ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ3763, Gerechtshof Leeuwarden, 14-07-2004, Rolnummer 0300331
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Alle omstandigheden afwegend, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de negatieve financiële gevolgen van het ontslag voor [appellant] had kunnen verzachten, gelet op de financiële positie van zijn bedrijf en dat hij, gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van [appellant] en de daaraan gekoppelde vooruitzichten op de arbeidsmarkt, daartoe ook gehouden was. 
        Het hof acht de twee jaar dat [appellant] de facto nog zijn loon doorbetaald heeft gekregen nadat [geïntimeerde] de eerste stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken, niet als een voldoende voorziening; wel weegt deze periode mee bij de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding.
        Het hof acht, alle omstandigheden afwegende, het ontslag kennelijk onredelijk en zal aan [appellant] deswege een vergoeding toekennen van Euro 10.000 bruto.

Arrest d.d. 14 juli 2004
      Rolnummer 0300331
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr R. Dijkema,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geintimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 25 februari 2004 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    De procureur van [geïntimeerde] heeft, voorafgaand aan de comparitie, de balansen van 1997 en 1998 aan hof en wederpartij doen toekomen.
    
    Op 7 april 2004 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, welke niet heeft geleid tot een schikking. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.
    
    Vervolgens heeft [appellant] nog een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1. Het hof dient te beoordelen of, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, mede in aanmerking genomen de door de [appellant] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.
    
    
    2. Voorop staat dat [geïntimeerde], de leeftijd van 65 bereikt hebbende en daarmee gerechtigd tot een uitkering krachtens de Algemene Ouderdomswet, een gerechtvaardigd belang had om met zijn bedrijf te stoppen. De door [appellant] betrokken stelling dat voor ondernemers geen pensioengerechtigde leeftijd geldt en dat [geïntimeerde] de facto had dienen door te werken totdat zijn personeel de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt, dan wel zijn onderneming slechts mocht beëindigen nadat hij zijn personeel, zonodig uit zijn privé-middelen, in aanmerking had gebracht voor een adequate afvloeiingsregeling (tenminste gelijk aan de ontbindingsvergoeding die de kantonrechters plegen toe te kennen), wordt door het hof niet onderschreven.
    
    
      3. Op [appellant] rust de plicht omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk maken, op grond waarvan [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met hem niet had mogen beëindigen zonder een vergoeding aan te bieden.
      Uit niets blijkt dat [geïntimeerde], met verwaarlozing van het belang van zijn werknemers en zijn eigen belang, heeft nagelaten om zijn bedrijf going concern te verkopen, in welk geval het dienstverband van [geïntimeerde] ex artikel 7:662 BW en volgende in beginsel in stand zou zijn gebleven. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde] op dit punt onhandig heeft geopereerd niet verder feitelijk toegelicht, laat staan aannemelijk gemaakt dat een overname going concern wel mogelijk was geweest, zodat het hof deze stelling verder buiten beschouwing laat.
    
    
    4. [appellant] was ten tijde van de effectuering van het ontslag 56 jaar oud. Zijn kansen op ander werk op de arbeidsmarkt moeten, gezien zijn leeftijd en opleidingsniveau, als gering worden ingeschat. De facto heeft hij sedertdien geen werk meer gehad. Hij heeft na zijn ontslag een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangen van 70% van zijn bruto-loon, die, nadat hij de maximale uitkeringsduur had bereikt, is vervangen door een uitkering van gelijke hoogte krachtens de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Gezien de hoogte van het loon waarop de WW-uitkering was gebaseerd, is het inkomen van [appellant], niet verder gedaald.
    
    5. Dat ten gevolge van het ontslag van [appellant] zijn inkomen zou dalen, was een daarvan te verwachten gevolg. Of deze inkomensdaling als te ernstig moet worden aangemerkt, hangt mede af van de financiële gevolgen van de liquidatie van de onderneming voor [geïntimeerde]. Het hof deelt niet het standpunt van [appellant] dat de totale vermogenspositie van [geïntimeerde] daarbij in aanmerking dient te worden genomen; de waarde van zijn privé-woning is in dit kader dan ook niet van belang. 
    
    6. De onderneming van [geïntimeerde] heeft, in de jaren voorafgaand aan de liquidatie, een aanzienlijk verlies geleden. Wel is er, blijkens de door [geïntimeerde] ter comparitie overgelegde gegevens, bij de liquidatie van de onderneming een stakingswinst gerealiseerd van ƒ 251.933, grotendeels bestaande uit het verschil tussen de boekwaarde van het pand waarin de onderneming werd gedreven, en de actuele verkoopwaarde van het pand. Tot dat pand was mede de zuster van [geïntimeerde] gerechtigd, als erfgenaam van [geïntimeerdes] vader, die tot zijn dood in 1991, medevennoot is gebleven van het bedrijf van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] is eerst rond de beëindiging van het bedrijf afgerekend met zijn zuster, die in dit kader in totaal ongeveer ƒ 200.000 zou hebben ontvangen, waarvan ongeveer ƒ 120.000 in 1997. Het hof neemt dit aan als verklaring voor de hoge privé-onttrekkingen tussen 1996-1998, zodat er geen reden is voor een daarmee verbandhoudende correctiepost. Aldus resteerde er bij de staking van de onderneming een bedrag van ongeveer ƒ 400.000 (voor belastingen) waaruit ook voor [appellant] enige voorziening had kunnen worden getroffen.
    
    7. [geïntimeerde] heeft voor [appellant] geen enkele voorziening getroffen, behoudens dat hij fouten heeft gemaakt bij de ontslagaanvraag van [appellant] waarbij [geïntimeerde] (thans) artikel 7:670 BW, tweede lid, verkeerd heeft geïnterpreteerd, ten gevolge waarvan [appellant] uiteindelijk zijn loon doorbetaald heeft gekregen tot en met 5 september 1997, in plaats van tot 29 februari 1996, tegen welke datum aanvankelijk rechtsgeldig was opgezegd.
    
    8. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat hij altijd goed voor [appellant] is geweest, in die zin dat hij enige diefstalletjes door de vingers heeft gezien en voor [appellant] onverplicht een (beperkt) pensioen in de vorm van een koopsompolis heeft toegekend. [appellant] heeft de diefstalletjes betwist.
    
    9. Het hof acht deze omstandigheden - wat daar verder ook van zij -  bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, van weinig gewicht aangezien deze betrekking hebben op gebeurtenissen die zich jaren voor het ontslag hebben afgespeeld. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat ook voor het overige personeel niet voor enige afvloeiingsvoorziening is gezorgd.
    
    
      10. Alle omstandigheden afwegend, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de negatieve financiële gevolgen van het ontslag voor [appellant] had kunnen verzachten, gelet op de financiële positie van zijn bedrijf en dat hij, gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van [appellant] en de daaraan gekoppelde vooruitzichten op de arbeidsmarkt, daartoe ook gehouden was. 
      Het hof acht de twee jaar dat [appellant] de facto nog zijn loon doorbetaald heeft gekregen nadat [geïntimeerde] de eerste stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken, niet als een voldoende voorziening; wel weegt deze periode mee bij de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding.
      Het hof acht, alle omstandigheden afwegende, het ontslag kennelijk onredelijk en zal aan [appellant] deswege een vergoeding toekennen van Euro 10.000 bruto.
    
    
    
      De slotsom
      11. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep vernietigen, en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van Euro 10.000 bruto. Het hof ziet in deze uitkomst reden om de kosten van de procedure te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen de somma van Euro 10.000 bruto en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten dragen;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 juli 2004.