ECLI:NL:RBMID:2005:AT6080, Rechtbank Middelburg, 22-04-2005, 05/242, 05/243, 05/246 t/m 05/248
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2005-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geen spoedeisend belang bij treffen van een voorlopige voorziening. Uitleg artikel 2.3.1.2 APV Schouwen-Duiveland. Verband horecabedrijf en terras.

RECHTBANK MIDDELBURG
      sector bestuursrecht
      voorzieningenrechter
      ____________________________________________________
      UITSPRAAK
      op het verzoek om toepassing van
      artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
      (voorlopige voorziening)
      ________________________________________________
    
    
    Reg.nrs.: 	Awb 05/242, 05/243, 05/246 t/m 05/248 VV
    
    
      Inzake:	[verzoeker 1] en [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], verzoekers,
      gemachtigde: mr. A.P. Cornelissen, advocaat te Middelharnis,
    
    
    tegen: 	de burgemeester van Schouwen-Duiveland, verweerder.
    
    I. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 maart 2005 heeft verweerder, met toepassing van artikel 2.3.1.2, eerste en vijfde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), aan [exploitant 1], exploitant van [bedrijf 1], een exploitatievergunning voor zijn horecabedrijf inclusief terras verleend. Voormelde vergunning geldt voor het terras op het Havenplein te Zierikzee voor onbepaalde tijd en voor jaarrond exploitatie met ingang van 24 maart 2005. 
    
    Voorts heeft verweerder bij besluit van 2 maart 2005, met toepassing van vorengenoemde bepalingen van de APV, aan [exploitant 2], exploitant van [bedrijf 2] een exploitatievergunning voor zijn horecabedrijf inclusief terras verleend. Voormelde vergunning geldt voor het terras op het Havenplein te Zierikzee voor onbepaalde tijd en voor jaarrond exploitatie met ingang van 24 maart 2005. 
    
    Tenslotte heeft verweerder bij besluit van 2 maart 2005, eveneens met toepassing van voornoemde bepalingen van de APV, aan [exploitant 3], exploitant van [bedrijf 3], een exploitatievergunning voor zijn horecabedrijf inclusief terras verleend. Voormelde vergunning geldt voor het terras op het Havenplein te Zierikzee en eveneens voor onbepaalde tijd en voor jaarrond exploitatie met ingang van 1 april 2005. 
    
    Bij besluiten  van 16 februari 2004 heeft verweerder met toepassing van artikel 2.3.1.2, zesde lid sub a. en sub b., van de APV geweigerd om aan verzoekers vergunning te verlenen voor jaarrond exploitatie van een terras op het Havenplein.
    
    Tegen deze besluiten hebben verzoekers bezwaarschriften bij verweerder ingediend. Tevens hebben verzoekers zich tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen. 
    
    Het verzoek is op 15 april 2005 behandeld ter zitting. Verzoekers zijn daar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [gemachtigde], vergezeld door [naam]. Tevens zijn verschenen [exploitant 1], [exploitant 2] en [exploitant 3]. 
    
    II. Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover daarbij de toetsing door de voorzieningenrechter meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    2. Blijkens de stukken heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schouwen-Duiveland (verder: het college) in de loop van 2003 en 2004 de mogelijkheden bezien van een herindeling van de weekmarkt op het Havenplein te Zierikzee. Op verzoek van vijf horeca-ondernemers, waaronder verzoekers, zijn daarbij tevens de mogelijkheden van aanwezigheid van permanente (jaarrond) terrassen op het Havenplein onderzocht welke volgens het college een meerwaarde zouden kunnen hebben voor het toerisme en de ambulante handel. 
    
    3. Bij besluit van 15 februari 2005 heeft het college een beleidswijziging vastgesteld, welke voorziet in een herindeling van de markt en in de plaatsing van drie jaarrond terrassen op de kop van het Havenplein, zulks in overeenstemming met het advies van de marktcommissie.  
    
    4. Verweerder heeft vervolgens aan de bovengenoemde ondernemers die horecabedrijven  exploiteren aan het Havenplein [nummer 1], Havenplein [nummer 2] en Havenplein [nummer 3] exploitatievergunningen op grond van artikel 2.3.1.2 van de APV verleend welke tevens zien op de exploitatie van een jaarrond terras op het Havenplein. Aan verzoekers, die horecabedrijven exploiteren aan het Havenplein [nummer 4] en aan het Havenplein [nummer 5] zijn vergunningen voor de exploitatie van een jaarrond terras op het Havenplein geweigerd.  
     
    5. Deze weigeringen heeft verweerder gebaseerd op overwegingen in het belang van het doelmatig gebruik en beheer van de weg. Volgens verweerder zal het gebruik van het Havenplein, dat volgens verweerder tot de openbare weg behoort, als marktterrein op donderdagen en eenmaal per jaar als kermisterrein te zeer in het gedrang komen indien ook aan verzoekers de exploitatie van een jaarrond terras wordt toegestaan. In het geval van verzoekers zou een dergelijk terras tussen de marktkramen en verkoopwagens moeten worden gesitueerd terwijl zulks bij de andere jaarrond terrassen niet het geval zal zijn. Inwilliging van het verzoek van verzoekers leidt tot een te grote verschuiving in de standplaatsen van de marktkooplieden, aldus verweerder. Voorts betekent de plaatsing van jaarrond terrassen door verzoekers volgens verweerder dat attracties van kermisexploitanten, met wie meerjarige contracten zijn afgesloten, niet meer geplaatst kunnen worden.     
    
    6. Verzoekers hebben aangevoerd dat verweerder de besluiten die ten aanzien van hen zijn genomen onzorgvuldig heeft voorbereid en dat geen sprake is geweest van een evenwichtige belangenafweging. Zij zijn van mening dat nog zodanig met marktplaatsen kan worden geschoven dat ook voor de terrassen van verzoekers plaats zal zijn. Aan de belangen van de marktkooplieden is volgens verzoekers een te groot gewicht gehecht. De voordelen van een  permanent terras zullen verzoekers nu niet ten deel vallen hetgeen zal lijden tot omzetverlies. 
    
    
      Voorts moeten verzoekers blijvend kosten maken voor het afbreken en opbouwen van hun terrassen in verband met de markt op donderdag. Verweerder heeft daarmee ook in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel omdat verzoekers in een nadelige positie zijn geplaatst ten opzichte van de drie horeca-ondernemers, die wel een permanent terras kunnen exploiteren. 
      Met betrekking tot de verleende exploitatievergunningen van laatstbedoelde ondernemers hebben verzoekers aangevoerd dat de permanente terrassen zijn vergund in strijd met van toepassing zijnde bestemmingsplan Dam-Oude Haven, nu op de gronden waarop de terrassen worden gesitueerd de bestemming weg, voetpad of stoep, kade, parkeerterrein of – strook rust. Gebruik voor horecadoeleinden is volgens verzoekers niet toegestaan. 
    
    
    7. Verzoekers hebben verzocht om bij wege van voorlopige voorziening de exploitatie-vergunningen die aan [exploitant 1],  [exploitant 2] en [exploitant 3] zijn verleend voorzover het betreft de exploitatie van de  jaarrond terrassen te schorsen dan wel te bepalen dat zij zelf worden behandeld als beschikten zij beiden over een jaarrond vergunning voor een terras op het Havenplein. Zij stellen dat zij met de ingebruikname van de jaarrond terrassen door de drie vergunninghouders onmiddellijk met omzetverlies worden geconfronteerd. Voorts hebben verzoekers verzocht de herindeling van de markt op te schorten.  
    
    
      8. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het gemis van de exploitatie van een jaarrond terras een financiëel belang vertegenwoordigt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt dit belang op zich zelf echter geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. 
      Niet alleen is denkbaar dat verzoekers hun bedrijfsvoering weten aan te passen om dit gemis op enigerlei wijze te compenseren, doch in ieder geval is naar het oordeel van de voorzieningen-rechter niet gebleken van een zodanig zwaarwegend financiëel belang dat de continuïteit van de horecabedrijven van verzoekers wordt bedreigd. 
      Weliswaar blijkt uit de door verzoeker [verzoeker 2] overgelegde gegevens van een geraamd omzetverlies van ruim € 36.000,- en van verzoeker [verzoeker 1] van bijna € 70.000,-, doch de voorzieningenrechter stelt vast dat daarmee een doorslaggevend financieel belang niet aannemelijk is gemaakt. 
    
    
    9. De voorzieningenrechter merkt op dat in de gegevens van verzoeker [verzoeker 2] uitdrukkelijk is vermeld dat het gaat om schattingen. Van belang acht de voorzieningenrechter hierbij verder dat verzoekers nog steeds in staat worden gesteld om een terras op het Havenplein te exploiteren voor zes dagen per week gedurende het hele jaar. Zij zijn gehouden om hun terrassen voor de weekmarkt af te breken doch op de dag van de weekmarkt kunnen zij het terras voor hun bedrijven blijven exploiteren. Verweerder is zelfs bereid verzoekers te compenseren in de vorm van terrassen met grotere afmetingen. Dat het door verzoekers gestelde omzetverlies, los van de vraag of daarmee sprake is van een doorslaggevend financieel belang, zich daadwerkelijk zal voordoen staat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet vast.
    
    10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt de voor inwilliging van de verzoeken vereiste spoedeisendheid. Bij beoordeling door de bodemrechter is alle ruimte om eventueel financieel nadeel in de procedure te betrekken.
    
    11. Gelet op het bovenoverwogene ten overvloede wenst de voorzieningenrechter hier op te merken dat, ten aanzien van de grief van verzoekers dat de plaatsing van jaarrond terrassen in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, verweerder ter zitting heeft verklaard dat het reeds jaren praktijk is in de gemeente Schouwen-Duiveland dat terrassen worden geplaatst op gronden met bestemmingen als weg, verkeersdoeleinden, parkeerterrein e.d. 
    
    Verweerder heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van deze rechtbank van 8 april 2004 (03/435), waarin is vastgesteld dat aan verweerder beleidsvrijheid toekomt bij het verlenen van een terrasvergunning op grond van het toen van toepassing zijnde artikel 2.3.1.2, tweede lid, van de APV. Verweerder hanteerde daarbij het beleid om bij een pand waarop een horecabestemming rust een terras toe te staan zelfs wanneer dit in strijd is met de op die gronden rustende bestemming. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat dit artikel-onderdeel inmiddels is gewijzigd in die zin dat thans niet langer sprake is van een bevoegdheid voor verweerder maar van verplichte weigeringsgrond bij strijd met het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient verweerder bij het nemen van een beslissing op de bezwaren van verzoekers gelet op hetgeen zij hebben gesteld te bezien in hoeverre de geschetste beleidsruimte thans nog aanwezig is, temeer nu verweerder ter zitting heeft verklaard dat terrassen tot op heden niet planologisch zijn geregeld. De voorzieningenrechter kan voorshands de uitleg van verweerder dat in artikel 2.3.1.2 van de APV, gelet op de bewoordingen van het tweede lid, geen relatie is gelegd met het geldende bestemmingsplan, niet volgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het terras niet los gezien kan worden van het horecabedrijf. Immers ingevolge artikel 2.3.1.1, tweede lid, van de (model) APV dient onder horecabedrijf mede te worden verstaan: een bij dit bedrijf behorend terras en de andere aanhorigheden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt zulks ook uit de bestreden besluiten waarin uitgegaan wordt van de integratie van de terrasvergunning in de exploitatie-vergunning.        
    
    12. Aan het vorenstaande zal de voorzieningenrechter geen consequenties verbinden nu, zoals hierboven is vastgesteld, geen sprake is van een zodanig spoedeisend belang bij het treffen van een voorziening dat de beslissingen van verweerder in de bezwaarprocedures niet afgewacht zouden kunnen worden.  
    
    13. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af. 
    
    III. Uitspraak
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg
    
    wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2005 door mr. G.J.A. van Unnik als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier.
    
    Griffier,                         			Voorzieningenrechter, 
    
    
    Afschrift verzonden op: