ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8316, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-09-2012, 200.079.906-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationale verkoop van twee partijen kaas (Cheddar). Wat behoort tot hetgeen partijen door middel van e-mailwisseling overeengekomen zijn ? Leveringsvoorwaarden. Goedkeuring door koper voorafgaand aan aflevering. Koper accepteert de eerste partij niet.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.079.906/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: 80250 / HA ZA 09-2220
    
    
    
    Arrest van 4 september 2012 
    
    inzake
    
    
      HOOGWEGT CHEESE B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Hoogwegt,
      advocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      FAYREFIELD FOODS LTD.,
      gevestigd te Crewe, Verenigd Koninkrijk,
      geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Fayrefield,
      advocaat: mr. A. Das Gupta te Amsterdam.
    
    
    
    De verdere loop van het geding
    
    Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 8 februari 2011 wordt verwezen naar dat arrest. De daarbij bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden (er is een proces-verbaal van opgemaakt) maar heeft niet tot een minnelijke beëindiging van het geschil geleid. Vervolgens heeft Hoogwegt bij memorie van grieven (met producties) 13 grieven aangevoerd. Deze zijn door Fayrefield bij memorie van antwoord (met producties) bestreden, terwijl Fayrefield bij die memorie harerzijds incidenteel grieven heeft aangevoerd. Daarna heeft Hoogwegt zich bij akte/memorie uitgelaten over de producties en van antwoord in het incidenteel appel gediend. Ter zitting van het hof van 28 juni 2012 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten en arrest verzocht.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	De rechtbank heeft in het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 2 december 1999 sub 2.1 tot en met 2.5 en in het eindvonnis van 3 november 2010 (LJN: BO3193) sub 2.1 tot en met 2.18  de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvattingen ook het hof tot uitgangspunt dienen. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	Hoogwegt heeft in juli 2008 aan Fayrefield een partij gekleurde Cheddar kaas van Amerikaanse origine (hierna: cheddar) ter grootte van circa 190.000 kilo verkocht, tegen een prijs van $ 4.745,- per ton ofwel $ 901.550,- in totaal. De aflevering zou plaatsvinden in twee deelpartijen van elk vijf containerladingen, de eerste vijf in augustus/september, de tweede vijf in november/december 2008, in een haven in het Verenigd Koninkrijk.
    
    1.2	De eerste deelpartij (95.285 kilo) is op 7 september 2008 in opdracht van Hoogwegt afgeleverd in Southampton. Daarvoor heeft Hoogwegt een factuur ten bedrage van $ 452.127,33 gezonden. Fayrefield heeft die partij evenwel afgekeurd omdat deze, samengevat, volgens haar niet aan haar eisen voldeed. Vervolgens heeft zij de betaling van die partij geweigerd. De tweede deelpartij is niet afgeleverd. In een e-mail van 25 november 2008 heeft Fayrefield de ontbinding van de overeenkomst als geheel ingeroepen.
    
    1.3	In eerste aanleg heeft Hoogwegt de veroordeling van Fayrefield tot betaling van genoemde factuur met rente en kosten gevorderd alsmede de partiële ontbinding van de koopovereenkomst en de veroordeling van Fayrefield tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
    
    1.4	Fayrefield heeft voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank om van de zaak kennis te nemen. Dat beroep is door de rechtbank verworpen bij incidenteel vonnis van 2 december 2009.
    
    1.5	Na voortgezet debat, als onderdeel waarvan Fayrefield in reconventie naast een verklaring voor recht de veroordeling van Hoogwegt tot betaling van £ 35.925,18 met rente en schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft gevorderd, en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in het eindvonnis van 3 november 2010 de vorderingen van partijen zowel in conventie als in reconventie afgewezen en telkens de wederpartij in de proceskosten veroordeeld.
    
    1.6	Voorafgaand aan de memoriewisseling in hoger beroep heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, die enkele malen is voortgezet. Als onderdeel van hetgeen in dat verband aan de orde geweest is, heeft Hoogwegt gelegenheid gekregen de eerste deelpartij, die nog altijd opgeslagen was in een koelhuis van Fayrefield, aan een derde te verkopen en te leveren. De – lagere – opbrengst daarvan is in mindering gekomen op hetgeen Hoogwegt gevorderd heeft van Fayrefield. De tweede deelpartij was al eerder aan een derde vervreemd. Bij memorie van grieven, vanwege een schrijffout gecorrigeerd bij pleidooi, heeft Hoogwegt haar vorderingen aangepast. Fayrefield heeft haar vordering in incidenteel appel eveneens aangepast.
    
    2	Met betrekking tot de omvang van het hoger beroep overweegt het hof het volgende.
    
    
      2.1	In het tussenvonnis van 2 december 2009 heeft de rechtbank, samengevat, overwogen en beslist:
      (i) dat de koopovereenkomst op 21 juli 2008 tussen partijen tot stand gekomen is door de e-mailwisseling van die dag,
      (ii) dat Hoogwegt erop mocht vertrouwen dat Fayrefield instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Hoogwegt en zodoende ook met het daarin opgenomen forumkeuzebeding, en
      (iii) dat de rechtbank Dordrecht op grond van dat beding bevoegd is van de vordering van Hoogwegt kennis te nemen.
    
    
    2.2	In het eindvonnis is de rechtbank, in rechtsoverweging 7.5, hierbij gebleven en heeft zij met verwijzing daarnaar in rechtsoverweging 7.6 geconcludeerd tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Hoogwegt op de overeenkomst van partijen.
    
    2.3	Het hoger beroep van Hoogwegt is alleen tegen het eindvonnis gericht.
    
    2.4	In het incidenteel appel keert Fayrefield zich tegen rechtsoverweging 7.6 van het eindvonnis, zonder evenwel het tussenvonnis van 21 juli 2008 (en de samenvatting daarvan in rechtsoverweging 7.5 van het eindvonnis) aan te vallen. Dit doet de vraag rijzen of het de bedoeling van Fayrefield is geweest om ook het tussenvonnis in haar hoger beroep te betrekken. In de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Hoogwegt hierop al gewezen, maar dat is voor Fayrefield geen aanleiding geweest om hierover bij pleidooi klaarheid te verschaffen.
    
    2.5	Fayrefield vordert in het incidenteel appel – slechts – de vernietiging van het eindvonnis voor wat betreft de beslissing van de rechtbank op de vordering in reconventie alsmede de veroordeling van Hoogwegt om haar te betalen een bedrag van £ 45.774,94, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, en met schadevergoeding, op te maken bij staat.
    
    2.6	Hoewel de grieven van Fayrefield mede gericht zijn tegen de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Hoogwegt in het algemeen, leidt het hof uit voormelde overwegingen af dat Fayrefield de intentie heeft gehad alleen het oordeel van de rechtbank over het rechtsgevolg van het daarin opgenomen exoneratiebeding te bestrijden. Het hof zal het incidenteel hoger beroep dan ook in deze – beperkte – zin uitleggen.
    
    2.7	Dit betekent tevens dat bij het hof niet de hierboven sub 2.1 samengevatte beslissingen van de rechtbank ter discussie staan.
    
    
      3	Centraal in de rechtsstrijd van partijen staat de vraag of Fayrefield op goede gronden de eerste deelpartij cheddar heeft afgekeurd. Fayrefield heeft blijkens haar samenvatting in onderdeel 163 van de memorie van antwoord deze partij geweigerd om de volgende drie redenen:
      "1) de kwaliteit van de cheddar was onder de maat en voldeed niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van Fayrefield die bij Hoogwegt bekend waren. De cheddar […] was niet geschikt om te snijden maar zou enkel voor verwerking [raspen of smelten] gebruikt kunnen worden;
      2) de cheddar, afkomstig van [de Amerikaanse fabriek] Foremost, werd [daar] niet getest op pathogeen (Listeria, Salmonella, E.coli), waardoor de cheddar niet voldeed aan de vereiste specificatie CAM19 (die echter wel door Hoogwegt was ondertekend);
      3) de cheddar, afkomstig van Foremost, werd [door haar] niet getest op […] metalen waardoor er een risico bestond dat er materialen in de cheddar zouden zitten die er niet thuis hoorden."
    
    
    3.1	In verband met deze vraag moet onderzocht worden of hetgeen partijen met elkaar overeengekomen zijn aan Fayrefield de bevoegdheid gaf de geleverde cheddar af te keuren en of zij dat op goede gronden heeft gedaan.
    
    3.2	Met de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat de e-mailwisseling op 21 juli 2008 tussen [medewerker Hoogtweg] en [medewerker Fayrefield] initieel de koopovereenkomst van partijen tot stand heeft doen komen. Beide partijen hebben daarna nog hun wilsverklaring geëxpliciteerd, Hoogwegt bij het op 22 juli 2008 toegezonden sales contract en Fayrefield bij het op 23 juli 2008 toegezonden purchase contract. Het sales contract sluit nauw aan bij de eerdere e-mail van voornoemde [medewerker Hoogtweg]. De reactie van [medewerker Fayrefield] voornoemd op die e-mail bestond slechts uit één regel. De uitwerking daarvan in het purchase contract sluit echter nauw aan bij documenten die partijen bij een zestal vergelijkbare transacties in 2007 gebruikt hebben en die door Fayrefield bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Op grond daarvan kan gesproken worden van een bestendige gedragslijn van partijen die (mede) bepalend is voor de inhoud van de litigieuze koopovereenkomst. Tegen het op 23 juli 2008 toegezonden purchase contract heeft Hoogwegt – dan ook – niet binnen bekwame tijd bezwaar gemaakt. De overeenkomst van partijen is derhalve belichaamd in het samenstel van de e-mails van 21 juli 2008 en het daarna toegezonden sales contract en purchase contract. Daaraan kan niet afdoen dat voornoemde [medewerker Hoogtweg], na herhaalde toezending van het purchase contract, bij een e-mail van 18 augustus 2008 heeft gesteld: "[…] we guess that our product will meet this specification in general although there are a few items that may be not completely in line for every lot. We have to inform you that this specification can not be considered as the sales specification.". Deze mededeling kan niet aangemerkt worden als een tijdige en voldoende precieze betwisting van de inhoud van de overeenkomst, zodat zij door Fayrefield genegeerd kon worden. 
    
    3.3	Daarom moet worden aangenomen dat de door Hoogwegt te leveren cheddar moest voldoen aan de in het purchase contract van 23 juli 2008 geformuleerde desiderata van Fayrefield. In concreto betekent dit dat de cheddar afkomstig moest zijn van door Fayrefield (goed)gekeurde fabrieken ("from approved factories") en dat de cheddar moest beantwoorden aan specificaties die waren uitgedrukt in een door Fayrefield opgesteld overzicht, genaamd "Fayrefield Foods purchasing specification, product code: CAM19". In dit overzicht (hierna: CAM19), waarvan in de loop van 2007 verschillende versies zijn opgemaakt die onderling slechts op detailpunten verschillen, is weergegeven waaraan cheddar van Amerikaanse origine moet voldoen ten aanzien van de criteria "Description" (waarin voorkomt de zin: "The colour must be uniform throughout possessing a close texture with firm, smooth body."), "Flavours", "Ingredients", "Chemical Standards" en "Microbiological Standards". De overgelegde versies van CAM19 zijn mede ondertekend door Hoogwegt, kennelijk ten bewijze van haar instemming daarmee. Op grond van een en ander mocht Fayrefield verwachten dat de uit hoofde van de litigieuze overeenkomst te leveren cheddar zou voldoen aan de specificaties van de laatstelijk aan Hoogwegt toegezonden en door haar mede ondertekende versie van CAM19.
    
    3.4	Niet alleen de te leveren cheddar maar ook de producenten daarvan behoefden (ingevolge het purchase contract van 23 juli 2008) de goedkeuring van Fayrefield. Zij heeft uiteengezet dat leveranciers met een accreditatie bij British Retail Consortium of International Food Standard zonder meer haar goedkeuring hadden, maar dat leveranciers zonder een dergelijke accreditatie, zoals het geval was bij Amerikaanse producenten, door haar eerst gecontroleerd werden aan de hand van een door haar opgestelde vragenlijst, genaamd "Fayrefield Foods Supplier Self Assessment Questionnaire" (hierna: questionnaire). Deze wijze van werken, die steun vindt in stukken die in eerste aanleg zijn overgelegd, is door Hoogwegt niet met kracht van argumenten betwist. In lijn daarmee heeft Fayrefield voor de onderhavige cheddar, waarvan het sales contract vermeldde: "Foremost Farms and Glanbia production. Other production only after informing buyer before shipment.", in de e-mail van 23 juli 2008 waarbij het purchase contract werd toegezonden vermeld: "You also state that the cheese will be supplied from Foremost Farms and Glanbia production. We have Glanbia sites, Twin Falls and South West Cheese (Clovis) approved but if the supply is from other than these sites then the accompanying forms will need to be completed. These forms will need completing in respect of any cheese supplied by Foremost Farms and returning to us prior to despatch.". Bij deze e-mail was de questionnaire ("forms") gevoegd. 
    
    
      3.5	Dat Hoogwegt deze boodschap begrepen heeft volgt uit het feit dat zij de questionnaire onmiddellijk heeft doorgeleid naar Amerika, zodat deze door de beoogde leverancier van de eerste deelpartij, Foremost Farms, kon worden gecompleteerd. Het is dan ook niet goed te begrijpen dat de door Foremost Farms ingevulde questionnaire pas – na aandrang van Fayrefield – op 1 oktober 2008 door Hoogwegt werd doorgeleid en dat zij de eerste deelpartij cheddar al op 7 september 2008 in de haven van Southampton had doen afleveren. De ingevulde questionnaire was voor Fayrefield aanleiding nadere vragen te stellen aan Foremost Farms en de van die zijde gegeven antwoorden hebben Fayrefield doen besluiten om te concluderen dat deze leverancier niet door haar aanvaard kon worden. Bij e-mail van 14 oktober 2008 heeft Fayrefield aan Hoogwegt laten weten: 
      "Hello Maarten
      As you can see the plant has not been approved for the reasons as listed below.
      Please arrange collection asap.
      Regards,
      Neil".
      Daaronder is opgenomen een e-mail van Ian Simpson, QA manager van Fayrefield, aan Neil [medewerker Fayrefield], met de volgende tekst:
      "Product we have received from Foremost Farms USA has been rejected for the following reasons
      1. Unsatisfactory grading […] making it unfit for purpose – unsuitable for cutting and grating and only suitable for processing
      2. After communications with the factory direct, the product is NOT tested for pathogens (Listeria, Salmonella, E.coli) hence it does not meet our purchasing specification
      3. After communications with the factory direct, the product is NOT metal detected for ferrous or non-ferrous metals hence has a foreign body risk."
    
    
    3.6	Protest van Hoogwegt hiertegen en nader overleg tussen partijen hebben er niet toe geleid dat Fayrefield haar standpunt heeft herzien.
    
    3.7	Het hof acht het alleszins begrijpelijk dat Fayrefield hoge eisen stelt aan de leveranciers van de voedselproducten die zij op de consumentenmarkt wil afzetten. Het is van algemene bekendheid dat dergelijke producten, indien zij van dierlijke afkomst zijn, ziekteverwekkers kunnen bevatten. Het ligt dan ook in de rede dat Fayrefield zich daartegen wenste te wapenen. Hoogwegt heeft niet voldoende weersproken dat Foremost Farms in of na het productieproces niet de door Fayrefield noodzakelijk geachte testprocedures heeft uitgevoerd, waardoor Fayrefield zich er onvoldoende van verzekerd kon achten dat de geleverde cheddar vrij zou zijn van pathogenen en metaalbestanddelen. De overeenkomst liet Fayrefield in dit opzicht een zekere beoordelingsmarge. Het hof is van oordeel dat Fayrefield deze marge niet te buiten is gegaan en op redelijke gronden tot de conclusie is gekomen dat zij Foremost Farms niet als fabrikant van cheddar kon aanvaarden. Daarmee is gegeven dat Fayrefield de eerste deelpartij op goede gronden heeft geweigerd.
    
    3.8	De vraag of de geleverde cheddar voldeed aan de eis dat zij door en door gekleurd en geschikt zou zijn voor snijden in stukken of plakken, is in het processuele debat wel aan de orde geweest, maar wordt door het hof niet verder beoordeeld, omdat het hof de omstandigheid dat Foremost Farms als leverancier niet door Fayrefield werd aanvaard, op zich al een toereikende grond acht om de geleverde deelpartij te weigeren.
    
    3.9	Met betrekking tot de tweede deelpartij leidt het hof uit de gedingstukken af dat deze voor Fayrefield in beginsel eveneens niet aanvaardbaar was omdat zij de leverancier niet zonder meer kon goedkeuren. Tot een beslissing hierover is het niet gekomen. Kennelijk is Hoogwegt in dit bezwaar al snel meegegaan en heeft zij aangeboden om in plaats van de gecontracteerde (deel)partij gekleurde cheddar een gelijke hoeveelheid witte cheddar van Australische of Nieuw-Zeelandse origine te leveren. Dit was evenwel voor Fayrefield niet aanvaardbaar omdat zij alleen gekleurde cheddar wenste af te nemen teneinde aan haar verplichtingen jegens haar eigen afnemers te kunnen voldoen. Aldus is voor de tweede deelpartij geen voor beide partijen aanvaardbare oplossing beschikbaar gekomen, hetgeen ertoe geleid heeft dat Fayrefield bij e-mail van 25 november 2008 de ontbinding van de gehele overeenkomst heeft ingeroepen.
    
    3.10	Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat het hof Hoogwegt toerekenbaar tekortgeschoten acht in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van zowel de eerste als de tweede deelpartij en dat Fayrefield mitsdien op goede gronden tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. Fayrefield heeft daaraan voorafgaand aan Hoogwegt toereikende mogelijkheden geboden om haar verplichtingen alsnog naar behoren na te komen en haar voldoende tot nakoming aangemaand. Dit betekent dat Hoogwegt jegens Fayrefield geen aanspraak kan maken op betaling van de overeengekomen prijs. Dit oordeel staat eraan in de weg dat de oorspronkelijke vorderingen van Hoogwegt (alsnog) worden toegewezen. Ook de in hoger beroep aangepaste vordering komt om deze reden in geen van haar onderdelen voor toewijzing in aanmerking.
    
    4	Het hof volgt de rechtbank in de conclusies waartoe zij met betrekking tot de vordering in conventie is gekomen en deelt de daarvoor gegeven motivering waar het punten betreft die in het voorgaande niet aan de orde gekomen zijn. De door Hoogwegt opgeworpen grieven zijn tegen de dragende overwegingen van het bestreden vonnis gericht. Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven falen en geen nadere bespreking behoeven. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat Hoogwegt geen feiten heeft gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
    
    5	De vordering in reconventie ziet volgens Fayrefield op (i) kosten die zij heeft moeten maken om de eerste deelpartij cheddar in te voeren (´handling, transport, clearing") en op te slaan in een entrepot ("storage") alsmede (ii) schade die zij heeft geleden door onder meer het verlies van klanten. 
    
    5.1	De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat Hoogwegt zich met betrekking tot deze schadeposten met vrucht kan beroepen op het exoneratiebeding dat is opgenomen in haar algemene voorwaarden.
    
    5.2	De grief van Fayrefield in het incidenteel appel keert zich tegen dit oordeel. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    5.3	Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Hoogwegt zich tegen de vordering van Fayrefield verweerd met onder meer de stelling dat Fayrefield haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is van oordeel dat dit verweer doel treft. Fayrefield heeft van de onder 5 sub (i) genoemde schadeposten alleen een overzicht in het geding gebracht, maar niet de daaraan ten grondslag liggen facturen e.d.. Van haar mocht verwacht worden dat zij dit aanstonds zou doen, maar zelfs bij pleidooi heeft Fayrefield dienaangaande geen nadere informatie verschaft. Ook de onder 5 sub (ii) vermelde schadepost is onvoldoende onderbouwd, ook wanneer er acht op geslagen wordt dat Fayrefield alleen schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft gevorderd.
    
    5.4	Het hof concludeert daarom dat de vordering in reconventie reeds wegens het ontbreken van een toereikende onderbouwing moet worden afgewezen. Om dezelfde reden wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Daarbij komt nog dat Fayrefield geen bewijsaanbod heeft gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
    
    5.5	Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet meer te onderzoeken of de rechtbank op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat Hoogwegt een beroep op het meer genoemde exoneratiebeding toekomt. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, de vordering in reconventie afgewezen. Ten overvloede overweegt het hof nog dat het zich bij de het door de rechtbank op dit onderdeel gegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan aansluiten.
    
    6	Het hof zal het bestreden eindvonnis bekrachtigen. Bij deze uitkomst van het geding is het passend dat Hoogwegt de kosten van het principaal hoger beroep draagt en Fayrefield die van het incidentele appel.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt Hoogwegt in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Fayrefield tot deze uitspraak begroot op € 4.713,- voor griffierecht en € 13.502,- voor salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt Fayrefield in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Hoogwegt tot deze uitspraak begroot op € 3.262,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.E.H.M. Pinckaers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.