ECLI:NL:CBB:2011:BQ7751, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-06-2011, AWB 10/79 AWB 10/153
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: winkeltijdenwet
        2x ontheffing
        Op grond van Verordening slechts 1 ontheffing toegestaan
        geen strijd met de nuttig effect-regel

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (meervoudige kamer)
    
    
    
      AWB 10/79 en 10/153				10 juni 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      VOF A, Keurslagerij en Catering, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. B. Smit, werkzaam bij Arag Rechtsbijstand,
    
    
    tegen
    
    
      burgemeester en wethouders van Cuijk, verweerders,
      gemachtigde: mr. R.J. Zwiebel, werkzaam bij de gemeente Cuijk,
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 4 december 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 27 oktober 2009.
      Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen besluiten van verweerders van 17 juni 2009, waarbij aan C B.V. (hierna: C) en D B.V. (hierna: D) ontheffing is verleend van de verboden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), ongegrond verklaard.
      Bij brief van 18 december 2009 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
      Bij brief van 25 maart 2010 heeft het College C in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. C heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft het College D in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. D heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
      Bij brief van 19 mei 2010 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.
      Op 10 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht.
      Bij beschikking van 10 februari 2011 heeft de enkelvoudige kamer van het College het onderzoek in beide zaken heropend en de zaken verwezen naar de meervoudige kamer. 
      Bij brief van 30 maart 2011 en 23 maart 2011 hebben verweerders respectievelijk  appellante toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen op de beroepen, waarna het College het onderzoek heeft gesloten. 
      Bij brief van 11 april 2011 heeft C zich teruggetrokken uit de procedure. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      "Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel."
    
    
    Artikel 6 van de Verordening winkeltijden gemeente Cuijk 2002 (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    "Artikel 6. Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen
    
    
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur.
      2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste 1 winkel ontheffing verlenen.
      3. Het college van burgemeester en wethouders kan aan de ontheffing voorschriften verbinden.
      4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed door de openstelling van de winkel."
    
    
    Artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bepaalt: 
    
    
      “Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
      a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
      b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
      c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
      d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
      e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
      (...)”
    
    
    Artikel 102 van het VWEU bepaalt: 
    
    “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. (…)”
    	
    Artikel 106 van het VWEU bepaalt: 
    
    “1. De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109. (…)”
     
    
      2.2 	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een keurslagerij en cateringbedrijf in B en E.
      - Bij besluiten van 17 juni 2009 hebben verweerders ontheffingen verleend aan C en D van de verboden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Wet. Aan de ontheffingen zijn voorwaarden verbonden. De ontheffingen gelden voor zon- en feestdagen tussen 16.00 en 21.00 uur en hebben een geldigheidsduur tot 1 juli 2010.
      - Bij brief van 24 juli 2009 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen deze ontheffingsbesluiten. 
      - Op 27 augustus 2009 heeft een hoorzitting plaatsgehad van de Vaste commissie van advies voor de bezwaarschriften van de gemeente Cuijk (hierna: de Commissie). De Commissie heeft op 4 september 2009 advies uitgebracht, waarna verweerders het bestreden besluit hebben genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerders
      Bij het bestreden besluit hebben verweerders het advies van de Commissie gedeeltelijk overgenomen en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
      De Commissie overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:
    
     
    "(…) De commissie is met reclamante van mening dat de besluitvorming inhoudende de verlening van twee in casu aan de orde zijnde ontheffingen strijdigheid oplevert met een bij en krachtens de Winkeltijdenwet gegeven wettelijk voorschrift. In de gemeente Cuijk, waar het inwoneraantal lager is dan het voor de verlening van een tweetal ontheffingen benodigde aantal inwoners van 30.000 is de verlening van het aantal van één ontheffing slechts wettelijk toegestaan en mogelijk. Dit betekent naar de mening van de commissie dat één van de twee ontheffing onrechtmatig is verleend en dat dit besluit zal moeten worden herroepen.(…)
    
    Ten aanzien van de aan het bepaalde in artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb gerelateerde bezwaren stelt de commissie vast dat de belangenafweging zich niet dient te voltrekken langs de lijnen van de ter plaatse aanwezige concurrentieverhoudingen. Blijkens het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de Winkeltijdenverordening gemeente Cuijk 2002 kan een dergelijke ontheffing uitsluitend worden geweigerd indien door de openstelling van de winkel de woon- of leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Evident is uiteraard tevens dat er in dat perspectief geen voorwaarden gesteld kunnen worden. Naar het oordeel van de commissie volgt uit het vorenstaande dat deze bezwaren ongegrond moeten worden geacht.(…)
    
    
      De commissie overweegt ten aanzien van het verzoek om vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15 Awb dat kosten, die reclamante in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend kunnen worden vergoed op verzoek van de belanghebbende, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
      Naar het oordeel van de commissie is gelet op het hiervoor overwogene van die onrechtmatigheid sprake zodat het verzoek om vergoeding van proceskosten voor toewijzing in aanmerking komt." 
    
    
    
      Verweerders hebben het standpunt van de Commissie gevolgd met betrekking tot de bezwaren van appellante die zien op de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb. 
      Verweerders delen het standpunt van de Commissie niet ten aanzien van de strijdigheid van de ontheffingen met de Winkeltijdenwet en overwegen dat door openstelling van slechts één aanbieder van levensmiddelen sprake is van oneerlijke verdeling van het marktpotentieel. Deze aanbieder kan het volledige marktpotentieel van de zondag omzetten en er is op die dag geen sprake van concurrentie. Om oneerlijke verdeling van het marktpotentieel tegen te gaan zijn verweerders van oordeel dat de gemeente Cuijk met 24.000 inwoners behoefte heeft aan meer dan één geopende supermarkt op zondag. De consument heeft zodoende keuzevrijheid en wordt niet gedwongen om op zondag boodschappen te doen bij één supermarkt. Het succes van zondagopenstellingen in naburige gemeentes ondersteunt dit standpunt en ook in Cuijk blijkt deze behoefte te bestaan. Ook supermarktondernemers verwachten dat er markt is voor twee zondagopenstellingen. Om op acceptabele wijze de verdeling van het marktpotentieel te laten plaatsvinden hebben verweerders er voor gekozen om door middel van rouleren winkels op zondag open te stellen. Dit houdt in dat er een wachtlijst is ingevoerd, waarbij thans twee supermarkten ontheffing hebben verkregen voor de duur van één jaar, waarna andere partijen die op de wachtlijst staan ontheffing kunnen verkrijgen.
      In het verweerschrift en ter zitting hebben verweerders hier het volgende aan toegevoegd. Door het verlenen van één enkele ontheffing creëren verweerders een situatie waarin de onderlinge concurrentie tussen ondernemingen wordt verstoord; indien slechts één onderneming geopend mag zijn op zondag, kan er op die dag geen concurrentie plaatsvinden. Verweerders mogen een dergelijke situatie niet in de hand werken. Het is verweerders immers niet toegestaan om maatregelen te nemen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke gemeenschapsregels (zoals artikel 102 VWEU in samenhang met artikel 4, derde lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie) ongedaan kunnen maken. Op grond van hiervan zou het College artikel 6, tweede lid, van de Verordening buiten toepassing moeten laten wegens strijd met het Europees recht, dan wel zou het College het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen dienen te stellen over de verenigbaarheid van de Wet met het Europees recht. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
      De ontheffingsbesluiten zijn in strijd met de Verordening. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Verordening is het aantal beschikbare ontheffingen vastgesteld op één. Verweerders hebben twee gelijktijdige ontheffingen verleend en handelen daarmee in strijd met de Verordening.
      Appellante is bij brief van 16 november 2009 geïnformeerd over de beslissing op bezwaar die verweerders op 27 oktober 2009 namen. Omdat de brief van 16 november geen rechtsmiddelenclausule bevatte, de inhoud meer weg had van een mededeling, en niet vermeld werd dat de bezwaren ongegrond werden verklaard, heeft appellante de eigenlijke beslissing op bezwaar en het advies van de Commissie bij verweerders opgevraagd. Appellante heeft daarop niets ontvangen en heeft haar beroep gericht tegen de brief van 16 november 2009. Die brief is in strijd met het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:46 Awb. Verweerders zijn immers niet ingegaan op het bezwaar dat appellante omzet derft door de verleende ontheffingen. Tevens zijn verweerders niet ingegaan op het bezwaar dat op basis van de Verordening slechts één ontheffing kan worden verleend. Tot slot hebben verweerders niet beslist op het verzoek om een kostenvergoeding op grond van 7:15, tweede lid Awb. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Door verweerders is ter zitting de vraag opgeworpen of appellante procesbelang heeft. Appellante heeft niet zelf bij verweerders om een ontheffing verzocht, maar komt in deze procedure wel op tegen ontheffingen die aan anderen zijn verleend. Het College dient eerst het procesbelang van appellante te onderzoeken alvorens het geschil inhoudelijk kan worden beoordeeld.
      Appellante heeft zich in reactie op het door verweerders aangevoerde, op het standpunt gesteld dat zij omzet is misgelopen doordat verweerders ten onrechte twee ontheffingen hebben verleend. Het College is van oordeel dat gelet op hetgeen appellante heeft gesteld - dat door verweerders niet is weersproken -  niet gezegd kan worden dat appellante geen procesbelang heeft bij de beoordeling van haar beroep. 
      Anders dan appellante kennelijk veronderstelt, behoeft de brief van verweerders van 19 november 2009 niet te voldoen aan dezelfde eisen als die aan de beslissing op bezwaar worden gesteld. Die brief is – zo begrijpt het College – bedoeld om appellante op de hoogte te stellen van het feit dat een beslissing op bezwaar is genomen. De grief dat die brief in strijd is met het motiveringsbeginsel omdat niet wordt ingegaan op het bezwaar van appellante, kan niet slagen. Overigens bevat de beslissing op bezwaar van 27 oktober 2009 de volledige motivering van verweerders. 
      De beoordeling van het bestreden besluit spitst zich allereerst toe op de vraag of verweerders door het verlenen van twee gelijktijdige ontheffingen in strijd handelen met de Verordening. In artikel 6, tweede lid van de Verordening is bepaald dat verweerders voor ten hoogste één winkel ontheffing verlenen. Deze bepaling van de Verordening is gegrond op artikel 3, vierde lid van de Wet, waarin is bepaald dat per 15.000 inwoners slechts één ontheffing kan worden verleend. 
      Naar het oordeel van het College, en zoals verweerders zelf ook hebben erkend, is het verlenen van twee gelijktijdige ontheffingen in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Verordening. 
      Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of artikel 6, tweede lid, van de Verordening buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met Europees recht.
      Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      De zogeheten “nuttig effect”-regel waarop verweerders kennelijk het oog hebben, schrijft voor dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven, met inbegrip van maatregelen van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.
      Verweerders hebben hun stelling dat zij handelen in strijd met die regel als zij slechts aan één supermarkt een ontheffing verlenen voor een zondagopenstelling niet met feitelijke gegevens of argumenten onderbouwd. Zo is niet gesteld – noch gebleken – dat het verlenen van slechts één ontheffing voor een zondagopenstelling in de gemeente Cuijk op zichzelf of door het gebruik maken van die ontheffing de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden in de zin van artikel 101 of 102 VWEU. Reeds hierom bestaat er voor het College geen aanknopingspunt om strijd met de “nuttig effect”-regel aan te nemen. Voor zover verweerders ook het oog hebben gehad op artikel 106 VWEU, geldt - daarbij in het midden latend in hoeverre de ontheffing een maatregel is als bedoeld in dat artikel - hetzelfde. 
      Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6, tweede lid van de Verordening. Verweerders zullen opnieuw op het bezwaar van appellante dienen te beslissen, ten einde vast te stellen welke van de twee verzoeken om ontheffing voor inwilliging in aanmerking komt. In de nieuwe beslissing op bezwaar dienen verweerders tevens te beoordelen of appellante in aanmerking komt voor een vergoeding voor de door haar in de bezwaarfase gemaakte kosten op grond van artikel 7:15, tweede lid Awb.
      Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb in verband met de behandeling van het beroep. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit; 
      - bepaalt dat verweerders opnieuw op de bezwaren van appellante dienen te beslissen, met inachtneming van hetgeen in
        deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten voor de behandeling van het beroep van appellante tot een bedrag van 
        € 874,- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro);
      - bepaalt dat verweerders het door appellante voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 297,- (zegge:
        tweehonderd en zevenennegentig euro) vergoeden. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, mr. S.C. Stuldreher en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2011. 
    
    
      w.g. M. Munsterman				w.g. J. van Santvoort
      					De griffier is verhinderd deze uitspraak 						mede te ondertekenen.