ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1896, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-09-2009, 161122 - KG ZA 09-409
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Onrechtmatige daad. Vordering tot betaling van voorschot uit boedel en tot afgifte van een berekening.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 161122 / KG ZA 09-409
    
    Vonnis in kort geding van 15 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
      hierna te noemen eiseres,
      advocaat mr. J.W. Munk, 
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen gedaagde,
      advocaat mr. S. Koster.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
      - de dagvaarding van 14 augustus 2009 met daarbij 16 producties
      - het faxbericht van mr. Munk van 4 september 2009 met daarbij productie 17
      - het faxbericht van mr. Koster van 8 september 2009 met daarbij 3 producties.
    
    
    
      1.2.	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2009. Ter zitting hebben partijen hun standpunten mede aan de hand van pleitnotities naar voren gebracht. 
      Tenslotte is vonnis bepaald. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[B] was gehuwd met [betrokkene], hierna erflaatster, onder 
      huwelijksvoorwaarden verleden op 20 maart 1975, waarin elke gemeenschap van goederen is uitgesloten. 
    
    
    2.2.	In het op 31 juli 1979 opgemaakte testament van erflaatster, staat voor zover thans van belang het volgende: 
    
    
      	“1. Ik deel alle tot mijn nalatenschap behorende baten toe aan mijn echtgenoot, onder de 	verplichting:
      	a.   om alle schulden van mijn nalatenschap, de begrafeniskosten, de 	wegens mijn 	      nalatenschap verschuldigde successierechten, alsmede de 	   		      boedelkosten voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen.
      	b.   om aan ieder van mijn mede-erfgenamen wegens overbedeling schuldig te 		     erkennen de waarde van hun zuiver erfdeel(…) 
    
    
    
      2.  Ik deel aan ieder van de mede-erfgenamen van mijn echtgenoot toe, zijn vordering wegens overbedeling ten laste van mijn echtgenoot (…) over welke vordering een rente verschuldigd zal zijn van zeven procent per jaar.
      Ik bepaal dat de vorenbedoelde vorderingen wegens overbedeling en de daarover verschuldigde renten, eerst opeisbaar zullen zijn bij hertrouwen (…) door mijn echtgenoot.
    
    
    2.3.	Erflaatster is op [datum] 2007 overleden. Tot haar nalatenschap zijn gerechtigd haar echtgenoot (gedaagde), haar dochter (eiseres) en haar zoon, ieder voor het 1/3 deel. 
    
    2.4.	Kort na het overlijden van erflaatster heeft gedaagde aan notariskantoor Vechtstede Notarissen te Ommen opdracht verstrekt om een verklaring van erfrecht af te geven. Kandidaat-notaris mr. Lukas heeft daarop bij faxbericht van 15 augustus 2007 aan eiseres  meegedeeld: 
    
    “ Onlangs werd ik op de hoogte gebracht van het overlijden van uw moeder. Allereerst wil ik u condoleren met dit verlies.(…)
    
    
      Uw vader heeft ons opdracht gegeven om de verklaring van erfrecht af te geven.
      Inmiddels heb ik (…) vernomen, dat uw moeder een testament heeft opgemaakt. Dit is een testament ouderlijke boedelverdeling. (…) Ik voeg een kopie van het testament bij deze brief.
    
    
    
      Allereerst komt de vraag aan de orde of u de nalatenschap van uw moeder al dan niet wilt aanvaarden. (…) Indien u de nalatenschap van uw moeder wenst te aanvaarden, ontvang ik graag bijgevoegde verklaring van aanvaarding getekend van u terug.
      Als u vragen heeft, kunt u uiteraard contact met mij opnemen”
    
    
    2.5.	Op 17 september 2008 is gedaagde hertrouwd.
    
    2.6.	Bij emailbericht d.d. 29 juni 2009 bericht Zandvoort (notarisklerk bij het voormelde notariskantoor) aan eiseres: 
    
    “Geachte [A],
    
    
      In de achterliggende periode hebben wij de successieaangifte opgemaakt in de nalatenschap van uw moeder en heeft de heer [C] van het makelaarskantoor te Ommen samen met de waardedeskundige van de belastingdienst de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken getaxeerd.
      Aan de hand van deze taxaties is de successieaangifte aangepast en toegezonden naar de belastingdienst. In de bijlage is ook een kopie van de successieaangifte gevoegd. 
      Na overleg met uw vader en de heer [D] van Van Elderen Accountants heeft ons kantoor uitgerekend wat het erfdeel is van u en uw broer uit de nalatenschap van uw moeder. Ook deze berekening is inbegrepen in voornoemde bijlage. 
    
    
    Voor wat betreft de berekening van wat u toekomt, is rekening gehouden met de kosten van de nalatenschap, de successierechten, de schuld die u nog had aan de nalatenschap en de rente die u op grond van het testament van uw moeder ontvangt.
    
    
      Voor u heb ik een verklaring bij deze mail gevoegd. Indien u instemt met de inhoud van de berekening, ontvang ik de verklaring graag van u terug. U dient deze verklaring te laten apostilleren. Na ondertekening van de verklaring en de ontvangst van het bedrag hebt u niets meer van uw vader te vorderen, uit welke hoofde dan ook (zie hiervoor de inhoud van de verklaring).
      Voor vragen kunt u mij altijd bellen”.
    
     
    2.7.	In de meegezonden verklaring staat onder meer het volgende: 
     
    “d. 	na ontvangst van het haar toekomende bedrag op grond van de toegestuurde berekening ad EUR 50.4442,45 niets meer uit de nalatenschap van zijn moeder en van zijn vader te vorderen te hebben, uit welke hoofde ook”. 
    
    2.8.	Dezelfde dag reageert eiseres per email als volgt: 
    
    “geachte meneer
    
    
      ik ben het niet eens met het bedrag
      ik wil zwart op wit zien wat voorn schuld ik bij mijn vader heb
      het bedrag wordt wel vernoemt maar niet waarom
      ik weet dat mijn vader borg staat voor mijn huis dat was toen die tijd honderd duizend
      shekkel om gerekent 20 duizend euro
      ook heeft hij hier een carvan op mijn terijn staan.
      die hebben wij voor hem gebouwd toen die tijd.
      die caravan koste 80 duizend shekkel om gerekent 14 duizend euro
      maar die caravan is niet van ons die mag hij zelf persoonlijk van ons terein af halen
      en de boete van 40 duizend shekkel betalen die wij voor hem hebben betaald om gerekent 
      7 duizend euro
      vriendelijke groeten [A] 
    
    
    2.9.	In reactie hierop bericht Zandvoort per email d.d. 29 juni 2009 aan eiseres: 
    
    “Geachte [A],
    
    
      De gegevens die u mij thans stuurt, zijn mij niet bekend. U geeft aan dat u het bedrag zwart-wit wenst te zien. Daarom heb ik de gegevens opgevraagd bij de accountant van uw vader.
      U geeft in uw mail een aantal afgeronde bedragen aan. Hiervoor geldt natuurlijk ook (net als u dat van uw vader verlangt) dat hiervoor bewijsstukken door u moeten worden overlegd.
      De bedragen die u noemt, de boete en ook het werk aan de caravan, zijn gemakshalve afgerond en daarmee kan geen genoegen genomen worden.
    
    
    Zodra ik van de accountant vernomen heb, krijgt u de gegevens die wij hier hebben. Voor het overige verzoek ik u mij de gevraagde gegevens te overleggen”. 
    
    2.10.	Bij emailbericht d.d. 30 juni 2009 bericht de accountant van gedaagde aan Zandvoort: 
    
    
      “Conform afspraak stuur ik u hierbij een overzicht van de lening aan [A]. De bedragen zijn eveneens terug te vinden op het zakelijk grootboek.
      De lening is als volgt opgebouwd:
      2001		borgsom [A] 		EUR 26.096 (geen datum kunnen achterhalen)
      02-08-2002	lening [A]		EUR 10.000
      12-01-2003	Israël huisje		EUR 2.500
      13-02-2003	lening [A]		EUR 9.000
      29-08-2003	lening [A]		EUR 3.000
      18-03-2004	lening [A]		EUR 5.000
      Totaal					EUR 55.596
    
    
    De betalingsbewijzen zullen wij, indien gewenst, bij de [de vader] opvragen. Van de overige punten van [A] hebben wij geen correspondentie kunnen traceren in ons archief”.	
    
    2.11.	Diezelfde dag stuurt Zandvoort dit emailbericht door naar eiseres met daarbij de volgende toelichting: 
    
    “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud en de mails die wij elkaar stuurden, heb ik contact gehad met de accountant. Onderstaand ontvangt u het bericht dat ik van het accountantskantoor ontving. Hieruit blijkt dat er vanaf 2001 tot en met 2004 bedragen zijn geleend. Dit is geld dat u reeds gekregen hebt. Op grond van onderstaand overzicht kan gesteld worden dat de berekening zoals deze is weergegeven de juiste is. Ik wil u daarom vriendelijk verzoeken om tot ondertekening van de verklaring over te gaan (…)”
    
    2.12.	Bij faxbericht van 1 juli 2009 bericht mr. Munk aan Zandvoort: 
    
    “Geachte heer Zandvoort,
    
    Tot mij wendde zich mevrouw [A] wonende te (…) Israël in het kader van de nalatenschap van haar moeder (…) welke kennelijk bij u in behandeling is.
    
    Gegeven de complexiteit van de materie heeft cliënte mij om een oordeel verzocht.
    
    
      Dit zo zijnde verzoek ik u mij, in kopie voor zoveel mogelijk voorzien van een verklaring van echtheid, de kennelijk door cliënte aan haar vader verstrekte machtiging alsmede ‘alle’ (justificatoire) bescheiden, welke op de onderhavige verdeling zien, te verstrekken.
      Ik ga er van uit dat u mij deze stukken uiterlijk 8 juli aanstaande doet toekomen.
      Bij gebreke van tijdige en volledige toezending zal ik mij tot de vader van cliënte wenden”.
    
    
    2.13.	Hierop reageert Zandvoort bij faxbericht d.d. 1 juli 2009 als volgt:
    
    
      (…) Alvorens ik tot toezending van de door u gevraagde stukken overga, verzoek ik u:
      - 	mij een gelegaliseerde volmacht toe te sturen waaruit blijkt dat u de opdracht/machtiging 		hebt van mevrouw [A] om deze gegevens bij ons, casu quo bij haar vader op te 			vragen.
      - 	mevrouw [A] te verzoeken om bijgaande voorschotnota (van EUR 386,75, toelichting 		voorzieningenrechter) voor de door ons verrichte werkzaamheden te voldoen. 
    
    
    Zodra de volmacht en het bedrag van de voorschotnota door ons kantoor zijn ontvangen, zal ik uw verzoek verder in behandeling nemen.” 
    
    2.14.	Bij brief d.d. 2 juli 2009 bericht mr. Munk aan Zandvoort: 
    
    “(…) Uit uw brief begrijp ik dat u, naar ik aanneem, in overleg met de vader van cliënte niet bereid bent om informatie te verstrekken. Het is bijzonder spijtig dat de vader van cliënte het belang van een redelijk verzoek niet inziet en dat u, gegeven uw positie als neutrale notaris, dit bij meneer niet hebt kunnen (of willen) bewerkstellingen.
    
    
      Vorenstaande zo zijnde zal ik meneer rechtstreeks aanschrijven en, mocht opnieuw niet aan het verzoek van mijn cliënte worden voldaan, tot dagvaarden overgaan.
      Ik ga ervan uit dat u tijdig op het ingenomen standpunt terugkomt.”
    
    
    2.15.	Bij brief d.d. 10 juli 2009 bericht mr. Munk aan gedaagde:
    
    “(…) Naar ik begreep heb u Vechtstede notarissen opdracht verstrekt om een boedelbeschrijving op te stellen. Uit deze opstelling zou blijken dat cliënte, in elk geval, het bedrag van EUR 56.606,45 toekomt. Zoals bekend heb ik de notaris verzocht mij de opgemaakte verdeling en de onderliggende bescheiden te doen toekomen. De notaris heeft dit, namens u, geweigerd. 
    
    Vorenstaande zo zijnde verzoek, c.q. sommeer, ik u mij alle op de verdeling ziende bescheiden, in justificatoire vorm, binnen 10 dagen na heden, te verstrekken. 
    
    Voorts verzoek, c.q. sommeer, ik u het hoger genoemde bedrag, eveneens binnen 10 dagen na heden op mijn derdenrekening (...) te doen bijschrijven. Indien de bescheiden mij niet volledig danwel niet tijdig worden verstrekt, dan zal ik u dagvaarden (…) teneinde de verdeling te vorderen. Indien u niet tijdig c.q. volledig tot betaling overgaat, dan zal ik in kort geding (…) een voorschot ter hoogte van het hoger genoemde bedrag vorderen. De kosten van beide procedures komen grotendeels voor uw rekening (…)”. 
    
    3.	Het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    3.1.	Eiseres vordert - uitvoerbaar bij voorraad - gedaagde te veroordelen:
    
    
      a. tot betaling van EUR 88.529,86, althans EUR 50.442,45, bij wijze van voorschot;
      b. om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres de stukken waarop de berekening van het erfdeel in de nalatenschap van erflaatster is gebaseerd kosteloos aan eiseres te verstrekken;
      c. tot betaling van een dwangsom van EUR 1.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagde niet voldoet aan het gevorderde onder b,
      d. in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.
      3.2.	[B] voert verweer in conventie en vordert in voorwaardelijke reconventie (voor het geval de vorderingen in conventie worden toegewezen), genoegzame zekerheid voor het geldbedrag dat wordt toegewezen boven EUR 50.442,45. 
    
    
    3.3. 	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling 
      4.1.	Eiseres grondt haar vorderingen op gedaagde op toerekenbaar niet nakomen c.q. onrechtmatige daad. Daartoe heeft eiseres het volgende aangevoerd. 
    
    
    4.2.	[B], althans Vechtstede Notarissen, heeft eiseres bij email gedateerd 29 juni 2009 diverse de nalatenschap betreffende stukken gezonden. Deze stukken bevatten onder andere een akkoordverklaring inhoudende de bepaling dat eiseres (…) “na ontvangst van het haar toekomende bedrag op grond van de toegestuurde berekening ad EUR 50.442,45 niets meer uit de nalatenschap van zijn moeder en van zijn vader te vorderen hebben, uit welke hoofde ook”. Eiseres acht het, zonder begrijpelijke nadere toelichting, onjuist en misleidend dat de notaris in de akkoordverklaring betreffende de nalatenschap van haar moeder eveneens de nalatenschap van haar vader heeft opgenomen. Feitelijk onterft eiseres zichzelf ten aanzien van de nalatenschap van haar vader, aldus eiseres. Zij verliest door ondertekening van de akkoordverklaring al haar terechte aanspraken op de nalatenschap van haar moeder en haar vader en wel zonder dat er enige controle mogelijk is: een “linkmiegele” wijze van afwikkeling van de nalatenschap. Dit geldt zowel voor gedaagde en de notaris, aldus eiseres. 
    
    4.3	Deze stellingen treffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook geen doel. In de bedoelde verklaring staat evident een tekstuele fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daar had immers moeten staan dat eiseres na ontvangst van het vermelde bedrag niets meer van haar vader met betrekking tot de nalatenschap van haar moeder te vorderen heeft. Aan onmiskenbaar kennelijke verschrijvingen, zoals hier aan de orde, kunnen - wat er van de onderhavige akkoordverklaring ook zij - geen rechten worden ontleend als door eiseres thans betoogd. Overigens mag bij de raadsman van eiseres bekend worden verondersteld dat eiseres zichzelf door ondertekening van een dergelijke verklaring nimmer kan “onterven” voor wat de toekomstige nalatenschap van haar vader aangaat. 
    
    4.4.	Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de notaris ondanks een expliciet verzoek van haarzelf heeft geweigerd de onderliggende stukken aan eiseres toe te zenden. Daargelaten het gebrek aan feitelijke onderbouwing van deze stelling valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat sprake is van een toerekenbaar niet nakomen c.q. onrechtmatige daad van gedaagde jegens eiseres waar het hier gaat om een verwijt dat eiseres de notaris maakt. 
    
    
      4.5.	Eiseres heeft ook aangevoerd dat haar raadsman aan de notaris heeft verzocht de onderliggende stukken ter beschikking te stellen en dat de notaris dit heeft geweigerd. Uit de daartoe in het geding gebrachte correspondentie tussen de raadsman van eiseres en Zandvoort blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet dat de notaris dit heeft geweigerd. Wel heeft notarisklerk Zandvoort in verband met de geheimhoudingsplicht van het notariaat aan toezending van stukken aan mr. Munk naar voorshands oordeel terecht de voorwaarde verbonden dat laatstgenoemde een daartoe strekkende machtiging aan de notaris overlegt. 
      De tegenwerping door de raadsman van eiseres in zijn brief van 6 juli 2009 aan Zandvoort, inhoudende “ indien een advocaat schrijft dat hij de belangen van een bepaalde persoon behartigt dan is dat zo”, houdt geen stand. Een notaris behoeft, anders dan een rechter, immers een advocaat niet op zijn woord te geloven aangaande zijn mededeling dat hij een cliënt vertegenwoordigt. Bovendien valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat in dit verband sprake zou kunnen zijn van een toerekenbaar niet nakomen c.q. onrechtmatige daad van gedaagde jegens eiseres, waar het hier eveneens gaat om een verwijt dat eiseres de notaris maakt. 
    
    
    4.6.	Partijen verschillen voorts van mening over de hoogte van het bedrag dat gedaagde uit hoofde van de nalatenschap van erflaatster aan eiseres verschuldigd is. Eiseres heeft aangevoerd dat zij de door de notaris bij emailbericht d.d. 29 juni 2009 aan haar toegezonden verklaring niet heeft willen tekenen omdat zij twijfelt over de waarde van de activa, aangezien de accountant van gedaagde de in de email van 30 juni 2009 genoemde posten ten onrechte (geheel) in mindering heeft gebracht op het bedrag dat gedaagde uit hoofde van de nalatenschap van erflaatster aan eiseres verschuldigd is en de rente over de vordering van eiseres op gedaagde in verband met de nalatenschap van erflaatster niet juist is berekend. Volgens gedaagde komt aan eiseres uit hoofde van de nalatenschap van erflaatster - na verrekening van schulden - een bedrag van EUR 50.442,45 toe, zoals vermeld in het overzicht van de notaris. [B] is te allen tijde bereid geweest tot het overmaken van dit bedrag tegen finale kwijting maar niet bij wege van voorschot.   
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
      Bij toewijzing van een vordering tot betaling van voorschot op een (vermeend) toekomend bedrag uit een ouderlijke boedelverdeling is naar analogie van het bepaalde in artikel 3:680 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uiterste terughoudendheid geboden, aangezien dit ongewenste procedurele verwikkelingen in de hand werkt. Voorkomen dient te worden dat eiseres de finale afwikkeling van de nalatenschap zou kunnen rekken door telkens (in en/of buiten procedure) nieuwe kwesties op te werpen. Daarnaast valt thans niet met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren eiseres integraal in het gelijk zal stellen. Bovendien speelt het risico van onmogelijkheid van gedaagde van invordering van de met een procedure voor eiseres komende (proces)kosten, nu eiseres in Israël woont en zij substantiële schulden heeft. 
      Al met al zijn bij afweging van de belangen van partijen onvoldoende zwaarwegende termen aanwezig om het gevorderde voorschot in kort geding toe te wijzen. Van eiseres mag redelijkerwijs worden verlangd dat zij eerst met gedaagde in overleg treedt over de kwesties die haar hebben weerhouden om de litigieuze verklaring te tekenen. Nu niet gesteld of gebleken is dat dit overleg heeft plaatsgevonden, dient het er voor te worden gehouden dat in ieder geval voor wat betreft het gevorderde voorschot sprake is van het prematuur in rechte betrekken van gedaagde. De vordering in conventie onder a zal, gelet op het vorenstaande, worden afgewezen. 
    
    
    4.8.	Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat hiermee niet is gezegd dat de berekening door gedaagde van het erfdeel van eiseres in de nalatenschap van erflaatster juist is en/of dat eiseres deze verklaring had moeten tekenen, maar slechts dat op basis van het gestelde in de dagvaarding en de daartoe in het geding gebrachte producties geen voorschot  kan worden toegewezen, te minder nu niet van toepasselijkheid van een van de aangevoerde rechtsgronden (toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad) is gebleken. Tenslotte merkt de voorzieningenrechter in dit kader op dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat eiseres de nalatenschap heeft aanvaard (zie rechtsoverweging 2.4).
    
    4.9.	De vordering in conventie onder b zal eveneens worden afgewezen. Voorafgaand aan de zitting zijn de litigieuze stukken betreffende de posten die in mindering zijn gebracht op het bedrag dat gedaagde beweerdelijk aan eiseres is verschuldigd overgelegd. [B] heeft daarbij inhoudelijk onweersproken gesteld dat eiseres deze stukken en desverlangd andere stukken betreffende de berekening van haar erfdeel in de nalatenschap van erflaatster in een eerder stadium (via de notaris) in haar bezit had kunnen hebben indien zij (of haar raadsman na overlegging van een machtiging) daarom had gevraagd. 
    
    4.10.	Aangezien de vorderingen in conventie worden afgewezen, hoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie geen bespreking.
    
    
      4.11.	Nu deze procedure als prematuur aanhangig gemaakt dient te worden beschouwd, zal eiseres ondanks het feit dat het hier gaat om een procedure tussen familieleden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	1.950,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (tarief IV maal 2 punten)
      Totaal	EUR 	3.738,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen van [A] af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 3.737,00.
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken door 
      mr. A.A.A.M. Schreuder op 15 september 2009.