ECLI:NL:RBBRE:2005:AS8522, Rechtbank Breda, 01-03-2005, 04 / 1760 GEMWT
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2005-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Dwangsomoplegging bij permanente bewoning recreatiewoning in strijd met bestemmingsplan. Beroep op overgangsrecht. Aanbod bewijs via getuigen in beroepsfase geaccepteerd. Informatieverstrekking door verweerder aan  belanghebbenden - in het kader van het zorgvuldigheidsvereiste - over de wijze waarop zij hun standpunt ten aanzien van het overgangsrecht aannemelijk zouden kunnen maken. Matiging proceskostenveroordeling in verband met achterwege laten bewijsaanbod via getuigen in bezwaarfase.

04 / 1760 GEMWT 	RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht
    
    	
    	
    
      UITSPRAAK
      in de zaak van 
    
    
    
      [eisers], beiden wonende te [woonplaats], eisers,
      gemachtigde mr. C.E.A.M. van de Mortel,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    Eisers hebben op 18 augustus 2004 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 6 juli 2004, verzonden 15 juli 2004, (bestreden besluit), inzake een aantal lasten onder dwangsom.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 18 januari 2004, waarbij eisers aanwezig waren, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.C.J. van Horen en A.T.M. de Graauw. Op verzoek van eisers zijn ter zitting als getuigen gehoord C, D en E.
    
    
    2. De beoordeling
    
    I. Algemeen
    
    2.1. Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Eisers zijn sinds 1990 eigenaren van de percelen aan het Eekhoornpad, kadastraal bekend onder nummers [perceel 1] en [perceel 2] te Tilburg (percelen). Verweerder heeft geconstateerd dat een aantal bouwwerken ter plaatse is opgericht dan wel is veranderd zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning, alsmede dat het gebruik van de grond en van enige daarop gesitueerde gebouwen zich niet verdraagt met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Zuid West”. 
    
    
      Bij besluit van 2 februari 2004 zijn eisers gelast om vóór 1 april 2004:
      a.	een aantal nader aangeduide bouwwerken (primair besluit, bladzijde 7, punt 1) te verwijderen of te verlagen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,- voor elke week na 1 april 2004 dat de betreffende bouwwerken niet zijn verwijderd, met een maximum van	€ 10.000,-;
    
    
    
      b.	een aantal nader aangeduide objecten (bestreden besluit, bladzijde 7, punt 2) te verwijderen onder oplegging van een dwangsom van € 500,- voor elke week na 1 april 2004 dat de betreffende objecten niet zijn verwijderd, met een maximum van € 10.000,-;
      c.	het gebruik van de caravan, de berging of enig (ander) bouwwerk (primair besluit, bladzijde 7, punt 3) op het perceel als slaapruimte te staken, het gebruik van de berging als verblijfsruimte te staken en de bedden uit deze bouwwerken te verwijderen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,- voor elke week na 1 april 2004 dat het betreffende gebruik niet is gestaakt, met een maximum van € 10.000,-;
      d.	de caravan, de berging of enig (ander) bouwwerk (primair besluit, bladzijde 7, punt 4) niet meer voor nachtverblijf te gebruiken, onder oplegging van een dwangsom van € 250,- voor elke keer na 1 april 2004 dat wordt geconstateerd dat één van deze bouwwerken als nachtverblijf wordt gebruikt, met een maximum van € 5.000,-.
    
    
    
      Tegen dit besluit hebben eisers op 2 maart 2004 bezwaar gemaakt bij verweerder.
      Tevens hebben zij op 19 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
      Bij besluit van 22 april 2004 heeft verweerder de looptijd van de dwangsommen opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening heeft gedaan.
      Op 2 juni 2004 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
    
    
    
      2.2.	Eisers doen een beroep op het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht en voeren hiertoe aan dat het terrein, de bebouwing, de permanente bewoning van het vakantiehuisje en het gebruik van de berging als nachtverblijf ongewijzigd zijn gebleven sinds de peildatum, 5 april 1995. 
      Eisers voeren voorts aan dat verweerder het bestreden besluit in strijd met artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) acht weken te laat heeft genomen, waarmee de grondslag van dit besluit is komen te vervallen.
    
    
    2.3.   Artikel 5:21 van de Awb verstaat onder bestuursdwang: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    
      Volgens artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in 
      afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). Ingevolge artikel 43, eerste lid, onder c, van de Ww is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat in het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (BBLB) is aangemerkt als van beperkte betekenis. 
    
    
    
      Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Zuid-West” rust op het perceel de bestemming “Bossen – N(b)”. 
      In artikel 9, lid A, van de bij dit bestemmingsplan behorende voorschriften (planvoorschriften) is - 
      voor zover hier van belang - bepaald dat gronden met deze bestemming bestemd zijn voor behoud, versterking en/of herstel van de aan deze gronden eigen zijnde natuurwaarde en landschappelijke waarde van de bossen met kleinschalige natuurelementen, alsmede voor dagrecreatieve voorzieningen, voor zover aanwezig ten tijde van het in ontwerp ter visie leggen van het plan, met de daarbij behorende andere bouwwerken.
    
    
    
    Volgens artikel 9, lid BI, van de planvoorschriften mogen op de in lid A bedoelde gronden uitsluitend andere bouwwerken worden gebouwd met een maximale hoogte van 1,50 meter ten dienste van de in lid A genoemde bestemmingen.
    
    
      Artikel 9, leden CI en CII, van de planvoorschriften verbiedt het gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken anders dan ten dienste van de in lid A omschreven bestemming.
      Ingevolge lid CI, onder 2, sub c, is het in ieder geval verboden de gronden te gebruiken voor opslag van andere al dan niet afgedankte voorwerpen of producten.
    
    
    In artikel 5, lid VI, onder c, sub 2, onder c, van de planvoorschriften is bepaald dat het gebruik van de bestaande recreatieve dagverblijven voor nachtverblijf en/of permanente bewoning verboden is. 
    
    In artikel 28 van de planvoorschriften is ten aanzien van het bouwen bepaald dat bouwwerken, die op het tijdstip van het in ontwerp ter visie leggen van dit plan reeds bestaan of in uitvoering zijn, dan wel na dat tijdstip nog gebouwd kunnen worden krachtens een reeds verleende of nog te verlenen bouwvergunning en die afwijken van het plan, gedeeltelijk mogen worden vernieuwd of veranderd, mits de bestaande afwijking naar aard en afmetingen niet wordt vergroot.
    
    Artikel 28 van de planvoorschriften luidt ten aanzien van het gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken: “1. het op het tijdstip van het rechtskracht verkrijgen van het plan bestaande gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken, dat met de in het plan aangewezen bestemming in strijd is, mag worden voortgezet (…)”. 
    
    2.4.   De rechtbank overweegt dat, anders dan eiser stelt, overschrijding van de in de Awb genoemde beslistermijn niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, nu verweerder ook bij overschrijding van deze termijn bevoegd en gehouden is alsnog een beslissing op het bezwaarschrift te nemen. 
    
    II.    Ten aanzien van de bouwwerken en de veranderingen aan de bouwwerken (het bouwen) en de opslag. 
    
    2.5.   De rechtbank stelt vast dat het bouwen heeft plaatsgevonden zonder de hiervoor vereiste bouwvergunning. Er is derhalve sprake van overtreding van artikel 40 van de Ww, zodat verweerder bevoegd was om daartegen op te treden.
    
    De opslag van de in het primaire besluit opgesomde materialen, welk besluit is gehandhaafd in het bestreden besluit, dient te worden aangemerkt als strijdig gebruik in de zin van artikel 9, lid CI, onder 2, sub c, van de planvoorschriften. Het beroep op het bij het bestemmingsplan behorende overgangsrecht ten aanzien van dit gebruik kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen nu dit argument niet is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden dat dit strijdige gebruik op de peildatum reeds plaatsvond. Verweerder was derhalve bevoegd tegen dit gebruik op te treden.
    
    Alleen in bijzondere gevallen kan van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen de illegale situatie. Een bijzonder geval kan worden aangenomen indien concreet zicht bestaat op legalisering. Ten aanzien van het bouwen overweegt de rechtbank dat eisers geen bouwvergunning hebben aangevraagd, zodat alleen al hierom geen concreet zicht 
    
    
    op legalisering bestaat. Voorts stelt de rechtbank vast dat het bouwen in strijd is met artikel 9, lid BI, en artikel 5, lid VI, onder c, sub 2, onder b, van de planvoorschriften, zodat het bestemmingsplan in de weg staat aan het verlenen van bouwvergunning. Het beroep op het overgangsrecht kan, voor zover het het bouwen betreft, naar het oordeel van de rechtbank niet slagen nu artikel 28 niet van toepassing is op geheel nieuw opgerichte bouwwerken en de veranderingen een vergroting impliceren.
    
    Nu door eisers nimmer een aanvraag bouwvergunning en/of vrijstelling is ingediend, is niet gebleken dat verweerder voor bedoeld bouwen of voor bedoelde opslag bereid is medewerking te verlenen aan vrijstelling van de voorschriften van het bestemmingsplan. 
    
    Gelet op het vorenstaande is de rechtbank ten aanzien van het bouwen en de opslag van oordeel dat geen sprake is van concreet zicht op legalisering en dat ook overigens geen sprake is van een bijzonder geval op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien.
    
    Ook anderszins ziet de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat verweerder, voor zover het betreft het bouwen en de opslag, bij afweging van alle betrokken belangen niet had kunnen besluiten tot het opleggen van de in geding zijnde last onder dwangsom. 
    
    II. Ten aanzien van de permanente bewoning van het vakantiehuisje en het gebruik van de berging als nachtverblijf.
    
    
      2.6.  De rechtbank stelt vast dat het gebruik van het vakantiehuisje voor permanente bewoning en van de berging als (incidenteel) nachtverblijf in strijd is met artikel 9, lid CII, juncto artikel 5, lid VI, onder c, sub 2, onder c, van de planvoorschriften.
      Het geschil spitst zich voor wat betreft de toetsing aan het bestemmingsplan toe op de vraag of genoemd gebruik door het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht wordt beschermd.
      Bepalend voor de omvang van het overgangsrecht is het gebruik zoals dat bestond op de zogenaamde peildatum, in het onderhavige geval in artikel 28 van de planvoorschriften omschreven als het tijdstip waarop het plan rechtskracht heeft verkregen. Verder dient te worden vastgesteld of het met het bestemmingsplan strijdige gebruik steeds is voortgezet. 
    
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat voor de betrokken percelen als peildatum voor het overgangsrecht 5 april 1995 geldt.
      De rechtbank stelt voorop dat het in beginsel op de weg van eisers ligt om aannemelijk te maken dat hen een beroep op de beschermende werking van artikel 28 toekomt.
      De rechtbank overweegt evenwel voorts, dat het strijdige gebruik plaatsvindt in een gebied waar permanente bewoning van recreatiewoningen over een reeks van jaren wel vaker is voorgekomen en dat in verband daarmede een beroep op het overgangsrecht niet altijd tevergeefs is gedaan. Gelet op de in geding zijnde belangen van eisers, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder extra zorgvuldigheid diende te betrachten bij het voorbereiden van zijn besluit dienaangaande
    
    
    Getuige mevrouw C. heeft ter zitting verklaard al sinds 1988 eigenaresse te zijn van de recreatiewoning, gelegen naast die van eisers. Zij komt daar dagelijks en heeft in de loop der jaren veel contact gehad met eisers. Op grond van het feit dat eisers vrijwel ook dagelijks in hun recreatiewoning aanwezig waren, heeft zij altijd aangenomen dat eisers daar ook woonden. Deze situatie dateert al van ver vóór 1995. Getuige de heer D. heeft ter zitting verklaard dat hij eisers sinds 1992 een paar keer per week aantreft in de naaste omgeving van de percelen. Hij komt eisers 2 à 3 maal per week tegen als hij zijn hond uitlaat. Hij weet dat eisers al sedert 12 jaren in hun recreatiewoning zitten. Getuige mevrouw E. heeft ter zitting aangegeven dat zij een oud-collega is van A. Zij kent eisers sinds 1987 en heeft hen in ieder geval sedert 1991 gemiddeld 2 maal per week in hun recreatiewoning bezocht. Soms bleef ze er ook overnachten. Volgens haar wonen eisers zolang zij hen kent permanent in de recreatiewoning. Ook in het huis aan de [adres] was zij wel eens aanwezig. Daar werd ten hoogste een keer per week overnacht. Eisers gebruikten dit huis voor de afwas en om in bad te gaan, vanwege het geringe comfort dienaangaande in de recreatiewoning. Zowel in het zomerhuisje als in de berging werd geslapen, aldus getuige E.. 
    
    
      Verweerder heeft weersproken dat bedoeld gebruik op de peildatum reeds plaatsvond.
      Hiertoe heeft verweerder zich beroepen op een inventarisatiestaat uit 1990, opgemaakt in verband met het ontwerpen van het bestemmingsplan “Buitengebied Zuid-West”, en op een ambtelijke controle op 2 oktober 1997. Uit het feit dat eisers in beide gevallen niet hebben aangegeven dat ter plaatse werd gewoond c.q. werd overnacht en dit ook anderszins niet bleek, leidde verweerder af dat ze ter plaatse niet woonden c.q. overnachtten. 
      Voorts beroept verweerder zich op de verklaring van eisers tijdens een ambtelijk onderzoek op 21 mei 2001, bij welke gelegenheid is gezegd dat het aanwezige bed alleen overdag werd gebruikt om na een nachtdienst op te slapen. Uit het feit dat een van eisers sinds 7 april 1986 een woning aan de [adres] te Tilburg in eigendom heeft, die pas sinds 2003 aan een ander verhuurd wordt, leidt verweerder ook af dat eisers ter plaatse niet woonden c.q. overnachtten.
    
    
    Desgevraagd hebben eisers ter zitting als verklaring voor het verzwijgen van de bewoning aangegeven dat zij het niet aandurfden om openheid van zaken te geven bij de controles, omdat bij hen de vrees bestond dat verweerder dit gebruik niet zou toestaan. 
    
    2.7 De rechtbank stelt voorop dat eisers zich met deze houding in een risicosfeer hebben begeven, waardoor het met het verstrijken der jaren voor hen steeds lastiger zou kunnen worden om aannemelijk te maken dat ze een beroep zouden kunnen doen op het overgangsrecht in het geval verweerder zou besluiten om daadwerkelijk - zoals thans - handhavend op te treden. Verder acht de rechtbank in beginsel onjuist noch onredelijk dat verweerder deze houding thans aan eisers tegenwerpt.
    
    Daar staat echter tegenover dat bedoelde houding van eisers geen uitsluitsel geeft over de feitelijke situatie ten tijde van de peildatum. De rechtbank acht het op grond van de verklaringen van de getuigen alsmede de uitleg van eisers over het verzwijgen van de bewoning - uit welk verzwijgen naar het oordeel van de rechtbank onder deze omstandigheden niet kan worden afgeleid dat eisers er niet woonden - niet onaannemelijk dat eisers reeds vóór 5 april 1995 het onderhavige zomerhuisje permanent bewoonden en de berging als nachtverblijf gebruikten en dit ook na genoemde datum zijn blijven doen. 
    
    Uit het bezwaarschrift en het verslag van de in het kader van de behandeling daarvan gehouden hoorzitting blijkt niet dat eisers aan verweerder hebben aangeboden om hun standpunt ten aanzien van de permanente bewoning door middel van getuigen aannemelijk te maken. Ook de overige - aan het bestreden besluit voorafgaande - stukken in het dossier laten een dergelijk aanbod niet zien. Eerst in het beroepschrift wordt naar voren gebracht dat eisers "hebben aangeboden de bewoners van de omgeving als getuigen voor te brengen, op welk aanbod nimmer is ingegaan". 
    
    De geciteerde zinssnede suggereert dat een dergelijk aanbod eerder is gedaan. Verweerder heeft dit punt weliswaar niet expliciet weersproken, doch de stukken in het dossier geven geen blijk van een dergelijk aanbod. Ervan uitgaande dat het dossier alle op de zaak betrekking hebbende stukken bevat, houdt de rechtbank het ervoor dat zo'n aanbod niet is gedaan vóór het bestreden besluit.
    
    Deze proceshouding van eisers zou voor hen nadelig kunnen werken, nu de beoordeling door de rechtbank een ex tunc-karakter draagt, hetgeen met zich brengt dat de rechtbank de vraag dient te beantwoorden of verweerder bij het bestreden besluit mocht uitgaan van de feiten en omstandigheden die op dàt moment voorlagen. Aan de andere kant is de rechtbank van oordeel dat het uit een oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van verweerder zou hebben gelegen om eisers in ieder geval enige informatie te geven over de wijze waarop ze hun stellingen aannemelijk hadden kunnen maken. Ook verweerder heeft belang bij het verkrijgen van zoveel mogelijk duidelijkheid omtrent de feiten, temeer nu het immers gaat om een ambtshalve genomen handhavingsbesluit, in het kader waarvan door verweerders de vraag moet worden beantwoord of er al dan niet in strijd wordt gehandeld met het gebruiksvoorschrift van het bestemmingsplan. Zojuist bedoelde informatie is in dit geval achterwege gebleven.
    
    
      2.8 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit voor zover het betreft de permanente bewoning van het zomerhuisje en het gebruik van de berging als nachtverblijf niet berust op een deugdelijke motivering, alsmede onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Het bestreden besluit is daardoor in strijd met de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awbt. Het beroep is in zoverre gegrond.
      Voor het overige is het beroep ongegrond.
    
    
    2.9 Nu het beroep gedeeltelijk gegrond wordt verklaard zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eisers die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. Gelet op hetgeen onder 2.7 is overwogen zal de rechtbank dit bedrag matigen tot de helft.
    
    
    3. De beslissing
    
    verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de permanente bewoning van het zomerhuisje en het gebruik van de berging als nachtverblijf;
    
    vernietigt in zoverre het bestreden besluit;  
    
    verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    draagt verweerder op om in de plaats van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
    
    gelast dat de gemeente Tilburg aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 136,--  vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser voor een bedrag van  € 322,--.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.J. Bakx, rechter, en in aanwezigheid van mr. A.M.P. Paanakker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2005.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  's-Gravenhage. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden