ECLI:NL:RBSGR:2007:BB1414, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-05-2007, 278913 HA RK 06.1276 en 278917 HA RK 06.1277
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De zelfrealisatieovereenkomst en de hypotheekovereenkomsten hebben de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht - afdeling II (meervoudige kamer)
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel,
      zetelend te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      verzoekster,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mr. J.F. de Groot,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [A.] B.V., 
      statutair gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      2. [persoon A.] en [persoon B.],
      beiden wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Rotij Vastgoedontwikkleing B.V.,
      statutair gevestigd te Rijssen,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Bureau 'Deltahuis' B.V.,
      statutair gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      5. de stichting
      Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw,
      statutair gevestigd te Zoetermeer,
      verweerders,
      procureur: mr. W. Heemskerk,
      advocaat: mr. R.J. Lucassen.
    
    
    
    Partijen worden hierna genoemd de gemeente en verweerders, dan wel Roty, Deltahuis, de Stichting (en gezamenlijk: de ontwikkelaars) en [A.]. 
    
    
      De verzoekschriften (HA RK 06.1276 en 1277) zijn ingekomen ter griffie op 21 december 2006. 
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken, waaronder het verweerschrift, de aanvullende verzoekschriften en de pleitnotities, door partijen overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de verzoeken op 26 maart 2007.
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. De feiten
    
    
      1.1 [A.] is eigenaar van de navolgende onroerende zaken:
      A) een perceel tuinland gelegen aan/ nabij de [a-straat] te Nieuwerkerk aan den IJssel, kadastraal bekend gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel, sectie A, nummer 6550, groot 2 hectare en 8 are;
    
    
    
    
    B) een perceel grasland, gelegen aan/ nabij de [a-straat] te Nieuwerkerk aan den IJssel, kadastraal bekend gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel, sectie A, nummer 6551, groot 1 hectare, 70 are en 5 centiare (hierna: de percelen).
    
    1.2 Bij besluit van 25 maart 2003 heeft de gemeenteraad van Nieuwerkerk aan den IJssel de percelen aangewezen als grond waarop de artikelen 10-24, 26 en 27 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) van toepassing zijn. Het voorkeursrecht is bij besluit van burgemeester en wethouders van Nieuwerkerk aan den IJssel van 10 mei 2005 en bij raadsbesluit van 4 oktober 2005 bestendigd. Het vigerende voorkeursrecht is gebaseerd op het vastgestelde bestemmingplan "Esse Zoom". 
    
    1.3  Bij de ongedateerde 'overeenkomsten in het kader van zelfrealisatie bestemmingen' (hierna: de zelfrealisatieovereenkomsten), opgesteld naar aanleiding van een overleg tussen [A.] en de ontwikkelaars dat op 19 april 2006 heeft plaatsgevonden, zijn verweerders overeengekomen in samenwerking de nieuwe bestemmingen op de percelen zelf te realiseren. Artikel XI respectievelijk X bepaalt dat de ontwikkelaars vooraf aan de levering een bedrag van €1.872.000 respectievelijk €1.530.450,-- beschikbaar zullen stellen, omdat [A.] behoefte heeft aan liquiditeiten. Voorts is in de zelfrealisatieovereenkomsten - voor zover van belang - het volgende bepaald (de nummering heeft betrekking op de zelfrealisatieovereenkomst inzake HA RK 06.1276, in de zelfrealisatieovereenkomst inzake HA RK 06.1277 zijn dezelfde bepalingen een eenheid lager genummerd):
    
    
    
      IV feitelijke levering van het vastgoed:
      De feitelijke levering van het vastgoed zal geheel of gedeeltelijk / in gedeelten geschieden bij de levering dan wel - indien de levering alsdan nog niet heeft plaatsgevonden - binnen drie (3) weken na afloop van het voortgezet gebruik van het vastgoed door de eigenaar.
    
    
    
      VI kosten en belastingen:
      De kosten van levering en overdracht van het vastgoed, [...] komen voor rekening van de ontwikkelaar.
    
    
    
      VIII bestemming van het vastgoed:
      [...]
      De eigenaar zal zonder overleg met en instemming van de ontwikkelaar geen zienswijze, bedenkingen of bezwaar kenbaar maken [...].
    
    
    
      X  last en volmacht:
      A. De eigenaar verleent hierbij aan de ontwikkelaar de last en volmacht om namens hem:
      1. in overleg te treden met de gemeente over al hetgeen ter zake van de door de eigenaar primair beoogde zelfrealisatie in samenwerking met de ontwikkelaar van belang is, [...];
      2. in overleg te treden met de gemeente over de voorwaarden waaronder het vastgoed aan de gemeente, de ontwikkelaar of (een) derde(n) geleverd kan worden;
      3. te trachten met de gemeente overeenstemming te bereiken;
    
    
    
      XII vestiging pandrecht:
      [...] zal de eigenaar [...] ten behoeve van de ontwikkelaar een eerste recht van pand vestigen op alle rechten en aanspraken welke de eigenaar te eniger tijd, uit welken hoofde dan ook met betrekking tot het vastgoed jegens (een) derde(n) geldend kan maken, [...]
    
    	
    
      XIII hypotheek:
      A. Tot meerdere zekerheid voor:
      [...]
      (3) de nakoming door eigenaar van zijn (betalings)verplichtingen jegens de eigenaar (de rechtbank leest: de ontwikkelaar) voortvloeiend  uit de onderhavige overeenkomst en de daarop voortbouwende overeenkomsten welke tussen partijen eventueel gesloten worden;
      zal de eigenaar ter gelegenheid van de betaling van de sub XI vermelde betaling ten behoeve van de ontwikkelaar op het vastgoed recht van eerste hypotheek vestigen,
      B. Omdat:
      (1) partijen zijn overeengekomen dat ingeval van zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op het vastgoed, de ontwikkelaar die zelfrealisatie tot de levering van het vastgoed zal (voor)financieren;
      (2) [...].
    
    
    
      1.4 Bij akten van 28 april 2006 heeft [A.] als eigenaar hypotheken gevestigd ten gunste van de ontwikkelaars op de in rechtsoverweging 1.1 genoemde percelen.
      De akten van vestiging zijn op 1 mei 2006 respectievelijk 8 mei 2006 ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster (deel 31513, nr. 148 en 31524, nr. 175).
    
    
    
      1.5 De hypotheken zijn verleend tot meerdere zekerheid van de nakoming door [A.] van zijn (betalings-)verplichtingen jegens de ontwikkelaars voortvloeiend uit de zelfrealisatieovereenkomsten, ter grootte van €1.872.000.-- respectievelijk €1.530.450,--,  alsmede tot zekerheid van de betaling van al hetgeen hypotheekgevers uit welke hoofde dan ook aan de hypotheekhouders verschuldigd mochten worden. 
      De hypotheken zijn, gelet op de toekomstige waarde van de percelen met de daarop te realiseren verbouwing, verleend tot een bedrag van in totaal €19.000.000,-- respectievelijk €15.000.000,--. 
    
    
    1.6 In de hypotheekovereenkomsten is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      Met betrekking tot gemeld recht van hypotheek en pand is voorts overeengekomen:
      A. (...) zijn op de verbintenissen, welke op grond van het vorenstaande tussen de hypotheeknemer en de schuldena(a)r(en) bestaan respectievelijk ontstaan, van toepassing de "Algemene Voorwaarden van geldlening, kredietverschaffing en zekerheidstelling", (...).
      B. Bedoelde Algemene Voorwaarden worden geacht woordelijk in deze akte te zijn opgenomen en hiervan deel uit te maken; uitdrukkelijk gelden de navolgende bepalingen, [...]:
      [...]
      7. in geval van executie zal het onderpand door de schuldena(a)r(en) (rechtbank: [A.]) ter vrije beschikking van de hypotheeknemer (rechtbank: de ontwikkelaars) worden gesteld indien deze dat verlangt. 
    
    
    1.7 Ten aanzien van de vestiging van het hypotheekrecht is in de Akte vaststelling algemene voorwaarden geldlening, kredietverschaffing en zekerheidstelling in artikel 17 bedongen:
    
    
      Executie
      1. Indien de schuldenaar(rechtbank: [A.]) in verzuim is, is de schuldeiser(rechtbank: de ontwikkelaars) - onverminderd zijn recht tot verhaal van zijn vordering op elke andere wettige wijze - bevoegd het te zijnen behoeve verbondene te executeren; deze bevoegdheid houdt onder meer in:
      - om de verkoop in het openbaar te doen plaatsvinden [...].
    
    
    Voorts is in de Akte vaststelling algemene voorwaarden geldlening, kredietverschaffing en zekerheidstelling - voor zover van belang - bepaald:
    
    
      Artikel 10
      Vervreemding; [...]
      1. Zonder voorafgaande schriftelijk toestemming van de schuldeiser is de schuldenaar niet bevoegd het verbondene (rechtbank: de percelen) geheel of gedeeltelijk te vervreemden, [...].
    
    
    1.8 De gemeente heeft op 31 oktober 2006 kennis gekregen van de hypotheekakten. Op 28 november 2006 heeft de gemeente verweerders schriftelijk verzocht om toezending van de overeenkomsten die aan de hypotheekverleningen ten grondslag liggen. Bij emailbericht van 8 maart 2007 heeft de gemeente afschriften ontvangen van de onderliggende zelfrealisatieovereenkomsten en van de in januari 2007 tussen verweerders opgestelde aanvullende verklaring (hierna: de verklaring). In deze verklaring is onder meer bepaald:
    
    
    
      Verklaren:
      1. Dat zij met de vestiging van voormelde hypotheek op het vastgoed geenszins de (vooropgezette) bedoeling hebben dat het vastgoed door de ontwikkelaar wordt geëxecuteerd om te bewerkstelligen dat het vastgoed kan worden verkocht met voorbijgaan aan het werkelijke voorkeursrecht van de gemeente zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub c Wvg. 
      2. Dat zij […] zijn overeengekomen:
      a) dat de ontwikkelaar, zo lang op het vastgoed de Wvg-aanwijzing van kracht is, geen gebruik zal (kunnen) maken van het hem als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie van het vastgoed, behoudens ingeval:
      i) [...]
      ii) [...]
      iii) [...]
      iv) [...]
      v) de eigenaar jegens de ontwikkelaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn (betalings)verplichtingen voortvloeiende uit de in de considerans sub 2 bedoelde overeenkomsten (rechtbank: de zelfrealisatieovereenkomst) en/ of daarop mede met het oog op de zelfrealisatie voortbouwende overeenkomsten.
    
    
    2. Het verzoek en het verweer daartegen
    
    2.1 Het verzoek strekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot nietigverklaring van de uit de akten blijkende rechtshandelingen met betrekking tot de percelen, te weten de hypotheekovereenkomsten en de daaraan ten grondslag liggende en voortbouwende rechtshandelingen, waaronder in elk geval de zelfrealisatieovereenkomsten en de verklaring.
    
    2.2 De gemeente stelt zich op het standpunt dat deze overeenkomsten tezamen en in onderlinge samenhang bezien een constructie vormen van rechthandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Sprake is immers van rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat een resultaat wordt bereikt dat in materieel opzicht neerkomt op een juridische levering en waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate aan de ontwikkelaars worden overgedragen. De financiële afspraken zijn zodanig dat het door de ontwikkelaars aan [A.] met het oog op de liquiditeitsbehoefte van laatstgenoemde beschikbaar gestelde bedragen bedoeld zijn als (minimum)koopprijzen. [A.] kan niet meer vrijelijk over de percelen beschikken en bij niet naleving van enige verplichting van [A.] hebben de ontwikkelaars het recht van parate executie.
     
    2.3 Verweerders hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    3.1 Op grond van artikel 26 lid 1 Wvg kan de gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die verricht zijn met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie, welk verzoek krachtens artikel 26 lid 2 Wvg gedaan moet worden binnen acht weken, nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechthandeling is vervat. 
    
    Ontvankelijkheid 
    
    3.2 Nu de gemeente onweersproken heeft gesteld de hypotheekakten op 31 oktober 2006 te hebben ontvangen, is het verzoek gedaan binnen de in artikel 26 lid 2 Wvg gestelde termijn.
    
    3.3 Verweerders stellen dat de verzoeken prematuur zijn, omdat zij op basis van veronderstellingen zijn ingediend. Zij menen dat dit moet leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente.   
    
    3.4 Dit betoog wordt verworpen. Eerst in het kader van deze procedure heeft de gemeente afschrift ontvangen van de zelfrealisatieovereenkomst en de verklaring. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat een zogeheten prematuur verzoekschrift, ingediend voorafgaand aan het ontvangst van een afschrift van een overeenkomst dan wel een akte, geen aanleiding geeft voor een niet-ontvankelijk verklaring.
    
    
      3.5 Voorts hebben verweerders betoogd dat de gemeente geen door de Wvg beschermd belang heeft bij de nietigverklaring van de rechtshandelingen, daar het [A.] voor ogen staat de toekomstige bestemming zelf te realiseren. De gemeente zou ook om die reden in haar verzoek niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
      Ook dit verweer faalt. Na het vervallen in artikel 26 lid 1 Wvg van de woorden "aan het belang van de gemeente" in 2002 is niet meer doorslaggevend of het belang van de gemeente de nietigverklaring vergt, maar alleen of de rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht.
    
      
    3.6 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen grond bestaat de onderhavige verzoeken van de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren. Derhalve is de gemeente ontvankelijk in haar verzoekschriften d.d. 20 december 2006, aangevuld d.d. 20 maart 2007, strekkende tot de nietigverklaring van de hypotheekovereenkomsten d.d. 28 april 2006 alsmede van de onderliggende overeenkomsten, in casu betreffende de zelfrealisatieovereenkomsten en de verklaring. 
    
    Nietigheid
    
    3.7 Ingevolge de tekst van artikel 26 lid 1 Wvg dient beoordeeld te worden de vraag of de desbetreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Het gaat dan om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding plaatsvindt gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate wordt overgedragen aan een of meer rechtspersonen.
    
    
      3.8 De rechtbank is van oordeel dat zulks het geval is. 
      De zelfrealisatieovereenkomsten tussen [A.] en de ontwikkelaars komen er op neer dat er geen vervreemding plaatsvindt, maar dat de beschikkingsmacht over de percelen wel al in zoverre is overgedragen, dat [A.] niet langer vrij is de gronden aan de gemeente aan te bieden. Slechts indien een voor de ontwikkelaars acceptabele overeenstemming is bereikt, kunnen de betrokken gronden aan de gemeente worden geleverd. Ook de in bepaling X respectievelijk IX van de zelfrealisatieovereenkomsten opgenomen volmachtverlening leidt er naar het oordeel van de rechtbank reeds toe dat de beschikkingsmacht over de gronden tenminste in enigerlei mate is overgedragen. 
      Wat betreft het economisch belang moet worden vastgesteld dat [A.] vooruitlopend op de juridische en feitelijke levering geldbedragen heeft ontvangen. De geldbedragen zijn in samenhang met de zelfrealisatieovereenkomsten te beschouwen als het feitelijk reeds voldoen van een deel van de overeengekomen koopprijs. Bovendien zijn de kansen op voordeel en het risico op nadeel volledig op de ontwikkelaars overgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit voldoende dat sprake is van een overdracht van het economisch belang aan de ontwikkelaars.
    
    
    Het verweer dat de overeenkomsten zijn gesloten met het oog op zelfrealisatie in de zin van de Onteigeningswet gaat niet op. Doel van de Wvg is de positie van de gemeente bij het verwerven van grond te versterken door middel van de aanbiedingsplicht aan de gemeente, mede ter voorkoming van prijsopdrijving. Dit doel wordt door de in geding zijnde overeenkomsten doorkruist. De conclusie moet zijn dat de zelfrealisatieovereenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht.
    
    3.9 De hypotheekovereenkomsten maken deel uit van dezelfde samenwerkingsconstructie als de zelfrealisatieovereenkomsten. Doordat het [A.] op grond van de hypotheekovereenkomsten verboden is de percelen te vervreemden zonder schriftelijke toestemming van de hypotheeknemer, is de beschikkingsmacht overgegaan op de ontwikkelaars. Voorts is bepaald dat de hypotheekstelling strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer van de hypotheekgever te vorderen heeft of zal hebben, uit welken hoofde ook. Dit maakt ook de uitoefening van het recht op executie tot een reële mogelijkheid. 
    
    3.10 De stelling dat de hypotheekovereenkomsten in samenhang met de aanvullende verklaring het voorkeursrecht volledig respecteren kan niet worden gevolgd. In de eerste plaats stemt dit niet overeen met hetgeen in de hypotheekovereenkomsten is bepaald. Bovendien kan de verklaring op ieder moment worden ingetrokken. Dat de gemeente zich er op kan beroepen dat executoriale verkoop alleen plaatsvindt in de vijf situaties die in de verklaring zijn beschreven, biedt geen waarborg tegen de doorkruising van haar voorkeursrecht. 
    
    Verweerders hebben betoogd dat nietigverklaring van de hypotheekovereenkomsten de hypothecaire zekerheidstelling met betrekking tot voorkeursgronden in feite tot verboden rechtshandeling zou verklaren, terwijl de wetgever het vestigen van een hypotheekrecht niet heeft willen verbieden. Verweerders gaan er met dit verweer ten onrechte aan voorbij dat in het onderhavige geval geen sprake is van gewone hypothecaire zekerheden, maar dat de hypotheken instrumenteel zijn aan het sluiten en naleven van de zelfrealisatieovereenkomsten.     
    
    3.11 Dit leidt tot de conclusie dat ook de hypotheekovereenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. 
    
    3.12 De percelen zijn door [A.], in strijd met artikel 10 Wvg, niet aangeboden aan de gemeente. De verzoeken zullen worden toegewezen. Aan de gevraagde nietig verklaringen van de nog te sluiten overeenkomsten wordt voorbij gegaan, aangezien de rechtbank de inhoud niet kent en deze derhalve niet kan toetsen. Mocht de gemeente nadien afschrift ontvangen van 
    
    een akte, waarin een andere rechtshandeling is vervat die de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht dan staat het de gemeente vrij wederom een verzoekschrift ex artikel 26 Wvg in te dienen. Verweerders zullen als de in het ongelijk gelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van deze procedure. 
     
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    I verklaart nietig de ongedateerde zelfrealisatieovereenkomsten, de hypotheekovereenkomsten van 28 april 2006 en de 'in januari 2007' gedateerde verklaring;
     
    II verwijst de verweerders in de kosten van de procedure, aan de zijde van de gemeente begroot op € 248,-- aan griffierecht en € 904,-- aan procureurssalaris;
    
    III verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dedel-van Walbeek, Huijgens en Overeem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2007 in de aanwezigheid van de griffier.