ECLI:NL:RBAMS:2008:BH2045, Rechtbank Amsterdam, 17-12-2008, 355660
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensbeheerzaak. Schadestaatprocedure. Verweer omtrent schadebeperkingsplicht wordt verworpen. Schadeberekening.
      
      
        Volgens vaste jurisprudentie is voor een antwoord op de vraag of een benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden bepalend of hij in de gegeven omstandigheden redelijk heeft gehandeld. De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou kunnen maken. In dat verband geldt dat het in het algemeen een redelijke keuze is van de benadeelde partij om de tekortschietende partij in de gelegenheid te stellen om de tekortkoming alsnog ongedaan te maken - indien zulks nog mogelijk is -, danwel om schadebeperkende maatregelen te nemen. Dat heeft eiser binnen bekwame tijd gedaan door bij fax van 11 april 1997 en vervolgens ook nog bij fax van 24 april 1997 aan te dringen op het alsnog uitvoeren van de order. Nu ING heeft nagelaten om van deze alleszins redelijke door eiser geboden mogelijkheden om de schade te beperken gebruik te maken, terwijl uit het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage volgt dat daarvoor geen rechtvaardiging was, kan ING zich er niet op beroepen dat de schade door de schuld van eiser zou zijn ontstaan. 
        Voor de vaststelling van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin eiser is komen te verkeren als gevolg van de tekortkoming van ING en de financiële situatie waarin hij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd zonder deze tekortkoming.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 355660 / HA ZA 06-3637
      (CCH)
    
    
    Vonnis van 17 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te,
      eiser,
      advocaat mr. M.A.L.M. Willems,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Smits.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en ING worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Tussen partijen is een procedure gevoerd onder rolnummer H 99.1188, waarin door deze rechtbank een tussenvonnis is gewezen op 15 november 2000. Bij arrest van 16 mei 2002 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis vernietigd. Bij arrest van 11 februari 2004 heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij eindarrest van 28 februari 2006 heeft het gerechtshof de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. 
    
    
    
      1.2.	Het verloop van de onderhavige schadestaatprocedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 20 oktober 2006, met bewijsstukken,
      -	de conclusie van antwoord, met één bewijsstuk, 
      -	het tussenvonnis van 14 februari 2007,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2007, met de daarin genoemde stukken. 
    
    
    
      1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De feiten
      2.1.	Bij arrest van 28 februari 2006 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage voor recht verklaard dat ING is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar op 8 of 9 april 1997 verleende opdracht tot uitoefening van de opties uiterlijk op 10 april 1997. Het gerechtshof heeft ING veroordeeld om aan A te vergoeden alle door hem als gevolg van deze tekortkoming geleden en nog te lijden schade. De voor deze schadestaatprocedure relevante feiten zijn de volgende.
    
    
    2.2.	Op 20 april 1996 is A met ING overeengekomen dat ING voor hem opdrachten voor de handel in opties zou uitvoeren. A heeft in januari 1997 door de tussenkomst van ING honderd call opties Hoogovens (van elk honderd certificaten van aandelen; de certificaten van aandelen Hoogovens zullen hierna ook als de aandelen of de aandelen Hoogovens worden aangeduid) met een looptijd tot in april 1997 verworven. A heeft begin april 1997 met ING besproken dat hij zijn optierechten wilde uitoefenen voor 11 april 1997, de dag waarop de aandelen Hoogovens ex-dividend zouden gaan. De optierechten van A zijn echter niet voor 11 april 1997 uitgeoefend door ING en ook niet daarna. 
    
    
      2.3.	Bij fax van 11 april 1997 heeft A ING onder meer meegedeeld:
      “Ik verlang van uw organisatie dat deze 100 call opties alsnoch per 11 april 1997 worden uitgeoefend zodat ik ook het stock dividend bij geschreven krijg in mijn depo .(…)”
    
    
    
      2.4.	Op 24 april 1997 heeft A ING onder meer bericht: 
      “Ik herhaal hierbij nochmaals dringend deze 10.000 aandelen op HFL 75,- per transactie datum 18 april 1997 ten lasten van mijn rekening courant te kopen. Indien u hieraan geen vervolg geeft houd ik u voor de schade aansprakelijk. (…)”
    
    
    
      2.5.	ING heeft A bij brief van 28 april 1997 onder meer geschreven, voor zover relevant: 
      	“Ondanks dat u zelf verantwoordelijk bent voor uw positie hebben wij getracht u telefonisch te verwittigen van uw openstaande positie. (…) De certificaten Hoogovens noteerden maandag 21 april de hele dag onder de f 85,50 waardoor u deze, indien u de stukken werkelijk in depot wilt hebben, voordeliger kon aanschaffen dan wanneer wij voor u vrijdag 18 april de certificaten hadden opgevraagd. (…)”
    
    
    2.6.	A heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ING opdracht tot tijdige uitoefening van zijn optierechten had gegeven en heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Bij brief van 5 augustus 1997 heeft hij het geschil voorgelegd aan de Klachtencommissie Beursbedrijf (hierna: de KCB), welk recht hij had ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst. De KCB heeft op 12 mei 1998 uitspraak gedaan bij wijze van bindend advies en daarbij de klacht van A afgewezen.  
    
    
      2.7.	A heeft bij de rechtbank te Amsterdam vernietiging van het bindend advies gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 november 2000 geoordeeld dat het bindend advies niet in stand kan blijven omdat de KCB niet op een essentiële stelling van A is ingegaan en de zaak naar de rol verwezen voor bewijslevering aan de zijde van A. ING is van dit tussenvonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof heeft bij arrest van 16 mei 2002 geoordeeld dat in de overwegingen van de KCB een verwerping van de betreffende stelling van A ligt besloten. Het gerechtshof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van A afgewezen. A heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 11 februari 2004 heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd op de grond dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel van het gerechtshof, dat in de overwegingen van de KCB een verwerping van de essentiële stelling ligt besloten. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij eindarrest van 28 februari 2006 heeft het gerechtshof geoordeeld: 
      “De conclusie is dat op 8/9 april 1997 tussen de Bank [rb: ING] en A (definitief) is overeengekomen dat de bank uiterlijk op 10 april 1997 de optierechten Hoogovens zou uitoefenen. Vaststaat dat de Bank in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten en de mogelijkheid dat A tengevolge van deze tekortkoming schade heeft geleden is aannemelijk.”
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	A vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ING te veroordelen tot betaling van:
      1.	een bedrag van EUR 243.930,-, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 augustus 1997 tot aan de voldoening,
      2.	een bedrag van EUR 16.414,33, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 1999 tot aan de voldoening,
      3.	de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      3.2.	A legt aan zijn vordering, kort weergegeven, ten grondslag dat het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 28 februari 2006 ING heeft veroordeeld tot vergoeding van de door A geleden schade als gevolg van het tekortschieten in de uitvoering van de opdracht tot uitoefening van de opties. A dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de bank de opdracht juist zou hebben uitgevoerd. Zijn schade bestaat uit i) het missen van 300 aandelen Hoogovens die bij tijdige uitoefening van de call opties als stockdividend ter beschikking zouden zijn gesteld en de gederfde koerswinst daarop, ii) de gederfde koerswinst op 10.000 aandelen Hoogovens en iii) de wettelijke rente sinds 1997. Indien ING de opdracht van A correct zou hebben uitgevoerd, dan zou hij per 10 april 1997 tegen betaling van NLG 75,- per aandeel 10.000 aandelen Hoogovens hebben verkregen en daarnaast op grond van de uitkering van 3% stockdividend nog 300 extra aandelen. Met deze 10.300 aandelen Hoogovens zou A op dezelfde wijze hebben gehandeld als met de rest van zijn portefeuille Hoogovens, en zou deze derhalve begin augustus 1997 hebben verkocht tegen een prijs van gemiddeld NLG 135,- per aandeel. De door A gederfde koerswinst bedraagt aldus 10.000 x (NLG 135,- - NLG 75,-) en 300 x NLG 135,- = NLG 640.500,-, oftewel EUR 290.646,22. Op dit bedrag komt in mindering het bedrag van EUR 46.716,22 dat ING door de verkoop van de opties heeft gerealiseerd, zodat een bedrag resteert van EUR 243.930,-. Tevens vordert A vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten - onder meer gemaakt in verband met de procedure voor de KCB - ad 
      EUR 16.414,33, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 1999. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	ING betwist de vordering en voert aan dat A zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, nu hij heeft nagelaten om kort na niet-uitoefening van de opties door ING zelf aandelen Hoogovens aan te schaffen, een mogelijkheid waar ING hem bij brief van 28 april 1997 nog expliciet op heeft gewezen. Op 21 april 1997 had A de aandelen kunnen verkrijgen tegen een koers van NLG 85,20. Hij had dan zijn             - beweerdelijke - strategie met de aandelen Hoogovens kunnen vervolgen en zijn schade kunnen beperken. Primair stelt ING zich dan ook op het standpunt dat door dit na te laten het causaal verband tussen het niet-uitoefenen van de opties op 10 april 1997 door ING en de door A geleden schade is verbroken. Bij schending van de schadebeperkingsplicht is de schade door eigen schuld veroorzaakt, hetgeen tot gevolg heeft dat schade de geheel voor rekening van A dient te blijven. Subsidiair voert ING aan dat sprake is van eigen schuld van A, in die zin dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan A kan worden toegerekend en aldus voor diens rekening dient te blijven. 
    
    
    4.2.	Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten voert ING aan dat het niet redelijk is om deze kosten toe te wijzen. De kosten die A heeft gemaakt als gevolg van het voeren van de procedure ten overstaan van de KCB komen volgens ING niet voor vergoeding in aanmerking nu de KCB de klacht van A integraal heeft afgewezen. Indien de KCB de klacht van A zou hebben toegewezen zou zij een kostentoewijzing hebben gehanteerd vergelijkbaar met het liquidatietarief in burgerlijke procedures, zodat ook dan slechts een gedeelte van de kosten van de advocaat van A zouden zijn toegewezen. De kosten van de advocaat die A heeft bijgestaan bij het voeren van de procedure tot vernietiging van de KCB-uitspraak komen evenmin voor vergoeding in aanmerking, nu deze kosten beschouwd kunnen worden als kosten ter voorbereiding van de dagvaarding en ter instructie van de zaak. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten dient dan ook te worden afgewezen, aldus ING. 
    
    
      5.	De beoordeling
      	Algemeen – schadebeperkingsplicht
    
    
    5.1.	Nu uit het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage voortvloeit dat ING in beginsel aansprakelijk is voor de door A geleden schade ten gevolge van de tekortkoming van ING dient vervolgens beoordeeld te worden welke schade A aldus heeft geleden. 
    
    5.2.	ING heeft zich er op beroepen dat haar verplichting tot vergoeding van die schade op grond van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient te worden verminderd en zelfs geheel dient te vervallen omdat A niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot beperking van de schade. A heeft dit gemotiveerd betwist. Onder verwijzing naar het arrest B/British Wool (NJ 1998, 641) stelt A dat ING het zelf in de hand had om de schade te beperken en dit ten onrechte heeft nagelaten, zodat reeds om die reden ING zich tegenover A er niet op kan beroepen dat deze zijn schadebeperkingsplicht niet zou zijn nagekomen. Voorts stelt A dat hij wél voldaan heeft aan zijn schadebeperkingsplicht, door er tweemaal bij ING op aangedrongen te hebben om daadwerkelijk schadebeperkende maatregelen te treffen, waarmee hij heeft gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden verwacht. 
    
    5.3.	Volgens vaste jurisprudentie is voor een antwoord op de vraag of een benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden bepalend of hij in de gegeven omstandigheden redelijk heeft gehandeld. De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou kunnen maken. In dat verband geldt dat het in het algemeen een redelijke keuze is van de benadeelde partij om de tekortschietende partij in de gelegenheid te stellen om de tekortkoming alsnog ongedaan te maken - indien zulks nog mogelijk is -, danwel om schadebeperkende maatregelen te nemen. Dat heeft A binnen bekwame tijd gedaan door bij fax van 11 april 1997 en vervolgens ook nog bij fax van 24 april 1997 aan te dringen op het alsnog uitvoeren van de order. Nu ING heeft nagelaten om van deze alleszins redelijke door A geboden mogelijkheden om de schade te beperken gebruik te maken, terwijl uit het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage volgt dat daarvoor geen rechtvaardiging was, kan ING zich er niet op beroepen dat de schade door de schuld van A zou zijn ontstaan. Of A, zoals ING in dit verband heeft gesteld, over voldoende geld kon beschikken om de aandelen zelf te kopen is dan ook niet van belang. 
    
    5.4.	Het beroep van ING op schending van een schadebeperkingsverplichting door A gaat gelet op het voorgaande niet op. Het (subsidiaire) beroep van ING op eigen schuld van A faalt om dezelfde redenen. ING zal dan ook de door A geleden schade volledig dienen te vergoeden.
    
    	Schadeberekening - gederfde (koers)winst
    
    5.5.	Voor de vaststelling van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin A  is komen te verkeren als gevolg van de tekortkoming van ING en de financiële situatie waarin hij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd zonder deze tekortkoming.
    
    5.6.	Vast staat dat A bij tijdige uitoefening van de opties 10.000 aandelen zou hebben verkregen en alsmede, krachtens de uitkering van het stockdividend, 300 extra aandelen. Voor de vaststelling van het bedrag dat A door verkoop van deze aandelen zou hebben gerealiseerd doet het er niet toe of ING wel of niet wist dat A een bepaalde strategie volgde. ING betwist immers niet dat A, zoals hij heeft gesteld, met deze aandelen op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als met zijn overige aandelen Hoogovens, dat A in augustus 1997 zijn volledige portefeuille Hoogovens (in totaal 42.000 stuks) heeft verkocht en de door A ter comparitie van partijen gestelde koers van gemiddeld NLG 133,55 per aandeel in augustus 1997. Als vaststaand kan dan ook worden aangenomen dat A deze 10.300 aandelen in augustus 1997 tegen een koers van NLG 133,55 zou hebben verkocht. Door de verkoop van de 300 extra aandelen zou A 300 x NLG 133,55 = NLG 40.065,- hebben verkregen. De 10.000 aandelen zouden A 10.000 x NLG 58,55 (NLG 133,55 – NLG 75,-) = NLG 585.500,- hebben opgeleverd. Hiervan dient de opbrengst van de verkoop van de opties op 18 april 1997 ad NLG 102.949,- te worden afgetrokken. In totaal zou A NLG 482.551,- (EUR 218.972,10) hebben verdiend op deze aandelen, zodat zijn schade op dit bedrag zal worden vastgesteld. De wettelijke rente zal als niet bestreden vanaf 15 augustus 1997 worden toegewezen. 
    
    	Buitengerechtelijke kosten
    
    5.7.	A vordert tevens vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten. Deze kosten kunnen worden gesplitst in            i) kosten die door hem zijn gemaakt in het kader van de voor de KCB gevoerde procedure en ii) kosten die zijn gemaakt na deze procedure, doch voorafgaand aan de procedure bij de burgerlijke rechter tot vernietiging van die KCB-uitspraak. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft A facturen van twee juridische adviseurs (mr. Beekhuis van Laumen advocaten en mr. Huizinga van Schaap en Partners advocaten en notarissen) ad in totaal NLG 36.172,43 (EUR 16.414,33) overgelegd. 
    
    5.8.	Met betrekking tot de kosten die zijn gemaakt in het kader van de KCB-procedure overweegt de rechtbank als volgt. De procedure voor de KCB strekte ertoe op relatief snelle en eenvoudige, laagdrempelige wijze een beslissing te krijgen over de aansprakelijkheid van de aangesloten deelnemer en de schade. A heeft dan ook niet onredelijk gehandeld door eerst deze procedure te volgen, weliswaar met voor hem ongunstig resultaat. Nu het gerechtshof te ’s-Gravenhage voor recht heeft verklaard dat het bindend advies van de KCB is vernietigd, komen de door A in het kader van de KCB-procedure gemaakte redelijke kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking, als zijnde (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Voor de bepaling van deze kosten dient te worden uitgegaan van de reële kosten die A als gevolg van de tekortkoming van ING heeft moeten maken en niet, zoals ING stelt, van een eventuele kostentoewijzing zoals die door de KCB zou zijn gehanteerd. De facturen van mr. Beekhuis ad in totaal NLG 13,865,- (EUR 6.291,66) hebben betrekking op de periode vanaf juli 1997 tot en met 15 juni 1998 en kunnen derhalve worden aangemerkt als kosten die door Velthuis in het kader van de KCB-procedure zijn gemaakt. Het bedrag van deze facturen komt de rechtbank niet onredelijk voor, zodat de kosten op dit bedrag zullen worden vastgesteld. De wettelijke rente zal als niet bestreden vanaf 1 maart 1999 worden toegewezen.
    
    5.9.	Met betrekking tot de facturen van mr. Huizinga van Schaap en Partners advocaten en notarissen is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de gevorderde kosten zien op meer dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van een geding zodat, nu een geding is gevolgd, deze kosten moeten worden aangemerkt als kosten waarvoor het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering al en vergoeding pleegt in te sluiten. Deze buitengerechtelijke kosten zullen dan ook worden afgewezen.
    
    	Kostenveroordeling
    
    5.10.	ING zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van A worden                                                           
     
    
      begroot op: 
      - dagvaarding	EUR 	84,87
      - vast recht		4.667,00
      - salaris procureur	4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	8.751,87
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt ING om aan A te betalen een bedrag van EUR 218.972,10 (tweehonderdachttienduizend negenhonderdtweeënzeventig euro en tien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 15 augustus 1997 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.2.	veroordeelt ING om aan A te betalen een bedrag van EUR 6.291,66 (zesduizend tweehonderdeenennegentig euro en zesenzestig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 maart 1999 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van A tot op heden begroot op EUR 8.751,87,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.E. Dorsman en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.