ECLI:NL:RBROT:2010:BL3370, Rechtbank Rotterdam, 27-01-2010, 320868 / HA ZA 08-3104
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring. Eiser stelt dat de verjaring is gestuit enerzijds door aanmaningen die zouden zijn verstuurd en anderzijds vanwege erkenning van de vordering in diverse telefoongesprekken. Zowel de ontvangst van de brieven als de erkenning wordt betwist. Bewijsopdracht.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 320868 / HA ZA 08-3104
    
    Uitspraak: 27 januari 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma/openbare vennootschap [eiser 1],
      gevestigd te Spijkenisse,
      2. [eiser 2],
      3. [eiser 3],
      beiden wonende te Spijkenisse,
      eisers,
      advocaat mr. M.J.M. Hoeijmans,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde 1],
      2. [gedaagde 2],
      beiden wonende te Vierpolders,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.G. Karel.
    
    
    
    Eisers worden hierna aangeduid als "[eiser 1]", "[eiser 2]","[eiser 3]" en gezamenlijk als "[eisers]". Gedaagden worden hierna aangeduid als "[gedaagde 1]", "[gedaagde 2]" en gezamenlijk als "[gedaagden].".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 27 november 2008 en de door [eisers] overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek;
      -	de bij gelegenheid van het pleidooi overgelegde pleitnotities;
      -	proces-verbaal van het op 14 december 2009 gehouden pleidooi.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 [eiser 1] heeft in 2004 de woning van [gedaagden]. gestoffeerd. De overeenkomst is begin 2004 tot stand gekomen, na meerdere gesprekken over de kosten en de materialen. 
      2.2 Na een tweetal eerdere offertes en diverse besprekingen heeft [eiser 1] op 14 januari 2004 een offerte uitgebracht voor een bedrag van € 25.058,16. Op een handgeschreven notitie die bij de offerte hoort, heeft [eiser 2] – voor zover van belang – het volgende genoteerd:
    
    
    
      “ € 25.058.16						€ 4000= maakloon
        €   3.158.16 	15 %
      ___________
    
    
     € 21.900 =
    
    (…)
    
    
      Niet berekend
      Boven de garage	raam plafond
      Kleine kamer		recht raam ?
      Strijkkamer		Kleine raam
      Badkamer	     Raam ? ”
    
    
    [eiser 1] heeft een korting van 15% verleend en aldus is een prijs van € 25.058,16 minus 15 % (= € 3.158,16) = € 21.900,- afgesproken. Dit bedrag is inclusief het maakloon. Van de in de notitie onder “niet berekend” genoemde werkzaamheden, zijn uiteindelijk alleen extra gordijnen in de kleine kamer en vloerbedekking in de strijkkamer uitgevoerd. In de kamer boven de garage en in de badkamer zijn geen extra werkzaamheden uitgevoerd.
    
    2.3 [eiser 1] heeft meerwerk verricht, dat niet staat vermeld in de offerte van 14 januari 2004 of in de handgeschreven notitie. 
    
    2.4 De oplevering heeft begin april 2004 plaatsgevonden. 
    
    2.4 Een factuur van [eiser 1] ten name van [gedaagden]. gedateerd 5 april 2004 met vervaldatum 5 mei 2004 ten bedrage van totaal € 27.388,33 is opgebouwd uit factuurnummers [factuur 1], [factuur 2], [factuur 3] en [factuur 4]. 
    
    2.5 In september 2004 heeft [eiser 2] van [eiser 1] op verzoek van [gedaagden]. een bezoek gebracht aan [gedaagden]. in verband met door [gedaagden]. geleden brandschade. [eiser 1] heeft ten behoeve van de verzekering de schade vastgesteld en heeft bezien of de schade gerepareerd kon worden en wat dat zou gaan kosten.
    
    2.6 Tussen [eisers] en [gedaagden]. hebben diverse telefoongesprekken plaatsgevonden nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd, in ieder geval op 19 juni 2008 en 4 juli 2008. 
    
    2.7 In brieven van [eiser 1] gericht aan [gedaagden]. van 27 augustus 2004, 22 juli 2005, 19 mei 2006 en 17 augustus 2007 staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
    
    “ (…)
    
    Na controle van onze boekhouding is gebleken dat factuurnummer(s) [factuur 1]-[factuur 2]-[factuur 3]-[factuur 4] nog openstaat.
    
    Totaal facturen € 27.388,33
    
    (…)
    
    Wij verzoeken u vriendelijk het bedrag ad € 27.388,33 over te maken (…).
    
    
      (…)
      De overeengekomen vervaldag van 30 dagen is inmiddels verstreken, verzoeken wij u vriendelijk doch dringend bovenstaand te voldoen
      (…)”
    
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering na eisvermindering ter pleidooi luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden]. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.675,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2004, althans vanaf de dag van verzuim, althans de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, een bedrag van € 4.108,25 aan incassokosten en buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,- en tot betaling van de kosten van het geding.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1 [eiser 1] heeft in opdracht van [gedaagden]. diens woning gestoffeerd. [gedaagden]. dient de factuur van 5 april 2004, die [eiser 1] naar [gedaagden]. heeft gestuurd te betalen. Het  factuurbedrag bestaat uit de overeengekomen prijs van € 21.900,- verminderd met de niet uitgevoerde werkzaamheden en vermeerderd met het overeengekomen en uitgevoerde meerwerk. De extra werkzaamheden in de kleine kamer en in de strijkkamer genoemd in de handgeschreven notitie onder ‘niet berekend’, zaten niet in de prijs van 
      € 21.900,-. [gedaagden]. heeft ondanks de aan hem verstuurde onder 2.7 bedoelde aanmaningen en de telefonisch gedane toezeggingen, niet betaald voor de uitgevoerde werkzaamheden.
    
    
    3.2 [eisers] maakt aanspraak op de wettelijke rente vanaf 5 mei 2004, zijnde de vervaldag van de factuur, althans vanaf de dag van verzuim dan wel de dag van de dagvaarding.
    
    3.3 [eisers] vordert voorts € 4.108,25 aan incassokosten omdat zij een incassobureau heeft moeten inschakelen en € 1.158,00 aan buitengerechtelijke kosten berekend conform rapport Voorwerk II, omdat zij een advocaat heeft moeten inschakelen.
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden]. heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 Het is alleen [gedaagde 1] die de overeenkomst met [eiser 1] heeft gesloten. Alle offertes zijn daarom op naam van [gedaagde 1] gesteld. [gedaagde 2] is geen partij bij die overeenkomst, zodat [eisers] in haar vordering jegens [gedaagde 2] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    4.2 De vordering van [eisers] is verjaard. De verjaring is niet rechtsgeldig gestuit. [gedaagden]. heeft de onder 2.7 bedoelde brieven niet ontvangen en bovendien blijkt uit die brieven niet dat [eiser 1] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. In de telefoongesprekken die tussen [eisers] en [gedaagden]. hebben plaatsgevonden heeft [gedaagden]. de vordering niet erkend, zodat de verjaring ook niet is gestuit door de telefoongesprekken. 
    
    4.3 [gedaagden]. betwist de hoogte van het gefactureerde bedrag. [gedaagden]. heeft de factuur van 5 april 2004 niet ontvangen. Op de dag dat [eiser 2] in september 2004 langs kwam in verband met de brandschade, werd een factuur zonder tenaamstelling en briefhoofd en gedateerd 30 september 2004 met een totaalbedrag van € 19.977,09 bij [gedaagden]. afgeleverd in een gesloten envelop. Dit bedrag wijkt af van het bedrag van de factuur van 5 april 2004. De extra werkzaamheden bestaande uit de gordijnen in de kleine kamer en de vloerbedekking in de strijkkamer, zoals in de notitie genoemd onder “niet berekend”, zaten in de overeengekomen prijs van € 21.900,-. 
    
    4.4 [eiser 1] heeft een aantal werkzaamheden niet, en een aantal werkzaamheden niet goed uitgevoerd. [gedaagden]. heeft zijn betalingsverplichting opgeschort totdat [eiser 1] naar behoren heeft gepresteerd. [gedaagden]. heeft de klachten besproken met [eiser 1]. De gevoerde telefoongesprekken gingen over de niet goed uitgevoerde werkzaamheden.
    
    4.5 [gedaagden]. betwist de verschuldigdheid van de wettelijke rente. [eiser 1] is zelf in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien heeft [eisers] meer dan vier jaar gewacht voordat zij de vordering aanhangig heeft gemaakt, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagden]. rente verschuldigd zou zijn.
    
    4.6 De gevorderde incassokosten en buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen. De werkzaamheden die de advocaat heeft verricht dienen te worden gekwalificeerd als werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak.
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Ter pleidooi hebben partijen de rechtbank verzocht eerst een oordeel te geven over het beroep op verjaring en vervolgens, naar aanleiding van de uitkomst daarvan – indien het beroep op verjaring zou worden afgewezen – een comparitie van partijen te gelasten teneinde een schikking te beproeven.
    
    
    5.2 Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagden]. aangevoerd dat de vordering van [eisers] verjaard is. Tussen partijen staat vast dat de tussen hen gesloten overeenkomst een consumentenovereenkomst is. Op grond van artikel 7:5 in verbinding met artikel 7:28 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaart een rechtsvordering als de onderhavige door verloop van twee jaren na het moment dat de vordering opeisbaar wordt. [gedaagden]. heeft betwist dat hij de factuur van 5 april 2004 heeft ontvangen. Toch nemen zowel [gedaagden]. als [eisers] deze factuur als uitgangspunt voor wat betreft het moment waarop de verjaringstermijn begint. Beide partijen stellen dat de vordering zonder stuiting op 6 april 2006 zou zijn verjaard. Niet gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt over het moment van opeisbaarheid van de vordering, zodat ingevolge artikel 6:38 BW de factuur van 5 april 2004 terstond opeisbaar is geworden. Nu ook vaststaat dat de oplevering begin april 2004 heeft plaatsgevonden, gaat de rechtbank er derhalve, met partijen, in rechte vanuit dat de vordering vanaf 6 april 2004 opeisbaar is geworden en zonder stuiting op 6 april 2006 verjaard zou zijn. De rechtbank zal moeten beoordelen of de verjaring vanaf 6 april 2004 steeds tijdig is gestuit, waarbij wordt opgemerkt dat gelet op het tijdsverloop meerdere stuitingshandelingen nodig kunnen zijn. 
    
    5.3 Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, zoals in dit geval aan de orde is, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 3:37 lid 3 BW bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. 
    
    5.4 [eisers] heeft aangevoerd dat de verjaring steeds is gestuit door haar onder 2.7 bedoelde aanmaningsbrieven van 27 augustus 2004, 22 juli 2005, 19 mei 2006 en 17 augustus 2007. [gedaagden]. heeft betwist deze brieven te hebben ontvangen en bovendien heeft hij aangevoerd dat deze brieven niet als stuitingsbrieven kunnen gelden nu deze slechts een verzoek tot betaling inhouden en uit de brieven niet blijkt dat [eiser 1] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Voornoemde brieven kunnen de verjaring derhalve niet stuiten, aldus nog steeds [gedaagden]. 
    
    5.5 De rechtbank is van oordeel dat aan deze brieven wel stuitende werking toekomt. Het zijn aanmaningen, waarmee [gedaagden]. steeds is aangespoord de openstaande factuur alsnog te betalen. Gezien de (hiervoor onder 2.7 vermelde) inhoud van de brieven moet het voor [gedaagden]. voldoende duidelijk zijn geweest dat [eisers] nog een vordering op hem meende te hebben, zodat de brieven een voldoende duidelijke waarschuwing bevatten dat [gedaagden]. er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee diende te houden dat [eisers] een rechtsvordering tegen hem zou instellen. Een andere redelijke uitleg laten deze aanmaningen niet toe. 
    
    5.6 Nu vaststaat dat de brieven stuitende werking hebben, maar [gedaagden]. heeft betwist dat hij de brieven ontvangen heeft, is het relevant of deze brieven [gedaagden]. hebben bereikt. [eisers] beroept zich op het rechtsgevolg van de door haar tot [gedaagden]. gerichte verklaringen en zodoende rust in beginsel op haar de bewijslast dat deze verklaringen [gedaagden]. (tijdig) hebben bereikt. [eisers] heeft gesteld dat de bewijslast anders verdeeld moet worden omdat zij aannemelijk heeft gemaakt dat de aanmaningen zijn verzonden en ontvangen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de aanmaningen vanwege het gebruikte computerprogramma niet achteraf kunnen zijn opgemaakt. Nog daargelaten dat [gedaagden]. deze stelling heeft betwist, kan deze omstandigheid niet leiden tot het oordeel dat de aanmaningen [gedaagden]. hebben bereikt. Als juist zou zijn dat de brieven op de gestelde data zijn opgemaakt en uitgeprint, wil dat immers nog niet zeggen dat de brieven ook op die data zijn verzonden en vervolgens door [gedaagden]. zijn ontvangen. [eisers] heeft voorts, onweersproken, gesteld dat de aanmaningen naar het juiste adres zijn verzonden, dat geen enkele aanmaning retour is gekomen en het onwaarschijnlijk is dat geen van deze aanmaningen [gedaagden]. heeft bereikt. Dat een brief naar het juiste adres is verzonden, laat echter de mogelijkheid open dat de brief niet aangekomen is. Dat een brief niet retour komt, sluit niet uit dat deze niet op het juiste adres is aangekomen. De door [eisers] aangevoerde omstandigheden zijn dus, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om voorshands bewezen te kunnen achten dat (een deel van) de aanmaningen [gedaagden]. daadwerkelijk heeft bereikt. Overeenkomstig haar daartoe strekkende aanbod zal [eisers] derhalve worden toegelaten tot de levering van het bewijs dat de aanmaningen [gedaagden]. hebben bereikt.
    
    5.7 De verjaring van een rechtsvordering kan ingevolge artikel 3:318 BW ook worden gestuit door erkenning van het recht van de gerechtigde. Erkenning kan volgen uit woorden en daden. Het is niet noodzakelijk dat de vordering uitdrukkelijk wordt erkend. Elke handeling of gedraging van een schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, zoals het doen van een aanbod tot betaling, stuit de verjaring. 
    
    5.8 [eisers] heeft aangevoerd dat de verjaring steeds is gestuit doordat [gedaagden]. in telefoongesprekken met [eiser 2] over de nog openstaande factuur gevoerd op 29 oktober 2004, 10 juni 2005, 17 februari 2006, 2 maart 2007, 21 december 2007, 25 april 2008 en 19 juni 2008, steeds heeft toegezegd de factuur te betalen en aldus telkens de vordering heeft erkend. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eisers] een overzicht overgelegd met gespreksnotities, waarin volgens [eisers] ieder met [gedaagden]. gevoerd telefoongesprek, voorzien van een korte inhoudsindicatie, is vastgelegd. [eisers] heeft bij pleidooi gesteld over een map te beschikken waarin de diverse telefonische contacten die [eiser 2] met [gedaagden]. heeft gehad, door [eiser 2] zijn aangetekend. Deze map is niet in het geding gebracht. [gedaagden]. heeft betwist dat hij tijdens de gesprekken de vordering heeft erkend door te stellen dat de gesprekken niet over de betaling gingen, maar over het niet deugdelijk uitvoeren van de werkzaamheden. Ook heeft [gedaagden]. betwist dat de gesprekken op voornoemde data hebben plaatsgevonden en dat de telefoongesprekken stuitende werking hebben, omdat stuiting schriftelijk dient te geschieden. Aan deze laatste stelling gaat de rechtbank voorbij, nu – zoals hiervoor onder 5.7 reeds is overwogen – artikel 3:318 BW bepaalt dat de verjaring ook kan worden gestuit door mondelinge erkenning van de vordering. Indien [gedaagden]. in de telefoongesprekken betaling heeft toegezegd, houdt dat erkenning van de vordering in, zodat de gesprekken alsdan stuitende werking hebben. Als de inhoud en het moment van de gesprekken bewezen zouden worden, is de verjaring steeds tijdig gestuit.
    
    5.9 De bewijslast van de stelling van [eisers] dat de gestelde telefoongesprekken op de gestelde momenten zijn gevoerd rust op [eisers] Gelet op de betwisting van [gedaagden]. zal [eisers] overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat op de gestelde data telefoongesprekken zijn gevoerd met [gedaagden]. waarin [gedaagden]. heeft toegezegd de factuur te zullen betalen.
    
    5.10 Indien [eisers] niet slaagt in het haar op te dragen bewijs, komt niet vast te staan dat de verjaring tijdig is gestuit, zodat het door [gedaagden]. gevoerde beroep op verjaring zal slagen. De vordering ligt dan voor afwijzing gereed.
    
    5.11 Indien [eisers] slaagt in het haar op te dragen bewijs, dan is de verjaring van haar vordering steeds (tijdig) gestuit. Het beroep op verjaring zal dan worden afgewezen en zoals bij pleidooi met partijen is afgesproken zal vervolgens een comparitie van partijen worden gelast.
    
    5.12 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen;
    
    
      draagt [eisers] op te bewijzen dat
      -	dat de aanmaningsbrieven van 27 augustus 2004, 22 juli 2005, 19 mei 2006 en/of 17 augustus 2007 [gedaagden]. hebben bereikt;
      -	[gedaagden]. in telefoongesprekken gevoerd op 29 oktober 2004, 10 juni 2005, 17 februari 2006, 2 maart 2007, 21 december 2007, 25 april 2008 en/of 19 juni 2008 betaling van de factuur heeft toegezegd;
    
    
    bepaalt dat indien [eisers] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank;
    
    bepaalt dat de advocaat van [eisers] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden februari, maart en april 2010 en dat de advocaat van [gedaagden]. binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2107/777