ECLI:NL:GHLEE:2002:AF1613, Gerechtshof Leeuwarden, 04-12-2002, Rolnummer 0100213
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 4 december 2002
      Rolnummer 0100213
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten in het principaal appel en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      De onderlinge verzekeringsmaatschappij Univé Schade B.A.,
      gevestigd te Assen,
    
    
    
      geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Univé,
      procureur: mr J. de Goede.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis 
      uitgesproken op 17 april 2001 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 juni 2001 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Univé tegen de zitting van 25 juli 2001.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis, op 17 april 2001 door de Arrondissementsrechtbank te Assen onder rolnummer 28390 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, Univé, in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, voor zover Univé vordert voor recht te verklaren dat de schade voor meer dan 20% aan [appellant 1] en [appellant 2] gezamenlijk moet worden toegerekend, met veroordeling van Univé in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Univé verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis op 17 april 2001 door de rechtbank te Assen onder zaaknummer 28390 tussen partijen gewezen en, opnieuw recht doende:
      1.	Zal verklaren voor recht dat de schade tengevolge van het ongeval d.d. 9 juni 1995 tussen [appellant 1] en [appellant 2] wordt verdeeld in die zin dat [appellant 1] daarvan 60% dient te dragen en [appellant 2] 30%, althans dat een percentage van de schade als door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen dient te worden gedragen door [appellant 1] en [appellant 2];
      2.	[appellant 1] en [appellant 2] zal veroordelen tot vergoeding aan Univé, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van hun aandeel in de schade van [gelaedeerde] ten gevolge van het ongeval d.d. 9 juni 1995, voorzover door Univé vergoed, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze schade door Univé is vergoed en Royal Nederland Schadeverzekering, als verzekeraar van [appellant], hiervan op de hoogte is gesteld en nadien een termijn van 30 dagen is verstreken, tot de dag van voldoening;
      3.	[appellant] zal veroordelen in de kosten het hoger beroep."
    
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal afwijzen het incidenteel appèl van Univé en Univé zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    Univé heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1. Op de verdere behandeling van deze zaak is het procesrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2002.
    
    
    2. Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 1 (1.1 t/m 1.4) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
      Met betrekking tot het incidenteel appel:
      3. De incidentele grief heeft enkel betrekking op de onderlinge draagplicht zoals die door de rechtbank is vastgesteld (50 % voor [appellant 1] (verder aan te duiden als [appellant 1], 30 % voor [appellant 2] en 20 % voor [betrokkene]).  Univé is van oordeel dat die schuldverdeling 60/30/10 zou moeten zijn.
    
    
    4. Alvorens op deze grief  te beslissen zal het hof het principaal appel behandelen, nu immers het vraagstuk van de verdeling van de aansprakelijkheid eerst aan de orde kan komen indien de aansprakelijkheid  is vastgesteld.
    
    
      Met betrekking tot grief I in het principaal appel:
      5. In de grief wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.3 en 4.4. de aansprakelijkheid van [appellant 2] op grond van onrechtmatige daad en het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en het ongeval heeft aangenomen.
    
    
    
      6. Onder 4.3 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
      "Vaststaat dat gedaagde sub 2. (lees: [appellant 2]) een regelmatige gebruiker was van de windbuks en door gedaagde sub 1. (lees: [appellant 1]) uitgebreid was geïnformeerd over de risico's van het gebruik van een dergelijk wapen. Daarbij had gedaagde sub 1 gedaagde sub 2. uitdrukkelijk geïnstrueerd om de windbuks na gebruik niet geladen en gespannen weg te zetten. Gedaagde sub 2. heeft zich niet aan deze instructie gehouden door de windbuks geladen en gespannen in de schuur te plaatsen. Vervolgens zijn vrienden van hem, op zijn uitnodiging, op 9 juni 1995 in deze schuur op bezoek geweest. Uit de verklaring van gedaagde sub 2. van 28 augustus 1995 blijkt dat hij heeft gezien dat [betrokkene] tijdens het bezoek van 9 juni 1995 de windbuks pakte en op zijn schoot legde."
    
    
    7. Uit de toelichting op de grief blijkt niet dat [appellanten] bezwaar hebben tegen deze vaststelling van de rechtbank. Het hof zal daarom ook van een en ander uitgaan.
    
    8. Blijkens de toelichting ziet de grief met name op hetgeen de rechtbank onder bedoelde overweging vervolgens heeft overwogen ("nalaten [betrokkene] te wijzen op de gevaren van de windbuks") en op hetgeen de rechtbank in dat licht met betrekking tot het causaal verband heeft overwogen.
    
    9. Mede gelet op het feit dat - zoals onbestreden door de rechtbank is vastgesteld - [appellant 2] wist dat de veiligheidspal van de windbuks niet werkte en het  algemeen bekende feit dat een schot met een windbuks ook bij mensen ernstig letsel kan veroorzaken, moet op grond van de vaststaande feiten als hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 6, worden geoordeeld dat de kans dat er een ongeluk met ernstige gevolgen zou ontstaan zozeer voorzienbaar was dat [appellant 2] zijn vrienden niet mee had moeten nemen naar de betreffende schuur, dan wel zijn vrienden in het algemeen reeds voor of bij het betreden van de schuur, althans  toen  [betrokkene]  na het betreden van de schuur de windbuks pakte en op zijn schoot legde, [betrokkene] in het bijzonder, had moeten waarschuwen voor de gevaren van de windbuks.  Van noemenswaardige omstandigheden die daaraan in de weg stonden, is niets gesteld of gebleken. 
    
    10. Dat [appellant 2] bij het betreden van de schuur of op het moment dat [betrokkene] de windbuks pakte zich niet (meer) heeft gerealiseerd dat de windbuks geladen was, komt geheel voor zijn risico. Daarbij is van belang dat - zoals  blijkt uit hetgeen [appellant 2] zelf tegenover de politie heeft verklaard - hij de windbuks bewust geladen en gespannen heeft weggezet, omdat hij die windbuks later nog wilde gebruiken.
    
    11. Ook de wetenschap omtrent de defecte veiligheidspal en de buitengewoon lichte trekkerdruk is in dit verband van belang. Niet gesteld of gebleken  is immers dat het ongeluk zich ook zou hebben voorgedaan indien de veiligheidspal deugdelijk en/of de trekkerdruk normaal zou zijn  geweest. Dat [appellant 2] niet heeft gewaarschuwd voor deze gebreken aan de windbuks - omdat hij zich beweerdelijk niet realiseerde dat de windbuks geladen was - komt  derhalve evenzeer voor zijn risico.
    
    12. Het vorenoverwogene brengt mede dat het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging van [appellant 2] en het ongeval is gegeven.
    
    13. De grief is derhalve vergeefs voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot grief II in het principaal appel:
      14.  De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ook [appellant 1] aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het ongeval (de overwegingen 4.5 t/m  4.7 van het beroepen vonnis).
    
    
    
      15. De bekendheidseis als neergelegd  in lid 1 van artikel 6:173 BW  ziet - zoals terecht door [appellanten] wordt betoogd - op de mogelijkheid van het gevaar dat optreedt bij aanwezigheid van het gebrek. Bekendheid met het gebrek zelve sluit echter aansprakelijkheid op grond van bedoeld artikel niet uit, doch zal  ook leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW.
      Anders dan de grief stelt, is de rechtbank derhalve niet buiten het toepassingsgebied van artikel 6:173 BW getreden. 
    
    
    16. De rechtbank heeft in de door de grief bestreden overwegingen  4.5 en 4.6 gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat [appellant 1] aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 6:173 BW. Het hof onderschrijft die overwegingen en maakt die tot de zijne.
    
    17. De grief snijdt geen hout.
    
    
      Met betrekking tot grief III in het principaal appel:
      18. In de door de grief bestreden overwegingen 4.8 en 4.9 heeft de rechtbank gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat [appellant 1] eveneens aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het ongeval op grond van het bepaalde in de artikelen 6:162 BW en 6:169 BW.  Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de vraag of [appellant 1] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is op juiste wijze getoetst aan het daarvoor geldende criterium, als uiteengezet in het Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136.  Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in dat verband heeft overwogen onder 4.8 van het beroepen vonnis en maakt die overweging tot de zijne. Juist in de gegeven omstandigheden ( een gebrekkige windbuks en een 15 jarige zoon die de buks regelmatig gebruikt, o.a. om op vogeltjes te schieten) had van [appellant 1] mogen worden verwacht dat hij rekening had gehouden met de mogelijkheid dat zijn zoon  niet de benodigde voorzichtigheid en oplettendheid zou betrachten bij het gebruik van de windbuks. Gegeven de grote kans dat er dientengevolge ongelukken zouden ontstaan, welke ernstige gevolgen zouden kunnen hebben, had [appellant 1] maatregelen dienen te nemen die het gebruik van de windbuks door zijn zoon [appellant 2]  - buiten zijn ([appellant 1]'s) aanwezigheid - onmogelijk hadden moeten maken.
    
    
    19. In het vorenoverwogene ligt eveneens besloten dat  de rechtbank terecht aansprakelijkheid op grond van lid 2 van artikel 6:169 BW heeft aangenomen. Daargelaten of het ooit verantwoord is om een 15-jarige zonder toezicht met een windbuks buiten te laten schieten, handelde [appellant 1] in casu, gegeven de gebreken die de windbuks vertoonde,  niet in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van hem als vader in het maatschappelijk verkeer had mogen worden verwacht, door niet te voorkomen dat zijn zoon [appellant 2],  tijdens zijn afwezigheid, gebruik van de windbuks kon maken.  
    
    20. De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief IV in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel:
      21. Tussen partijen staat niet ter discussie dat ook het handelen van [betrokkene] heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. [appellanten] betogen in de toelichting op de grief dat de schade voor 80 % voor rekening van [betrokkene] dient te komen  en voor 20 % voor rekening van [appellant 2] en [appellant 1] gezamenlijk. 
      Univé is daarentegen van oordeel dat de het aandeel van [betrokkene] in de schade niet hoger dient te zijn dan 10 % en dat het aandeel van [appellant 1] twee keer zo hoog dient te zijn als dat van [appellant 2].
    
    
    22. Op grond van het bepaalde in de artikelen 6:102 jo 6:101 BW dient in een geval als het onderhavige de schade te worden verdeeld in evenredigheid aan de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedinsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
    
    23. Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat [appellant 2] en [appellant 1] ieder voor een even groot deel draagplichtig horen te zijn en dat hun beider aandeel het dubbele behoort te zijn  van dat van [betrokkene]. Laatstgenoemde droeg immers, toen hij de buks zonder toestemming te vragen ter hand nam, geen wetenschap van de gebreken die het wapen vertoonde en van het feit dat het wapen geladen en gespannen was.  Het hof komt derhalve tot een schuldverdeling van  40 % voor [appellant 2], 40 % voor [appellant 1] en 20 % voor [betrokkene].
    
    24. De beide grieven falen, zij het dat het hof wel tot een andere schuldverdeling komt dan de rechtbank.
    
    
      Slotsom
      25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigt voor wat betreft de onder 1 van het dictum gegeven verklaring voor recht en zal voor het overige worden bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende zal een verklaring voor recht worden gegeven inzake de schuldverdeling, een en ander als hiervoor aangegeven. [appellanten] zullen, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Univé zal de kosten van het incidenteel appel hebben te dragen.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de onder 1 van het dicum gegeven beslissing;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      verklaart voor recht dat de schade van het ongeluk over [appellant 1] en [appellant 2] wordt verdeeld in die zin dat zij ieder 40 % van die schade dienen te dragen;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Univé begroot op Euro 215,55 aan verschotten en op Euro 771,43 aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt Univé in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op Euro 385,71 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Streppel en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 december 2002.