ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9844, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-03-2011, 200.036.847-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kwalitatieve verplichtingen en mandeligheid

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.036.847
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 295883 / HA ZA 07-2864
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 29 maart 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.G. Karel te  Middelharnis,
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
      3. [geïntimeerde sub 3],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 3],
      2 en 3 tezamen hierna te noemen [geïntimeerde sub 2 c.s.] (vrouwelijk enkelvoud),
      1, 2 en 3 tezamen hierna te noemen [geïntimeerden],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.A.M. Meeuse te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 juni 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen eindvonnis van 1 april 2009. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met een productie) heeft [geïntimeerde sub 2 c.s.] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijke pleitnotities in het geding gebracht, de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in deze zaak gewezen vonnissen van 21 mei 2008, 24 september 2008 en 17 december 2008 en de feiten, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 1 april 2009, staan niet ter discussie, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In dit geding gaat het, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, om het volgende.
    
    (1.1) Het pand [pand A] te [plaats] is sinds 1962 eigendom van de familie [familienaam geïntimeerde sub 1 en 2]. [geïntimeerde sub 1], indertijd zelf wonende in en eigenaar van het pand [pand A], heeft in 1992 aan [appellant] het – door middel van een paadje gescheiden – naastgelegen pand [pand B] (hierna: het pand), zonder tuin verkocht en op 14 januari 1993 in eigendom overgedragen. 
    
    
      (1.2) In de leveringsakte van 14 januari 1993 is onder meer opgenomen, kort gezegd:
      dat het verkochte door verkoper is verkregen in 1978; dat verkoper verplicht is aan koper eigendom te leveren die niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen. 
      Onder de omschrijving bijzondere bedingen in de leveringsakte is onder meer opgenomen: dat tussen partijen nog nader is overeengekomen (i) dat de scheidingsmuur tussen de panden [pand B] en [pand A] een gemene muur zal zijn in de zin der wet, (ii) dat koper het pand [pand B] niet hoger mag (ver)bouwen dan 2.75 meter overeenkomstig de bestaande toestand (hierna: de bouwbeperkingen), en (iii) dat bij een eventuele verbouw van het pand [pand B] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [pand A] door de koper zal worden vergoed of hersteld. 
      Deze nadere afspraken zijn volledig weergegeven in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis. 
    
    
    (1.3) Inmiddels heeft [geïntimeerde sub 1] [pand A] verkocht en overgedragen aan zijn dochter [geïntimeerde sub 2] en heeft [appellant] [pand B] verkocht en overgedragen aan zijn zoon (hierna: [zoon appellant]).
    
    (1.4) [zoon appellant] wil na verbouwing gaan wonen in [pand B].
    
    (1.5) Tussen [geïntimeerde sub 2 c.s.] en [zoon appellant] is een geschil ontstaan over de toelaatbaarheid van deze geplande verbouwing. [geïntimeerde sub 2 c.s.] stelt zich op het standpunt dat hiermee wordt gehandeld in strijd met de in rechtsoverweging 1.2 bedoelde nadere afspraken, die zij aanmerkt als kwalitatieve rechten (in de zin van artikel 6:251 BW). Zij ondersteunt dit standpunt door te verwijzen naar de overeengekomen “gemene muur” in de leveringsakte (zie rechtsoverweging 1.2), die volgens haar een mandelige muur is in de zin van artikel 5:60 BW. 
    
    
      2.	[geïntimeerden] hebben in verband met dit geschil [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, na wijziging van eis, gevorderd:
      I.	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [appellant] op 14 januari 1993 bij leveringsakte van [pand B] te [plaats] een mandeligheid ex art. 5:60 BW hebben gevestigd op de muur van [pand B] grenzend aan het perceel [pand A];
      II.	te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de overeengekomen bouwbeperking, zoals opgenomen in de koop- en leveringsakte van [pand B] te [plaats] d.d. 14 januari 1993, ongeacht de vervreemding van [pand B];
      III.	[appellant] te veroordelen tot betaling van € 15.000,- ter zake van gemaakte kosten voor advisering, juridische bijstand en taxatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      IV.	[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in het incident en in de
      hoofdzaak.
    
    
    
    
      3.	De rechtbank heeft vorderingen 2.I en 2.II toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, overwogen:
      (i)		Niet in geschil is dat de bijzondere bedingen in de leveringsakte (hof: zie 
                         rechtsoverweging 1.2) geen kwalitatieve verplichtingen behelzen.
      (ii)		Er is sprake van een mandelige muur in de zin van artikel 5:60 BW.
      (iii)		Er is sprake van een kwalitatief recht, zodat aan [geïntimeerde sub 2 c.s.] een beroep 
                         op het bouwbeperkingsbeding toekomt.
      (iv)		Dat [appellant] het pand [pand B] aan zijn zoon heeft 
                         overgedragen ontslaat hem niet van de persoonlijke verplichtingen, die hij in 
                         de koop- en leveringsakte is aangegaan. 
    
    
    Het geschil in hoger beroep
    
    4.	[appellant] is hiervan in hoger beroep gekomen. Blijkens de memorie van grieven klaagt hij met name over de toewijzing van de vorderingen 2.I en 2.II en de gronden waarop de rechtbank deze beslissingen heeft doen rusten.  Er is niet (incidenteel) gegriefd tegen de afwijzing van vordering 2.III, zodat deze beslissing vast staat.
    
    Geen kwalitatieve verplichtingen; geen kettingbeding
    
    5.	Partijen zijn het er over eens dat er geen sprake is van kwalitatieve verplichtingen (in de zin van artikel 6:252 BW) ten aanzien van het pand ([pand B]), maar dat er slechts sprake is van persoonlijke verplichtingen die [appellant] op zich heeft genomen bij de aankoop van het pand in 1992/1993. Dit is voor het hof uitgangspunt. Evenmin, zo valt uit de notariële akte op te maken, is sprake van een kettingbeding waardoor [appellant] gehouden was deze persoonlijke verplichtingen over te dragen aan de opvolgend eigenaar van het pand.
    
    Kwalitatief recht met betrekking tot [pand A] te [plaats]?
    
    
      6.	[geïntimeerde sub 2 c.s.] betoogt echter dat bij de aankoop van het pand in 1992/1993 een kwalitatief recht is overeengekomen ten behoeve van [pand A] te [plaats], in de zin van artikel 6:251 BW. Dit betoog wordt verworpen. 
      Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit de desbetreffende afspraken, (noch uit de koopovereenkomst noch uit de leveringsakte, noch anderszins) een afspraak tot het vestigen van een kwalitatief recht ten aanzien van een ánder pand, te weten [pand A], te destilleren.  Hiertoe wordt als volgt overwogen:
      a)	[appellant] heeft bij de aankoop van het pand slechts persoonlijke verplichtingen op zich genomen, geen kwalitatieve verplichtingen hoewel de wet toen wel in de mogelijkheid van dit laatste voorzag. 
      b)	Waarom zouden partijen dan wél het aanzienlijk minder voor de hand liggende kwalitatieve recht zijn overeenkomen ten gunste van een pand ([pand A]) dat geen onderwerp van de koopovereenkomst was? In ieder geval valt dit niet uit de desbetreffende aktes of de gestelde afspraken te destilleren.
      c)   Dit geldt temeer, nu er geen enkele aanwijzing is – hieromtrent is in ieder geval niets gesteld of gebleken – dat dit recht ten gunste van [pand A] deugdelijk kadastraal is vastgelegd, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen, gelet op de goederenrechtelijke aspecten van dit gestelde recht.
      d)	De verwijzing naar de “gemene muur” in de leveringsakte uit 1993 maakt dit niet anders, zoals hierna bij de bespreking van de mandeligheid zal worden toegelicht. 
    
    
    7.	Mandeligheid?
    
    
      8.	De rechtbank heeft aangenomen dat de in de leveringsakte onder bijzondere bedingen genoemde “gemene muur” – de buitenmuur rechts van het pand [pand B], gezien vanaf de openbare weg – een mandelige muur is op grond van een rechtshandeling tussen partijen. Dit oordeel wordt door [appellant] gemotiveerd en in volle omvang aangevochten. 
      Het toepasselijke artikel 5:60 BW stelt voor mandeligheid op grond van een rechtshandeling de volgende eisen:
      a)	de onroerende zaak is gemeenschappelijk eigendom van de eigenaars van twee of 
            meer erven
      b)	de betreffende eigenaars bestemmen de zaak tot gemeenschappelijk nut van die 
            erven, en 
      c)	de toekenning van deze bestemming dient te geschieden bij notariële akte die wordt 
            ingeschreven in de openbare registers.
    
    
    
      9.	Ad a) [appellant] betwist dat er sprake is van gemeenschappelijk eigendom van deze muur en dat de erfgrens tussen perceel [pand B] en perceel [pand A] door deze muur loopt. Hij verwijst hiervoor met name naar de leveringsakte uit 1993. 
      [appellant] heeft in zoverre het gelijk aan zijn zijde dat hij blijkens die akte het pand met ondergrond [pand B] te [plaats] heeft gekocht en geleverd gekregen. Uit die akte blijkt niet dat de eigendom van een deel van het pand (de van het pand [pand B] deel uitmakende buitenmuur rechts - deze is door een pad gescheiden van pand [pand A]-) door [geïntimeerde sub 1] (deels) is behouden. De omstandigheid dat in de akte elders (bij bijzondere bedingen) wordt gesproken van een “gemene muur” is daartoe ontoereikend. Hiertoe wordt op het volgende gewezen. 
      Bij de beantwoording van de vraag naar de uitleg van een notariële akte – anders dan de rechtbank gaat het thans niet louter om de subjectieve partijbedoeling – komt het aan op de in de notariële akte (van 14 januari 1993) tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, LJN: AH9168, NJ 2004, 251; HR 8 december 2000, NJ 2001, 350).
      In de desbetreffende akte is aangegeven dat aan [appellant] is geleverd “(…) het pand met ondergrond (…)” en “Het verkochte is door verkoper verkregen door de overschrijving ten hypotheekkantore te Rotterdam (….) op negentien mei negentienhonderd acht en zeventig (…)”. Blijkens de tekst van deze akte heeft [appellant] dus in 1993 het pand geleverd gekregen zoals [geïntimeerde sub 1] het pand in 1978 zelf in eigendom heeft verkregen. Ten aanzien van de desbetreffende muur is in de akte bij de levering in 1993 niets afwijkends opgenomen. Nu voorts vast staat dat de panden [pand B] en [pand A] door een pad van elkaar zijn gescheiden en dus geen gemeenschappelijke scheidingsmuur hebben in de zin van artikel 5:62, tweede lid, BW, leidt uitleg volgens bovenstaande maatstaf tot het oordeel dat het gehele pand, inclusief de betreffende muur in eigendom is overgedragen aan [appellant] en dat van gemeenschappelijk eigendom van deze muur geen sprake is. De afspraak in de leveringsakte onder bijzondere bedingen “dat de scheidingsmuur tussen de  panden [pand B] en [pand A] een gemene muur zal zijn in de zin der wet” is ontoereikend om in de gegeven omstandigheden te kunnen oordelen dat de desbetreffende muur dus eigendom is van de koper en verkoper tezamen. 
    
    
    
    10.	Ad b en c) Dat aan deze eisen is voldaan, blijkt niet met de vereiste objectiviteit uit de notariële akte. Hetgeen terzake is gesteld is daartoe onvoldoende. Uit de akte blijkt niet dat partijen de muur tot gemeenschappelijk nut van hun erven hebben bestemd.
    
    Tussenstand
    
    11.	Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een kwalitatief recht en evenmin van een mandelige muur. Dit betekent dat de beide grieven van [appellant] slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.  Vordering 2.I moet alsnog worden afgewezen.
    
    De tweede vordering (2.II)
    
    12.	Vordering 2.II (de gevorderde verklaring voor recht betreffende aansprakelijkheid voor de schade wegens niet-inachtneming van de bouwbeperking, ongeacht vervreemding van het pand) kan blijkens het voorgaande niet langer worden gebaseerd op de schending van een kwalitatief recht. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zullen ook niet behandelde dan wel verworpen stellingen van [geïntimeerde sub 2 c.s.] alsnog worden beoordeeld. [geïntimeerde sub 2 c.s.] heeft ten aanzien van vordering II subsidiair betoogd dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk blijft voor de door hem persoonlijk op zich genomen verplichting tot bouwbeperking, ondanks de vervreemding van het pand.  
    
    13.	Deze vordering, die subsidiair is gebaseerd op wanprestatie – schending van de persoonlijke verplichting tot bouwbeperking –, is op deze grond evenmin toewijsbaar, nu, zoals [appellant] terecht betoogt, deze verplichting (blijkens de leveringsakte)  kennelijk slechts door [appellant] op zich is genomen zolang hij eigenaar van het pand was. In dit verband wijst het hof op de passage: “… het door koper aan te bouwen opstal niet hoger mag worden ….”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hiermee bedoeld is een voormalig eigenaar nog aan deze persoonlijke bouwbeperking te binden, ook ingeval hij het niet meer (rechtstreeks) in zijn macht heeft de betreffende bouwbeperking na te leven. Op deze gestelde wanprestatie valt dus evenmin aansprakelijkheid te baseren. 
    
    14.	Nu [appellant] contractueel niet verplicht was om deze persoonlijke verplichting  “door te geven” – er was geen sprake van een kettingbeding – kan hij evenmin op deze grond aansprakelijk worden gehouden. De gevorderde verklaring voor recht, die kennelijk uitgaat van aansprakelijkheid van [appellant] ook ingeval een derde de bouwbeperking niet in acht neemt, gaat veel te ver en is op deze grond evenmin toewijsbaar.
    
    Slotsom
    
    15.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven slagen en dat de beide vorderingen alsnog moeten worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist zal worden als na te melden. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde sub 2 c.s.].
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en terzake opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst alsnog de vorderingen I en II af;
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij vordering III is afgewezen;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde sub 2 c.s.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 1 april 2009 begroot op € 84,31 aan kosten uitbrenging inleidende dagvaarding, € 770,-- aan griffierecht en € 1.582,00 aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde sub 2 c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant]  tot op heden begroot op € 85,98 aan kosten uitbrenging appeldagvaarding, € 600,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal  en S.J Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.