ECLI:NL:GHSHE:2007:BC1350, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2007, 20-004260-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het door de raadsvrouwe gestelde komt er op neer, dat zij aan het hof vraagt om de ongewenstverklaring van verdachte te toetsen aan het Europese recht en/of aan het Vreemdelingenbesluit 2000 zoals deze luidt na de wijziging in verband met de implementatie van de door de raadsvrouw bedoelde Europese richtlijn. Om haar moverende redenen heeft de verdediging kennelijk niet gekozen voor het op basis van het bepaalde in de Vreemdelingenwet 2000 vragen van een opheffing van de ongewenstverklaring en het vervolgens aan het hof voorleggen van de (uiteindelijke) beslissing daarop, zonodig voorafgegaan door een verzoek tot aanhouding in afwachting van de beslissing op dat verzoek. Kenmerkend daarbij is dat het pleidooi niet strekt tot onverbindendverklaring van een algemene, voor een ieder geldende regeling, maar dat de ongeldigheid wordt ingeroepen van een op een individu gericht besluit. De raadsvrouw miskent daarmee, dat het niet aan de strafrechter is te beslissen in gevallen, waarin reeds een andere (administratieve) rechtsgang is voorzien. De Nederlandse regelgeving voorziet zowel in een bezwaarschriftprocedure, een beroep in rechte als ook in de mogelijkheid van een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring. Naar het oordeel van het hof komt aan het hof de door de raadsvrouw verlangde toets niet toe.

Parketnummer	: 20-004260-06
      Uitspraak	: 20 december 2007
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 14 november 2006 in de strafzaak met parketnummer 03-500313-06, alsmede in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken met parketnummer 03-505524-06, tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans uit anderen hoofde gedetineerd in het huis van Bewaring Roermond te Roermond.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd, dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf in verband met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en te dien aanzien opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen, met name voor wat betreft de opgelegde straf, niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 03/500313-06:
    
    hij op of omstreeks 22 maart 2006 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 03/505524-06 (ter terechtzitting in eerste aanleg gevoegd).
    
    1.
     
    hij op of omstreeks 23 augustus 2006 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    2.
    
    hij op of omstreeks 15 april 2006 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    3.
    
    hij op of omstreeks 14 mei 2006 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 03/500313-06:
    
    hij op 22 maart 2006 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 03/505524-06 (ter terechtzitting in eerste aanleg gevoegd).
    
    1.
     
    hij op 23 augustus 2006 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    2.
    
    hij op 15 april 2006 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    3.
    
    hij op 14 mei 2006 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000  tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt alsdan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Van de zijde van de verdediging is aangevoerd, dat verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging, omdat een eventuele veroordeling in strijd zou zijn met Europese regelgeving en rechtspraak.
    
    Hiertoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd, dat op 30 april 2004 Richtlijn 2004/38/EG van de EU in werking is getreden, waarin kort gezegd het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten van iedere EU-burger is geregeld. Ingevolge artikel 27, eerste lid van voornoemde Richtlijn, kan de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie, ongeacht hun nationaliteit, beperkt worden om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Het tweede lid bepaalt voorts, dat de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen als zodanig vormen geen reden voor deze maatregelen. 
    
    Naar het oordeel van de verdediging voldoet de ongewenstverklaring niet aan de daaraan in gemelde richtlijn genoemde eisen, waardoor de ongewenstverklaring van verdachte onmiskenbaar in strijd is met het bepaalde in artikel 27, tweede lid van voornoemde Richtlijn, aldus de raadsvrouwe.
    
    Aangezien het verbod op verblijf als ongewenst vreemdeling onder de hiervoor weergegeven omstandigheden als ongeldig dient te worden beschouwd, komt de strafbaarheid van het feit (het als ongewenst vreemdeling toch in Nederland verblijven) te vervallen.
    
    Aanvullend merkt de raadsvrouwe nog op, dat nu verdachte gelet op de ongeldige ongewenstverklaring en mede gelet op Richtlijn 2004/38/EG recht heeft op toegang en verblijf in Nederland, hij zich niet in strijd met het recht heeft gedragen, met als gevolg dat er dus ook geen sprake kan zijn van wederrechtelijkheid in de zin van een algemene voorwaarde voor strafbaarheid. 
    
    Ook dit gegeven dient te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, aldus de raadsvrouwe.
    
    Desgevraagd heeft de raadsvrouwe nog medegedeeld, dat zijdens verdachte geen bezwaar is gemaakt bij de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie tegen de beschikking tot ongewenstverklaring. Evenmin is tot nu toe op basis van het bepaalde in de Vreemdelingenwet 2000 om opheffing van het besluit tot ongewenst verklaring gevraagd.
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
    
    Het door de raadsvrouwe gestelde komt er op neer, dat zij aan het hof vraagt om de ongewenstverklaring van verdachte te toetsen aan het Europese recht en/of aan het Vreemdelingenbesluit 2000 zoals deze luidt na de wijziging in verband met de implementatie van de door de raadsvrouw bedoelde Europese richtlijn. Om haar moverende redenen heeft de verdediging kennelijk niet gekozen voor het op basis van het bepaalde in de Vreemdelingenwet 2000 vragen van een opheffing van de ongewenstverklaring en het vervolgens aan het hof voorleggen van de (uiteindelijke) beslissing daarop, zonodig voorafgegaan door een verzoek tot aanhouding in afwachting van de beslissing op dat verzoek. 
    
    Kenmerkend daarbij is dat het pleidooi niet strekt tot onverbindendverklaring van een algemene, voor een ieder geldende regeling, maar dat de ongeldigheid wordt ingeroepen van een op een individu gericht besluit. 
    
    De raadsvrouw miskent daarmee, dat het niet aan de strafrechter is te beslissen in gevallen, waarin reeds een andere (administratieve) rechtsgang is voorzien. De Nederlandse regelgeving voorziet zowel in een bezwaarschriftprocedure, een beroep in rechte als ook in de mogelijkheid van een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring
    
    Naar het oordeel van het hof komt aan het hof de door de raadsvrouw verlangde toets niet toe.
    
    Het verweer wordt mitsdien - in al haar onderdelen - verworpen.
    
    Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. 
    
    Gelet op het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht in samenhang bezien met het bepaalde in artikel 57 van voornoemde wet zal, gelet op de opgelegde straffen in eerste aanleg ten aanzien van de zaken met de parketnummers 03-505188-06 en 03-700738-06, waarmee ingevolge die bepalingen rekening moet worden gehouden en mede gelet op de straf welke voor de onderhavige delicten maximaal kan worden opgelegd geen (verdere) straf worden opgelegd. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van de bewezen verklaarde feiten.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het in de zaak onder het oorspronkelijk parketnummer 03-500313-06 en het in de zaak met het oorspronkelijk parketnummer 03-505524-06 onder 1,2 en 3  ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, meermalen gepleegd.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Bepaalt, gelet op het bepaalde in de artikelen  63  en 57 van het Wetboek van Strafrecht, dat geen verdere straf wordt opgelegd.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. W. van Nierop, voorzitter,
      mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen,
      in tegenwoordigheid van mr. R.P. Sampat, griffier,
      en op 20 december 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.