ECLI:NL:RVS:2009:BJ5112, Raad van State, 12-08-2009, 200809244/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 januari 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij], handelend onder de naam Africa Market een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200809244/1/V6.
      Datum uitspraak: 12 augustus 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 10 november 2008
      in zaak nr. 07/2923 in het geding tussen:
    
    
    
      [wederpartij], handelend onder de naam Africa Market,
      wonend te [woonplaats]
    
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 januari 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij], handelend onder de naam Africa Market een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 7 september 2007 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 10 november 2008, verzonden op 11 november 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het bezwaar tegen het besluit van 10 januari 2007 gegrond verklaard, bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 2.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. M.J.E.M. Wielinga-van Dillen, advocaat te IJsselstein, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 5 september 2006 op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport en het daarbij gevoegde proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 20 maart 2006 (hierna: het proces-verbaal van bevindingen) is vermeld dat [de vreemdeling] ten tijde van de controle op 17 maart 2006 op de markt aan het Waterlooplein te Amsterdam arbeid heeft verricht bestaande uit het opzetten van de marktkraam van [wederpartij] en het ordenen en verleggen van petjes in die marktkraam, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
    
    2.3. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich op basis van de in het proces-verbaal van bevindingen en het rapport van horen van [wederpartij] van 30 juni 2006 genoemde feiten, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling ten dienste van [wederpartij] arbeid heeft verricht in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft verder overwogen dat de minister in beginsel bevoegd was om ter zake van het beboetbare feit een boete op te leggen. Voorts heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is, de financiële positie van [wederpartij] buiten beschouwing gelaten, aangezien [wederpartij] daarover uitsluitend gegevens met betrekking tot 2005 heeft overgelegd.
    
    Aangezien het hoger beroep van de minister zich niet tegen deze overwegingen van de rechtbank richt en [wederpartij] geen hoger beroep heeft ingesteld, dient hetgeen [wederpartij] dienaangaande in zijn verweerschrift en ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, buiten de beoordeling van het hoger beroep te blijven.
    
    2.4. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank in de door [wederpartij] en de vreemdeling afgelegde verklaringen en het feit dat de vreemdeling in Breda woonde, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert de minister aan dat, nu de controle in Amsterdam plaatsvond, niet duidelijk is waarom de rechtbank de omstandigheid dat de vreemdeling woonachtig is in Breda in haar overwegingen heeft laten meewegen. Voorts zijn de omstandigheden dat de vreemdeling in totaal drie keer bij de kraam van [wederpartij] is langsgekomen en dat de vreemdeling uit zichzelf heeft geholpen, volgens de minister geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De minister betoogt dat de duur en de intensiteit van de arbeid reeds zijn verdisconteerd in het beleid, zodat de omstandigheid dat de arbeid in dit geval van beperkte aard, duur en omvang is geweest, geen omstandigheid met een uitzonderlijk karakter is. Die omstandigheid kan derhalve geen aanleiding vormen om [wederpartij] voor de door hem begane en volledig te verwijten overtreding van de Wav lichter te beboeten, aldus de minister.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2007 in zaak nr. 200700160/1), dient de bestuursrechter zich in het kader van de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij de toetsing van punitieve sancties de vraag te stellen of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie.
    
    De Afdeling heeft verder eerder overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.2. De minister kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de duur en intensiteit van de arbeid zijn verdisconteerd in het beleid omdat bij de totstandkoming van het beleid reeds bekend was dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor het werkgeverschap niet van belang zijn en het voorzienbaar was dat er ook in geval van kortdurende en minder omvangrijke arbeid sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Bij uitspraak van 17 juni 2009 (zaak nr. 200806748/1/V6) heeft de Afdeling overwogen dat het evenredigheidsbeginsel aanleiding kan geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen.
    
    Voorts kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 oktober 2008 in zaak nr. 200802451/1), uit de jurisprudentie van de Afdeling slechts worden afgeleid dat de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen bij de vraag of betrokkene onder het werkgeversbegrip van de Wav valt. Uit deze uitspraak volgt voorts dat deze omstandigheden wel een rol kunnen spelen bij de vraag of en in hoeverre de hoogte van de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding. De keuze van de wetgever voor een ruim werkgeversbegrip in de Wav, welke keuze ziet op de vraag wanneer sprake is van een beboetbaar feit, betekent niet dat de wetgever zich daarmee ook heeft uitgelaten over de factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen sancties.
    
    2.4.3. De minister betoogt terecht dat het, zonder nadere motivering op dit punt, niet duidelijk is waarom de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat voor matiging van de boete, van belang heeft geacht dat de vreemdeling in Breda woont. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid een uitzonderlijk karakter heeft in die zin dat van de beleidsregels moet worden afgeweken. Het betoog van [wederpartij] in dit verband, inhoudende dat de werkzaamheden van de vreemdeling slechts als incident kunnen worden aangemerkt gelet op de reisafstand tussen Breda en Amsterdam, maakt het vorenstaande niet anders, reeds omdat het niet ongebruikelijk is dat een, eventueel ruime, reisafstand bestaat tussen de woonplaats van een persoon en de plaats waar hij werkt.
    
    De verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij] dat de vreemdeling in totaal drie keer bij de kraam van [wederpartij] is langsgekomen, dat hij daar is langsgekomen als vriend om te praten en dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij uit zichzelf opruimt als het rommelig is, hebben op zichzelf en in onderling verband gezien, evenmin een uitzonderlijk karakter in vorenbedoelde zin. Louter de omstandigheid dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, uit voormelde omstandigheden zou kunnen worden afgeleid dat de werkzaamheden van de vreemdeling van zeer beperkte aard, omvang en duur zijn geweest, kan in dit geval niet tot het oordeel leiden dat op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat om de boete te matigen.
    
    Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. De minister heeft terecht aangevoerd dat de overtreding [wederpartij] volledig te verwijten valt. Het had op de weg van [wederpartij] gelegen zijn bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het voor de vreemdeling niet mogelijk was werkzaamheden in de marktkraam te verrichten. Door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het verrichten van arbeid, heeft [wederpartij] het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 7 september 2007 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding.
    
    2.6. Gegeven hetgeen in 2.4.3. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 7 september 2007 alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 10 november 2008 in zaak nr. 07/2923;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Melenhorst
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2009
    
    490.