ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2006, C200401067
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het feit dat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werkneemster geschikt is voor eigen werk bij derden, maar dat werkhervatting bij de huidige werkgever contra-productief is, ontslaat werkneemster niet van haar verplichting in overleg te treden met huidige werkgever over werkhervatting (elders). Het niet reageren op verzoeken daartoe is een grond voor stopzetting van 
        loonbetalingen ex artikel 629 lid 3 sub e.
        Overlegging van een verklaring ex artikel 629 a lid 1 niet aan de orde.

C0401267/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 25 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2004,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen: 
    
    
      GEBROERS TRANSPORT SERVICE B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.C.J. Willekens,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 26 mei 2004 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Geboers Transport – als gedaagde
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 319030, rolnr. 3016/03) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van GTS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan [X.] van:
    
    
      een bedrag van € 1.942,69 bruto terzake achterstallig loon over de periode van 1 juli 2000 tot   28-2-2003 een bedrag van 
      € 213,06 bruto terzake achterstallig loon over de maanden maart tot en met mei 2003 
      - een bedrag van € 6.611,01 Euro bruto terzake achterstallig loon over de periode van 1 juni 2003 tot 1 oktober 2003
      - 8% vakantietoeslag over voornoemde bedragen ad in totaal € 701,34 bruto een bedrag ad € 649,27 terzake dagvergoedingen over de periode van 1 juli 2000 tot 1 september 2002 een bedrag van € 780,50 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
      de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder 1 tot en met 4 genoemde posten;
      de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiseres en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft Geboers Transport de grieven bestreden en producties overgelegd.
    
    
      [X.] heeft een akte genomen.
      Geboers Transport heeft een antwoordakte genomen.
    
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in zijn vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten die ook in hoger beroep vaststaan.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. [X.] is op 1 juli 2000 voor 40 uur per week in dienst getreden van GTS als chauffeur. Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepgoederenvervoer over de weg en de verhuur van de mobiele kranen.
    
    4.2.2. [X.] heeft zich op 23 september 2002 arbeidsongeschikt gemeld voor haar werk als chauffeur bij GTS wegens seksuele intimidatie op het werk. 
    
    
      In het verslag van de Arbo-Arts van het bezoek d.d. 5 maart 2003 van [X.] op zijn spreekuur vermeldt de arts:
      “De werknemer is beperkt belastbaar. Oorzaak is spanningsproblematiek die mede voorkomt uit een conflictsituatie tussen werkgever en werknemer.
      De belastbaarheid van werknemer zal pas toenemen indien het conflict afdoende is opgelost.
      (…) De belastbaarheid in uren per dag kan varieren. Gemiddeld zal er sprake zijn van 4-8 uur inzetbaarheid per dag.”
    
    
    Na niet goed verlopen pogingen tot reïntegratie en tewerkstelling elders, is [X.] wegens een hersenschudding op 29 maart 2003 opnieuw volledig arbeidsongeschikt geworden.
    
    
      4.2.3. De bedrijfsarts heeft op 9 mei 2003 in zijn rapport het navolgende oordeel gegeven:
      “Er is sprake van een duidelijke situatieve component in de problematiek. De werknemer is geschikt voor eigen werkzaamheden bij een andere werkgever. Ik adviseer aan beide partijen met behulp van juridische bijstand te bezien hoe het situatieve deel het best kan worden opgelost.
      Lopende de procedure acht ik het contraproductief bij de huidige werkgever te hervatten. Dit zal opnieuw leiden tot steeds weer tijdelijke ongeschiktheid.”
    
    
    4.2.4. De reeds in februari 2003 aangevangen onderhandelingen tussen de raadslieden van partijen over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn afgebroken.
    
    
      4.2.5. Op 13 juni 2003 schrijft de advocaat van GTS aan de gemachtigde van [X.] onder meer:
      “Cliënte is en blijft van mening dat voor de thans ontstane situatie haar geen enkele verwijt kan worden gemaakt. Uw cliënte zou, als zij dat tenminste zou willen, onmiddellijk aan het werk kunnen op diverse plekken. Daarom is er in feite geen enkele reden om met de voorstellen (omtrent ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen betaling van een vergoeding, hof), door u of namens uw cliënte gedaan, akkoord te gaan. (…) Ingevolge het besluit van de Arbo-arts [A.] d.d. 09-05-2003 is uw cliënte arbeidsgeschikt en ontvangt, zonder daarvoor enige tegenprestatie te leveren, haar reguliere salaris. Voor werk stelt zij zich niet beschikbaar.(…)” 
    
    
    
      4.2.6. Op 30 juni 2003 schrijft GTS aan [X.]:
      “Gelet op het feit dat u vanaf 9 mei j.l. arbeidsgeschikt bent verklaard (…) heeft u zich tot heden niet gemeld voor het hervatten van uw werkzaamheden.
      Wij zijn van mening dat u met deze handelwijze elke medewerking aan een reïntegratieproces blokkeert hetgeen waarop wij u in de afgelopen periode al regelmatig hebben gewezen.
      In arbeidsovereenkomst welke wij met u gesloten hebben is o.a. vastgelegd dat wij bij betaling van loon, u als tegenprestatie arbeid voor ons dient te verrichten.
      Verder heeft u als werknemer de verplichting om volledige medewerking te verlenen aan het reïntegratieproces zoals vastgelegd in de Wet Poortwachter.
      Nu van beide voornoemde gevallen geen sprake is hebben wij (…) besloten om als repressiemiddel de loonbetaling aan u per 1 juni (hof: bedoeld is juli) 2003 op te schorten.
      Zodra er weer sprake is van werkhervatting van de werkzaamheden en een volledige medewerking aan het reïntegratieproces zullen de loonbetaling en eventueel andere verplichtingen jegens u worden hervat.” 
    
    
    4.3. De vorderingen van [X.] zijn tweeledig:
    
    
      1) loonsverhogingen waarop zij op grond van de CAO recht had en betaling van dagvergoeding over de periode tot
      1 juli 2003:
      Deze vorderingen zijn met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en aan het toegewezen bedrag gerelateerde buitengerechtelijke kosten door de kantonrechter toegewezen. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen dit onderdeel van het vonnis van de kantonrechter behoeft dit geen nadere bespreking;
    
    
    
      2) de vordering tot doorbetaling van loon c.a. tijdens ziekte vanaf 1 juli 2003. 
      De kantonrechter heeft deze laatste vordering afgewezen, omdat GTS de arbeidsongeschiktheid van [X.] betwistte en [X.] geen verklaring had overgelegd als bedoeld in ex artikel 7:629a Burgerlijk Wetboek van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a.
      Tegen deze laatste beslissing zijn de grieven gericht.
    
    
    In hoger beroep vermeerdert [X.] de grondslag van haar eis met een beroep op artikel 7:628 BW, stellende dat de oorzaak van de verslechterde arbeidsrelatie/de oorzaak van de problemen van [X.] aan GTS is te wijten. [X.] is oorspronkelijk arbeidsongeschikt te worden als gevolg van de seksuele intimidatie op het werk. Het reïntegratieproces is niet succesvol geweest door de houding van GTS. GTS heeft nimmer serieus willen meewerken aan een oplossing. Aldus [X.].
    
    4.4. In grief I betoogt [X.] dat de kantonrechter ten onrechte oordeelde dat zij een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW had moeten overleggen. Zij stelt dat dit alleen nodig is als de Arbo-arts een oordeel geeft op grond waarvan de werkgever gerechtigd is het salaris in te houden: een oordeel derhalve waarin klip en klaar wordt gezegd dat de betrokken werknemer in staat is om zijn eigen functie uit te oefenen. Het betreft hier een verschil in interpretatie van het oordeel van de Arbo-arts. Volgens [X.] betekent dit oordeel dat zij niet geschikt is voor haar functie bij GTS. Met dit oordeel was zij het eens, zodat een second opinion hier niets aan zou toevoegen.
    
    4.5. Het hof oordeelt hierover als volgt:
    
    4.5.1. Door GTS is het oordeel van de bedrijfsarts zoals hiervoor onder r.o. 4.2.3. weergegeven niet bestreden. Ook GTS bestrijdt niet dat [X.] (zeer waarschijnlijk) weer arbeidsongeschikt kan worden als zij weer bij Boxtel aan het werk zou gaan. In zoverre behoefde in redelijkheid van [X.] niet te worden gevergd een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW over te leggen en slaagt grief I.
    
    
      4.5.2. Het slagen van de grief leidt evenwel niet tot een andere beslissing om de volgende reden:
      Uit het advies van de Arbo-arts volgt niet dat [X.] niet in staat werd geacht om overleg met haar werkgever te voeren over werkhervatting (bij derden). [X.] heeft zulks ook niet gesteld, maar voert aan dat het aanbod van GTS haar "op diverse werkplekken” te werk te stellen volkomen uit de lucht was gegrepen en dat GTS daaromtrent geen voldoende concreet aanbod heeft gedaan.
    
    
    
      4.5.3. Het hof verwerpt dit argument. Gelet op de eerder gedane pogingen van GTS om [X.] te reïntegreren, waaronder het aanbod dat GTS met instemming van de Arbo-arts in december 2002 aan [X.] had gedaan te werk gesteld te worden op de postkamer van ABN AMRO aan de [adres] [vestigingsplaats], diende [X.] medewerking te verlenen aan overleg omtrent werkhervatting, zoals dat in de brief van 13 juni 2003 (hiervoor r.o. 4.2.5.) werd aangeboden "op diverse werkplekken". Het feit dat [X.] destijds haar werkzaamheden in de postkamer van ABN AMRO na twee dagen staakte omdat zij dat niet zinvol vond voor haar werkhervatting, doet hier niet aan af. Aangezien partijen het niet eens werden over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mocht GTS van [X.] eisen dat zij met GTS in overleg trad over een hervatting van werkzaamheden waarbij werkhervatting bij derden zoals bij ABN AMRO bespreekbaar moet zijn. Het door [X.] weigeren met GTS hierover in gesprek te gaan, zoals blijkt uit de brief van haar raadsman van 4 juli 2003 en het verder niet meer reageren, merkt het hof aan als een weigering om medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW. Het feit dat partijen het niet eens werden over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst met onderling goedvinden zou worden beëindigd, en het op voorhand innemen van het standpunt dat overleg zinloos was omdat er in de brieven van 13 en 30 juni 2003 geen concrete werkplekken werden genoemd door GTS, oordeelt het hof onvoldoende redelijke grond voor een dergelijke weigering. Immers juist omdat partijen het niet eens werden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was er alle reden om, al dan niet in aanwezigheid van de raadslieden, in overleg te treden over de werkhervatting door [X.] op een andere werkplek, waaronder begrepen tewerkstelling bij derden. 
      [X.] heeft mitsdien gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting ex artikel 7:629 lid 3 sub e BW. Dit betekent dat GTS het recht had de loonbetalingen aan [X.] te staken, zoals in haar brief van 30 juni 2003 is medegedeeld.
      De vordering van [X.] strekkende tot doorbetaling van loon na 1 juli 2003 is door de kantonrechter terecht afgewezen.
    
    
    4.6. Het beroep van [X.] op artikel 7:628 BW, zoals hiervoor weergegeven, gaat evenmin op. Het feit dat de oorsprong van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in de seksuele intimidatie door een van de werknemers van GTS - die daar niet meer werkzaam is -, waarna [X.] situatief arbeidsongeschikt is geworden mede omdat zij zich niet serieus genomen voelde door de directie van GTS, acht het hof geen vrijbrief om overleg over werkhervatting (bij derden) te weigeren. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Aangezien de bedrijfsarts haar in staat achtte om haar eigen werkzaamheden bij een andere werkgever te verrichten, en niet heeft geoordeeld dat zij niet in staat zou zijn tot overleg met GTS hieromtrent, mocht [X.] dat overleg niet weigeren. Het niet werken komt dan ook voor rekening van [X.].
    
    
      4.7. [X.] biedt aan te bewijzen middels getuigenverklaringen en deskundigenrapporten dat zij in de periode waarop haar vordering betrekking heeft ongeschikt was tot het verrichten van haar eigen functie als chauffeur bij GTS en ziek is geworden tengevolge van seksuele intimidatie op het werk.
      Het hof passeert dit bewijsaanbod aangezien het hof dit in rechte als vaststaand heeft aangenomen.
    
    
    4.8. Nu het hoger beroep faalt, zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen onder verbetering en aanvulling van gronden. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van GTS.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering en aanvulling van gronden;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van GTS, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 632,- terzake salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 juli 2006.