ECLI:NL:RBARN:2007:BC0626, Rechtbank Arnhem, 12-12-2007, 111252
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als gevolg van de nietigheid van de overeenkomsten is, zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, de rechtsgrond aan de wederzijds verrichtte prestaties met terugwerkende kreacht ontvallen. Wat ter uitvoering van de overeenkomst is betaald, dient in beginsel als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald.
        Voor zover het de Triple Effectovereenkomst, waarbij sprake is van een restschuld, betreft, geldt naar vaste rechspraak van deze rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW) dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 111252 / HA ZA 04-512
    
    Vonnis in verzet van 12 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. M. Bracke te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in het verzet,
      procureur mr. A.J.B. Ross,
      advocaat mrs. H.J. Tulp en F. Klemann te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Dexia en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis van 25 januari 2006 waarbij de zaak op de parkeerrol geplaatst is,
      -	de akte van [gedaagde in conventie]
      -	de antwoordakte van Dexia.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      algemeen
    
    
    2.1.	Een aantal beslissingen die voor deze procedure van doorslaggevend belang zijn, is genomen in het tussenvonnis van 5 oktober 2005. De rechtbank heeft in de eerste plaats vastgesteld dat het gaat om een aantal overeenkomsten van aandelenlease die voor zover hier van belang tot een aantal voor alle overeenkomsten gelijke oordelen van de rechtbank leiden. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomsten nietig zijn (rechtsoverweging 4.10). Dit leidt ertoe dat de rechtsgrond aan de van weerszijden ter uitvoering van die overeenkomsten verrichte prestaties ontvallen is. Dit betekent, heeft de rechtbank in algemene zin overwogen (4.13) dat Dexia de door [gedaagde in conventie] betaalde bedragen aan hem dient terug te betalen. Dexia op haar beurt kan aanspraak maken op vergoeding van de waarde van de prestatie op het moment van ontvangst van de prestatie voor zover dit redelijk is (4.14). Deze waarde is de waarde van de aandelen tegen de koers op de dag van verkrijging (eveneens 4.14). Het is aan Dexia om te bewijzen dat zij de desbetreffende aandelen daadwerkelijk heeft gekocht respectievelijk verkocht en tegen welke waarden dat is gebeurd (4.16). Dexia dient een gespecificeerde opgave te doen van de terzake van de overeenkomsten door [gedaagde in conventie] aan haar betaalde bedragen (4.17). 
    
    2.2.	Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de zinsnede ‘Ja, ik heb de brochure gelezen (…)’ geen algemene voorwaarde is, zodat deze niet als zodanig aantastbaar is en de terzake ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen (4.19). Ook zal de vordering gericht op verkrijging van de klantenremisierovereenkomst met PMA Consultancy worden afgewezen (4.20).
    
    2.3.	De overeenkomsten van aandelenlease waarover het gaat zijn – chronologisch weergegeven Spaarleasen, WinstVerdriedubbelaar, Korting Kado, Triple Effect, WinstVer10dubbelaar en Troefplan. De relevante gegevens, voor zover thans bekend, zijn voor deze zes overeenkomsten de volgende.
    
    
      naam en nummer	datum	looptijd in maanden	aankoopprijs aandelen	verkoopprijs aandelen	betaald door [gedaagde in conventie]
      einduitkering of restschuld
      Spaarleasen
      831290	2-3-1994	180	f. 3.542,00		€ 2.802,36	
      WinstVerdrie-dubbelaar
      74124841	17-12-1998	tot in 2001	f. 18.566,52		€ 1.815,12	€ 385,95 einduitkering
      Korting Kado 59100809	10-9-1999 	120	€ 4.463,64		€ 2.520,56	
      Triple Effect
      51782158	21-9-2000	36	€ 7.890,75	€ 3.639,51	€ 1.655,64	€ 4.279,23 restschuld
      WinstVer10-dubbelaar
      76001020	21-9-2000	120	€ 6.690,90		€ 2.502,80	
      Troefplan
      27200015	12-3-2001	60	€ 4.404,79		€ 2.026,20	
    
    
    de verkrijging van de aandelen
    
    2.4.	Op de onder 2.1 bedoelde bewijsopdracht heeft Dexia schriftelijk bewijsmiddelen overgelegd bij haar nadere conclusie houdende bewijs verwerving, bijschrijving en verkoop aandelen. Daarop heeft [gedaagde in conventie] bij antwoordconclusie gereageerd.
    
    
      2.5.	In de eerste plaats was de bewijsopdracht gericht op het bewijs van de werkelijke verkrijging van de aandelen. 
      2.6.	Inmiddels is in de zaak met rolnummer 03-1761 op 18 juli 2007 vonnis gewezen. In het in die zaak gewezen tussenvonnis van 16 februari 2005 had de rechtbank Dexia een bewijsopdracht gegeven betreffende onder meer de verwerving en de bijschrijving van aandelen in het kader van een aandelenleaseovereenkomst. Dit betrof een situatie die, blijkens de thans door Dexia gegeven toelichting en overgelegde stukken, identiek is aan die ten aanzien van de onderhavige overeenkomsten. 
    
    
    
      2.7.	Bij genoemd vonnis van 16 februari 2005 in de zaak met rolnummer 03-1761 is Dexia in de gelegenheid gesteld te bewijzen 
      (1) dat de bulkorder WV3D-TOO is verwerkt door Amsterdam Exchanges N.V., thans Euronext Amsterdam, de houder van de effectenbeurs, 
      (2) dat de bijschrijving van de op grond van deze bulkorder verkregen aandelen in het girodepot dat DSS aanhoudt bij Euroclear Nederland, is verwerkt door Euroclear en 
      (3) dat zij terstond na de bijschrijving van de aandelen in het verzameldepot een kennisgeving aan de gedaagde heeft gezonden, zoals art. 25 lid 1 Wge dwingend voorschrijft. 
      In genoemde zaak is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat dit bewijs door Dexia geleverd is. De rechtbank neemt de overwegingen die tot die slotsom hebben geleid, in de onderhavige zaak over en dat leidt tot het volgende (2.8-2.13).
    
    
    
      2.8.	Dexia heeft aangevoerd dat de praktijk van de beurshandel in op de onder 2.7 bedoelde effectenbeurs genoteerde effecten meebrengt dat de bulkorder niet rechtstreeks kan worden herleid tot één transactie met één specifieke marktpartij, waarvan één specifiek pakket aandelen wordt verkregen. De systematiek van de beurshandel brengt mee dat de bulkorder in een aantal stappen tot de verkrijging van de benodigde aandelen heeft geleid. Dexia heeft die stappen toegelicht als volgt.
      stap 1
      Dexia’s afdeling die zich bezig hield met het sluiten van effectenlease overeenkomsten, bestelde via de ESP-desk (Equity Structured Products) de voor de bulkorder benodigde aandelen bij Dexia’s aandelendesk, de afdeling die belast is met de beurshandel.
      Dexia heeft in dit verband (als productie 24) overgelegd een uittreksel uit haar administratie waaruit blijkt dat de desbetreffende Bulkorder werd besteld. Deze betrof aanzienlijke aantallen aandelen ABN AMRO, Ahold en ING. Uit het stuk blijkt dat meer aandelen zijn besteld. Er zijn niet alleen aandelen besteld voor effectenleasecliënten met een overeenkomst type WinstVerdrieDubbelaar Termijnbetaling (WV3D T), zoals de gedaagde in de zaak 03-1761, maar ook voor cliënten met drie andere typen overeenkomsten: de Triple Termijnbetaling (Trip T), de WinstVerdrieDubbelaar Vooruitbetaling (WV3D V) en de Triple Vooruitbetaling (Trip V).
      stap 2
      Dexia’s aandelendesk legde vervolgens de benodigde orders, tezamen met alle andere orders waarvoor zij opdrachten had gekregen, in op de effectenbeurs van Euronext. De orders leidden tot beurstransacties. Euronext administreerde de orders en transacties en zond Dexia confirmaties. Bij Euronext was niet te zien wie de interne of externe opdrachtgever van Dexia’s aandelendesk was. In het Euronext systeem stonden voorbedoelde orders geregistreerd als orders van Dexia.
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Dexia een uittreksel uit het orderboek van Euronext in het geding gebracht. Hieruit blijken, zo stelt Dexia, alle op 18 april 2000 voor Dexia ingelegde orders en verrichte transacties met betrekking tot de aandelen ABN AMRO, Ahold en ING. Euronext zet in een daarbij gevoegde schriftelijke toelichting uiteen  dat de op de bulkorder betrekking hebbende transacties werden verricht via de rekening met het nummer 335. Voorts heeft Dexia een zogenaamde Trade Reconciliation in het geding gebracht waarin de confirmaties zijn opgesomd van alle op 18 april 2000 via Dexia’s rekening met het nummer 335 verrichte beurstransacties. 
      stap 3
      Dit is de zogenaamde “clearing” van de transacties die op Euronext tot stand komen. Elke marktpartij is aangesloten bij een clearing member. Voor Dexia trad destijds DSS als clearing member op. DSS was ten tijde van de bulkorder aangesloten bij Euroclear en AEX Effectenclearing BV functioneerde als centrale entiteit. Onmiddellijk na de totstandkoming van een beurstransactie zendt Euronext een bevestiging daarvan aan de door de betrokken marktpartij ingeschakelde clearing members van verkopende en kopende partij. Aan het einde van de handelsdag, na het sluiten van de markt, zendt Euronext de verzamelde gegevens van alle gedurende de dag verrichte transacties aan Euroclear (thans Clearnet). Euroclear saldeert dagelijks voor iedere clearing member de te leveren of te ontvangen effecten en bijbehorende betalingen en ontvangsten. Bij clearing vindt schuldvernieuwing plaats: de afzonderlijke koop- en verkooptransacties gaan teniet en per aandelenfonds ontstaat er één nieuwe koop- of verkooptransactie tussen Euronext en de bedoelde clearing members. De beurstransacties worden daarmee niet afgewikkeld tussen de oorspronkelijke marktpartijen.
      In de hier bedoelde procedure heeft Dexia twee uittreksels uit de administratie van Effectenclearing overgelegd. Eén uittreksel is een tabel met een cumulatief overzicht van alle door Effectenclearing geaccepteerde beurstransacties die op 18 april 2000 werden aangegaan door de bij DSS aangesloten marktpartijen, waaronder Dexia. Het andere uittreksel bestaat uit drie dagafschriften, met daarin de resultaten van de clearing van de beurstransacties van 18 april 2000 in de aandelen ABN AMRO, Ahold en ING.
      stap 4
      Dit is de afwikkeling of settlement van de transacties tussen DSS en Effectenclearing uit de clearing van de (mede) op de bulkorder betrekking hebbende beurstransacties. Euroclear was in het Wge-systeem het centrale instituut belast met het houden en beheren van zogenaamde girodepots, zoals bedoeld in de artikelen 34 en 36 Wge. Een girodepot is een goederenrechtelijke gemeenschap waarin zich de effecten van één bepaalde soort bevinden. Aandelen in girodepots staan op naam van bij Euroclear aangesloten instellingen zoals DSS en Effectenclearing. Levering tussen aangesloten instellingen van een aandeel in een girodepot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijgende instelling in het daartoe bestemde deel van de girodepotadministratie van Euroclear. Op die wijze werden ook de transacties tussen DSS en Effectenclearing afgewikkeld. De levering vond in de onderhavige zaak plaats op 25 april 2000, drie werkdagen nadat de op de Bulkorder betrekking hebbende beurstransacties tot stand kwamen.
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Dexia een aantal beelden van het dagafschrift van 25 april 2000 uit de administratie van Euroclear in het geding gebracht. Dexia verwijst naar deze producties en stelt daarmee te hebben aangetoond dat de uit de clearing resulterende transacties tussen DSS en Effectenclearing terzake van de op de bulkorder betrekking hebbende beurstransacties werden afgewikkeld door mutaties in de administratie van Euroclear als beheerder van de girodepots.
    
    
    2.9.	De rechtbank is van oordeel dat Dexia hiermee voldoende duidelijk gemaakt heeft hoe de effectentransacties waarom het in de zaak met rolnummer 03-1761, onderhavige zaak en vergelijkbare zaken gaat, in feite tot stand gekomen en uitgevoerd zijn. De rechtbank is van oordeel dat uit de in dit kader overgelegde stukken, beschouwd in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige stukken en de op de stukken gegeven toelichtingen voldoende is komen vast te staan dat Dexia daadwerkelijk aandelen ten behoeve van haar cliënten, de gedaagde in de hiervoor bedoelde zaak en [gedaagde in conventie] in deze zaak, heeft verworven. Uit de stukken blijkt dat Dexia aandelen voor zichzelf heeft verworven ten einde op de overeengekomen data aan haar verplichting tot levering van de aandelen te kunnen voldoen. Ter toelichting op dit oordeel wordt het volgende overwogen.
    
    2.10.	Dexia heeft onbetwist gesteld dat de steeds genoemde bulkorder geen order is die als zodanig op de beurs wordt geplaatst. De bulkorder is de gehele interne bestelling van aandelen die voor een cliënt van Dexia nodig waren, tezamen met alle overige aandelen die op de desbetreffende datum nodig waren in verband met overeenkomsten WinstVerdriedubbelaar. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer 03-1761 het verweer verworpen dat Dexia niet aan het haar opgedragen bewijs heeft gedaan omdat geen beursorderticket is overgelegd, zoals zou worden vereist in artikel 24  NR Wte 1999 jo artikel 4.15 van Bijlage 4 (orderhandhaving en orderadministratie) bij de NR Wte 1999. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door Dexia beschreven gang van zaken, die door geen van haar wederpartijen feitelijk wordt betwist, dat de bulkorder opging in alle andere bestellingen van interne en externe opdrachtgevers die bij Dexia’s aandelendesk waren gedeponeerd en dat het totaal aan bestellingen werd “opgeknipt” conform de normale handelswijze. Hieruit volgt dat voldoende is komen vast te staan dat een dergelijk stuk niet kan worden geproduceerd. Daarbij kan in het midden blijven of de genoemde artikelen van de Wte van toepassing zijn op de relatie tussen partijen in deze zaken en of die artikelen een dergelijke verplichting meebrengen. De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de bulkorder door Euronext is verwerkt.
    
    2.11.	In genoemd vonnis in de zaak met rolnummer 03-1761 heeft de rechtbank overwogen dat uit de aan de hand van stukken omschreven gang van zaken voldoende blijkt dat de op grond van de bulkorder verkregen aandelen in het door DSS bij Euroclear aangehouden girodepot door Euroclear zijn verwerkt. Die conclusie neemt zij hier over, zoals inmiddels ook in andere zaken is gebeurd. De rechtbank overweegt daarbij dat het uitwerken van de overwegingen 2.8-2.10 met de inmiddels verschafte en in dat geval nog nader te verschaffen gegevens – getallen, aantallen, nummers – die betrekking hebben op de onderhavige zes overeenkomsten tot een zeer grote hoeveelheid werk voor partijen en de rechtbank zou meebrengen, waarvan het resultaat niets toevoegt of verandert aan het voorgaande. In dat verband is het naar het oordeel van de rechtbank niet nodig dat Dexia nog nader had moeten aangeven welke orders aan de transacties die zijn verwerkt onder een bepaald rekeningnummer ten grondslag liggen.
    
    2.12.	De rechtbank is met Dexia van oordeel dat de in artikel 25 Wge bedoelde kennisgeving uitsluitend een bewijsfunctie heeft en geen constitutief vereiste is voor een bijschrijving in zin van artikel 17 Wge. Niet het moment moment waarop de verkrijger van de bijschrijving kennis krijgt, maar het moment van bijschrijving is relevant voor het antwoord op de vraag of de levering is voltooid. De rechtbank is hiermee teruggekomen op hetgeen in het tussenvonnis van 16 februari 2005 in de zaak onder rolnummer 03-1761 is overwogen. Dit brengt mee dat het derde deel van de bewijsopdracht in die zaak als niet relevant onbesproken is gebleven.
    
    2.13.	Zoals reeds onder 2.7 en 2.11 is overwogen, acht de rechtbank in de zaak onder rolnummer 03-1761geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank, nu het voor zover hier van belang identieke situaties betreft, ook in deze zaak van oordeel is dat Dexia de aandelen heeft verworven en bijgeschreven.
    
    de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomsten
    
    2.14.	Als gevolg van de nietigheid van de overeenkomsten is, zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, de rechtsgrond aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht ontvallen. Wat ter uitvoering van de overeenkomst is betaald, dient in beginsel als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald (art. 6:203 lid 1 BW en 2.1 hierboven). Het uitgangspunt hierbij is dat beide partijen (financieel) hersteld dienen te worden in de situatie waarin zij zich bevonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Die overeenkomst bestaat uit het door Dexia ter beschikking stellen van een geldsom tegen rente aan [gedaagde in conventie] en het door Dexia verwerven van bepaalde aandelen ter waarde van die geldsom ten behoeve van [gedaagde in conventie], waarbij partijen hebben afgesproken dat koersfluctuaties voor rekening van [gedaagde in conventie] komen. Dit uitgangspunt brengt in beginsel met zich dat de aangekochte aandelen voor rekening van Dexia blijven en dat Dexia niets te vorderen heeft van [gedaagde in conventie], nu de aankoopprijs van de aandelen gelijk is aan de ter beschikking gestelde geldsom. Voorts dient Dexia de door [gedaagde in conventie] betaalde rente in beginsel als onverschuldigd aan deze terug te betalen.
    
    2.15.	Voor zover het de Triple Effectovereenkomst, waarbij sprake is van een restschuld, betreft, geldt naar vaste rechtspraak van deze rechtbank het volgende. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2 BW) dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan. Immers, aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst in rechte niet aan de orde zou zijn gekomen, indien de waarde van de aandelen ten tijde van het expireren van de overeenkomst groter zou zijn geweest dan de ter beschikking gestelde geldsom. Gelet hierop, in het licht van art. 6:278 lid 2 BW, zal iedere partij de helft van de restschuld verminderd met de helft van de door [gedaagde in conventie] betaalde rentetermijnen, dienen te dragen. De verbindendverklaring van de zogenaamde Duisenbergregeling door hof Amsterdam in zijn arrest van 25 januari 2007, LJN: AZ7033 leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze regeling een ander doel en strekking heeft dan de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW. 
    
    
      2.16.	Het voorgaande kan op de in overweging 2.15 uitgewerkte wijze alleen op de Triple Effectovereenkomst onverkort worden toegepast. De nietigheid van de overeenkomsten dwingt echter ertoe de overige overeenkomsten op dezelfde wijze af te handelen. Om tot overeenkomstige berekeningen te komen zijn de volgende gegevens van belang.
      -	De hoogte van de door [gedaagde in conventie] aan Dexia gedane betalingen. Deze blijkt voor alle overeenkomsten uit het onder 2.3 gegeven overzicht.
      -	De totale aankoopprijs van de door Dexia gedane aankopen voor aandelen. Deze blijkt eveneens uit dat overzicht.
      -	De waarde van de aandelen hetzij bij verkoop hetzij op het moment dat [gedaagde in conventie] zijn ongedaanmakingsverplichting moet nakomen en daartoe het verschil tussen Dexia’s investering en de huidige waarde van de zich onder haar bevindende en eventueel door haar te verkopen aandelen moet worden vastgesteld. Hierbij doet zich een aantal problemen voor die tot vragen aan Dexia en [gedaagde in conventie] leiden.
    
    
    2.17.	De looptijd van Korting Kado, WinstVer10dubbelaar en Spaarleasen is nog niet voltooid. Dit betekent dat de nietigheid van de overeenkomsten niet alleen tot de reeds beantwoorde vragen leidt wat tot op heden door [gedaagde in conventie] aan Dexia is betaald en wat de aankoopprijs van de aandelen is geweest, maar ook tot de vraag wat er met de aandelen moet gebeuren en wat de waarde van de aandelen is of was hetzij bij verkoop hetzij op het moment dat [gedaagde in conventie] zijn ongedaanmakingsverplichting moet nakomen.
    
    2.18.	De looptijd van Troefplan is verstreken, maar het is de rechtbank niet duidelijk hoe een en ander is afgerond. Is er, evenals bij Triple Effect sprake van een restschuld, of zal er een uitkering aan [gedaagde in conventie] plaatsvinden?
    
    2.19.	Vooralsnog beschikt de rechtbank over onvoldoende gegevens om tot een vaststelling van de ongedaanmakingsverplichtingen te komen bij de geheel uitgewerkte WinstVerDriedubbelaar, die tot een slotuitkering heeft geleid. Partijen – Dexia als eerste –dienen de rechtbank hierover nader te informeren.
    
    2.20.	De overige stellingen en verweren behoeven met het oog op de nietigheid van de overeenkomst geen bespreking.
    
    2.21.	Nu alle inhoudelijke beslissingen zijn genomen en in een eindvonnis alleen nog een berekening zal worden opgenomen die partijen ook zelf aan de hand van het voorgaande kunnen maken, zal de rechtbank om onnodig tijdverlies en onnodige extra proceskosten te voorkomen, de mogelijkheid van hoger beroep van dit vonnis openstellen.
    
    2.22.	De overige naar voren gebrachte stellingen en gevoerde verweren behoeven met het oog op de nietigheid van de overeenkomsten en het daarop gegronde oordeel van de rechtbank geen bespreking. 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 januari 2008 voor het nemen van een akte door Dexia over hetgeen is vermeld onder 2.16 tot en met 2.19,
    
    
    3.2.	bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
    
    3.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.P.C.J. van Bavel en J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.