ECLI:NL:RBROT:2010:BN3566, Rechtbank Rotterdam, 21-07-2010, 356906 / KG ZA 10-588
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen gehonoreerd, omdat ratio van dit artikel is dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Zijdens gedaagde sub 3 is 3,5 uur vóór aanvang van de zitting een eis in reconventie gefaxt aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. Toelaten van deze eis in reconventie zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu de advocaat van de wederpartij ter zitting daar niet adequaat op kan reageren.
        Handelen met iemand terwijl men weet dat deze door het handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78). In het algemeen is het in dienst nemen van een werknemer die voorheen bij een directe concurrent werkte en gebonden is aan een non-concurrentie- en/of relatiebeding dan wel een geheimhoudingsplicht, dus niet zonder meer jegens de voormalige werkgever onrechtmatig te achten. Bijzondere omstandigheden kunnen er toe leiden, dat daarover anders geoordeeld moet worden. Ook als aannemelijk is dat de nieuwe werkgever voordeel aan zijn handelwijze ontleent en de oude werkgever daardoor nadeel lijdt, is dat nog niet voldoende. Als een dergelijke bijzondere omstandigheid kan onder meer wel gelden dat de nieuwe werkgever van de indiensttreding van de nieuwe werknemer gebruik maakt of laat maken om - met behulp van de kennis door die werknemer bij de vorige werkgever opgedaan - zich in het bijzonder te richten op de relaties van die vorige werkgever teneinde deze relaties, al dan niet door het doen van verlokkelijke aanbiedingen, te bewegen de banden met de vorige werkgever te verbreken om een nieuwe relatie aan te gaan met de werkgever bij wie de werknemer in dienst is getreden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak- / rolnummer: 356906 / KG ZA 10-588
    
    Uitspraak: 21 juli 2010
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NOBA B.V.,
      gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. B.D. Roelink,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de naamloze vennootschap
      MARVESA ROTTERDAM N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MARVESA OILS & FATS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      3. [gedaagde sub 3]
      wonende te Westbeemster,
      gedaagden,
      advocaat mr. drs. F.C.J. Berkhout.
    
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als “Noba”, gedaagde sub 3 als “[gedaagde sub 3]”.
    
    
    1.  Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaardingen d.d. 22 en 28 juni 2010;
      -	pleitnotities en producties van mr. Roelink;
      -	pleitnotities, tevens conclusie van eis in reconventie en producties van mr. Berkhout.
    
    
    
      1.2
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 
      7 juli 2010.
    
    
    
      1.3.1
      Bij faxbericht van 7 juli 2010 heeft mr. Berkhout een eis in reconventie toegestuurd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Ter zitting heeft mr. Roelink met een beroep op artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen verzocht om deze eis in reconventie buiten be-schouwing te laten. De voorzieningenrechter honoreert dit beroep. Zij overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      1.3.2
      Op grond van artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiter-lijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk mee te delen aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Ratio daarvan is dat de rechter in een civie-le procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven.
      Zijdens [gedaagde sub 3] is 3,5 uur vóór aanvang van de zitting, rond 10:25 uur, een eis in reconventie gefaxt aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. Toelaten van deze eis in recon-ventie zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu mr. Roelink ter zitting daar niet adequaat op kan reageren. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat No-ba op 18 juni 2010 dit kort geding bij de rechtbank heeft aangevraagd onder vermelding van de verhinderdata van gedaagden, zodat [gedaagde sub 3] dus op zijn minst vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid van een kort geding waarin hij eventueel een eis in reconventie had kunnen indienen.
    
    
    
      1.3.3
      Gelet op het hiervoor overwogene laat de voorzieningenrechter de eis in reconventie op grond van artikel 7.2 jo 1.1 van het procesreglement kort gedingen buiten beschouwing.
    
    
    
      1.3.4
      Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Noba aan [gedaagde sub 3] ter zitting de toezeg-ging heeft gedaan dat de tantième van [gedaagde sub 3], die werd gevorderd in de buiten beschouwing gelaten eis in reconventie, in juli 2010 zal worden afgewikkeld.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      2.1
      Noba houdt zich bezig met de groothandel in en opslag van dierlijke en plantaardige oliën en vetten.
    
    
    
      2.2
      [gedaagde sub 3] is met ingang van 1 juli 2004 bij Noba in dienst getreden in de functie van “trader”.
    
    
    
      2.3
      Artikel 13 in de (door [gedaagde sub 3] twee keer ondertekende) arbeidsovereenkomst tussen Noba en [gedaagde sub 3] (hierna: de arbeidsovereenkomst) luidt:
    
    
    “13.1 Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging der dienstbetrek-king in Nederland in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanver-want aan dat van werkgeefster, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben, dan wel voor eigen rekening een dergelijke onderneming te drijven, tenzij werknemer daartoe voorafgaand schriftelijke toestemming van werkgeefster heeft verkregen aan wel-ke toestemming werkgeefster voorwaarden kan verbinden.
     
    13.2 Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werk-geefster een duidelijk (vrzr: dadelijk) opvorderbare boete van € 2.000,= voor elke dag dat werknemer in overtreding is.”
    
    
      2.4
      [gedaagde sub 3] heeft de arbeidsovereenkomst met Noba opgezegd tegen 1 januari 2010 en is per 1 april 2010 in dienst getreden bij gedaagde sub 1.
    
    
    
      2.5
      Gedaagde sub 1 houdt zich volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 9 maart 2010 bezig met: “De in- en verkoop, het verzorgen van het transport alsmede het (doen) opslaan van dierlijke en plantaardige oliën, in het bijzonder van visolie, alsmede houdster- en financieringsactiviteiten.”
    
    
    
    3. Het geschil in conventie
    
    
      3.1.1
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1.	[gedaagde sub 3] te veroordelen tot voldoening aan Noba van een bedrag van € 100.000,-;
      2.	gedaagden te verbieden het tussen hen bestaande dienstverband/samenwerking voort te zetten, dan wel te verbieden in strijd te handelen met het onder 2.3 ge-noemde non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (hierna: het non-concurrentiebeding), op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat over-treding van het non-concurrentiebeding voortduurt;
      3.	gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.1.2
      Noba heeft aan de vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 3] in strijd handelt met het non-concurrentiebeding en dat gedaagden sub 1 en 2 onrechtmatig jegens Noba handelen door bewust gebruik te maken van deze wanprestatie van [gedaagde sub 3].
    
    
    
      3.2
      Gedaagden hebben de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal hun verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
    
    
    
    5.  De beoordeling
    
    
      5.1
      De vordering van Noba strekkende tot naleving van het non-concurrentiebeding is voldoen-de spoedeisend voor behandeling in kort geding, nu Noba er belang bij heeft dat aan het mogelijk overtreden door [gedaagde sub 3] van het non-concurrentiebeding op korte termijn een einde komt. 
    
    
    
      5.2
      Tussen partijen staat vast dat het non-concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen en dat [gedaagde sub 3] zich daarvan bewust was. Hoewel [gedaagde sub 3] nog een beroep doet op het door hem handmatig veranderen van de duur van het non-concurrentiebeding in 6 maanden en daarbij aanvoert dat dit zou volgen uit het twee keer tekenen van de arbeidsovereenkomst, één keer op 21 april 2004 en één keer op 24 april 2004, moet in dit kort geding worden uitgegaan van de twee overgelegde arbeidsovereenkomsten, waarin is opgenomen dat de duur van het non-concurrentiebeding één jaar bedraagt, aangezien de arbeidsovereenkomst waarin volgens [gedaagde sub 3] de wijziging is aangebracht, niet is overgelegd en gedaagde sub 1 betwist dat sprake is van wijziging van de duur van het non-concurrentiebeding.
    
    
    
      5.3.1
      Partijen twisten allereerst over de vraag of [gedaagde sub 3] het non-concurrentiebeding heeft overtre-den.
    
    
    
      5.3.2
      Ter onderbouwing van haar stelling dat dat het geval is, heeft Noba aangevoerd dat [gedaagde sub 3] in strijd met het non-concurrentiebeding in dienst is getreden, althans betrokken is bij gedaag-de sub 1 en mogelijk ook (concurrerende) werkzaamheden heeft verricht voor gedaagde sub 2, die beide concurrenten zijn van Noba, aangezien zij zich bezig houden met dezelfde acti-viteiten als waar Noba zich mee bezighoudt, te weten: in- en verkoop en het verhandelen van dierlijke en plantaardige oliën.
    
    
    
      5.3.3
      Volgens gedaagden is dat niet het geval. Ten eerste is [gedaagde sub 3] niet in dienst bij gedaagde sub 2 en verricht hij voor haar geen werkzaamheden. Ten tweede houdt gedaagde sub 1 zich bezig met andere “business” dan die van Noba, namelijk met de handel in en transport en opslag van visolie, die wordt gebruikt als bestanddeel van gezondheidsproducten voor menselijke consumptie, of als visvoer voor zalmkwekerijen.
    
    
    
      5.3.4
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vast is komen te staan dat [gedaagde sub 3] bij gedaagde sub 1 in dienst is. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aan-nemelijk dat gedaagde sub 1 een gelijksoortig of aanverwant bedrijf is aan dat van Noba. Immers heeft gedaagde sub 1 zelf verklaard dat wanneer zich een kans voordoet om met iets anders dan visolie een snelle en bijna zekere marge te pakken, zij die kans grijpt, waarbij zij geen uitzondering heeft gemaakt voor oliën waar Noba zich mee bezighoudt. Daar komt bij dat als bedrijfsomschrijving van gedaagde sub 1 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat: “De in- en verkoop, het verzorgen van het transport alsmede het (doen) opslaan van dierlijke en plantaardige oliën, in het bijzonder van visolie, alsmede houdster- en financierings-activiteiten.” In zijn algemeenheid geldt dat derden mogen afgaan op de juistheid van in een register van een Kamer van Koophandel gedeponeerde gegevens. Bovendien is gedaagde sub 1 in het bezit van een “GTP Compliance certificaat”, uitgegeven op 14 december 2007 en geldig tot 14 december 2010, waaruit eveneens kan worden afgeleid dat gedaagde sub 1 zich ook bezighoudt met de handel en distributie van plantaardige olie voor veevoer. Op grond van dit certificaat geldt voor gedaagde sub 1 immers: “you are entitled to announce that you comply with the requirements (based on HACCP principles) European traders of agricultural commodities, stated in the standard European Code of Good Trading Practice (GTP).”
    
    
    
      5.3.5
      Op grond van het non-concurrentiebeding is in dienst treden bij een gelijksoortig of aanver-want bedrijf aan dat van Noba verboden. Door dat wel te doen moet de vraag of [gedaagde sub 3] het non-concurrentiebeding heeft overtreden bevestigend worden beantwoord. Niet valt in te zien waarom het non-concurrentiebeding slechts zou gelden voor de hoofdactiviteiten van Noba op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst. Dit blijkt nergens uit. In het non-concurrentie beding staat alleen dat het [gedaagde sub 3] verboden is om in enigerlei vorm werk-zaam te zijn voor een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Noba. Dit brengt mee dat de vordering onder 2 ten aanzien van [gedaagde sub 3] zal worden toegewezen. Met in-achtneming van de stelling van Noba dat het opnemen van een boete van € 2.000,- per over-treding in de arbeidsovereenkomst kennelijk onvoldoende prikkel biedt voor [gedaagde sub 3] om zijn non-concurrentiebeding na te leven, zal de voorzieningenrechter een (- ten opzichte van de gevorderde € 5.000,- per dag - gematigde en gemaximeerde) dwangsom opleggen van 
      € 3.000,- per dag dat hij in strijd handelt met het hierna te noemen verbod.
    
    
    
      5.3.6
      Dat [gedaagde sub 3] eveneens voor gedaagde sub 2 werkzaamheden heeft verricht, is voorshands niet aannemelijk geworden. De vordering ten aanzien van gedaagde sub 2 zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      5.4.1
      Thans is de vraag aan de orde of gedaagde sub 1 bewust gebruik maakt van de wanprestatie van [gedaagde sub 3] en daardoor onrechtmatig handelt jegens Noba.
    
    
    
      5.4.2
      Het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door het handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wan-prestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78). In het algemeen is het in dienst nemen van een werkne-mer die voorheen bij een directe concurrent werkte en gebonden is aan een non-concurrentie- en/of relatiebeding dan wel een geheimhoudingsplicht, dus niet zonder meer jegens de voormalige werkgever onrechtmatig te achten. Bijzondere omstandigheden kun-nen er toe leiden, dat daarover anders geoordeeld moet worden. Ook als aannemelijk is dat de nieuwe werkgever voordeel aan zijn handelwijze ontleent en de oude werkgever daardoor nadeel lijdt, is dat nog niet voldoende. Als een dergelijke bijzondere omstandigheid kan on-der meer wel gelden dat de nieuwe werkgever van de indiensttreding van de nieuwe werk-nemer gebruik maakt of laat maken om - met behulp van de kennis door die werknemer bij de vorige werkgever opgedaan - zich in het bijzonder te richten op de relaties van die vorige werkgever teneinde deze relaties, al dan niet door het doen van verlokkelijke aanbiedingen, te bewegen de banden met de vorige werkgever te verbreken om een nieuwe relatie aan te gaan met de werkgever bij wie de werknemer in dienst is getreden. 
    
    
    
      5.4.3
      Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet ook de onder 5.4.1 genoemde vraag bevestigend worden beantwoord. Zo blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat [gedaagde sub 3] de centrale figuur is bij het sturen door gedaagde sub 1 van één of twee monsters verontreinigde zonnebloemolie aan Vital Fettrecycling GmbH, een relatie van Noba. Dat dit uiteindelijk niet heeft geleid tot een deal, doet niet af aan het gegeven dat [gedaagde sub 3] namens ge-daagde sub 1 in ieder geval één relatie van Noba heeft benaderd. Deze relatie benaderde [gedaagde sub 3] ook met dit soort deals toen hij nog bij Noba in dienst was. Dat dit soort deals niet de hoofdactiviteit was van Noba, doet daaraan niet af. Kennelijk is het handelen in verontrei-nigde oliën lucratieve business, waarmee [gedaagde sub 3] zich voorheen voor Noba bezighield en aan-nemelijk is dat hij dat thans voor gedaagde sub 1 doet, waarbij [gedaagde sub 3] niet schuwt om relaties van Noba te benaderen. Gedaagde sub 1 heeft zelfs een nieuwe vennootschap opgericht, gedaagde sub 2, teneinde zich volop bezig te gaan houden met dezelfde handel als die van Noba. Een andere voormalig werknemer van Noba is reeds werkzaam bij gedaagde sub 2. Ter zitting hebben gedaagden verklaard dat het de bedoeling is dat [gedaagde sub 3], na afloop van zijn non-concurrentiebeding, eveneens werkzaamheden zal gaan verrichten voor gedaagde sub 2. Gedaagde sub 1 heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van het non-concurrentiebeding van [gedaagde sub 3]. Door in deze wetenschap [gedaagde sub 3] relaties van gedaagde sub 1 te laten benaderen, met als mogelijk gevolg dat Noba deze relatie verliest aan haar concurrent, gedaagde sub 1 (wat schade oplevert voor Noba), handelt gedaagde sub 1 onrechtmatig jegens Noba. Gedaagde sub 1 maakt daarmee immers bewust gebruik van de kennis en ervaring van [gedaagde sub 3] op het ge-bied van deals met betrekking tot verontreinigde olie. De vordering onder 2 zal dan ook je-gens gedaagde sub 1 worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.
    
    
    
      5.5
      Wat het onder 1 gevorderde bedrag aan verbeurde boetes betreft (gelet op de stelling van Noba en de tekst van het non-concurrentiebeding, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Noba in plaats van “dwangsommen”, “boetes” bedoelt), geldt dat Noba heeft nagelaten om naar behoren feiten en omstandigheden aan te wijzen, die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is, zodat de vordering onder 1 zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter laat het aan de bodemrechter over om, indien geadieerd, te oordelen over het al dan niet proportioneel zijn van de gevorderde boete.
    
    
    
      5.6
      Gedaagde sub 1 en [gedaagde sub 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden ver-oordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    6.  De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    wijst af de vordering jegens gedaagde sub 2;
    
    verbiedt het tussen gedaagde sub 1 en 3 bestaande dienstverband dan wel samenwerking, hoe genaamd en in welke vorm ook, voort te zetten;
    
    bepaalt dat gedaagde sub 1 een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag dat zij in strijd han-delt met voornoemd verbod, met een maximum van € 50.000,-;
    
    bepaalt dat [gedaagde sub 3] een dwangsom verbeurt van € 3.000,- per dag dat hij in strijd handelt met voornoemd verbod, met een maximum van € 300.000,-;
    
    veroordeelt gedaagde sub 1 en [gedaagde sub 3] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noba bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen - Koornneef, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/1917