ECLI:NL:RBALK:2009:BI5235, Rechtbank Alkmaar, 28-05-2009, 109882 / KG ZA 09-137
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat eiseres dwangsommen heeft verbeurd met betrekking tot de lampen van het type Bordeaux en Provence. Twee van de drie nieuwe Viena-lampen die eiseres op de markt wenst te brengen, zijn geen ongeoorloofde nabootsingen van de lampen van gedaagde.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      FV/JB
    
    
    
      KG nummer: 109882/KG ZA 09-137 
      datum: 28 mei 2009
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K.S. VERLICHTING B.V.,
      gevestigd te Zwaagdijk, gemeente Wervershoof,
      EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 24 april 2009,
      advocaat mr. J. van Rhijn te Alkmaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIERLANTIJN B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Rijsbergen, gemeente Zundert,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      advocaat mr. R.M. van Rompaey te Breda.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "KS" respectievelijk "Tierlantijn".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 12 mei 2009 heeft KS gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Vervolgens heeft zij haar eis gewijzigd.
    
    Tierlantijn heeft de gewijzigde vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van KS de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 Bij vonnis van 26 maart 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is, samengevat, geoordeeld dat KS met de lampen 7248 Bordeaux en 7244 Provence  de lampen Lucce 701 en Lucce 708 van Tierlantijn ongeoorloofd heeft nagebootst en dat zij aldus onrechtmatig jegens Tierlantijn heeft gehandeld. In het vonnis werd KS geboden om binnen 3 dagen na betekening van dat vonnis het nabootsen van de vormgeving van voormelde lampen van Tierlantijn en het (doen) verkopen daarvan te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 2.500,-- per dag dat KS met de naleving van dat gebod in gebreke blijft, met een maximum van [euro] 50.000,--. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
     
    2.2 Bij exploot van 27 maart 2009 heeft Tierlantijn voormeld vonnis aan KS betekend. Vervolgens heeft Tierlantijn KS bij exploot van 9 april 2009 dwangsommen aangezegd tot een bedrag van [euro] 25.000,--.
    
    2.3 Op de website www.kstotaalverlichting.nl worden lampen van KS, waaronder van het type 7248 Bordeaux en van het type 7244 Provence, te koop aangeboden. Deze website staat geregistreerd op naam van VOF [naam1] te Opheusden (hierna ook: de vof). Ook de website www.tierlantijntotaal.nl staat op naam van deze vennootschap.
    
    2.4 [naam 2] Tuindecoratie (hierna: naam 2) heeft op een vraag van Tierlantijn aan laatstgenoemde bij e-mail van 10 april 2009 te kennen gegeven dat zij na meergenoemd vonnis niet van KS had vernomen dat KS de desbetreffende lampen niet meer zou mogen verkopen.
    
    2.5 Op 25 april 2009 heeft Labor Vincit BV (hierna: Labor) een mail aan Tierlantijn verzonden, waarin zij aangeeft niet op de hoogte te zijn gebracht dat zij de lampen Bordeaux en Provence niet meer zou kunnen bestellen. Labor heeft deze mail verzonden als reactie op een vraag van Tierlantijn.
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    3.1 KS vordert, kort gezegd en zoals gewijzigd, 
    
    
      1. Tierlantijn te verbieden het vonnis van 26 maart 2009 ten uitvoer te doen 
      leggen voor transacties of aanbiedingen van de desbetreffende lampen door 
      derden die niet in opdracht of namens KS handelen, meer specifiek daar 
      waar het gaat om de website www.ksverlichtingtotaal.nl, op straffe van een 
      dwangsom van [euro] 10.000,-- per overtreding van dit verbod c.q. per dag of 
      gedeelte van een dag;
    
    
    
      2. Tierlantijn te verbieden meergenoemd vonnis ten uitvoer te leggen ter zake 
      van de lampen Viena 1,2 en 3 (standaardversie en de versie met de enigszins 
      schuin naar voren wijzende kap), op straffe van een dwangsom van 
      [euro] 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Tierlantijn daarmee in 
      gebreke mocht blijven;
    
    
    3. Tierlantijn te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
      3.2 KS legt aan haar vorderingen, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag. KS heeft direct na het vonnis van 26 maart 2009 de verkoop van de lampen 7248 Bordeaux en 7244 Provence stilgelegd. Desondanks heeft Tierlantijn dwangsommen aangezegd tot een bedrag van [euro] 25.000,-- wegens tien overtredingen van het vonnis. 
       De lampen op de website www.kstotaalverlichting.nl worden niet door KS aangeboden. KS heeft niets van doen met deze website, die op naam van een andere vennootschap staat, te weten v.o.f. [naam1]. KS heeft geen zeggenschap of controle over die vof. De vof is een onderneming die op eigen titel lampen verkoopt van veel verschillende fabrikanten, waaronder KS en Tierlantijn, en die in verband daarmee veel domeinnamen heeft geregistreerd. Deze domeinnamen bestaan doorgaans uit de naam van de fabrikant, zoals KS of Tierlantijn, met de extensie totaal.nl. Er is geen sprake van een feitelijke of juridische gezagsverhouding tussen KS en de vof. 
      Ook tussen [naam 2] en KS bestaat een dergelijke gezagsverhouding niet. Deze onderneming is ook niet aan KS gerelateerd. Bovendien heeft dit bedrijf slechts enkele lampen bij KS ingekocht en wel vóór het vonnis van 26 maart 2009. Het was niet noodzakelijk dat KS [naam 2] liet weten dat die verkoop niet meer mocht. Het vonnis verplicht haar daar immers niet toe.
      Met betrekking tot de mail van Labor stelt KS dat dat bedrijf één proefexemplaar bij KS heeft gekocht en wel vóór meergenoemd vonnis van 26 maart jl. Nergens blijkt uit dat die onderneming ook na het vonnis de desbetreffende lampen heeft aangeboden dan wel verkocht. 
      Ten aanzien van de Viena-lampen geldt dat KS de mogelijkheid en de wens heeft om die lampen te gaan verkopen. Om dit te kunnen doen moet het buiten twijfel zijn dat die lampen niet onder de reikwijdte van meergenoemd kort geding vonnis vallen. De lampen zijn geen nabootsing van de lampen van Tierlantijn, laat staan een slaafse variant daarvan. De vorm en de afmeting van de kap is anders, het rozet is anders (immers niet voorzien van zogeheten 'oortjes') en de metalen knop tussen de kap en de arm is anders dan wel niet aanwezig. Bezien in het licht van het totaalaanbod van lampen, zullen de gewijzigde lampen niet verward worden met die van Tierlantijn, aldus KS.
    
    
    3.3 Tierlantijn heeft verweer gevoerd op gronden die, voor zover voor de beslissing van belang, hierna aan de orde komen.
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    verkoop lampen Bordeaux en Provence
    
    4.1 Tussen partijen is allereerst in geschil of KS zich gehouden heeft aan meergenoemd vonnis van 26 maart 2009, in die zin dat zij de verkoop van de lampen Bordeaux en Provence heeft gestaakt althans heeft doen staken. Tierlantijn betoogt dat KS zich niet aan het vonnis heeft gehouden, omdat beide lampen na betekening van het vonnis nog te koop werden aangeboden door of namens KS. Tierlantijn wijst in dit verband op de website www.kstotaalverlichting.nl, de mail van [naam 2] en de mail van Labor. In het navolgende zal de voorzieningenrechter deze drie aspecten afzonderlijk bespreken.
    
    www.kstotaalverlichting.nl
    
    
      4.2 Met instemming van partijen heeft de voorzieningenrechter na de zitting zelf enig onderzoek gedaan naar de website www.kstotaalverlichting.nl. Uit dit onderzoek is het volgende naar voren gekomen. 
      Bij het intypen van de woorden 'ks verlichting' op de zoekmachine google verschijnt als eerste zoekresultaat een link naar de website www.buitenlampentotaal.nl. Bij het intypen van de woorden 'ks verlichting totaal' op diezelfde zoekmachine verschijnt als eerste link de link naar de website www.kstotaalverlichting.nl. Op deze website verschijnt op de eerste pagina linksboven in beeld het logo van KS en rechtsboven de tekst 'Buitenlampen totaal'. Op deze website wordt een deel van het assortiment KS vermeld, waaronder de lampen Bordeaux en Provence. Voor het daadwerkelijk kunnen bestellen van de producten moet doorgeklikt worden op het 'online webshop'logo. Doorklikken op dit logo leidt naar www.buitenlampentotaal.nl/shop met vertoning van alle KS artikelen.
      Het intypen van de zoektermen 'tierlantijn totaal' op meergenoemde zoekmachine genereert als eerste een link naar de website www.tierlantijntotaal.nl.. Ook op die site leidt het doorklikken op het 'online webshop'logo naar www.buitenlampentotaal.nl/shop met vertoning van alle Tierlantijn artikelen.
      Beide websites (ksverlichtingtotaal.nl en tierlantijntotaal.nl) zijn in feite webshops. Voldoende aannemelijk is geworden dat de webshops een doorlink zijn van de site www.buitenlampentotaal.nl, welke website op naam van de vof staat.
    
    
    4.3 Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of KS het in haar juridische of feitelijke macht heeft om de desbetreffende lampen van de website te (doen) verwijderen. Uit voormelde weergave van de werkwijze van de websites  www.kstotaalverlichting.nl en www.tierlantijntotaal.nl kan niet worden afgeleid dat er sprake is van een bijzondere relatie of zakelijk verband tussen KS en de vof. Eerder moet worden aangenomen, gelijk KS betoogt, dat de vof zoveel mogelijk domeinnamen - bestaande uit de naam van een lampenfabrikant in combinatie met de toevoeging 'totaal' of 'totaalverlichting'- heeft geregistreerd ten einde zoveel mogelijk internetgebruikers te attenderen op haar webshop op de website www.buitenlampentotaal.nl. Laatstgenoemde site moet dan ook worden beschouwd als een platform waarop mogelijke kopers een totaalbeeld krijgen van de verschillende buitenlampen die de diverse fabrikanten te koop aanbieden. Hierbij biedt de site de consument de mogelijkheid om in het aangeboden assortiment te selecteren op merknaam. Zowel bij Tierlantijn als bij KS leidt dit tot een zelfde resultaat, namelijk de link naar de websites www.tierlantijntotaal.nl en www.kstotaalverlichting.nl. 
    
    4.4 Op basis van hetgeen hiervoor werd overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat KS het in haar juridische en/of feitelijke macht heeft om het te koop aanbieden door de vof op meergenoemde website te staken. Dat kennelijk de foto's van de nabootsingen van de online webshop van buitenlampentotaal zijn gehaald, leidt niet tot een ander oordeel. Uit overgelegde e-mailberichten blijkt dat zulks kennelijk is gebeurd nadat de vof van de uitkomst van het kort geding door KS op de hoogte is gesteld. Feitelijke of juridische macht van KS over de vof en haar websites kan daaruit niet afgeleid worden. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen KS en KSTotaalverlichting. Het (doen) verkopen van de desbetreffende lampen door KS na betekening van het vonnis van 26 maart 2009 via de website is dan ook onvoldoende komen vast te staan. Tierlantijn kan derhalve niet volhouden dat KS dwangsommen heeft verbeurd, doordat de lampen nog op de assortimentslijst van de feitelijk door de vof geëxploiteerde website voorkomen.
    
    [naam 2]
    
    
      4.5 Tierlantijn stelt dat KS na de betekening van het vonnis de verkoop van de lampen via [naam 2] heeft voortgezet. Tierlantijn wijst in dit kader op de e-mail van [naam 2] van 10 april 2009. KS stelt zich daarentegen op het standpunt dat [naam 2] slechts enkele lampen heeft ingekocht en dat dit vóór de datum van meergenoemd vonnis is geschied.
      De voorzieningenrechter overweegt het volgende. De e-mail van [naam 2] is een reactie op een e-mail van Tierlantijn. In laatstgenoemde e-mail vraagt Tierlantijn aan haar of zij bericht heeft gehad van KS dat zij de lampen niet meer mag verkopen. [naam 2] beantwoordt deze vraag ontkennend, geeft aan de lamp van www.marktplaats.nl te zullen halen en bericht dat zij de lamp wel wenst te verkopen, mits Tierlantijn daarmee instemt. De vraag of KS [naam 2] in kennis heeft gesteld van meergenoemd vonnis is in deze niet relevant. Uit dat vonnis vloeit immers geen met dwangsommen verstrekte verplichting voor KS voort om haar afnemers te berichten dat de verkoop van de lampen niet meer is toegestaan. Hooguit rust op KS ter zake een inspanningsverplichting.
      Verder geldt dat Tierlantijn niet bestreden heeft dat [naam 2] enkel vóór het vonnis een aantal lampen heeft ingekocht. Voorts is van belang dat Tierlantijn er niet in is geslaagd genoegzaam aan te tonen dat KS via [naam 2] na betekening van het vonnis de in het geding zijnde lampen heeft doen verkopen. Van een situatie waarin KS ten aanzien van [naam 2] over feitelijke of juridische macht beschikt om de verkoop van de lampen door [naam 2] stop te zetten, is niet gebleken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat KS ook ten aanzien van [naam 2] geen dwangsommen heeft verbeurd.
    
    
    Labor
    
    
      4.6 Ter onderbouwing van haar standpunt dat KS dwangsommen heeft verbeurd omdat zij de lampen heeft doen verkopen via Labor, verwijst Tierlantijn naar de e-mail van Labor van 25 april 2009. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de inhoud van die e-mail Tierlantijn echter niet helpen. Net zoals de e-mail van [naam 2], is het bericht van Labor een reactie op de vraag van Tierlantijn of Labor door KS op de hoogte is gebracht van het feit dat KS de lampen niet meer mag verkopen. Labor antwoordt deze vraag in negatieve zin. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, kan Tierlantijn KS op basis van meergenoemd vonnis niet via het aanzeggen van dwangsommen verplichten om Labor in kennis te stellen van de inhoud van het vonnis. Een dergelijke verplichting vloeit immers niet rechtstreeks uit het vonnis. 
      Voorts is van belang dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat er tussen KS en Labor een dusdanige (gezags)verhouding bestaat, dat het in de feitelijke of juridische macht van KS zou liggen om de verkoop van de lampen door Labor te doen staken.  
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is dat KS, ook wat de eventuele verkoop van de lampen via Labor betreft, dwangsommen zou hebben verbeurd. 
    
    
    Slotsom 
    
    
      4.7 Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen, is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat KS dwangsommen heeft verbeurd doordat zij zich niet aan het vonnis van 26 maart 2009 zou hebben gehouden. Het voorgaande brengt met zich dat het onder (1) gevorderde kan worden toegewezen, behoudens het navolgende. KS vordert een verbod tegen Tierlantijn om het vonnis ten uitvoer te leggen voor transacties of aanbiedingen door derden die daarbij niet in opdracht of namens KS handelen. Omdat het onderhavige geschil zich heeft toegespitst op meergenoemde website, [naam 2] en Labor zal het verbod zich tot deze derden beperken.
      De dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd. Gelet op de aard van het verbod zal de dwangsom worden verbonden aan iedere overtreding van het verbod.
    
    
    voorgenomen verkoop Viena-lampen
    
    
      4.8 KS vordert tevens dat het Tierlantijn verboden wordt om het vonnis van 
      26 maart 2009 ten uitvoer te leggen ter zake van de lampen Viena 1, 2 en 3 (zie de aan dit vonnis gehechte ontwerptekeningen), zowel ten aanzien van de standaardversie als de versie waarbij de kap enigszins naar voren wijst. 
      Van de zijde van Tierlantijn is als primair verweer tegen deze vordering aangevoerd dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest om zich een oordeel over die lampen te vormen. In dit verband heeft zij voorgesteld om de zaak wat dit geschil betreft, enige tijd aan te houden. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter bestaat er onvoldoende aanleiding om de zaak hier voor aan te houden, nu de vraag of de lampen een slaafse nabootsing vormen van de lampen Lucce 701 en Lucce 708 kan worden beantwoord aan de hand van de eigen beoordeling van de lampen door de voorzieningenrechter. Daarbij komt dat de raadsman van Tierlantijn wel de gelegenheid heeft gehad om voorafgaand aan de zitting tekeningen van de lampen te beoordelen en ter zitting de lampen zelf heeft kunnen bekijken.
    
    
    4.9 Tierlantijn heeft daarnaast betwist dat KS een spoedeisend belang bij deze vordering heeft. KS heeft evenwel aangevoerd dat zij er wel degelijk sprake is van een dergelijk belang, nu het hier om buitenlampen gaat en de zomerperiode de beste tijd van het jaar is voor de verkoop van tuinverlichting. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang wel worden aangenomen.
    
    4.10 Ter zitting heeft KS een drietal lampen, te weten lampen van het type Viena 1, 2 en 3 getoond. In het navolgende zal ten aanzien van elk van die lampen afzonderlijk worden beoordeeld of de lampen een ongeoorloofde nabootsing van de lampen Lucce 701 en Lucce 708 van Tierlantijn vormen.
    
    Viena 1
    
    4.11 De lampenkap van de Viena 1 wijkt wezenlijk af van de in het geding zijnde lampen van Tierlantijn. Daar waar de lampenkappen van Tierlantijn in wezen slechts één bolling kennen, is de kap van Viena 1 zodanig ontworpen dat feitelijk sprake is van drie verschillende bollingen. Hoewel de rozetten van beide lampen min of meer hetzelfde zijn - er wordt in beide lampen gebruik gemaakt van drie bevestigingspunten en ogenschijnlijk dezelfde groeven - geldt dat de kap als het meest in het oogspringende element moet worden beschouwd. Bovendien heeft KS bij de Viena 1 gekozen voor een iets andere beugel met een afwijkende kromming en een andere verbinding tussen die beugel en de kap. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat KS met de Viena 1 in voldoende mate afstand heeft genomen van de lampen van Tierlantijn. Het verbod tegen Tierlantijn om het vonnis ten uitvoer te leggen, daar waar het om de Viena 1 gaat, is derhalve toewijsbaar. 
    
    Viena 2
    
    
      4.12 Ten aanzien van de Viena 2 geldt het volgende. Net als bij de lampen van Tierlantijn is de kap van de Viena 2 voorzien van één enkele bolling. Hoewel de bolling een ander is dan die van de lampen van Tierlantijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Viena 2 eenzelfde totaalindruk biedt als de zogenaamde Lucce-lampen. Hiervoor is van belang dat niet alleen de kap min of meer gelijk is, maar dat ook de beugel - in het bijzonder de kromming daarvan - bij beide lampen min of meer hetzelfde is en dat ook het aantal bevestigingspunten van de rozetten overeenkomen. Dat het rozet van de Viena 2 niet voorzien is van groeven, is van dermate ondergeschikt belang voor het totaalbeeld van de lamp, dat dit KS niet kan baten. 
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Viena 2 een ongeoorloofde nabootsing van de lampen van Tierlantijn vormt. Voor het opleggen van een verbod om meergenoemd vonnis ten aanzien van het (doen) verkopen van de Viena 2 bestaat derhalve onvoldoende aanleiding.
    
    
    Viena 3 
    
    4.13 Het meest opvallende verschil tussen de Viena 3 en de Lucce-lampen is gelegen in de vormgeving van de kap. De lampen van Tierlantijn zijn geheel bol, terwijl de kap van de Viena 3 aan het uiteinde plat is. Ook verschillen de bovenzijden van de kappen; bij de Viena 3 is gebruik gemaakt van een trechtervorm, terwijl de bovenzijde van de Lucce-lampen wordt gekenmerkt door een bolling. Verder geldt dat de rozetten verschillen, in die zin dat in het rozet van de Viena 3 geen groeven zijn aangebracht en dat dit rozet rond is. Het rozet van de Lucce-lampen daarentegen is niet rond van vorm en wel voorzien van groeven. Hoewel de beugels van beide lampen nagenoeg identiek zijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat KS met de andere elementen van de lamp voldoende afstand heeft genomen van de vormgeving van de Lucce-lampen. Dit brengt met zich dat ook ten aanzien van de Viena 3 het verbod kan worden toegewezen.
    
    proceskosten
    
    4.14 Tierlantijn wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - verbiedt Tierlantijn om het vonnis van deze rechtbank d.d. 26 maart 2009, gewezen in de zaak met KG nummer 108692/KG ZA 09-68 ten uitvoer te leggen voor transacties of aanbiedingen van de ten processe bedoelde lampen Bordeaux en Provence via de website www.kstotaalverlichting.nl en/of door [naam 2] en/of Labor, op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 1.000,-- per overtreding van dit verbod, met een maximum van [euro] 30.000,--;
    
    - verbiedt Tierlantijn om het vonnis van deze rechtbank d.d. 26 maart 2009, gewezen in de zaak met KG nummer 108692/KG ZA 09-68 ten uitvoer te leggen ter zake van de lampen ten processe bedoeld onder de benamingen Viena 1 en Viena 3 - ten aanzien van de standaardversie èn de versie met de enigszins naar voren wijzende kap -, op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 1.000,-- per overtreding van dit verbod, met een maximum van [euro] 30.000,--;
    
    - veroordeelt Tierlantijn in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van KS begroot op [euro] 345,25 aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
    
    Gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2009 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.