ECLI:NL:GHSHE:2010:BN4024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-08-2010, HD 200.050.769
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil dwangsommen. Verkapt incidenteel appel.

zaaknummer HD 200.050.769
    
    arrest van de tweede kamer van 10 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma [X] BIKE SHOP V.O.F.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Brunssum, 
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats], 
      3. [appellant sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. O. Diemel,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats] (België),
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.W.J. Rietra,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 8 oktober 2009 tussen principaal appellanten - [X] Bike Shop (in enkelvoud) - als gedaagden en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 142829 / KG ZA 09-332) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven (in principaal appel) heeft [X] Bike Shop twee grieven aangevoerd, drie producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot volledige afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord (in principaal appel) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
      Aan het slot van die memorie heeft hij geconcludeerd het bestreden vonnis:
      '... te vernietigen uitsluitend voor wat betreft de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 6000 wegens verbeurte van dwangsommen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat geïntimeerde geen dwangsommen heeft verbeurd over de periode 7/9/2008 en 7/10/2008 en het vonnis voor het overige te bevestigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep'.
      [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord deze conclusie gemotiveerd. 
    
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de pleitnota van [X] Bike Shop in eerste aanleg. Het hof heeft van die pleitnota kennis genomen uit het dossier van [X] Bike Shop.
      In het procesdossier van [geïntimeerde] bevindt zich een brief van zijn advocaat aan de voorzieningenrechter van 14 september 2009 met bijlage. Deze brief ontbreekt in het dossier van [X] Bike Shop. Nu noch uit het vonnis, noch uit de overige stukken blijkt dat voornoemde brief met bijlage tot de processtukken behoort, heeft het hof geen kennis genomen van de inhoud van die brief met bijlage.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van [X] Bike Shop en de memorie van antwoord van [geïntimeerde].
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Bij huurovereenkomst van 29 december 2006 heeft [geïntimeerde] aan [X] Bike Shop voor de duur van drie jaren verhuurd de kantoorruimte en bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres].
      Bij vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 25 juni 2008 (rolno: 07-5527 / zaakno: 267281) is [geïntimeerde] in reconventie op vordering van [X] Bike Shop onder meer veroordeeld om binnen een maand na betekening van genoemd vonnis:
      '- het aanzuigkanaal bij de tweede heater aan te (laten) brengen en het in de brief van [persoon 1] d.d. 27 maart 2007 genoemde onderhoud uit te (laten) voeren;
      - de afgebrokkelde muur op het buitenterrein aan de voorzijde, de vochtplek in de ruimte voor in het pand en de vloertegels in de entree te herstellen;
    
    
    onder verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per dag dat hij daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 50.000,--;
    
    machtigt [X] c.s. om, indien [geïntimeerde] deze herstelwerkzaamheden niet uitvoert, deze zelf te (laten) verrichten en de kosten daarvan te verrekenen met de te vervallen huurpenningen (...)'. 
    
    
      4.1.2. [X] Bike Shop heeft op 7 augustus 2008 voornoemd vonnis aan [geïntimeerde] doen betekenen.
      [X] Bike Shop maakt aanspraak op een bedrag van € 50.000,= aan verbeurde dwangsommen. In dat verband heeft zij op 10 juli 2009 onder zichzelf executoriaal eigenbeslag laten leggen op de door haar aan [geïntimeerde] verschuldigde huurpenningen. Het exploot van deze beslaglegging is op 17 juli 2009 aan [geïntimeerde] betekend.
    
    
    
      4.1.3. Bij inleidende dagvaarding van 6 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] in kort geding gevorderd:
      1. (primair) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] het eindvonnis van de kantonrechter heeft uitgevoerd als bevolen en dat geen dwangsommen verbeurd zijn;
      2. (subsidiair) dat de voorzieningenrechter zelf het beslag opheft;
      3. (meer subsidiair) [X] Bike Shop te veroordelen om het executoriaal beslag dat [X] Bike Shop onder zichzelf heeft doen leggen op te heffen op straffe van een dwangsom;
      4. (verder subsidiair) te verklaren dat de door de kantonrechter aan eiser gegeven opdracht aan de rechter heater onmogelijk uitgevoerd kan worden;
      5. (verder subsidiair) de zaak indien nodig naar de gewone rol te verwijzen teneinde verder te procederen;
      6. (uiterst subsidiair) in geval van verwijzing naar de gewone rol de executie te staken cq te schorsen totdat op het geschil zal zijn beslist;
      met veroordeling van [X] Bike Shop in de proceskosten.
    
    
    
      4.1.4. Na door [X] Bike Shop gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis het door [X] Bike Shop op 9 juni 2009 gelegde eigenbeslag [het hof begrijpt dat de voorzieningenrechter 10 juli 2009 bedoelt] opgeheven voor zover dat een bedrag van € 6.000,= te boven gaat. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat op [geïntimeerde] de last rust aannemelijk te maken dat hij aan de veroordeling heeft voldaan en daarom geen dwangsommen heeft verbeurd. Daartoe is echter een feitenonderzoek nodig dat het bestek van een kort geding te buiten gaat. [X] Bike Shop had echter een schadebeperkingsplicht nu zij bij het bestreden vonnis ook gemachtigd was zelf voor rekening van [geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden te laten verrichten. Van [X] Bike Shop had mogen worden verwacht dat zij na twee maanden na de betekening van het vonnis de werkzaamheden zelf zou laten uitvoeren. Het gelegde eigenbeslag is daarom onredelijk voor zover het betrekking heeft op een bedrag aan verbeurde dwangsommen over meer dan een maand.
    
    
    
      4.2. Met de eerste grief in principaal appel voert [X] Bike Shop aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van een schadebeperkingsplicht. [X] Bike Shop voert aan dat dit in strijd is met de prikkel tot nakoming die van de opgelegde dwangsom moet uitgaan, terwijl de door de kantonrechter aan [X] Bike Shop verleende machtiging een recht voor [X] Bike Shop oplevert maar geen verplichting.
      Met de tweede grief in principaal appel klaagt [X] Bike Shop over de opheffing van het beslag voor zover dit het bedrag van € 6.000,= overtreft.
    
    
    
      4.3.1. In de conclusie van zijn memorie van antwoord vordert [geïntimeerde] onmiskenbaar de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij het door [X] Bike Shop gelegde eigenbeslag gehandhaafd blijft tot een bedrag van € 6.000,=. Hoewel [geïntimeerde] in de kop van de memorie van antwoord niet aangeeft dat hij bij die memorie tevens incidenteel appel instelt, is uit de tekst van de memorie van antwoord voldoende kenbaar dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt volledig aan de veroordeling te hebben voldaan en dat hij dit als grief tegen het aldus bestreden vonnis aanvoert.
      Het hof beschouwt dit dan ook als een verkapt incidenteel appel.
    
    
    
      4.3.2. [X] Bike Shop heeft zich niet uitgelaten over het verkapte incidenteel appel. Het hof zal [X] Bike Shop echter niet alsnog in de gelegenheid stellen om een memorie van antwoord in het (verkapt) incidenteel appel te nemen. Ingevolge art. 347 lid 3 Rv wordt ingeval van incidenteel appel aan principaal appellant op zijn verlangen een termijn verleend om het incidenteel appel te beantwoorden. [X] Bike Shop heeft evenwel zo'n termijn niet verlangd. Zij heeft arrest gevraagd (HR 12 april 2002, NJ 2002, 297).
      Ook de omstandigheid dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, brengt met zich dat de aard van de procedure zich naar het oordeel van het hof tegen heropening van het debat verzet (HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620, rov 3.3.2).
      Tenslotte overweegt het hof dat de grief in het incidenteel appel en de daaraan verbonden conclusie voortvloeien uit één en dezelfde rechtsstrijd, waarover [X] Bike Shop zich in eerste aanleg en bij memorie van grieven in principaal appel naar behoren heeft kunnen uitlaten. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] ook overigens geen nieuwe feiten aangevoerd of nieuwe stellingen ingenomen.
    
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt dat [X] Bike Shop in het principaal appel de opheffing door de voorzieningenrechter van het eigenbeslag, voor zover dit het bedrag van € 6.000,= overschrijdt, aan het oordeel van het hof voorlegt. Met het incidenteel appel beoogt [geïntimeerde] juist het door [X] Bike Shop gelegde eigenbeslag ook tot het bedrag van 
      € 6.000,= opgeheven te krijgen. Aldus ligt de totale rechtsstrijd omtrent de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van het gelegde eigenbeslag aan het oordeel van het hof voor. Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen. Indien in principaal of incidenteel appel een grief van de ene partij zou slagen en tot een voor de andere partij ongunstig resultaat zal leiden, zal het hof hierbij tevens de door die andere partij in eerste aanleg gevoerde verweren of ingenomen stellingen, die niet ondubbelzinnig zijn prijsgegeven, bij de beoordeling te betrekken.
    
    
    
      4.4.2. Tegen de afwijzing van zijn andere vorderingen heeft [geïntimeerde] in hoger beroep geen kenbare grief gericht, terwijl [geïntimeerde] in de conclusie van zijn memorie van antwoord in zoverre ook geen vernietiging van het bestreden vonnis vordert. Het hoger beroep gaat derhalve uitsluitend over de vraag of het door [X] Bike Shop gelegde eigenbeslag al dan niet (ten dele) opgeheven dient te worden.
      Weliswaar vordert [geïntimeerde] in de conclusie van zijn memorie van antwoord tevens 'rechtdoende te bepalen dat geïntimeerde geen dwangsommen heeft verbeurd over de periode 7/9/2008 en 7/10/2008' , maar deze vordering komt neer op een vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht die in kort geding niet kan worden toegewezen.
    
    
    
      4.5.1. Alvorens op de grieven in te gaan overweegt het hof als volgt. [X] Bike Shop vordert het maximumbedrag van € 50.000,= aan verbeurde dwangsommen op. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft zij daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet volledig aan de veroordeling van de kantonrechter heeft voldaan. Volgens [X] Bike Shop heeft [geïntimeerde] nagelaten:
      a. (twee) tegels te leggen op de plek die eerder met cement was opgevuld, en
      b. het onderhoud aan de heaters uit te voeren als bedoeld in de brief van [persoon 1] van 27 maart 2007 (pleitnota [X] Bike Shop en brief van 7 oktober 2008, prod. 8 inl. dgv [geïntimeerde]). In laatstgenoemde brief schrijft ARAG namens [X] Bike Shop aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer:
      'Van mijn cliënten vernam ik dat de twee tegels niet zijn gelegd en dat het in de brief d.d. 27 maart 2007 van [persoon 1] genoemde onderhoud niet is uitgevoerd'.
    
    
    
      4.5.2. [geïntimeerde] heeft onder meer het navolgende aangevoerd.
      a. [geïntimeerde] betwist dat het leggen van de tegels onder de dwangsomveroordeling viel. Hij heeft overigens, aldus [X] Bike Shop, de tegels op 24 oktober 2008 alsnog gelegd.
      b. [geïntimeerde] voert aan op 25 augustus 2008 het onderhoud aan beide heaters conform de veroordeling te hebben uitgevoerd. Hij beroept zich daarbij op een verklaring van hemzelf en van [persoon 2] van september 2008 (prod. 21 inl. dgv) en een verklaring van [persoon 2] van februari 2009 (prod. 22 inl. dgv).
    
    
    
      4.6.1. Het hof overweegt over (a) de tegels als volgt. In de bodemprocedure, die tot de dwangsomveroordeling aanleiding heeft gegeven, heeft [X] Bike Shop over tegels opgemerkt:
      '48. (...) - In de ingang van de winkel liggen sedert de aanvang van de huurovereenkomst beschadigde tegels. Deze dienen dan ook nog steeds hersteld te worden (..)', waarna [geïntimeerde] in reconventie herstel van de gebreken genoemd onder punt 48 vorderde (cva in conventie en conclusie van eis in reconventie no 48 en petitum; prod. 17 inl. dgv).
      In het proces-verbaal van plaatselijke bezichtiging van 26 maart 2008 (prod. 14 inl. dgv) relateert de kantonrechter onder meer:
      'Entree gehuurde
      Enkele vloertegels in de entree van het gehuurde vertonen scheuren (foto 3 en 4)'.
      Op deze foto's zijn gebarste/gescheurde tegels te zien.
      In haar akte na descente van 28 mei 2008 (prod. 20 inl. dgv) stelt [X] Bike Shop onder meer:
      '... De scheurvorming tast het huurgenot aan in die zin dat het de representativiteit van het gehuurde schaadt. Er is sprake van losliggende stukken en deze liggen precies in het looppad. ...'.
      Tenslotte heeft de kantonrechter in het vonnis van 25 juni 2008 (prod. 1 inl. dgv) overwogen: 
      '2.4 Ter descente is gebleken dat de in het pv van oplevering genoemde... tegels in de entree nog niet zijn hersteld. Deze gebreken verminderen het huurgenot en [geïntimeerde] zal tot herstel worden veroordeeld'.
      Het genoemde proces-verbaal van oplevering bevindt zich niet bij de stukken.
    
    
    
      4.6.2. Het hof overweegt dat een opgelegde dwangsom dient als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling door de schuldenaar. Daartoe is wel vereist dat voldoende duidelijk is welke verrichting van de schuldenaar, eventueel na uitleg van het veroordelend vonnis, wordt verwacht. In de processtukken van de hoofdprocedure heeft het hof geen, althans geen duidelijke vermelding van of verwijzing naar het leggen van tegels op de plek(ken) die eerder met cement was/waren opgevuld, aangetroffen. Op de genoemde foto's heeft het hof dergelijke plekken evenmin waargenomen.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is dan ook niet, dan wel met onvoldoende zekerheid, vast te stellen dat de dwangsomveroordeling zich tevens uitstrekte over de met cement opgevulde plekken. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] voor het te laat aanbrengen van tegels op die plekken dwangsommen heeft verbeurd. 
    
    
    
      4.7.1. Het hof overweegt dat [X] Bike Shop de dwangsommen tevens opvordert ten aanzien van (b) de veroordeling van [geïntimeerde] tot 'het in de brief van [persoon 1] d.d. 27 maart 2007 genoemde onderhoud uit (laten) voeren'.
      [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld conform de brief van [persoon 1] het onderhoud te hebben uitgevoerd. Hij beroept zich ter ondersteuning van die stelling in het bijzonder op een gedetailleerde verklaring van [persoon 2] (prod. 22 inl. dgv). [X] Bike Shop heeft niet betwist dat [geïntimeerde] en [persoon 2] bij de heaters aanwezig zijn geweest en - in algemene zin - werkzaamheden hebben uitgevoerd. [X] Bike Shop stelt zich evenwel op het standpunt dat [geïntimeerde] daarmee niet aan de veroordeling heeft voldaan. Zij voert aan dat [bedrijf 1] op 21 januari 2009 een controle aan beide heaters heeft uitgevoerd. Volgens de daarvan in het geding gebrachte handgeschreven werkbon heeft (de monteur van) [bedrijf 1] het navolgende opgemerkt:
      - linker heater: een tweetal thermostaten en ventilatormotor defect en/of versleten
      + ontsteek/ ??satie langer dan drie jaar geen onderhoud gehad;
      - rechter heater: brander is niet te verwijderen om goed onderhoud te doen; deur gaat zelfs niet geheel open.
      In haar offerte van 3 april 2009 (prod. 13d inl. dgv) schrijft [bedrijf 1] onder meer dat de rechter heater:
      '... is op een dermate ongunstige positie gemonteerd dat onderhoud alleen mogelijk is middels een hoogwerker en dan moet eerst de luchtverhitter worden losgekoppeld. Wanneer deze is gedemonteerd zal de brander worden gereinigd en intern worden gepoetst. Na dit onderhoud wordt de luchtverhitter weer teruggeplaatst en opnieuw worden aangesloten. ... '.
    
    
    4.7.2. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] vooralsnog voldoende aangetoond op 25 augustus 2008 de werkzaamheden aan de linker heater ingevolge de veroordeling te hebben uitgevoerd. Met de enkele stelling van [bedrijf 1] dat er op 21 januari 2009 onderdelen defect of versleten zouden zijn, brengt [X] Bike Shop hier onvoldoende tegen in. [X] Bike Shop heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die aannemelijk kunnen maken dat er (precies?) drie jaar geen onderhoud zou zijn gepleegd. 
    
    4.7.3. Hetzelfde geldt voor de rechter heater. Weliswaar impliceert het verweer van [X] Bike Shop dat het onmogelijk is dat (een groot deel van) deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, maar het hof oordeelt dit verweer vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Bovendien houdt de stelling van [X] Bike Shop, met een beroep op de offerte van [bedrijf 1] van 3 april 2009, in dat zij aan het verbeuren van dwangsommen door [geïntimeerde] ten grondslag legt dat deze zou hebben nagelaten werkzaamheden te verrichten die niet in de brief van [persoon 1] van 27 maart 2007 staan vermeld (loskoppelen luchtverhitter en gebruik hoogwerker). Nu uit die brief niet, althans niet zonder meer, kan worden afgeleid dat de werkzaamheden, kennelijk in afwijking van de normale werkwijze, met behulp van een hoogwerker dienden te worden uitgevoerd, kan niet zonder meer geoordeeld worden dat deze werkwijze was voorzien en was begrepen in de dwangsomveroordeling. Nu daarover twijfel bestaat, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] hiervoor dwangsommen heeft verbeurd.
    
    
      4.8. Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof [geïntimeerde] geen dwangsommen heeft verbeurd. De voorzieningenrechter had derhalve het door [X] Bike Shop gelegde eigenbeslag volledig moeten opheffen. Het incidenteel appel slaagt derhalve. Gelet hierop heeft [X] Bike Shop geen belang meer bij afzonderlijke behandeling van haar grieven in principaal appel.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij het eigenbeslag niet volledig is opgeheven. 
    
    
    
      4.9. In het principaal appel zal [X] Bike Shop als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
      In het incidenteel appel geldt [X] Bike Shop als de in het ongelijk gestelde partij. Een kostenveroordeling zal echter achterwege blijven nu [geïntimeerde] voor het incidenteel appel geen aparte kosten heeft gemaakt.
      Uit de formulering van het petitum van [geïntimeerde] in hoger beroep ('... het vonnis voor het overige te bevestigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep') begrijpt het hof dat [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg niet ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal daarom het vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op 8 oktober 2009 onder zaaknr. 142829 / KG ZA 09-332 in kort geding gewezen vonnis, maar alleen voor zover hij daarbij het door [X] Bike Shop onder haarzelf gelegde eigen-beslag in stand heeft gelaten tot een bedrag van € 6.000,=;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    5.2. heft het door [X] Bike Shop op 10 juli 2009 onder haarzelf gelegde beslag volledig op;
    
    5.3. bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    5.4. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5. wijst af het in incidenteel appel meer of anders gevorderde;
    
    
      5.6. veroordeelt [X] Bike Shop in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op 
      € 313,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2010.