ECLI:NL:RBMID:2006:BA2321, Rechtbank Middelburg, 05-12-2006, 55004 KG ZA 2006-225
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de vordering tot vervanging van de vloer het volgende.
        Uit de door Molenaar overgelegde foto’s blijkt dat de in zijn woning neergelegde vloer qua kleur sterk afwijkt van zowel het in de showroom van Beisterveld getoonde platteau als van het aan hem meegegeven monster. Alhoewel op grond daarvan vooralsnog geconcludeerd zou kunnen worden dat de vloer niet is geleverd conform het getoonde voorbeeld en voorshands niet valt in te zien dat de aanwezige kleurafwijking valt binnen de acceptabele marges op dat punt, zal de vordering toch niet worden toegewezen. Daarbij is het navolgende van belang. Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige, waarbij in feite een onomkeerbare situatie in het leven wordt geroepen, dient onder meer het bestaan van de vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen....

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    Vonnis van 5 december 2006 in de zaak van:
    
    
      Kort gedingnr.: 225/2006
      [eiser],
      wonende te Burgh-Haamstede,
      eiser,
      procureur: mr. C.J. IJdema,
      advocaat: mr. J.M. Kreeft,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemings- en Installatiebedrijf Bijkerk B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Burgh Haamstede,
      gedaagde,
      procureur: mr. J. Boogaard.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    Partijen worden verder aangeduid als [eiser] en Bijkerk.
    
    
      Het dossier bevat de volgende processtukken:
      - dagvaarding met bijlagen;
      - brief d.d. 24 november 2006 met producties zijdens [eiser];
      - brief d.d. 24 november 2006 met producties zijdens Bijkerk;
      - pleitnota’s overgelegd zijdens beide partijen.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Bijkerk heeft in opdracht van [eiser] diens woning aan de Kloosterweg 24 te Burgh-Haamstede uitgebreid en gerenoveerd. Tot de werkzaamheden behoort het leggen van een vloer van natuursteentegels in de kamer en de hal op de begane grond van die woning.
    
    2.2. [eiser] heeft de marmeren tegels in de kleur “Botticino semi classico” uitgezocht in de showroom van Beisterveld Natuursteen B.V., hierna: Beisterveld. Vervolgens is de vloer besteld door Bijkerk en door onderaannemer Raab Kärcher gelegd.
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. [eiser] vordert kort samengevat Bijkerk te gebieden om de vloer gelegen in de hal en de kamer op de begane grond in de woning van [eiser] te Burgh-Haamstede te vervangen door een waterpas, onbeschadigde vloer welke slechts bestaat uit Botticino semi classico tegels conform het getoonde platteau en het overhandigde monster, op straffe van een dwangsom, en Bijkerk te veroordelen om aan [eiser] de kosten van opslag te voldoen.
      Hij stelt dat de voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van de vordering nu de algemene voorwaarden waar Bijkerk zich op beroept niet van toepassing zijn.
      Onder verwijzing naar de door hem overgelegde foto’s stelt hij onder meer dat de gelegde tegels niet overeenstemmen met het in de showroom getoonde platteau van de bestelde tegels en het monster dat hij heeft meegekregen. Nu er sprake is van non-conformiteit, dient de vloer op grond van artikel 7:21 BW te worden vervangen door Bijkerk. [eiser] beroept zich voorts op wanprestatie wegens het toerekenbaar tekortschieten van Bijkerk in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 
    
    
    
      3.2. Bijkerk heeft verweer gevoerd. Zij beroept zich op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, nu op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden de Raad van Arbitrage voor de bouw bevoegd is kennis te nemen van geschillen tussen partijen. 
      Bijkerk betwist dat er sprake is van non-conformiteit c.q. wanprestatie op grond waarvan zij gehouden zou zijn de vloer te vervangen en stelt dat haar werk voldoet aan de normen van goed en deugdelijk werk. Voorts betwist zij het (spoedeisend) belang van [eiser] bij het gevorderde.
    
     
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het meest verstrekkende verweer betreft de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
      Beide partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat de overeenkomst tussen hen nooit is vastgelegd in een standaard aannemingsovereenkomst, maar dat er feitelijk sprake was van een mondelinge overeenkomst (gentlemensagreement). Gelet hierop staat vast dat de algemene voorwaarden waar Bijkerk zich op beroept tussen hen niet van toepassing kunnen zijn verklaard, nu dat diende te gebeuren in een standaard aannemingsovereenkomst. Nu derhalve voorshands aannemelijk is dat in de verhouding tussen partijen geen algemene voorwaarden gelden, is de voorzieningenrechter bevoegd om van de onderhavige vordering kennis te nemen. 
    
    
    
      4.2. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de vordering tot vervanging van de vloer het volgende.
      Uit de door [eiser] overgelegde foto’s blijkt dat de in zijn woning neergelegde vloer qua kleur sterk afwijkt van zowel het in de showroom van Beisterveld getoonde platteau als van het aan hem meegegeven monster. Alhoewel op grond daarvan vooralsnog geconcludeerd zou kunnen worden dat de vloer niet is geleverd conform het getoonde voorbeeld en voorshands niet valt in te zien dat de aanwezige kleurafwijking valt binnen de acceptabele marges op dat punt, zal de vordering toch niet worden toegewezen. Daarbij is het navolgende van belang.
      Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige, waarbij in feite een onomkeerbare situatie in het leven wordt geroepen, dient onder meer het bestaan van de vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen. 
      Op grond van de thans beschikbare gegevens en door [eiser] aangevoerde omstandigheden, welke door Bijkerk gemotiveerd zijn betwist, staat voorshands, ondanks voornoemde foto’s, onvoldoende vast dat [eiser] ter zake de vloer een vordering heeft op Bijkerk.
      De voorzieningenrechter beschikt over te weinig gegevens om in kort geding dienaangaande een zorgvuldige afweging te kunnen maken.
      Daarbij komt dat het gevorderde in feite geen voorlopige voorziening is die, indien in een bodemprocedure anders wordt beslist, weer ongedaan gemaakt kan worden. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, nu de door hem gestelde toestand van de vloer niet aan een verhuizing in de weg staat. Het eventueel wederom moeten ontruimen van de woonkamer is niet een omstandigheid die een spoedeisende situatie in het leven roept. 
      Gelet op het vorenstaande zal de vordering betreffende vervanging van de vloer worden afgewezen. 
    
    
    4.3. Ook de vordering betreffende betaling van de opslagkosten door Bijkerk zal worden afgewezen. De thans aanwezige vloer vormt immers praktisch gezien geen belemmering voor het plaatsvinden van de verhuizing, nu de meubels er gewoon op kunnen worden geplaatst. Derhalve bestaat er geen noodzaak de meubels elders op te slaan. Indien [eiser] zijn meubels desondanks wenst op te slaan, dienen de daaraan verbonden kosten voor zijn rekening te blijven. 
    
    4.4. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding welke aan de zijde van Bijkerk tot aan dit moment worden begroot op € 248,-- aan griffierecht en € 1.054,-- aan procureurssalaris.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 5 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    AIJ