ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1292, Gerechtshof Leeuwarden, 23-10-2012, 200.095.993/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen contractsovername. Eventuele schuldovername brengt niet mee dat nieuwe schuldenaar verplicht is tot ongedaanmaking na ontbinding.

Arrest d.d. 23 oktober 2012
      Zaaknummer 200.095.993/01
      (zaaknummer rechtbank: 80775/HA ZA 10-532)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.I. van 't Hullenaar, kantoorhoudende te Enschede,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.F.H. Spoormaker, kantoorhoudende te Zoetermeer,
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 juli 2012 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ter uitvoering van het arrest van 10 juli 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Van de zijde van [appellant] is een akte overleggen producties genomen. Een schikking is niet tot stand gekomen. Vervolgens is arrest gevraagd op het ten behoeve van de comparitie gefourneerde procesdossier.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
      1.1.	[geïntimeerde] heeft op of omstreeks 22 mei 2009 met [cliënt] (hierna: [cliënt]) handelend onder de naam "OG-Advies" een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. [cliënt] werd daarbij vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van cliënt] (hierna: [vertegenwoordiger van cliënt]). 
      1.2.	De genoemde overeenkomst hield in dat [cliënt] zich verbond tot het leveren en plaatsen van kunststofkozijnen ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] voor een aanneemsom van € 25.690,-. De kozijnen zouden uiterlijk 7 augustus 2009 worden geplaatst. 
      1.3.	Bij factuur van 22 mei 2009 heeft [cliënt] het bedrag van € 25.690,- aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft dit bedrag op 25 mei 2009 voldaan op een rekening van OG-Advies.
      1.4.	[appellant] ging zakelijk en privé om met [cliënt] en de heer [partner van cliënt] (hierna: [partner van cliënt]), met wie [cliënt] een affectieve en zakelijke relatie onderhield. [appellant] en [vertegenwoordiger van cliënt] zijn onder meer werkzaam geweest voor OG-advies. 
      1.5.	Op 1 juli 2009 zijn [vertegenwoordiger van cliënt] en [appellant] een onderneming gestart met de naam 
      "MHS B.V. i.o." (hierna: MHS). [cliënt] heeft één dag, te weten 1 juli 2009, in het handelsregister ingeschreven gestaan als "bevoegd functionaris". [appellant] heeft vanaf 1 juli 2009 tot 29 april 2010 als zodanig ingeschreven gestaan. [vertegenwoordiger van cliënt] stond als zodanig ingeschreven vanaf 1 juli 2009 tot 27 januari 2010 en vanaf 
      29 april 2010. 
      1.6.	MHS B.V. is nooit opgericht. Op 24 augustus 2010 is de inschrijving van MHS wegens opheffing van de activiteiten ambtshalve doorgehaald. 
      1.7.	De bankpas van MHS stond op naam van [cliënt] en zij en [partner van cliënt] hielden de volledige administratie.
      1.8.	Op de overeengekomen leveringsdatum, 7 augustus 2009 werden de kozijnen niet geplaatst. 
      1.9.	[geïntimeerde] heeft vervolgens vele brieven ontvangen, gesteld op briefpapier van “MHS Bouwmaterialen” en met onderaan de vermelding “MHS Bouwmaterialen bv”. Het betreft onder meer de volgende brieven:
      •	Brief van 24 augustus 2009, ondertekend door [cliënt], bevattende de mededeling dat de kozijnen spoedig gereed zijn;
      •	Brief d.d. 27 oktober 2009, ondertekend door [vertegenwoordiger van cliënt], bevattende de bevestiging van het voornemen op korte termijn de werkzaamheden te starten;
      •	Brief gedateerd 18 januari 2009 (moet kennelijk zijn: 18 januari 2010), ondertekend door [vertegenwoordiger van cliënt], bevattende een verzoek een datum voor inbouw te plannen;
      •	Brief d.d. 29 januari 2010, ondertekend door [vertegenwoordiger van cliënt], bevattende de mededeling dat de opdracht wordt uitgevoerd als de weersomstandigheden het toelaten;
      •	Brief d.d. 19 februari 2010, ondertekend met de (volgens [appellant] vervalste) handtekening van [appellant], bevattende de mededeling dat OG-Advies en MHS medio 2009 een samenwerkingsverband zijn aangegaan en verzoeken om tot een planning te komen voor het plaatsen van kozijnen;
      •	Brief d.d. 10 maart 2010, ondertekend met de (volgens [appellant] vervalste) handtekening van [appellant], bevattende de bevestiging van de start van de werkzaamheden op 12 april 2010;
      •	Brief d.d. 16 maart 2010, ondertekend met de (volgens [appellant] vervalste) handtekening van [appellant], bevattende de verwijzing naar de door "ons" opgestelde offerte, de mededeling dat kozijnen gereed staan en de mededeling (citaat:) "Ook de ontvangen gelden voor deze opdracht zijn reeds in 2009 ontvangen".    
      1.10.	Uiteindelijk zijn de kozijnen nooit geplaatst. Bij brief van 16 april 2010 gericht aan MHS, ter attentie van [appellant], heeft de raadsman van [geïntimeerde] namens hem de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de aanneemsom.
      1.11.	[partner van cliënt] is bij strafvonnis van 6 oktober 2011 voor onder andere medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 
      28 maanden (waarvan 10 voorwaardelijk) en tot betaling van schadevergoeding aan (onder meer) [geïntimeerde] ten bedrage van € 25.690,-.
    
    
     
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft [cliënt], [appellant] en [vertegenwoordiger van cliënt] gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van € 25.690,-, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] en [cliënt] zijn niet verschenen. [vertegenwoordiger van cliënt] is verschenen maar heeft geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij op tegenspraak gewezen vonnis van 
      4 mei 2011 de vordering tegen alle genoemde gedaagden toegewezen, echter onder afwijzing van de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Voorts heeft zij [cliënt], [appellant] en [vertegenwoordiger van cliënt] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      Bespreking van de grief
      3.	De grief is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van 
      € 25.690,-, vermeerderd met rente en proceskosten. In de toelichting op de grief wordt, naar de kern samengevat, betoogd dat een rechtsgrond voor die veroordeling ontbreekt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    4.	Gevorderd wordt nakoming van de verbintenis tot terugbetaling van de betaalde aanneemsom van € 25.690,- na (beweerdelijke) buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Een zodanige vordering kan echter in beginsel uitsluitend worden ingesteld tegen degene die de (ongedaan te maken) prestatie heeft ontvangen, te weten contractspartij [cliënt] (artikel 6:271 BW). Niet in geschil is dat de aannemingsovereenkomst is aangegaan tussen [geïntimeerde] en [cliënt], handelend onder de naam OG-Advies, zoals [geïntimeerde] ook zelf stelt in de inleidende dagvaarding onder 20 en in de memorie van antwoord onder 16. Vaststaat tevens dat [geïntimeerde] op 25 mei 2009 de aanneemsom aan [cliënt] heeft voldaan op het door [cliënt] opgegeven rekeningnummer van OG-advies (inleidende dagvaarding 5). Ten tijde van die betaling werd nog niet door personen onder de naam MHS B.V. i.o. in het handelsverkeer opgetreden. 
    
    5.	Nergens in de stukken afkomstig van [geïntimeerde] wordt onderbouwd gesteld dat en hoe de verplichting tot terugbetaling van de aanneemsom (tevens) op [appellant] zou kunnen (zijn komen te) rusten. Dat [appellant] specifiek de verplichting tot ongedaanmaking jegens [geïntimeerde] van [cliënt] heeft overgenomen (met toestemming van [geïntimeerde]) is gesteld noch gebleken. Een mogelijke andere route zou kunnen zijn geweest die van contractsovername, waarbij [appellant] (via MHS en met toepassing van artikel 2: 203 lid 2 BW) in de periode vóór de ontbinding de gehele rechtsverhouding van [cliënt] tot [geïntimeerde] met medewerking van deze laatste zou hebben overgenomen. In de processtukken van [geïntimeerde] wordt evenwel niet gesteld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest (pas ter comparitie in hoger beroep wordt dit zonder onderbouwing door de raadsman van [geïntimeerde] geopperd) terwijl de gebleken feiten evenmin dwingend tot de conclusie voeren dat van een dergelijke contractsovername sprake moet zijn geweest. Het hof merkt daarbij op dat de raadsman van [geïntimeerde] ter comparitie heeft bevestigd dat een akte houdende contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW niet aanwezig is. 
    
    
      6.	De door [geïntimeerde] gestelde feiten wijzen eerder in de richting van schuldovername in de zin van artikel 6: 155 BW, daar waar hij stelt (inleidende dagvaarding 
      sub 21) dat door [appellant] en [vertegenwoordiger van cliënt] jegens hem zou zijn aangegeven dat zij een samenwerkingsverband met [cliënt] zijn aangegaan op grond waarvan zij voor uitvoering van de overeenkomst zouden zorg dragen. In de memorie van antwoord is deze grondslag door [geïntimeerde] bevestigd onder 18:“Door aldus te handelen heeft MHS Bouwmaterialen, en daarmee [appellant], zich verplicht om de overeenkomst van 22 mei 2009 na te komen (…)”. 
    
    
    7.	Het hof overweegt dat deze grondslag niet tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Als juist zou zijn dat [appellant] (al dan niet via de band van artikel 2: 203 lid 2 BW en al dan niet langs de weg van artikel 6:155 BW) de verplichting tot levering en plaatsing van de kozijnen van [cliënt] heeft overgenomen, dan had hij mogelijk tot nakoming van die verbintenis kunnen worden aangesproken of tot betaling van vervangende schadevergoeding. Zodanige vorderingen zijn echter niet ingesteld. De voorliggende vordering strekt tot ongedaanmaking na (beweerdelijke) ontbinding en voor die vordering ontbreekt wat [appellant] betreft een deugdelijke grondslag, zoals hiervoor is overwogen. Het hof tekent nog wel aan dat voor hem niet vaststaat dat de overeenkomst daadwerkelijk buitengerechtelijk is ontbonden, nu de ontbindingsverklaring niet is uitgebracht aan [cliënt] maar aan MHS, ter attentie van [appellant]. Dit laat onverlet dat [geïntimeerde] zich in de onderhavige procedure op die ontbinding beroept en daarop zijn vordering tot ongedaanmaking baseert.
    
    8.	Al het voorgaande wordt niet anders indien juist zou zijn dat [cliënt] het door haar van [geïntimeerde] ontvangen bedrag heeft doorgesluisd naar “MHS”, zoals door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] is betwist. Een dergelijke betaling door [cliënt] aan MHS doet immers op zich geen schuld van [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde] ontstaan.
    
    9.	Het hof komt tot de slotsom dat een rechtsgrond voor de vordering ontbreekt. De grief is terecht voorgedragen. Het bestreden vonnis zal, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant], worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] zal alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties. 
    
    
      De slotsom
      10.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vordering jegens [appellant] is toegewezen en deze vordering zal alsnog worden afgewezen. 
    
    
    11.	[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op nihil, in hoger beroep wat betreft het aan de zijde van [appellant] te liquideren salaris van de advocaat te begroten overeenkomstig 2,5 punten in tarief III).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 4 mei 2011 van de rechtbank Assen waarvan beroep voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant];
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering tegen [appellant] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op nihil;
      in hoger beroep op € 374,81 aan verschotten en € 2.895,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van 4 mei 2011 aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van voldoening;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.