’s hebben de gestelde ervaringseis achteraf verzwaard door niet alleen te toetsen of de arbeidsdeskundige in de eerste lijn heeft gewerkt conform de gevraagde visie als beschreven in hoofdstuk 1 van het PvE, maar ook te toetsen of de arbeidsdeskundige die werkzaamheden heeft verricht conform de voorschriften in de overige hoofdstukken van het PvE, al-dus Achmea (appeldagvaarding 12). 
     
    
      3.6. De stelling van Achmea dat zij als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet had hoeven te begrijpen dat zij bij de opgave van de referenties tevens gehouden was te voldoen aan de in hoofdstuk 2 van het PvE geformuleerde ‘Eisen aan opdrachtne-mer’ gaat niet op. Allereerst wordt in de ‘Uitnodiging tot Inschrij-ving’ in 7.7 gevraagd opgave te doen van drie vergelijkbare opdrach-ten betreffende onder meer “Verzuimbegeleiding en Additionele Arbo-dienstverlening zoals bedoeld in deze Uitnodiging tot inschrijving en bijgevoegd Programma van Eisen”, zonder dat daarbij een beperking plaatsvindt tot hoofdstuk 1 van het PvE. Dit zelfde geldt voor de ‘Aankondiging van een Opdracht’, waarin in III.2.3 de voorwaarde van ‘Vakbekwaamheid’ als volgt wordt omschreven:
      “Eventueel vereiste minimumeisen: Inschrijver dient een opgave te doen van 3 ver-gelijkbare opdrachten waarbij wordt aangetoond dat inschrijver ervaring heeft met: 1. De in het Programma van Eisen beschreven vorm van verzuimbegeleiding; (…)”
      Voorts wordt in de Inleiding bij het PvE gesteld: 
      “Een van de twee onderdelen van deze aanbesteding is de verzuimbegeleiding. Nadat in hoofdstuk 1 de visie daarop is weergegeven zijn in hoofdstuk 2 de eisen be-schreven die aan de verzuimbegeleiding worden gesteld.”
      Uit deze passage blijkt duidelijk dat een koppeling is aangebracht tussen de visie op verzuimbegeleiding van hoofdstuk 1 en de volgens hoofdstuk 2 aan die verzuimbegeleiding te stellen eisen. Dat Achmea heeft kunnen en ook moeten begrijpen dat zij, ook ten aanzien van de referenties, tevens aan de in hoofdstuk 2 gestelde eisen diende te voldoen moge ook blijken uit de Nota van inlichtingen. Zo luidt vraag 86:
      “U geeft aan: Als een medewerker (medische) ondersteuning krijgt, is de arbeids-deskundige de eerstelijns ondersteuning richting inzetbaarheid. De arbeidsdeskun-dige coördineert de noodzakelijke (medische) ondersteuning en monitort de voort-gang. (…)
      1. Kunt u aangeven hoe in uw visie de taak- en rolverdeling tussen de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige in de praktijk bij de verzuimbegeleiding wordt vormgege-ven?
      en het Antwoord:
      “1. De arbeidsdeskundige is het eerste aanspreekpunt voor leidinggevende en be-trokkene. In een gezamenlijke analyse wordt bepaald welke informatie nodig is om tot een efficiënte re-integratie te komen. (…)
      Achmea heeft weliswaar desgevraagd ter zitting verklaard dat deze vraag betrekking heeft op bladzijde 8 PvE, dat wil zeggen hoofdstuk 2, maar naar het voorlopig oordeel van het hof zijn er geen, althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor de kunstmatige schei-ding die Achmea aanbrengt tussen de eerste twee hoofdstukken van het PvE en tussen de inhoud van de opdracht en die van de ervaringseis. Ter zitting hebben de Politieregio’s ook laten weten dat geen van de andere inschrijvers een zienswijze als die van Achmea heeft gehul-digd en dat zich op dit punt geen interpretatieproblemen hebben voorgedaan.
    
    
    3.7. Een en ander betekent dat de eerste grief faalt.
    
    3.8. De tweede grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten on-rechte het uitgangspunt hanteert dat, omdat Achmea het PvE goed heeft begrepen, de inhoud van dat PvE ook van toepassing is op de gestelde ervaringseis. Volgens Achmea vragen de Politieregio’s wel om soortgelijke ervaring maar verwijzen de Politieregio’s ten aan-zien van ‘soortgelijk’ niet naar het volledige PvE; integendeel, met het definiëren van ‘soortgelijk’ brengen de Politieregio’s een dui-delijke beperking aan door ten aanzien van de ervaring inhoudelijk niet meer te verlangen dan dat: (1) volgens de visie van hoofdstuk 1 van het PvE is gewerkt en (2) de arbeidsdeskundige in de eerste lijn zat, aldus Achmea (appeldagvaarding 27). Tot slot voert Achmea aan (appeldagvaarding 35) dat, gelet op het feit dat de ervaringseis duidelijk is geformuleerd en geen enkele verwijzing naar hoofdstuk 2 e.v. van het bestek bevat, Achmea er als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op mocht vertrouwen dat de ervarings-eis conform de expliciete aanwijzing van wat de Politieregio’s  als ‘soortgelijk’ verstaan zou worden toegepast.
    
    
      3.9. Aangezien, zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.6), Achmea ge-houden is te voldoen aan de in hoofdstuk 2 van het PvE gestelde ei-sen, is de ervaringseis niet ertoe beperkt dat een arbeidsdeskundige de eerste lijn is, maar is tevens vereist dat de bedrijfsarts de tweede lijn is. Aan de eerst bij pleidooi in hoger beroep door Ach-mea aangevoerde stelling (pleitnotities hoger beroep 24) dat de ‘eerste lijn’ en ‘tweede lijn’ vage begrippen zijn gaat het hof voorbij; in haar appeldagvaarding (sub 28) geeft Achmea zelf aan dat het begrip ‘eerste lijn’ “op de gangbare wijze” moet worden uitge-legd. 
      Achmea diende referenties aan te dragen van organisaties “waar deze werkwijze” door haar is toegepast. De (hierboven onder 3.2 geciteer-de) “Beschrijving toepassing visie PVE en effecten op verzuimcijfer”  bij CFI (prod. 9 Achmea eerste aanleg) voldoet niet aan deze eis. De voorzieningenrechter heeft derhalve op goede grond geoordeeld (rov. 4.5 slot) dat met deze referentie niet aan de gestelde geschikt-heidseis werd voldaan.
      Ook de tweede grief faalt.
    
    
    3.10. Aangezien de derde grief zelfstandige betekenis mist falen al-le grieven. Het vonnis waarvan beroep moet derhalve worden bekrach-tigd. De (meer) subsidiaire vordering van Achmea moet worden afgewe-zen. Achmea zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden ver-wezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst de (meer) subsidiaire vordering van Achmea af;
    
    veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Politieregio’s  begroot op € 303,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en H.F. Doeleman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2009.