ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1018, Gerechtshof Den Haag, 28-05-2013, 200.049.039-01 en 200.049.043-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geldlening grootvader aan kleinzoon of kapitaalinjectie/lening vof? hoofdzaak gevoegd met vrijwaringszaak. lening voorshands bewezen behoudens tegenbewijs erven kleinzoon. tegenbewijsopdracht

GERECHTSHOF DEN HAAG    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummers	: 200.049.039/01 en 200.049.043/01
    
    Zaaknummers rechtbank	: 304852/HA ZA 08-579  en 316971 / HA ZA 08-2594
    
    arrest van 28 mei 2013
    
    inzake de bij arrest van 27 april 2010 gevoegde zaken: 
    
    200.049.039/01:
    
    
      […], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige […],
      wonende te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], gemeente […], 
      appellanten, 
      hierna te noemen: [appellanten], afzonderlijk ook [appellant] q.q. en [appellant],
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], 
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden] of de erven van grootvader, afzonderlijk ook [grootmoeder] of grootmoeder, [geïntimeerde 2], grootvader en [geïntimeerde 4],
      advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk, gemeente Westland;
    
    
    en 
    
    200.049.043/01:
    
    
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      […]], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige […],
      wonende te […], gemeente […],
      appellanten in het prinicpaal appel,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellanten], afzonderlijk ook [appellant] en [appellant] q.q.,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap onder firma […],
      gevestigd te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      […],
      wonende te […], gemeente […],
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vof c.s., afzonderlijk ook als de vof, vader en moeder,
      advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk, gemeente Westland.
    
    
    Het geding in de hoofdzaak 200.049.039/01
    
    In de hoofdzaak zijn [appellanten] bij exploot van 4 november 2009 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 19 augustus 2009. Vervolgens is bij akte van 13 december 2011 zijdens [appellanten] als productie overgelegd de beschikking van de kantonrechter van 22 november 2011 houdende machtiging aan [appellant] om in onder meer de hoofdzaak in hoedanigheid op te treden als wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige […] (hierna ook: de achterkleinzoon). Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerden] de grief bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen op 24 juli 2012 de zaak schriftelijk doen bepleiten, beiderzijds door hun advocaten, waarbij in de vorm van wederzijdse repliek over en weer is gereageerd op het primaire pleidooi van de andere zijde. De pleitnotities, met inbegrip van voornoemde replieken, zijn ingebracht. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    Het geding in de vrijwaringszaak 200.049.043/01
    
    In de vrijwaringszaak, die blijkens incidenteel arrest van dit hof van 27 april 2010 is gevoegd met de hoofdzaak, wordt voor het procesverloop tot aan dit incidenteel arrest naar dat arrest verwezen. Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] twee grieven voorgedragen. Bij akte van 13 december 2011 hebben [appellanten] als productie overgelegd de beschikking van de kantonrechter van 22 november 2011 houdende machtiging aan [appellant] om in onder meer de vrijwaringszaak in hoedanigheid op te treden als wettelijk vertegenwoordigster van de achterkleinzoon. De vof c.s. hebben bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel met producties de grieven in het principaal appel bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven voorgedragen. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel hebben [appellanten] de incidentele grieven bestreden. Ook in vrijwaringszaak is op 24 juli 2012 schriftelijk gepleit door der partijen raadslieden, waarbij ook hier in de vorm van wederzijdse repliek over en weer is gereageerd op het primaire pleidooi van de andere zijde. De pleitnotities, met inbegrip van voornoemde replieken, zijn ingebracht. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    2.1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 augustus 2009 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
    
    2.2. Met inachtneming van hetgeen tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft te gelden, gaat het in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 
    
    
      2.3. De zaak betreft een geschil binnen de familie […] over een bedrag van € 75.000,-. Met name de volgende familieleden spelen hierbij een rol:
      - […] sr (als gezegd ook te noemen: grootvader), overleden op 3 april 2006;
      - zijn echtgenote [grootmoeder] (ook: grootmoeder);
      - hun kinderen [geïntimeerde 2], […] (ook: vader) en [geïntimeerde 4];
      - Vader was gehuwd met […] (ook: moeder);
      - Uit het huwelijk van vader en moeder is geboren: […] (ook: de zoon), overleden op 27 december 2004);
      - De zoon was laatstelijk gehuwd met [appellant];
      - Uit het huwelijk van de zoon en [appellant] is geboren: […] (ook: de achterkleinzoon)
    
    
    2.4. Op 13 december 1995 zijn vader, moeder en de zoon de vof aangegaan.
    
    2.5. Grootvader heeft op 3 september 2003 € 75.000,- overgemaakt op de bankrekening van de vof.
    
    2.6. Op 27 december 2004 is de zoon overleden. Hij was toen (voor zover thans relevant: buiten gemeenschap van goederen) gehuwd met [appellant], uit welk huwelijk op 13 december 2004 de achterkleinzoon is geboren. [appellant] en de achterkleinzoon zijn de enige erfgenamen van de zoon.
    
    2.7. Op 3 april 2006 is grootvader overleden. Zijn erfgenamen zijn grootmoeder en zijn kinderen [geïntimeerde 2], vader en [geïntimeerde 4].
    
    2.8. Bij notariële akte van 10 mei 2006 hebben vader, moeder en [appellant] (handelende voor zichzelf en als executeur in de nalatenschap van de zoon) de activa van de vof verdeeld en geleverd. Aan de erfgenamen van de zoon is toebedeeld het bedrag waarvoor de erflater per 27 december 2004 was gerechtigd in het vermogen van de vof, vermeerderd met rente. Volgens het aan de akte gehechte accountantsrapport was het aandeel van de zoon per overlijdensdatum € 146.741,- in het vennootschapsvermogen, alsmede € 375.608,- als aandeel in de stille reserves. Deze nominale vordering van € 522.349,-, waarvoor in de akte een vorderingsrecht wordt toegekend aan de erven van de zoon op de resterende vennoten van de vof, is blijkens de akte terstond voldaan aan [appellant]. Omtrent deze verdeling is in de akte het volgende bepaald op p. 8:
    
    
      6. Voor het overige doen partijen afstand van elk recht om, op welke grond dan ook, ontbinding van deze verdeling te vorderen.
      Partijen doen over en weer afstand van de bevoegdheid om vernietiging of herrekening van deze verdeling te vorderen en van hun eventuele bevoegdheid ontbinding van deze verdeling te vorderen.
    
    
    
      De akte vermeldt tevens dat vader en moeder de onderneming van de vof zullen voortzetten. 	
      2.9. In het handelsregister is aangetekend dat per 8 januari 2008 is geregistreerd dat de onderneming van de vof is opgeheven met ingang van 31 december 2007.
    
    
    3. Partijen zijn verdeeld over het karakter van de betaling door grootvader van € 75.000,-. 
    
    3.1. Volgens de erfgenamen van grootvader, oorspronkelijke eisers in de hoofdzaak, was dit een lening van grootvader aan zijn kleinzoon […] (de zoon) in privé, die, omdat deze zou worden aangewend ter versterking van diens kapitaalpositie in de vof, uit praktisch oogpunt is betaald op de rekening van de vof. Deze gestelde geldleningsovereenkomst is niet op schrift gesteld. Aangezien daarop niet is afgelost en hiermee abusievelijk geen rekening is gehouden bij de verdeling van de vof na het overlijden van de zoon, vorderen de erven van grootvader in de hoofdzaak primair terugbetaling van de lening door de erven van de zoon, met rente, subsidiair gedeeltelijke vernietiging van de verdeling bij voornoemde notariële akte met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 75.000,- met rente, althans ieder tot betaling van € 37.500,- met rente. 
    
    3.2. Volgens [appellanten] is geen sprake van een lening van grootvader aan zoon/de kleinzoon van grootvader, maar mogelijk van een schenking aan de vof, althans een kapitaalinjectie, of hooguit een geldlening aan de vof.
    
    3.3. In eerste aanleg heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat sprake was van een geldlening van grootvader aan zoon/zijn kleinzoon, dat niet is betwist dat deze opeisbaar is en dat daarop niet is afgelost, zodat de erfgenamen van de zoon ieder voor de helft zijn veroordeeld tot terugbetaling van het geleende bedrag, vermeerderd met de gevorderde rente. Aldus is in de hoofdzaak de primaire vordering van de erfgenamen van grootvader toegewezen.
    
    3.4. In de vrijwaringszaak is [appellant] q.q. door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard bij gebreke van de vereiste machtiging van de kantonrechter en is de vordering van [appellant] afgewezen, omdat volgens de rechtbank bij de notariële verdeling en levering van de activa van de vof na overlijden van de zoon rekening is gehouden met het door deze ingebrachte bedrag van € 75.000,-.
    
    4.1.  In de hoofdzaak zijn [appellanten] met één grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een lening van grootvader aan de zoon die door de erven van laatstgenoemde diende te worden terugbetaald. De grief is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis.
    
    
      4.2. In het principaal appel in de vrijwaringszaak hebben [appellanten] twee grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank van 19 augustus 2009. Grief  I is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.5, 4.12 en 5.6, waarin de rechtbank [appellant] q.q. niet ontvankelijk heeft verklaard bij gebreke van de daartoe vereiste machtiging. In grief II voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.8 heeft overwogen dat grootvader 
      € 75.000,- aan de zoon heeft geleend en dat dit bedrag vervolgens is aangewend ten behoeve van de vof. De grief is ook gericht tegen rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.11 en 5.7 en 5.8, omdat deze op rechtsoverweging 4.8 voortborduren, aldus grief II. Zo wordt in deze grief bestreden dat bij de verdeling van de vof rekening zou zijn gehouden met het ten behoeve van de vof aangewende bedrag van € 75.000,-. Onder de voorwaarde dat het principaal appel van [appellanten] zou slagen, voeren de vof c.s. in hun voorwaardelijk incidenteel appel als grief I  aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte het verweer dat de vof niet meer bestaat heeft gepasseerd. Grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel ziet op het passeren door de rechtbank van het verweer van de vof c.s. dat grootvader en moeder nodeloos in rechte zijn betrokken.
    
    
    5.1. De hoofdvraag die partijen en beide procedures verdeeld houdt - voorwerp van de grief in de hoofdzaak en van grief II in het principaal appel in de vrijwaringszaak - is of er door grootvader een lening van € 75.000,- is verstrekt aan zijn kleinzoon […] (de zoon) in privé (hierna: de geldlening). Voorts twisten partijen over de vraag of, indien zo'n lening is verstrekt, deze door de zoon is aangewend ten behoeve van de vof en of bij de verdeling na diens overlijden door de betrokkenen bij de verdeling rekening is gehouden met deze lening of niet. 
    
    5.2. Naar het oordeel van het hof is voorshands, behoudens tegenbewijs, de geldlening bewezen door [geïntimeerden] in de hoofdzaak en de vof c.s. in de vrijwaringszaak, alsook het feit dat deze door de zoon is aangewend ten behoeve van de vof. Daartoe is het navolgende redengevend.
    
    
      5.2.1. Blijkens een overgelegd bankafschrift van 8 september 2003 heeft grootvader 
      € 75.000,- overgemaakt op de bankrekening van de vof. In de administratie van de vof is deze overschrijving op de overgelegde grootboekkaart van 12 november 2003 als 'Bank […] lening Opa' aangemerkt. Tevens blijkt uit deze grootboekkaart dat op deze lening € 500,- rente is betaald: 'Bank rente […] (Opa'. In de aangifte inkomstenbelasting van grootvader over 2003 is dit ook als lening verantwoord: In het overgelegde 'Overzicht privé-mutaties 2003' van grootvader en grootmoeder is een bedrag van € 75.000,- verantwoord als 'verstrekking lening'. Ook in de opvolgende jaren 2004 en 2005 is dit als lening geboekt in de administratie van grootvader. In de overgelegde 'opstelling van het totale vermogen' van grootvader en grootmoeder over 2004 staat dit bedrag van € 75.000,- geboekt in Box III als '[…] (kleinzoon)'. Hetzelfde geldt voor 'opstelling van het totale vermogen' van de erven van grootvader en grootmoeder over 2005, waar in de opsomming onder Box III bij een bedrag van € 75.000,- staat vermeld: 'Erven […] (Kleinzoon)'. 
    
    
    5.2.2. Uit de administratie van de zoon blijkt het volgende. In zijn overgelegde aangifte inkomstenbelasting over 2003 is onder punt 21d sprake van een schuld van € 75.000,-. Naar de stelling van de erven van grootvader en de vof c.s. is deze aangifte voor het overlijden van de zoon met hem besproken door de relatiebeheerder van de accountant van de familie en vervolgens op 20 december 2004 met goedkeuring van de zoon door de accountant ingediend. De vof c.s. hebben gewezen op de ter zake overgelegde aantekeningen van de relatiebeheerder van de accountant van de betreffende bespreking en de toelichtende e-mail van de accountant. [appellanten] bestrijden overigens dat dit een en ander met goedkeuring van de zoon zou zijn gebeurd. Maar ook in het overgelegde overzicht privé-mutaties 2003 van de zoon is sprake van 'Rente lening opa' van € 500,- onder het kopje 'Privé-onttrekkingen', terwijl daar onder 'Privé-stortingen' wordt vermeld: 'Lening opa 75.000'. Die rentebetaling van € 500,- is gestaafd met een bankafschrift van 18 december 2003 met de vermelding '[…] rente' en eerdergenoemde grootboekkaart van 12 november 2004. Nadere rentebetalingen door de zoon van 30 juni 2004 en 28 december 2004 van telkens € 750,- zijn eveneens met bankafschriften gestaafd, telkens met eenzelfde omschrijving. Volgens de erven van grootvader en de vof c.s. was een rentepercentage van 2% afgesproken, dus € 1.500,- per jaar. Ook uit het overgelegde overzicht privé-mutaties van de zoon en [appellant] zelf over 2004 blijken rentebetalingen van in totaal € 1.500,- wegens 'Rente lening opa'. 
    
    5.2.3. De accountant van de familie heeft aangegeven bij brief van 12 maart 2008 dat de schuld aan grootvader bij vergissing niet in de privé-balans van de zoon is verantwoord, hoewel dit wel in de privé-mutaties van hem en zijn echtgenote over 2003 staat vermeld in de administratie. In het overzicht over 2004 staan alleen de rentebetalingen op de lening vermeld, niet de lening zelf, hetgeen wel had gemoeten, aldus de accountant.
    
    
      5.2.4. Bij de verdeling van de vof na de dood van de zoon is geen rekening gehouden met de schuld van hem in privé aan grootvader, omdat deze ten onrechte niet is verwerkt in het accountantsrapport dat onderdeel uitmaakt van de verdelingsakte. Dat het door de zoon ontvangen bedrag van € 75.000,- door hem is aangewend ten behoeve van de vennootschap, is wel tot uiting gekomen in het ondernemingsvermogen van hem in de vennootschap, omdat dit is meegenomen in de beginstand daarvan ad € 186.664,- per 1 januari 2004. Die is gelijk te stellen aan de eindstand van 31 december 2003. Uit het overgelegde overzicht privé-mutaties van de zoon over 2003 blijkt dat deze eindstand is berekend door uit te gaan van de beginstand van 1 januari 2003 van € 134.810,- te vermeerderen met zijn winstdeel over 2003 van € 7.433,- en met de privé-mutaties van € 44.421,-, zijnde € 75.000,- uit de geldlening van zijn grootvader verminderd met € 30.579,- aan privé-onttrekkingen, waardoor men uitkomt op € 186.664,-. Over 2004 is er sprake van een verliesdeel van € 5.774,- en privé-onttrekkingen van € 34.149,- en als dat wordt afgetrokken van de eindstand 2003/beginstand 2004 van € 186.664,- resteert een ondernemingsvermogen zonder stille reserves van 
      € 146.741,- waarvan men is uitgegaan bij de verdeling van de vof en waarin bedoelde lening van € 75.000,- op de hiervoor aangegeven wijze is verwerkt. 
    
    
    5.2.5. Het hof volgt de erven van grootvader en de vof c.s. voorshands - behoudens tegenbewijs - in hun stelling dat aldus met dit bedrag wel rekening is gehouden bij de bepaling van het vennootschapsvermogensaandeel van vennoot […] (de zoon), maar dat dit per abuis niet als privéschuld van hem aan zijn grootvader is verwerkt.
    
    5.3. Niet kan worden uitgesloten dat de zaken toch anders liggen. [appellanten] wijzen er onder meer op dat de geldleningsovereenkomst niet op schrift is gesteld, dat grootvader het bedrag heeft overgemaakt naar de rekening van de vof en niet naar de privérekening van de zoon en dat de lening niet eenduidig is verdisconteerd in de financiële stukken van de accountant die aan de verdelingsakte zijn gehecht. In zijn schriftelijke toelichting op deze stukken van 12 maart 2009 geeft de accountant inderdaad zelf aan dat bij de verwerking en verantwoording van de lening onvolkomenheden zijn opgetreden. Het lijkt derhalve dienstig dat de accountant zal worden gehoord in het kader van de te verschaffen bewijsopdracht.
    
    5.4. Overeenkomstig hun (tegen)bewijsaanbod zullen [appellanten] in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands door de respectieve wederpartijen in beide procedures bewezen geachte feit dat een geldleningsovereenkomst is gesloten tussen enerzijds grootvader als gelduitlener en anderzijds de zoon in privé als geldleenontvanger, die is aangewend door laatstgenoemde om zijn kapitaalpositie in de vof te versterken. In de vrijwaringszaak slaagt grief I, zodat [appellant] q.q. als procespartij ontvankelijk is. In hoger beroep is immers alsnog de vereiste machtiging van de kantonrechter overgelegd. 
    
    5.5. In dit stadium overweegt het hof voorts dat de finale kwijting die is verleend bij de verdeling van de vof aan een eventuele toewijzing van de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag met rente niet in de weg staat. Voorshands acht het hof immers bewezen dat sprake is van een lening van grootvader aan zijn kleinzoon in privé. De erven van grootvader vorderen in de hoofdzaak het bedrag van de erven van zijn kleinzoon in privé terug. Dat laat de verdeling van de vof onverlet. De finale kwijting staat wel in de weg aan toewijzing van enige vordering op subsidiaire grondslag, die ziet op partiële vernietiging van de verdeling wegens benadeling. 
    
    5.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    in beide zaken
    
    - laat [appellanten] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands door de respectieve wederpartijen in beide procedures bewezen geachte feit dat grootvader aan […] (de zoon) het ten processe bedoelde bedrag van € 75.000,- in privé heeft geleend en dat laatstgenoemde dat heeft aangewend ter versterking van zijn vermogenspositie in de vof;
    
    - bepaalt dat, indien [appellanten] daartoe getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville op vrijdag 5 juli 2013 om 9.30 uur;
    
    - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van verhinderdata van alle partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met september 2013, opgeeft verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
    
    - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in beide zaken, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    
    - houdt iedere verdere beslissing in beide zaken aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en 
      G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.