ECLI:NL:GHARN:2009:BH4730, Gerechtshof Arnhem, 24-02-2009, 104.003.804
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] ter zake van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de gehuurde zaak in verzuim was of om een andere reden toerekenbaar in de nakoming van de desbetreffende verbintenis is tekortgeschoten.
        Integendeel, juist [appellante sub 1] heeft [geïntimeerden] te kennen gegeven de gehuurde zaak met ingang van 9 juni 2005 niet langer te zullen gebruiken.
        Gelet op de voornoemde brieven van 9 juni 2005 en 28 juli 2005 (in welke laatste brief [appellante sub 1] juist heeft verlangd dat [geïntimeerden] ter beperking van de schade het bedrijfspand aan een derde zou verhuren) en de feitelijke ontruiming van de gehuurde zaak door [appellante sub 1], mocht [geïntimeerden] menen - hetgeen [appellante sub 1] zo had moeten begrijpen - dat [appellante sub 1] niet langer prijs stelde op het genot van de gehuurde zaak.
        Feiten die kunnen leiden tot een ander oordeel (zoals een mededeling van [appellante sub 1] dat zij ondanks de voornoemde brieven en de feitelijke ontruiming nog steeds het genot van de gehuurde zaak verlangt) zijn niet gesteld of gebleken.
        In het bijzonder kan ook het feit dat [geïntimeerden] de onderhavige zaak aan een derde heeft verhuurd   volgens [geïntimeerden] ter beperking van zijn schade   niet tot een ander oordeel leiden. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante sub 1] na het vernemen van de verhuur aan een derde te kennen heeft gegeven het genot van de gehuurde zaak alsnog te verlangen, zodat [geïntimeerden] ook na de verhuur aan een derde niet jegens [appellante sub 1] in verzuim is geweest of om andere redenen toerekenbaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.

GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaaknummer 104.003.804
    
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer van 24 februari 2009
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante sub 1],
      gevestigd te [vestigingsp[woonplaats],
      en
      [appellante sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellantes,
      advocaat: mr R.L. Beckers,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde sub 1]
      en
      [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats]
      geïntimeerden,
      advocaat: mr B. Martens.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen de appellantes   verder [appellante sub 1] en [appellante sub 2] te noemen   als gedaagden en de geïntimeerden   verder gezamenlijk [geïntimeerden] te noemen   als eisers op 25 augustus 2006 en 9 maart 2007 uitgesproken vonnissen, waarvan fotocopieën aan dit arrest zijn gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 30 mei 2007 hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hoger beroep tegen de voornoemde vonnissen ingesteld en daarbij [geïntimeerden] doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen.
      Bij memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] twee grieven aangevoerd en toegelicht, vijf producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis van 9 maart 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] geheel of gedeeltelijk zal afwijzen, met de veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de beide instanties.
      [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord de stellingen van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] bestreden, vijf producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ongegrond zal verklaren en het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, met de veroordeling van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van de beide instanties (waarmede [geïntimeerden] kennelijk heeft bedoeld de kosten van het hoger beroep).
      Aan [appellante sub 1] en [appellante sub 2] is akte verleend van een op schrift gestelde verklaring.
      Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De grieven
    
    [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben tegen de twee bestreden vonnissen de volgende grieven aangevoerd.
    
    1.	Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellante sub 1] en [appellante sub 2] veroordeeld de huur van de bedrijfsruimte aan de [adres] te betalen vanaf 1 oktober 2005 tot de dag dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
    
    2.	Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante sub 2] in persoon onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerden].
    
    
    4	De feiten
    
    4.1	De door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van haar tussenvonnis van 25 augustus 2006 als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
    
    4.2	Daarnaast is als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet of onvoldoende gemotiveerd betwist dan wel blijkend uit de inhoud van de in zoverre niet bestreden producties het volgende tussen de partijen komen vast te staan.
    
    4.2.1	De advocaat van [appellante sub 1] heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [geïntimeerden] bij brief van 28 juli 2005 (onder meer) bericht: Cliënte zal het gehuurde pand per 1 augustus a.s. hebben verlaten, waaraan ten grondslag ligt de omstandigheid dat de onderneming in zeer zwaar financieel weer is geraakt en o.a. de huurlasten niet meer kan opbrengen. Uw cliënte zal in elk geval de huur tot die datum kunnen ontvangen middels toeeigening van de in haar bezit zijnde waarborgsom. Na die datum loopt uiteraard het contract nog door, maar cliënte is niet in staat nog enige maandelijkse betaling te verrichten. U gelieve uw cliënte erop te wijzen, dat zij een schadebeperkingsplicht heeft inhoudende, dat zij het gehuurde zo snel mogelijk dient te verhuren aan een ander.
    
    4.2.2	[appellante sub 1] heeft de gehuurde bedrijfsruimte op 1 augustus 2005 ontruimd.
    
    4.2.3	[geïntimeerden] heeft deze bedrijfsruimte met ingang van 1 mei 2006 aan een derde verhuurd.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
    Het hoger beroep van [appellante sub 1] (grief 1)
    
    
      5.1	Vast staat dat [appellante sub 1] voor de periode van 1 oktober 2003 tot 1 oktober 2008 van [geïntimeerden] een bedrijfsruimte ([locatie]) heeft gehuurd.
      Vast staat ook dat [appellante sub 1] bij brief van 9 juni 2005 aan [geïntimeerden] heeft medegedeeld om economische redenen de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en dat [appellante sub 1] ook daadwerkelijk de gehuurde zaak heeft verlaten.
      Zoals de kantonrechter heeft overwogen en in hoger beroep niet is bestreden, staat tevens vast dat de huurovereenkomst door die opzeggingsbrief niet is geëindigd.
    
    
    
      5.2	Nu de huurovereenkomst ook na 9 juni 2005 heeft voortgeduurd, was [appellante sub 1] in beginsel ook gehouden om de verschuldigde huurprijs te voldoen zolang de huurovereenkomst niet is geëindigd.
      Het feit dat [appellante sub 1] de gehuurde zaak niet meer in gebruik had en het door [appellante sub 1] gestelde feit dat [geïntimeerden] aan dit feit geen ander gevolg heeft verbonden dan [appellante sub 1] te wijzen op de doorlopende verplichting de huur te betalen, kunnen niet medebrengen dat [appellante sub 1] van haar verplichting uit hoofde van de huurovereenkomst tot betaling van de huurprijs is ontslagen.
    
    
    5.3	In haar toelichting op grief 1 heeft [appellante sub 1] gesteld dat [geïntimeerden] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door de gehuurde zaak niet ter beschikking van [appellante sub 1] te stellen en dat [appellante sub 1] daarom het recht had de huurovereenkomst te ontbinden, hetgeen volgens haar is geschied bij brief van 26 juli 2007 aan de advocaat van [geïntimeerden].
    
    
      5.4	Het hof overweegt dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] ter zake van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de gehuurde zaak in verzuim was of om een andere reden toerekenbaar in de nakoming van de desbetreffende verbintenis is tekortgeschoten.
      Integendeel, juist [appellante sub 1] heeft [geïntimeerden] te kennen gegeven de gehuurde zaak met ingang van 9 juni 2005 niet langer te zullen gebruiken.
      Gelet op de voornoemde brieven van 9 juni 2005 en 28 juli 2005 (in welke laatste brief [appellante sub 1] juist heeft verlangd dat [geïntimeerden] ter beperking van de schade het bedrijfspand aan een derde zou verhuren) en de feitelijke ontruiming van de gehuurde zaak door [appellante sub 1], mocht [geïntimeerden] menen - hetgeen [appellante sub 1] zo had moeten begrijpen - dat [appellante sub 1] niet langer prijs stelde op het genot van de gehuurde zaak.
      Feiten die kunnen leiden tot een ander oordeel (zoals een mededeling van [appellante sub 1] dat zij ondanks de voornoemde brieven en de feitelijke ontruiming nog steeds het genot van de gehuurde zaak verlangt) zijn niet gesteld of gebleken.
      In het bijzonder kan ook het feit dat [geïntimeerden] de onderhavige zaak aan een derde heeft verhuurd   volgens [geïntimeerden] ter beperking van zijn schade   niet tot een ander oordeel leiden. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante sub 1] na het vernemen van de verhuur aan een derde te kennen heeft gegeven het genot van de gehuurde zaak alsnog te verlangen, zodat [geïntimeerden] ook na de verhuur aan een derde niet jegens [appellante sub 1] in verzuim is geweest of om andere redenen toerekenbaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
    
    
    5.5	Nu geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden], had [appellante sub 1] niet de bevoegdheid om de huurovereenkomst te ontbinden, zodat de voornoemde brief van 26 juli 2007 niet de verplichting van [appellante sub 1] tot betaling van de huurprijs heeft weggenomen.
    
    5.6	Subsidiair heeft [appellante sub 1] aangevoerd dat betaling van de volledige huurprijs op de voet van artikel 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    5.7	Het in dit kader door [appellante sub 1] opgeworpen verweer dat [geïntimeerden] [appellante sub 1] de mogelijkheid heeft onthouden zelf een mogelijke indeplaatsstelling als schadebeperkende maatregel te treffen, moet worden verworpen, nu [appellante sub 1] niet heeft aangegeven dat zij [geïntimeerden] hiertoe enig voorstel heeft gedaan en evenmin dat zij enige mogelijke huurder aan [geïntimeerden] had kunnen voorstellen, terwijl zij bovendien blijkens de voornoemde brief van 28 juli 2005 van [geïntimeerden] heeft verlangd dat deze het bedrijfspand aan een derde zou verhuren ter beperking van de schade.
    
    
      5.8	[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat, indien [appellante sub 1] bedoelt dat de met de verhuur van de bedrijfsruimte aan een derde geïncasseerde huuropbrengst in mindering moet worden gebracht op de vordering van [geïntimeerden] op [appellante sub 1] (en [appellante sub 2]), hij het daarmee eens is.
      [geïntimeerden] heeft verklaard in het kader van de executie de geïncasseerde huuropbrengst in mindering te zullen brengen, maar hij heeft zijn eis niet verminderd.
    
    
    
      5.9	Nu de huurovereenkomst door het verstrijken van de overeengekomen termijn op 1 oktober 2008 is geëindigd, wenst het hof van [geïntimeerden] een overzicht te verkrijgen van de volgens [geïntimeerden] door [appellante sub 1] uit hoofde van de huurovereenkomst tot heden verschuldigde bedragen en eveneens van de bedragen die [geïntimeerden] uit hoofde van de verhuur van de onroerende zaak aan derden tot het moment van de beëindiging van de met [appellante sub 1] gesloten huurovereenkomst heeft ontvangen en/of te vorderen heeft, waarop [appellante sub 1] zal mogen reageren.
      Het hof wenst de wederzijdse standpunten hieromtrent ter comparitie met de partijen te bespreken.
    
    
    
    Het hoger beroep van [appellante sub 2] (grief 2 en deels grief 1)
    
    
      5.10	[geïntimeerden] heeft gesteld dat [appellante sub 2] enig bestuurder en aandeelhoudster van [appellante sub 1] is en derhalve de volledige zeggenschap over [appellante sub 1] heeft en dat [appellante sub 2] de activiteiten van [appellante sub 1] heeft ondergebracht in een andere vennootschap (VH Financiële Diensten B.V.). Hiermede heeft [appellante sub 2] volgens [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem gehandeld, omdat [appellante sub 2] als de persoon die volledige zeggenschap heeft over zowel [appellante sub 1] als VH Financiële Diensten B.V. wist of had behoren te weten dat [appellante sub 1] daardoor haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet langer zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden.
      [geïntimeerden] heeft gesteld dat de hoogte van zijn schade ten gevolge van de voornoemde onrechtmatige daad van [appellante sub 2] gelijk is aan die van zijn vordering op [appellante sub 1].
      Op deze (enige) grondslag heeft [geïntimeerden] de veroordeling van [appellante sub 2] gevorderd.
    
    
    5.11	De enige tegen [appellante sub 2] ingestelde vordering is een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid). Tegen [appellante sub 2] is niet ook een vordering ingesteld die door haar aard tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort, zodat het geval van artikel 94 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) zich niet voordoet.
    
    
      5.12	De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat de vordering tegen [appellante sub 2] in beginsel niet door haar aard door de sector kanton van de rechtbank kan worden behandeld. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerden] en [appellante sub 2] in het geschil tussen hen een beslissing van de kantonrechter verlangen, waarna de kantonrechter - met kennelijke instemming van de partijen   de vordering verder heeft behandeld.
      Tegen de voornoemde overwegingen van de kantonrechter is geen grief gericht, zodat het hof daarvan moet uitgaan.
    
    
    
      5.13	Aldus is in de zaak tussen [geïntimeerden] en [appellante sub 2] naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van prorogatie, zoals bedoeld in artikel 96 Rv..
      Op grond van artikel 333 Rv. staat in een dergelijk geval slechts hoger beroep open, indien de partijen dat hoger beroep (uitdrukkelijk, zoals de Hoge Raad der Nederlanden heeft overwogen in zijn arrest van 8 november 2002, NJ 2003, 15) hebben voorbehouden.
      Van enig (uitdrukkelijk) voorbehoud blijkt niet uit de processtukken.
      Nu [geïntimeerden] en [appellante sub 2] zich dit kennelijk niet hebben gerealiseerd, zal het hof hen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.
    
    
    
    Voortgang van de procedure
    
    
      5.14	Opdat de partijen nadere inlichtingen kunnen verschaffen (in het bijzonder over het onder 5.9 en 5.13 overwogene), zal het hof een comparitie van partijen gelasten.
      [geïntimeerden] dient ten minste twee weken vóór de comparitie de onder 5.9 bedoelde overzichten aan de raadsheer-commissaris en de advocaat van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] te doen toekomen.
      Ter comparitie kan tevens worden onderzocht of de partijen op bepaalde punten met elkaar tot overeenstemming kunnen komen.
    
    
    5.15	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    1.	bepaalt dat de partijen - [geïntimeerden] en [appellante sub 2] in persoon en [appellante sub 1] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens bevoegd is tot het geven van inlichtingen en het aangaan van een schikking hetzij tot een en ander schriftelijk gevolmachtigd is - met hun advocaten tot het geven van inlichtingen en voor het beproeven van een schikking zullen verschijnen voor de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde raadsheer mr H. van Loo, die hiertoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2 4 te Arnhem op een door deze nader te bepalen dag en uur;
    
    2.	verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2009 voor het opgeven door de partijen van hun dagen van verhindering in de maanden april, mei,  juni en juli 2009 en stelt hen daartoe ambtshalve peremptoir;
    
    3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs J.P. Fokker, H. van Loo en H. Wammes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 24 februari 2009.