ECLI:NL:GHLEE:2008:BD0483, Gerechtshof Leeuwarden, 23-04-2008, 0700508
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending van essentiële vormen, zoals het recht op hoor en wederhoor, kan een reden zijn voor doorbreking van een appelverbod tegen een einduitspraak. Zonder de mogelijkheid van doorbreking zouden deze in eerste aanleg voorgevallen schendingen niet meer voor correctie in aanmerking komen. Wanneer echter geen sprake is van een einduitspraak, maar van een tussenbeslissing, zoals hier,  kan de correctie nog in eerste aanleg plaatsvinden. Bovendien kunnen partijen op grond van artikel 194 lid 5 Rv zich tot de rechtbank wenden met het verzoek een andere deskundige te benoemen en hebben zij aldus de mogelijkheid om de gevolgen van een eventuele schending van essentiële vormen bij de benoeming van een deskundige te (doen) corrigeren, terwijl ook in een eventuele appelprocedure, nadat eindvonnis is gewezen, een andere deskundige benoemd kan worden.

Arrest d.d. 23 april 2008
      Rolnummer 0700508
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      procureur: mr. A.H. Lanting,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	De Stichting "Stichting Antonius Ziekenhuis",
      	gevestigd te Sneek,
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 mei 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 augustus 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van  tegen de zitting van 22 augustus 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 30 mei 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellante] tot benoeming van prof. dr. [betrokkene], gevestigd te [vestigingsplaats], alsnog toe te wijzen, waarna de zaak wordt terugverwezen naar de Rechtbank Leeuwarden om de zaak aldaar te vervolgen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en het Antonius Ziekenhuis in de kosten van beide instanties". 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden], onder het overleggen van drie producties, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - In het principaal appèl appellante niet ontvankelijk te verklaren in het tegen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden ingestelde appèl, althans de vorderingen van appellante af te wijzen;
    
    
    
         - In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
      Voor geval [appellante] ontvankelijk is in het principaal appèl en haar vordering zal worden toegewezen, te bepalen dat aan de vraagstelling als vervat in de conceptbrief van de medisch adviseur van Centraal Beheer Achmea (productie 3 bij conclusie van antwoord) een vraag 4c en 5c toe te voegen, luidend: "In de hypothetische situatie waarin het rechteroog een visus heeft van 40%";
    
    
    
    - met veroordeling van [appellante] in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appèl". 
    
    
    Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord, waarbij één productie is overgelegd, met als conclusie:
    
    "[appellante] refereert zich aan het oordeel van Uw Hof in het voorwaardelijk incidenteel appèl en vraagt veroordeling van [geïntimeerde 1] en het Antonius Ziekenhuis in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appèl". 
    
    Voorts heeft [appellante] een akte genomen en vervolgens hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen. In haar akte heeft [appellante] haar eis voorwaardelijk, voor het geval het hof geïntimeerden zou volgen in hun bezwaren tegen het oorspronkelijke appelpetitum, gewijzigd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      De ontvankelijkheid van het appel
      1. Het vonnis van 30 mei 2007 is een tussenvonnis in de tussen partijen aanhangige schadestaatprocedure. De rechtbank heeft bij dit vonnis een deskundige, prof. dr. [de deskundige], benoemd. [appellante] heeft de rechtbank in een brief van 8 juni 2007 verzocht tussentijds beroep open te stellen tegen dit vonnis, welk verzoek de rechtbank bij beschikking van 11 juli 2007 heeft afgewezen.
    
    
    2. Met het beroep komt [appellante], blijkens de (toelichting op de) grieven, op tegen de benoeming van prof. [de deskundige]. Zij meent dat de rechtbank prof. [de deskundige] ten onrechte benoemd heeft. Het beroep richt zich dus niet tegen de beslissing dat de (nog te bepalen) kosten van het deskundigenbericht voor rekening van beide partijen komen.
    
    3. Op grond van artikel 194 lid 2 Rv staat tegen een beslissing tot benoeming van een deskundige geen hogere voorziening open. Ofschoon [appellante] niet uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat en waarom zij ondanks het bepaalde in artikel 194 lid 2 Rv ontvankelijk is in haar appel volgt uit haar toelichting op grief I dat zij van mening is dat de rechtbank bij de benoeming van prof. [de deskundige] het beginsel van hoor en wederhoor geschonden heeft. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    4. Schending van essentiële vormen, zoals het recht op hoor en wederhoor, kan een reden zijn voor doorbreking van een appelverbod tegen een einduitspraak. Zonder de mogelijkheid van doorbreking zouden deze in eerste aanleg voorgevallen schendingen niet meer voor correctie in aanmerking komen. Wanneer echter geen sprake is van een einduitspraak, maar van een tussenbeslissing, zoals hier,  kan de correctie nog in eerste aanleg plaatsvinden. Bovendien kunnen partijen op grond van artikel 194 lid 5 Rv zich tot de rechtbank wenden met het verzoek een andere deskundige te benoemen en hebben zij aldus de mogelijkheid om de gevolgen van een eventuele schending van essentiële vormen bij de benoeming van een deskundige te (doen) corrigeren, terwijl ook in een eventuele appelprocedure, nadat eindvonnis is gewezen, een andere deskundige benoemd kan worden.
    
    5. Naar het oordeel van het hof is, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, doorbreking van het appelverbod van artikel 194 lid 2 Rv niet aan de orde. Het hof verwijst in dit kader naar zijn uitspraak van 12 december 2007, LJN BC0131 en naar uitspraken van andere hoven met een zelfde uitkomst (hof Arnhem 27 april 2004, NJF 2004, 500, hof Den Bosch 9 augustus 2005, JBPr 2006,68 en hof Den Bosch 8 januari 2008, NJF 2008, 100).
    
    6. De slotsom is dat, nu uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet volgt dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, zij niet-ontvankelijk is in haar appel. Het hof laat dan nog daar dat [appellante] zich voorafgaand aan de benoeming van de deskundige (uitvoerig) over de persoon van de deskundige heeft uitgelaten, zodat van schending van het beginsel van hoor en wederhoor bij de benoeming van de deskundige alleen om die reden al geen sprake is.
    
    7. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale appel wordt toegewezen. Nu die voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft het incidentele appel geen behandeling.
    
    8. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het principaal appel (salaris procureur 1,5 punt, tarief II). Nu de behandeling van het incidentele appel achterwege blijft, komt het hof aan een beslissing over de proceskosten in het incidentele appel niet toe.
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten en bepaalt deze kosten op € 300,00 aan verschotten en op € 1.341,00 voor salaris procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 april 2008 in bijzijn van de griffier.