ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7642, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2011, HD 200.058.674
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inroepen ontbindende voorwaarde aansprakelijkheid en zorgplicht financieel adviseur

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.058.674
    
    arrest van de eerste kamer van 7 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. G.A.P. Avontuur,
    
    
    tegen:
    
    
      AIKON B.V., 
      voorheen handelend onder de naam [Y.] & Partners,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. H.J.J.M. van der Bruggen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis in vrijwaring van 9 december 2009 tussen appellant – [X.] – als eiser in vrijwaring en geïntimeerde – Aikon – als gedaagde in vrijwaring.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rol- en zaaknummer 92829 / HA ZA 09-259) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 27 mei 2009. 
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft [X.] onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog veroordelen van Aikon in vrijwaring met veroordeling van Aikon in de kosten van de procedure. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Aikon de grief bestreden.
     
    2.3. Aikon heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroep.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis onder 2. vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
     
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) [X.] en zijn toenmalige partner [Z.] (hierna gezamenlijk in meervoud: [X.] c.s.) hebben op 25 oktober 2007 met [A.] en [B.] (hierna gezamenlijk in meervoud: [A.] c.s.) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning aan de [perceel] te [plaatsnaam] (hierna: de woning). 
    
    
      (ii) In de koopovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
      Ontbindende voorwaarden
      Artikel 13
      1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen:
      a. (…)
      b. als koper niet vóór 15 november 2007 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste EUR 182.500,00 plus kosten koper, (…) onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen, (…).
      Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen. (…)
      2. Op vervulling van een in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. (…)”
    
    
    (iii) [X.] c.s. hebben zich bij de koop laten bijstaan door makelaar [C.] Makelaardij te [vestigingsplaats] in de persoon van [D.]. Met het oog op de voor de koop benodigde financiering hebben [X.] c.s. zich laten bijstaan door financieel adviseur Aikon, in de persoon van [E.]. [C.] Makelaardij heeft Aikon daartoe benaderd.
    
    (iv) Zoals hiervoor geciteerd in artikel 13 van de koopovereenkomst liep het financieringsvoorbehoud op 15 november 2007 af. Deze datum is een aantal keren verschoven. Bij een op 14 november 2007 door [A.] c.s. en [X.] c.s ondertekende overeenkomst is een verlenging van de termijn overeengekomen tot 25 november 2007 (prod 7 CvA in vrijwaring). Uit de fax van [Y.] & Partners aan de makelaar van [A.] c.s., [F. & G.] Makelaars en Taxateurs (hierna: [F. & G.]) d.d. 23 november 2007 heeft [E.] namens [X.] c.s. verzocht de termijn te verlengen tot en met 30 november 2007 (prod 3 inl dv hoofdzaak). Uit de op deze fax genoteerde handgeschreven aantekeningen blijkt dat zowel [A.] c.s. als [X.] c.s. telefonisch daarvoor hun goedkeuring hebben verleend. [A.] c.s. hebben blijkens de fax van [F. & G.] gericht aan [E.] d.d. 30 november 2007 voorts een verlenging verleend tot en met 7 december 2007 14.00 uur (prod 4 inl dv hoofdzaak). Blijkens de fax van [F. & G.] gericht aan [E.] d.d. 7 december 2007 hebben [A.] c.s. nogmaals een verlenging verleend tot 31 december 2007 en is een afschrift van deze fax verstuurd aan [A.] c.s., [X.] c.s. en [C.] Makelaardij (prod 5 inl dv hoofdzaak).
    
    (v) Blijkens een email van Coöperatie DAK d.d. 2 november 2007 heeft Aikon ten behoeve van [X.] c.s. bij DAK een aanvraag voor een hypothecaire financiering ingediend (prod 5 CvA in vrijwaring). 
    
    
      (vi) Bij fax van 15 november 2007 (prod 8 CvA in vrijwaring) heeft [E.] aan [X.] een op briefpapier van [Y.] & Partners geschreven brief gericht aan T-Mobile gestuurd, waarin T-Mobile door ondergetekende [X.] wordt meegedeeld een met een specifiek contractnummer nader aangeduid contract per direct te willen beëindigen. In de brief staat voorts: 
      “I.v.m. een financiering ontving ik graag van u met spoed een bevestiging van de opzegging”. 
       In de bijgevoegde fax aan [X.] schrijft [E.]:
       “Svp brief ondertekenen en zsm. verzenden aan T-Mobile! Svp begin volgende week met T-Mobile bellen of de opzegging is geregeld. ( ? Ontbindende voorwaarde is tot 25/11 !!!)”. 
    
    
    
      (vii) [E.] heeft [X.] bij email van 4 december 2007 (prod 10 CvA in vrijwaring) als volgt bericht:
      (…)
      S.v.p. met spoed een mail zenden aan bkr@t-mobile.nl 
      (…)
      Vermelden dat je de achterstand hebt ingelost (…)
      Verder vermelden dat je met zeer grote spoed een bevestiging wilt hebben dat de achterstand is ingelost (…). Dit alles i.v.m. een aankoop van een woning en daarbij behorende ontbindende voorwaarde.”
      (…)
    
    
    (viii) Aikon heeft op 20 december 2007 een aanvraag voor een hypothecaire financiering bij de maatschappij ELQ ingediend ten behoeve van [X.] c.s. 
    
    
      (ix) Bij fax van [F. & G.] d.d. 22 februari 2008 (prod 16 CvA in vrijwaring) is het volgende aan [E.] en [X.] c.s. meegedeeld:
      “N.a.v. uw bericht inzake passeren van [perceel] te [plaatsnaam] ( passeerdatum 29-02-2008 wat niet gehaald kan worden ) is met verkopende partij het volgende overeengekomen:
    
    
    
      1. Koper dient voor passeerdatum 19-08-2008 (lees 29-02-2008, verbetering hof) EUR 1.400,-- kosten rente januari en februari hebben voldaan op rekening nr. (…) ten name van [A.].
      2. Koper moet voor 29 februari 2008 bij notaris 10% bankgarantie deponeren of te cash € 17.500,00.
    
    
    Indien koper niet voor betreffende datum zijn verplichtingen heeft voldaan, zullen wij i.o. met verkoper overgaan tot ontbinding van deze overeenkomst, de ingebrekestelling zal een week na passeer datum worden uitgevoerd.”
    
    (x) Bij brief van 10 april 2008 (prod 8 inl dv hoofdzaak) heeft [F. & G.] aan [X.] c.s. meegedeeld dat, nu is gebleken dat de eigendomsoverdracht van de woning nog altijd niet kan plaatsvinden, [A.] c.s. er voorlopig voor kiezen om uitvoering van de overeenkomst te verlangen conform artikel 12 lid 3 van de getekende overeenkomst en over te gaan tot het vorderen van de contractuele boete indien de eigendomsoverdracht niet uiterlijk op 14 april 2008 zal plaatsvinden.
    
    (xi) Bij fax van 10 april 2008 (prod 9 inl dv in de hoofdzaak) laat Aikon aan [F. & G.] weten dat [X.] c.s. zich ervan bewust zijn “dat, indien de koop uiteindelijk niet doorgaat, de 10% boete en bijkomende kosten door hen betaald zullen moeten worden.”
     
    (xii) [X.] c.s. hebben de financiering voor de woning niet rond gekregen. De koopovereenkomst is door [A.] c.s. bij brief van 16 april 2008 ontbonden (prod 10 inl dv hoofdzaak). [A.] c.s. hebben daarbij aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete van 10% van de hoofdsom, hetgeen neerkomt op € 18.500,--. 
    
    (xiii) Nadat [X.] c.s. ook na sommatie daartoe weigerachtig zijn gebleven deze boete te voldoen, hebben [A.] c.s. hen in rechte betrokken. In de daarop volgende procedure voor de rechtbank Roermond, met rol- en zaaknummer 90952 / HA ZA 08-923 (hierna: de hoofdzaak), zijn [X.] c.s. bij vonnis van 9 december 2009 hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [A.] c.s. van een bedrag van € 18.250,-- aan hoofdsom en de proceskosten van [A.] c.s. ad € 1.864,56, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    4.3. In de procedure tussen [A.] c.s. en [X.] c.s. heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 18 februari 2009 [X.] toegestaan om Aikon in vrijwaring op te roepen. In de daarop volgende vrijwaringsprocedure heeft [X.] gevorderd Aikon te veroordelen om aan hem datgene te betalen waartoe hij in de procedure tussen [A.] c.s. en [X.] c.s. jegens [A.] c.s. mocht worden veroordeeld alsmede de kosten van de vrijwaringsprocedure. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat hij met Aikon een mondelinge overeenkomst van opdracht is aangegaan met een inspanningsverplichting voor Aikon tot het adviseren rond en het zoeken naar een hypotheek. Volgens [X.] is Aikon tekort geschoten in de uitvoering van die overeenkomst danwel is [X.] door Aikon misleid. Aikon is bijgevolg gehouden de dientengevolge door hem geleden schade te vergoeden. 
    
    4.4. Nadat Aikon de vordering gemotiveerd had bestreden, heeft de rechtbank de vordering van [X.] vervolgens afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Aikon [X.] heeft gewezen op het belang van de ontbindende voorwaarde en geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid was van [X.] zelf om de ontbindende voorwaarde al dan niet in te roepen (ro 4.13.). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ook de consequenties van het feit dat [X.] heeft nagelaten om voor 29 februari 2008 conform de nadere afspraken met [A.] c.s. bij de notaris een bankgarantie te deponeren of € 17.500,-- cash te voldoen, voor rekening en risico van [X.] komen (ro 4.14.). De rechtbank heeft daarbij van belang geacht dat als onweersproken vaststaat dat de vertraging in het verkrijgen van financiering mede te wijten is aan [X.] zelf. 
    
    4.5. Het gaat in dit geding om de vraag of Aikon jegens [X.] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) door in de gegeven omstandigheden van het geval niet de in de koopovereenkomst neergelegde ontbindende voorwaarde (financieringsvoorbehoud) in te roepen. 
    
    4.6. De grief van [X.] is gericht tegen de overwegingen 4.12 tot en met 4.15 van het bestreden vonnis en in het bijzonder tegen ro. 4.12, waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat Aikon niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat, hoewel het erop lijkt dat de mededelingen van Aikon over het rond krijgen van de financiering rooskleurig waren, zulks [X.] niet van zijn eigen verantwoordelijkheid ontslaat om de ontbindende voorwaarde (tijdig) in te roepen.
    
    4.7. [X.] stelt dat nu Aikon hem steeds heeft meegedeeld dat de hypotheek geregeld zou worden, hij daarop mocht vertrouwen en hem daarom niet kan worden tegengeworpen dat hij niet zelf de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. [X.] stelt voorts dat Aikon zich had moeten vergewissen van de verblijfstatus van [X.] c.s. en de onmogelijkheid een financiering te verkrijgen zolang er geen permanente verblijfsvergunning was verleend. Volgens [X.] blijkt voorts uit de overgelegde stukken dat Aikon de verantwoordelijkheid om de ontbindende voorwaarde in te roepen naar zich heeft toegetrokken: tussen [X.] c.s. en de verkopend makelaar is nimmer rechtstreeks contact geweest. [X.] stelt zich tenslotte op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de consequenties van het niet tijdig storten van de waarborg dan wel het regelen van een bankgarantie voor rekening en risico van [X.] komen. Volgens [X.] hield de opdracht aan Aikon, gelet op het volledig ontbreken van eigen middelen van [X.] c.s., ook het verzorgen van deze waarborg in.
    
    4.8. Het hof overweegt als volgt. [X.] c.s. hebben Aikon ingeschakeld ter advisering en het verrichten van werkzaamheden ter verkrijging van een financiering voor de door hen gekochte woning. [X.] heeft in eerste aanleg betoogd dat [X.] c.s. de koopovereenkomst d.d. 25 oktober 2007 eerst hebben gesloten nadat [E.] van Aikon hen had meegedeeld dat het verkrijgen van een financiering geen probleem zou opleveren. Aikon heeft reeds bij conclusie van antwoord betwist dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst betrokken is geweest en heeft betoogd dat haar betrokkenheid enkel bestond uit het bemiddelen bij de hypotheekaanvraag omdat en nadat de (aankopend) makelaar van [X.] c.s., [C.] Makelaardij, haar zulks had verzocht. Het had vervolgens op de weg van [X.] gelegen om zijn stelling in hoger beroep nader te onderbouwen. Nu hij zulks heeft nagelaten zal het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbijgaan en er in rechte vanuit gaan dat Aikon aldus niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en de daarin neergelegde ontbindende voorwaarde.
    
    4.9. [X.] heeft niet gegriefd tegen de oordelen van de rechtbank dat Aikon [X.] c.s. heeft gewezen op het belang van de ontbindende voorwaarde, dat [X.] ervan op de hoogte was dat het consequenties had als de financiering niet rond zou komen en dat niet gesteld of gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt over wie de ontbindende voorwaarde zou inroepen, zodat deze oordelen in hoger beroep vast staan. 
    
    4.10. Blijkens de overgelegde stukken is de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde met medeweten van [X.] c.s. een aantal keren verlengd (zie 4.2. sub iv). Nadat [A.] c.s. niet bereid bleken te zijn om na 31 december 2007 de termijn nogmaals te verlengen, hebben [X.] c.s. met [A.] c.s. nadere afspraken gemaakt zoals verwoord in de fax van 22 februari 2008 (zie 4.2. sub ix). 
    
    4.11. Het hof sluit zich allereerst aan bij het oordeel van de rechtbank dat het feit dat Aikon [X.] c.s. verschillende malen heeft meegedeeld dat zij het gewenste resultaat, het verkrijgen van financiering, bijna had bereikt, [X.] c.s. niet ontslaat van de eigen verantwoordelijkheid om de ontbindende voorwaarde tijdig in te roepen. Nu [X.] c.s. zonder betrokkenheid van Aikon de koopovereenkomst voor de woning hebben gesloten en zij hebben ingestemd met het daarin opgenomen financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde, lag het op de weg van [X.] c.s. indien de financiering niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn zou worden verkregen, de ontbindende voorwaarde in te roepen, tenzij partijen daaromtrent andersluidende afspraken hadden gemaakt, hetgeen nu juist niet het geval was. De gevolgen van het niet (tijdig) inroepen van dit voorbehoud kunnen dan niet op Aikon worden afgewenteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals hiervoor is overwogen, Aikon niet betrokken was bij het aangaan van de koopovereenkomst zelf, dat zij [X.] c.s. op het belang van het tijdig inroepen van de ontbindende voorwaarde heeft gewezen en [X.] c.s. ermee bekend waren dat het consequenties had als de financiering niet tijdig rond zou komen. De omstandigheid dat [X.] c.s. de koop zijn aangegaan terwijl zij destijds slechts over een tijdelijke verblijfstatus beschikten kan Aikon bezwaarlijk worden tegengeworpen nu Aikon, zoals hiervoor is overwogen, bij de totstandkoming van de koop niet betrokken is geweest.
    
    4.12. Ook de gevolgen van het niet tijdig storten van de waarborg dienen voor rekening van [X.] te blijven. Blijkens de overgelegde stukken was Aikon weliswaar betrokken bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst d.d. 22 februari 2008 tussen [A.] c.s. en [X.] c.s., maar de zorgplicht van Aikon gaat niet zover dat indien [X.] de daarbij aangegane financiële verplichtingen niet kan voldoen, Aikon deze verplichtingen van [X.] dient over te nemen. 
    
    4.13. Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van [X.] zijn vordering niet kunnen dragen. De rechtbank heeft de vorderingen in vrijwaring derhalve terecht afgewezen. De grief van [X.] faalt aldus.  
    
    4.14. [X.] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel leiden, zodat het door hem gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. 
    
    4.15. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 9 december 2009;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Aikon tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 585,-- aan verschotten en € 894,--  aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.