ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3235, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2011, 20-002924-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Vrijspraak van plegen ontucht met minderjarigen en bezit kinderporno. Nu de gedragingen van verdachte jegens de minderjarige jongens niet kunnen worden gekwalificeerd als seksuele handelingen, komt het hof niet tot bewezenverklaring van het plegen van ontucht, noch van een poging daartoe. Het hof kan uit de omstandigheden die zich hebben voorgedaan evenmin afleiden dat sprake is geweest van een situatie waarin verdachte de jongens heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden. De afbeelding die in de telefoon van verdachte is aangetroffen kan naar het oordeel van het hof niet worden gekwalificeerd als een afbeelding van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr. Op de afbeelding is naar het oordeel van het hof geen sprake van een gedraging van expliciet seksuele aard zoals die aan de hand van de afbeelding kan worden vastgesteld, noch van een gedraging die (weliswaar niet expliciet van seksuele aard) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. 2. Verwerping verweer over ontoelaatbaarheid wijziging tenlastelegging. Het hof is van oordeel dat zowel het verschil in de juridische aard van de aan verdachte verweten feiten, te weten het plegen van ontucht en dwang, als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet dermate groot is dat geen sprake meer is van ‘hetzelfde’ feit in de zin van artikel 68 Sr.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-002924-10 
      Uitspraak	: 31 oktober 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 juli 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-825184-10 tegen:
    
    
      [verdachte P],
      geboren te Tilburg op [datum] 1976, 
      wonende te [postcode] Helmond, [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    De tenlastelegging onder 1 behelst meerdere zelfstandige strafbare feiten, te weten primair ontucht tegen een tweetal personen (twee afzonderlijke strafbare feiten), subsidiair poging tot ontucht tegen een viertal personen (vier afzonderlijke strafbare feiten) en meer subsidiar dwang tegen een viertal personen (vier afzonderlijke strafbare feiten).
    
    
      De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken ter zake van al hetgeen aan de verdachte 
      onder 1 is ten laste gelegd, met uitzondering van het onder primair tenlastegelegde plegen van ontucht met [slachtoffer R]. 
    
    
    Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet het hoger beroep worden begrepen als niet tegen deze vrijspraken te zijn gericht. Dit gedeelte van het beroepen vonnis is derhalve niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof kan slechts oordelen over de tenlastelegging onder 1 voor zover deze [slachtoffer R] betreft.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
      Namens verdachte is bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair, onder 2 en onder 3 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover thans nog van belang - ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 02 april 2010 te Eindhoven, althans elders in Nederland, met [slachtoffer R], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het laten uittrekken van kleding van/door [slachtoffer R] en/of het vervolgens laten rondrennen en/of opdrukken en/of sit-ups laten doen en/of het blinderen van [slachtoffer R] en/of (vervolgens) foto's maken van [slachtoffer R]; 
    
    
    subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    hij op of omstreeks 02 april 2010 te Eindhoven, althans elders in Nederland, ter uitvoering van zijn voornemen om met [slachtoffer R], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd bestaande uit het laten uittrekken van kleding en/of vervolgens het laten rondrennen en/of laten opdrukken en/of laten doen van sit-ups en/of het (onverhoeds) blinderen van [slachtoffer R] en/of het maken van foto's, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
      Meer subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
      hij op of omstreeks 02 april 2010 te Eindhoven, [slachtoffer R], door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid, te weten door zijn, verdachtes, overwicht en/of door het doen van een of meerdere belofte(s), te weten het beloven/voorhouden van een geldbedrag en/of een of meer(speelgoed)auto('s) en/of andere goed(eren) en/of het doen/voorstellen van (een) spelletje(s) en/of opdracht(en), gericht tegen [slachtoffer R] wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden, immers heeft verdachte een of meer van de hiervoor genoemde perso(o)n(en)
      -	hun kleding doen/laten uittrekken en/of
      -	(in hun onderbroek) laten (rond)rennen en/of
      -	laten opdrukken en/of
      -	sit-ups en/of (buikspier)oefeningen laten doen en/of
      -	een blinddoek om het hoofd gebonden en/of heeft verdachte een (foto)opname gemaakt van [slachtoffer R]; 
    
    
    
      2.
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 februari 2010 tot en met 02 april 2010 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, (telkens) bevattende één of meer afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), te weten een afbeelding van een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, welke (gedeeltelijk) ontkleed en/of geblindeerd op een tafel ligt en/of een of meer wasknijper(s) op zijn bovenlichaam en/of buik en/of onderlichaam heeft, bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad; 
    
    
    
      3.
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 februari 2010 tot 01 maart 2010 te Eindhoven, althans elders in Nederland, met [slachtoffer W1], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het ontkleden van het bovenlichaam van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) naar beneden trekken van de broek van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) (een klein stukje) naar beneden schuiven/trekken van de onderbroek van [slachtoffer W1] en/of (vervolgens) het (onverhoeds) plaatsen van een of meer wasknijper(s) op het bovenlichaam en/of de buik en/of de lies/liezen, althans het onderlichaam, van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) blinderen van [slachtoffer W1] en/of het nemen van foto-opnamen van [slachtoffer W1];
    
    
    
      Subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 februari 2010 tot 01 maart 2010 te Eindhoven, althans elders in Nederland, ter uitvoering van zijn voornemen om met [slachtoffer W1], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handeling(en) uit het ontkleden van het bovenlichaam van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) naar beneden trekken van de broek van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) (een klein stukje) naar beneden schuiven/trekken van de onderbroek van [slachtoffer W1] en/of (vervolgens) het (onverhoeds) plaatsen van een of meer wasknijper(s) op het bovenlichaam en/of de buik en/of de lies/liezen, althans het onderlichaam, van [slachtoffer W1] en/of het (onverhoeds) blinderen van [slachtoffer W1] en/of het nemen van foto-opnamen van [slachtoffer W1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      Meer Subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 februari 2010 te Eindhoven, [slachtoffer W1], door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid, te weten door zijn, verdachtes, overwicht en/of door het doen van een of meerdere beloft(es), te weten het beloven/voorhouden van een geldbedrag en/of een of meer (speelgoed)auto(‘s) en/of andere goed(eren) en/of het doen/voorstellen van (een) spelletje(s) en/of opdracht(en ), gericht tegen [slachtoffer W1], hem wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden, immers heeft verdachte
      -	voornoemde [slachtoffer W1] op een tafel laten/doen liggen en/of
      -	de (boven)kleding van [slachtoffer W1] uitgetrokken en/of
      -	de broek van [slachtoffer W1] naar beneden getrokken en/of
      -	de onderbroek van [slachtoffer W1] (een klein stukje) naar beneden getrokken/geschoven en/of
      -	een T-shirt over het hoofd van [slachtoffer W1] gelegd en/of
      -	een of meer (foto)opname(s) van [slachtoffer W1] gemaakt.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Wijziging tenlastelegging in eerste aanleg
    
    Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg niet had mogen worden toegewezen door de rechtbank, nu met de toevoeging van het meer subsidiaire feit onder 1 en onder 3 juridisch gezien een heel ander feit is toegevoegd.
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende.  
    
    Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.
    
    Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid , Sv opgenomen beperking, die naar artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
    
    
      De oorspronkelijke tenlastelegging is toegesneden op het plegen van ontucht of een poging daartoe (artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht) en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ziet op dwang (artikel 284 van het Wetboek van Strafrecht). 
      Het hof is van oordeel dat zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten, te weten het plegen van ontucht en dwang, als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet dermate groot is dat geen sprake meer is van ‘hetzelfde’ feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het gaat in de oorspronkelijke tenlastelegging en in de gevorderde wijziging van de tenlastelegging om hetzelfde feitencomplex dat in de verschillende varianten van de tenlastelegging verschillend juridisch wordt geduid, waarbij het telkens gaat om minderjarigen die onder druk zijn gezet om iets te doen of te ondergaan, al dan niet met een seksuele connotatie.
      Het hof verenigt zich dan ook met de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
    
    
    Het verweer wordt verworpen. 
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair, onder 2 en onder 3 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Het hof overweegt hiertoe het volgende. 
    
    Met betrekking tot het ten laste gelegde stelt het hof vast dat de volgende feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan.
    
    Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde
    
    
      -	Op vrijdag 2 april 2010 was verdachte aanwezig in het gebouw van ERCE Racing te Eindhoven. Verdachte was daar aan het trainen en was daar alleen. 
      -	’s Middags kwamen er vier jongens kijken en verdachte heeft de poort open gedaan voor deze jongens ([slachtoffer A], [slachtoffer W2], [slachtoffer P] en [slachtoffer R]). Deze jongens hadden de leeftijd van 10 tot 13 jaar. 
      -	Op een gegeven moment heeft verdachte de jongens voorgesteld om een spelletje te doen. De jongens konden met het spel een raceauto winnen. Het spelletje was genaamd “open of dicht”. De jongens moesten een boekje doorgeven aan verdachte en dan zeggen “open of dicht”. Het antwoord was altijd fout. 
      -	Steeds als het antwoord fout was moesten de jongens opdrachten uitvoeren van verdachte (o.a. opdrukken, rondhinkelen). [slachtoffer W2] en [slachtoffer P] zijn toen vertrokken. 
      -	[slachtoffer R] en [slachtoffer A] zijn vervolgens verder gegaan met het spel met verdachte. Zij verloren steeds en moesten daarvoor in hun onderbroek gaan rondlopen en rondhinkelen. [slachtoffer A] is vervolgens gestopt, heeft zich aangekleed en is naar huis gegaan. 
      -	Nadat verdachte [slachtoffer R] had gevraagd of hij wilde blijven om de auto te winnen, is [slachtoffer R] achtergebleven met verdachte. Vervolgens werd weer het spel gespeeld en had [slachtoffer R] het weer steeds fout. Hij moest toen van verdachte in zijn onderbroek op tafel gaan liggen en zich gaan opdrukken. Verdachte heeft [slachtoffer R] geblinddoekt waarbij hij zich moest blijven opdrukken. Omdat [slachtoffer R] last kreeg van zijn arm, moest hij (in zijn onderbroek) sit ups gaan doen met de blinddoek om. Verdachte heeft hier met zijn gsm foto’s van gemaakt.
      -	Op enig moment daarna stond [slachtoffer P] met zijn moeder aan de deur en heeft [slachtoffer R] zich aangekleed en is met [slachtoffer P] en zijn moeder weggegaan en naar huis gefietst. 
    
    
    Ten aanzien van het onder 2 en onder 3 ten laste gelegde
    
    
      -	Op een woensdag in februari 2010 was verdachte met [slachtoffer W1] in het eerder genoemde clubgebouw van ERCE Racing te Eindhoven. 
      -	Verdachte wilde met [slachtoffer W1] het genoemde spel spelen genaamd “open of dicht” spelen. Verdachte vertelde [slachtoffer W1] dat hij met dit spel 50 euro kon winnen. 
      -	[slachtoffer W1] had het antwoord steeds fout en moest van verdachte als tegenprestatie op tafel gaan liggen. Verdachte heeft vervolgens het shirt van [slachtoffer W1] omhoog getrokken en over zijn hoofd gelegd, zodat hij niets kon zien, en wasknijpers op zijn lichaam geplaatst. Vervolgens heeft verdachte de broek van [slachtoffer W1] uitgetrokken en wasknijpers in zijn liezen geplaatst. Nadat [slachtoffer W1] ongeveer 40 seconden zo had gelegen is hij rechtop gaan zitten, heeft de wasknijpers van zijn lichaam gehaald en heeft zijn kleren weer aangetrokken. 
      -	[slachtoffer W1] verklaarde dat hij niets aan het gedrag van verdachte had gemerkt tijdens het spel. 
      -	In de GSM van verdachte is een foto aangetroffen van een jongen, liggend op een tafel met een wit shirt/doek over zijn hoofd. Deze jongen ligt ontbloot op tafel met alleen zijn onderbroek nog aan. Op het lichaam van deze jongen zijn wasknijpers vastgemaakt ter hoogte van zijn borst, navel en in de liezen. De onderbroek is enigszins naar beneden geschoven, maar de schaamstreek is niet zichtbaar. De jongen op deze foto is [slachtoffer W1]. 
    
    
    Overwegingen ten aanzien van het onder 1 en onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde
    
    Ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht zijn handelingen gericht op seksueel contact, althans contact van seksuele aard, in strijd met de sociaal-ethische norm. Het doel van de zedelijkheidswetgeving is het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. In het onderhavige geval gaat het om minderjarige jongens van 13 jaar oud. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. 
    
    Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat verdachte ten overstaan van [slachtoffer R] en [slachtoffer W1] in het bijzonder, maar ook ten overstaan van de andere jongens ([slachtoffer W2], [slachtoffer A] en [slachtoffer P], ten aanzien van wie de rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken), laakbaar en onwenselijk gedrag heeft vertoond door een spel met hen te spelen dat zij nooit konden winnen, hen deels ontkleed allerlei opdrachten te laten uitvoeren, daarvan foto’s te maken en ‘prijzen’ te beloven die zij feitelijk nooit zouden winnen. Verdachte heeft het vertrouwen van de jongens beschaamd en misbruik gemaakt van zijn positie. De gedragingen van de verdachte lijken bovendien een seksuele bedoeling te hebben. De onrust die dit gedrag bij de ouders van de jongens heeft doen ontstaan acht het hof in dit licht dan ook heel begrijpelijk. 
    
    
      Niet elk sociaal-ethisch onwenselijk gedrag kan echter worden bestempeld als een ontuchtige handeling. Er dient dan immers sprake te zijn van handelingen gericht op seksueel contact, althans contact van seksuele aard. 
      Het hof is van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals hiervoor weergegeven niet van zodanige aard zijn dat zij als seksuele handelingen als hiervoor bedoeld kunnen worden gekwalificeerd. Verdachte heeft met het spel dat hij met de jongens heeft gespeeld, de opdrachten die hij hen heeft gegeven en de foto’s die hij heeft gemaakt weliswaar grenzen overschreden, doch het hof acht onvoldoende gebleken dat deze verhandelingen een seksuele strekking hadden. Het hof merkt hierbij in het bijzonder nog op dat de handelingen, zoals blijkt uit het dossier en de verklaringen van verdachte en de betrokken jongens ([slachtoffer W1], [slachtoffer R], [slachtoffer P], [slachtoffer W2] en [slachtoffer A]) zowel door verdachte als door die jongens ook niet als zodanig zijn ervaren. Daar komt bij dat de verdachte, die ten tijde van het tenlastegelegde 34 jaar oud was en die blijkens de over hem uitgebrachte rapportages van psycholoog en psychiater lijdt aan een stoornis van Asperger dan wel een pervasieve ontwikkelingsstoornis NAO, niet eerder met justitie in aanraking is gekomen ter zake van zedendelicten. In zijn strafblad kan derhalve geen aanwijzing gevonden worden voor mogelijke seksuele motieven  die in het onderhavige geval een rol zouden kunnen hebben gespeeld.
    
    
    Nu de gedragingen van verdachte jegens [slachtoffer R] en [slachtoffer W1], gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet kunnen worden gekwalificeerd als seksuele handelingen komt het hof niet tot bewezenverklaring van het plegen van ontucht met [slachtoffer R] en [slachtoffer W1], noch tot een poging daartoe, zoals onder 1 primair en subsidiair en onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegd zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. 
    
    Overwegingen ten aanzien van het onder 1 en onder 3 meer subsidair ten laste gelegde. 
    
    Het hof kan uit de omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen verdachte en [slachtoffer R], [slachtoffer W2], [slachtoffer P], [slachtoffer A] en [slachtoffer W1], zoals hiervoor weergegeven, evenmin afleiden dat sprake is geweest van een situatie waarin verdachte deze jongens heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden zoals onder 1 en onder 3 meer subsidiair ten laste gelegd. Uit geen van de verklaringen van de jongens, kan het hof afleiden dat sprake is geweest van een situatie van dwang als bedoeld in artikel 284 van het Wetboek van Strafrecht. Integendeel, uit hun verklaringen blijkt juist dat de jongens de vrijheid hadden om te stoppen met het spel en weg te gaan, hetgeen ook wel blijkt uit het feit dat een aantal jongens ([slachtoffer W2] en [slachtoffer P] en later ook [slachtoffer A]) ook daadwerkelijk weg is gegaan. Verdachte dient derhalve eveneens vrijgesproken te worden van het onder 1 en onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde. 
    
    Overwegingen ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde. 
    
    Artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van een seksuele prikkeling. Voorts ziet artikel 240b op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is tot stand gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden ‘onschuldig’ zou kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. 
    
    
      De afbeelding van [slachtoffer W1] zoals hiervoor omschreven, kan in het licht van het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet worden gekwalificeerd als een afbeelding van een seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Op de afbeelding is immers naar het oordeel van het hof geen sprake van een gedraging van expliciet seksuele aard zoals die aan de hand van de afbeelding kan worden vastgesteld, noch van een gedraging die (weliswaar niet expliciet van seksuele aard) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. 
      Het hof acht de verklaring van verdachte geloofwaardig als hij zegt dat het (slechts) een spel is geweest dat hij ook met enige regelmaat speelde toen hij nog bij de padvinderij was en dat, zoals het hof begrijpt, onderdeel van het spel was hoe ver je met iemand kan gaan. In dit geval was dat, zoals het hof begrijpt, het half ontkleed rond laten rennen en oefeningen doen. Ook het plaatsen van wasknijpers op het blote lichaam zou daar deel vanuit maken. Dat verdachte daarbij de onderbroek van [slachtoffer W1] iets naar beneden heeft geschoven om een wasknijper in de liezen te kunnen plaatsen - overigens zonder dat daarbij de schaamstreek zichtbaar was - hoeft naar het oordeel van het hof niet te betekenen dat daarmee de betreffende handelingen een seksuele lading hebben gekregen Ook het feit dat verdachte van voor de jongens compromitterende situatie stiekem foto’s heeft genomen, maakt de handelingen nog niet seksueel van aard in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    Gelet op het vorenstaande zal het hof verdachte vrijspreken van het onder 1 primair, subsidiair, meer subsidiair, onder 2 en onder 3 primair en meer subsidiar ten laste gelegde. 
     
    
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer W1]
    
    
      De benadeelde partij [slachtoffer W1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van EUR 442,62. Daarvan is door de rechtbank toegewezen een bedrag van EUR 292,62 terwijl het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk is verklaard. 
      In hoger beroep heeft de benadeelde partij zich opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen deel van haar vordering. 
    
     
    Nu aan verdachte ter zake van het onder 2 en onder 3 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [slachtoffer W1] in haar vordering niet worden ontvangen. 
    
    Dit laat de mogelijkheid open voor de benadeelde partij om, indien zij van oordeel is dat de verdachte onrechtmatig heeft gehandeld jegens [slachtoffer W1] en dat [slachtoffer W1] daardoor schade heeft geleden, haar vordering aan te brengen bij de burgerlijke rechter.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair, 2 en 3 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
      Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer W1]
      Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer W1], in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
    
    
    Compenseert de proceskosten van de voegingsprocedure aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. A.R. Hartmann, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
      en op 31 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. A.R. Hartmann is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.