ECLI:NL:GHARN:2007:BA3143, Gerechtshof Arnhem, 20-03-2007, 2006/797
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Biosoil toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens Arns heeft Biosoil zich verbonden tot volledige (100%) multifunctionele sanering zonder enige restverontreiniging op andere plaatsen dan onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé. Biosoil bestrijdt dit gemotiveerd.

20 maart 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/797
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Arns Brandstoffenhandel B.V.,
      gevestigd te Driel, gemeente Overbetuwe,
      appellante,
      procureur: mr. J.A.M.P. Keijser,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Biosoil B.V.,
      gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 29 maart 2006 en 28 juni 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellante als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie (hierna ook te noemen: Arns) en geïntimeerde als eiseres in conventie en verweerster in reconventie (hierna ook te noemen: Biosoil) heeft gewezen; van het vonnis van 28 juni 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Arns heeft bij exploot van 28 juli 2006 Biosoil aangezegd van het vonnis van 28 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Biosoil voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Arns vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof zal vernietigen hetgeen in conventie en in reconventie is beslist bij dit vonnis en, opnieuw recht doende, alsnog zal afwijzen hetgeen door Biosoil in eerste aanleg in conventie is gevorderd overeenkomstig haar inleidende dagvaarding en alsnog zal toewijzen het door Arns in reconventie gevorderde overeenkomstig haar conclusie van eis, met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van Biosoil in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Biosoil de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Arns in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 juni 2006 (LJN: AY 4927) onder 2 de volgende feiten vastgesteld. Aangezien tegen bovengenoemde feitenvaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Tussen partijen is in februari 2001 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Biosoil tegen betaling door Arns saneringswerkzaamheden zou verrichten op het perceel van Arns aan de Dorpsstraat 16-18 te Driel.
    
    3.3	Aan die overeenkomst ligt een offerte van Biosoil van 12 juli 2000 ten grondslag, waarin wordt vermeld welke werkzaamheden Biosoil zal uitvoeren en de kosten daarvan. Wat betreft de saneringsmethode vermeldt de offerte:
    
    “Gezien de bodemopbouw, de sloop en de verwijdering van de ondergrondse installatie en de plannen met de locatie is een deels conventionele variant met verwijderen middels ontgraven
    
    
      Op de locatie is een beschikking afgegeven door de provincie Gelderland (...) voor de uitvoering van een multifunctionele variant. De variant waarover met u is gesproken betreft een functionele sanering waarbij de flexibiliteit van de methode tegenvallers m.b.t. de omvang zouden moeten kunnen opvangen (met name financieel) door een gedeeltelijke on site of in situ reiniging. Na overleg met Chemclean en de provincie Gelderland is het volgende gebleken:
      * Het lijkt niet verstandig en/of haalbaar in de tijd om een nieuw saneringsplan in te dienen voor een functionele variant. (...)
      * Het is mogelijk een subsidie in het kader van de Stibosa-regeling aan te vragen. Deze subsidie vergoedt 50% van de saneringskosten.
    
    
    Het voorstel is om de sanering uit te voeren conform het saneringsplan volgens de multifunctionele variant met een opslagdepot voor een deel van de verontreinigde grond. In het werk blijkt dat een deel van de verontreiniging onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé aanwezig is en niet zonder meer kan worden verwijderd. De provincie zal op dat moment in kennis worden gesteld en worden gevraagd of mag worden afgeweken van de multifunctionele variant, waarbij de restverontreiniging in situ wordt verwijderd. Dit geeft eveneens openingen voor eventuele andere restverontreinigingen. “
    
    3.4	Bij faxbericht van 26 februari 2001 heeft Arns daarop aldus gereageerd:
    
    
      “Enige besproken criteria m.b.t. de sanering.
      –	De grond zal worden gesaneerd zodat na sanering de grond geschikt is voor bewoning dan wel woningbouw zonder gevaar voor mens en dier.
      –	De kwaliteit van de bodem en grondwater zal blijken uit een evaluatierapport dat aan zowel provincie, alsmede gemeente en eigenaar zal worden overhandigd. 
      –	Sanering, d.m.v. on site of in situ reiniging zal de woningbouw niet stagneren. (...)”
    
    
    3.5	Nadien hebben partijen onder meer gecorrespondeerd over de kosten van de werkzaamheden. Partijen zijn uiteindelijk overeengekomen dat Arns terzake de saneringswerkzaamheden in totaal € 181.512,09 inclusief BTW zal betalen. Arns heeft tot op heden een bedrag van € 8.099,97 inclusief BTW onbetaald gelaten.
    
    
      3.6	De sanering is eind 2004/begin 2005 afgerond. 
      In de 'conclusie op de evaluatie sanering van gedeputeerde staten van Gelderland' van 18 januari 2005 (verder: 'de conclusie van de provincie') staat onder meer:
    
    
    “De verontreiniging is bijna geheel gesaneerd overeenkomstig het saneringsplan. Er is bijna geheel multifunctioneel gesaneerd. Dit betekent dat de locatie weer voor alle gebruiksdoeleinden geschikt is. Er is wel een kleine restverontreiniging achtergebleven waarvoor gebruiksbeperkingen gelden. Gezien de mate van de restverontreiniging en de technische beperkingen kunnen wij instemmen met deze restverontreiniging. De sanering is hiermee afgesloten. Op de lijst met kadastrale gegevens is de gesaneerde locatie aangegeven.
    
    Gebruiksbeperkingen
    
    
      Omgaan met restverontreiniging op grotere diepte
      Op de locatie is een sanering uitgevoerd, waarbij in de ondergrond ter plaatse van het noordwestelijk deel van de ontgravingsput, putbodem 1.7 en het kabel- en leidingtracé op een diepte van 2,2 tot 2,7 m-mv en 0,4 tot 1,0 m-mv een restverontreiniging is achtergebleven. De omliggende bodem is niet verontreinigd. Graven in deze restverontreiniging is vanwege de kans op vermenging met de omliggende bodem niet toegestaan. Ook afvoer en hergebruik van de grond is niet zonder instemming van het bevoegd gezag toegestaan. (...)
    
    
    
      Op basis van het evaluatierapport stellen wij het volgende vast. 
      (...)
      In september 2004 heeft een eindbemonsteringsonderzoek voor zowel de grond als het grondwater plaatsgevonden. Uit de resultaten blijkt dat ter plaatse van het noordwestelijk deel van de ontgravingsput op een diepte van 2,2 tot 2,7 m-mv plaatselijk een matig verhoogd gehalte aan minerale olie is achtergebleven. De restverontreiniging is zeer beperkt van omvang, circa 2 m3. In het grondwater zijn geen verontreinigingen aangetroffen. Ter plaatse van de putbodem 1.7 kon niet verder ontgraven worden in verband met kwelgevaar en doorbreken van de sloot. Verder van de sloot af in oostelijke richting is wel verder gegraven. De restverontreiniging bevindt zich op een diepte van 2,5 tot 2,8 m-mv en is zeer gering. 
      Aan de straatzijde is in de grond ter plaatse van het leidingen- en kabeltracé op een diepte van 0,4 tot 1,0 m-mv een beperkte restverontreiniging van circa 0,6 m3 achtergebleven. (...)
    
    
    De multifunctionele saneringsdoelstelling is bijna geheel bereikt. Verdere verwijdering van de restverontreiniging wordt niet doelmatig geacht. (...)”
    
    3.7	Uit voornoemde rapportage volgt dat op het perceel van Arns op twee locaties sprake is van restverontreiniging, te weten noordwestelijk van de ontgravingsput (op de bij voornoemde conclusie op evaluatie gevoegde kadastrale kaart aangeduid met een gearceerd vierkantje) en ter plaatse van de putbodem (op voornoemde kadastrale kaart aangeduid met een gearceerde cirkel).   
    
    3.8	Arns heeft zijn perceel verkocht en geleverd aan [A.], die op het perceel een woning heeft gebouwd die hij thans bewoont. [A.] is (vooralsnog) niet bereid de gehele overeengekomen koopsom aan Arns te voldoen. 
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Biosoil toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens Arns heeft Biosoil zich verbonden tot volledige (100%) multifunctionele sanering zonder enige restverontreiniging op andere plaatsen dan onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé. Biosoil bestrijdt dit gemotiveerd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dient in dat kader eerst te worden vastgesteld wat partijen omtrent de sanering van het perceel zijn overeengekomen. Daarbij dienen de offerte van Biosoil van 12 juli 2000 en de reactie daarop van Arns in haar faxbericht van 26 februari 2001 als uitgangspunt te worden genomen, waarbij het tevens aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    4.2	Arns mocht op basis van de offerte van Biosoil van 12 juli 2000 niet verwachten dat het perceel volledig multifunctioneel gesaneerd zou worden. In die offerte staat immers vermeld:
    
    "Gezien de bodemopbouw, de sloop en verwijdering van de ondergrondse installatie en de plannen met de locatie is een deels conventionele variant met verwijderen middels ontgraven 
    
    
      Op de locatie is een beschikking afgegeven door de provincie Gelderland (na een verkorte procedure) voor de uitvoering van een multifunctionele variant. De variant waarover met u is gesproken, betreft een functionele sanering waarbij de flexibiliteit van de methode tegenvallers m.b.t. de omvang zouden moeten kunnen opvangen (met name financieel) door een gedeeltelijke on site of in situ reiniging. Na overleg met Chemclean en de provincie Gelderland is het volgende gebleken:
      -	Het lijkt niet verstandig en/of haalbaar in de tijd om een nieuw saneringsplan in te dienen voor een functionele variant. De heer [...] van de provincie is op vakantie en heeft het verschrikkelijk druk zodat overleg in deze kwestie niet haalbaar is gebleken.
      -	Het is mogelijk een subsidie in het kader van de Stibosa-regeling aan te vragen. Deze subsidie vergoedt tot 50% van de saneringskosten.
    
    
    Het voorstel is om de sanering uit te voeren conform het saneringsplan volgens de multifunctionele variant met een opslagdepot voor een deel van de verontreinigde grond. In het werk blijkt dat een deel van de verontreiniging onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé aanwezig is en niet zonder meer kan worden verwijderd. De provincie zal op dat moment in kennis worden gesteld en worden gevraagd of mag worden afgeweken van de multifunctionele variant, waarbij de restverontreiniging in situ wordt verwijderd. Dit geeft eveneens openingen voor eventuele andere restverontreinigingen."
    
    
      In de bovengenoemde passages wordt duidelijk dat aan de provincie zal worden gevraagd om af te wijken van de multifunctionele variant, in ieder geval voor verontreinigingen onder de openbare weg en onder het kabel- en leidingtracé en voor eventuele andere restverontreinigingen. 
      In de offerte wordt onder de werkzaamheden van Biosoil bovendien genoemd:
    
    
    "- systeemaanleg voor eventuele restverontreinigingen in de grond en de grondwatersanering".
    
    4.3	Uit de reactie van Arns op deze offerte in het faxbericht van 26 februari 2001 blijkt niet dat Arns de offerte aldus heeft begrepen dat de sanering volledig multifunctioneel zou worden uitgevoerd. Arns houdt immers rekening met de door Biosoil vermelde reinigingen in situ. Verder geeft Arns in haar reactie als criterium met betrekking tot de sanering aan dat de grond zal worden gesaneerd, zodat na sanering de grond geschikt is voor bewoning dan wel woningbouw zonder gevaar voor mens en dier. Dat het perceel na sanering geschikt is voor bewoning dan wel woningbouw, blijkt uit de conclusie van de provincie, die inhoudt dat het perceel voor alle gebruiksdoeleinden geschikt is, behoudens een gebruiksbeperking voor een kleine restverontreiniging. Overigens betwist Arns dat ook niet. Op het perceel is bovendien inmiddels een woning gebouwd, die bewoond wordt. Gesteld noch gebleken is dat deze gebruiksbeperking aan bebouwing en/of bewoning in de weg staat. De eerste grief van Arns faalt dan ook. 
    
    
      4.4	In haar tweede grief stelt Arns dat zij als niet-professionele, ondeskundige partij op basis van de offerte mocht begrijpen dat er geen restverontreiniging zou overblijven anders dan onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé. 
      De offerte van Biosoil spreekt in de onder 5.3 genoemde passage echter over eventuele andere restverontreinigingen en doelt daarbij blijkens de tekst op andere verontreinigingen dan die onder de openbare weg en het kabel- en leidingtracé. Dit moet naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk zijn geweest voor Arns, die misschien wel niet specifiek deskundig was op het gebied van sanering, maar wel een onderneming dreef in brandstoffen, welke branche, naar van algemene bekendheid is, in de afgelopen decennia is geconfronteerd met bodemsaneringen na verontreinigingen met minerale oliën. Een uitdrukkelijk voorbehoud van Biosoil was daarvoor niet nodig. Dat Arns met haar koper [A.] heeft afgesproken dat de grond, behoudens verontreinigingen onder de openbare weg en het woonhuis, schoon zou worden opgeleverd, hetgeen Biosoil niet weerspreekt, zou kunnen indiceren dat Arns ervan uitging dat er na sanering geen andere dan de genoemde restverontreinigingen zouden zijn. Arns mocht dat op basis van de offerte van Biosoil echter niet verwachten. Hetgeen Arns met [A.] is overeengekomen is ook niet van belang voor de verhouding tussen Arns en Biosoil.
    
    
    4.5	Ook de stelling van Arns dat Biosoil gelet op het doel van de sanering, namelijk bewoning, had moeten begrijpen dat de grond 100% schoon behoorde te zijn, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Biosoil heeft gelet op haar offerte en het faxbericht van Arns van 26 februari 2001 weliswaar op zich genomen zorg te dragen dat de grond geschikt zou worden gemaakt voor bewoning, maar dat impliceert niet sanering tot 100% schone grond. Dat er restverontreinigingen zouden blijven na de sanering was immers al van aanvang af zowel voor Biosoil als Arns duidelijk. Zoals namens Arns tijdens de comparitie van partijen op 8 juni 2006 is verklaard, heeft Biosoil aan Arns gemeld dat er restverontreinigingen (onder de openbare weg en het woonhuis) zouden achterblijven en dat dit voor Arns geen probleem was. Onder 4.3 is al overwogen dat de grond, met de bestaande restverontreinigingen (te weten twee op het perceel van Arns en één onder de openbare weg), geschikt is voor bewoning en daarvoor ook gebruikt wordt. Tussen partijen is geen volledige multifunctionele sanering overeengekomen, zoals hierboven is vastgesteld, en de rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de restverontreiniging geen afbreuk doet aan het doel dat Arns met de sanering voor ogen stond. Daarmee faalt ook de tweede grief van Arns.
    
    
      4.6	Ten aanzien van de derde grief van Arns overweegt het hof het volgende. Het hof begrijpt deze grief aldus, dat Arns erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat Biosoil verder had kunnen en moeten afgraven, waardoor er buiten de verontreinigingen onder de openbare weg en het woonhuis geen verontreinigingen zouden zijn achtergebleven. Arns onderbouwt dat door aan de hand van een reeks foto's de toegankelijkheid van de locaties te benadrukken. 
      Namens Biosoil is bij de comparitie van partijen verklaard dat er een restverontreiniging bij de op de kadastrale kaart bij de conclusie van de provincie met een rondje aangegeven plaats is achtergebleven, omdat op die plek niet verder afgegraven kon worden. Graven door de daar aanwezige kleilaag zou door overvloedig kwelwater het gevaar van verspreiding van de verontreiniging met zich brengen. Arns heeft dit betwist, maar heeft daartoe, buiten de toegankelijkheid van de locatie, niet meer aangevoerd dan dat haar niets bekend is over overleg met de provincie en problemen met kwelwater en dat afgesproken was dat bij problemen met kwelwater bronbemaling zou plaatsvinden. Nu de provincie in haar conclusie heeft meegedeeld dat graven in deze restverontreiniging vanwege de kans op vermenging met de omliggende bodem niet is toegestaan, en afvoer en hergebruik van de grond niet zonder instemming van het bevoegd gezag is toegestaan, acht het hof aannemelijk dat Biosoil de verontreiniging ter plaatse niet verder heeft kunnen verwijderen. 
      Ten aanzien van de tweede restverontreiniging, op de kaart aangegeven met een vierkantje, heeft Biosoil verklaard dat daar niet verder gegraven kon worden omdat er bebouwing aanwezig was op het moment van de sanering. Arns heeft dit betwist door te stellen dat de daar aanwezige schuur was gesloopt voordat de sanering is begonnen. Wat daarvan zij, de provincie heeft in haar conclusie vastgesteld dat deze verontreiniging zeer beperkt in omvang is en dat (ten aanzien van alle restverontreinigingen) verdere verwijdering niet doelmatig wordt geacht. Nu de doelstelling van de sanering is bereikt, gelet op de vaststelling van de provincie dat de locatie weer voor alle gebruiksdoeleinden is geschikt, kan het achterblijven van deze restverontreiniging in redelijkheid niet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Biosoil in de nakoming van de overeenkomst.
    
    
    4.7	Ten aanzien van het door Arns in de toelichting op de grief nog aangevoerde niet-afronden van het project door Biosoil overweegt het hof het volgende. In haar brief van 19 september 2001 deelt Biosoil mee dat zij nog een bedrag in rekening zal brengen wanneer de sanering afgerond wordt, namelijk bij beschikking van de provincie Gelderland. In het faxbericht van Arns, verzonden op 30 juli 2002, bevestigt Arns zonder enig voorbehoud dat met Biosoil afgesproken is dat het deel van de totaalsom van € 181.512,09 dat nog niet door Arns is betaald, opeisbaar zal zijn na beschikking van de provincie. Tussen partijen is niet in geschil dat de provincie een beschikking heeft afgegeven. In deze beschikking van 18 januari 2005 is te lezen dat de sanering is afgerond. Gelet daarop is het restbedrag opeisbaar.
    
    4.8	Gelet op het bovenstaande is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Biosoil in de nakoming van de overeenkomst. Arns komt dan ook geen beroep toe op een opschortingsrecht, zoals zij in de toelichting heeft aangevoerd. 
    
    4.9	Arns heeft in hoger beroep haar aanbod herhaald om haar vordering te bewijzen door alle middelen rechtens. Arns heeft geen nadere feiten en omstandigheden gesteld, die meebrengen dat een andere uitleg moet worden aanvaard dan hiervoor is gegeven. Bij gebreke van relevante en voldoende concrete feitelijke stellingen is voor bewijslevering geen plaats. Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod van Arns.
    
    4.10	Nu de eerste drie grieven falen en niet is vast komen te staan dat Biosoil toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de saneringsovereenkomst, heeft de rechtbank terecht de vordering van Arns in reconventie afgewezen. Daarmee faalt ook de vierde grief van Arns.
    
    5	De slotsom
    
    5.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Arns in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 juni 2006;
    
    	veroordeelt Arns in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Biosoil begroot op € 894,- voor salaris van de procureur en op € 396,- voor griffierecht.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2007.