ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5523, Rechtbank Rotterdam, 20-03-2013, C/11/100919 / HA ZA 12-2289
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad?
        Eiseres heeft een bouwkavel gekocht van een rechtspersoon waarvan de gemeente (gedaagde)  vennoot is, ivm een op te richten bedrijfsverzamelgebouw. De door eiseres aangevraagde bouwvergunning 1e fase tbv het bedrijfsverzamelgebouw is door de gemeente verleend. Kort daarna heeft de gemeente een besluit tot herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan genomen waardoor de bouwkavel deels in een stankcirkel is komen te liggen. Geen sprake van causaal verband tussen besluit van de gemeente en gestelde schade. Niet valt in te zien waarom eiseres niet had kunnen bouwen en ingebruiknemen.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team handel 
    
    zaaknummer / rolnummer: C/11/100919 / HA ZA 12-2289
    
    Vonnis van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EUROBOX SELFSTORAGE FINANCE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C. Bollekamp,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      GEMEENTE OOSTFLAKKEE,
      gevestigd te Oude-Tonge,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.X. Botter.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Eurobox en de Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 december 2012 en de daarin genoemde stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 februari 2013.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Eurobox heeft op 12 februari 2009 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met de commanditaire vennootschap C.V. Bedrijvenpark Oostflakkee (hierna: BPO) ter zake van een perceel grond plaatselijk bekend als kavel 1 gelegen op het bedrijvenpark Oostflakkee te Oude-Tonge (hierna: de bouwkavel). De koopsom bedroeg € 447.461,-- exclusief BTW.
    
    
    2.2.	De Gemeente is commanditair vennoot van BPO. 
    
    2.3.	De koopovereenkomst vermeldt, voorzover relevant:
    
    
      	“(…) Overwegende dat Koper verplicht is:
      Het op de kavel te ontwikkelen bedrijfspand voor verhuur c.q. verkoop van bedrijfsruimte, kantoorruimte en afzonderlijke kantoorrruimte aan te wenden.(…)
      Artikel 2
      Koper verplicht zich het verkochte te (doen) bebouwen met een bedrijfsverzamelgebouw met ongeveer 2500 vierkante meter brutovloeroppervlakte zulks ter inachtneming van het hieromtrent tussen partijen bekende schetsplan met wijzigingen conform overnameovereenkomst Aan De Stegge West, gedateerd 25 juli 2008 en overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van de Woningwet en de Bouwverordening te verlenen bouwvergunning. (…)
    
    
    
      	Artikel 7
      Koper verbindt zich onmiddellijk over te gaan tot notarieel transport en betaling door het doen laten passeren van de akte van levering van het verkochte bij Notariskantoor Ter Braak Schuring & Benschop Netwerk Notarissen per effectieve datum van onherroepelijke bouwvergunning. De koopsom dient minstens één dag voor notarieel transport op derdenrekeningnummer 34 20 29 800 gestort te zijn bij Notariskantoor Ter Braak Schuring & Benschop Notarissen. (…)
    
    
    
      	Artikel 8
      Deze koopovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de Verkoper tot deze verkoop besluit en wordt geacht ontbonden te zijn indien de onherroepelijke bouwvergunning voor de in artikel 2 genoemde bebouwing niet kan worden verleend en niet voldaan is/wordt aan de verplichtingen van koper zoals opgenomen in de overwegingen van deze koopovereenkomst en haar bijlagen. 
      Een en ander zonder enige aanspraak van koper op schadevergoeding van Verkoper. (…)”
    
    
    2.4.	In verband met de realisatie van het bedrijfsverzamelgebouw is namens Eurobox  een bouwvergunning eerste fase aangevraagd. Deze bouwvergunning is op 12 februari 2009 door de Gemeente verleend.
    
    2.5.	De bouwvergunning van Eurobox is (onder meer) getoetst aan het destijds vigerende bestemmingsplan genaamd ‘bestemmingsplan Regionaal bedrijventerrein Oude-Tonge’. In de plantoelichting werd het bestaan van een zogenoemde geurzone (stankcirkel) in de omgeving van Splinter vermeld, maar een geurzone kwam niet voor op de bestemmingsplankaart.
    
    2.6.	Tegen de bouwvergunning is bezwaar gemaakt door v.o.f. Splinter en haar vennoten (hierna: Splinter). Splinter exploiteert een varkenshouderij op een locatie gelegen op circa 800 meter afstand van de bouwkavel.
    
    2.7.	De Gemeente heeft de bezwaren van Splinter ongegrond verklaard. Splinter is tegen dit besluit in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, die het beroep bij uitspraak van 19 augustus 2010 ongegrond heeft verklaard. De bouwvergunning van Eurobox kon in stand blijven nu geen sprake was van een weigeringsgrond; in het bijzonder was het bouwplan niet in strijd met het bestemmingsplan (in de kaart waarvan de geurzone niet was opgenomen). 
    	
    
      2.8.	De bouwvergunning eerste fase van Eurobox is op 7 oktober 2010 onherroepelijk geworden.
      2.9.	Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft de raad van de Gemeente het besluit tot vaststelling “Eerste herziening bestemmingsplan regionaal bedrijventerrein Oude Tonge” genomen (hierna: het besluit). Met het besluit is het onder 2.5. vermelde bestemmingsplan herzien en is in de omgeving van Splinter een geurzone opgenomen. Circa tweederde deel van de bouwkavel is gelegen in deze geurzone. 
    
    
    2.10.	Bij brief van 29 oktober 2010 heeft Eurobox de koopovereenkomst vernietigd op de grond van dwaling dan wel bedrog. 
    
    
      2.11.	BPO heeft in kort geding nakoming gevorderd van de verplichtingen van Eurobox uit de koopovereenkomst. Bij vonnis van 25 februari 2011 van de rechtbank 
      ’s-Gravenhage heeft de voorzieningenrechter de vordering van BPO afgewezen. 
    
    
    2.12.	Bij brief van 10 maart 2011 heeft de raadsman van BPO de koopovereenkomst met Eurobox buitengerechtelijk ontbonden. Eurobox berust in de ontbinding.
    
    2.13.	Eurobox heeft beroep ingesteld tegen het onder 2.9. genoemde besluit. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 mei 2012 is het beroep van Eurobox gegrond verklaard. De uitspraak van de Afdeling luidt ? voorover relevant ? als volgt:
    	
    “(…) 2.5.1. Ter zitting is vastgesteld dat ongeveer tweederde van het perceel binnen de geurzone ligt. Niet in geschil is dat het bedrijfsverzamelgebouw een geurgevoelig object is. Naar aanleiding van het raadsbesluit en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat voor de vaststelling van het plan de gevolgen van de opname van de geurzone voor de gebruiksmogelijkheden van het perceel niet ten volle zijn onderkend. Eerst na vaststelling van het plan is bezien of tegemoet kon worden gekomen aan de belangen van Eurobox Self Storage Finance B.V. Dit getuigt niet van een zorgvuldige belangenafweging in het kader van de voorbereiding van het plan. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het plan op dit punt in strijd met de ingevolge artikel 3:2 van de Awb bij de voorbereiding van een besluit te betrachten zorgvuldigheid is voorbereid. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de geurzone is vastgesteld.  
    
    2.5.2. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, voor zover vernietigd, in stand te laten en overweegt daartoe dat tussen partijen niet in geschil is dat geen gebruik zal worden gemaakt van eventuele bouwmogelijkheden op het perceel en dat Eurobox Self Storage Finance B.V. met deze procedure uitsluitend heeft beoogd een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit te verkrijgen ter voorbereiding van een schadevergoedingsvordering. (…)”
    
    2.14.	Eurobox heeft geen bouwvergunning tweede fase aangevraagd. Om die reden is de bouwvergunning eerste fase op 8 oktober 2012 van rechtswege vervallen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Eurobox vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      I.	een verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door Eurobox geleden en te lijden schade in verband met onrechtmatige daad, te weten het onrechtmatige besluit van de raad van de Gemeente d.d. 14 oktober 2012 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Eerste herziening bestemmingsplan regionaal bedrijventerrein Oude Tonge”;
      II.	de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de hierdoor door Eurobox geleden en te lijden schade van € 1.638.369,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2010;
      III.	de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	Eurobox stelt daartoe het volgende. De Gemeente heeft een onrechtmatige daad 
      jegens Eurobox gepleegd. Met de beslissing van de Afdeling om het besluit te vernietigen, staat vast dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg van de vaststelling van de geurzone werd het voor Eurobox zinloos om het gebouw waarvoor zij een bouwvergunning had verkregen en tot realisatie waarvan zij zich jegens BPO contractueel had verplicht, te gebruiken conform het voorgenomen gebruik (zijnde bedrijfsruimten met kantoorruimten en zelfstandige kantoorruimten). Er is sprake van feitelijk waarneembare stank ter plaatse van de bouwkavel en tevens is sprake van juridische, genormeerde stank. Daardoor zou het op te richten bedrijfsverzamelgebouw onverhuurbaar en onverkoopbaar zijn geweest en was de financiering van het bouwproject onmogelijk geworden. Eurobox heeft schade geleden die bestaat uit gemaakte (ontwikkel)kosten voor het bouwproject, van € 548.369,-- in totaal. Daarnaast heeft Eurobox winst gederfd van € 1.090.000,- in totaal,  gebaseerd op de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde verminderd met de stichtingskosten. 
    
    
    
      3.3.	De Gemeente voert verweer. De vordering van Eurobox dient te worden afgewezen nu niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW. Immers ontbreekt een causaal verband tussen het besluit en de door Eurobox gestelde schade. Het nemen van het besluit heeft geen schade doen ontstaan voor Eurobox omdat zij als gevolg van het besluit niet werd belemmerd in de bouw en ingebruikname van het vergunde bedrijfsverzamelgebouw. Eurobox heeft er zelf voor gekozen om geen bouwvergunning tweede fase aan te vragen en om het bedrijfsverzamelgebouw niet te realiseren. Bovendien zou de raad van de Gemeente in een rechtmatige situatie, dat wil zeggen; indien zij de belangen van Eurobox wel (afdoende) had meegewogen, ook hebben besloten om een geurzone op te nemen in het bestemmingsplan. In dat geval zou Eurobox de gepretendeerde schade ook hebben geleden. 
      Voorts wordt niet voldaan aan het relativiteitsvereiste ex artikel 6:163 BW. De norm die de Gemeente volgens de Afdeling heeft geschonden strekt niet tot bescherming tegen vermogensschade van derdebelanghebbenden. 
      Indien wel voldaan zou zijn aan de vereisten van de onrechtmatige daad, komt de Gemeente een beroep toe op derdenwerking van het exoneratiebeding, opgenomen in artikel 8 van de koopovereenkomst. Meer subsidiair is sprake van eigen schuld van Eurobox waardoor de gehele schade voor haar rekening dient te blijven. Eurobox heeft er immers zelf voor gekozen het gebouw niet meer op te richten terwijl dit wel mogelijk was geweest en zij heeft de koopovereenkomst vernietigd terwijl het besluit nog niet definitief was. Meest subsidiair wordt de schade door de Gemeente betwist.
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het besluit is door de Afdeling vernietigd wegens schending van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht en is derhalve onrechtmatig jegens Eurobox. Dat dit onrechtmatig handelen aan de Gemeente moet worden toegerekend is niet in geschil tussen partijen en staat dus vast. 
    
    
    4.2.	Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is vereist dat een causaal verband bestaat tussen de geleden schade en het onrechtmatig handelen. Aan de hand van de stellingen van Eurobox zal hierna het causaal verband worden beoordeeld.
    
    4.3.1.	Volgens Eurobox was het aanvragen van een bouwvergunning tweede fase en de realisatie van het bedrijfsverzamelgebouw zinloos vanwege stank ter plaatse. Het gebouw zou daardoor onverhuurbaar dan wel onverkoopbaar zijn en financiering van de bouw was onmogelijk. Eurobox was in de veronderstelling dat Splinter zou vertrekken omdat de geurzone niet in het bestemmingsplan was opgenomen en op grond van mededelingen van de Gemeente.
    
    4.3.2.	De Gemeente betwist dat sprake is van stank ter plaatse. Als er sprake van stank zou zijn, dan is die situatie niet veranderd door het nemen van het besluit. De Gemeente betwist dat enige mededeling namens haar zou zijn gedaan over een vertrek van Splinter.
    
    
      4.3.3.	Overwogen wordt dat de vraag of ter plaatse al dan niet sprake is van stank, niet relevant is voor het te beoordelen causale verband. Splinter was al in de nabijheid van de bouwkavel gevestigd voordat de koopovereenkomst werd gesloten. Eventuele stank is niet ontstaan door het nemen van het besluit. 
      Uit de omstandigheid dat de geurzone niet was opgenomen in de bestemmingsplankaart, mocht Eurobox niet afleiden dat Splinter zou vertrekken. De geurzone werd immers vermeld in de plantoelichting. Dat vóór het sluiten van de koopovereenkomst namens de Gemeente zou zijn medegedeeld dat Splinter zou vertrekken, is door Eurobox onvoldoende feitelijk onderbouwd. Eurobox heeft desgevraagd niet kunnen aangeven door wie die mededeling zou zijn gedaan, wanneer en waar dat is gebeurd. 
    
    
    4.4.1.	Volgens Eurobox was het aanvragen van een bouwvergunning tweede fase en de realisatie van het bedrijfsverzamelgebouw eveneens zinloos vanwege ‘juridische, genormeerde, stank’ nu het gedeeltelijk in een geurzone gelegen zou zijn. Ook om die reden zou het gebouw onverhuurbaar en onverkoopbaar zijn geweest en de financiering ervan onmogelijk zijn geweest. Met de komst van de geurzone is het bedrijfsverzamelgebouw een geurgevoelig object geworden in de zin van de Wet geurhinder en veehouderij waar bepaalde normen voor gelden. Daardoor is ter plaatse sprake van juridische, genormeerde stank. Volgens haar wijst jurisprudentie uit dat een geurgevoelig object bijna nooit gebouwd kan worden. 
    
    
      4.4.2.	Volgens de Gemeente bestond er geen belemmering voor Eurobox om te bouwen. De bouwvergunning eerste fase was al onherroepelijk en een bouwvergunning tweede fase zou, gelet op het destijds geldende toetsingskader, zijn verleend. Er bestaan geen wettelijke regelingen die de bouw en ingebruikname van het gebouw belemmeren. In het herziene bestemmingsplan zijn geen (beperkende of belemmerende) bepalingen opgenomen omtrent het gebruik van (bedrijfs)gebouwen binnen de geurzone. 
      4.4.3.	Niet in geschil tussen partijen is dat het besluit geen belemmering vormde voor het verkrijgen van de benodigde bouwvergunning tweede fase en voor het bouwen van het vergunde bedrijfsverzamelgebouw. In het bestemmingsplan zijn geen bepalingen opgenomen ten aanzien van het gebruik binnen de geurzone. Eurobox had het vergunde bouwplan aldus kunnen uitvoeren en het gebouw kunnen gebruiken zoals was vergund. Niet valt in te zien waarom de enkele kwalificatie van het gebouw (indien gerealiseerd) tot ‘geurgevoelig object’ in de zin van de Wet geurhinder en veehouderij enige consequentie zou hebben gehad voor de ingebruikname van het gebouw. Eurobox heeft nagelaten toe te lichten welke wettelijke bepaling ingebruikname van het gebouw onmogelijk zou hebben gemaakt dan wel zou hebben belemmerd. Een dergelijke bepaling blijkt ook overigens niet uit de Wet geurhinder en veehouderij. De door Eurobox aangehaalde jurisprudentie waaruit volgens haar zou blijken dat een geurgevoelig object ‘bijna nooit kan worden gebouwd’ is niet relevant. Daar betrof het de weigering van een aanvraag bouwvergunning. De bouwvergunning eerste fase van Eurobox was echter al onherroepelijk. 
    
    
    Dat het gebouw, zoals Eurobox betoogt, onverhuurbaar of onverkoopbaar zou zijn geweest en een financiering onmogelijk was omdat het gelegen zou zijn binnen een geurzone, kan niet worden vastgesteld. Voor deze stellingen heeft Eurobox geen onderbouwing gegeven. Dit had, mede gelet op de betwisting van deze stellingen door de Gemeente, echter wel op de weg van Eurobox gelegen. De Gemeente heeft onbetwist aangevoerd dat op het naastgelegen perceel, dat eveneens deels binnen de geurzone gelegen is, wél is gebouwd en dat dit bedrijfspand zonder klachten in gebruik is. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Eurobox het bedrijfsverzamelgebouw niet zou hebben kunnen realiseren en verhuren of verkopen.
    
    4.5.1.	Eurobox heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij ten gevolge van het besluit het vergunde bouwplan niet meer had kunnen wijzigen. Volgens haar wilden sommige partijen een andere verdeling tussen kantoor- en bedrijfsruimte dan was vergund en wilde zij een sportgebouw met dakterras bouwen. 
    
    4.5.2.	De Gemeente voert aan dat Eurobox onvoldoende heeft onderbouwd dat zij het bouwplan had willen wijzigen. Daarnaast waren kleine wijzigingen die bijvoorbeeld betrekking zouden hebben gehad op het uiterlijk of de indeling van het gebouw, mogelijk geweest door middel van een wijziging van de vergunningsvoorschriften. Een aanpassing van de verdeling tussen kantoor- en bedrijfsruimte was mogelijk omdat in het bestemmingsplan geen bepalingen waren opgenomen ten aanzien van het gebruik van een bedrijfsgebouw binnen de geurzone en omdat in de vergunning geen verdeling was vastgelegd, aldus de Gemeente. 
    
    4.5.3.	Los van de beoordeling of de door Eurobox gewenste aanpassingen binnen het vergunde bouwplan al dan niet mogelijk waren geweest, kan haar betoog niet leiden tot aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door haar gevorderde schade. Immers stelt Eurobox niet dat de onmogelijkheid om aanpassingen aan te brengen aan het vergunde bouwplan, van dien aard was dat zij in redelijkheid geen andere optie had dan af te zien van de realisatie van het bedrijfsverzamelgebouw. 
    
    4.6.	Het voorgaande in acht nemend wordt overwogen dat Eurobox onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een causaal verband tussen het besluit van de Gemeente en de gestelde schade van Eurobox. Om die reden dient de vordering te worden afgewezen. De overige geschilpunten zullen daarom onbesproken blijven. 
    
    
      4.7.	Eurobox zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente die worden begroot op:
      - griffierecht		€ 1.778,00
      - salaris advocaat		€ 6.422,00 (2 punten x tarief VIII ad € 3.211,00 per punt).
      totaal			€ 8.200,00
      te vermeerderen met de wettelijke rente als na te melden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
      5.2.	veroordeelt Eurobox in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente begroot op 
      € 8.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders, mr. I. Bouter en mr. D. van Dooren en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    conc. nr. 2457