ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4794, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2013, 200.101.786/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop tweedehands auto die na 250 kilometer een vastgelopen motor krijgt. Wettelijk vermoeden van artikel 7:18 BW, tweede lid. Waardering bewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.786/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 169245/ HA ZA 10-404)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. C.A. Boeve, kantoorhoudend te Putten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.A. Sikkes, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 10 mei 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
      1.2	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 januari 2012,
      - het comparitiearrest en het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen;
      - de memorie van grieven van 31 juli 2012;
      - de memorie van antwoord van 9 oktober 2012;
      - de akte zijdens [appellant] van 4 december 2012
      - de antwoordakte zijdens [geïntimeerde] van 15 januari 2013.
    
    
    1.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      1.4	De vordering van [appellant] in appel luidt:
      "dat het uw Gerechtshof moge behagen het eindvonnis van de Rechtbank Zwolle d.d. 
      2 november 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en daarbij te bepalen dat de eisen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, althans niet-ontvankelijk worden verklaard, en de eisen van [appellant] alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    
    1.5     Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 19 januari 2011, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen. Nu ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten, zoals deze als tussen partijen vaststaand zijn weergegeven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van voormeld vonnis.
      Het hof zal die feiten hierna herhalen, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant.
    
    
    2.1	[geïntimeerde] heeft op 16 mei 2009, ten behoeve van zijn echtgenote, een tweedehands Saab 9-3 2.- Turbo Cabrio SE Aero, bouwjaar 2001, kilometerstand 99.000, gekocht van [appellant], een professioneel autohandelaar.
    
    2.2	[geïntimeerde] heeft de auto op 26 mei 2009 opgehaald.
    
    2.3	Op 28 mei 2009 is de motor van de auto vastgelopen. [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote hadden op dat moment minder dan 250 kilometer met de auto gereden.
    
    2.4	[appellant] heeft de auto op 3 juni 2009 desgevraagd opgehaald. Na overleg tussen partijen heeft herstel plaatsgevonden door middel van vervanging van het motorblok.
    
    
      2.5	Op 12 augustus 2009 wilde [geïntimeerde] de auto weer mee naar huis nemen. 
      Dat mocht alleen als hij [appellant] eerst € 2.750,- betaalde aan (gedeeltelijke) reparatiekosten. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd.
    
    
    2.6	[geïntimeerde] heeft [appellant] bij aangetekend schrijven van 14 augustus 2009 in gebreke gesteld en een termijn gegund om alsnog de auto zonder betaling vrij te geven, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] de koop zou ontbinden.
    
    
      2.7	[appellant] heeft hier niet aan voldaan en [geïntimeerde] heeft de koop van de Saab op 
      13 oktober 2009 buitengerechtelijk ontbonden; [appellant] heeft daarmee niet ingestemd.
    
    
    
      3.	De beslissing in eerste aanleg
      3.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de koop terecht is ontbonden dan wel alsnog de ontbinding van deze koop, alsmede overschrijving van het kentekenbewijs van de Saab op naam van [appellant], terugbetaling van de koopprijs met rente en kosten, en vergoeding van de wegenbelasting en verzekeringspremie over de periode dat [geïntimeerde] althans zijn echtgenote niet het genot van de Saab heeft gehad.
    
    
    3.2	In reconventie heeft [appellant] betaling van de herstelkosten, alsmede stallingkosten, ook vermeerderd met rente, gevorderd.
    
    
      3.3	De rechtbank heeft overwogen dat het om een consumentenkoop gaat, dat artikel 
      7:17 BW dwingendrechtelijk bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden en dat in gevolge artikel 7:18 BW, tweede lid, bij consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indienen de afwijking van het overeengekomen zich binnen zes maanden na aflevering openbaart.
    
    
    
      3.4	De rechtbank heeft vervolgens [appellant] in staat gesteld te bewijzen dat het gebrek aan de motor is ontstaan nadat [geïntimeerde] extreem hard of met teveel toeren met de auto heeft gereden.
      Voorts heeft de rechtbank, alternatief, [appellant] in staat gesteld te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het motorblok zou vervangen tegen betaling door [geïntimeerde] van € 2.750,-.
    
    
    
      4.	De omvang van het geding
      4.1	De door [appellant] opgeworpen grieven richten zich alleen tegen de bewijswaardering door de rechtbank.
    
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord enige opmerkingen geplaatst bij de formulering van de eerste hiervoor gememoreerde bewijsopdracht. [appellant] heeft bij akte opgemerkt dat het hof gebonden is aan de bewijsopdrachten, nu [geïntimeerde] niet zijnerzijds incidenteel heeft geappelleerd. 
    
    
      4.3	Het hof verwerpt, met [geïntimeerde], dit betoog. Aangezien [geïntimeerde] zich kan verenigen met het dictum van het eindvonnis, behoefde hij, naar vaste jurisprudentie van de 
      Hoge Raad, geen incidenteel appel in te stellen. Volgens even vaste jurisprudentie mag hij wel aandacht vragen voor zijn eerder gevoerde verweren, of die nu door de rechtbank zijn verworpen of niet, en mocht hij ook nieuwe weren aanvoeren bij zijn eerste processtuk in hoger beroep.
    
    
    4.4	Het hof dient eerst binnen de door de rechtbank gegeven bewijsopdrachten te beoordelen of het bewijs op de juiste wijze is beoordeeld. Indien het hof tot de conclusie komt dat zulks niet het geval is, moet het hof, zonodig ambtshalve, de bewijslastverdeling en de bewijsopdracht aan de orde stellen (Hoge Raad, 11-06-2004, LJN: AO6015). 
    
    
      5.	Ten aanzien van de eerste door de rechtbank gegeven bewijsopdracht
      5.1	De rechtbank heeft [appellant] toegelaten te bewijzen dat het gebrek aan de motor is ontstaan nadat [geïntimeerde] extreem hard of met teveel toeren met de auto heeft gereden.
      Het hof merkt vooreerst op dat de rechtbank met deze formulering, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, voldoende recht heeft gedaan aan het karakter en de Europeesrechtelijke herkomst van artikel 7:18 BW, tweede lid (vgl. Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN: AX6541 en Hof Amsterdam 23 november 2010, LJN: BP 5515). Immers heeft de rechtbank [appellant] niet toegelaten om "vrij" tegenbewijs te leveren tegen genoemd wettelijk vermoeden, maar diende [appellant] concreet tegendeelbewijs te leveren door zijn stellingen hard te maken dat de schade aan de motor door gedragingen van [geïntimeerde] (of zijn echtgenote) is ontstaan.
    
    
    5.2	De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] dat bewijs niet heeft geleverd. Geen van de voorgebrachte getuigen heeft [geïntimeerde] of zijn echtgenote fouten zien maken bij het schakelen dan wel anderszins verkeerd rijden in de auto. De kapotte motor is niet grondig onderzocht, terwijl [geïntimeerde] zelf, gedocumenteerd, heeft gewezen op een mogelijk andere oorzaak van de problemen met de motor dan een schakelfout van hem of zijn echtgenote, namelijk "black sludge" in het motorblok, waarvoor Saabmotoren met bouwjaren tussen 1999 en 2003 bijzonder gevoelig waren.
    
    
      5.3	Tegen de waardering van het bijgebrachte bewijs richten zich de grieven III, IV en V. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de grieven III en IV betoogt [appellant] dat de rechtbank meer waarde had moeten hechten aan de getuigenverklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], terwijl hij er in grief V over klaagt dat de rechtbank teveel waarde heeft gehecht aan de verklaring van [geïntimeerde] die volgens hem leugenachtig is. Het is niet vastgesteld dat het motorblok in kwestie symptomen had van "black sludge".
      Het hof overweegt dat [appellant] uit het oog verliest dat niet [geïntimeerde] diende te bewijzen dat de oorzaak van de vastgelopen motor lag in het voorkomen van "black sludge" maar dat [appellant] diende te bewijzen dat de motor is vastgelopen ten gevolge van schakel- c.q. rijfouten van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft gedocumenteerd aangegeven dat de motor kan zijn vastgelopen ten gevolge van "black sludge", en dat heeft [appellant] ook in hoger beroep niet deugdelijk weerlegd. Dat de getuigen [getuige 1] die de motor heeft onderzocht en [getuige 2] die de motor heeft vervangen, een ruime ervaring in de autobranche hebben, doet er niet aan af dat zij de oorspronkelijke motor van de Saab niet grondig hebben onderzocht. De getuige 
      [getuige 2] heeft immers verklaard:
      "De auto is met een kapotte motor bij ons gebracht. Die motor is vervangen door een andere. Wij denken, en mijn monteur ook, dat deze auto met een te hoog toerental is teruggeschakeld. Anders kan het niet want het blok is opgeblazen. Wij hebben het bovenste deel van de motor losgehaald, daar waar de zuigers zitten, en daar was het blauw. Blauw betekent dat er een verkeerde verbranding is geweest en daar kan ene motor niet tegen. De vlietstoffen in het blok waren goed. Er moet dus iets gebeurd zijn met hoge snelheid en terugschakeling waardoor het blok een knal krijgt. We hebben de motor verder niet uit elkaar gehaald want toen hadden wij het al wel gezien".
      Uit deze verklaring volgt dat [getuige 2] heeft geconstateerd dat er een verkeerde verbranding is geweest. Dat het terugschakelen met een te hoog toerental de oorzaak van die slechte verbranding is geweest, is slechts een veronderstelling van deze getuige. Dat uitsluitend een dergelijk terugschakelen hetgeen de getuige heeft geconstateerd kan veroorzaken, blijkt niet en al helemaal niet dat de door [geïntimeerde] gestelde alternatieve oorzaak deze slechte verbranding en de gevolgschade daarvan niet zou hebben kunnen veroorzaken.
    
    
    5.4	Het hof acht dan ook, evenals de rechtbank, [appellant] niet geslaagd in deze bewijsopdracht. Een toereikend gespecificeerd nader bewijsaanbod ligt niet voor terwijl een deskundigenbericht niet tot de mogelijkheden behoort nu de oude motor er niet meer is.
    
    
      6.	Ten aanzien van de tweede bewijsopdracht
      6.1	De rechtbank heeft [appellant], alternatief, opgedragen te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het motorblok vervangen zou worden tegen betaling door [geïntimeerde] van een bedrag ad € 2.750,-.
    
    
    6.2	Ten aanzien van deze bewijsopdracht merkt het hof vooreerst nog op dat ook deze gezien moet worden in het licht van artikel 7:18 BW, tweede lid en de Europeesrechtelijke achtergrond van die bepaling die bedoeld is om consumenten te beschermen. Dit betekent dat - waar uit het voorgaande blijkt dat het vermoeden van het tweede lid van artikel 7:18 BW niet is ontzenuwd, een dergelijke afspraak tussen verkoper en koper waarbij de rechten van de koper worden verkort, alleen maar geldig is als de koper zich daarvan voldoende bewust was.
    
    6.3	De rechtbank heeft geoordeeld dat de verklaring van [appellant], die de gemaakte afspraak memoreert, op dit punt slechts ten dele wordt gesteund door de verklaring van [getuige 1], terwijl die stellig wordt tegengesproken door de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote. Daarmee staat de verklaring van [appellant], op wie de bewijslast rust, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende vast.
    
    6.4	Tegen deze redenering keren zich de grieven I en II. In grief I betoogt [appellant] dat hij wel degelijk voldoende bewijs heeft geleverd. In grief II betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte te veel waarde heeft gehecht aan de zijns inziens kennelijk leugenachtige verklaring van [geïntimeerde].
    
    
      6.5	Het hof merkt op dat, anders dan [appellant] stelt, het feit dat [geïntimeerde] de wegenbelasting op een gegeven moment voor de Saab niet langer heeft betaald en daarvan bij de rechtbank geen melding heeft gemaakt, nog niet maakt dat hij daarmee als een onbetrouwbare getuige moet worden aangemerkt wiens hele verklaring daarom van nul en generlei waarde is. Net zo min als dat de scheve schaats die [appellant] heeft gereden met het stempel "geen garantie" maakt dat daarmee reeds zijn verklaring terzijde kan worden gesteld.
      Het hof overweegt dat de enige getuige die klip en klaar heeft verklaard dat [geïntimeerde] met de reparatie tegen betaling van € 2.750,- heeft ingestemd, de partijgetuige [appellant] is geweest. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij niet meer weet wat er tijdens het gesprek besproken is. De uitkomst was volgens hem dat de heer [geïntimeerde] € 2.750,- moest betalen, maar hij heeft niet verkaard dat [geïntimeerde] hiermee heeft ingestemd. 
    
    
    
      6.6	De getuige [getuige 1] is evenmin volstrekt eenduidig. Hij heeft verklaard:
      [geïntimeerde] kwam bij ons en had zelf een oplossing bedacht die ongeveer rond de € 6.000,- kostte. In overleg met [appellant] en [geïntimeerde] hebben we uiteindelijk gezegd dat we de reparatie zouden doen voor € 2.750,-. Bij dat gesprek was ook aanwezig naast [appellant] meneer [getuige 3]. [geïntimeerde] beriep zich in eerste instantie op garantie. Ik weet niet meer wanneer hij daarmee kwam. Ik weet niet of het gesprek heeft plaatsgevonden voordat we de auto hadden opgehaald of erna. In het gesprek met [geïntimeerde] is er in eerste instantie wel over garantie gesproken maar als je expres wat kapot rijdt heb je geen garantie. De auto was ook verkocht zonder garantie. U vraagt mij of [geïntimeerde] in het gesprek erkende dat hij de auto expres had kapot gereden maar dat weet ik niet meer. Het gesprek is al een tijd geleden en ik weet niet meer wat er precies gezegd is. Ik weet nog wel dat aan het einde van het gesprek de opdracht is gegeven. 
    
    
    
      6.7	Het hof overweegt dat in deze verklaring niet duidelijk wordt aangegeven dat [geïntimeerde] volmondig instemde met reparatie tegen betaling door hem van een bedrag van
      € 2.750,-. 
      Tegenover deze verklaring en de verklaring van de partijgetuige [appellant] staat de verklaring van [geïntimeerde] die heeft verklaard:
      Er is wel tegen mij gezegd dat het geld kostte maar er is nooit tegen mij gezegd dat ik dat moest betalen. Er is ook niet met mij gesproken over bedragen die ik zou moeten betalen".
      Het hof oordeelt met de rechtbank dat het verlangde bewijs dat [geïntimeerde] met de, door hem te betalen, reparatieprijs van € 2.750,- heeft ingestemd, niet is geleverd.
    
    
    6.8	Ook deze grieven treffen geen doel. Het hof deelt de beoordeling van het bijgebrachte bewijs door de rechtbank, zodat het hof verder niet toekomt aan een beoordeling van de bewijslastverdeling.
    
    
      7.	De slotsom
      7.1	Nu de grieven geen doel treffen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met dien verstande dat het hof opmerkt dat partijen ten aanzien van de veroordeling onder 3.5 een nadere regeling hebben getroffen ter comparitie.
      Het hof zal [appellant] in de kosten van het appel veroordelen, 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
    
    
    
      - explootkosten	€		
      - griffierecht	€	666,-	
      totaal verschotten	€	666,-	en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      2 punten x € 894,-	€	1.788,-	
    
    
    
    8.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep gericht tegen het vonnis van 
      19 januari 2011;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 november 2011, zoals hersteld op 23 november 2011 met dien verstande dat het hof verstaat dat partijen ten aanzien van de veroordeling onder 3.5 van dat vonnis een nadere regeling hebben getroffen als opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 maart 2013.