ECLI:NL:RBDOR:2011:BP6277, Rechtbank Dordrecht, 23-02-2011, 82670 / HA ZA 09-2617
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen dwangbevel. Formele rechtskracht dwangbesluit. Werkzaamheden die hebben plaatsgevonden nà de inwerkingtreding van het dwangsombesluit, maar vóórdat de geadresseerde van de inhoud daarvan heeft kennisgenomen, kunnen niet door de dwangsom worden getroffen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 82670 / HA ZA 09-2617
    
    Vonnis van 23 februari 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiser in verzet],
      wonende te Meerkerk,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. J. van Groningen te Middelharnis,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEDERIK,
      zetelend te Meerkerk,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. T.A. van Meer te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de processtukken waarnaar in dat vonnis is verwezen;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 17 mei 2010;
      -	de akte overlegging productie van [eiser], met productie;
      -	de akte voortzetting procedure van de gemeente, met productie;
      -	de antwoordakte van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 3 oktober 2008 is door de gemeente geconstateerd dat [eiser] op zijn erf zonder vergunning daartoe heiwerkzaamheden liet verrichten om een nieuwe betonvloer aan te brengen in een sleufsilo. De gemeente heeft de bouw stilgelegd. [eiser] is vervolgens doorgegaan met bouwen. Daarop heeft de gemeente bij besluit van 7 oktober 2008 een preventieve last onder dwangsom aan [eiser] opgelegd in verband met het zonder vergunning “uitvoeren van heiwerkzaamheden t.b.v. een nieuw aan te brengen constructieve vloer onder een sleufsilo”(hierna: het besluit). Dit besluit is op 8 oktober 2008 om 13.15 uur aan [eiser] uitgereikt.
    
    
    2.2.	Het door [eiser] tegen het besluit gemaakte bezwaar is door de gemeente bij besluit van 3 maart 2009 ongegrond verklaard. [eiser] heeft vervolgens beroep aangetekend bij de rechtbank Dordrecht. Bij uitspraak van 30 juli 2010 is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. In hoger beroep is de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 30 juli 2010 vernietigd en is het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard (uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 oktober 2010). 
    
    2.3.	Op 23 juli 2009 heeft de gemeente een op 21 juli 2009 uitgevaardigd dwangbevel aan [eiser] doen betekenen. In het betekeningsexploot is [eiser] bevolen om binnen twee dagen de dwangsom van € 6.000,-- te voldoen, alsmede de kosten van het exploot van € 91,08 en de invorderingskosten van € 833,--.
    
     
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat voor recht zal worden verklaard dat hij zich terecht verzet tegen het dwangbevel van de gemeente van 21 juli 2009, betekend op 23 juli 2009, dat dit dwangbevel geheel dan wel gedeeltelijk nietig wordt verklaard, althans geheel dan wel gedeeltelijk zal worden vernietigd en/of buiten effect zal worden gesteld en dat de gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	[eiser] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente is niet bevoegd tot invordering van de verbeurde dwangsom. De rechtmatigheid van het besluit staat nog niet vast. Het was de gemeente bovendien niet toegestaan om een preventieve dwangsom op te leggen. Verder is in het besluit ten onrechte geen termijn gesteld als bedoeld in artikel 5:32 lid 5 (oud) van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb). Voorts geldt dat de evenredigheid en rechtszekerheid er aan in de weg staan dat de last in werking treedt vóórdat de geadresseerde daarvan kennis heeft kunnen nemen, althans handelt de gemeente in strijd met de evenredigheid en rechtszekerheid door tot invordering over te gaan van een dwangsom die al verbeurd is voordat [eiser] met de inhoud van de last onder dwangsom bekend was.
    
    3.3.	Het verweer van de gemeente strekt tot afwijzing van de vordering van [eiser] met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
    
    
      3.4.	De gemeente heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      De rechtmatigheid van het besluit kan in een verzetprocedure niet ter discussie gesteld worden. Subsidiair geldt dat het besluit rechtmatig is. Nu na de inwerkingtreding van het besluit nog bouwwerkzaamheden zijn verricht, is de dwangsom is verbeurd. Het besluit tot invordering is niet onredelijk.
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Op 1 juli 2009 is de wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (Vierde tranche Awb) in werking getreden. Op grond van artikel IV van deze wet geldt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van die wet, het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing blijft. Nu de gestelde overtreding heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2008, zal de beoordeling plaatsvinden aan de hand van het toen geldende recht. 
    
    
    4.2.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser] hierin kan worden ontvangen.
    
    4.3.	Met de uitspraak in hoger beroep van 13 oktober 2010 (zie 2.2) is het (aan het dwangbevel ten grondslag liggende) besluit onherroepelijk geworden. Dat betekent naar vaste jurisprudentie dat de rechtmatigheid van het besluit in de onderhavige verzetprocedure in beginsel niet meer ter discussie kan worden gesteld. De formele rechtskracht van het besluit staat daaraan in de weg (zie onder meer HR 24 december 2010, LJN: BO3531). 
    
    4.4.	Op de hiervoor bedoelde formele rechtskracht van het besluit strandt de stelling van [eiser] dat de gemeente niet bevoegd is tot invordering omdat de rechtmatigheid van het besluit niet vaststaat. Datzelfde geldt voor zijn stellingen dat het de gemeente niet was toegestaan een preventieve dwangsom op te leggen en dat in het besluit ten onrechte geen termijn is gesteld als bedoeld in artikel 5:32 lid 5 (oud) Awb. [eiser] heeft deze stellingen al aan de bestuursrechter voorgelegd, die [eiser] daarin – uiteindelijk – niet heeft gevolgd. In het geval dat de tegen het besluit openstaande rechtsgang niet met succes is gevolgd, dient de verzetrechter er van uit te gaan dat het besluit zowel wat inhoud als wat de wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is.
    
    
      4.5.	Daarmee resteert de vraag of de evenredigheid en rechtszekerheid er aan in de weg staan dat de last in werking treedt vóórdat de geadresseerde daarvan kennis heeft kunnen nemen, althans of de gemeente in strijd met de evenredigheid en rechtszekerheid handelt door tot invordering over te gaan van een dwangsom die al verbeurd was voordat [eiser] met de inhoud van de last onder dwangsom bekend was. 
      Volgens [eiser] is dat het geval. Weliswaar zijn in de ochtend van 8 oktober 2008 nog bouwwerkzaamheden verricht, maar toen wist hij nog niet dat aan hem een last onder dwangsom was opgelegd. Om 13.15 uur waren de werkzaamheden afgerond.
      De gemeente heeft daar tegenover gesteld dat het besluit op 7 oktober 2008 per post is verzonden en daarmee op 7 oktober 2008 in werking is getreden. Nu in de ochtend van 8 oktober 2008 nog bouwwerkzaamheden zijn verricht, is de dwangsom verbeurd. Bovendien zijn ook na de uitreiking van het besluit nog bouwwerkzaamheden verricht.
    
    
    
      Ten aanzien van de periode tot 8 oktober 2008 13.15 uur
      4.6.	Ingevolge artikel 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan die belanghebbenden (artikel 3:41 lid 1 Awb). Met de verzending van het besluit op 7 oktober 2008 – welke datum door [eiser] niet is bestreden – is het besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Daarmee is het op 7 oktober 2008 in werking getreden. Dat brengt echter niet zonder meer met zich dat de dwangsom is verbeurd. In dat verband is het volgende van belang.
    
    
    4.7.	Het opleggen van een last onder dwangsom heeft in zijn algemeenheid ten doel de (potentiële) overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Het gaat bij het opleggen van een dwangsom niet om een punitieve, maar om een reparatoire of preventieve sanctie. Met deze uitgangspunten strookt niet dat de dwangsom verbeurd wordt voordat de (potentiële) overtreder zijn gedrag daarop heeft kunnen afstemmen en – dus – op de hoogte is van de gevolgen als hij dat nalaat. Nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij niet eerder dan met de uitreiking van het besluit op 8 oktober 2008 om 13.15 uur bekend is geworden met de omstandigheid dat aan hem een last onder dwangsom was opgelegd, kon hij eerst vanaf dat moment rekening houden met de mogelijkheid dat hij de dwangsom zou verbeuren indien hij zich niet aan de bouwstop zou houden. Dat betekent dat de werkzaamheden die vóór de uitreiking van het besluit hebben plaatsgevonden niet door de dwangsom kunnen worden getroffen.
    
    
      Ten aanzien van de periode na 8 oktober 2008 13.15 uur
      4.8.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of op 8 oktober 2008 na 13.15 uur nog bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden (zoals door de gemeente gesteld en door [eiser] bestreden). [eiser] heeft onbetwist gesteld dat de aanvoer van het beton heeft plaatsgevonden tussen 10.20 uur en 12.40 uur en dat de betonpompmixer om 13.00 uur is vertrokken. Dit staat derhalve vast. Volgens de gemeente is niet aannemelijk dat op 8 oktober 2008 na 13.15 uur geen werkzaamheden meer zijn verricht. Zij heeft daartoe aangevoerd dat gestort beton nabehandeld dient te worden om de gewenste sterkte te krijgen en dat deze nabehandeling drie tot acht dagen duurt. Ter comparitie heeft [eiser] in reactie hierop aangegeven dat nabehandeling niet steeds vereist is en dat op grond van de omstandigheden in oktober 2008 geen nabehandeling heeft plaatsgevonden. Gelet op deze nadere onderbouwing had het op de weg van de gemeente gelegen om vervolgens (voldoende concrete) feiten of omstandigheden te stellen die – indien bewezen – zouden kunnen leiden tot de conclusie dat op 8 oktober 2008 na 13.15 uur toch werkzaamheden in de vorm van een nabehandeling hebben plaatsgevonden. Dat heeft de gemeente echter niet gedaan. Zij heeft daarentegen gesteld dat haar standpunt inzake voortzetting van de werkzaamheden aan de vloer na ontvangst van het besluit “algemeen gebracht” was en dat zij geen nabehandeling heeft geconstateerd. Nu de gemeente aldus haar stelling dat op 8 oktober 2008 na 13.15 uur nog bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden onvoldoende heeft onderbouwd, gaat de rechtbank daaraan voorbij en wordt als vaststaand aangenomen dat de bouwwerkzaamheden op 8 oktober 2008 om 13.15 uur waren afgerond. 
    
    
    
      Slotsom en kosten
      4.9.	Een en ander leidt tot de slotsom dat de dwangsom zoals opgelegd bij besluit van 7 oktober 2008 niet is verbeurd omdat niet gebleken is dat de aan [eiser] opgelegde bouwstop is genegeerd na het moment waarop hij met de inhoud van dit besluit rekening kon houden. Het verzet tegen het dwangbevel van 21 juli 2009 is derhalve gegrond en het dwangbevel zal buiten werking worden gesteld.
    
    
    
      4.10.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,98
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief I ad EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.115,98
    
      
    4.11.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart het verzet gegrond,
    
    5.2.	stelt het dwangbevel van 21 juli 2009 buiten werking,
    
    5.3.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.115,98,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?