ECLI:NL:RBALM:2008:BG2857, Rechtbank Almelo, 31-10-2008, AWB 07 / 1110 BESLU V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In geschil is of verweerder op goede gronden heeft besloten aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarbij gaat het voornamelijk om de vraag of eiser als werkgever in de zin van die wet kan worden aangemerkt.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    Registratienummer: 07 / 1110 BESLU V1 A
    
    uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [eiser], 
      wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: H.H.M. Meijers, werkzaam bij Accountantskantoor Meijers te Groesbeek,
    
    
    en
    
    De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder d.d. 12 september 2007.
    
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 februari 2007 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) van € 16.000,- opgelegd.
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiser op 2 april 2007 een bezwaarschrift ingediend.
      Eiser is op 8 mei 2007 gehoord.
      Bij het bestreden besluit van 12 september 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser kan zich blijkens het beroepschrift van 3 oktober 2007 niet met dit besluit verenigen. 
      Verweerder heeft op 12 oktober 2007 de op het geding betrekking hebbende stukken en op 29 oktober 2007 een verweerschrift ingezonden.
    
    
    Bij brief van 7 april 2008 heeft verweerder enkele door de rechtbank voorgelegde vragen beantwoord.
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 25 september 2008, waar eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
    
    
    3. Overwegingen
    
    In geschil is of verweerder op goede gronden heeft besloten aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarbij gaat het voornamelijk om de vraag of eiser als werkgever in de zin van die wet kan worden aangemerkt. 
     
    
      Eiser heeft als gronden van het beroep verwezen naar de gronden van het bezwaar. 
      Hierbij is, kort samengevat, aangegeven dat de vier vreemdelingen als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn geweest. De rol van eiser is uitsluitend een bemiddelende geweest. Cliënten van eiser zochten betrouwbare en vakkundige aannemers. Eiser wilde graag bemiddelen zodat hij voor zijn cliënten een aannemer kon aanbieden en voor zichzelf de mogelijkheid zag materieel en machines te verhuren. Eiser heeft in het begin geholpen met het opzetten van [bedrijfsnaam] V.O.F., formaliteiten geregeld alsmede de contacten gelegd bij het vinden en uitvoeren van het werk en is hij firmant geweest. De aanspreekpartner van eiser was de heer […]. [bedrijfsnaam] V.O.F. voert zelfstandig werkzaamheden uit en eiser onderhoudt de contacten. Volgens eiser is er geen sprake van een gezagsverhouding.
      In beroep heeft eiser voorts nog aangevoerd dat verweerder geen rekening heeft gehouden met een uitspraak van de rechtbank Arnhem. De overheid heeft per 1 mei 2007 de grenzen volledig geopend voor werknemers uit Oost-Europese landen die in 2004 EU-lid zijn geworden.
      Eiser is van oudsher een projectontwikkelaar die nimmer zelf personeel in dienst heeft gehad of voor “aannemer” heeft gespeeld. Hij is een bemiddelaar en heeft op uitdrukkelijk verzoek van [cliënt] gezocht naar mensen die de vereiste verbouwwerkzaamheden konden uitvoeren. Eiser heeft toezicht gehouden op de werkzaamheden.
    
    
    De rechtbank zal eerst de beroepsgrond van eiser bespreken dat hij geen arbeid heeft laten verrichten en dus geen werkgever is in de zin van artikel 2 van de Wav.
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1e, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    
    Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder andere de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9298) is blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    
      In het bestreden besluit heeft verweerder onder de rubriek A. De feiten  zakelijk samengevat de volgende feiten gesteld.
      Op 7 juni 2006 werd op de locatie [locatie] vier personen met de Poolse nationaliteit aangetroffen. Zij verrichtten werkzaamheden, bestaande uit stenen bikken, timmerwerkzaamheden op het dak, metselen en voegen uitkrabben. Voor deze vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 diende eiser in bezit te zijn van tewerkstellingsvergunningen, maar eiser beschikte daar niet over. De vreemdelingen verrichtten arbeid via aanneming van werk. Zij verrichtten arbeid voor [cliënt] te Haaksbergen (hierna te noemen: [cliënt]). Ook [cliënt] beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen. Uit onderzoek in de administratie van de vreemdelingen blijkt dat eiser samen met drie van de vreemdelingen op 18 april 2005 een vennootschap onder firma heeft opgericht onder de naam [bedrijfsnaam] V.O.F. Er is een aantal wijzigingen in het Handelsregister doorgevoerd. Eiser is als vennoot uitgetreden uit de vennootschap.
    
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder in het besteden besluit onder de rubriek A. De feiten gestelde feiten een onvoldoende feitelijke grondslag vormen voor het bestreden besluit. Immers kan uit de rubriek niet worden opgemaakt dat verweerder stelt dat eiser de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten. Dat volgt niet uit het gestelde feit dat eiser niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen en evenmin uit de stellingen van verweerder omtrent eisers bemoeienis met de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam] V.O.F.~.
      De rechtbank zal desondanks het bestreden besluit alleen daarom al niet vernietigen, omdat elders in het bestreden besluit, waar de bezwaargronden van eiser worden besproken, wel een passage is aangetroffen waaruit valt op te maken dat verweerder stelt dat eiser de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten. In deze passage, onderaan op bladzijde 4, wordt gesteld dat uit feiten en omstandigheden blijkt dat eiser, ondanks het feit dat hij uit de vennootschap was gestapt, de vreemdelingen nog steeds aanstuurde. 
      Bovendien heeft [cliënt] verklaard dat de bouwtechnische aspecten, de begeleiding en de controle aan eiser zijn uitbesteed, aldus verweerder in het bestreden besluit.
    
    
    De rechtbank zal beide door verweerder in het bestreden besluit gestelde feiten bespreken en aan de hand daarvan beoordelen of de conclusie kan worden getrokken dat eiser de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten, te weten verbouwwerkzaamheden op de locatie [locatie] aan de boerderij van [cliënt].
    
    
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiser, ook na zijn uittreden, met de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam] V.O.F. bemoeienis is blijven houden. Eiser heeft verklaard dat hij een bemiddelingsovereenkomst had met de vreemdelingen en dat hij zich voor die diensten heeft laten betalen. Hij heeft voor de vreemdelingen bemiddeld bij het verkrijgen van de opdracht van [cliënt] om diens boerderij te verbouwen, de administratie van de vreemdelingen gedaan en hun geld beheerd. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden niet kan worden opgemaakt dat eiser de vreemdelingen verbouwwerkzaamheden heeft laten verrichten aan de boerderij van [cliënt]. Niet is gebleken dat eiser opdracht heeft gegeven voor het verrichten van die werkzaamheden noch is vast komen te staan dat deze werkzaamheden ten dienste van eiser zijn verricht. Bovendien merkt de rechtbank op dat het feit dat eiser voor de vreemdelingen heeft bemiddeld om de opdracht van [cliënt] te verkrijgen, niet aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. 
      Eiser is immers eerst op 21 april 2006 uit de vennootschap onder firma getreden, terwijl de opdracht voor de verbouwing is gedateerd op 27 oktober 2005. Los daarvan en ten overvloede overweegt de rechtbank dat het enkele feit dat eiser heeft bemiddeld bij het tot stand komen van een opdracht voor de vreemdelingen nog niet betekent dat eiser kan worden aangemerkt als feitelijk werkgever van die vreemdelingen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    
    Vaststaat dat eiser in opdracht van [cliënt] toezicht hield op de verbouwwerkzaamheden. Onder de stukken bevindt zich een overeenkomst tussen eiser en [cliënt], de opdrachtgever van de vreemdelingen voor de verbouwwerkzaamheden, waarin eiser van [cliënt] de opdracht krijgt de verbouw op de bouwplek te begeleiden en te controleren. [cliënt] heeft in dat verband als volgt verklaard: “Ik heb zelf wel bemoeienis met de verbouwing van de boerderij. Ik geef aan de [eiser] en de Poolse mensen wat mijn wensen aan. (…) Ik ga ervan uit dat [eiser] regelmatig komt om controle uit te voeren. [eiser] is naar ik aanneem vaker aanwezig dan ik. Hij geeft aan de Poolse mensen aan hoe ik het wil hebben. Vervolgens controleerde [eiser], namens mij, ook of de werkzaamheden goed werden uitgevoerd.”
     
    De rechtbank is van oordeel dat het feit dat eiser namens [cliënt] als opdrachtgever toezicht hield op de verbouwwerkzaamheden van de vreemdelingen niet betekent dat hij aangemerkt kan worden als feitelijk werkgever van die vreemdelingen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Immers heeft eiser niet de opdracht gegeven voor het uitvoeren van die werkzaamheden, zijn de werkzaamheden niet ten dienste van hem verricht en ligt het evenmin in zijn macht om de vreemdelingen hun verbouwwerkzaamheden te laten staken. Het feit dat hij aan de vreemdelingen aanwijzigen kan geven, en blijkens afgelegde verklaringen ook geeft, hoe deze hun werkzaamheden dienen uit te voeren, vloeit voort uit de overeenkomst met [cliënt] om toezicht te houden. De aanwijzingen geeft hij namens [cliënt]. De aanwijzingen zijn aan [cliënt] toe te rekenen. 
    
    De beroepsgrond van eiser treft derhalve doel. Op grondslag van het bestreden besluit is niet  komen vast te staan dat eiser de vreemdelingen meergenoemde verbouwwerkzaamheden heeft laten verrichten. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit is derhalve in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav en komt voor vernietiging in aanmerking. In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien en zal zij het besluit van verweerder van 22 februari 2007 herroepen.
    
    Hetgeen eiser verder nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
    
    De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten van deze procedure als na te melden.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
    4. Beslissing
    
    De Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept verweerders besluit van 22 februari 2007;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, zijnde Euro 657,72, door de Staat der Nederlanden te betalen aan eiser;
      - verstaat dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van eiser, zijnde Euro 143,--, vergoedt. 
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, voorzitter, en mrs. W.F. Claessens en M.A. Heldeweg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink als griffier en in het openbaar uitgesproken op