ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6046, Gerechtshof Den Haag, 15-01-2013, 200.090.844-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen spoedeisend belang bij inning contractuele boete; reconventionele vordering in kort geding kan niet zonder procesvertegenwoordiging worden ingesteld.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.090.844/01
      Rolnummer Rechtbank	: 387771 KG ZA 11-197
    
    
    arrest van  15 januari 2013 
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te 's-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B.D.W. Martens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde]
      wonende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Oorthuys te Leiden.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn arrest van 6 september 2011, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast. Deze heeft op 11 oktober 2011 plaatsgevonden, gelijk met de voortzetting van de bij arrest van 28 juni 2011 in de zaak met nummer 200.086.782/01 (hierna: de bodemzaak) gelaste comparitie na aanbrengen. Met het oog op de comparitie zijn door beide partijen stukken in het geding gebracht. 
    
    De twee zaken zijn niet formeel gevoegd, maar (ook na bedoelde comparitie) wel gevoegd behandeld. 
    
    Op 6 december 2011 heeft [appellant] een “memorie van grieven in gevoegde zaken”, met producties, genomen. Voor wat betreft de onderhavige zaak heeft hij daarbij verwezen naar de grieven zoals opgenomen in de appeldagvaarding. 
    
    Op 13 maart 2012 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord in beide zaken genomen, met producties.
    
    [appellant] heeft daarop nog een akte houdende producties (in beide zaken) genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. 
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Ook in de zaak met nummer 200.086.782/01 wordt vandaag arrest gewezen. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    Het geschil
    
    1.	Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen tot verkoop en levering van het pand [adres] (hierna: het pand) door [appellant] aan [geïntimeerde]. Laatstgenoemde stelt dat op 26 maart 2010 mondeling overeenstemming is bereikt overeenkomstig de voorwaarden neergelegd in de “koopovereenkomst” die is overgelegd als productie 13 bij inleidende dagvaarding (hierna: de koopovereenkomst). [geïntimeerde] neemt daarbij tot uitgangspunt dat het pand, waarin [appellant] voorheen zijn advocatenpraktijk uitoefende, ten tijde van de verkoop niet tot bewoning bestemd was, zodat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW toepassing mist. [appellant] betwist dat een overeenkomst tot stand is gekomen en heeft geweigerd mee te werken aan de levering van het pand aan [geïntimeerde]. 
    
    2.	Bij dagvaarding van 10 juni 2010 in de bodemzaak heeft [geïntimeerde] primair gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld mee te werken aan de levering van het pand (tegen betaling van de volgens hem overeengekomen koopsom van € 550.000,-), althans dat het te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de leveringsakte. Nadat tegen [appellant] verstek was verleend heeft de rechtbank bij verstekvonnis van 11 augustus 2010, onder verwijzing naar de aan het vonnis gehechte dagvaarding, (uitvoerbaar bij voorraad) het daarin primair gevorderde toegewezen, onder bepaling dat, voor het geval [appellant] weigert zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte op 1 oktober 2010, het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte als bedoeld in artikel 3:300 BW.
    
    3.	Bij dagvaarding van 19 augustus 2010 is [appellant] tegen dat vonnis in verzet gekomen. Bij vonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, [appellant] veroordeeld tot medewerking aan het passeren van de leveringsakte op een door [geïntimeerde] te bepalen datum die minimaal twee weken ligt na de datum van het wijzen van het vonnis, ten overstaan van een door [appellant] binnen een week na de datum van het wijzen van het vonnis aan te wijzen notaris, onder de opschortende voorwaarde van, kort gezegd voldoening van de koopsom van € 550.000,-. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat, voor het geval [appellant] niet aan deze veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte, benodigd om de eigendom van het pand te doen overgaan op [geïntimeerde] (onder dezelfde opschortende voorwaarde als voormeld). Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de rechtbank bij beslissing van 16 februari 2011 het vonnis waarvan beroep aldus verbeterd dat in de rov. 2.1 de kadastrale gegevens van het pand zijn opgenomen en in rov. 2.10 de persoonsgegevens van partijen.
    
    4.	[appellant] heeft geen medewerking verleend aan de levering van het pand, waarna [geïntimeerde] de eigendom van het pand door middel van de in het vonnis voorziene reële executie heeft verkregen.
    
    5.	In dit, bij dagvaarding van 22 februari 2011 aanhangig gemaakte, kort geding heeft [geïntimeerde], na wijziging van eis, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 55.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de rechtbank in het verzetvonnis in de bodemzaak heeft geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig de voorwaarden neergelegd in de koopovereenkomst, waarvan deel uitmaakt een boeteclausule (artikel 13 lid 3). Stellend dat [appellant] zijn verplichting tot het verlenen van medewerking aan de levering van het pand niet is nagekomen, maakt [geïntimeerde] aanspraak op betaling van de boete.
    
    6.	Bij vonnis van 24 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage de vordering, behoudens voor wat betreft deurwaarderskosten, toegewezen. Daartegen richten zich de grieven van [appellant].
    
    Incidentele verzoeken
    
    
      7.	In zijn appeldagvaarding vermeldt [appellant] “in incidenteel hoger beroep” te komen, waarbij hij het hof verzoekt i) “bij provisionele vordering” de executie van het vonnis waarvan beroep op te schorten en ii) het hoger beroep te voegen met dat tegen de vonnissen in de bodemzaak. 
      Deze verzoeken behoeven geen behandeling meer. Zoals hiervoor is vermeld, zijn de beide hoger beroepsprocedures niet formeel gevoegd, maar wel gevoegd behandeld.
      Voorts heeft [appellant] in zijn “memorie van grieven in gevoegde zaken” op bladzijde 2 aangegeven het verzoek tot schorsing in te trekken. 
    
    
    Beoordeling van het beroep		
    
    8.	In zijn appeldagvaarding voert [appellant] tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aan. 
    
    9.	In de eerste twee grieven betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter in de rov. 2.2 en 4.3 (het hof begrijpt: 4.2) ten onrechte is uitgegaan van het in de verzetprocedure gewezen vonnis van 2 februari 2011, verbeterd op 16 februari 2011, en van het bestaan van een schriftelijke koopovereenkomst. [appellant] legt daaraan ten grondslag dat hij in zijn verzet niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, zodat het verstekvonnis van 11 augustus 2010 in kracht van gewijsde is gegaan. 
    
    10.	De grieven zijn in zoverre gegrond dat [appellant] in het vandaag uitgesproken arrest in het hoger beroep tegen de in de verzetprocedure gewezen vonnissen, alsnog niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzet. Dat brengt, zoals het hof in voormeld arrest heeft overwogen, mee dat het bij verstek gewezen vonnis van 11 augustus 2010 in kracht van gewijsde is gegaan. Anders dan [appellant] veronderstelt, betekent dat echter niet dat niet langer tot uitgangspunt dient dat een overeenkomst tussen partijen is gesloten. Immers, in het verstekvonnis heeft de rechtbank [appellant], op grond van de niet weersproken stellingen van [geïntimeerde], veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de verkoop van het pand aan [geïntimeerde]. Onderdeel van de niet weersproken stellingen in de – ook in de onderhavige procedure overgelegde – inleidende dagvaarding is dat partijen tijdens de bespreking van 26 maart 2010 overeenstemming hebben bereikt over de verkoop onder de voorwaarden als opgenomen in de koopovereenkomst die partijen in concept voor zich hadden (inleidende dagvaarding onder 18 sub d.). Onderdeel van die voorwaarden is het boetebeding waarop [geïntimeerde] zich in de onderhavige procedure beroept. De grieven kunnen derhalve niet tot vernietiging leiden.
    
    
      11.	Het hof zal thans eerst de vierde grief van [appellant] behandelen. Daarin keert hij zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] spoedeisend belang heeft bij de vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan de boete van 
      € 55.000,-. 
    
    
    12.	[geïntimeerde] heeft ter zake van het vereiste spoedeisend belang aangevoerd dat i) geen relevant verweer wordt gevoerd, ii) hij behoefte heeft aan het bedrag van de boete voor de verbouwing van het pand en iii) het restitutierisico gering is, omdat hij over voldoende vermogen en inkomsten beschikt om het bedrag op enig moment terug te betalen. In het kader van het onder ii) vermelde argument heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat wanneer hij het bedrag niet ontvangt, niet te verwachten is dat hij in een financiële noodsituatie komt, maar dat het “de nasleep van deze kwestie aanzienlijk [zal] verlengen” (pleitnota onder 8). Uit het vonnis waarvan beroep blijkt dat [appellant] het spoedeisend belang gemotiveerd heeft betwist. Ook in hoger beroep doet hij dat, door erop te wijzen dat het gaat om niet nader toegelichte, niet noodzakelijke, noch urgente verbouwingsplannen. [geïntimeerde] is daarop in zijn memorie van antwoord niet meer ingegaan. 
    
    
      13.	Voor toewijzing van een geldbedrag in kort geding is niet voldoende dat het bestaan van de vordering niet of onvoldoende wordt betwist. De eiser dient tevens een spoedeisend belang te hebben bij de toewijzing ervan, in die zin, dat niet van hem kan worden verwacht een bodemprocedure af te wachten. [geïntimeerde] heeft tegenover de betwisting van het spoedeisend belang door [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt a) dat er een spoedeisend belang bestond bij de aanvang van enige verbouwing en b) dat hij die verbouwing zonder het gevorderde voorschot niet zou kunnen financieren, en daarmee evenmin dat niet van hem kon worden verlangd voor de inning van de volgens hem verbeurde boete een bodemprocedure af te wachten. De grief slaagt derhalve, zodat de vordering alsnog zal worden afgewezen. 
      Ook grief VIII, gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag, slaagt.
    
    
    14.	In de grieven V tot en met VII klaagt [appellant] over het buiten behandeling laten van zijn reconventionele vorderingen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat, nu [appellant] ter zitting in persoon is verschenen en een eis van reconventie slechts kan worden ingediend door een partij die bij advocaat is verschenen, op de reconventionele vordering geen acht kan worden geslagen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter toepassing gegeven aan artikel 7.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie. [appellant] betoogt dat de daarin vervatte regel in strijd is met artikel 255, lid 1, Rv., waarin is bepaald dat gedaagden in kort geding ook in persoon kunnen procederen. In grief VII betoogt [appellant] dat zijn reconventionele vorderingen hadden moeten worden toegewezen.
    
    15.	Het oordeel dat een vordering in reconventie slechts kan worden ingesteld door een advocaat is juist. Dat volgt niet alleen uit voornoemde bepaling in het toepasselijke procesreglement, maar ook uit art. 255 jo. 79 lid 2 Rv., op grond waarvan de vrijstelling van procesvertegenwoordiging slechts geldt voor de gedaagde in het kort geding. Bij het instellen van een vordering in reconventie heeft de betreffende partij evenwel de status van eiser. Grief VI faalt dus. 
    
    
      16.	Ten overvloede overweegt het hof dat de beoogde reconventionele vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking zouden zijn gekomen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      Blijkens de bijlage bij de brief van mr. Schenkhuizen aan de voorzieningenrechter van 26 april 2011 beoogde [appellant] te vorderen:
      1. te beslissen dat het conservatoir beslag op het tegoed van [appellant] bij notaris Van de Velde is opgeheven; en
      2. aan [appellant] toe te kennen een voorschot op schadevergoeding van € 11.000,- wegens ongegrond conservatoir beslag.	
      In de toelichting op grief VII betoogt [appellant] dat het beslag is vervallen omdat [geïntimeerde] de eis in de hoofdzaak niet voor 21 april 2011 heeft ingesteld. Daarnaast stelt [appellant] dat het beslag nietig is omdat het is gebaseerd op het (volgens hem) nietige vonnis van 2 februari 2011.
    
    
    
      17.	[geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld, zodat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen. Daarom kan in dit kort geding niet tot uitgangspunt worden genomen dat het beslag op de voet van artikel 700, lid 3, Rv. is vervallen. 
      Voorts brengt de omstandigheid dat het vonnis van 2 februari 2011 is vernietigd niet mee dat het beslag nietig is. Blijkens het beslagrekest is aan het verzochte verlof ten grondslag gelegd dat [appellant] zowel in het verstekvonnis, als in het vonnis van 2 februari 2011, is veroordeeld mee te werken aan de levering van het pand. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor, in rov. 10 is overwogen, brengt de vernietiging van laatstgenoemd vonnis niet mee dat de leveringsverplichting van [appellant] niet meer bestaat. 
      Ook de omstandigheid dat het hof de vordering tot betaling van het in dit kort geding gevorderde bedrag ter zake van verbeurde boete alsnog afwijst brengt niet mee dat het beslag ten onrechte is gelegd. Immers, dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof spoedeisend belang ontbeert bij toewijzing van die vordering betekent niet dat [appellant] geen boete verschuldigd is. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld in een eventuele bodemprocedure. Bovendien is het beslag tevens gelegd voor gemaakte kosten van ontruiming en executie, schade door de vertraagde levering en kosten van herstel van het pand in de staat op het moment van de koop. Nu vaststaat dat [appellant] niet aan de levering heeft meegewerkt en het op reële executie heeft laten aankomen, kan niet voorshands worden aangenomen dat het beslag onrechtmatig is gelegd. Om die reden zou geen van beide vorderingen toewijsbaar zijn geweest in dit kort geding.
    
    
    18.	Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang bij beoordeling van zijn grieven over de gang van zaken tijdens de behandeling in eerste aanleg, zoals verwoord in zijn grieven III en V. 
    
    
      19.	In zijn grieven IV en IX betoogt [appellant] dat de boeteclausule ten onrechte alleen ten gunste van [geïntimeerde] is toegepast en stelt hij dat [geïntimeerde] een boete van 
      € 55.000,-  heeft verbeurd omdat hij de koopsom niet heeft voldaan. In het petitum van de appeldagvaarding ontbreekt een daarop gerichte vordering. Overigens had deze ook niet ingesteld kunnen worden, nu het instellen van een reconventionele vordering in hoger beroep niet is toegestaan. Ten overvloede overweegt het hof dat [geïntimeerde] onder overlegging van de door de notaris in het kader van het derdenbeslag afgelegde verklaring voorshands voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de koopsom niet is voldaan.
    
    
    20.	In zijn “memorie van grieven in gevoegde zaken” heeft [appellant] onder 4 tot en met 9 vorderingen geformuleerd die mede betrekking zouden kunnen hebben op het onderhavige kort geding. Die vorderingen kunnen niet worden toegewezen omdat i) de grieven en bijbehorende conclusie in dit kort geding reeds waren opgenomen in de appeldagvaarding en ii) in hoger beroep geen vordering in reconventie kan worden ingesteld. Ten overvloede overweegt het hof dat de vorderingen 4 tot en met 9 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat [appellant] niet gehouden was mee te werken aan levering van het pand aan [geïntimeerde], welk uitgangspunt onjuist is (zie rov. 10 hiervoor). Met betrekking tot de vordering onder 4 geldt bovendien dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat de door [geïntimeerde] gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd (zie wat betreft het beslag onder de notaris rov. 17). 
    
    21.	Grief X betreft de proceskostenveroordeling. [appellant] maakt daartegen bezwaar onder meer op de grond dat [geïntimeerde] een groot deel van zijn vorderingen heeft ingetrokken. 
    
    22.	Nu de hoofdvordering van [geïntimeerde] in dit kort geding alsnog wordt afgewezen zal ook de proceskostenveroordeling worden vernietigd. [geïntimeerde] zal in de kosten van [appellant] worden veroordeeld. Daarbij zullen de kosten van de eerste aanleg, nu [appellant] in eerste aanleg niet bij advocaat is verschenen, worden begroot op het betaalde griffierecht. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage onder zaak-/rolnummer 387771 KG ZA 11-197 tussen partijen gewezen en op 24 mei 2011 uitgesproken vonnis en, opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] gevallen, voor wat betreft de procedure in eerste aanleg begroot op € 588,- aan griffierecht, en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden begroot op € 284,- + € 76,31 aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, H.J.H. van Meegen en E.M. Dousma-Valk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.