ECLI:NL:RBARN:2010:BO7905, Rechtbank Arnhem, 01-12-2010, 197799
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen zijn drie koopovereenkomsten gesloten.
        Kern van het geschil is de vraag wie van partijen met betrekking tot de derde overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten.
        Geen sprake van tekortkoming door eiseres. Gedaagde heeft ten onrechte haar verplichting tot levering opgeschort en is dus zelf tekortgeschoten. Op die grond was eiseres gerechtigd de overeenkomst te ontbinden.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 197799 / HA ZA 10-488
    
    Vonnis van 1 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Zwitsers recht
      BAVARIA SWISS A.G.,
      gevestigd te CH-6340 Baar/Zug, Zwitserland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P.H. Frerichs te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIG MACHINERY B.V.,
      gevestigd te Velddriel, gemeente Maasdriel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. N.C.M. Koch te Breda.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bavaria en Big genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 juni 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 27 juli 2010
      -	de akte houdende wijziging van eis van Bavaria
      -	de akte uitlating wijziging eis van Big.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen Bavaria en Big zijn drie koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot machines van Caterpillar type 988H (hierna te noemen: machines). De eerste machine (met serienummer BXY02289) is gefactureerd op 25 maart 2008. De tweede machine (met serienummer BXY02290) is gefactureerd op 18 april 2008. Bavaria heeft de beide koopsommen voldaan en de eerste en tweede machine zijn aan Bavaria geleverd. Met betrekking tot de aankoop van de derde machine (met serienummer BXY02343) is door Big op 2 juni 2008 een factuur op gemaakt die is verzonden aan Bavaria. Bavaria heeft de koopprijs van deze machine ad € 505.000,- voldaan. 
    
    
    2.2.	Big had de drie machines gekocht in Saoedi-Arabië. Bavaria heeft op haar beurt de machines doorverkocht aan Tractorland Equipment Co. in de Verenigde Staten (hierna te noemen Tractorland). 
    
    
      2.3.	Bavaria heeft aan Tractorland een factuur gedateerd op 21 april 2008 ten bedrage van € 520.000,- verzonden, met daarop de volgende omschrijving: 
      “Used Wheel Loader CAT 988H 
      S/N 988W230422 
      Air condition 
      RCS”.
    
    
    
      2.4.	Bavaria en Big zijn op 25 april 2008 een zogenaamd addendum overeengekomen. De inhoud luidt als volgt:
      “Bavaria will not put any serial no. on any Shipping document at all. Bavaria will put a S&M number, given by BIG Machinery, on official shipping documents as well invoice.
    
    
    If Bavaria or the Shipping agent will not act as above BIG Machinery could find a problem with Caterpillar which can cost up to an amount of app. € 35.000,= service fee.
    
    Bavaria will be responsible for the shipping, for the documents and any service fee for this machine. (…)”
    
    2.5.	Begin juni 2008 heeft Big via haar Libanese tussenpersoon vernomen dat Caterpillar de machine met serienummer BXY02290 in Australië heeft gelokaliseerd. Big heeft Bavaria hiervan bij e-mail van 17 juni 2008 op de hoogte gesteld. Big heeft in diezelfde e-mail bericht dat Caterpillar daar kosten voor in rekening zal gaan brengen.
    
    
      2.6.	Zahid Tractor & Heavy Machinery Co. Ltd. (hierna te noemen Zahid) heeft aan Big een factuur gedateerd op 9 juni 2008 verzonden ten bedrage van US$ 65.400,-. De omschrijving op de factuur luidt als volgt:
      “Being Price differential due to shipping 988H outside the territory where the machine was purported to be used.”
    
    
    
      2.7.	Bij e-mail van 18 juni 2008 heeft Big aan Bavaria laten weten dat:
      “Martin (Kainzlperger, directeur van Bavaria, rechtbank) and I have agreed that, if we are going to be invoiced for any service fee from our supplier (Cat dealer) in the Middle East, Bavaria will pay up to € 35.000 per machine (see fax dated 25-4-2008).
      So as you know we are invoiced for US$ 65.000 each machine, so we have the fully right to invoice € 35.000 each machine extra to Bavaria.
      The third machine will only be shipped if Bavaria has paid the full amount of € 505.000,- plus € 35.000,- is € 540.000,- before delivery in the port of this machine.
      So if Bavaria is not going to pay us the full amount of € 540.000,- than Bavaria has no rights to buy this machine.
      If Big Machinery is forced by legal action of Bavaria to deliver the machine, we are holding Bavaria responsible for breaking the contact between Big Machinery and his supplier in the Middle East.
      If we are not going to pay the service fee to our supplier than we are loosing a good relationship.
      We are doing a lot of business with our supplier and if we loose this contact we feel free to take legal action against Bavaria for all the losses, claims and costs caused by Bavaria due to breaking up our relationship.(...)”
    
    
    2.8.	Bavaria heeft aan het verzoek van Big tot betaling van € 35.000,- naast de reeds betaalde koopprijs van € 505.000,- voor de derde machine niet voldaan. Big heeft vervolgens de derde machine niet aan Bavaria geleverd en de koopsom van € 505.000,- minus een bedrag van € 70.000,- aan Bavaria terugbetaald.
    
    
    
      3.	Het geschil in conventie 
      3.1.	Bavaria vordert na haar eis bij akte te hebben gewijzigd samengevat:  
      -	primair te verklaren voor recht dat de overeenkomst met betrekking tot machine 3 is ontbonden, subsidiair de overeenkomst te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming;
      -	veroordeling van Big tot betaling van € 70.000,-;
      -	veroordeling van Big tot betaling van € 15.000,-;
      vermeerderd met rente en kosten, waaronder beslagkosten.
    
    
    
      3.2.	Bavaria legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de overeenkomst met Big is ontbonden en dat Big haar verplichting tot terugbetaling van het restant van de koopprijs niet is nagekomen. Daarnaast stelt Bavaria dat zij de machine reeds had doorverkocht. Ten gevolge van het niet leveren van de machine door Big derft zij winst, nu zij deze machine niet meer kan leveren aan haar afnemer. Primair grondt Bavaria de verklaring voor recht op artikel 49 van het Weens Koopverdrag. Subsidiair grondt Bavaria deze op artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen BW). Voor de gevorderde schadevergoeding is in de dagvaarding alleen artikel 74 van het Weens Koopverdrag als grondslag aangevoerd. Dit is niet gewijzigd (in de akte wijziging eis).
      Voorts vordert Bavaria wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW. 
    
    
    3.3.	Big voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	Het geschil in voorwaardelijke reconventie
      4.1.	Onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, vordert Big - samengevat - veroordeling van Bavaria tot betaling van primair € 70.000,-, en subsidiair $ 65.400,-, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    4.2.	Big legt aan haar vordering ten grondslag dat op grond van de aanvullende overeenkomst een servicefee van € 25.000,- in rekening zou worden gebracht indien Caterpillar servicefees aan Big in rekening zou brengen in verband met het naar bestemmingen buiten Europa verschepen van de door Big doorverkochte machines. Volgens Big heeft zij van Caterpillar een servicefee in rekening gebracht gekregen van $ 65.400,-.
    
    4.3.	Bavaria voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      in conventie en voorwaardelijke reconventie
      rechtsmacht en toepasselijk recht
      5.1.	Nu Bavaria is gevestigd in Zwitserland en Big in Nederland, hebben de overeenkomsten een internationaal karakter. 
    
    
    5.2.	Artikel 2 lid 1 van de Europese Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) bepaalt dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Vennootschappen hebben voor de toepassing van de Verordening hun woonplaats op de plaats van hun hoofdvestiging (artikel 60 EEX-Verordening). Big is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die is gevestigd in Velddriel, gemeente Maasdriel in Nederland, zodat de Nederlandse rechter en meer in het bijzonder de rechtbank Arnhem in deze zaak bevoegd is.
    
    5.3.	Wat betreft de vraag welk recht op de overeenkomsten van toepassing is, geldt het volgende. Bavaria stelt dat het Weens Koopverdrag van toepassing is. Big op haar beurt stelt zich op het standpunt dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in artikel 10 van haar algemene voorwaarden is uitgesloten.
    
    5.4.	Ter comparitie heeft Bavaria uitdrukkelijk betwist dat de algemene voorwaarden van Big van toepassing zijn. Zij voert aan dat zij nooit originele facturen van Big heeft ontvangen, waar op de achterzijde de algemene voorwaarden zouden staan afgedrukt. 
    
    5.5.	Bavaria betoogt met dit verweer kennelijk dat haar geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming van die algemene voorwaarden is geboden. Dit staat echter niet aan de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden in de weg. Daarmee faalt dit verweer, hetgeen betekent dat de algemene voorwaarden van Big van toepassing zijn en dat het beroep dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in artikel 10 van haar algemene voorwaarden is uitgesloten, slaagt. Overigens is evenmin door Bavaria betwist dat partijen al ruim twintig jaar zaken met elkaar doen, dat transacties mondeling worden gesloten en dat Bavaria weet dat Big algemene voorwaarden hanteert. Dit alles heeft tot gevolg dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.
    
    in conventie en voorwaardelijke reconventie 
    
    
      eiswijziging
      5.6.	Nu Big zich niet tegen de eiswijziging van Bavaria heeft verzet, wordt deze toegestaan en gaat de rechtbank daar bij de verdere beoordeling vanuit.
    
    
    
      restant koopprijs/servicefee
      5.7.	Uit de hierboven weergegeven feiten volgt dat tussen partijen drie koopovereenkomsten zijn gesloten. De eerste en tweede overeenkomst zijn nagekomen. Kern van het geschil is de vraag wie van partijen met betrekking tot de derde overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten. 
    
    
    5.8.	Bavaria stelt dat Big ten onrechte haar verbintenis tot levering van de derde machine niet is nagekomen. 
    
    5.9.	Big stelt daar tegenover dat Bavaria haar verplichting tot betaling van de servicefee niet is nagekomen en zij om die reden de levering van de derde machine had opgeschort. 
    
    5.10.	De servicefee van € 70.000,- is volgens Big verschuldigd op grond van het addendum, dat voor alle drie de overeenkomsten gold. Voorts stelt zij dat Caterpillar toestemming heeft gegeven voor wederverkoop van de door haar in Saoedi-Arabië gekochte drie machines, doch uitsluitend indien en voor zover deze machines binnen Europa zouden blijven. Volgens haar was Bavaria hiervan op de hoogte. Bavaria heeft de machines echter via tussenhandelaar Tractorland in de Verenigde Staten aan een in Australië gevestigde partij verkocht. Omdat Caterpillar één van de machines in Australië heeft gelokaliseerd, heeft Big vervolgens een factuur voor servicefees ontvangen ter hoogte van US$ 65.400,- van Zahid. Zij heeft deze factuur voldaan, aldus Big. 
    
    5.11.	Bavaria heeft dit betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat zij slechts gehouden is tot betaling van de servicefee indien Big hiertoe jegens Caterpillar zou zijn gehouden wegens handelen van Bavaria in strijd met het addendum, alsmede dat Caterpillar op grond daarvan een servicefee in rekening heeft mogen brengen. Voorts is vereist dat Caterpillar de eventueel verschuldigde servicefee in rekening heeft gebracht en dat deze door Big is betaald. Voor het geval Zahid een tussenschakel vormt is daarnaast ook nog een contractuele grondslag vereist, op grond waarvan de servicefee kon worden doorbelast tussen Caterpillar, Zahid en Big. Bavaria concludeert dat Big haar vordering niet deugdelijk heeft onderbouwd. Volgens haar had het addendum bovendien uitsluitend betrekking op de tweede machine. Voorts voert zij aan dat uit de factuur van Zahid niet kan worden afgeleid dat Zahid de servicefee aan Big heeft gefactureerd, omdat uit de factuur niet blijkt op welke machine deze betrekking heeft. Daarnaast blijkt uit de factuur ook niet dat deze betrekking heeft op een servicefee, nu hierin slechts sprake is van een “price differential”. 
    
    
      5.12.	Niet in geschil is (blijkens de verklaring van Big ter comparitie) dat, indien er servicefees betaald moesten worden door de dealer aan Caterpillar en die servicefees werden doorbelast aan Big, Bavaria die fees zou vergoeden aan Big. In het midden kan blijven of dit voor één, twee of drie machines gold, nu in elk geval niet nader is onderbouwd dat:
      -	Caterpillar de betreffende servicefee ook in rekening heeft gebracht
      -	Zahid de verschuldigde servicefee ook heeft betaald
      -	Zahid de door haar betaalde servicefee mocht doorbelasten aan Big
      -	Zahid de servicefee ook daadwerkelijk heeft gefactureerd aan Big
      -	Big ten slotte de servicefee aan Zahid heeft betaald. 
    
    
    5.13.	Big heeft weliswaar gesteld dat Zahid haar een factuur ter hoogte van US$ 65.400,- heeft toegestuurd en dat Zahid de tweede machine zou hebben gesignaleerd in Australië, doch hieruit valt niet af te leiden dat Bavaria een servicefee verschuldigd is aan Big. Het had op de weg gelegen van Big om een factuur van Caterpillar over te leggen, waaruit zou kunnen blijken dat Caterpillar deze servicefee in rekening heeft gebracht aan Zahid, alsmede een betalingsbewijs van Zahid dat ziet op deze factuur. Voorts had het op de weg gelegen van Big, gelet op de betwisting door Bavaria, om met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat Zahid deze servicefee vervolgens heeft doorbelast aan Big en dat Big deze servicefee ook daadwerkelijk heeft betaald aan Zahid. Uit de gedingstukken blijkt niet dat Big dit heeft gedaan. Dat betekent dat de stelling van Big dat Bavaria haar verplichting tot betaling van de servicefee niet is nagekomen, wordt gepasseerd als onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat Big op de voorgaande punten evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl op haar overeenkomstig art. 150 Rv wel de bewijslast rust. 
    
    5.14.	Uit het voorgaande volgt dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat op Bavaria een verplichting rustte tot betaling van de servicefee. Daarmee bestond er geen vordering waarmee kon worden verrekend. Voorts betekent dit dat de door Big (voorwaardelijk) ingestelde vordering in reconventie tot betaling van de servicefee van € 70.000,- moet worden afgewezen. 
    
    
      ontbinding
      5.15.	Uit de omstandigheid dat niet vast is komen te staan dat op Bavaria een verplichting rustte tot betaling van de servicefee volgt dat Bavaria jegens Big niet tekort is geschoten in de nakoming. Dat betekent dat Big haar verplichting tot levering van de derde machine ten onrechte heeft opgeschort en derhalve zelf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering van die machine. Op die grond was Bavaria dus gerechtigd om de koopovereenkomst met betrekking tot de derde machine te ontbinden. Big heeft ter comparitie erkend dat deze overeenkomst (feitelijk) is ontbonden. Dat betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot de derde machine is ontbonden, toewijsbaar is. 
    
    
    5.16.	Gevolg  van de ontbinding is dat er verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan. Voor Big betekent dat teruggave van de ontvangen koopprijs. Nu de derde machine nooit aan Bavaria is geleverd, rust op haar geen verplichting tot ongedaanmaking. Vast staat dat Big aan haar verplichting tot ongedaanmaking, met uitzondering van het restant van de koopprijs ad € 70.000,-, heeft voldaan. Dat betekent dat de vordering van Bavaria tot terugbetaling van het restant van de koopprijs ad € 70.000,- toewijsbaar is.
    
    
      winstderving
      5.17.	Bavaria stelt schade te hebben geleden als gevolg van de ontbinding in de vorm van winstderving ten bedrage van € 15.000,-.
    
     
    5.18.	Big voert hiertegen gemotiveerd verweer. Uit de factuur van Bavaria aan Tractorland volgt niet dat deze ziet op de derde machine. Deze factuur heeft volgens haar betrekking op de in april 2008 geleverde machine. Big betwist dat Bavaria al een definitieve koopovereenkomst met betrekking tot de derde machine had gesloten. Voorts betwist Big de omvang van de schade.
    
    5.19.	De rechtbank is van oordeel dat uit de hierboven onder 2.3 opgenomen factuur van Bavaria aan Tractorland niet volgt dat deze ziet op de derde machine. Weliswaar betreft het een machine van hetzelfde type, het serienummer van de derde machine (BXY02343) staat echter niet op de factuur vermeld. Daarnaast is deze factuur van 21 april 2008, derhalve ruim voordat Bavaria de overeenkomst met betrekking tot de derde machine op 2 juni 2008 met Big sloot. Bavaria had haar vordering nader moeten onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Bovendien heeft Bavaria ter zake evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat Bavaria schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding en dat brengt mee dat haar vordering niet toewijsbaar is.
    
    
      beslagkosten
      5.20.	Bavaria vordert beslagkosten ad € 2.183,68. Ter onderbouwing heeft zij naast de beslagstukken een specificatie van de kosten overgelegd. Big heeft ten aanzien van de hoogte van deze kosten aangevoerd dat ze exorbitant zijn. 
    
    
    5.21.	Gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv zijn in beginsel beslagkosten toewijsbaar. Uit de door Bavaria overgelegde specificatie volgt dat een groot deel van de werkzaamheden betrekking hebben gehad op de inleiding van de procedure om welke reden deze onder de proceskosten vallen. De rechtbank zal de beslagkosten daarom volgens de gebruikelijke wijze begroten en begroot deze op € 476,41 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00), in totaal zijnde € 1.370,41.
    
    
      slotsom
      5.22.	Uit het voorgaande volgt dat de door Bavaria gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, evenals de betaling van € 70.000,- en de beslagkosten tot een bedrag van € 1.370,41. 
    
    
    5.23.	Bavaria vordert wettelijke handelsrente over € 70.000,- vanaf 28 april 2008, alsmede over de beslagkosten vanaf 20 januari 2010. Big heeft de verschuldigdheid hiervan niet betwist, zodat dit als gevorderd zal worden toegewezen. 
    
    
      5.24.	Big zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bavaria worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	87,93
      - vast recht			2.043,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	3.918,93
    
      
    
      5.25.	Big zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bavaria worden begroot op:
      - salaris advocaat		894,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	894,00
    
    
    5.26.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
     
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      6.1.	verklaart voor recht dat de overeenkomst met betrekking tot de derde machine is ontbonden,
    
    
    6.2.	veroordeelt Big om aan Bavaria te betalen een bedrag van € 70.000,00 (zeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 28 april 2008 tot de dag van volledige betaling,
     
    6.3.	veroordeelt Big in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.370,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.4.	veroordeelt Big in de proceskosten, aan de zijde van Bavaria tot op heden begroot op € 3.918,93,
    
    6.5.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 6.2, 6.3 en 6.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      6.7.	wijst de vorderingen af,
    
    
    6.8.	veroordeelt Big in de proceskosten, aan de zijde van Bavaria tot op heden begroot op € 894,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.