ECLI:NL:CBB:2010:BP0458, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-12-2010, AWB 10/1111 t/m AWB 10/1122
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gaswet
        x-factor, belanghebbende, spoedeisend belang, nacalculatie, transporttarief, financieel belang

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/1111 t/m 10/1122				22 december 2010
      18400 Gaswet
    
    
     
    
    Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      1. Vereniging FME-CWM (hierna: FME), te Zoetermeer, 
      2. HKS Scrap Metals B.V. en vijftien andere leden van FME, verzoeksters,
      gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen, werkzaam bij FME/CWM Advocaten,
      tegen
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
      gemachtigde: mr. W.T. Algera, werkzaam bij verweerder,
    
    
    
      aan welk geding voorts als partij deelneemt:
      Netbeheer Nederland, te Arnhem (hierna: Netbeheer),
      gemachtigde: mr. M.J.T. Artz, werkzaam bij Netbeheer.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij twaalf besluiten van 14 september 2010, met nummers 103224_1/4 tot en met 103224_1/15, heeft verweerder, voor zover hier van belang, voor twaalf regionale netbeheerders op grond van artikel 81a Gaswet de individuele korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (hierna: de x-factor) voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 vastgesteld. 
      Bij brief van 22 oktober 2010 hebben verzoeksters tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
      Bij brief van gelijke datum, bij het College binnengekomen op 25 oktober 2010, hebben verzoeksters de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 8 november 2010 hebben verzoeksters hun verzoeken van gronden voorzien.
      Verweerder heeft een reactie op de verzoeken om een voorlopige voorziening ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. 
      Verzoeksters hebben een nader stuk overgelegd.
      Netbeheer heeft verzocht om als partij aan het geding te mogen deelnemen. Dit verzoek heeft de voorzieningenrechter ingewilligd. 
      De voorzieningenrechter heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 16 december 2010, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden hebben toegelicht. Voorts zijn verschenen ir. C. Droste namens verzoeksters, mr. drs. L.M. Spee namens verweerder en drs. E. Hooikaas namens Netbeheer.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt voor zover hier van belang:
    
    
    
      "Artikel 1:2
      1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 
      (…)"
    
    
    De Gaswet luidt voor zover hier van belang:
    
    
      "Artikel 61
      (…)
      4. Een representatieve organisatie van netgebruikers op de gasmarkt wordt geacht belanghebbende te zijn bij besluiten genomen op grond van deze wet.
    
    
    
      Artikel 81
      1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.
      2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 81a
      1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:
      a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,
      (…)
    
    
    
      Artikel 81c
      1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.
      2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:
      a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;
      b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;
      c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken.
      (…)"
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de  voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - FME stelt zich blijkens haar statuten ten doel de behartiging van de (collectieve en individuele) sociale, economische en technische belangen van de grote, middelgrote en kleine ondernemingen in de metaal-, kunststof-, elektronica- en elektrotechnische industrie en aanverwante sectoren.
      - Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft verweerder op grond van artikel 81, eerste lid, Gaswet, voor zover hier van belang, de methode voor de vaststelling van de x-factor voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 vastgesteld. Verzoeksters hebben tegen dit besluit geen beroep ingesteld.
      - Als vervolg op de bestreden besluiten van 14 september 2010 heeft verweerder in december 2010 de tarieven vastgesteld die de regionale netbeheerders in 2011 ten hoogste voor het transport van gas en de dat transport ondersteunende diensten in rekening mogen brengen. Tegen de desbetreffende besluiten hebben verzoeksters bezwaar gemaakt.
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen
      3.1	FME stelt voorop dat zij gezien de in haar statuten neergelegde doelstelling als belanghebbende bij de bestreden besluiten is aan te merken. Ook is FME gebruikster van gas in haar kantoorgebouw. 
      Verzoeksters zijn van mening dat zij een spoedeisend belang hebben. Het zal nog enige tijd duren voordat verweerder op de bezwaren van verzoeksters zal hebben beslist, zodat de tariefstijging van gemiddeld 8% - ondanks de inhoudelijke bedenkingen daartegen - per 1 januari 2011 gewoon dreigt te worden ingevoerd. De x-factoren die bij de bestreden besluiten zijn vastgesteld beogen juist als prikkel ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering te fungeren. Als de korting niet tijdig voor aanvang van het volgende kalenderjaar wordt opgelegd, gaat die prikkel voor dat jaar niet meer werken. Verrekening op een later moment, zoals verweerder suggereert, wordt als theoretische schijnbeweging afgewezen. Verrekening kan alleen plaatsvinden als voor de meerinkomsten een aparte voorziening wordt gereserveerd, hetgeen niet het geval is. Er dreigt derhalve een onomkeerbare situatie. Hiertegen helpt alleen schorsing van de bestreden besluiten. FME en haar leden hebben daarnaast belangen in financiële zin, die bij de afweging van belangen wel degelijk meetellen. De grote verhoging van de tarieven leidt, in een economisch broze situatie, tot een (grotere) aanslag op de financiële middelen van de aangesloten bedrijven. Daar komt bij dat de tijdsklem waarin verzoeksters verkeren is veroorzaakt door de planning van de besluitvormingsprocedure - vaststelling kort voor de ingangsdatum - onder regie van verweerder.
      Aan de bestreden besluiten ligt geen deugdelijke motivering ten grondslag; niet duidelijk is hoe de desbetreffende x-factoren per netbeheerder precies zijn vastgesteld, terwijl het aan de bestreden besluiten voorafgaande methodebesluit waarnaar verwezen wordt enkel algemene uitgangspunten en abstracte rekenmethodiek bevat. Verder wijken de bestreden besluiten af van het methodebesluit: vervangingsinvesteringen zijn reeds begrepen in de eerdere tariefstellingen, terwijl nieuwe investeringen pas mogen worden verhaald nadat deze in gebruik zijn genomen. Ook concludeert het methodebesluit dat er geen noodzaak is om thans extra tariefruimte te creëren voor investeringen in innovatieve projecten. Toch wordt in de bestreden besluiten rekening gehouden met verdere kostenstijgingen op het gebied van duurzame energie en vervangingsinvesteringen en wordt in het methodebesluit gesteld dat de netbeheerders meer comfort nodig hebben in de zin van garanties dat efficiënte investeringen kunnen worden terugverdiend. Daarbij geldt dat de meeste netbeheerders over onvoldoende informatie beschikken om tot goed onderbouwde investeringsplannen te komen en dat betrouwbare forward-looking data ontbreken. Uit de dossierstukken blijkt evenmin dat netbeheerders noodzakelijke investeringen achterwege hebben moeten laten vanwege ontoereikende financiële middelen. Ook is onvoldoende onderbouwd waarom het redelijk rendement wordt verhoogd van 5,5% naar 6,2%. Diverse persberichten melden dat de vermogenspositie van netbeheerders gedurende 2009 juist is versterkt. Leden van FME constateren bovendien in de praktijk van alledag nog steeds een grote mate van operationele en financiële inefficiëntie bij de netbeheerders. 
      Verzoeksters dringen erop aan dat de tariefstijging in de periode 2011-2013 zal worden beperkt tot ongeveer het inflatiepercentage. Dat betreft dan primair de wijziging van de x-factoren, maar indirect ook het nauwgezet toepassen van de rekenmethodiek van het methodebesluit.
      3.2	Verweerder is van mening dat de HKS Scrap Metals B.V. c.s. - individuele  ondernemingen - evenals FME, voor zover in de hoedanigheid van gebruikster van gas in haar kantoorgebouw, niet hebben te gelden als belanghebbenden bij de bestreden besluiten. In de manier waarop zij in hun belangen worden geschaad onderscheiden zij zich niet in rechtens relevante mate van alle andere afnemers van gas, zodat zij geen persoonlijk kenmerkend belang hebben.   
      Verweerder voert voorts aan dat FME geen spoedeisend belang heeft. De door FME gestelde belangen hebben in hoofdzaak een financieel karakter. Een zodanig belang vormt op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen; FME heeft niets concreets aangedragen waaruit zou blijken dat het voortbestaan van specifieke ondernemingen gevaar loopt als gevolg van de bestreden besluiten. Om een voorlopige voorziening te rechtvaardigen, zal FME moeten aantonen dat ten gevolge van de bestreden besluiten een groep van bedrijven die zij krachtens haar statuten vertegenwoordigt dreigt om te vallen; zou het voldoende zijn als dit enkel van één of twee individuele ondernemingen wordt aangetoond, dan zou dat er feitelijk toe leiden dat individuele ondernemingen alsnog toegang krijgen tot de voorzieningenprocedure, hetgeen niet in overeenstemming is met de wet en de vaste rechtspraak van het College. Overigens acht verweerder het zeer onwaarschijnlijk dat ondernemingen als gevolg van de tariefstijging voor gastransport faillissement zouden riskeren: de tariefstijgingen bedragen gemiddeld minder dan 2% van de totale energiekosten. Verweerder is verder opgevallen dat HKS Scrap Metals B.V. c.s., de leden van FME die een voorlopige voorziening hebben gevraagd, internationale leiders zijn in hun activiteiten; verschillende bedrijven maken zelfs deel uit van multinationals met miljardenomzetten.
      Inkomsten die de verschillende netbeheerders ten onrechte zouden hebben geïnd worden op een later moment verrekend. Netbeheerders en hun afnemers hoeven dus niet bang te zijn dat onrechtmatige besluiten zullen leiden tot definitieve financiële verliezen. De termijnen waarbinnen de nieuwe tarieven van toepassing zullen worden is in dat verband evenmin doorslaggevend. Bovendien is onjuist dat de prikkel voor een doelmatige bedrijfsvoering zou verdwijnen. Het mechanisme van de prikkel werkt hoe dan ook. Dat wil niet zeggen dat de prikkel op ieder willekeurig niveau kan worden vastgesteld. De prikkel moet realistisch zijn. 
      De bestreden besluiten bevatten wel degelijk een draagkrachtige motivering in de zin van de artikelen 3:46 en 3:47 Awb. Verweerder heeft uitgebreid gemotiveerd - zowel in de bestreden besluiten als in het methodebesluit - welke plaats de bestreden besluiten in het wettelijk stelsel innemen. De bestreden besluiten vormen niet meer dan een invulexercitie van de methode op basis van de door de netbeheerders overgelegde productiviteitsdata: de berekeningen van de x-factor volgen uit de door de netbeheerders overgelegde productiviteitsdata over de jaren 2006 tot en met 2009 die, in combinatie met de tarieven die gelden in 2010, overeenkomstig het methodebesluit zijn doorgerekend. Het vertrekpunt is derhalve nadrukkelijk niet geweest wat een acceptabele stijging of daling van de uiteindelijke tarieven zou zijn: de door de netbeheerder gerealiseerde data bepalen de uitkomst; de wettelijke besluitvormingsmethodiek voor de x-factor gaat niet uit van een toetsing en motivering van een aanvaardbare stijging van de tarieven. 
      Verweerder heeft onder verwijzing naar artikel 8:75, eerste lid, Awb verzocht verzoeksters te veroordelen in de kosten van dit geding.
      3.3	Netbeheer kan zich volledig vinden in de conclusie van verweerder dat de gevraagde voorziening afgewezen moet worden. Netbeheer voegt daaraan toe dat de belangen van de regionale netbeheerders onevenredig zouden worden geschaad indien de bestreden besluiten worden geschorst. Immers, verweerder heeft de hoogte van de tarieven inmiddels vastgesteld. Conform wettelijke verplichtingen zijn de netbeheerders nu doende hun afnemers van de gewijzigde tarieven op de hoogte te stellen. Het toewijzen van de verzoeken van verzoeksters zou leiden tot grote verwarring over de hoogte van de tarieven per 2011. Daarbij komt dat indien en voor zover verzoeksters succesvol blijken in de bodemprocedures en de tarieven als gevolg daarvan alsnog gewijzigd dienen te worden, er van rechtswege een verrekening plaatsvindt van de teveel betaalde bedragen. Netbeheer concludeert dan ook dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. 
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1	Ingevolge artikel 8:81 Awb, in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in eventuele bodemprocedures. 
      4.2	Tussen partijen is niet in geschil dat FME is aan te merken als een representatieve organisatie in de zin van artikel 61, vierde lid, Gaswet. Naar voorlopig oordeel is dit standpunt juist, zodat er thans geen reden is om aan te nemen dat de bezwaren van FME tegen de bestreden besluiten niet-ontvankelijk zullen worden verklaard. 
      Dit ligt anders voor HKS Scrap Metals B.V. c.s. De voorzieningenrechter overweegt dat, om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb te kunnen gelden, er sprake dient te zijn van een persoonlijk, kenmerkend belang dat bij het besluit waartegen voorziening wordt gevraagd is betrokken. Hiertoe is vereist dat degene die deze voorziening vraagt zich in zijn bij dit besluit betrokken belang in voldoende mate onderscheidt van anderen. Te constateren valt dat de bestreden besluiten onderdeel vormen van een besluitvormingsproces dat uiteindelijk uitmondt - en is uitgemond - in de vaststelling van de door de netbeheerders voor het gastransport in 2011 ten hoogste in rekening te brengen tarieven, die per netbeheerder kunnen verschillen; deze tarieven gelden voor alle op het net van een netbeheerder aangesloten afnemers. Namens HKS Scrap Metals B.V. c.s. is aangevoerd dat de verhoging van de tarieven - bij althans de meeste netbeheerders - per 2011 tot een grotere aanslag op hun financiële middelen zal leiden. De verhoging geldt echter gelijkelijk voor alle (categorieën van) afnemers; de individuele leden onderscheiden zich hierin dus niet van andere afnemers, zodat niet op grond hiervan kan worden aangenomen dat zij worden geraakt in een individueel belang. Ook voor het overige zijn voor die opvatting geen aanknopingpunten voorhanden. Naar voorlopig oordeel zullen de bezwaren voor zover ingediend namens HKS Scrap Metals B.V. c.s. derhalve niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Reeds hierom dienen de verzoeken voor zover ingediend namens deze leden van FME te worden afgewezen. 
      4.3.1	Met betrekking tot het door FME gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van FME, dan wel – in dit geval – van de ondernemingen waarvan FME de belangen behartigt, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van die ondernemingen wordt bedreigd, of anderszins onomkeerbare schade voor die ondernemingen dreigt. In dat geval is het treffen van een voorziening nog niet gegeven, maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. 
      Nog daargelaten in hoeverre een schorsing van de bestreden besluiten - nu de tariefbesluiten inmiddels genomen zijn - het door FME beoogde effect zal kunnen sorteren, stelt de voorzieningenrechter vast dat FME slechts in algemene bewoordingen heeft aangevoerd dat haar leden in financiële moeilijkheden zouden kunnen geraken als gevolg van de tariefverhogingen. Zij heeft deze suggestie niet met concrete voorbeelden onderbouwd noch op enige andere manier aannemelijk gemaakt dat ondernemingen waarvan zij de belangen behartigt reëel gevaar lopen. Dit klemt te meer in het licht van verweerders - niet weersproken - opmerking ter zitting dat de litigieuze tariefverhogingen in verhouding tot de totale energiekosten een relatief geringe stijging betekenen. Dat FME  - naar eigen zeggen - in een tijdsklem verkeert als gevolg van de planning van verweerder, doet hieraan, wat daar overigens ook van zij, niet af. 
      4.3.2	Ten aanzien van de opmerking van FME dat de verrekening van eventueel later ten onrechte betaald blijkende bedragen een illusie is en er dus een onomkeerbare situatie dreigt, overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 81c, tweede lid, Gaswet uitdrukkelijk in zodanige verrekening voorziet. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze bepaling in de praktijk zo wordt toegepast dat een eventueel in een bepaald jaar teveel ontvangen bedrag bij wijze van nacalculatie wordt verrekend met de tarieven in het daaropvolgende jaar. De voorzieningenrechter ziet, mede in het licht hiervan, geen grond om onherstelbaar financieel nadeel voor (de leden van) FME aan te nemen. De vraag of netbeheerders voor de eventuele verrekening al dan niet een voorziening creëren kan hier in het midden blijven, nu uit het zojuist overwogene volgt dat netbeheerders in voorkomend geval eenvoudigweg verplicht zullen worden de teveel ontvangen bedragen via verrekening naar de afnemers te laten terugvloeien. 
      4.3.3	Naar de mening van FME is voorts een spoedeisend belang gelegen in de omstandigheid dat door de haars inziens te forse tariefstijgingen de prikkel voor netbeheerders om hun bedrijfsvoering doelmatig in te richten in ieder geval voor 2011 - met een uitloop in latere jaren - onherstelbaar verloren zal gaan. 
      De voorzieningenrechter volgt deze stelling niet. Gelet op de onder 4.3.2 besproken nacalculatie zullen de netbeheerders er immers van uit moeten gaan dat hun inkomsten per saldo zullen uitkomen op het niveau van, kort gezegd, de efficiënte kosten: een eventueel teveel aan inkomsten in het ene jaar wordt gecompenseerd in het andere jaar. De voorzieningenrechter acht onaannemelijk dat de netbeheerders hier in hun bedrijfsvoering geen rekening mee houden. De stelling van FME dat sommige netbeheerders thans in de praktijk onvoldoende efficiënt optreden kan hieraan niet afdoen. Ook voor deze netbeheerders geldt dat zij gebaat zijn bij een verlaging van hun kostenniveau. 
      4.4	Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen. De voorzieningenrechter zal de verzoeken daarom afwijzen. De door FME tegen de bestreden besluiten aangedragen inhoudelijke gronden - waaronder haar stelling dat bedoelde besluiten ontoereikend zijn gemotiveerd - behoeven in verband daarmede in deze uitspraak geen behandeling meer. 
      4.5	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling van verzoeksters zoals verzocht door verweerder. Weliswaar dragen de door verzoeksters ter motivering van hun spoedeisende belang aangedragen argumenten een wat algemeen karakter, maar er is geen grond voor het oordeel dat verzoeksters kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht hebben gemaakt. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen grond voor toepassing van artikel 8:75 Awb.    
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010.
    
     w.g. C.M. Wolters	 			w.g. M.J. van Veen