ECLI:NL:GHSHE:2001:AB2354, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2001, C9900542/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Typ. MB
      Rolnummer C9900542/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 21 juni 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      DE GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelende te Eindhoven,
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 21 mei 1999,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. P.A.M. Gruijthuijsen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYN-BOUW B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. L.C.A.M. Pessers,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch onder nummer 17229 / HA ZA 97-2104 gewezen vonnis van 26 februari 1999 tussen principaal appellante, hierna te noemen [appellante], als eiseres en principaal geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellante].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief voorgedragen en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [appellante].
    
    2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. Met de voorgedragen grieven komt [appellante] op tegen het vonnis van de rechtbank voorzover daarin is geoordeeld dat [appellante] zich er niet meer op kan beroepen dat het geleverde perceel niet aan de overeenkomst beantwoordt en heeft zij de grondslag van haar vordering uitgebreid. 
    
    3.2. [geïntimeerde] beoogt met het voorwaardelijk incidenteel appel om, voor het geval het incidenteel appel slaagt, op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de riolering aangetroffen rioolbuis als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan worden aangemerkt.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1.1. In overweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld welke feiten in dit geschil vaststaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    4.1.2. In hoger beroep staat tevens vast dat [appellante] [geïntimeerde] eerst bij brief van 10 december 1996 aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellante] geleden schade (zie prod. bij cva). 
    
    4.2. [appellante] heeft twee grieven voorgedragen. Zij komt met de grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen omdat [appellante] zich er niet meer op kan beroepen dat het geleverde perceel niet aan de overeenkomst beantwoordt aangezien [appellante] [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd na ontdekking daarvan op de hoogte heeft gebracht. [appellante] doet in de voorgedragen grieven een beroep op het bepaalde in de artikelen 6:89 en 7:17 Burgerlijk Wetboek (BW) alsmede op dwaling.
    
    4.3.1. Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep op een gebrek in de prestatie meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Voor koop is deze bepaling nader uitgewerkt in artikel 7:23, eerste lid, BW. 
    
    4.3.2. Vaststaat dat [appellante] de zwerfbuis op 11 juni 1996 heeft ontdekt. 
    
    4.3.3. [appellante] heeft aangevoerd, althans zo begrijpt het hof de tweede alinea van punt 21 van de memorie van grieven, dat het verwijderen van de zwerfbuis, ter voorkoming van verdere schade, dermate spoedeisend was dat niet eerder, en zeker niet voor 20 juni 1996 de datum waarop de zwerfbuis is verwijderd, mededeling van het gebrek aan [geïntimeerde] kon worden gedaan. 
    
    4.3.4. De schadeveroorzakende wateroverlast heeft al op 22 maart 1996 plaatsgevonden. De inspectie van het riool geschiedde ongeveer 2,5 maand later, op 11 juni 1996. Gelet op voornoemde termijn van 2,5 maand valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien dat de verwijdering van de zwerfbuis dermate spoedeisend was dat niet vóór de verwijdering mededeling van het gebrek aan [geïntimeerde] kon worden gedaan, doch dat het doen van die mededeling eerst op 10 december 1996 kon geschieden. [appellante] heeft geen nadere onderbouwing gegeven en ook geen bewijs van haar stelling aangeboden, hetgeen wel op haar weg ligt. Het verweer van [appellante] wordt dan ook verworpen.
    
    4.3.5. [appellante] heeft voorts gesteld aan het vereiste van mededeling van het gebrek binnen bekwame tijd te hebben voldaan. Zodra een definitieve opgave van de schade mogelijk was, heeft zij in haar visie binnen bekwame tijd mededeling aan [geïntimeerde] gedaan van het gebrek en de schade. De artikelen 6:89 en 7:23 BW spreken echter van bekwame tijd na ontdekking en niet van bekwame tijd na vaststelling van de (definitieve) schade. Bovendien beogen genoemde artikelen nu juist, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de koper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 
    
    4.3.6. [appellante] heeft subsidiair aangevoerd dat bij een grote organisatie zoals [appellante] een schadegeval als het onderhavige via verschillende afdelingen loopt alvorens tot aansprakelijkstelling kan worden overgegaan. Ook dit verweer wordt verworpen. De nadelige gevolgen verband houdend met de grootte en de interne organisatie van [appellante] liggen immers in de risicosfeer van [appellante]. Een termijn van zes maanden moet in het algemeen  als niet binnen bekwame tijd worden aangemerkt. De omvang en de interne organisatie van [appellante] kunnen er niet toe leiden dat de termijn waarbinnen mededeling van een gebrek moet worden gedaan, voor [appellante] in belangrijke mate afwijkt van hetgeen in het algemeen als een bekwame tijd wordt gezien.
    
    4.3.7. Het hof is gelet op het voorgaande met de rechtbank van oordeel dat [appellante], nu zij [geïntimeerde] eerst op 10 december 1996 heeft bericht dat het geleverde perceel naar de mening van [appellante] niet aan de overeenkomst beantwoordt, de bekwame tijd genoemd in de artikelen 6:89 en 7:23 BW heeft overschreden. 
    
    
      4.3.8. Nu [appellante] niet binnen bekwame tijd mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan van het geconstateerde gebrek, zijn de mogelijkheden voor [appellante] om zich er 
      op te beroepen dat het geleverde perceel niet aan de overeenkomst beantwoordt vervallen. Dit omvat in het onderhavige geval ook de mogelijkheid voor [appellante] om zich te beroepen op dwaling aangezien de dwaling in casu samenhangt met het feit dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. 
    
    
    4.3.9. Uit het voorgaande volgt dat de in het principale appel voorgedragen grieven falen. 
    
    4.4. Nu het principale appel niet tot vernietiging van het vonnis leidt, behoeft het incidenteel appel, dat uitsluitend was ingesteld voor het geval dat het principale appel tot vernietiging van het vonnis zou leiden, geen behandeling.
    
    4.5. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep.
    
    4.6. In het incidentele hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989,30).
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principale hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op f. 475,-- aan verschotten en f. 1.200,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 juni 2001.