ECLI:NL:RBSHE:2007:BA7375, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-06-2007, AWB 07/704 VV, AWB 07/1080
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verwijdering leerling van basisschool ex artikel 40, lid 1, WPO. Niet gebleken is dat aan de ondertekenaren van het besluit in primo c.q. besluit op bezwaar mandaat is verleend. Volgt vernietiging van besluit op bezwaar. 
      
      Ten aanzien van het besluit ten gronde heeft verweerder in zijn besluitvorming onvoldoende inzicht gegeven in zijn redenen op grond waarvan hij er verder vanaf heeft gezien om nader te onderzoeken of plaatsing van verzoeker in een andere groep tot de mogelijkheden behoort. Indien verzoekers grensoverschrijdende gedrag op de Sinterklaasmiddag en de uitlatingen van zijn moeder voor verweerder kennelijk dermate zwaarwegend zijn geweest om tot het verwijderingsbesluit te komen, had het op de weg van verweerder had gelegen om zulks als een uitdrukkelijke motivering op te nemen. Door pas ter zitting een motivering te geven, is sprake van een gebrek in de besluitvorming. Dit weegt hier zwaar, nu verwijdering van een leerling een zodanig ingrijpend middel betreft dat hiertoe slechts in zeer uitzonderlijke gevallen dient te worden overgegaan.  Besluit op bezwaar is niet alleen onbevoegdelijk genomen, maar tevens in strijd met het zorgvuldigheids-, en motiveringsbeginsel  voorbereid en genomen.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 07/704 VV
      	           AWB 07/1080
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 5 juni 2007
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      te [woonplaats],
      verzoeker,
      gemachtigde mr. H.M.S. Cremers, 
    
    
    tegen
    
    
      de Bestuurscommissie Openbaar Basisonderwijs ’s-Hertogenbosch,
      verweerder,
      gemachtigde mr. F.J.J.M. Janssen.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 december 2006 heeft de interim directie van de openbare basisschool ‘[basisschool]’ (hierna: ‘[basisschool]’) voor verweerder besloten verzoeker van ‘[basisschool]’ te verwijderen, als bedoeld in artikel 40 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo).
    
    Op 21 december 2006 heeft verzoeker hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 16 februari 2007 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verzoeker weer wordt toegelaten op de ‘[basisschool]’ totdat onherroepelijk op het bezwaarschrift is beslist.
    
    Het hiertegen ingediende bezwaar heeft verweerder bij besluit van 19 maart 2007 ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker op 26 maart 2007 een beroepschrift ingediend.
    
    
      De zaken zijn behandeld ter zitting van 5 april 2007, waar verzoekers gemachtigde en zijn moeder zijn verschenen. 
      Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen [interim], interim-directeur van ‘[basisschool]’.
    
    
    De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen de gelegenheid te geven om tot bemiddelingspoging te komen. Nadat was gebleken dat deze bemiddeling was mislukt, hebben partijen op respectievelijk 9 mei 2007 en 24 mei 2007 schriftelijk toestemming verleend om de nadere zitting achterwege te laten. 
    
    
    Overwegingen
    
    1. 	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      2. 	Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, kan de voorzieningenrechter,  
      indien het verzoek wordt gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
    
    
    3. 	De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen in de uitnodiging voor de zitting op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter is gewezen om tevens uitspraak te doen in de aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
    
    4. 	In dit geschil is de vraag aan de orde of verweerder terecht en op goede gronden verzoeker van ‘[basisschool]’ heeft verwijderd.
    
    5. 	De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verweerders besluitvorming bevoegdelijk heeft plaatsgevonden. 
    
    6. 	Ingevolge artikel 10:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. 
    
    Ingevolge artikel 10:2 van de Awb geldt een door een gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit als een besluit van de mandaatgever. 
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, WPO, berust de beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen bij het bevoegd gezag. 
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Verordening op de bestuurscommissie ex artikel 82 van de Gemeentewet voor het openbaar basisonderwijs ’s-Hertogenbosch (hierna: de Verordening) heeft de commissie (lees: verweerder), met inachtneming van het bepaalde in artikel 156 van de Gemeentewet, alle bevoegdheden die bij of krachtens de wet aan het bevoegd gezag van de scholen zijn toegekend, voorzover daar in deze verordening niet is afgeweken.
    
    Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Verordening tekenen de voorzitter en secretaris alle stukken die van de commissie uitgaan.
    
    
      7. 	De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit op bezwaar per opdracht (‘p/o’) is ondertekend, namens de voorzitter van verweerder, [voorzitter]. Het besluit in primo van 11 december 2006 is voor het bevoegd gezag genomen door [...], en ondertekend voor de interim directie [interim]/[...].  
      Ter zitting heeft de voorzieningenrechter verweerder verzocht aan te tonen dat de ondertekenaar van het bestreden besluit en het besluit in primo tot het ondertekenen bevoegd was. Verweerder heeft deze vraag ter zitting niet beantwoord. Uit de door verweerder ingezonden stukken kan evenmin opgemaakt worden of aan de ondertekenaren van de besluiten terzake mandaat is verleend.
      Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat ten tijde van het bestreden besluit aan de ondertekenaren van beide besluiten nog geen mandaat was verleend. Evenmin is gebleken dat verweerder zelf het besluit op bezwaar heeft genomen dan wel dat aan de voorzitter van verweerder het mandaat is verleend om op het bezwaar te beslissen. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder andere uitspraak van 13 november 1997, H01.96.0913, gepubliceerd JSV, 1998, 46, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
    
    
    
      8. 	In het algemeen en onder verwijzing naar evenaangehaalde uitspraak van de Afdeling geldt dat gelet op de aard van het geconstateerde bevoegdheidsgebrek in een geval als het onderhavige geen plaats is voor het onder toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand laten van de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing.
      Nu met het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening uitdrukkelijk is beoogd dat verzoeker weer wordt toegelaten op de ‘[basisschool]’, ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding om tevens een rechtmatigheidsoordeel te geven ten aanzien van het verwijderingsbesluit. 
    
    
    9. 	Het wettelijk toetsingskader dienaangaande luidt alsvolgt.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid van de WPO, berust de beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen bij het bevoegd gezag. 
    
    
      Ingevolge het vijfde lid van artikel 40 van de WPO,  hoort het bevoegd gezag, voordat besloten wordt tot verwijdering, de betrokken groepsleraar. Definitieve verwijdering van een leerling vindt niet plaats dan nadat het bevoegd gezag ervoor heeft zorggedragen dat een andere school, een school voor speciaal onderwijs, een school voor speciaal en voorgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs bereid is de leerling toe te laten. 
      Indien aantoonbaar gedurende 8 weken zonder succes is gezocht naar een zodanige school of instelling waarnaar kan worden verwezen, kan in afwijking van de vorige volzin tot definitieve verwijdering worden overgegaan. 
    
    
    Ingevolge artikel 40, vijfde lid, van de WPO besluit het bevoegd gezag in afwijking van artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht binnen 4 weken na ontvangst van het bezwaarschrift, indien tegen het besluit, bedoeld in het eerste lid, van het bevoegd gezag van een openbare school bezwaar is gemaakt.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Leerplichtwet geven de hoofden aan burgemeester en wethouders binnen zeven dagen kennis van de in- en afschrijving van leerlingen ten aanzien van wie deze wet van toepassing is. Een beslissing tot verwijdering van een leerling wordt terstond gemeld.
    
    
      10. 	De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verweerder bij zijn besluitvorming, anders dan verzoeker heeft gesteld, een aantal formele vereisten niet in acht heeft genomen. 
      Anders dan verzoeker heeft betoogd blijkt uit het verslag van de vergadering van 5 december 2006 dat de betrokken groepsleerkracht ([leerkracht]) bij de betreffende vergadering aanwezig was. De grief van verzoeker dat verweerder niet heeft voldaan aan het vijfde lid van artikel 40 van de WPO kan dan ook niet slagen.
      De omstandigheid dat verweerder de beslistermijn voor het nemen van het bestreden besluit heeft overschreden, kan - anders dan verzoeker heeft gesteld - de rechtmatigheid van het besluit niet aantasten. 
      Evenmin is sprake van strijd met artikel 7:6 van de Awb. Hierin is enkel bepaald dat, indien sprake is van meer dan één belanghebbende, deze in elkaars aanwezigheid worden gehoord. Nu interim-directeur Verbraak geen belanghebbende in de zin van de Awb is, is het in artikel 7:6 van de Awb neergelegde beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.
      Evenmin is sprake van strijd met artikel 18, eerste lid, van de Leerplichtwet. Blijkens de gedingstukken heeft interim-directeur [interim] op 11 december 2006 mw. A.M. van der Zee, leerplichtconsulent van de gemeente ’s-Hertogenbosch van de verwijdering op de hoogte gebracht, hetgeen Verbraak schriftelijk op 12 december 2006 heeft bevestigd, zodat aan deze bepaling is voldaan.
    
    
    
      11. 	Ten aanzien van het materiële verwijderingsbesluit heeft verzoeker gesteld dat partijen fundamenteel van mening verschillen over de al dan niet aanwezige gedragsproblematiek van verzoeker. Volgens verzoeker wordt hij als boosdoener opgevoerd, terwijl herhaaldelijk een ander kind de schuldige bleek te zijn. Dienaangaande heeft verzoeker gewezen op een tweetal verklaringen van andere ouders. 
      Verzoeker wijst erop dat bij een zevental leerkrachten het schooljaar wel goed is verlopen. 
      Volgens verzoeker geldt verwijdering van een leerling als een uiterste middel. Kennelijk waren er wel alternatieven voor het besluit om verzoeker te verwijderen, nu men immers het voornemen had om verzoeker in een andere groep te plaatsen. Verzoeker is bovendien nog nooit eerder geschorst.
      Verzoeker heeft erop gewezen dat bij ‘[basisschool]’ sprake is van ernstige kwaliteitsproblemen, zulks onder verwijzing naar de lijst met scholen 2006 van Stichting Onderwijsklachten en het rapport van de onderwijsinspectie. Daarmee verband houdende zijn de vele personeelsmutaties die op de school altijd hebben plaatsgevonden, hetgeen ook geldt voor de leerkrachten voor verzoeker. Zo had verzoeker in het schooljaar 2006-2007 maar liefst vier verschillende leerkrachten. 
      Verzoeker heeft er voorts op gewezen dat ‘[basisschool]’ niet over een protocol beschikt. 
      Verzoeker acht voorts het tijdstip van verwijdering - vlak voor de overgang naar de middelbare school - onredelijk.
      Met betrekking tot verweerders stelling dat de veiligheid van verzoeker niet meer kan worden gegarandeerd, heeft verzoeker gesteld dat een professionele leerkracht geacht moet worden om hiermee om kunnen gaan. Dat leerkrachten zich bedreigd zouden voelen door verzoeker komt verzoeker ongeloofwaardig over. Tenslotte heeft verzoeker er nog op gewezen dat nog twee andere kinderen uit verzoekers familie als leerling op ‘[basisschool]’ verblijven.
    
    
    
      12. 	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat het opstarten van de verwijderingsprocedure een zeer moeilijke beslissing is geweest, waarbij de school niet over één nacht ijs is gegaan. Tevens heeft verweerder in aanmerking genomen dat met name de veiligheid van verzoeker en andere kinderen bij de beslissing een zwaarwegend punt is geweest. Dat ‘[basisschool]’ de veiligheid van de andere kinderen niet langer kan worden garanderen, is volgens verweerder ernstig te noemen. Voorts wijst verweerder er in het bestreden besluit nog op dat de ouders van verzoeker geen enkel begrip opbrengen voor de situatie de school en daarom niet mee willen werken aan enige oplossing, waarbij door de starre houding van de ouders de situatie nog wordt aangescherpt.
      Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder - kort samengevat en zakelijk weergegeven -verklaard dat verzoeker al jarenlang te kampen heeft met gedragsproblemen. De concrete problemen die tot de verwijdering hebben geleid zijn begonnen na een ernstig incident op 28 november 2006 waarbij verzoeker was betrokken, waarna met de moeder van verzoeker is afgesproken dat verzoeker voorlopig zou worden thuisgelaten in afwachting van een gesprek op 1 december 2006. Tijdens dat gesprek hebben partijen afgesproken dat zal worden bekeken of de plaatsing van verzoeker in een andere groep een optie is. Op 4 december 2006 hebben verzoekers ouders ingestemd met dit voorstel en hebben zij toegezegd dat zij met hun zoon zullen werken aan verbetering van de situatie. Op 5 december 2006 hebben een aantal incidenten plaatsgevonden tijdens het Sinterklaasfeest op school, waarbij volgens verweerder opnieuw sprake was van grensoverschrijdend gedrag van verzoeker. Verder heeft de moeder van verzoeker bij die gelegenheid aan enkele ouders en leerlingen verklaard dat verzoeker wellicht bij hen in de klas gaat komen, hetgeen ongerustheid bij betreffende ouders en leerlingen heeft veroorzaakt. Na overleg met de betrokken leerkrachten heeft de directie van ‘[basisschool]’ geconcludeerd dat verzoeker op deze school geen eerlijke kans meer kan krijgen. Verweerder heeft tijdens een gesprek op 8 december 2007 aan de ouders van verzoeker voorgesteld om op zoek te gaan naar een andere school voor verzoeker, hetgeen door de ouders van verzoeker wordt afgewezen. Verweerder heeft daarop besloten om tot verwijdering van ‘[basisschool]’ van verzoeker over te gaan.   
    
    
    13. 	De voorzieningenrechter overweegt dat genoemde wettelijke bepaling geen nadere aanduiding geeft van de omstandigheden waaronder tot een verwijderingsbeslissing kan worden overgegaan. De voorzieningenrechter gaat er evenwel vanuit dat het bevoegd gezag in beginsel tot het nemen van deze beslissing bevoegd is, indien de verwijdering van een leerling in voorkomend geval voor het bevoegd gezag als het enige dan wel laatste middel kan worden beschouwd om een nijpende situatie het hoofd te bieden. Verwijdering is sprake van een zodanig ingrijpend middel dat hiertoe slechts in zeer uitzonderlijke gevallen dient te worden overgegaan, waarbij, afgezien van de vereisten van artikel 40 van de Wpo, de belangen van de leerling, ouders en school terdege in overweging dienen te worden genomen.
    
    
      14. 	Verweerder heeft in zijn besluitvorming onvoldoende inzicht gegeven in zijn redenen op grond waarvan hij er verder vanaf heeft gezien om nader te onderzoeken of plaatsing van verzoeker in een andere groep tot de mogelijkheden behoort. 
      Uit verweerders verklaringen ter zitting, alsmede uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat verweerders besluitvorming tengevolge van een aantal gebeurtenissen die eind november en begin december 2006 plaatsvonden, in een stroomversnelling is geraakt. Verzoekers gedrag tijdens de Sinterklaasmiddag op 5 december 2006 en de onrust die verzoekers moeder bij die gelegenheid bij anderen heeft veroorzaakt, is evenwel voor de schooldirectie uiteindelijk de directe aanleiding geweest om tot verwijdering van verzoeker van ‘[basisschool]’ over te gaan. Immers, kort daarvoor - op 4 december 2006 -  waren partijen nog in overleg met elkaar, in welk verband verwijdering van verzoeker in zoverre nog niet aan de orde was. De omstandigheid dat verzoeker al jarenlang te kampen heeft met gedragsproblemen was op dat moment kennelijk onvoldoende reden om verzoeker van school te verwijderen. 
      Nu verzoekers grensoverschrijdende gedrag op de Sinterklaasmiddag en de uitlatingen van zijn moeder voor verweerder kennelijk dermate zwaarwegend zijn geweest om tot het verwijderingsbesluit te komen, had het op de weg van verweerder had gelegen om een en ander in het besluit van 11 december 2006 als een uitdrukkelijke motivering op te nemen van diens besluit om verzoeker van ‘[basisschool]’ te verwijderen, zulks onder verwijzing naar verslagen en rapportages.
      Op grond van het bestreden besluit - dat overigens slechts een aantal overwegingen van algemene aard bevat, waarop slechts ten dele wordt ingegaan op de door verzoeker ingediende bezwaren - kan niet worden vastgesteld dat het verwijderingsbesluit als het enige dan wel laatste middel kan worden beschouwd om een nijpende situatie het hoofd te bieden.
      Ingevolge artikel 3:47, eerste lid, van de Awb, dient de motivering van een besluit uit het besluit zelf dient te blijken. Door pas naderhand (ter zitting) een motivering te geven waarbij verweerder heeft nagelaten deze in het primaire besluit en het besluit op bezwaar te vermelden, is sprake van een gebrek in de besluitvorming. Dit weegt hier zwaar, nu - zoals hiervoor overwogen - verwijdering van een leerling een zodanig ingrijpend middel betreft dat hiertoe slechts in zeer uitzonderlijke gevallen dient te worden overgegaan, waarbij de betrokken belangen terdege in overweging dienen te worden genomen. 
    
    
    
      15. 	Uit de verklaring van directeur [interim], zoals neergelegd in het proces-verbaal van de hoorzitting van 15 maart 2007, als deel 2 gevoegd bij het bestreden besluit, kan evenmin worden afgeleid dat sprake was van grensoverschrijdend gedrag van verzoeker op de Sinterklaasmiddag. Bovendien is ter zitting zijdens verzoeker bestreden dat laatstgenoemde zich op de Sinterklaasmiddag heeft misdragen.
      Evenmin wordt in zijn besluitvorming of anderszins door verweerder op dit punt verwezen naar verslaglegging in bijvoorbeeld verzoekers leerlingendossier, dat op dit punt overigens evenmin duidelijkheid verschaft.
    
    
    
      16. Op grond van vorenstaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit niet alleen onbevoegdelijk is genomen, maar tevens in strijd met het in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb neergelegde zorgvuldigheids-, respectievelijk motiveringsbeginsel is voorbereid en genomen. 
      Nu reeds op genoemde gronden het beroep gegrond is te achten, behoeven de overige gronden geen bespreking meer. 
    
    
    17. 	Het bestreden besluit dient dan ook, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep, te worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar van verzoeker te nemen.
    
    18. 	In het licht van het vorenstaande bestaat, na afweging van de betrokken belangen, bij wege van voorlopige voorziening tevens aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening, in die zin dat verweerders besluit van 11 december 2006 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar. 
    
    
      19. 	De voorzieningenrechter acht termen  aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 966,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het indienen van een verzoekschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00
      • wegingsfactor 1.
    
    
    20. 	Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht dient te worden vergoed.
    
    21. 	Beslist wordt als volgt.
    
    
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	schorst het besluit van 11 december 2006 tot en met zes weken na bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar; 
      -	gelast verweerder aan verzoeker te vergoeden het door hem gestorte griffierecht;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op €966,00;
      -	wijst verweerder aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen als voorzieningenrechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hooghuis als griffier op 5 juni 2007.
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak – voorzover daarbij op het beroep is beslist - binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    Afschriften verzonden: