ECLI:NL:RBARN:2004:AP6436, Rechtbank Arnhem, 30-06-2004, 55243
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; Rechtsverwerking; Faillissementspauliana;
        De curator legt het volgende aan zijn primaire vorderingen ten grondslag. Het bestuur van de vennootschappen heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en aannemelijk is dat zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschappen. X en Z zijn als bestuurders daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschappen voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan. 
        Z voert het verweer dat sprake is van rechtsverwerking, nu de faillissementen van de vennootschappen alle in 1996 zijn uitgesproken, terwijl de dagvaarding eerst op 16 november 1999 is uitgebracht. Enkel tijdsverloop is evenwel naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen, terwijl Z  geen andere, bijkomende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het verweer wordt aldus verworpen. 
        Toepasselijk is het artikel 2:138 BW zoals dit gold tot 1 januari 1998 (verder: artikel 2:138 (oud)), nu de gestelde feiten waarop de primaire vorderingen zijn gegrond, alle zijn voorgevallen vóór de inwerkingtreding van het huidige artikel 2:138 BW.  
        De vraag of de curator de geldopnames door Z kan vernietigen – hetgeen zoals hiervoor weergegeven de grondslag voor de subsidiaire vordering vormt – dient overeenkomstig de artikelen 42 en 47 Fw en dus naar Nederlands recht te worden beantwoord.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	55243 / HA ZA 99-1846
      Datum vonnis:		30 juni 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      W, 
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissmenten van 
      PRIVATE LIMITED COMPANY (UK) TRANSPORT SERVICE CENTRALE (UK) HOLDING LIMITED, 
      PRIVATE LIMITED COMPANY (UK) ORION EXPRESS LIMITED 
      en PRIVATE LIMITED COMPANY (UK) ORION LINE LIMITED, 
      allen gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk en 
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      wonende te A,
      eiser,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
    
    
    tegen
    
    
      1.	X,
      wonende te B, 
      niet verschenen,
      2.	Y,
      wonende te B, 
      niet verschenen,
      3.	Z,
      wonende te B,
      procureur mr. R.L. Beckers,
      gedaagden.
    
    
    Eiser q.q. wordt hierna de curator genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk X c.s. genoemd en ieder voor zich respectievelijk X, Y en Z.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Na het uitbrengen van de dagvaarding van 16 november 1999  zijn de volgende proceshandelingen verricht:
      - conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van producties;
      - verlening van verstek tegen X en Y;
      - betekening van het verstek aan X en Y en hun oproeping om samen met Z door te procederen, op welke oproep X en Y  wederom niet zijn verschenen;
      - conclusie van antwoord zijdens Z, met producties;
      - conclusie van repliek;
      - conclusie van dupliek zijdens Z
      - verzoek vonnis te wijzen waarop vonnis is bepaald.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten 
    
    
      2.1 X en Z zijn bestuurders geweest van de volgende vennootschappen naar buitenlands recht: 
      Private Limited Company (UK) Transport Service Centrale (UK) Holding Limited, verder te noemen: Holding, 
      Private Limited Company (UK) Orion Express Limited, verder te noemen: Express, 
      en Private Limited Company (UK) Orion Line Limited, verder te noemen: Line,
      alle gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk) en kantoorhoudende te Nijmegen. De vennootschappen worden gezamenlijk hierna aangeduid als: de vennootschappen.
    
    
    2.2 Op 19 december 1995 heeft Z een ernstig hartinfarct gehad. 
    
    2.3 Y heeft op 20 mei 1996 hij uit de gemeenschappelijke kas van de vennootschappen een bedrag van NLG 14.000,- opgenomen. 
    
    2.4 De belangrijkste opdrachtgever voor de vennootschappen was De Gelderlander, voor wie zij transportwerkzaamheden verzorgden. De Gelderlander heeft de opdracht per 30 mei 1996 door opzegging beëindigd.
    
    2.5 In de periode 31 mei 1996 tot en met 3 juni 1996 heeft Z viermaal een opname van NLG 1.000,- gedaan van de rekening van Express.
    
    2.6 Bij brief van 16 augustus 1996 heeft X Z onder meer het volgende bericht:
    
    
      Gezien je gezondheidstoestand heb ik je nog niet eerder willen belasten met allerlei zakelijke aangelegenheden. Echter, nu de zaken hoogstwaarschijnlijk ten onder gaan, heb ik geen andere keus dan je hieromtrent toch in te lichten. (...)
      Doordat de belastingdienst beslag had laten leggen bij de Gelderlander op onze tegoeden, heeft de Gelderlander (...) om opheldering gevraagd. 
      (...) nu heeft de Gelderlander de overeenkomst met ons verbroken, omdat zij vrezen voor onze continuiteit. De gevolgen hiervan hoef ik je natuurlijk niet uit te leggen.
      (...) het onvermijdelijke is dan ook gebeurt, aanstaande woensdag dient er een faillissementsaanvraag van K tegen Orion Expres. 
      (...) binnen afzienbare tijd verwacht ik dat alledrie de bedrijven failliet verklaard worden.
    
    
    2.7 Express is bij vonnis op 21 augustus 1996, Holding op 26 augustus 1996 en Line op 5 september 1996 in staat van faillissement verklaard, steeds met benoeming van W q.q. tot curator.
    
    2.8 In de periode voorafgaand aan het faillissement was Y belast met de dagelijkse leiding van de vennootschappen. 
    
    2.9 Bij brief van 3 november 1999 heeft de curator de nietigheid ingeroepen van de onder 2.3 bedoelde geldopname door Y op grond van de artikelen 42 en 47 Faillissementswet (Fw). Op grond van dezelfde wetsartikelen heeft de curator bij brief van 8 juli 1997 de nietigheid ingeroepen van de onder 2.5 bedoelde geldopnames door Z.
    
    2.10 Bij brief van 7 december 1999 aan Z heeft de accountant van de vennootschappen, L, onder meer verklaard:
    
    
      (...) inzake uw werkzaamheden bij T.S.C. Holding Ltd., Orion Line Ltd en Orion Express Ltd (...)
      Tot en met november 1995 hebt u in samenwerking met ons kantoor de financiële administratie beheerd van voornoemde Ltd’s. (....)
      Periodiek werden door u gegevens per bedrijf aangeleverd ter verwerking voor de boekhouding. Hierbij zijn door ons geen bijzonderheden geconstateerd, terwijl (...) de bescheiden correct zijn aangeleverd. (...)
      Wij kunnen ons nog herinneren dat na uw vertrek de contacten zeer moeilijk verliepen hetgeen resulteerde in het feit dat er bijna geen boekhouding meer samen te stellen was.    
    
        
    
    3. Het geschil
    
    3.1 De curator vordert - zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
    
     primair: 
    
    X c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de vennootschappen, de boedelschulden daaronder begrepen, voor zover deze schulden niet door vereffening van de boedel kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 augustus 1996 tot aan de voldoening;
    
    X c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van NLG 50.000 ten titel van voorschot;
    
    X c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure;
    
    subsidiair:
    
    Y te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van NLG 15.705,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over NLG 14.000,- vanaf 20 mei 1996 (de rechtbank begrijpt: tot aan de voldoening) en Y te veroordelen in de kosten van het geding;
    
    Z te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van NLG 4.600,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over NLG 4.000 vanaf 3 juni 1996 (de rechtbank begrijpt: tot aan de voldoening) en Z te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    3.2 De curator legt het volgende aan zijn primaire vorderingen ten grondslag. Het bestuur van de vennootschappen heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en aannemelijk is dat zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschappen. X en Z zijn als bestuurders daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschappen voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan. Y dient als beleidsbepaler binnen de vennootschappen te worden gelijkgesteld met een bestuurder, zodat ook hij hoofdelijk aansprakelijk is voor die schulden.   
    
    3.3 De curator stelt daartoe onder meer dat het bestuur van de vennootschappen geen behoorlijke boekhouding heeft gevoerd. Ten tijde van het faillissement bleek door een defecte computer geen toegang tot de daarin opgeslagen administratie mogelijk en liep de boekhouding van de vennootschappen, voor zover kenbaar uit een gemeenschappelijk, niet naar iedere vennootschap zelfstandig uitgesplitst kasboek, door elkaar. Ook bleek van een kastekort van NLG 2.073,84, een betaling aan een derde vlak voor faillissement van NLG 11.010,- en een voor de vennootschappen nadelige koop- en verkoop van een bus.  
    
    3.4 Voorts stelt de curator dat  Y en Z rechtshandelingen hebben verricht in de vorm van geldopnames uit de gemeenschappelijke kas van de vennootschappen respectievelijk van de rekening van Express, terwijl zowel zij als de betreffende vennootschappen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de overige vennootschapscrediteuren het gevolg zou zijn.  Dergelijke rechtshandelingen zijn op grond van artikel 42 Fw dan wel artikel 47 Fw vernietigbaar. Het verrichten of meewerken aan dergelijke vernietigbare rechtshandelingen is volgens de curator eveneens te kenschetsen als onbehoorlijk bestuur. 
    
    3.5 De curator heeft de vernietiging van deze geldopnames ingeroepen (actio pauliana in faillissement ofwel de “faillissementspauliana”), waardoor Y en Z gehouden zijn de door hen opgenomen bedragen aan de curator terug te betalen. Deze gehoudenheid vormt de grondslag niet alleen voor de primaire, maar ook voor de subsidiaire vorderingen.  
    
    3.6 Z voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang, zal de rechtbank daarop bij de beoordeling ingaan.    
          
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    rechtsverwerking
    
    4.1 Z voert het verweer dat sprake is van rechtsverwerking, nu de faillissementen van de vennootschappen alle in 1996 zijn uitgesproken, terwijl de dagvaarding eerst op 16 november 1999 is uitgebracht. Enkel tijdsverloop is evenwel naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen, terwijl Z  geen andere, bijkomende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het verweer wordt aldus verworpen. 
    
    Bestuurdersaansprakelijkheid
    
    4.2 Toepasselijk is het artikel 2:138 BW zoals dit gold tot 1 januari 1998 (verder: artikel 2:138 (oud)), nu de gestelde feiten waarop de primaire vorderingen zijn gegrond, alle zijn voorgevallen vóór de inwerkingtreding van het huidige artikel 2:138 BW.  
    
    4.3 Onbestreden is gebleven dat het in deze zaak gaat om naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen die hier te lande aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De bepalingen van artikel 2:138 (oud) zijn blijkens lid 11 op deze vennootschappen van toepassing.
    
    4.4 Z heeft geen verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator aangaande de boekhouding als hiervoor weergegeven onder 3.3, zodat de rechtbank deze als vaststaand aanmerkt. Dit brengt mee dat voorafgaand aan het faillissement niet zodanige aantekeningen zijn aangehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de (afzonderlijke) vennootschappen konden worden gekend, zoals onder meer voorgeschreven in artikel 2:10 BW. 
    
    4.5 Partijen zijn verdeeld over de vraag of het voorgaande op de voet van lid 2 van artikel 2:138 BW meebrengt, dat het onbehoorlijk bestuur gegeven is. Z verdedigt, zakelijk samengevat, het standpunt dat dit rechtsvermoeden niet van toepassing is omdat daarmee het beginsel zou worden doorbroken dat op buitenlandse vennootschappen het recht van de plaats van vestiging dient te worden toegepast (incorporatiebeginsel). De rechtbank oordeelt daarover als volgt. In deze zaak is sprake van vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een bij het EG-verdrag aangesloten vreemde staat. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (waaronder zijn arrest van 30 september 2003 in de zaak C-167/01 (Inspire Art)), kan onder omstandigheden de toepassing van nationaal vennootschapsrecht ter bestrijding van misbruik van naar buitenlands recht opgerichte  vennootschappen worden toegestaan, doch mag daarbij geen onderscheid worden gemaakt tussen de eisen die ter zake worden gesteld aan nationale vennootschappen en die welke worden gesteld aan vennootschappen opgericht naar het recht van een andere verdragsstaat, terwijl het incorporatiebeginsel zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd. In deze zaak kan weliswaar artikel 138 lid 2 (oud) in samenhang met artikel 2:10 BW ingevolge artikel 138 lid 11 (oud) worden toegepast doch  onderzocht zal moeten worden in hoeverre het bestuur van de vennootschappen ook naar het recht van de plaats van vestiging verplicht was aantekeningen te houden als vermeld in de vorige rechtsoverweging.  
    
    4.6 Indien het antwoord op de in de vorige rechtsoverweging geformuleerde vraag bevestigend luidt, moet worden geoordeeld dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld alsmede – nu dit door Z niet is betwist en door hem evenmin tegenbewijs is bijgebracht of aangeboden – dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
    
    4.7 Luidt het hiervoor bedoelde antwoord evenwel ontkennend, dan  zullen de primaire vorderingen moeten worden afgewezen. In dat geval immers faalt een beroep op het bepaalde in artikel 2:138 lid 2 BW en kan het niet houden van aantekeningen als bedoeld in artikel 2:10 BW evenmin worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling. Gesteld noch gebleken is dat de overige door de curator gestelde feiten en omstandigheden  een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van de vennootschappen.
    
    4.8 De rechtbank stelt zich voor de in rechtsoverweging 4.5 geformuleerde vraag ter beantwoording voor te leggen aan het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage. Nu partijen zich noch over de te stellen vraag, noch over dit voornemen hebben kunnen uitlaten, zal de rechtbank, alvorens op dit punt verder te beslissen, hen daartoe in de gelegenheid stellen en met dat doel een comparitie gelasten.
    
    4.9 Subsidiair voert Z aan dat hij niet aansprakelijk is voor de faillissementsschulden omdat, indien geoordeeld moet worden dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, zulks niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hij voert daarbij aan dat hij na zijn hartinfarct om medische redenen geen bemoeienis meer heeft gehad met de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen, zodat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door de curator gestelde gebreken in de administratie. Volgens Z was de boekhouding voordien, toen die door hem werd verzorgd,  in orde. Z, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft dit verweer onderbouwd met bewijsstukken, waaronder de hiervoor onder 2.10 genoemde brief van L en de hiervoor onder 2.7  genoemde brief van X.
    
    
      4.10 De curator heeft gewezen op het feit dat Z voorafgaand aan het faillissement van de vennootschappen geldopnamen heeft gedaan ten laste van Express; dat is ter weerlegging niet toereikend omdat daaruit geen actieve bemoeienis met de bedrijfsgang van de vennootschappen kan  worden afgeleid. 
      Daarnaast heeft de curator gesteld dat de door hem gesignaleerde gebreken in de boekhouding reeds dateerden van een periode voorafgaand aan het hartinfarct van Z. De rechtbank acht het, alvorens te kunnen beslissen of Z – behoudens tegenbewijs – in het op hem rustende bewijs ter zake is geslaagd, alsmede om redenen van proceseconomie, wenselijk hierover reeds nu nader te worden ingelicht; de te gelasten comparitie zal daartoe worden benut. De rechtbank acht het wenselijk dat de curator toelicht over welke periode de door hem gesignaleerde gebreken in de boekhouding zich uitstekken en daarbij voorafgaand aan de comparitie stukken (al dan niet in de vorm van kopieën van voorbeelden in de aangetroffen administratie, de relevante gedeelten daarin bij voorkeur gemarkeerd) overlegt waaruit zulks blijkt. Aan Z wenst de rechtbank de vraag voor te leggen, waarom hij niet voor vervanging heeft gezorgd tijdens zijn periode van ziekte.    
    
      
    Faillissementspauliana
    
    4.11 De vraag of de curator de geldopnames door Z kan vernietigen – hetgeen zoals hiervoor weergegeven de grondslag voor de subsidiaire vordering vormt – dient overeenkomstig de artikelen 42 en 47 Fw en dus naar Nederlands recht te worden beantwoord.  
    
    4.12 Deze subsidiaire vordering jegens Z berust op de stelling van de curator, kort gezegd, dat Z onverplicht, wetende dat De Gelderlander had opgezegd en in het besef dat dit een faillissement onontkoombaar zou maken, de geldopnames  heeft verricht. 
    
    4.13 Z heeft bij antwoord aangevoerd dat de geldopnames strekten ter verkrijging van werkgeversbijdragen pensioen- en vutpremie en aanvulling ziekengeld. Bij dupliek heeft hij die stelling inhoudelijk gewijzigd en aangevoerd dat het ging om algemene inkomensverplichtingen zijdens de vennootschappen.  Uit deze gewijzigde stellingname blijkt niet van opeisbare verplichtingen, zodat moet worden geoordeeld dat de geldopnames onverplicht zijn geschied. Dat Z, zoals hij aanvoert, gerechtigd was tot het doen van de geldopnames, is in dit verband niet relevant.
      
    4.14 Z heeft erkend steeds te hebben beseft dat een contractbeëindiging door De Gelderlander het faillissement van de vennootschappen zou inluiden. Hij heeft evenwel gemotiveerd betwist dat hij, zoals de curator stelt, ten tijde van de geldopnames van de opzegging door De Gelderlander op de hoogte was. Indien de curator erin slaagt dat laatste te bewijzen, zal moeten worden geoordeeld dat er sprake was van wetenschap bij Z en de vennootschappen dat de overige crediteuren door die geldopnames zouden worden benadeeld, hetgeen de subsidiaire vordering in beginsel toewijsbaar maakt. Alvorens de curator conform zijn aanbod tot het bewijs van deze stelling toe te laten zal de rechtbank partijen ter comparitie in de gelegenheid stellen zich over hun bewijsmogelijkheden ter zake uit te laten. Indien partijen  ter zake eventueel getuigen willen voorbrengen, acht de rechtbank het wenselijk dat zij op voorhand schriftelijke verklaringen van de beoogde getuigen overleggen.   
    
    4.15 Ten slotte zal op de comparitie worden onderzocht in hoeverre deze zaak door een schikking kan worden beëindigd.
    
    4.16 In het licht van de te gelasten comparitie zal verder iedere beslissing worden aangehouden.   
      
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    bepaalt dat de partijen, vergezeld van hun advocaten, voor de rechtbank zullen verschijnen in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburg-straat 2-4 om in-lichtingen over de zaak te geven en te laten onderzoeken of de par-tijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitge-sproken, voor het opgeven van de verhin-derdagen van de partijen en hun advoca-ten in de maanden juli tot en met september, waarna dag en uur van de compa-ritie zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de recht-bank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
    
    bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de com-pari-tie dit in beginsel niet zal worden gewij-zigd,
    
    bepaalt dat partijen dan in persoon aanwezig zullen zijn,
    
    verzoekt de tijdige toezending van de stukken voor zover partijen zich daarvan ter comparitie willen bedienen,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Tegelaar en in het openbaar uitge-spro-ken op 30 juni 2004.
    
    
    de griffier	de rechter