ECLI:NL:RBASS:2011:BP4835, Rechtbank Assen, 15-02-2011, 300115 \ CV EXPL 10-7299
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding gestelde, telefonisch gesloten overeenkomst tot energielevering dat op band zou zijn opgenomen. Ook bij dergelijke overeenkomsten bestaat de bevoegdheid tot ontbinding. Niet voor juist kan worden gehouden dat de klant daar op is gewezen. De klant is voorts nadat hem was gebleken dat een overstap naar de energieleverancier was uitgevoerd, direct in actie gekomen. Gelet daarop is sprake van tijdige ontbinding. Klant gehouden tot betaling van de waarde van de al wel geleverde energie op basis van onverschuldigde betaling.

RECHTBANK Assen
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 300115 \ CV EXPL  10-7299
    
    
    vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Nederlandse Energie Maatschappij B.V.,
      hierna te noemen: NEM,
      gevestigd te Rotterdam, 
      eisende partij,
      gemachtigde: AGC gerechtsdeurwaarders,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      hierna te noemen: [gedaagde],
      wonende te [adres],
      gedaagde partij,
      procederende in persoon.
    
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding van 13 oktober 2010 met producties;
      de conclusie van antwoord;
      de nadere toelichtingen van partijen.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
      1. [gedaagde] had in 2008 een overeenkomst met Essent voor de levering van gas en met Green Choice voor de levering van elektra op zijn [adres]. 
      2. In december 2008 werd hij gebeld met de vraag of hij voor energie wilde overstappen naar NEM.
      3. Uit een op 6 februari 2009 ontvangen rekeningsafschrift bleek [gedaagde] dat er in januari 
      € 200,00 van zijn rekening was afgeschreven naar de NEM met als omschrijving 'voorschot januari 2009'. Hij heeft vervolgens contact opgenomen met Essent. Hij kreeg toen te horen dat hij volgens Essent bij de NEM zat. Op zijn verzoek heeft Essent toen contact met de NEM opgenomen om dat te stoppen.
      4. NEM heeft van 10 januari 2009 tot 5 maart 2009 gas aan het adres van [gedaagde] geleverd en van 10 januari 2009 tot 19 februari 2009 elektra.
      5. NEM heeft voor de levering van gas en elektra en de beëindiging daarvan in totaal 
      € 829,09 aan [gedaagde] in rekening gebracht. In januari en februari 2009 telkens een voorschot groot € 200,00, voor elektra op 27 februari 2009 een eindafrekening groot € 103,49 en voor gas op 16 maart 2009 een eindafrekening groot € 325,60. 
      6. In de eindafrekening van elektra zat een beëindigingvergoeding groot € 105,04 exclusief BTW, zijnde € 125,00 inclusief BTW, en in die van het gas van € 107,04 exclusief BTW, zijnde € 127,37 inclusief BTW. 
      7. Door [gedaagde] is in totaal € 303,49 aan NEM betaald, te weten een voorschotbedrag groot € 200,00 en een bedrag groot € 103,49.
    
    
    
    
      De vordering en het verweer
      8. NEM vordert betaling van € 733,20, vermeerderd met de wettelijke rente over € 550,60 vanaf 27 september 2010, alsmede van de proceskosten. Het bedrag ad € 733,20 bestaat uit de onbetaald gebleven facturen ad € 550,60, een bedrag groot € 32,60 aan berekende, vervallen rente tot 27 september 2010 en € 150,00 aan incassokosten.
      NEM stelt dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van haar facturen. Er is in december 2008 een overeenkomst tot energielevering gesloten en er is ook energie door haar geleverd. Omdat [gedaagde] de overeenkomst tussentijds heeft beëindigd kan zij tevens aanspraak maken op een opzegvergoeding per product. Aanspraak op vergoeding van rente en incassokosten bestaat omdat [gedaagde], ondanks aanmaningen, in gebreke is gebleven tot betaling. 
      Subsidiair baseert NEM haar vordering op onverschuldigde betaling. 
    
    
    9. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Daarop zal bij de beoordeling nader worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Wijziging van eis
      10. NEM heeft bij repliek haar eis in die zin gewijzigd dat zij de grondslag van de vordering heeft aangevuld door deze subsidiair te baseren op onverschuldigde betaling. [gedaagde] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. De kantonrechter zal op de gewijzigde eis recht doen.
    
    
    
      Inhoudelijk
      11. [gedaagde] ontkent dat hij een overeenkomst met NEM heeft gesloten. Hij heeft in het telefoongesprek in december 2008 aangegeven dat hij niet wilde overstappen en dat hij wilde blijven bij Essent en Green Choice. Hij heeft er daarna niets meer van gehoord en ook geen contract ontvangen. Na ontvangst van het rekeningafschrift in februari 2009 en het telefoontje dat hij daarna met Essent pleegde, ontdekte hij dat er een overstap was verwerkt. Deze heeft hij direct door Essent ongedaan laten maken. Hij vindt tevens dat hij al voldoende aan NEM heeft betaald.
    
    
    
      12. Door NEM is gesteld dat zij het gesprek op een band heeft staan en dat zij daarmee kan bewijzen dat een overeenkomst is gesloten. Voorts heeft zij gesteld dat zij daarna op 8 december 2008 een bevestigingsbrief heeft verzonden waarin de mogelijkheid is vermeld om de overeenkomst binnen een termijn van 7 dagen zonder opgave van reden te ontbinden. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. Vervolgens heeft zij op 18 december 2008, zo stelt zij, daarvan een schriftelijke bevestiging aan [gedaagde] verzonden. Ook daar heeft hij niet op gereageerd.
      13. De kantonrechter is van oordeel dat aan het tot stand komen van een overeenkomst door het onaangekondigd telefonisch benaderen van een consument strenge eisen gesteld moeten worden. Onduidelijkheden en misverstanden liggen op de loer. In het Burgerlijk Wetboek is ter bescherming van consumenten een bijzondere regeling opgenomen voor overeenkomsten op afstand. Die regeling is onder meer van toepassing op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit die per telefoon wordt gesloten (artikel 7:5 BW). 
    
    
    14. Eén in die regeling opgenomen beschermingsbepaling is dat de consument bij een koop op afstand de gelegenheid heeft om gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de zaak zonder opgave van reden de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd met drie maanden als niet alle informatie die op grond van de wet moet worden verstrekt voorafgaande aan of bij het sluiten van de koop, is verstrekt (artikel 7:46d BW). Die bepaling is echter in een aantal situaties niet van toepassing, waaronder als het zaken betreft die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Gas en elektra die geleverd is, kan niet worden teruggezonden. Daarvan uitgaande zou die uitzondering van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst tot energielevering. Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektra gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo'n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektra al is geleverd terug te geven. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing kan worden geacht op een overeenkomst tot energielevering als de onderhavige.  
    
    15. Uit de stellingen van NEM begrijpt de kantonrechter dat van de gestelde, gesloten overeenkomst deel uitmaakt de voorwaarde dat het recht bestaat om de overeenkomst binnen een termijn van 7 werkdagen zonder opgave van redenen te beëindigen. Een bepaling vergelijkbaar met de in de wet neergelegde hoofdregel. De kantonrechter begrijpt daaruit dat (ook) NEM de toepassing van de hoofdregel voorstaat. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat gesteld, noch gebleken is dat NEM, als zij er vanuit zou zijn gegaan dat voormelde uitzondering van toepassing zou zijn, heeft voldaan aan het wettelijk vereiste (artikel 7:46c BW) om [gedaagde] vóór het sluiten van de gestelde overeenkomst er op te wijzen dat hij geen bedenktijd zou hebben.
     
    
      16. Door [gedaagde] is gemotiveerd ontkend dat hij na het telefoongesprek in december 2008 een brief van NEM heeft ontvangen. Door NEM is van de gestelde, in december 2008 aan [gedaagde] verzonden twee brieven geen kopie overgelegd. Ook is door NEM niet gesteld, noch gebleken dat [gedaagde] de door NEM gestelde, in december 2008 verzonden, brieven heeft ontvangen, dan wel dat het niet ontvangen daarvan voor zijn rekening en risico zou dienen te komen. Door NEM is evenmin gesteld dat zij dit zou kunnen aantonen, noch heeft zij bewijs aangeboden op dit punt. Gelet daarop houdt de kantonrechter het er voor dat [gedaagde] geen van die gestelde, verzonden brieven heeft ontvangen.
      Daaruit volgt dat [gedaagde] niet expliciet, op duidelijk kenbare, schriftelijke wijze, op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid om de gestelde, gesloten overeenkomst binnen 7 dagen te ontbinden. Hij was daarvan dus onwetend. Vaststaat voorts dat [gedaagde] toen hij er mee bekend raakte dat hij zou zijn overgestapt, direct in actie is gekomen en via Essent aan NEM kenbaar heeft gemaakt dat hij geen overeenkomst met NEM wenst. Tenslotte staat vast dat binnen een termijn van drie maanden na aanvang van de levering door NEM de levering is beëindigd.
    
    
    17. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat, veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat sprake was van een overeenkomst, het ervoor gehouden moet worden dat [gedaagde] die gestelde overeenkomst tijdig heeft ontbonden. De vorderingen zullen voor zover zij zijn gebaseerd op die overeenkomst, dan ook niet kunnen worden toegewezen. NEM kan geen nakoming meer van die gestelde, gesloten overeenkomst vorderen.
    
    
      18. Vaststaat echter dat NEM van 10 januari 2009 tot 5 maart 2009 gas en van 10 januari 2009 tot 19 februari 2009 elektra aan [gedaagde] heeft geleverd. Die levering kan niet meer ongedaan worden gemaakt en [gedaagde] is door die levering verrijkt. Hij heeft dat geleverde gas en elektra immers verbruikt. Gelet daarop is het redelijk dat [gedaagde] de waarde van die prestatie aan NEM zal vergoeden. Niet betwist is dat de tarieven die de NEM bij haar eindfacturen heeft gehanteerd marktconform waren en dat de waarde van de geleverde prestatie daarmee gelijk te stellen is. De kantonrechter zal gelet daarop een bedrag groot 
      € 273,23 toewijzen. De kantonrechter heeft ter berekening van dat bedrag als waarde van de geleverde gas en elektra, het bedrag dat in totaal voor de levering van gas en elektra in rekening is gebracht ad € 829,09 genomen en daarop de in rekening gebrachte boetebedragen ad € 125,00 en € 127,37, alsmede de betaalde bedragen ad € 200,00 en € 103,49 in mindering gebracht.
    
    
    19. De gevorderde vergoeding van incassokosten wordt afgewezen. Uit het overgelegde overzicht blijkt niet dat er meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter voorbereiding van een procedure aangewezen en gebruikelijk zijn. Er is enkel een aantal standaard aanmaningen verzonden.
    
    20. De gevorderde vergoeding van rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, omdat eerst door dit vonnis voor [gedaagde] duidelijk wordt dat er ook zonder overeenkomst, een betalingsverplichting voor hem is.
    
    21. Beide partijen krijgen gedeeltelijk ongelijk. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren. Partijen zullen ieder hun eigen kosten moeten dragen.
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan NEM te betalen € 273,23 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2011.
      typ/conc: 131ak
      coll: