ECLI:NL:GHLEE:2002:AF5959, Gerechtshof Leeuwarden, 28-08-2002, Rolnummer 0000291
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 28 augustus 2002
      Rolnummer 0000291
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      eerste kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake:
    
     
    
      De Stichting Sanquin Bloedvoorziening,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Sanquin,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr L.J.F.E. de Wijkerslooth, advocaat te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
      De erfgenamen van wijlen [overledene],
      te weten:
      1.[geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres bij monde van wijlen [overledene],
      toevoeging nr. 5AT1968
      (eigen bijdrage: ( f 205,--)
      verder te noemen: [geïntimeerde 1],
      procureur: mr J.S. Bauer,
      voor wie gepleit heeft mr M.L. Stroink, advocaat te Groningen,
    
    
    
      2.[geïntimeerde 2], 
      wonende te [woonplaats],
      en [geïntimeerde 2a] en [geïntimeerde 2b] q.q. als wettelijke vertegenwoordiger van [vertegenwoordigde 1] en [vertegenwoordigde 2] q.q. als wettelijk vertegenwoordiger van [vertegenwoordigde 3] en [[vertegenwoordigde 4]],
    
    
    
    
      geïntimeerden in het principaal appel,
      in eerste aanleg: eisers bij monde van wijlen [overledene],
      verder gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden],
      procureur: mr F. Van der Hoef; 
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 februari 1999 en op 24 maart 2000 door de arrondissementsrechtbank te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploit van 28 augustus 2000 is door Sanquin hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 24 maart 2000 met dagvaarding van gentimeerden tegen de zitting van 6 september 2000.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Groningen van 24 maart 2000, gewezen tussen Sanquin als gedaagde 2, het AZG als gedaagde sub 1, én de overleden [overledene] als eiser, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens Sanquin, althans hen deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "- het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden met veroordeling van appellanten hoofdelijk des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd te veroordelen bij voorraad, de door [overledene] ten gevolge het tekort schieten van de te betrachten zorg jegens hem waarvan zijn aids-besmetting en zijn dood het gevolg is geweest, geleden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag dat de schade opeisbaar is, zulks tot aan de dag der algehele betaling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gedaagden, hoofdelijk van zijn procedure en in de kosten van het appel eveneens uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      - Appellanten te veroordelen aan de erven een voorschot op de genoemde schade te betalen van 
      (f 300.000,-- althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen."
    
    
    Voorts heeft Sanquin nog een akte genomen,
    
    [geïntimeerde 1] heeft een antwoordakte genomen, onder overlegging van producties.
    
    Vervolgens hebben Sanquin en [geïntimeerde 1] hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    [geïntimeerde 1] heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog een akte, houdende overlegging producties genomen.
    
    [geïntimeerde 1] heeft nog een tweetal aktes, houdende overlegging producties, genomen.
    
    Sanquin heeft een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben Sanquien en [geïntimeerde 1] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Sanquin heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde 1] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel een aantal grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Met betrekking tot het (voorwaardelijk) incidenteel appel:
      1. 	In de memorie van antwoord liggen de volgende incidentele grieven besloten:
      I.	 Ten onrechte heeft de rechtbank Sanquin en het Academisch Ziekenhuis Groningen (in eerste aanleg medegedaagde en verder aan te duiden als het AZG) niet bij deelvonnis, al dan niet uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van (f 150.000,--, onder de bepaling dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd;
      II. Ten onrechte is de rechtbank voorbij gegaan aan de stellingen van [overledene] dat het product Factorate van de firma Armour niet als alternatief bij schaarste voor Hemofil T van de firma Baxter is gebruikt, maar dat de bloedbank (lees: Sanquin) "overstapte" naar Armour.
      Ten onrechte is de rechtbank bovendien voorbij gegaan aan de stelling van [overledene] dat er onderzoek in de kinderkliniek (van het AZG) heeft plaatsgevonden met het zelf gemaakte product van de bloedbank (lees: Sanquin) "Heparine CIG" (nader aan te duiden als HEP/GIG), waarbij de controle groep "Armour IP" kreeg, immers van gelijke farmaceutische kwaliteit. 
      Er is dus eerder sprake geweest van voorkeur voor producten van Armour dan dat het enkel zou worden gebruikt bij schaarste van Hemofil T.
      III. Ten onrechte heeft de rechtbank [overledene] niet gevolgd in zijn stelling dat het AZG en Sanquin - ook voor de publicatie in The Lancet van april 1986 - door het voorschrijven c.q. niet terughalen en het gebruik van oude onverhitte, danwel slecht verhitte producten en het onverhitte  HEP/CIG, het gevaar hebben geschapen dat [overledene] besmet zou raken met het HIV-virus, van welk gevaar zij zich bewust waren althans hadden moeten zijn.
      IV. Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 6 dat de stelling van [overledene] dat het middel HEP/CIG hem buiten dit onderzoek is verstrekt, onvoldoende feitelijk is onderbouwd.
    
    
    2. 	Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde 1] desgevraagd verklaard dat zij, behoudens het gestelde in haar eerste principale grief, kan instemmen met het beroepen vonnis, zodat haar incidentele grieven II t/m IV als voorwaardelijke incidentele grieven moeten worden beschouwd, welke slechts aan bod zouden behoeven te komen indien één of meerdere grieven van Sanquin in het principaal appel doel zouden treffen en tot vernietiging van het beroepen vonnis zouden leiden.
    
    
      Met betrekking tot de vaststaande feiten:
      3. 	Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 2 van het beroepen vonnis is, behoudens het gestelde in grief I van het principaal appel, geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, zulks met in acht neming van hetgeen ten aanzien van grief I zal worden overwogen.
    
    
    
      Voorts staat - als gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd weersproken - het volgende vast:
      De Amerikaanse firma Armour heeft vanaf begin 1984 een hitte behandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Terzake van dit product is bij beschikking van 8 juni 1986 door het Ministerie van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur een aanwijzing als bedoeld in artikel 11 van de Wet op menselijk bloed tot invoer gegeven (productie 6 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). 
      In 1984 heeft de firma Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity (zie de onweersproken stelling van [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord onder 8.9).
    
    
    4. 	Het gestelde inzake het tekortschieten in de informatieplicht en het ontbreken van informed consent speelt enkel een rol in de relatie behandelaar/patiënt en regardeert Sanquin derhalve niet.
    
    5. 	Tegen hetgeen de rechtbank onder 6.3.3 in het beroepen vonnis heeft overwogen is geen (incidentele) grief opgeworpen. Het hof zal er derhalve van hebben uit te gaan dat [overledene] geen deelnemer is geweest van het experiment met HEP/CIG, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat hem niet in het kader van dat experiment HEP/CIG is toegediend.
    
    
      Met betrekking tot de grieven in het principaal appel:
      6. 	Behoudens de beslissingen waarvan hiervoor onder de vaststaande feiten melding is gemaakt, leggen de grieven de beroepen beslissing in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    7. 	Nu als vaststaand heeft te gelden dat [overledene] geen HEP/CIG toegediend heeft gekregen in het kader van het rond dat product - in overleg met Sanquin - opgezette experiment, kan aan hetgeen [geïntimeerde 1] terzake aan het adres van Sanquin heeft opgemerkt verder worden voorbijgegaan. Een eventuele toediening van HEP/CIG aan [overledene] moet dan immers - zoals wordt gesuggereerd in de (voorwaardelijke) incidentele grief III - bij wege van incident in het AZG hebben plaatsgevonden. Dat ligt buiten de verantwoordelijkheidssfeer van Sanquin.
    
    
      8. 	Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [overledene] c.q. [geïntimeerde 1] betoogd dat [overledene] mogelijk producten van Armour toegediend heeft gekregen. Daarbij baseren zij zich op de brief d.d. 6 oktober 1988 die de kinderarts [kinderarts] naar de Interne Kliniek van het AZG heeft gestuurd (prod. 9 bij de inleidende dagvaarding), op het feit dat in het kader van het HEP/CIG-experiment aan de controlegroep Armour producten zijn verstrekt (prod. 21 bij de conclusie van repliek) en dat niet kan worden uitgesloten dat [overledene] (incidenteel) niet tijdig teruggehaalde "slechte onverhitte" producten van Armour, toegediend heeft gekregen (zie o.m. de derde incidentele grief).
      Alhoewel [overledene] c.q. [geïntimeerde 1] dat onderscheid niet altijd even duidelijk maken, moet het ervoor worden gehouden dat zij daarbij - zeker in hoger beroep - ter onderbouwing van de vordering, het oog hebben op Armour Factora VIII HT (IP). Voor wat betreft de controlegroep wordt dat met zoveel woorden gesteld (memorie van antwoord onder 8.11), terwijl ook het gebruik van de woorden "slechte onverhitte" producten van Armour (memorie van antwoord omder 5C) daarop lijken te duiden. In de akte van 20 februari 2002 stelt [geïntimeerde 1] dat [overledene] "waarschijnlijk met Armour IP producten is behandeld" en concludeert [geïntimeerde 1] dat [overledene] blijkens het logboek langdurig titers van (om en nabij) de 200 IE heeft gehad "en dus IP producten" (zie bedoelde akte onder 5). 
    
    
    9.	Het hof stelt vastdat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd hebben gesteld dat Armour Factorate VIII HT (HP) destijds in de wetenschappelijke lectuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil-T (hetgeen wordt onderstreept door het feit dat terzake van Armour Factorate VIII HT (HP) in 1986 een invoervergunning werd afgegeven door het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur), welke conclusie door de rechtbank is overgenomen (zie overweging 6.3.7, blz. 16 bovenaan van het beroepen vonnis), een conclusie waartegen geen grief is ontwikkeld. 
    
    10. 	Indien de stelling van [overledene] en [geïntimeerde 1], dat invoer van Armour Factorate VIII HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt ook dat op zich niet mee dat Sanquin schadeplichtig jegens [overledene] zou kunnen zijn door het product aan het AZG te leveren. Het hof wijst in dat verband op hetgeen de rechtbank terzake in het beroepen vonnis heeft overwogen onder 6.3.7 (bovenaan blz. 16), welke overweging in appel niet is bestreden. In de hier bedoelde overweging maakt de rechtbank geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, zodat een en ander zowel voor het High Purity (HT) als voor het Intermediate Purity (IT) product van Armour geldt.
    
    11. 	Het hof tekent hierbij aan dat de ingezonden brief in The Lancet van 5 april 1986, welke brief, naar onweersproken door het AZG en Sanquin is gesteld, slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP), zodat - nog daargelaten wat er verder van die brief zij - het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate VIII HP (HT) derhalve evenmin als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
     
    12. 	Nu Sanquin, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de HIV-besmetting van [overledene], indien deze het gevolg mocht zijn van het gebruik van onverhitte bloedproducten (cryo's), voordat het AZG vanaf medio 1986 overging tot het toedienen van Hemofil T en mogelijk incidenteel Armour Factorate HT (HP), brengt het vorenoverwogene mede dat Sanquin slechts onrechtmatig jegens [overledene] heeft gehandeld indien zij Armour Factorate VIII HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren op het moment dat zij wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd. 
    
    13. 	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat de voorzitter van de Commissie ex art. 1, zijnde de hoofddirecteur van Gezondheidsbescherming, bij schrijven d.d. 8-11-1984 uitdrukkelijk voor dit product heeft gewaarschuwd. Nu Sanquin dit niet heeft weersproken zal het hof die datum aanhouden als het hiervoor onder rechtsoverweging 12 bedoelde moment.
    
    14. 	Sanquin heeft weliswaar betwist ooit Armour Factorate VIII HT (IP) aan het AZG te hebben geleverd en weet zich in die betwisting gesteund door het AZG, maar zij kan die stelling niet (meer) documenteren, nu zij alle bescheiden terzake van haar leveranties van stollingspreparaten aan het AZG in de voor deze zaak relevante periode (vanaf medio 1983 tot medio 1986) heeft vernietigd.
    
    
      15. 	Sanquin stelt dat zij - alhoewel een wettelijke verplichting daartoe destijds niet bestond - zichzelf in de jaren tachtig een bewaartermijn van vijf jaren heeft opgelegd, zodat het haar vrij stond de gegevens over de door haar aan derden geleverde stollingspreparaten over de jaren 1984 tot 1986 telkens na ommekomst van 5 jaren te vernietigen, hetgeen ook feitelijk is geschied.
      [overledene] c.q [geïntimeerde 1] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de bloedbank dusdoende haar maatschappelijke zorgplicht heeft geschonden nu zij wist dat er mogelijk ondeugdelijke preparaten aan derden zijn geleverd, zulks terwijl de gevolgen daarvan ernstig zouden kunnen zijn.
      Het hof stelt in dat verband vast dat Sanquin vanaf april 1983 op de hoogte was van het feit dat het HIV-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen, nu haar immers een copie is gestuurd van de brief van 27 april 1983, welke door haar als bijlage bij het rapport van de Inspectie van de Gezondheidszorg (productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) is overgelegd. Bovendien heeft Sanquin op verzoek van de kinderarts [kinderarts] zelf bloedonderzoek verricht en is de seroconversie van één patient bij brief van 4 mei 1985 door Sanquin aan de kinderarts [kinderarts] gemeld en is het op grond van die brief - aannemelijk dat terzake overleg tussen Sanquin en [kinderarts] heeft plaatsgevonden (zie productie 14 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg).  
    
    
    16. 	Alhoewel tussen Sanquin en [overledene] geen behandelrelatie heeft bestaan is het hof van oordeel dat van Sanquin, als enige leverancier van bloedproducten aan het AZG, onder de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht dat zij de betreffende gegevens zou hebben bewaard, ook buiten de door haar gehanteerde termijn van vijf jaren. 
    
    17. 	Door desalniettemin over te gaan tot vernietiging van de desbetreffende documenten, heeft Sanquin gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij inzonderlijk jegens [overledene] en de andere patiënten van het AZG, die met door haar geleverde bloedproducten werden behandeld, had dienen te betrachten. Consequentie daarvan dient te zijn dat het er - behoudens door Sanquin te leveren tegenbewijs - voor moet worden gehouden dat Sanquin na 8 november 1984 Armour factorate VIII HT (IP) aan het AZG heeft geleverd.
    
    18. 	Het hof zal Sanquin in de gelegenheid stellen bedoeld tegenbewijs te leveren.
    
    
      19. 	Alvorens daartoe echter over te gaan, acht het hof termen aanwezig om een comparitie van partijen te gelasten voor het beproeven van een minnelijke regeling. In verband met dat laatste is het noodzakelijk dat alle partijen, derhalve ook [geïntimeerden] ter comparitie (in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd) aanwezig zijn. Het verdient aanbeveling ter comparitie ook een vertegenwoordiger van de betrokken verzekeraar(s) aanwezig te doen zijn. 
      Ter comparitie zal Sanquin tevens kunnen aangeven of - en zo ja op welke wijze - zij bedoeld bewijs denkt te kunnen leveren.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    gelast partijen, in persoon en vergezeld van hun raadslieden te verschijnen voor het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een vereniging;
    
    bepaalt dat de comparitie van partijen zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nader in overleg met partijen vast te stellen datum en tijdstip, ten overstaan van de raadsheer in dit hof, mr. K.E. Mollema, te dezen benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    verwijst de zaak voor dagbepaling van de comparitie van partijen naar de rol van 25 september 2002;
    
    bepaalt dat Sanquin, als meest gerede partij, uiterlijk twee weken tevoren het volledige procesdossier ter griffie van het hof doen bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid hebben uiterlijk één week voor de vastgestelde datum de processtukken over te leggen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Verschuur en Falkena, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 augustus 2002.