ECLI:NL:GHSHE:2007:BB9139, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-11-2007, C200601190/BR T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegen partiële verdeling in deelvonnis staat niet meer hoger beroep open ter gelegenheid van het eindvonnis. Partiële verdeling is niet provisioneel van aard. Verdeling gemeenschappelijk banksaldo ontbonden vennootschap in casu niet naar rato liquidatiesaldo maar bij helfte? Mede-eigenaren kunnen van elkaar medewerking verlangen aan verhuur van winkelruimte, maar deze gaat niet zover dat van de ander initiatieven verwacht mogen worden.

C0601190/BR 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      zevende kamer, van 20 november 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      1. [A.], 
      wonende te [woonplaats], 
      2. [B.], 
      wonende te [woonplaats], 
      beiden handelende zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van erfgenaam van [C.] , 
      appellanten in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 22 september 2006, 
      geïntimeerden in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: [D.] c.s., 
      procureur: mr. F.C.J.J. Jessen, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [F.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellante in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: [F.], 
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 126347/HA ZA 03-1902 gewezen vonnissen van 1 maart 2006 en 28 juni 2006 tussen [E.] als eiseres en [D] c.s. als gedaagden. 
        
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar de tussen- vonnissen van 30 juni 2004 (uitlaten deskundigenbericht), 1 september 2004 (benoeming deskundige) en 20 april 2005 (comparitie gelast). 
         
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [D] c.s. 2 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin de (partiële) verdeling van de gemeenschappelijke rekening bij Van Lanschot Bankiers is vastgesteld op basis van een verdeling van 53/47% en, kort gezegd, tot vaststelling van de verdeling van het saldo van die rekening bij helfte. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel en akte houdende vermindering van eis, heeft [E.] de grieven in het principaal appel bestreden en in het incidenteel appel 2 grieven voorgedragen. De eerste grief keert zich tegen rov. 3.7 van het tussenvonnis van 30 juni 2004 en de afwijzing in het eindarrest van haar vordering om [D] c.s. te veroordelen tot schadevergoeding. Zij vordert toewijzing van een verminderd bedrag. De tweede grief is gericht tegen de proceskostenbeslissing. 
      
    2.3. [D] c.s. hebben een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. 
      
    2.4. [D] c.s. hebben nadien nog een akte, met 1 productie, genomen; [E.] een antwoordakte. 
      
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memories. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [E.] en [C.] zijn zus en broer. Laatstgenoemde is op 17 november 2002 overleden. [D] c.s. zijn de erven van [C.] (echtgenote en zonen). [C.] is op 11 april 2005 overleden. Zijn moeder en zijn broer zijn de erfgenamen. 
      
    4.1.2. [E.] en [C.] waren ieder voor de helft gerechtigd in de onverdeelde nalatenschap van hun ouders. Tot die nalatenschap behoorden onroerende zaken. De verdeling van die zaken vormde mede de inzet in eerste aanleg. Uit hoofde van de door rechtbank vastgestelde verdeling van de onroerende zaken is [E.] aan [D] c.s. ter zake van overbedeling € 72.500,- verschuldigd. 
      
    4.1.3. [E.] en [C.] hebben aanvankelijk met hun ouders een vennootschap onder firma gevormd, in welke onder meer de onroerende zaken waren ingebracht. Na het overlijden van de ouders hebben [E.] en [C.] een v.o.f. gevormd. Deze is op 1 mei 1997 geliquideerd. 
      
    4.1.4. De liquidatiebalans, overgelegd bij brief van 30 mei 2005 aan de comparitierechter, dateert van 6 juli 1998. Die balans vermeldt als het kapitaal van [C.] per 30 april 1997 fl. 1.054.780,- (omgerekend: € 478.638,30). Het kapitaal van [E.] bedroeg fl. 1.182.296,- (omgerekend: € 536.502,53). Deze bedragen verhouden zich als ongeveer 47% tot 53%. 
      
    4.1.5. Na 1 mei 1997 hebben [E.] en [C.] de mede-eigendom van de onroerende zaken voortgezet, daarbij gebruik makende van een kapitaalrekening bij Van Lanschot Bankiers. 
      
    4.1.6. Stellende dat de kapitaalrekening per 1 september 2003 aangeeft dat [E.] recht heeft op € 76.435,80 en dat [D] c.s. recht hebben op € 18.694,76, vorderde [E.] bij inleidende dagvaarding van 3 november 2003 (punt 5 van het petitum) vaststelling van ieders recht op het saldo naast verdeling van de onroerende zaken. 
      
    4.1.7. Per 2 mei 2005, de datum waarop de accountant de boeken heeft gesloten, bedroeg het banksaldo van het samenwerkingsverband [E.]/[C.] € 191.968,-. 
      
    4.1.8. In de conclusie na comparitie d.d. 12 oktober 2005 heeft [E.] nog een aantal correcties op de verdeling van dit saldo voorgesteld. Zij heeft haar eis gewijzigd met het verzoek, kort gezegd, dat in het geval de rechtbank nog geen eindvonnis kan wijzen, dan een partiële verdeling vast te stellen. [E.] berekent haar aanspraak op de kapitaalrekening per 2 mei 2005 (behoudens enige nog uit te voeren correcties), na betaling aan [D] c.s. van deze rekening van voornoemde overbedelings- uitkering, op € 77.846,63. De aanspraak van [D] c.s. wordt aldus, inclusief de overbedelingsuitkering, € 114.121,37. Bij deze berekening is niet de verdeelsleutel 53/47% gehanteerd. 
      
    
      4.1.9. In het vonnis van 1 maart 2006 heeft de rechtbank het voorstel van [E.] gevolgd en – in het dictum - de verdeling van de onroerende zaken vastgesteld alsmede daarin opgenomen: 
      stelt de partiële verdeling van de gemeenschappelijke rekening bij Van Lanschot Bankiers vast als volgt: 
      aan eiseres wordt toebedeeld een bedrag van € 77.846,63; 
      aan gedaagden wordt toebedeeld een bedrag van € 114.121,37; 
      verstaat dat in voormelde toedeling aan gedaagden is begrepen een bedrag van € 72.500, ter zake overbedeling van eiseres in verband met de haar toebedeelde onroerende zaken; 
      Verder is een comparitie van partijen gelast. 
    
      
    4.1.10. De onroerende zaken zijn bij notariële akte van 19 mei 2006 verdeeld. Of op die datum is uitgekeerd van de kapitaalrekening hebben partijen niet vermeld. 
      
    In het principaal appel 
      
    4.2. De ontvankelijkheid en grief 1 in het principaal appel 
      
    4.2.1. Het vonnis van 1 maart 2006 moet worden aangemerkt als een deelvonnis nu daarin, in het dictum, uitspraak wordt gedaan ter zake van een deel van het gevorderde. Tegen zodanig vonnis staat slechts hoger beroep open wanneer dit wordt ingesteld binnen 3 maanden. Het appel tegen dat vonnis is op 22 september 2006 ingesteld, derhalve te laat. Ter gelegenheid van het appel tegen het eindvonnis 28 juni 2006 kan niet meer tegen het eindvonnisgedeelte uit het deelvonnis van 1 maart 2006 worden opgekomen, alleen nog tegen het interlocutoire gedeelte. Hier is dat de comparitie van partijen. Tegen het gelasten daarvan is evenwel geen grief gericht. 
      
    
      4.2.2. Het hof merkt op dat een partiële verdeling niet kan worden aangemerkt als een provisionele, voor de duur van het geding geldende beslissing. Het definitieve karakter van het vonnis van 1 maart 2006 volgt ook uit het dictum van het eindvonnis. Daarin wordt alleen de verdeling vastgesteld voor zover deze nog niet is verdeeld in het vonnis van 1 maart 2006.   
      4.2.3. Vorenstaande betekent dat in hoger beroep alleen nog kan worden opgekomen tegen beslissingen die het ná 1 maart 2006 nog resterende onverdeelde gedeelte van de gemeenschappelijke rekening betreffen. Gelet op hetgeen [E.] in de conclusie na comparitie in punt 39 heeft gesteld zou dit zijn de verrekening van de ‘achterstallige huurpenningen, vooruitbetaalde OZB, verzekeringspenningen e.d.’ alsmede de toename van het banksaldo na 2 mei 2005, per 19 september 2005 begroot op een bedrag van € 28.778,57. Een opgave van het saldo per 19 mei 2006 is niet verstrekt. 
    
      
    4.2.4. Aan een beoordeling van grief 1 in het principaal appel, dat zich keert tegen het deelvonnis van 1 maart 2006, kan het hof mitsdien niet toegekomen. 
      
    4.3. Grief 2 in het principaal appel 
      
    4.3.1. Deze grief heeft betrekking op hetgeen is beslist en verwoord in het dictum van eindvonnis. In zoverre is het hoger beroep wel tijdig ingesteld. 
      
    4.3.2. Nu partijen zich de genoemde niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het vonnis van 1 maart 2006 kennelijk niet hebben gerealiseerd, alsmede gelet op het tijdsverloop en het transport van de onroerende zaken, zal het hof hen in de gelegenheid stellen nadere en gespecificeerde informatie te geven over de hoogte van het nog te verdelen bedrag. Het hof zal eerst [E.] zich laten uitlaten. [D] c.s. kunnen daarop antwoorden. 
      
    4.3.3. Daaraan voegt het hof het volgende toe, hetgeen partijen bij hun nadere standpuntbepaling kunnen betrekken. De door de rechtbank gehanteerde verdeelsleutel van 53/47% houdt verband met de aanwezige saldi in 1997, ten tijde van de liquidatie van de vennootschap tussen [E.] en [C.]. Het toentertijd vastgestelde verschil in saldi is niet het gevolg van een verdeling die afwijkt van een verdeling bij helfte. Dit verschil is terug te voeren op verschillen in privé-opnames van de vennoten ten laste van de kapitaalrekening. Naar het hof voorshands aanneemt is het liquidatiesaldo geheel verrekend in de partiële verdeling in het deelvonnis. Het nog te verdelen saldo van de kapitaalrekening betreft kennelijk inkomsten en grotendeels uitgaven uit de periode ná 1 mei 2005. Tegen deze achtergrond valt vooralsnog niet in te zien dat die verdeling niet bij helfte, maar naar rato van de kapitalen op de liquidatiebalans zou moeten plaatsvinden. 
      
    4.3.4. De inzet van dit hoger beroep, het verschil tussen een verdeling bij helfte en een verdeling naar de verdeelsleutel 53/47%, zou gering kunnen zijn. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij in onderling overleg tot een minnelijke regeling kunnen komen. In dit verband merkt het hof op dat in dat geval, mede gelet op hetgeen hierna in incidenteel appel wordt overwogen, compensatie van de proceskosten (in principaal en incidenteel appel) overwogen zal worden. 
      
    In incidenteel appel 
      
    4.4. De ontvankelijkheid van het incidenteel appel 
    
    4.4.1. Nu het hoger beroep ontvankelijk is voor zover dat zich keert tegen het eindvonnis, is het incidenteel appel van [E.] tegen dat eindvonnis ook tijdig ingesteld. Het hoger beroep is mitsdien in zoverre ontvankelijk. 
      
    4.4.2. Grief 1 in het incidenteel appel keert zich tegen rov. 3.7 van het tussenvonnis van 30 juni 2004. In die overweging oordeelt de rechtbank, kort gezegd, dat zij de schadevergoedings-vordering van [E.] afwijst. Deze beslissing is niet in het dictum van dat vonnis, maar eerst in het dictum van het eindvonnis, van 28 juni 2006, opgenomen. Grief 2 in het incidenteel arrest heeft betrekking op de proceskostenbeslissing in het eindvonnis. Het hoger beroep in incidenteel appel is mitsdien ontvankelijk. 
      
    4.5. Grief 1 in het incidenteel appel 
      
    4.5.1. [E.] vordert bij wege van schadevergoeding gederfde huur voor de winkel aan de [vestigingsadres], over de periode vanaf 1 april 2004 tot de datum van verdeling, 19 mei 2006. De winkel is toebedeeld aan [D] c.s. [E.] begroot haar schade op de helft van de geschatte huurwaarde, die zij stelt op € 442,70 per maand, te rekenen over de 25 maanden voorafgaande aan de verdeling. Zij stelt daartoe dat [A.], die boven de te verhuren winkel woont, steeds haar medewerking geweigerd heeft. De totale vordering begroot zij thans (en in zoverre is sprake van een vermindering van eis) op € 11.067,50 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vervaldagen. 
      
    
      4.5.2. De betreffende rechtsoverweging luidt (nummering door het hof): 
      (1) (...) Ter zake overweegt de rechtbank dat niet is gebleken van enige verbintenis op grond waarvan [D] c.s. gehouden zijn medewerking te verlenen aan verhuur van de onroerende zaak [vestigingsadres]. 
      (2) Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat tussen partijen niet is betwist dat voornoemd pand reeds vanaf 2000 – derhalve nog tijdens het leven van [C.] – niet meer werd verhuurd. 
      (3) Overigens heeft te gelden dat voor zover er wel sprake zou zijn van een gehoudenheid van [D] c.s. om medewerking aan verhuur te verlenen, gesteld noch gebleken is dat [D] c.s. voor wat betreft de beweerdelijke tekortkoming in de nakoming daarvan, in gebreke zijn gesteld. 
      (4) Daar komt ten slotte nog bij dat niet duidelijk is waarop te dezen een huurprijs van € 2.323,52 per maand is gebaseerd; ook in zoverre mist de vordering een toereikende onderbouwing. 
    
    
    4.5.3. [E.] betwist niet het door de rechtbank in de gewraakte overweging onder (2) overwogene namelijk dat de winkelruimte sedert 2000 leeg heeft gestaan. Zij verklaart dit uit de weigerachtige houding van [A.] en ziekte van [C.]. Verhuur had indertijd geen voorrang en in de periode na het overlijden van [C.] heeft [E.] ‘dat alles zo gelaten’ (punt 3 toelichting op de grief). 
      
    4.5.4. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de rechtbank onder (1) heeft overwogen onjuist. De rechtsverhouding tussen partijen, namelijk die van mede-eigenaren, brengt mee dat [E.] in redelijkheid van [D] c.s. kon verlangen aan verhuur mee te werken, temeer nu de winkelruimte leegstond en zodoende alleen kosten met zich meebracht en geen opbrengsten en de betreffende winkel ook in het verleden steeds verhuurd is geweest. [D] c.s. geven ook geen reden op voor noodzaak van het onverhuurd laten. Integendeel, zij stellen dat [A.] nooit medewerking geweigerd heeft. Dat het niet tot verhuur is gekomen kan hen niet worden toegerekend, zo stellen zij onder meer onder verwijzing naar de slechte toestand van het pand en de buurt (veel leegstand). Het hof voegt hieraan toe dat deze verplichting voor [D] c.s. beperkt is tot het verlenen van medewerking en niet zo ver gaat dat zij gehouden kunnen worden zelf actief op zoek te gaan naar huurders. Het enkele feit dat de winkel onverhuurd is gebleven, levert geen tekortkoming op aan de zijde van [D] c.s. 
      
    4.5.5. Naar het oordeel van het hof is onder de omstandigheden genoemd in rov. 4.5.3. ingebrekestelling vereist om te bewerkstelligen dat [D] c.s. in verzuim raken. [D] c.s. hoefden immers, zonder ingebrekestelling, geen schadeclaim te verwachten. 
      
    4.5.6. [E.] beroept zich op de brief van haar advocaat van 8 december 2003 waarin [D] c.s. gevraagd wordt om activiteiten te ondernemen om tot verhuur te komen. Zodanig verzoek kan niet worden aangemerkt als ingebrekestelling. Er wordt immers geen nakoming van enige verbintenis verlangd, noch wordt een termijn gesteld. 
      
    4.5.7. De vordering tot vergoeding van de schade wegens weigering mee te werken, zoals ingesteld door [E.] bij conclusie van repliek van 4 februari 2004 kan wel als deugdelijke aanzegging worden aangemerkt. Vanaf die datum zijn [D] c.s. dan ook gehouden hun medewerking aan verhuur te leveren. 
      
    4.5.8. Staat aldus vast dat [D] c.s. vanaf 4 februari 2004 gehouden kunnen worden tot medewerking aan verhuur, niet staat vast dat [D] c.s. hun medewerking daaraan hebben geweigerd. Concrete feiten waaruit zodanige weigering zou kunnen blijken worden door [E.] niet gesteld. Dat er zich iemand na 4 februari 2004 heeft gemeld die bereid was tot huur, of zelfs maar tot onderhandelingen over huur, wordt niet gesteld. [E.] verwijt [A.] niet meer dan dat zij op het verzoek om inschakeling van een makelaar niet heeft gereageerd. Dit feit kan evenwel niet als een toerekenbare tekortkoming worden aangemerkt die tot schadevergoeding verplicht. [E.] had, als zij tot verhuur wilde overgaan, zelf een makelaar kunnen inschakelen. Zij behoefde daartoe niet de medewerking van [D] c.s. 
      
    4.5.9. Nu de vordering van [E.] nog immer ontoereikend is onderbouwd, dient grief 1 in het incidenteel appel te worden verworpen en de bestreden gedeelten uit de vonnis te worden bekrachtigd onder verbetering van de gronden. 
      
    4.6. Grief 2 in het incidenteel appel 
      
    4.6.1. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, gelet op de aard van de zaak – een verdelingsvordering tussen een zus en de erven van haar broer – en het feit dat ook zij op enkele punten in het ongelijk is gesteld, de kosten terecht gecompenseerd aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt. 
      
    4.7. Het incidenteel appel wordt verworpen. 
      
    4.8. Thans dient als volgt te worden beslist, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    in het principaal appel: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2007 voor het nemen van een akte aan de zijde van [E.] ter zake van hetgeen is vermeld in rov. 4.3. 
      
    in het principaal en incidenteel appel: 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 november 2007.