ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6960, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-09-2011, 397475/KG ZA 11-770
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Uit de Terms of Reference en Nota van Inlichtingen volgt voldoende duidelijk dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van het hoogste aantal punten. Dat de Staat in de brief van 14 juni 2011 na vermelding van het totaal aantal punten een definitieve eindscore heeft berekend is verwarrend, maar leidt er niet toe dat sprake is van schending van het transparantie- of gelijkheidsbeginsel.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 397475 / KG ZA 11-770 
    
    Vonnis in kort geding van 2 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ROI B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. J.C.H. van Berkel te Eindhoven,
    
    
    tegen:
    
    
    
      de Staat der Nederlanden 
      (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; Agentschap NL),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ROI' en 'de Staat'.
    
    
    1. Het procesverloop 
    
    
      ROI heeft de Staat op 28 juni 2011 doen dagvaarden om op 25 augustus 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. ROI heeft in haar pleitnotitie een vermeerdering van de grondslag van haar eis opgenomen met betrekking tot - samengevat - de criteria voor het vaststellen van het puntenaantal. Daartegen heeft de Staat bezwaar gemaakt. Daartoe heeft de Staat aangevoerd dat het in de aanbesteding toegekende aantal punten niet eerder door ROI bij de eis was betrokken. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat reeds in de dagvaarding de wijze waarop het puntenaantal door de Staat is toegekend door ROI is besproken. Dit onderdeel is ter zitting door ROI verder uitgewerkt. Dit is weliswaar in een laat stadium gebeurd, maar door de Staat is hierop zelf in haar pleitnotitie uitgebreid ingegaan en hij heeft daarop verder kunnen reageren bij dupliek. Van strijd met een goede procesorde is naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen sprake, zodat de vermeerdering van de grondslag zal worden toegelaten. 
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Staat heeft middels een aankondiging ondernemers uitgenodigd om een passende aanbieding te doen voor de uitvoering van de tweeweekse cursus "How to operate in Brussels" in het kader van het programma "Matra Training voor Europese Samenwerking". Voornoemde cursus zal worden aangeboden aan (semi-)ambtenaren uit nieuwe EU-lidstaten en potentiële EU-lidstaten, met als doel de deelnemers voor te bereiden en te trainen om hun landsbelangen op een effectieve en efficiënte manier te behartigen tijdens hun werk in Brussel of hun contacten met Brussel. Op deze aanbesteding volgens het verlicht regime is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. 
    
    2.2. De Terms of Reference (hierna: ToR) geeft een beschrijving van en een toelichting op onder meer de opdracht, de te volgen procedure en de gunningcriteria. 
    
    
      2.3. In paragraaf 9 van de ToR is het volgende - voor zover hier van belang - bepaald: 
      "9. Begroting (..)
    
    
    
      De begroting dient de volgende zaken te dekken: 
      * De cursus (ontwikkelings,- en uitvoeringskosten): aantal dagen + tarifering;
      * Selectie en begeleiding van de deelnemers: idem;
      * Management en coördinatie van de cursus: idem;
      * Monitoring en evaluatie van de cursus: idem;
      * Reiskosten (inclusief eventueel benodigde visa en lokaal transport);
      * Logies en kosten voor levensonderhoud (maaltijden e.d., incl. zakgeld);
      * Extra-curriculaire activiteiten (werkbezoeken, sociaal programma);
      (...)". 
    
    
    
      2.4. In paragraaf 11 van de ToR is het volgende - voor zover hier van belang - bepaald: 
      "(...)
      Gunningsfase
      De aanbiedingen van de geselecteerde aanbieders zullen worden beoordeeld op basis van de in dit document beschreven gunningcriteria. Deze beoordeling zal worden gedaan door een panel dat bij voorkeur bestaat uit één of meerdere onafhankelijke experts (...). Dit zal gebeuren door op basis van de gunningcriteria scores toe te kennen aan de aanbiedingen. De aanbieding met de hoogste score is de economisch meest voordelige. De criteria waarop zal worden beoordeeld zijn: Inhoud (algemene inhoud: balans en context), programma (modules: theorie, vaardigheden, studiebezoeken, etc.), projectteam, ervaring uitvoerder, docenten en de begroting. (...)
    
    
    
      2.5. In de bij de ToR opgenomen bijlage "Criteria korte trainingen" is het volgende bepaald: 
      "(...)
      Gunningcriteria 
      1. Tabel met scores
    
    
    
              Bij de selectie zullen de volgende scores gehanteerd worden . 
      
        
          Tabel met scores
          
            
          
        
      
      (...)". 
    
    
    
      2.6. In de brief van 13 mei 2011 heeft de Staat naar aanleiding van ingezonden vragen met betrekking tot de aanbesteding - voor zover hier van belang - de volgende antwoorden gegeven: 
      "(...)
      Vraag 5
      In het onderdeel 'Gunningscriteria' op pagina 9 van de Terms of Reference gaat u in op de scoringscriteria en het maximumaantal punten dat per scoringscriterium te behalen is. Graag ontvangen wij meer inzicht in de methodiek waarop de score tot stand komt. 
    
    
    
      Antwoord 5
      In de beoordeling is maximaal 105 punten te verdienen. 100 punten voor de hierna volgende criteria, 5 punten voor eventuele aanvullingen op de tender die een uitvoerder op basis van ervaring in de offerte aanbiedt. 
      Inhoud (max. 10)
      - kwaliteit van het cursusprogramma (coherentie methode)
      - verzorging voorstel
      Programma Theorie (max. 10)
      - welke onderdelen, door wie onderwezen
      - nadruk op welke onderdelen
      - verhouding tot vaardigheden
      - wat hebben deelnemers geleerd na voltooiing
      Programma Vaardigheden (max. 10)
      - welke vaardigheden door wie onderwezen
      - nadruk op welke onderdelen
      - verhouding tot theorie
      - wat hebben deelnemers geleerd na voltooiing
      Programma Studiebezoeken (max. 10)
      - welke bezoeken, wanneer, waarom 
      - verhouding tot rest cursus
      Projectteam (max. 10)
      - wie wordt ingezet, waarvoor (tegen welk tarief)
      - achtergrond projectteam
      - ervaring in vergelijkbare trainingen met buitenlandse ambtenaren (individuele trainer)
      Ervaring uitvoerder (max. 15)
      - ervaring met vergelijkbare traingen (grote groep ambtenaren, verschillende nationaliteiten, langere tijd in Nederland)
      Begroting (max. 25)
      - zie vraag 6
      Werving en selectie (max. 10)
      - hoe draagt uitvoerder bij aan de werving van potentiële deelnemers in doellanden
      - welk mechanisme hanteert uitvoerder voor het selecteren van geschikte deelnemers uit overvloed kandidaten (i.s.m. IPS-CROSS)
      Suggestie aanvulling ToR (max. 5)
      - een suggestie op basis van ervaring of uniek inzicht 
    
    
    
      Vraag 6
      Het is voor ons onduidelijk hoe de score van de begroting berekend wordt. Wordt de score gebaseerd op het totaalbedrag of op een beoordeling van de afzonderlijke onderdelen in het budget? Welke formule ligt aan deze score ten grondslag? 
    
    
    
      Antwoord 6
      De begroting wordt uitgesplitst in een onderdeel dat ten goede komt aan de deelnemers; vliegtickets, hotelovernachtingen e.d., welke zijn omschreven in de ToR; en een onderdeel projectuitvoering. De beoordeling van de begroting spitst zich voornamelijk toe op dit laatste onderdeel, aangezien het eerste onderdeel wordt afgerekend op basis van daadwerkelijk gemaakte kosten en grotendeels omschreven is. Bij de beoordeling van het gedeelte van de projectuitvoering, wordt gekeken naar; de hoeveelheid uren die ingezet zullen worden voor de begeleiding van de cursus; welke experts en ondersteunende staf worden ingezet, tegen welk tarief. 
      (...)". 
    
    
    
      2.7. De Staat heeft ROI bij brief van 14 juni 2011 het volgende - voor zover hier van belang - meegedeeld: 
      "(...)
      Voor deze aanbesteding zijn in totaal 3 offertes ontvangen. Na zorgvuldige beoordeling heb ik vastgesteld dat uw organisatie niet voor gunning in aanmerking komt. Uw offerte is geëindigd op de 2de plaats. De offerte van Clingendael heeft de beste beoordeling gekregen. Ik heb het voornemen de opdracht te gunnen aan deze inschrijver. 
    
    
    In onderstaande tabel geef ik de door u behaalde scores in vergelijking tot de voor EVD internationaal meest voordelige inschrijving. 
    
    
      
        Behaalde scores en internationaal meest voordelige inschrijving
        
          
        
      
    
    
    
      In vergelijking tot de winnende inschrijver heeft u met name minder gescoord op de volgende gunningscriteria: begroting, vaardigheden en projectteam:
      * Toelichting score begroting: uit offerte blijkt dat ROI te weinig dagen biedt om het programma uit te voeren. Hierdoor zijn de beoogde resultaten volgens de EVD niet haalbaar. (...)". 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1. ROI vordert - zakelijk weergegeven - na wijziging van eis: 
      primair: de Staat te gebieden, de opdracht niet aan Clingendael te gunnen maar ROI de opdracht te verlenen, voor zover de Staat de opdracht nog steeds wil gunnen, op straffe van een dwangsom;
      subsidiair: de Staat te gebieden, indien hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht te heraanbesteden en ROI in de gelegenheid te stellen om deel te nemen aan de heraanbesteding, op straffe van een dwangsom. 
    
    
    
      3.2. Daartoe voert ROI het volgende aan. De Staat heeft bij brief van 14 juni 2011 aan ROI aangegeven, dat zij op de tweede plaats is geëindigd. Uit deze brief blijkt echter dat ROI de economisch meest voordelige inschrijving heeft uitgebracht, want ROI heeft de hoogste definitieve eindscore van 1433,43 punten. De Staat heeft vervolgens aan ROI aangegeven dat niet gekeken moet worden naar de definitieve eindscore maar naar het totaal aantal punten. De Staat handelt daardoor in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Verder maakt de Staat bij de berekening van de definitieve eindscore twee fouten. De eerste fout is erin gelegen dat de Staat de punten, die zijn toegekend aan de begroting, meeneemt in de gehanteerde formule: prijs offerte/aantal punten. Verder geldt dat die formule niet juist is. De prijs (die gelijk staat aan de begroting) deelt hij door het maximaal aantal punten (dat is inclusief de begroting). Er had geabstraheerd moeten worden van de begroting. De berekening had bovendien moeten zijn: aantal punten (minus punten voor begroting)/prijs.
      Verder heeft de Staat aan ROI aangegeven dat hij bij Clingendael voor ongeveer dezelfde kosten meer dagen krijgt dan bij ROI. Daardoor heeft ROI minder punten gescoord op het onderdeel begroting. Het aantal dagen kan daarbij echter geen criterium zijn. Noch in de ToR noch in de Nota van Inlichtingen staat dat inschrijvingen met meer dagen beter worden beoordeeld. ROI had erop mogen vertrouwen dat de meeste punten voor de begroting zouden worden toegekend aan de daarvoor laagst geoffreerde prijs. 
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ter beoordeling ligt voor of 1) ROI ten onrechte niet is aangemerkt als de meest economische inschrijving en 2) de Staat bij de beoordeling van de begroting ten onrechte zou hebben gekeken naar de aan de cursus te besteden dagen. 
    
    Economisch meest voordelige inschrijving
    
    4.2. De Staat heeft aangevoerd dat hij de economisch meest voordelige inschrijving heeft bepaald aan de hand van de in de bijlage van de ToR opgenomen gunningcriteria (zie onder 2.5). Het per criterium te behalen aantal punten is daarbij duidelijk vermeld. Deze gunningcriteria zijn verder uitgewerkt in de Nota van Inlichtingen. De Staat verwijst daarbij naar vraag 5 en het antwoord daarop in deze Nota van Inlichtingen (zie onder 2.6). Ten slotte verwijst de Staat naar paragraaf 11 van de ToR waarin is opgenomen dat de aanbieding met de hoogte score de economisch meest voordelige is (zie onder 2.4). 
    
    4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de ToR voldoende duidelijk volgt dat de economisch meest voordelige inschrijving de aanbieding is, die op basis van de gunningcriteria het hoogste aantal punten toegekend heeft gekregen (zie onder 2.4). De Nota van Inlichtingen heeft ten aanzien van de gunningcriteria nog een extra toelichting gegeven in het antwoord op vraag 5 (zie 2.6). Door ROI is desgevraagd ook zelf ter zitting aangegeven dat uit de TOR niet anders dan geconcludeerd kan worden, dat het totaal aantal punten de economisch meest voordelige inschrijving bepaalt. Dat de Staat in de brief van 14 juni 2011, nadat hij het aantal punten van de inschrijvers heeft weergegeven, "een definitieve eindscore" heeft berekend maakt dit niet anders. Hoewel vaststaat dat dit tot verwarring heeft geleid, brengt dit niet mee dat het gelijkheidsbeginsel dan wel het tranparantiebeginsel is geschonden. Uit de ToR en de Nota van Inlichtingen volgt immers duidelijk dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van het hoogste aantal punten. Deze klacht van ROI treft derhalve geen doel. 
    
    4.4. Hetgeen ROI heeft aangevoerd over de wijze waarop de berekening van de in de brief van 14 juni 2011 genoemde "definitieve eindscore" heeft plaatsgevonden, maakt - wat daar ook van zij - het hiervoor gegeven oordeel niet anders. Deze heeft immers geen invloed op het door de inschrijvers te behalen aantal punten. Of er fouten in deze berekening zitten, behoeft daarom geen beoordeling. 
    
    Aan de cursus te besteden dagen
    
    4.5. Met betrekking tot de klacht van ROI dat bij de beoordeling van de begroting is gekeken naar het aantal dagen waarin een inschrijver beoogt uitvoering te geven aan het programma, heeft de Staat gewezen op paragraaf 9 van de ToR. Daar staat welke zaken de begroting moet dekken. Bij een aantal posten is daarbij vermeld dat het aantal dagen en het tarief moet worden meegenomen (zie onder 2.3). Naast de component tarieven wordt daarbij dus gekeken naar de component tijd. Verder verwijst de Staat naar zijn antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichtingen (zie onder 2.6). Uit de door ROI ingediende begroting volgt dat zij de ontwikkeling, voorbereiding, uitvoering en evaluatie van de cursus binnen 55,5 mandagen wenst uit te voeren voor € 74.000,00. De andere inschrijvers hebben voor een vergelijkbaar bedrag gemiddeld tweemaal zoveel dagen van een vergelijkbaar niveau aangeboden. Om die reden is aan ROI minder punten toegekend op het gunningcriterium "begroting", aldus de Staat. 
    
    4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat in de ToR is opgenomen welke zaken de begroting dient te dekken (zie onder 2.3). Voor het onderdeel cursus zijn de ontwikkelings- en uitvoeringskosten genoemd waarbij het aantal dagen en tarifering moeten worden vermeld. Hetzelfde geldt voor het onderdeel selectie en begeleiding van deelnemers, management en coördinatie van de cursus en monitoring en evaluatie van de cursus. In de regel worden in een aanbestedingsprocedure kwaliteitsnormen gesteld door middel van de gunningcriteria en moet daarnaast met een prijs worden ingeschreven. Aan het ingeschreven bedrag wordt dan een puntenaantal toegekend. In deze aanbestedingsprocedure wordt het in te schrijven bedrag gecombineerd met een tijdscomponent. De klacht van ROI spitst zich toe op de vraag of voldoende duidelijk was, dat de aan de cursus te besteden dagen bij het toekennen van het aantal punten aan de begroting zou worden meegewogen. Hoewel de combinatie van tijd en prijs bij dit criterium bijzonder is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds uit de ToR volgt dat de aangeboden prijs moet worden gecombineerd met een tijdscomponent (zie onder 2.3). Een nadere toelichting over de wijze waarop de begroting zal worden beoordeeld wordt gegeven in het antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichtingen. Daarin is immers vermeld dat zal worden gekeken naar de hoeveelheid uren die ingezet zullen worden voor de begeleiding van de cursus (zie onder 2.6). Dat de (hoeveelheid) "tijd" een rol zou spelen bij de begroting was daarom vooraf bekend. Dat de Staat daarbij had moeten vermelden - zoals door ROI gesteld - dat inschrijvingen met meer uren beter zouden worden beoordeeld strekt te ver. Zoals hiervoor is geoordeeld is duidelijk vermeld dat tijd en kosten een rol spelen bij de beoordeling. Er zijn vervolgens naar aanleiding van de ToR en de Nota van Inlichtingen door ROI geen bezwaren geuit tegen of nadere vragen gesteld over deze wijze van beoordelen. ROI heeft haar begroting ook dienovereenkomstig ingericht en ingediend. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat ook deze klacht van ROI geen doel treft. 
    
    4.7. Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van ROI worden afgewezen. 
    
    4.8. ROI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, met de daarover gevorderde rente. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af; 
    
    - veroordeelt ROI in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2011. 
    
    
    evdt