ECLI:NL:RBSHE:2004:AR5960, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18-11-2004, Awb 04 / 2897 VV en 04 / 2070 WRO
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Planvoorschrift van bestemmingsplan "Centrum" vd gemeente Helmond,waarbij via binnenplansevrijstelling de bestemming winkel/wonen de facto wijzigt in horeca, onverbindend verklaard.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    UITSPRAAK
    
    
      AWB 04/2897 VV
      AWB 04/2070
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in het geschil tussen
    
    [eiser], wonende te Geldrop, eiser 1 en [eiser], wonende te Best, eiser 2, gemachtigde mr. [gemachtigde] 
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best, verweerder. 
    
    
      Derde belanghebbende partijen ingevolge artikel 8:26 van de Awb: 
      [belanghebbende] en [belanghebbende], bijgestaan door mr. [gemachtigde],
      [belangh[belanghebbende]], ook bijgestaan door mr. [gemachtigde] en
      [belanghebbende], bijgestaan door mr. drs. [gemachtigde].
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Bij besluit van 8 maart 2004 heeft verweerder geweigerd eiser 1 een bouwvergunning te verlenen voor de vestiging v[adres]es] te Best.
    
    Hiertegen heeft eiser 1 bij brief van 12 maart 2004 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 1 juni 2004 heeft verweerder de bezwaren van eiser 1 gegrond verklaard en alsnog de gevraagde bouwvergunning verleend met vrijstelling van de bestemmingsplanvoorschriften op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) onder de voorwaarde dat het eethuis en de bezorgservice om 23.00 uur sluiten.
    
    Hiertegen hebben personen die eerder bedenkingen hadden ingediend tegen het voornemen van verweerder vrijstelling te verlenen, bij brieven van 16 juli 2004 (AWB 04/2054), 22 juli 2004 (AWB 04/2146) en 23 juli 2004 (AWB 04/2161) beroep doen instellen.
    
    Eisers hebben bij brief van 19 juli 2003 beroep tegen het besluit van 1 juni 2004 ingesteld, geregistreerd onder nummer AWB 04/2070.
    
    Bij brief van 1 oktober 2004 hebben eisers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. 
     
    
      Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. 
      Het verzoek om een voorlopige voorziening is tegelijkertijd behandeld met de door de derde belanghebbende partijen ingestelde beroepen, geregistreerd onder de nummers AWB 04/2054, AWB 04/2146 en AWB 04/2161, ter zitting van 4 november 2004, waar eisers in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. 
      Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. [gemachtigde] en [gemachtigde]. De derden belanghebbenden [belanghebbende], [belanghebbende] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Tevens zijn [belanghebbende] en [belanghebbende] verschenen bij gemachtigde.
    
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ingevolge artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep is ingesteld bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
    
    Allereerst dient de voorzieningenrechter te beoordelen of eisers ontvankelijk zijn in hun beroep en in hun verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
      Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb juncto artikel 7:1, eerste lid, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken. 
      Daargelaten of eiser 2 aangemerkt kan worden als iemand aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep in te stellen, is vast komen te staan dat eiser 2 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 8 maart 2004. Derhalve zal de voorzieningenrechter eiser 2 niet-ontvankelijk verklaren in zijn beroep en niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    
    In dit geding is ten gronde de vraag aan de orde of het besluit van 1 juni 2004, waarbij verweerder met vrijstelling ex artikel 15, eerste lid WRO, een bouwvergunning heeft verleend ten behoeve van de vestiging van een eethuis in de [adres] te Best, in rechte stand kan houden.
    
    Bij de beoordeling van het onderhavige geding gaat de voorzieningenrechter uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
    
    Eiser 1 verzet zich niet tegen de verleende vrijstelling en bouwvergunning als zodanig, maar verzet zich tegen de voorwaarde die verweerder aan de vrijstelling heeft gesteld inhoudende de sluiting van het eethuis en de bezorgservice om 23.00 uur. Eisers 1 is van oordeel dat indien het eethuis om 23.00 uur dient te sluiten, de voorwaarde dat de bezorgservice ook om 23.00 uur dient te sluiten, het eiser 1 onmogelijk maakt een voldoende rendabel bedrijf te voeren.
      
    Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden zonder vergunning of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders te bouwen.
      
    
      Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet mag de reguliere bouwvergunning alleen en moet deze bouwvergunning worden geweigerd, indien:
      a. het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft, niet voldoet aan de bij of krachtens het Bouwbesluit gegeven voorschriften;
      b. het bouwwerk niet voldoet aan de voorschriften van de bouwverordening;
      c. het bouwwerk in strijd is met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen;
      d. het bouwwerk naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet voldoet aan redelijke eisen van welstand, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
      e. voor het bouwwerk een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze is geweigerd.
    
    
    
      Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de WRO kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn:
      a. van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen;
      b. ten opzichte van in het plan omschreven punten nadere eisen te stellen.
    
    
    Ingevolge het derde lid van dit artikel mogen aan een vrijstelling als bedoeld onder a van het eerste lid slechts voorwaarden worden verbonden ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen. Aan de vrijstelling kan een termijn worden verbonden, waarbinnen van vrijstelling gebruik moet zijn gemaakt.
    
    
      Ingevolge artikel 17, eerste lid onder a, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Centrum" zijn de als WE 2/3 aangewezen gronden bestemd voor:
      - de bouw van winkels in een bouwmassa met een gesloten winkelfront (horecabedrijven daaronder niet begrepen) op de begane grondverdieping, met bijbehorende magazijn- en kantoorruimte;
      - de bouw van eengezins- dan wel meergezinswoningen in een gesloten bebouwing daarboven. 
    
    
    
      Ingevolge het derde lid van dit artikel zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 1 ten behoeve van de bouw van een horecabedrijf, mits:
      a. koncentratie van horecabedrijven wordt voorkomen;
      b. naast de reeds in het plangebied aanwezige en als zodanig bestemde horecabedrijven het aantal nieuwe horecavestigingen (verplaatsing niet meegerekend) wordt beperkt tot 6 met een maximum van 1200 m2 bedrijfsvloeroppervlak gezamenlijk, exclusief hotelaccommodatie;
      c. vooraf advies is ingewonnen van de Rijksconsulent voor Handel, Ambachten en Diensten in Noord-Brabant.  
    
    
    
      Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Centrum" mogen op de als W1 + Me 2/3 bestemde gronden uitsluitend worden gebouwd:
      - winkels (horecabedrijven daaronder niet begrepen) op de begane grond in één bouwlaag en in één bouwmassa met een gesloten winkelfront, alsmede bij de winkels behorende magazijn- en kantoorruimte;
      - boven de winkels: meergezinshuizen;
      - bij de bebouwing passende bouwwerken, geen gebouw zijnde;
    
    
    Ingevolge het tweede lid van dit artikel is het bepaalde in artikel 17, derde lid, van overeenkomstige toepassing.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als v[adres]es] rust de bestemming W1 + Me2, inhoudende winkels met daarboven meergezinshuizen.
    
    Ten behoeve van de bouw van een eethuis heeft verweerder vrijstelling verleend op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO juncto artikel 18, tweede lid, van de planvoorschriften. Dit planvoorschrift verklaart artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften van overeenkomstige toepassing.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt met dit artikel beoogd burgemeester en wethouders de bevoegdheid te geven op ondergeschikte onderdelen van het plan af te wijken. Uit deze bepaling vloeit voort dat de in een bestemmingsplan vervatte vrijstellingsregeling er slechts toe kan strekken dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van de planvoorschriften en niet van de op de plankaart aangegeven bestemmingen. Een vrijstellingsregeling mag evenmin tot effect hebben dat de bestemming van de grond wordt gewijzigd. 
    
    Artikel 18, tweede lid, van de planvoorschriften juncto artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften heeft tot gevolg dat een uitbreiding kan worden gegeven aan hetgeen ingevolge artikel 18, eerste lid, van de planvoorschriften is toegestaan op de op de kaart als "W1 + Me 2/3" aangeduide gronden. Naast winkels met daarboven meergezinshuizen, maken deze artikelen het mogelijk ook horecabedrijven op deze gronden toe te staan.
    
    Een en ander kan leiden tot feitelijke wijziging van de bestemming, hetgeen vanuit een oogpunt van rechtszekerheid niet aanvaardbaar is. Voor het wijzigen van de bestemming op ondergeschikte onderdelen is toepassing van een wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 11 WRO het geëigende instrument en niet artikel 15 WRO. Steun voor dit standpunt vindt de voorzieningenrechter in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 juni 1994, gepubliceerd in AB 1994, 648.
    
    Daarenboven is het vaste jurisprudentie dat in een bestemmingsplan vervatte regelen, die de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling openen of nader regelen een voldoende objectieve begrenzing van deze bevoegdheid moet inhouden. Aan dit vereiste is in het onderhavige geval evenmin voldaan, nu verweerders bevoegdheid op grond van artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften alleen naar aantal horecabedrijven objectief wordt begrensd en niet naar plaats. Artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften geeft derhalve aan verweerders een ruimere bevoegdheid dan op grond van artikel 15 WRO is toegestaan. 
    
    Artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften is op grond van het bovenstaande in strijd met de wet, zodat zij verbindende kracht mist. Zij dient daarom buiten toepassing te worden gelaten. Het bestreden besluit voorzover daarbij vrijstelling is verleend, dient mitsdien te worden vernietigd.
    
    Aan de orde is voorts de vraag of de bij het bestreden besluit verleende bouwvergunning in rechte stand kan houden.
    
    Gelet op het imperatief-limitatieve karakter van artikel 44 Ww mag een bouwvergunning niet worden verleend, indien één of meer van de in artikel 44 van de Ww genoemde weigeringgronden zich voordoen. Nu vast staat dat zonder de verleende vrijstelling de bouw van een eethuis in strijd is met het bestemmingsplan, kan het bestreden besluit voorzover daarbij een  bouwvergunning is verleend evenmin in stand blijven.
    
    De voorzieningenrechter zal gelet op al het vorenstaande het beroep van eiser 1 gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eiser 1. 
    
    Op grond van het bovenstaande behoeven de grieven van eiser 1 geen bespreking meer.
    
    Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak, bestaat er geen aanleiding meer tot het treffen van een voorlopige voorziening als door eiser 1 gevraagd.  
    
    
      De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser 1 gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal ? 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      ( 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      ( 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      ( waarde per punt ? 322,00;
      ( wegingsfactor 1.
    
    
    Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat door de gemeente Best aan eiser 1 het door hem gestorte griffierecht ad ? 272,00 dient te worden vergoed.
    
    Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      - verklaart eiser 2 niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde beroep en verklaart eiser 2 niet-ontvankelijk in zijn verzoek om een voorlopige voorziening;
      - verklaart het beroep van eiser 1 gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van eiser 1 af;
      - veroordeelt verweerder in de door eiser 1 gemaakte proceskosten, vastgesteld op ? 644,00;
      - wijst de gemeente Best aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden;
      - gelast de gemeente Best aan eiser 1 te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ad ? 272,00;
    
    
    Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.P.C. Anssems als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2004.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak -voorzover op het beroep is beslist- binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Afschrift verzonden:
      1
    
    
    
    
      7
      AWB 04/2897 VV
      AWB 04/2070