ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8560, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-11-2007, 06/1386
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen mededelingsplicht provider ter zake gebruikskosten koopnummers. Tussentijdse beëindiging telefoonabonnement. Dwaling.

Uitspraak: 22 november 2007
      Rolnummer: 06/1386
      Rolnr. rechtbank: 700421\CV EXPL 06-4802
    
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewe-zen in de zaak van:
    
    
      [Naam],
      wonende te Rotterdam, 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. P. Quist,
    
    
    tegen 
    
    
      ORANGE NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Orange,
      procureur: mr. C. van Oosten.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 24 oktober 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 30 mei 2006 en 25 juli 2006, door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Orange bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 22 oktober 2007 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, [appellant] door mr. R. Brouwer, advocaat te Naaldwijk, en Orange door mr. R.M. Burger, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd en hebben partij-en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 1 juni 2001 heeft [appellant] een overeenkomst gesloten met Dutchtone N.V. ter zake van het gebruik van haar mobiele-telecommunicatienetwerk. Op 3 september 2004 heeft [appellant] terzake een contractver-nieuwingsovereenkomst gesloten met de rechtsopvolgster van Dutchtone N.V., Orange, voor de duur van 24 maanden tegen betaling van € 60,- per maand, waarbij Orange elke maand de eerste € 60,- aan door [appellant] van haar afgenomen telecommunicatiediensten niet bij [ap-pellant] in rekening bracht (“Free € 60,-“). De ingangsdatum van de contractvernieuwingsover-eenkomst was 4 november 2004. Orange heeft de telefoon van [appellant] rond 1 januari 2005 wegens wanbetaling geblokkeerd (in haar pleitnotitie in hoger beroep spreekt Orange van een omleiding van de uitgaande gesprekken van [appellant] naar haar klantenservice, maar nu Orange in haar uitgaande brieven aan [appellant] heeft aangegeven dat zij het toestel heeft geblokkeerd, zal het hof met het oog op de duidelijkheid de in de brieven gehanteerde termi-nologie volgen). Vervolgens heeft Orange, toen reactie van [appellant] op aanmaningen uit-bleef, het abonnement op of omstreeks 3 februari 2005 stopgezet.
    
    2.	Orange heeft bij de kantonrechter gevorderd dat deze [appellant] zal veroordelen aan haar € 3.213,27 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering grotendeels toegewezen.
    
    3.	[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 30 mei 2006. Hij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dat tussen-vonnis.
    
    4.	De eerste grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter, dat niet is gebleken dat Orange [appellant] had moeten attenderen op de hoge kosten voor het gebruik van service-nummers. [appellant] brengt naar voren dat er gelet op het verschil tussen de bedragen van de servicenummers en de normale binnenlandse gesprekskosten een zorgplicht terzake op Orange rust, en dat hij, nu hij niet door Orange is geïnformeerd, heeft gedwaald op grond van artikel 6:228, eerste lid, aanhef en sub b, BW. De tweede grief valt het oordeel van de kanton-rechter aan dat [appellant] gehouden is ook na het stopzetten van het abonnement de kosten van de belbundel over de resterende looptijd van het contract te betalen, welke kosten de kan-tonrechter heeft aangemerkt als schadevergoeding. [appellant] voert primair aan dat Orange na stopzetting van haar prestatie geen recht meer heeft op betaling van de resterende vaste kosten. Hij stelt voorts dat de kantonrechter door deze kosten als schadevergoeding aan te merken heeft overwogen in strijd met artikel 6:238, tweede lid, BW en artikel 5 van Richtlijn 93/13/EEG. Hij doet voorts, gelet op de betalingsregeling die hij met Orange heeft getroffen, een beroep op artikel 6:203 BW voor het geval dat het hof het vonnis van de kantonrechter geheel of gedeeltelijk vernietigt. Tenslotte verzoekt hij matiging van de schadevergoeding en wijst hij op de schadebeperkingsplicht van Orange. De derde grief klaagt over de overweging van de kantonrechter dat [appellant] de facturen verder niet heeft betwist. [appellant] verwijst hierbij wederom naar de genoemde zorgplicht van Orange, zijn dwaling en de schadebeper-kingsplicht van Orange en stelt dat daarom de bedragen aan servicenummers buiten de factu-ren van november en december 2004 moeten worden gehouden dan wel dienen te worden gematigd. De vierde grief betreft de kostenveroordeling van [appellant]; zij bouwt voort op de eerdere grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5.	Uit de contractvernieuwingsovereenkomst volgt dat [appellant] zelf zijn gebruikskosten diende te betalen zodra deze in een maand meer bedroegen dan € 60,-. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen kosten van gesprekken, kosten van het gebruik van servicenummers (waar-onder de litigieuze koopnummers) en kosten van sms-berichten. Dat blijkt ook uit de overge-legde specificaties. Gelet op de duidelijke inhoud van de overeenkomst vermag het hof niet in te zien op grond waarvan Orange gehouden zou zijn [appellant] in het bijzonder te waarschu-wen voor de hoge kosten die verbonden zouden kunnen zijn met het gebruik van zogenaamde koopnummers. Orange heeft naar voren gebracht dat bij elk gebruik van een koopnummer wordt aangekondigd welke kosten per tijdseenheid of per gesprek met het gebruik in rekening worden gebracht. [appellant] heeft dat wel betwist, maar heeft die betwisting niet onderbouwd, zodat het hof daarvan uitgaat. Gelet op de duidelijke strekking van de overeenkomst mocht [appellant] er niet van uitgaan dat bij overschrijding van het maandbedrag van € 60,- Orange de kosten van de overschrijding (gedeeltelijk) voor haar rekening zou nemen. Het hof ziet geen aanleiding het gebruik van de koopnummers gedeeltelijk voor rekening van Orange te la-ten, nu dat gebruik de vrije keuze van [appellant] was en Orange de extra kosten aan de hou-ders van de koopnummers heeft doorbetaald.
    
    6.	Het hof verwerpt ook het beroep van [appellant] op dwaling, nu geen mededelingsplicht gold voor Orange ter zake van de gebruikskosten van de koopnummers. Niet is gesteld dat Orange wist van de beweerde dwaling bij [appellant]. Gelet op het betaalgedrag van [appellant] onder de voorafgaande overeenkomst kan evenmin worden volgehouden dat Orange de beweerde dwaling bij [appellant] behoorde te weten. Voor zover [appellant] zou hebben beoogd te vorde-ren dat het hof op grond van zijn beroep op dwaling de contractvernieuwingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigt, wijst het hof deze vordering af.
    
    7.	Uit de door Orange overgelegde en door [appellant] niet bestreden stukken blijkt het volgende. Aan Orange is medio november 2004 voor het eerst gebleken dat [appellant] zijn financiële verplichtingen jegens haar niet meer direct nakwam. Daarop heeft zij [appellant] bij brieven van rond 19 november 2004 en rond 17 december 2004 gewaarschuwd en hem in de gele-genheid gesteld alsnog zijn verplichtingen na te komen. Vervolgens heeft zij op 27 december 2004 ter beperking van verdere schade het toestel van [appellant] geblokkeerd. Zij was daar-toe ingevolge artikel 4.6 van haar algemene voorwaarden gerechtigd. Naar het oordeel van het hof is Orange terzake voldoende alert geweest. Zij diende eerst [appellant] in de gelegen-heid te stellen alsnog tot betaling over te gaan en hem te wijzen op de gevolgen van nalatig-heid. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd behoefde zij de telefoon niet eerder met het oog op schadebeperking af te sluiten dan zij, aansluitend aan haar herhaalde waarschuwing, heeft gedaan.
    
    8.	Orange heeft (naast betaling van de abonnementsgelden en de daarbovenuit gaande ge-sprekskosten gedurende de looptijd van het abonnement, dwz tot en met 26 februari 2005) vergoeding gevorderd van de schade die zij door de tussentijdse beëindiging van het abon-nement heeft geleden. Zij heeft naar voren gebracht dat deze schade onder meer bestaat uit (een deel van) de toestelkosten, de afsluitprovisie, de bijdragen in de aanleg- en onderhouds-kosten van het netwerk en gederfde winst. De kantonrechter heeft de schade begroot op de vaste abonnementskosten over de resterende beoogde looptijd van de overeenkomst (20 maanden ofwel € 1.200,-).
    
    9.	Nu [appellant] zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst niet is nagekomen, is hij in-gevolge artikel 6:74 BW gehouden de daardoor voor Orange opgetreden schade te vergoe-den. [appellant] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de kantonrechter door zijn wijze van begroting van de schade in strijd handelt met artikel 6:238, tweede lid, BW en artikel 5 van Richtlijn 93/13/EEG. Het hof volgt [appellant] daarin niet. De bedoelde bepalingen betreffen de bescherming van consumenten in relatie tot algemene voorwaarden. Nu deze schadevergoe-dingsplicht geen verband houdt met algemene voorwaarden, maar zoals vermeld rechtstreeks voortvloeit uit het BW, treft het beroep van [appellant] op deze bepalingen geen doel. 
    
    10.	[appellant] heeft voorts naar voren gebracht, dat de schadevergoeding moet worden gematigd tot één jaar, aangezien hij op grond van artikel 6:237, onder k, jo 6:236, onder j, BW de moge-lijkheid moest hebben de overeenkomst reeds na een jaar op te zeggen. Ook dit betoog leidt niet tot resultaat. De looptijd van de tussen Orange en [appellant] gesloten contractvernieu-wingsovereenkomst wordt niet bepaald door de algemene voorwaarden (die in artikel 4.3 voorzien in een minimale looptijd van één jaar met een verlenging voor onbepaalde tijd en – na dat eerste jaar - een opzeggingstermijn van twee maanden), maar door hetgeen tussen partijen in afwijking van de algemene voorwaarden is overeengekomen, te weten een looptijd van twee jaar. Ingevolge de overeenkomst was [appellant] derhalve gebonden aan de looptijd van twee jaar. De door hem in dit verband ingeroepen bepalingen uit het BW zijn niet van toe-passing, nu de looptijd van twee jaar niet uit de algemene voorwaarden volgt.
    
    11.	Gelet op het na te melden eindoordeel van het hof behoeft het (voorwaardelijke) beroep van [appellant] op artikel 6:203 BW geen behandeling.
    
    12.	[appellant] heeft ten slotte nog te berde gebracht dat de schadevergoeding dient te worden gematigd omdat deze onredelijk hoog is ten opzichte van zijn vermeende tekortkoming, mede omdat hij een betalingsregeling heeft willen treffen, en dat daarbij rekening moet worden ge-houden met het feit dat Orange na 27 december 2004 in feite geen kosten meer heeft hoeven te maken voor het gebruik van de dienstverlening door hem. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover de onderbouwing van de schade door Orange onvoldoende duide-lijk gemaakt waarom de schadevergoeding onredelijk hoog is. Het hof zal daarom niet tot ma-tiging overgaan.
    
    13.	Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 5-12 is overwogen volgt dat de eerste drie grieven fa-len. De vierde grief moet het lot van haar voorgangers delen. Hot hof zal het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kan-tonrechter in deze zaak van 30 mei 2006;
    
    -	bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter in deze zaak van 25 juli 2006;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Orange tot op de-ze uitspraak vastgesteld op € 248,- aan griffierecht en € 1.896,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en J.P. Heering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.