ECLI:NL:GHLEE:2009:BH5272, Gerechtshof Leeuwarden, 03-03-2009, 107.001.115/01 (voorheen rolnummer 0600290)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitvoering werkzaamheden en nader gemaakte afspraken bij bouw woning.

Arrest d.d. 3 maart 2009
      Zaaknummer 107.001.115/01 (voorheen rolnummer 0600290)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellante 2],
      beiden wonende te [woonplaats appellanten],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Tischlerei [persoonsnaam] GmbH,
      gevestigd te Brual (Duitsland),
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het op 19 september 2007 in deze zaak gewezen arrest wordt hier overgenomen.
     
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge voormeld tussenarrest hebben op 19 november 2007 en 26 februari 2008 de enquêtes aan de zijde van [appellanten], en op 15 mei 2008 de contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerde] plaats gevonden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
    
    
    
      [appellanten] hebben daarna nog een memorie na enquête tevens akte houdende vermindering van eis (met producties) genomen. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd met een memorie na enquête.
      Vervolgens hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      Wederom met betrekking tot de grieven
      1.	Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten feiten en omstandig-heden te bewijzen waaruit volgt dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij de geplaatste draai/kiepramen zou vervangen door tuindeuren zonder dat [appellanten] daarvoor nog een afzonderlijke vergoeding verschuldigd zouden worden.
    
    
    
      2.	Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [appellanten] vier getuigen doen horen, onder wie zijzelf als partijgetuigen. 
      2.1	[getuige 1] [in de processen-verbaal van enquêtes abusievelijk aangeduid met "[verschrijving naam getuige 1]" of "[verschrijving naam getuige 1]"; hof] heeft als getuige - zakelijk weergegeven - verklaard:
    
    
    
      "Ik was destijds de aannemer van de familie [appellanten]. Op een gegeven ogenblik ben ik zowel met de heer als mevrouw [appellanten] naar het kantoor van [geïntimeerde] in Brüal gereden. Daar hebben we met meneer [geïntimeerde] gesproken over de deuren en ramen die in het huis moesten worden aangebracht. [geïntimeerde] had op 4 augustus 2004 aan mij een offerte uitgebracht. We hebben een en ander aan de hand van de tekening van het huis dat gebouwd werd, besproken. We zijn toen systematisch alle aan te brengen ramen en deuren nagelopen. De familie [appellanten] had verschillende wensen die de offerte te boven gingen. Toen is de afspraak gemaakt dat terzake van de extra kosten ten belope van 
      € 20.000,--, de familie [appellanten] € 15.000,-- zou betalen, terwijl ik € 2.500,-- voor mijn rekening zou nemen en [geïntimeerde] eveneens een bedrag van € 2.500,-- (...) Toen is afgesproken dat [geïntimeerde] tuindeuren zou aanbrengen. [geïntimeerde] is zijn werkzaamheden gaan uitvoeren en vervolgens heb ik met de familie [appellanten] vastgesteld dat niet de tuindeuren waren aangebracht die overeengekomen waren. De geplaatste deuren gingen naar buiten open en waren niet goed te bedienen, zowel van binnenuit als van buitenuit. Het houtprofiel van de geplaatste deuren was te smal om daar het beslag op te kunnen plaatsen. Op de bouw is er met [geïntimeerde] over gesproken dat dat veranderd moest worden. Hij heeft toen gezegd dat dat zou gebeuren (...) Toen geconstateerd was dat [geïntimeerde] niet de juiste ramen had aangebracht, is verder niet over de kosten gesproken. Het is immers vanzelfsprekend dat wanneer een onderaannemer zijn opdracht niet juist uitvoert, hij zijn fout herstelt zonder dat dat verder extra kosten met zich meebrengt. De kosten van de tuindeuren waren begrepen in het bedrag van € 20.000,-- waarvan eerder is gesproken en van welk bedrag [appellanten] € 15.000,-- zou betalen (...) Het gesprek wat naar aanleiding van de eerder genoemde offerte van 4 augustus 2004, waarvan ik u hoor zeggen dat hij als productie 1 bij CvA in reconventie in het geding is gebracht, was ook bedoeld om naar alle partijen toe duidelijkheid te hebben over wat een en ander zou kosten. Met name ook de extra kosten die zouden ontstaan indien duurdere ramen en deuren zouden worden aangebracht als ik oorspronkelijk had geoffreerd aan de familie [appellanten]."
    
    
    2.2	De partijgetuige [appellant 1] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
    
    "Eind zomer 2004, ik zeg het uit mijn hoofd, heeft [getuige 1], onze aannemer, een schetsplan voor de ramen en deuren en voor het huis die hij in onze opdracht in [plaatsnaam] bouwde gemaakt. Naar aanleiding van dit schetsplan zijn mijn vrouw, [getuige 1] en ikzelf naar [geïntimeerde] in Brual gegaan. We hebben daar met [geïntimeerde] om de tafel gezeten. We hebben eerst ter plekke de praktische uitvoering van de deuren besproken, we hebben gesproken over de indeling, de spijlen in de ramen en de deuren en het beslag. Op een gegeven ogenblik kwam ook het financiële plaatje aan de orde, het zou twintigduizend euro meer gaan kosten dan wat [getuige 1] begroot had als onze wensen wat de ramen en deuren betreft zouden worden verwezenlijkt. Er is toen gesproken hoe dit punt zou worden afgewikkeld. We zouden een bedrag van vijftienduizend euro aan [getuige 1] voldoen, verder zouden [getuige 1] en [geïntimeerde] ieder een bedrag van tweeduizend vijfhonderd euro laten zitten. Aan de achterzijde zouden deuren komen. Er is toen ook over gesproken hoe de deuren open zouden klappen. Ze zouden naar buiten openklappen. De helft naar links en de andere helft naar rechts. We zouden vier deuren krijgen. [geïntimeerde] is vervolgens aan het werk gegaan. Hij heeft eerst frames aangebracht en vervolgens ramen in plaats van de vier deuren, zoals was afgesproken. Bovendien werden de ramen ook nog omgekeerd aangebracht, ze kiepten naar buiten in plaats van naar binnen. De klus van het aanbrengen van de ramen en de deuren is in één dag geklaard, ze waren met meerdere mensen. Ik heb toen nog tegen een van de timmerlieden een opmerking gemaakt over het beslag, over de plaats waar dat zou worden aangebracht. Er zat wel een gat, maar het beslag kon er niet op. De betrokken timmerman gaf aan dat het wel goed zou komen. Omdat er geen beslag op zat, was het mij de eerste paar dagen niet duidelijk of het om ramen of deuren ging. Toen de mensen van [geïntimeerde] aan het afwerken waren deed iemand van hen met een betondraad een deur open dat naar buiten viel waardoor bleek dat het niet om een deur maar een raam ging, Toen is [geïntimeerde] er zelf bij gehaald. Hij zei toen: "das ist schlimm" (...) Hij gaf ook te kennen dat hij één en ander 'umsonst' zou herstellen (...) Vervolgens kwam het bedrijf van [getuige 1] in financiële problemen. [getuige 1] gaf te kennen dat hij financieel moeilijk zat. Wij hebben toen afgesproken dat we voor het gedane werk de bouwtermijnen zouden voldoen, maar dat we niet vooruit zouden betalen (...) Ook is toen afgesproken in onze woning met [getuige 1] en [geïntimeerde] dat ik [getuige 1] de bouwtermijn die op de ramen en deuren betrekking had en het bedrag van vijftienduizend euro zou betalen en dat hij direct het aan [geïntimeerde] ter zake van de ramen en deuren verschuldigde zou voldoen. Toen is ook afgesproken dat [getuige 1] zich terugtrok en dat ik met [geïntimeerde] verder zaken zou doen. Toen heeft [geïntimeerde] ook herhaald dat hij de ramen waar de vier deuren moesten door deuren zou vervangen en wel 'umsonst' (...)"
    
    2.3	De partijgetuige [appellante 2] heeft - zakelijk weergegeven - verklaard:
    
    
      "Toen [getuige 1] in financiële problemen kwam, wilde [geïntimeerde] rechtstreeks met ons zaken doen. Er is toen een prijsafspraak gemaakt in verband met de ramen en de deuren. Op een gegeven moment bleek dat [geïntimeerde] aan de achterkant ramen had geplaatst, daar waar vier deuren zouden komen (...) Ik heb op de bouw samen met mijn man met [geïntimeerde] gesproken, hij zegde toe dat hij het zou herstellen. Er is toen niet expliciet over de financiële kant daarvan gesproken, er was immers betaald (...)"
      2.4	De getuige [getuige 2] heeft - zakelijk weergegeven - als volgt verklaard:
    
    
    "Ik was op een gegeven ogenblik op de bouwplaats van mijn schoonzoon en dochter, toen [geïntimeerde] daar ook was. Hij zei toen er komen nieuwe deuren. Dat is prima, wordt geregeld. Het ging om vier deuren aan de achterkant van de bouw. Er is toen niet over de financiële kant gesproken (...)"
    
    3.	In contra-enquête is als partijgetuige gehoord de directeur van [geïntimeerde], de heer [geïntimeerde]. Hij heeft - zakelijk weergegeven - verklaard:
    
    "[appellant 1] heeft een huis laten bouwen door de firma [getuige 1]. [getuige 1] heeft mij om een offerte gevraagd met betrekking tot de draairamen en voor- achterdeuren. Vervolgens is er een orderbevestiging uitgegaan van mij die ook door [getuige 1] is ondertekend. De ramen zijn geplaatst en betaald (...) . Op een gegeven moment wilde [appellant 1] vier draairamen vervangen hebben door tuindeuren. Die draairamen zijn behoorlijk geplaatst en wilde ik dus ook betaald hebben. Ik kan mij niet herinneren dat ik met de familie [appellanten] erover gesproken heb dat de draairamen vervangen moesten worden door tuin deuren. Eén en ander is al vier jaar geleden. Ik kan mij herinneren dat aanvankelijk kunststof kozijnen zouden worden geplaatst en dat de familie [appellanten] houten kozijnen wilde hebben die veel duurder zijn (...) U geeft aan dat [getuige 1] als getuigen zou hebben verklaard dat naar aanleiding van wensen van de familie [appellanten] extra kosten zouden ontstaan ten belope van € 20.000,-- en dat [getuige 1] € 2.500,-- zou betalen en dat mijn firma ook € 2.500,-- voor zijn rekening zou nemen. Ik kan mij van een dergelijke afspraak niets herinneren (...) Het ging om draairamen, niet om deuren. De ramen gingen inderdaad naar buiten open. Ik weet niet of ze inderdaad ook naar buiten kiepten. Als het goed is kon dat niet omdat dat zou betekenen dat ze in dat geval als trechter zouden werken in geval van regen. Het was de wens van de familie [appellanten] dat de ramen naar buiten opengingen in plaats van naar binnen (...)"
    
    
      4.	Op grond van de inhoud van de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [appellant 1], [appellante 2] en [getuige 2] (afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien) is het hof van oordeel dat [appellanten] in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Genoemde getuigen hebben immers allen verklaard dat [geïntimeerde] heeft toegezegd dat de reeds geplaatste ramen door deuren zouden worden vervangen. 
      Het hof tekent hierbij aan dat de verklaringen van de partijgetuigen [appellant 1] en [appellante 2] op de voor de bewijsopdracht essentiële punten zodanig overtuigend worden gesteund door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], dat daarmee de verklaringen van de partijgetuigen als voldoende geloofwaardig kunnen worden beschouwd, om welke reden de verklaringen van de partijgetuigen derhalve bewijs in hun voordeel opleveren. 
      De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben immers onomwonden verklaard dat [geïntimeerde] op de bouwplaats heeft toegezegd de reeds geplaatste ramen door deuren te zullen vervangen. Beide getuigen hebben weliswaar verklaard dat er toen niet over de kosten is gesproken, maar [getuige 1] heeft daaraan toegevoegd dat het vanzelf-sprekend is dat wanneer een onderaannemer zijn opdracht niet juist uitvoert, dat hij zijn fout herstelt zonder dat dat extra kosten met zich meebrengt. Het hof acht deze gevolgtrekking van de getuige alleszins plausibel, temeer nu de getuige bovendien heeft verklaard dat de kosten van de tuindeuren waren begrepen in het bedrag van € 20.000,-- dat tussen partijen en [getuige 1] was overeengekomen als de extra kosten die bovenop het bedrag van de offerte kwamen en waarvan [appellanten] 
      € 15.000,-- zouden betalen. 
      Nu er voor deuren was betaald, lag het naar 's hofs oordeel dan ook voor de hand dat [geïntimeerde] geen extra kosten in rekening zou brengen voor het vervangen van de reeds geplaatste ramen door die deuren. 
    
    
    
      5.	Hetgeen de getuige [geïntimeerde] heeft verklaard doet aan het voorgaande niet af, nu diens verklaring op de essentiële punten op zichzelf staat en niet door andere verklaringen wordt bevestigd. Met name valt ook op dat [geïntimeerde] verklaard heeft zich niets te kunnen herinneren over het vervangen van de draairamen door tuindeuren, terwijl de getuigen [getuige 1], [appellant 1], [appellante 2] en [getuige 2] op dat punt hebben verklaard dat hierover duidelijke toezeggingen door [geïntimeerde] zijn gemaakt.
      [geïntimeerde] heeft eraan toegevoegd dat een en ander al vier jaar geleden is. Het hof vat deze toevoeging aldus op dat [geïntimeerde] daarmee heeft willen aangeven dat  tijdsverloop de reden is dat hij zich niets kan herinneren over een afspraak om ramen door deuren te vervangen. Naar het oordeel van het hof is in dit gebrek aan herinnering voldoende grond gelegen om de verklaring van [geïntimeerde] terzijde te stellen. 
    
    
    
      6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er thans in rechte van moet worden uitgegaan dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] de reeds geplaatste draai/kiepramen zou vervangen door tuindeuren zonder dat daarvoor een afzonderlijke vergoeding zou zijn verschuldigd. 
      6.1	Vaststaat dat [geïntimeerde], ondanks aanmaning zijdens [appellanten], niet tot vervanging van de ramen door deuren is overgegaan. [appellanten] hebben zich vervolgens tot een derde - LEJO Haus und Bau GmbH (hierna: LEJO) - gewend. De kosten van het leveren en plaatsen van de vier deuren bedragen blijkens de offerte van LEJO € 7.940,-- excl. btw (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie). [geïntimeerde] heeft zich over de hoogte van dit bedrag niet uitgelaten.
      6.2	Gelet op de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar deel van de overeenkomst maken [appellanten] te recht aanspraak op vergoeding voor de kosten van het leveren en plaatsen van de vier deuren door LEJO. In zoverre is de oorspronkelijke reconventionele vordering van [appellanten] toewijsbaar tot een bedrag van € 7.940,-- vermeerderd met 19% btw = € 9.448,60. 
    
          	    
    7.	De grieven 1 tot en met 4 slagen.
    
    
      8.	Met betrekking tot de grieven 5 tot en met 9 heeft het hof reeds in het tussenarrest van 19 september 2007 geoordeeld dat deze grieven falen. 
      8.1	In de memorie na enquête hebben [appellanten] de punten van het hang- en sluitwerk en van het steigermateriaal, waaromtrent zij in achtereenvolgens de grieven 5 en 8 hebben geklaagd, andermaal aan de orde gesteld. 
      Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (zie HR 25 april 2008, LJN BC2800). 
      8.2	Het hof ziet geen aanleiding op zijn hiervoor genoemde eindbeslissing op grief 5 terug te komen. [geïntimeerde] heeft immers onvoldoende weersproken gesteld dat het hang- en sluitwerk door [appellanten] zelf is uitgezocht. Het oordeel van het hof wordt ook niet anders doordat [geïntimeerde] kennelijk in Nederland adverteert met levering van "kwaliteitsproducten met SKG + Politiekeurmerk", nu dit op zichzelf er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerde] haar klanten in hun eigen keuze voor wat betreft het hang- en sluitwerk respecteert.
      8.3	Met betrekking tot het steigermateriaal heeft [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête de bereidheid tot de afgifte ervan aan [appellanten] uitgesproken. De kwestie van een vrijwaring is dus kennelijk niet meer aan de orde. [geïntimeerde] ontkent de lezing van [appellanten] omtrent de problemen die zich op 17 mei 2008 zouden hebben voorgedaan toen [appellant 1] bij het bedrijf van [geïntimeerde] verscheen. 
      Op grond van hetgeen beide partijen hebben aangevoerd, gaat het hof er vanuit dat het onderhavige, bij [geïntimeerde] aanwezige steigermateriaal ter beschikking van [appellanten] staat en door hen op afspraak kan worden afgehaald. Onder die omstandigheden bestaat er geen grond voor veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van vervangende schadevergoeding. Voor het terugkomen op de beslissing op grief 8 is derhalve geen plaats. 
      8.4	Het hof ziet evenmin aanleiding zijn in het tussenarrest van 19 september 2007 gegeven beslissing omtrent grief 7 - met betrekking tot de kosten van herstel van de lambrisering - te herzien. Hetgeen [appellanten] te dien aanzien hebben aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat de beslissing van het hof op dit punt berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.   
    
    
    
      9.	Resteren nog ter behandeling de grieven 10 en 11. 
      Grief 10 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 22.482,70, vermeerderd met rente en kosten, moet voldoen. Grief 11 keert zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering.
    
    
    
      10.	Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de grieven 5 tot en 
      met 9 zal het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, in stand kunnen blijven.  
      10.1	Grief 10 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    
    11.	Het slagen van de grief 1 tot en met 4 leidt, zoals hiervoor onder 6.2 al is overwogen, tot het oordeel dat de reconventionele vordering van [appellanten] toewijsbaar is tot een bedrag van € 9.448,60. In zoverre slaagt grief 11.
    
    
      Slotsom
      12.	De conclusie moet luiden dat het vonnis van 1 februari 2006 waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 9.448,60 te vermeerderen met rente. Het door [appellanten] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Voorts zal [geïntimeerde], als voor wat betreft de reconventie voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geschil in reconventie in eerste aanleg (2 procespunten volgens tarief I).
      	Voor het overige zal het vonnis van 1 februari 2006 worden bekrachtigd.
      12.1	 Nu partijen in appel over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren als na te melden. 
    
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 1 februari 2006 voor zover in reconventie gewezen
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te voldoen de som van € 9.448,60, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het in eerste aanleg instellen van de reconventionele vordering, zijnde 21 september 2005, tot de dag der voldoening; 
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van [appellanten] op € 768,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde;
     
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen [appellanten] meer of anders hebben gevorderd;
    
    bekrachtigt het vonnis van 1 februari 2006 voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven. 
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzittting van dit hof van dinsdag 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.