ECLI:NL:GHSGR:2003:AI0715, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-05-2003, R02/909 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: appartementenrecht
        Verzoekers hebben niet bestreden, dat het balkon nauwelijks zon vangt en het daarboven gelegen terras juist veel zon vangt. Het hof neemt als (een algemeen aanvaard) uitgangspunt aan, dat mensen in het Nederlandse klimaat bij voorkeur in de zon en niet in de schaduw zitten, zodat daarmee het belang van V, die gelet op haar verzoek kennelijk ook graag in zon zit, gegeven is. Verzoekers stellen dat hun belangen zwaarder zijn, maar zij laten na anders dan de gestelde en reeds door het hof verworpen belangen, deze zwaardere belangen feitelijk in te vullen. Bij gebreke hiervan valt de belangenafweging in het voordeel van V uit.

Uitspraak: 16 mei 2003
      Rekestnummer: 02/909 KA
      Repnr. rechtbank: 282621/02-51416
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
      X en Y
      beiden wonende te 's-Gravenhage
      verzoekers in hoger beroep,
      hierna voorzover nodig tezamen te noemen: Verzoekers
      procureur: mr. R.F. Thunnissen
    
    
    tegen 
    
    
      1. VERENIGING VAN EIGENAARS Laan van Meerdervoort 181-181a-181b,
      2. V, 
      3. W,
      gevestigd respectievelijk wonende te 's-Gravenhage, 
      verweerders,
      hierna te noemen: de VvE respectievelijk V en W  
    
    
    
      Het geding
      Bij beroepschrift, dat geacht wordt bij het hof te zijn ingekomen op 10 december 2002 zijn Verzoekers in hoger beroep gekomen van de op 10 september 2002 gegeven beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton. Bij dit beroepschrift zijn twee grieven tegen de beschikking aangevoerd. Er is geen verweerschrift binnengekomen. Op 18 april 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Mr. Thunnissen heeft de zaak namens Verzoekers mondeling toegelicht. W heeft de zaak aan de hand van pleitnotities toegelicht, deze notities overgelegd en een productie in het geding gebracht. V heeft zich geheel aangesloten bij het standpunt van W.
    
     
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van de bestreden beschikking zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      Verzoekers, W en V zijn allen eigenaar van een appartementsrecht met betrekking tot een in drie appartementen gesplitst pand aan de Laan van Meerdervoort te 's-Gravenhage en zijn als zodanig verenigd in de Vereniging van Eigenaars Laan van Meerdervoort 181, 181A en 181B (verder de VvE). Verzoekers zijn gerechtigd tot het uitsluitend gebruik van het op de parterre gelegen appartement no.181, W van het appartement op de eerste verdieping, no.181A en V tot dat van de tweede en de zolderverdieping, no.181B. V wenst op het gemeenschappelijke platte dak van de keuken op de tweede verdieping, van welke keuken zij het exclusieve gebruik heeft, een dakterras in te richten en dit terras toe te voegen aan haar exclusieve gebruiksrecht. Daartoe is een notariële conceptakte tot wijziging van de splitsingsakte opgesteld. Verzoekers weigeren hun medewerking hieraan te geven. V en W hebben de rechtbank verzocht vervangende toestemming te geven. Dit verzoek is toegewezen.
    
    
    3. W heeft als wettelijk vertegenwoordiger van de VvE de niet-ontvankelijkheid van Verzoekers in hun hoger beroep bepleit. Kort gezegd komt zijn verweer er op neer, dat Verzoekers ten onrechte de VvE als verweerster in dit hoger beroep hebben betrokken. De VvE was geen verzoekster in eerste aanleg en kon dit ook niet zijn, omdat haar noch in de wet noch in de splitsingsakte de bevoegdheid tot het vragen van wijziging van de splitsingsakte is gegeven. V en W hebben conform artikel 5:140 BW het inleidende verzoekschrift in persoon ingediend. V heeft zich bij het vorenstaande aangesloten.
    
    4. Het hof is van oordeel, dat de VvE door Verzoekers volstrekt ten onrechte bij dit hoger beroep als partij is betrokken. De VvE heeft in een zaak als de onderhavige geen bevoegdheden en de VvE was in eerste aanleg ook geen partij. Hoewel het van (de procureur van) Verzoekers slordig en verwarringscheppend is om de VvE in het beroepschrift als verweerster aan te duiden en niet V en W als partij te noemen, komt het hof toch tot het oordeel, dat Verzoekers ontvankelijk zijn in hun beroep. De beschikking van de rechtbank is immers gegeven tussen W en V als verzoekers en Verzoekers als verweerders. Hoger beroep kan alleen worden ingesteld door één van beide partijen, waarbij de andere partij automatisch verweerder is. Zo ook hier. Alleen W en V kunnen verweerders zijn en daarop hebben zij zich blijkens het tweede deel van de pleitnotities ook voorbereid. Het hof zal de zaak hierna inhoudelijk behandelen als een zaak tussen Verzoekers als verzoekers in hoger beroep en W en V als verweerders. De VvE is in deze geen partij. Verzoekers zullen in hun beroepschrift jegens de VvE niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    5. De eerste grief betreft rechtsoverweging 16 van de bestreden beschikking en luidt: "De kantonrechter kan zich geheel verenigen met de overwegingen uit het vonnis (lees: de beschikking) van 26 juli 2000 waarin de toenmalig kantonrechter met een zeer uitvoerige motivering tot de slotsom komt dat er in alle redelijkheid geen bezwaar tegen kan bestaan dat V op het betreffende gedeelte van het dak binnen de gestelde voorwaarden een dakterras zal aanleggen."
    
    6. In de toelichting voeren Verzoekers aan, dat de kantonrechter er zich zo te gemakkelijk van af maakt. De bezwaren van Verzoekers verdienen een serieuzere weging. Het gaat in casu om een dak, als zodanig wezenlijk van belang voor de gemeenschap gelet op de functie, dat niet gebouwd is om er op te verblijven anders dan voor (het uitvoeren van) onderhoud. Het gaat niet aan zo'n dak aan een privé-gedeelte toe te scheiden en daarmee V te bevoordelen als er niets verandert aan de breukdelen, die de verhouding tussen de bijdragen van de eigenaren regelen. Gebruikelijk is dat grotere appartementen meer moeten betalen dan kleinere. Inherent aan het toescheiden van een deel van het gemeenschappelijke dak is onmin over het onderhoud.
    
    7. Het hof zal eerst een oordeel geven over het feit, dat de kantonrechter zich er volgens Verzoekers te gemakkelijk van af maakt door aan te sluiten bij het oordeel van zijn collega, die over dezelfde kwestie heeft geoordeeld als de zaak waar het thans over gaat. Verzoekers zien hierbij over het hoofd dat de kantonrechter, die de beschikking heeft gegeven waarvan zij in beroep zijn gekomen, zijn oordeel voor dat deel waarover al eerder door een ambtsgenoot was geoordeeld, heeft overgenomen en tot het zijne heeft gemaakt, ook al is dit niet met zo veel woorden overwogen. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dit te doen.
    
    
      8. Het hof overweegt voorts als volgt. Uit de concept-akte tot wijziging van de splitsingsakte  (onder C en D van het Reglement) blijkt, dat:
      - (artikel 2) alle schulden en kosten die gemaakt zijn in verband met onderhoud, herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen van (…..) plat en het dakterras met daarbij behorende hek- en traliewerk (….) voor rekening zijn van de eigenaar van het appartement waarin gemelde zaken zich feitelijk bevinden of waaraan gemelde zaken uitsluitend dienstbaar zijn.
      - (artikel 6) alle schade aan het dak van het gebouw welke voortvloeit uit de aanwezigheid en/of het gebruik van het dakterras of plat geheel komt voor rekening van de eigenaar van het appartementsrecht dat mede recht geeft op het gebruik van het desbetreffende dakterras of plat.
      Op grond van deze bepalingen zullen alle onderhoudskosten en kosten van schade voor rekening van die appartementseigenaar komen aan wie het uitsluitend gebruik van appartement 181B met dakterras toekomt, zodat de andere eigenaren geen financieel nadeel van de wijziging van de splitsingsakte ondervinden; zij hebben zelfs een financieel voordeel nu zij niet meer de normale onderhoudskosten van (dit deel van) het dak behoeven te dragen. De lasten voor de eigenaar met het exclusieve gebruiksrecht van 181B zullen dienovereenkom-stig stijgen.
      Mochten Verzoekers bedoeld hebben dat V bevoordeeld wordt ten laste van de overige appartementseigenaren in die zin, dat zij gratis ten laste van het gemeenschappelijk deel een privé-deel aan haar gebruiksrecht krijgt toegevoegd, dan overweegt het hof dat Verzoekers op geen enkel moment in de procedure om betaling hiervoor hebben verzocht.
    
    
    9. In een tweede deel van deze eerste grief komen Verzoekers op tegen het (overgenomen) oordeel in de eerdere beschikking van de ambtsgenoot van de kantonrechter dat er geen verstoring van de zoninval voor Verzoekers zal optreden indien de balustrade (van het dakterras) op 60 cm. uit de dakrand wordt geplaatst en 1 mtr. hoog is.
    
    10. In de toelichting betogen Verzoekers, dat het aan deze overweging kennelijk ten grondslag gelegde rapport over de invloed van de aan te brengen balustrade op de bezonning van de tuin van 181 van het bureau GBAC, overgelegd door W en V, niet is onderbouwd en weinig professioneel is. Deze summiere rapportage had geen uitgangspunt voor de beschikking mogen vormen.
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting hebben W en V aangegeven dat en waarom het GBAC rapport wel is onderbouwd en het maken van bezonningsberekeningen, door Verzoekers zonnediagrammen genoemd, zinloos is, omdat er geen verschil zal zijn tussen de in te voeren variabelen van de bestaande en de nieuwe situatie. Zelf niet deskundig hebben Verzoekers voor hun mening geen gezaghebbend deskundigenoordeel aangevoerd, aldus V en W. Nu Verzoekers hier ter zitting niets tegenin hebben gebracht, houdt het betoog van V en W stand. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat Verzoekers geen nadeel wat de bezonning betreft zullen ondervinden.
    
    12. Wat het gebruik van het terras betreft en de inkijk in de tuin van Verzoekers betogen Verzoekers eveneens in grief 1 dat evident is dat, wanneer een dak dat voorheen niet betreden kon worden en dat nu wel kan, zulks een toename van de inkijkmogelijkheden met zich brengt.
    
    
      13. Ook hierop hebben W en V ter zitting gereageerd. Zij hebben aangevoerd, dat door het gebruik van het dak als terras geen afbreuk aan de privacy van no.181 wordt gedaan, omdat er vanaf het dak niets te zien is van de tuin wat niet reeds waarneembaar is vanaf of vanuit de bestaande ramen, deuren en balkons van 181A en 181B. 
      Verzoekers hebben hier ter zitting niets tegenover gesteld. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de privacy niet wordt aangetast.
    
    
    14. De tweede grief houdt in: "Het enige in dat vonnis (lees de beschikking van 26 juli 2000) niet behandelde bezwaar betreft het verweer van Verzoekers dat V reeds beschikt over een achterbalkon en er geen redelijk belang gediend is met nog een balkon of dakterras. Dit verweer dient eveneens verworpen te worden."
    
    15. In de toelichting wordt gesteld, dat de kantonrechter blijkbaar meer hecht aan de behoefte van V aan zon dan aan de zwaardere belangen van Verzoekers. Het bestaande balkon moet voldoende worden geacht. De ligging op het noorden heeft dat balkon met het voorgenomen dakterras gemeen. Het is niet zo, dat op dat balkon nooit zon komt. Er zijn beperkingen, maar dat wist V bij aankoop van haar appartementsrecht. Het is dan ook niet onredelijk van Verzoekers dat zij zich tegen wijziging van de akte van splitsing blijven verzetten.
    
    16. V en W hebben bij de mondelinge behandeling opgemerkt, dat al uit de conceptakte blijkt dat V haar appartementsrecht niet door koop heeft verkregen. Voorts hebben zij naar voren gebracht, dat het bestaande balkon slechts gedurende zes weken per jaar over een vrij smalle strook gedurende enkele uren per dag zon heeft. Dit in tegenstelling tot het hoger gelegen terras, dat niet aan drie zijden is ingebouwd door muren van 2.90 m hoog. Dit terras vangt een groot deel van het jaar en een groot deel van de dag zon.
    
    17. Het hof overweegt als volgt. Inderdaad heeft V haar appartementsrecht niet door koop verkregen maar door vererving, zodat zij een afweging als door Verzoekers bedoeld niet heeft kunnen maken. Verzoekers hebben niet bestreden, dat het balkon nauwelijks zon vangt en het daarboven gelegen terras juist veel zon vangt. Het hof neemt als (een algemeen aanvaard) uitgangspunt aan, dat mensen in het Nederlandse klimaat bij voorkeur in de zon en niet in de schaduw zitten, zodat daarmee het belang van V, die gelet op haar verzoek kennelijk ook graag in zon zit, gegeven is. Verzoekers stellen dat hun belangen zwaarder zijn, maar zij laten na anders dan de gestelde en reeds door het hof verworpen belangen, deze zwaardere belangen feitelijk in te vullen. Bij gebreke hiervan valt de belangenafweging in het voordeel van V uit. 
    
    18. Het bovenstaande leidt er toe, dat beide grieven falen. 
    
    19. W heeft verzocht Verzoekers te veroordelen in de kosten van juridische bijstand, die hij als wettelijk vertegenwoordiger van de VvE heeft gemaakt in verband met het feit, dat de VvE ten onrechte als verwerende partij bij deze zaak is betrokken. Het betreft een rekening ad € 264,89 voor het honorarium van mr. E.J. Elferink, advocaat te 's-Gravenhage en is gericht aan W. Het hof heeft in rechtsoverweging 4 reeds geoordeeld is dat Verzoekers in hun beroepschrift jegens de VvE niet ontvankelijk zullen worden verklaard. W heeft zich namens de VvE terecht tegen de vordering verweerd. De kosten, die hij voor juridisch advies heeft gemaakt, heeft hij eveneens terecht gemaakt en komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.
    
    
      20. V en W hebben verzocht Verzoekers alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg ter zake van het vastrecht, waarvan de nota door V eerst na de beschikking werd ontvangen.
      Het hof oordeelt als volgt. Nu geen incidentele grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot compensatie van de proceskosten blijft deze beslissing in stand en wordt dit verzoek afgewezen.
    
    
    21. Tenslotte hebben W en V verzocht de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Blijkens het verzoekschrift in eerste aanleg hebben zij verzocht de vervangende machtiging te geven en deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In hoger beroep hebben zij tegen het achterwege laten van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring geen incidenteel appèl ingesteld, maar hebben zij dit slechts bij de mondelinge behandeling aan de orde gesteld. Als dit laatste bedoeld is als incidentele grief is deze te laat ingesteld. Dat had bij verweerschrift voor aanvang van de mondelinge behandeling moeten geschieden. Het hof ziet voorts gelet op de aard van het onderhavige geschil geen termen ambtshalve de uitvoerbaarheid bij voorraad te gelasten.
    
    22. De bestreden beschikking wordt bekrachtigd. Verzoekers zijn als de in het ongelijk gestelde partij degenen, die de proceskosten in hoger beroep van V en W dienen te betalen. Deze kosten zijn echter tot op heden nihil, aangezien V en W bij gebreke van procureurstelling geen griffierecht hebben betaald en bij de mondelinge behandeling zelf het woord hebben gevoerd.
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart Verzoekers niet ontvankelijk in hun beroep jegens de VvE;
    
    - veroordeelt Verzoekers tot betaling van het bedrag van € 264,89 aan W;
    
    - bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 september 2002;
    
    - wijst de overige verzoeken van V en W af;
    
    - veroordeelt Verzoekers in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van V en W tot op heden bepaald op nihil.
    
    Deze beschikking is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2003 in aanwezigheid van de griffier.