ECLI:NL:RBARN:2004:AO5212, Rechtbank Arnhem, 28-01-2004, 59934 / HA ZA 00-531
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conform vaste jurisprudentie wordt gebleven bij hetgeen eerder zonder voorbehoud als eindbeslissing is gegeven nu X geen of omstandigheden aanvoert die het onaanvaardbaar maken dat de rechtbank gebonden is aan die eerdere beslissingen. Aan schriftelijke verklaringen komt vrije bewijskracht toe. De rechter is vrij in de waardering ervan (HR 42-1-2003, NJ 2003,166).

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 59934 / HA ZA 00-531
      Datum vonnis:	    28 januari 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te A,
      eiser in conventie bij dagvaarding van 24 maart 2000,
      verweerder in reconventie,
      procureur en advocaat mr. J.J. van Vliet te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      L.TH. VISSERS BEHEERSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. K. Roordink te Nijmegen.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 3 september 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft geen getuigenverhoor plaatsgevonden. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      * een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van de zijde van X;
      * een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van de zijde van Vissers;
      * een akteverzoek van de zijde van X;
      * een akteverzoek van de zijde van Vissers.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    in conventie en in reconventie:
    
    61. Bij tussenvonnis van 3 september 2003 zijn zowel Vissers als X toegelaten tot het bewijs van enkele van hun stellingen. Geen van beide partijen heeft daartoe getuigenverhoren laten plaatsvinden. Zij hebben gelijktijdig een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor genomen en vervolgens gelijktijdig een akte. Nadien heeft de zaak voor beraad op de rol gestaan. Daarmee heeft voor hen beiden de gelegenheid bestaan voor het nemen van nog een antwoordakte, maar daartoe hebben zij kennelijk geen aanleiding gezien. Dit betekent dat de stellingen die bij hun laatste aktes zijn aangevoerd over en weer niet zijn betwist. 
    
    
      62. Vissers heeft in haar conclusie na niet gehouden getuigenverhoor volstaan met het ter discussie stellen van de aan haar verstrekte drie bewijsopdrachten. Deze bewijsopdrachten vloeien echter voort uit zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen. Vissers heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan deze beslissingen is gebonden. Reeds daarom wordt, conform vaste jurisprudentie, gebleven bij hetgeen eerder is overwogen en beslist. Nu Vissers in het geheel niets aan bewijs heeft bijgebracht moet worden geoordeeld dat zij niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd.
      Ten overvloede wordt nog overwogen dat het, anders dan Vissers meent, gelet op de omstandigheid dat X veelvuldig bij haar over de vloer kwam en heel veel werkzaamheden voor haar heeft verricht, juist geboden was om aan hem precies aan te geven met welke werkzaamheden zij niet tevreden was, op welke punten zij herstel of aanpassingen van X verlangde en wat bij gebreke daarvan de consequenties voor X zouden zijn. Aangezien reeds is beslist dat de brief van 10 november 1999 voor de nog aan de orde zijnde beweerde tekortkomingen geen deugdelijke ingebrekestelling bevat, is aan Vissers terzake bewijs opgedragen. 
    
    
    63. Vissers heeft ook nog verzocht om heroverweging van de in de rechtsoverwegingen 47. en 48. gegeven beslissing met betrekking tot de omvang van factuurpost 3) (werkzaamheden aan het plafond van de 2e etage). Ook met betrekking tot deze zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing geldt echter dat Vissers geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan van die beslissing thans moet worden teruggekomen. Daar komt nog bij dat haar verwijt – dat deze factuurpost zou zijn berekend aan de hand van het prijspeil van 2003 in plaats van dat van 1999 – feitelijke grondslag mist. Het bedoelde bedrag van f 32.000,-- is berekend door het aantal door X gewerkte uren te vermenigvuldigen met het door hem in 1999 gehanteerde uurtarief van f 65,--. Het is juist dat de uitkomst van deze rekensom is vergeleken met de door X overgelegde offerte, die is gebaseerd op het prijspeil van 2003. Echter, zelfs indien rekening wordt gehouden met de door X genoemde (onweersproken) tussentijdse prijsstijgingen blijft het aan X toe te wijzen bedrag nog immer ruimschoots onder het bedrag van de offerte (waarbij het niet uitmaakt of van het prijsverschil van 22% of van de opgegeven prijsindexcijfers – 82 voor 1999 tegenover 100 voor 2003 – wordt uitgegaan).
    
    64. Voor het overige behoeft de conclusie van Vissers geen nadere bespreking meer. De consequenties voor de wederzijdse vorderingen van het gegeven dat Vissers niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd zullen hierna, in rechtsoverweging 73 e.v.., worden besproken.
    
    65. De conclusie van X bestaat uit een akte waarbij twee schriftelijke verklaringen in het geding worden gebracht. Daarbij wordt verwezen naar de bewijsopdracht onder 2.e. van het tussenvonnis van 3 september 2003 waarop de verklaringen betrekking hebben, zonder enige nadere toelichting. Verder wordt slechts verwezen naar onderdeel 8. van de beslissing van genoemd vonnis. Met betrekking tot deze conclusie wordt het volgende overwogen.
    
    66. Allereerst wordt geconstateerd dat X met betrekking tot de bewijsopdrachten onder 2.d, 2.f en 2.g in het geheel geen bewijs heeft aangedragen. In dit bewijs is hij dus niet geslaagd.
    
    67. Met betrekking tot de bewijsopdracht onder 2.e heeft (de raadsvrouwe van) X er, kennelijk, voor gekozen om alleen schriftelijk bewijs te leveren, door middel van de twee overgelegde schriftelijke verklaringen van B en C Aan het einde van hun verklaringen staat dat zij bereid zijn deze onder ede te herhalen. Voor zover hiermee is bedoeld met betrekking tot de onderhavige bewijsopdracht alsnog getuigenbewijs aan te bieden moet worden geoordeeld dat dit een gepasseerd station is, gelet op onderdeel 7. van de beslissing van voornoemd vonnis. Aan de gemaakte keuze voor schriftelijk bewijs zal X worden gehouden.
    
    68. Met betrekking tot de bewijskracht van de overgelegde verklaringen wordt het volgende overwogen. Aan schriftelijk bewijs zoals de onderhavige verklaringen komt vrije bewijskracht toe (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166). De rechter is dus vrij in de waardering ervan. In het onderhavige geval bestaat aanleiding om de overgelegde verklaring geringe betekenis toe te kennen. Zij zijn, anders dan getuigenverklaringen in de zin van de wet, eenzijdig en niet onder ede ten overstaan van een rechter tot stand gekomen. Uit hetgeen hierna met betrekking tot de inhoud van de verklaringen wordt overwogen zal echter blijken dat niet zozeer de geringe bewijskracht als wel de inhoud van de verklaringen noopt tot de conclusie dat X ook in dit bewijs niet is geslaagd. 
    
    69. De schriftelijke verklaring van B voegt namelijk naar het oordeel van de rechtbank bijna niets toe aan zijn schriftelijke verklaring van 14 augustus 2000 (productie 9 bij repliek/antwoord). In dezelfde algemene termen wordt thans herhaald dat, samengevat, B en anderen – waaronder C, het enige nieuwe element in de verklaring – X in het pand aan de D-laan hebben geholpen met het opruimen van door een sprinklerinstallatie veroorzaakte waterschade. Het exacte aantal personen dat meehielp, hun namen (behalve dan die van C) noch het aantal uren dat dit werk is verricht wordt daarin genoemd en daar ging het bij deze bewijsopdracht (nr. 2.e.) nu juist om.
    
    70. In de verklaring van C wordt bevestigd dat naast hemzelf ook nog enkele anderen hebben geholpen tijdens het incident met de sprinklerinstallatie bij Vissers. C noemt in zijn verklaring E en F, maar hij verklaart tevens dat hij en deze twee personen door de heer Vissers zelf rechtstreeks waren ingehuurd en ook door de heer Vissers werden betaald. Aan het door X te leveren bewijs draagt dit deel van de verklaring dus niets bij. Verder heeft C in zijn verklaring vermeld te hebben gezien dat ook “X / B/schilders en de timmerman aan het helpen waren”. Ook hij vermeldt echter niets over het exacte aantal personen en het aantal uren dat aan dit werk is besteed.
    
    71. Op grond van de overgelegde verklaring van C is, ondanks de geringe bewijskracht daarvan, voldoende aannemelijk dat B X bij het opruimen van de waterschade (zoals bedoeld in factuurpost 23) heeft geholpen. Al eerder, in rechtsoverweging 23., is overwogen en beslist dat B behoort tot de door X ingeschakelde derden voor wiens werkzaamheden Vissers in beginsel dient te betalen. In zoverre gaat het door Vissers bij akte van 26 november 2003 nogmaals gebezigde verweer niet op. Echter, op het punt van het aantal uren dat X en B met dit werk bezig zijn geweest heeft X in het geheel geen bewijs bijgebracht. Nu hij dat in weerwil van rechtsoverweging 24.23 en de bewijsopdracht onder 2.e heeft nagelaten zal deze factuurpost in zijn geheel moeten worden afgewezen.
    
    in conventie:
    
    72. Alvorens de omvang van de vordering van X kan worden vastgesteld dient nog te worden beslist voor welk (vast, zie rechtsoverwegingen 4.5, 14., en 20.) bedrag (exclusief materiaalkosten, zie rechtsoverweging 16.) X de bouw van de nieuwe hal aan de G-weg op zich heeft genomen. Geoordeeld wordt dat X de stelling van Vissers dat de aanneemsom f 94.000,-- bedroeg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. X heeft slechts het blijkens de factuur van 20 december 1999 op nacalculatie gebaseerde bedrag van f 96.038,-- genoemd. Het had op de weg van X gelegen om zich, nadat was vast komen te staan dat met betrekking tot de hal een vaste prijs was overeengekomen, alsnog over de aanneemsom uit te laten, maar dat heeft hij nagelaten. Daarom wordt het bedrag van f 94.000,--, dat de rechtbank gelet op hetgeen de partijen overigens hebben aangevoerd niet onredelijk of onaannemelijk voorkomt, als vaststaand aangenomen.
    
    73. Al het voorgaande betekent dat van X aan Vissers een bedrag van f 232.810,-- wegens door hem verrichte werkzaamheden in rekening mocht brengen. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (waarbij is uitgegaan van de nummering zoals die in het tussenvonnis van 14 mei 2003 aan de diverse posten is gegeven):
    
    
      factuurpost	omschrijving	vordering	rechtsover-	toewijsbaar
      		in guldens	wegingen	in guldens
      1	lichtstraat	2.800,--	24.1)	2.800,--
      2	lekkage dak	1.260,--	24.2)	1.260,--
      3	plafond 2e et.	32.000,--	24.3), 47, 48, 
      			51, 62, 63	32.000,--
      ‘ro. 19’	buiten-
      	schilderwerk	100.000,--	19, 46	75.000,--
      4	binnenkozijnen, 
      	stortvloer	?	19,24.4), 49	nihil
      5	stellage b.g.	1.250,--	24.5)	nihil
      6	stellage 2e et.	1.775,--	24.6)	1.775,--
      7	plafond mag.	3.275,--	24.7), 52	3.275,--
      8	laden/lossen 
      	tapijt	4.800,--	24.8)	2.080,--
      9	reparatie 
      	braakschade	560,--	24.9), 53	nihil
      10	reparatie 
      	verlichting	1.650,--	24.10)	1.430,--
      11	route rijden	650,--	24.11)	650,--
      12	meubels 
      	ophalen	475,--	24.12)	475,--
      13	laden/lossen 
      	Vlotkampweg	585,--	24.13)	585,--
      14 	bekleden e.d.
      34	kolommen	2.700,--	24.14) en 34),	2.700,-- 						2.340,--	54	2.340,--
      15	rekken voor 
      	verlichting	1.650,--	24.15)	1.650,--
      ‘ro. 20’	nieuwbouw 
      	Vlotkampweg	96.038,--	72	94.000,--
      16	schoonmaken 
      	trap e.a.	1.560,--	24.16)	1.560,--
      17	werk lift	520,--	24.17)	520,--
      18	werk toilet	130,--	24.18), 55	nihil
      19	laden/lossen
      	Groenestraat	1.560,--	24.19), 66	nihil
      20	div. verwijde-	260,--		nihil
      21	ringswerkz.	520,--	24.20) en 21)	nihil
      22	opruimen
      	tapijt	780,--	24.22)	780,--
      23	opruimen
      	waterschade	1.300,--	24.23) en 71	nihil
      24	vervang. deur
      	Groenestraat	520,--	24.24)	520,--
      25	kantoren 	2.730,--	24.25) en 26)	2.730,--
      	wand/deuren	2.080,--		2.080,--
      27	lichtbakken	780,--	24.27)	nihil
      28	tapijtbeunen	1.040,--	24.28) en 33	nihil
      33	opruimen 	325,--	en 66	
      	Kievietstraat
      29	demontage 
      	aircokasten	780,--	24.29)	780,--
      30	demontage
      	verkoopbalie	195,--	24.30)	195,--
      31	oa. verhelpen
      	verstopping	195,--	24.31)	195,--
      32	plafond e.d. 
      	kantine b.g.	910,--	24.32)	910,--
      35	meterstanden	130,--	24.35)	nihil
      36	dakpannen	130,--	24.36) en 66	nihil
      37	verv. keuken-
      	deur etc.	520,--	24.37), 57 en 
      			62	520,--
    
    
    
      totaal				__________ 
       				f 232.810,--
    
    
    
    74. In rechtsoverweging 25. is de vraag of X aan Vissers BTW in rekening mag brengen reeds bevestigend beantwoord. Vermeerderd met het door X gefactureerde BTW-tarief van 17,5% komt het aan Vissers in rekening te brengen bedrag van f 232.810,-- op f 273.551,75.
    
    75. Vervolgens moet van het bedrag van f 273.551,75 het feitelijk door Vissers aan voorschotten betaalde bedrag – dat in rechtsoverweging 58. al op f 176.695,-- is vastgesteld – nog worden afgetrokken. Het wegens verrichte werkzaamheden door Vissers nog te betalen bedrag komt daarmee op f 96.856,75 (€ 43.951,68). Dit deel van de gevorderde hoofdsom zal dan ook worden toegewezen.
    
    76. Daarnaast heeft X een bedrag van f 21.219,75 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Vissers heeft betwist gehouden te zijn tot betaling hiervan. Geoordeeld wordt dat X niet aan zijn stelplicht met betrekking tot deze post heeft voldaan. Dit forse bedrag is op geen enkele wijze gespecificeerd of onderbouwd. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    77. De over het toewijsbare deel van de hoofdsom gevorderde wettelijke rente zal wel worden toegewezen. Het beroep van Vissers op haar recht om betaling van het aan X verschuldigde bedrag op te schorten faalt immers, zo blijkt uit het voorgaande en het navolgende.
    
    78. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Vissers worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Daaronder zijn begrepen de kosten van het door X krachtens beschikking van de president van deze rechtbank d.d. 27 juni 2000 op 6 juli 2000 op onroerende zaken van Vissers gelegde beslag. Daarvan is gebleken dat het met inachtneming van de wettelijke vereisten en formaliteiten is gelegd. Voor zover ook onder de ING Bank ten laste van Vissers beslag is gelegd wordt opgemerkt dat, nu de desbetreffende beslagstukken niet alle zijn overgelegd, de rechtmatigheid daarvan niet getoetst kan worden, zodat Vissers niet in de kosten van dat derdenbeslag zal worden veroordeeld.
    
    in reconventie:
    
    79.  Van de primaire vordering tot ontbinding van de met X gesloten overeenkomsten is, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 28. tot en met 30., 48., 50. en 51. is overwogen en beslist, thans slechts nog de ontbinding wegens de beweerde beschadiging en/of bevuiling van de nieuwe plafondplaten op de tweede etage aan de orde. Daartoe was allereerst vereist dat zou komen vast te staan dat Vissers X terzake op de voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld. Het haar opgedragen, desbetreffende bewijs heeft Vissers niet geleverd. Aan ontbinding van deze overeenkomst wordt dus evenmin toegekomen, zodat dit onderdeel van de vordering in zijn geheel zal worden afgewezen. Op de (subsidiaire) vordering tot herstel en deugdelijke nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomsten was reeds in gelijke zin beslist (rechtsoverweging 31.).
    
    80. Met betrekking tot de het volgens Vissers onverschuldigd want teveel aan X betaalde bedrag ad f 10.930,36 wordt thans, gelet op de in conventie toe te wijzen vordering, definitief geoordeeld dat dit onderdeel van de vordering feitelijke grondslag mist en dus moet worden afgewezen.
    
    81. Zoals in hiervoor, onder 62. is overwogen, is Vissers niet geslaagd in het bewijs dat zij X met betrekking tot de onder de garantie vallende dakbedekkingswerkzaamheden (zie rechtsoverweging 34.) in gebreke heeft gesteld. De daarmee gemoeide kosten van herstel – indien al gemaakt – kan Vissers derhalve niet op X verhalen. De gehele desbetreffende vordering ad f 33.770,-- zal worden afgewezen.
    
    82. Met betrekking tot de gevorderde kosten, gemoeid met ‘herstel van het binnen- en buitenschilderwerk’ ad f 97.615,-- wordt verwezen naar de overwegingen 15., 19., 24.3) en 4), 35., 44. tot en met 46., 50. en 51. Voor vervangende schadevergoeding is op grond daarvan geen plaats. Dit onderdeel van de vorderingen moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.
    
    83. Hetzelfde geldt voor de gevorderde kosten wegens vervanging van beschadigde/bevuilde plafondplaten ad f 11.970,--. Niet is komen vast te staan (zie rechtsoverweging 79.) dat X terzake in verzuim is geraakt.
    
    84. Op de vorderingen ad f 44.069,-- en f 26.621,37 (feitelijk f 22.871,37) met betrekking tot de nieuw gebouwde hal aan de G-weg is reeds in afwijzende zin beslist (rechtsoverwegingen 20. en 37.). Hetzelfde geldt voor de vordering ad f 4.970,-- met betrekking tot dakwerkzaamheden aan de G-weg (rechtsoverweging 38.).
    
    85. Tot slot dient de vordering van Vissers tot afgifte van haar hogedrukreiniger door X, die zich terzake op een retentierecht beroept, nog te worden besproken. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de partijen veelvuldig zaken met elkaar hebben gedaan en dat X uit hoofde van deze rechtsverhouding houder was van de hogedrukreiniger van Vissers. Tevens is komen vast te staan dat X op grond van diezelfde rechtsverhouding nog een vordering van (omgerekend) € 43.951,68 op Vissers heeft. Hieruit volgt dat X met recht de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de hogedrukreiniger aan Vissers heeft opgeschort. Zolang Vissers niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan hoeft X de hogedrukreiniger niet af te geven (art. 3:290 jo. art. 6:52 BW). Ook deze vordering van Vissers dient derhalve te worden afgewezen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat X de hogedrukreiniger aan Vissers zal moeten afgeven zodra Vissers haar betalingsverplichting alsnog is nagekomen. 
    
    86. Op de vordering wegens het beweerde onrechtmatige conservatoir beslag was reeds in afwijzende zin beslist (rechtsoverweging 59.).
    
    87. Nu geen van de vorderingen van Vissers is toegewezen zal ook haar vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
    
    88. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vissers worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, recht doende
    
    in conventie:
    
    1. veroordeelt Vissers om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan X te betalen een bedrag van € 43.951,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 januari 2000 tot aan de dag der voldoening;
    
    2. veroordeelt Vissers in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van X bepaald op € 1.669,93 aan verschotten en op € 5.782,50 aan salaris procureur;
    
    3. verklaart de onder 1. en 2. gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in reconventie:
    
    5. wijst het gevorderde af
    
    6. veroordeelt Vissers in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van X bepaald op € 3.368,75 aan salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op woensdag 28 januari 2004.
    
    De griffier:							De rechter:								
    
    
    Coll.: CL