ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4193, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-07-2010, 105.007.552/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; overgang onderneming en algemeen verbindend verklaarde cao

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.007.552/01
      Rolnummer (oud)	: 08/142
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 138092 / 06-1713
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 27 juli 2010
    
    inzake
    
    
      1. 	de vennootschap onder firma Shell Station Roosevelt V.O.F.,
      gevestigd te Vlissingen,
      2. 	[appellant sub 2] en
      3.	[appellant sub 3],
      	beiden wonende te [woonplaats]
      appellanten,
      hierna te noemen: Roosevelt cs,
      advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.S.J. de Korte te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 25 januari 2008 zijn Roosevelt cs in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 26 november 2007.
      Bij memorie van grieven hebben Roosevelt cs twee grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De kantonrechter heeft in het aan het vonnis waarvan beroep voorafgaande tussenvonnis van 25 september 2006 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat, met dien verstande dat Roosevelt cs heeft betwist dat zij de WAO-gat verzekering (zelf) heeft stopgezet.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    2.1. [geïntimeerde] is per 1 oktober 1998 bij T.E.M. Zeeland B.V., in dienst getreden als Service Medewerkster. De arbeidsovereenkomst gold aanvankelijk voor bepaalde tijd en is vervolgens voor onbepaalde tijd voortgezet.
    
    2.2. Roosevelt cs heeft met ingang van 1 juli 2002 de onderneming van T.E.M. Zeeland B.V. overgenomen. Op deze overname is het bepaalde in art. 7:662 ev. BW van toepassing. 
    
    2.3. De CAO-Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken voor de periode van 1 januari 1999 t/m 31 december 2003 (hierna: de AvIM-CAO) is algemeen verbindend verklaard met ingang van 9 april 1999 voor de periode t/m 31 december 2003 (hierna: de avv). 
    
    2.4. De avv geldt onder meer voor bedrijven die motorbrandstoffen en/of smeermiddelen aan het publiek verkopen (zie art. 1 sub D. onder 12.b.). Uitgezonderd daarvan zijn de leden van de Belangenvereniging Tankstations (BETA), indien althans het lidmaatschap van de vereniging reeds vóór de inwerkingtreding van de avv is aangevangen. Roosevelt cs is sedert 7 augustus 1997 lid van BETA. 
    
    2.5. In de avv is onder meer als volgt opgenomen:
    
    "WERKGEVERSBIJDRAGE A 
    
    artikel 3
    
    
      1	De werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken kent aan de werknemer een aanspraak toe op een aanvullend invaliditeitspensioen, een en ander zoals bepaald in het uitkeringsreglement welk aanvullend invaliditeitspensioen wordt ondergebracht bij de Schade N.V.
      De werkgever is daartoe als verzekeringsnemer over het kalenderjaar aan de Schade N.V. een bijdrage A verschuldigd waarvan de hoogte wordt vastgesteld overeenkomstig het te dezer zake bepaalde in de reglementen van de Schade N.V.
      Bijdrage A heeft betrekking op de jaarlijkse premie voor de jaren 1999 tot en met 2003.
    
    
    2.	De werkgever heeft van de door hem in lid 1 bedoelde bijdragen volledig recht van verhaal op de werknemers overeenkomstig het bepaalde in het financieringsreglement.
    
    
      3.	De in lid 1 bedoelde verplichting voor bijdrage A geldt voor de werkgever in 1994 ten aanzien van alle bij hem in dienst zijnde werknemers, zoals omschreven in het financieringsreglement. 
      Vanaf 1 januari 1995 geldt deze verplichting niet ten aanzien van die individuele werknemer die, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van het financieringsreglement, de deelneming aan de verzekering waarop bijdrage A betrekking heeft, heeft opgezegd.
      (…)."
    
    
    2.6. In het bij de avv behorende uitkeringsreglement is onder meer als volgt opgenomen:
    
    "Artikel 2
    
    Algemeen
    
    1.  De (gewezen) werknemer in de Metaal en Technische Bedrijfstakken die is verzekerd bij de Schade N.V. kan ter verzorging van zijn inkomenspositie op het moment dat hij een vervolguitkering ontvangt, een verzoek tot toekenning van een invaliditeitspensioen aan de Schade N.V. doen.
    
    2.  De Schade N.V. zal een invaliditeitspensioen toekennen indien en voorzover de (gewezen) werknemer voldoet aan de nader in dit reglement gestelde voorwaarden.
    
    Artikel 3
    
    Uitkeringsgerechtigde
    
    
      Uitkeringsgerechtigde kan zijn de (gewezen) werknemer die per de ingangsdatum van het invaliditeitspensioen voldoet aan de voorwaarden dat:
      a.  hij op 00.00 uur van de dag van de eerste ziekmelding, ten gevolge van welke ziekte hij voor een vervolguitkering in aanmerking komt, bij de Schade N.V. was verzekerd en
      b.  hij middels een beslissing een toekenningsbeslissing van het LISV, kan aantonen dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO en dat hij voor een vervolguitkering in aanmerking komt."
    
    
    2.7. [geïntimeerde] heeft zich op 25 mei 2003 ziek gemeld. Vanaf 26 mei 2004 is haar een WAO-uitkering toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 26 november 2005 is [geïntimeerde] geconfronteerd met een zgn. WAO-gat.
    
    2.8. [geïntimeerde] viel in ieder geval tot de hierboven sub 2.2. bedoelde overname onder de door Mn Services uitgevoerde verzekering voor het WAO-gat zoals is voorzien in de AvIM-CAO (aldaar aanvullend invaliditeitspensioen geheten).  
    
    2.9. Roosevelt cs heeft met ingang van 1 januari 2004 bij De Amersfoortse een WAO-hiaatverzekering afgesloten. De Amersfoortse heeft aan [geïntimeerde] geen uitkering willen verlenen omdat [geïntimeerde] op het moment van ingang daarvan reeds arbeidsongeschikt was.
    
    2.10. Het dienstverband tussen partijen is als gevolg van opzegging door [geïntimeerde] geëindigd per 1 juni 2008.
    
    2.11. [geïntimeerde] heeft Roosevelt cs in rechte betrokken ter verkrijging van een WAO-hiaatuitkeringen overeenkomstig het bepaalde in de avv. De kantonrechter heeft die vordering - onder meer na getuigenverhoor - toegewezen zoals in het vonnis waarvan beroep is vermeld.
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.1. [geïntimeerde] heeft zich - voor het eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep - beroepen op (onder meer) het bepaalde in de algemeen verbindend verklaarde AvIM-CAO. 
    
    4.2. Aangezien dit voor de beoordeling - in het licht van het bepaalde van art. 2a van de Wet op het algemeen verbindend en het algemeen onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten - van belang kan zijn, zal Roosevelt cs in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren. 
    
    4.3. Daartoe - en ter bespreking van de zaak - zal een comparitie van partijen worden bepaald. 
    
    4.4. Het hof dringt er bij Roosevelt cs en [geïntimeerde] op aan dat zij - bij voorkeur gezamenlijk - bevorderen dat bij de comparitie ook Mn Services is vertegenwoordigd door een functionaris die van de zaak en de juridische merites op de hoogte is en bevoegd is ter zake - namens de in de AvIM-CAO voor 1999/2003 bedoelde Schade N.V. - beslissingen te nemen en eventueel een regeling in der minne te treffen.
    
    4.5. [geïntimeerde] dient uiterlijk twee weken vóór de comparitie aan de griffie handel van dit hof, met tegelijk een kopie aan de andere partij, te doen toekomen:
    
    a) kopieën van alle vanaf 1 juni 2008 door haar ontvangen WAO-uitkeringsinformatie/specificaties; 
    
    b) kopieën van betalingsbewijzen (bijvoorbeeld dagafschriften) ten aanzien van alle - sedert de laatste door haar ontvangen uitkeringsinformatie/ specificaties - ontvangen WAO-uitkeringsbedragen. 
    
    Roosevelt cs zal daarop tijdens de comparitie kunnen reageren.
    
    4.6. De comparitie zal tevens worden benut om een regeling in der minne te beproeven.
    
    5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	beveelt partijen in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het doel zoals hierboven sub 4.1. t/m 4.6. is vermeld te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.H. van Coeverden in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op dinsdag 28 september 2010 om 14.00 uur;
    
    -	dringt er bij Roosevelt cs en [geïntimeerde] op aan dat zij - bij voorkeur gezamenlijk - bevorderen dat bij de comparitie ook Mn Services is vertegenwoordigd door een functionaris die van de zaak en de juridische implicaties op de hoogte is en bevoegd is ter zake - namens de in de AvIM-CAO voor 1999/2003 bedoelde Schade N.V. - beslissingen te nemen en eventueel een regeling in der minne te treffen;
    
    -	bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen - en Mn Services - voor de komende drie maanden, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    -	verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
    
    -	bepaalt dat [geïntimeerde] de in dit arrest sub 4.5. opgevraagde overige stukken uiterlijk veertien dagen vóór de comparitie in kopie zullen zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
    
    -	bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.