ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5956, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.076.756 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BW1670.
        Onrechtmatige ontbinding/opzegging vennootschapsovereenkomst.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.076.756
    
    arrest van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. C. van den Bergh,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.C.H. Jansen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 205488/HA ZA 09-1157 gewezen vonnis van 12 mei 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 10 april 2012 
    
    Bij genoemd arrest is aan [geintimeerde] bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.[geintimeerde] heeft op 14 juni 2012 vier getuigen laten horen, onder wie zichzelf. [appellant] heeft afgezien van het horen van getuigen in de contra-enquête. 
    
    7.2.Beiden partijen hebben een memorie na enquête genomen. 
     
    7.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    8.1.1.Aan [geintimeerde] is opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] één of meerdere bepalingen van de vennootschapsovereenkomst niet (behoorlijk) is nagekomen en dat [geintimeerde] uit dien hoofde gerechtigd was de onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 12 lid 4 in te roepen. 
    
    
      8.1.2. [geintimeerde] is in de enquête als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
      “Toen we zijn begonnen medio 2007 hebben we afgesproken dat we beiden twee en een halve dag per week aan de samenwerking zouden besteden. De interim-opdracht bij Nuon van [appellant] zou de laatste interim-opdracht zijn. We hebben voorts afgesproken dat we onze kennis en kunde zouden inbrengen. Van een echte taakverdeling was op dat moment nog geen sprake. Wel was het plan dat we ieder binnen onze eigen sector klanten zouden gaan genereren. (…)
      Vanaf januari 2008 zouden we naar buiten gaan om klanten te gaan genereren. We hebben toen over concrete bedrijven gesproken en we hebben afgesproken dat ik me zou gaan richten op het zuiden, waar ik woonde, en [appellant] meer op het westen. U vraagt mij of dat een duidelijke afbakening was. Ja, er was een duidelijke afspraak over de regio-indeling. Daarnaast was het wel zo dat we bepaalde bedrijven samen zouden bezoeken, bijvoorbeeld [A.-naam] en [B.-naam].
      U vraagt mij naar de concrete bezwaren die ik binnen de samenwerking tegen [appellant] had. Vanaf januari 2008 hadden we de brochure klaar en zouden we klanten gaan genereren. Er is toen door [appellant] onvoldoende tijd ingestoken. Ik schat dat hij daar maximaal een halve dag per week aan heeft besteed. Ook waren er weken waarin hij helemaal niets heeft gedaan. Achteraf bleek dan in het reguliere overleg dat hij er niet aan was toegekomen. Ik benadruk dat het creëren van werk, het genereren van klanten, de belangrijkste taak was op dat moment. Daarnaast is het ontwikkelen en aansturen van de organisatie helemaal op mijn schouders terecht gekomen. U laat mij een door [appellant] in de procedure overgelegde acquisitielijst zien (productie 9 bij akte van 15 juli 2009). Ik ken die lijst. U vraagt mijn reactie. Ik zeg niet dat [appellant] helemaal niets heeft gedaan, maar het was wel zo dat ik drie à vier dagen met de samenwerking bezig was en [appellant] veel minder. Medio 2008 hebben wij een omzet gedraaid van € 102.000,- waarvan ruim € 100.000,- door mij is binnengebracht en slechts € 2.000,- door [appellant]. Daarbij ging het dan nog om een bedrijf, Era Contour, waarbij [appellant] was binnengebracht door onze oud-collega [oud-collega]. Er bestond een absoluut scheve situatie. Ook het aantal bezoeken van [appellant] was zeer beperkt. Mijn bezoeken bedroegen een veelvoud daarvan. We hebben het een aantal keren uitdrukkelijk besproken, maar de reactie was steeds dat hij het even te druk had of er even niet aan toe was gekomen. Ik weet nog dat hij kort voor de bouwvak in 2008 heeft gezegd dat hij wist dat zijn activiteiten achterbleven. Hij heeft toen gezegd dat hij dat voor de bouwvakantie zou in halen, maar na de bouwvak bleek dat niet te zijn gebeurd en nadien ook niet. Op enig moment heeft [appellant] voorgesteld dat hij zijn dochter zou inschakelen die hij dan voor haar werkzaamheden zou betalen. Ik heb dat niet gewild. Dat was niet wat ik mij van een samenwerking tussen vennoten voorstelde. (…)
      Op vragen van mr. Van den Bergh. Ik heb zojuist verklaard dat ik bij aanvang van de samenwerking wist dat [appellant] bezig was met een interim-opdracht van Nuon. [appellant] heeft in die tijd gezegd dat die interim-opdracht een aflopende zaak was en dat het zijn laatste interim-opdracht zou zijn. Er zou zo ruimte ontstaan voor andere werkzaamheden. 
      In de zomer van 2008 heeft [appellant] mij tijdens een overleg gezegd dat de interim-opdracht bij Nuon veel meer tijd had gevergd. Dat was een verklaring achteraf voor het achterblijven van zijn activiteiten. Nader gevraagd, antwoord ik dat door [appellant] niet vooraf was aangekondigd dat de interim-opdracht meer tijd zou gaan vergen.”
    
    
    8.1.3.De verklaring van [geintimeerde] moet worden aangemerkt als een partijgetuigenverklaring in de zin van artikel 164 Rv. Dit betekent dat deze verklaring geen bewijs kan opleveren in het voordeel van [geintimeerde], tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit laatste is het geval indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (vgl. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).  
    
    
      8.1.4.Naar het oordeel van het hof hebben de overige zijdens [geintimeerde] voorgebrachte getuigen niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over feiten en omstandigheden die de in de bewijsopdracht omschreven conclusie rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan wat de inspanningsverplichting voor ieder van de vennoten ingevolge artikel 4 van de vennootschapsovereenkomst precies inhield. Wel staat vast dat naast het ontwikkelen van lesmateriaal er klanten moesten worden geworven die de cursussen wilden afnemen. [geintimeerde] verwijt [appellant] met name dat hij te weinig bedrijven heeft binnengehaald om omzet te genereren. In de vennootschapsovereenkomst is vastgelegd dat ieder van de vennoten zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen inbrengt (artikel 4). Voorts is bepaald dat de vennoten hun werkzaamheden en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheden in onderling overleg verdelen (artikel 7). Afgezien van deze algemene omschrijvingen in de vennootschapsovereenkomst en de afspraak dat ieder van partijen tweeëneenhalve dag per week aan OCBI zou besteden, is niet gebleken dat partijen de verdeling van de te verrichten werkzaamheden concreet hebben vastgelegd. Volgens de getuigenverklaring van [geintimeerde] was er een duidelijke afspraak dat hij de klanten in het zuiden zou bezoeken en [appellant] de klanten in het westen, welke afspraak [appellant] niet is nagekomen volgens [geintimeerde]. De overige getuigen hebben op dit punt evenwel niets verklaard, zodat hun verklaringen in zoverre niet kunnen strekken ter aanvulling van de partijgetuigenverklaring als hiervoor onder 8.1.3 bedoeld. 
      De verklaring van [geintimeerde] vindt naar het oordeel van het hof wel beperkte steun in de verklaring van [getuige1.] en [getuige2.]. Uit de enkele omstandigheid dat volgens deze getuigen [appellant] minder omzet heeft gegenereerd dan [geintimeerde] en dat [appellant] minder bedrijven heeft binnengehaald die cursussen hebben geboekt bij OCBI dan [geintimeerde] kan echter, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de tussen partijen gemaakte afspraken, niet worden geconcludeerd dat [appellant] de betreffende bepalingen uit de vennootschapsovereenkomst niet (behoorlijk) is nagekomen. 
    
    
    8.1.5.[geintimeerde] heeft als getuige nog verklaard dat [appellant] heeft toegegeven dat hij geen tijd had voor zijn werkzaamheden bij OCBI. Dat [appellant] in een bepaalde periode weinig tijd had en [geintimeerde] meer werkzaamheden voor OCBI verrichtte dan hij, betekent echter nog niet dat [appellant] één of meerdere bepalingen van de vennootschapsovereenkomst niet of niet behoorlijk is nagekomen, nu onduidelijk is gebleven wat partijen precies hebben afgesproken over de invulling van de werkzaamheden. Daarnaast heeft [geintimeerde] aangevoerd dat [appellant] de inhoud van zijn e-mail van 3 december 2008 niet heeft betwist (tussenarrest 4.1.2 sub v). Voor zover [appellant] voorafgaand aan de procedure de inhoud van de e-mail inderdaad niet inhoudelijk heeft betwist - [appellant] bestrijdt dit - overweegt het hof dat het hem vrijstond dit in de onderhavige procedure alsnog te doen. In ieder geval staat vast dat [appellant] wel heeft geprotesteerd tegen de opzegging c.q. ontbinding van de overeenkomst (tussenarrest 4.1.2 sub vi). 
    
    8.1.6.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. In rechte is aldus niet komen vast te staan dat [geintimeerde] voldoende grond had om de overeenkomst per direct op te zeggen c.q. te ontbinden. In de gegeven omstandigheden is het inroepen van de opzegging (althans ontbinding) met onmiddellijke ingang per 3 december 2008 dan ook onrechtmatig ten opzichte van [appellant]. Hieruit volgt dat [geintimeerde] de door [appellant] als gevolg van de onrechtmatige ontbinding geleden schade moet vergoeden. De primair gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, met dien verstande dat het hof het petitum aldus begrijpt dat [appellant] een verklaring voor recht vordert dat de ontbinding (in plaats van de opzegging) per 3 december 2008 van de vennootschapsovereenkomst onrechtmatig is jegens [appellant] en veroordeling vordert van [geintimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg van de onrechtmatige ontbinding heeft geleden. 
    
    8.2.1.[appellant] vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de mogelijkheid van schade en het causaal verband aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof staat de grondslag voor de aansprakelijkheid van [geintimeerde] vast en heeft [appellant] de mogelijkheid van schade aannemelijk gemaakt. [geintimeerde] had immers geen goede grond om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare gegevens niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen. Het hof zal de door [appellant] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure aldus toewijzen. 
    
    
      8.2.2.Voordat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, overweegt het hof nog als volgt. 
      In artikel 12 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap eindigt indien één van de vennoten zich beroept op onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst. Daarnaast is in artikel 14 lid 1 sub 4 bepaald dat de vennoot die met recht de ontbinding heeft ingeroepen het recht heeft het bedrijf of de zaken van de vennootschap voort te zetten. [geintimeerde] heeft in zijn e-mail van 3 december 2008 een beroep gedaan op dit recht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich na 3 december 2008 nog met OCBI heeft bemoeid dan wel werkzaamheden voor OCBI heeft verricht. Naar het oordeel van het hof moet het er dan ook voor worden gehouden dat [geintimeerde] het bedrijf van de vennootschap daadwerkelijk heeft voortgezet zonder [appellant]. Het recht van voortzetting na ontbinding bestaat op grond van de overeenkomst echter alleen wanneer de vennoot de ontbinding met recht heeft ingeroepen (artikel 14 lid 1 sub 4). Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [geintimeerde] de onmiddellijke ontbinding in de gegeven omstandigheden niet met recht ingeroepen. De situatie als bedoeld in artikel 14 lid 1 sub 4 doet zich aldus niet voor. Naast de mogelijkheid tot onmiddellijke ontbinding zoals opgenomen in artikel 12 lid 4, bestaat de mogelijkheid de vennootschap te beëindigen door opzegging. Voor zover ervan uit moet worden gegaan dat [geintimeerde] heeft opgezegd, had hij evenmin het recht het bedrijf van de vennootschap voort te zetten. Immers, alleen de niet-opzeggende vennoot heeft het recht tot voortzetting (artikel 14 lid 1 sub 1). Nu [appellant] zich er echter niet op beroept dat [geintimeerde] niet gerechtigd was de vennootschap voort te zetten en zich in rechte evenmin beroept op het aan hem in artikel 14 lid 1 sub 1 van de overeenkomst toekomend recht het bedrijf voort te zetten, gaat het hof ervan uit dat [appellant] geen bezwaar heeft tegen de voortzetting door [geintimeerde]. 
    
    
    8.2.3.In artikel 14 lid 3 is bepaald dat de vennoot de activiteit van de vennootschap mag voortzetten onder verplichting alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft, voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen. Bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding dient hiermee rekening te worden gehouden. Daarnaast zal afrekening moeten plaatsvinden alsof de vennootschap op de in artikel 3 van de overeenkomst bepaalde wijze zou zijn geëindigd. 
    
    8.2.4.Het hof sluit niet uit dat in de schadestaatprocedure een deskundige moet worden benoemd om de waarde van het aandeel te berekenen. Gelet op het tijdsverloop en oplopende kosten geeft het hof partijen in overweging hun geschil in onderling overleg te beëindigen, al dan niet met behulp van een mediator. 
    
    Conclusie
    
    8.3.De eerste, tweede en achtste grief slagen. De derde grief, waarin [appellant] aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat hij [appellant] nimmer heeft geïnformeerd over zijn klachten, behoeft geen behandeling. In het tussenarrest is reeds overwogen dat de vierde grief moet worden verworpen. Aan beoordeling van de grieven vijf tot en met zeven wordt niet toegekomen. Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. 
    
    8.4.[geintimeerde] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Hieruit volgt dat de negende grief slaagt. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 12 mei 2010 en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst d.d. 3 december 2008 door [geintimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant];
    
    veroordeelt [geintimeerde] tot betaling aan [appellant] van de door hem als gevolg van de onrechtmatige ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 334,25 aan verschotten en op € 1.356,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 353,89 aan verschotten en op € 2.235,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.