ECLI:NL:RBAMS:2007:BA8881, Rechtbank Amsterdam, 04-07-2007, 332894
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatige overheidsdaad wegens vergunningweigering gemeente, vaststellen schadevergoeding
      
      
        Bij tussenvonnis is reeds overwogen dat de gemeente aansprakelijk is voor de door eisers geleden schade die het gevolg is van het feit dat de gemeente bij haar besluit van 14 maart 2000 op onjuiste gronden tot afwijzing van de bouwvergunningaanvraag is gekomen en dat zij het bezwaar daartegen heeft afgewezen bij haar besluit op bezwaar van 17 december 2002.
        De rechtbank bespreekt in dit vonnis de door eisers gevordere schadeposten en stelt de door de gemeente te vergoeden schade vast.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 332894 / HA ZA 06-50
    
    Vonnis van 4 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. de commanditaire vennootschap 
      AA MAGNESIETHANDEL C.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ALUWERK A B.V.,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B KOLENHANDEL B.V.,
      4.	C en D, in hun hoedanigheid van erfopvolgers in de nalatenschap van AA,
      alle gevestigd dan wel wonende te -- respectievelijk --,
      eisers,
      procureur mr. G.W. Kernkamp,
    
    
    tegen
    
    
      het publiekrechtelijk lichaam DE GEMEENTE HILVERSUM,
      zetelend te Hilversum,
      gedaagde,
      procureur mr. V.H. Affourtit.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en de Gemeente worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 19 juli 2006
      - de akte van A, met producties
      - de antwoordakte van de Gemeente, met producties 
      - de akte uitlating producties van A.
    
    
    1.2.	Bij faxbericht van 5 maart 2007 heeft de raadsvrouw van de Gemeente mr. K.J.L. Verschoor verzocht de laatste akte van A, althans de inhoud daarvan, buiten beschouwing te laten dan wel de Gemeente de gelegenheid te geven daarop te reageren. Dit verzoek van de Gemeente is afgewezen. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De beoordeling
      2.1.	In het tussenvonnis van 19 juli 2006 is overwogen dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door A geleden schade die het gevolg is van het feit dat de Gemeente bij haar besluit van 14 maart 2000 op onjuist gronden tot een afwijzing van de bouwvergunningsaanvraag van 21 december 1990 is gekomen en dat zij het bezwaar daartegen heeft afgewezen bij haar besluit op bezwaar van 17 december 2002.
      De periode waarover de Gemeente aansprakelijk is loopt van 2 januari 1998 (de datum waarop de Gemeente tijdig had kunnen beslissen op het bezwaar van A tegen de fictieve weigering om te beslissen) tot 10 augustus 2005 (de datum waarop aan A is bericht dat de vergunning is verleend).
      Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich nader uit te laten over de door A gestelde schadeposten en -omvang.
    
    
    
      2.2.	A stelt dat de schade bestaat uit de volgende posten:
      - winstderving als gevolg van misgelopen omzet uit opslag en overslag van onder meer magnesiumoxide;
      - directiekosten in verband met extra bestede tijd;
      - de redelijke advocaatkosten die niet onder de proceskosten vallen;
      - extra accountantskosten;
      - kosten van de twee IFO-rapporten;
      - een aantal nader te begroten posten, waaronder de schade als gevolg van de opzegging van het Nederlandse dealercontract door de klant Grecian Magnesite;
      - de wettelijke rente.
      A legt een nadere berekening van het IFO over (het tweede rapport d.d. 18 oktober 2006) en stelt dat zonodig een of meer onafhankelijke deskundigen door de rechtbank kunnen worden benoemd.
      Volgens A is de schade direct geleden door eiseres sub 1, AA Magnesiethandel C.V, en indirect door de overige eisers.
    
    
    
      2.3.	De Gemeente merkt op dat de rapporten van het IFO niet als onderbouwing van de gestelde schade kunnen dienen, aangezien het IFO niet voldoet aan de te stellen eisen van deskundigheid en onafhankelijkheid.
      Verder betwist de Gemeente alle schadeposten en acht zij benoeming van (een) deskundige(n) niet aan de orde.
    
        
    2.4.	Hierna zullen de schadeposten worden beoordeeld, waarbij in zoverre acht zal worden geslagen op de rapporten van het IFO, dat deze worden beschouwd als rapporten van een partijdeskundige (evenals overigens de door de Gemeente overgelegde reactie op het laatste IFO rapport, welke reactie d.d. 26 januari 2007 is gegeven door E ).
    
    2.5.	Winstderving
    
    
      2.5.1.	A stelt dat hij door de beoogde verbouwing, waarvoor vergunning is gevraagd, de huidige sterk verouderde bedrijfssituatie wilde veranderen. Het bedrijf van A verleent logistieke dienstverlening. In de nieuwe situatie kan de bedrijfsvoering worden gemoderniseerd, kunnen de kosten worden beperkt en ontstaat extra capaciteit voor opslag en overslag van (met name) magnesiumoxide. In de oude situatie was er geen ruimte op het eigen bedrijfsterrein voor opslag ten behoeve van klanten; dit gebeurde bij derden te Ameide, Vlaardingen en Waspik.  De schade wegens gemiste omzet van opslag begroot A, met een beroep op het tweede rapport van het IFO, op € 977.000,-. Hij gaat daarbij uit van een opslagcapaciteit van 4.356 m³. Volgens A zijn de kosten van deze extra omzet gering en al verdisconteerd in de berekende gemiste omzet, zodat de gederfde winst gelijk is aan voornoemd bedrag.
      De gederfde winst wegens gemiste extra overslag berekent A op € 753.000,-, uitgaande van een extra capaciteit van vijf vrachtauto’s per dag met een lading van 24 ton.
    
    
    
      2.5.2.	Naar aanleiding van het verweer van de Gemeente wordt het volgende overwogen, waarbij wordt uitgegaan van de veronderstelling dat A beoogde door de verbouwing zowel haar opslag- als overslagcapaciteit uit te breiden.
      Zoals in het tussenvonnis is opgemerkt blijft de schade, geleden in de periode waarin de vergunning reeds was aangevraagd maar A nog geen bezwaar heeft gemaakt tegen de fictieve weigering door de Gemeente, voor eigen rekening van A. Dit betekent dat bij de begroting van de schade tot uitgangspunt moet worden genomen dat de oorspronkelijke vergunningsaanvraag van 21 december 1990 uiterlijk op 2 januari 1998 door de Gemeente zou zijn toegewezen. Vanaf laatstgenoemde datum bestaat de schade uit het verschil tussen de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, te weten dat de Gemeente geen vergunning heeft afgegeven vóór 10 augustus 2005, en de fictieve situatie waarin dat wel zou zijn gebeurd. 
      Gesteld dat de Gemeente naar aanleiding van het bezwaar van A van 21 november 1997 de vergunning op uiterlijk 2 januari 1998 zou hebben afgegeven, dan moet worden ingeschat of A tot verbouwing zou zijn overgegaan, of de verbouwing in dat geval tot extra winst zou hebben geleid en zo ja, in welke mate. Bij die inschatting moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij met name moet worden gelet op de bedrijfseconomische situatie van het bedrijf van A en de marktomstandigheden in de schadeplichtige periode alsmede op de voorwaarden van de milieuvergunning. 
      Het tweede rapport van IFO bevat geen informatie over deze omstandigheden. Het rapport veronderstelt dat de verbouwing zou worden uitgevoerd en dat de daardoor ontstane mogelijkheid tot capaciteitsuitbreiding ten volle zou worden benut. A heeft, door bij de gestelde winstderving dit rapport tot uitgangspunt te nemen, deze schadepost dan ook onvoldoende onderbouwd. 
      De Gemeente voert immers terecht aan dat de ontwikkelingsperspectieven van het bedrijf van A ten tijde van de fictieve vergunningafgifte (januari 1998) en de jaren daarna aan de hand van de beschikbare bedrijfsgegevens moeten worden beoordeeld. Uit de in het geding gebrachte gegevens kan niet worden afgeleid dat deze perspectieven zodanig waren, dat voldoende aannemelijk is dat A, indien in de schadeplichtige periode tot verbouwing zou zijn overgegaan, daadwerkelijk meer omzet zou hebben gerealiseerd. Weliswaar zou een verbouwing ertoe hebben geleid dat in het vervolg overslag van producten inpandig zou kunnen plaatsvinden en dat er meer eigen opslagruimte zou zijn geweest. Dit zou tot een verbeterde bedrijfsvoering hebben geleid, maar niet zonder meer tot een capaciteitsuitbreiding en een hogere winst.
      Of een verbouwing en resultaatverhoging daadwerkelijk tot de mogelijkheden zou behoren, is zeer de vraag. De bedrijfsresultaten van A over het jaar 1997 en daarna zijn niet bekend. Wel stelt A dat in de jaren voorafgaand aan 1998 de bedrijfsresultaten verslechterden. A brengt dit in verband met het feit dat in 1990 de bouwvergunningaanvraag is ingediend en dat een beslissing daarover van de Gemeente uitbleef. Voor zover echter de bedrijfsvoering in ongunstige zin werd beïnvloed door het feit dat niet op de vergunningaanvraag werd beslist had A het zelf in de hand om daar iets aan te doen, door bezwaar te maken tegen de fictieve weigering. 
      Aangenomen moet worden dat de verslechterde bedrijfsresultaten verband hielden met ongunstige marktomstandigheden voor A. Deze aanname wordt bevestigd door het feit dat A in de periode vanaf 1995 steeds minder kosten heeft gemaakt voor opslag bij derden (zie blz. 22 van de reactie van E, prod. 1 bij de antwoordakte van de Gemeente), hetgeen impliceert dat er steeds minder vraag van derden was voor opslag bij A. Ook is A in 2000 een belangrijke klant, Grecian Magnesite SA, kwijtgeraakt. A stelt wel dat dit door toedoen van de vergunningweigering door de Gemeente is geschied, maar die stelling vindt geen enkele steun in de processtukken. De (enige) brief van Grecian Magnesite SA, die A heeft overgelegd, is de eerste bladzijde van een brief van 4 september 1990 (productie 30 bij de akte van A d.d. 25 oktober 2006). Daaruit valt niets anders af te leiden dan dat Grecian Magnesite SA haar verkooporganisatie heeft gewijzigd en haar verkoop- en distributiewerkzaamheden in Nederland, België en Duitsland heeft uitbesteed aan een onderneming in België.
      De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat A in de periode na begin 1998 een zodanige capaciteitsuitbreiding zou hebben kunnen realiseren dat daarmee een hogere winst zou zijn behaald. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. Deze schadepost wordt daarom afgewezen.
    
    
    2.6.	Directiekosten
    
    
      2.6.1.	A stelt dat de directie in de loop van de jaren veel tijd heeft besteed aan het bouwvergunningstraject, het bestemmingsplantraject, het schadevergoedingstraject, het bedrijfsverplaatsingstraject en het onderhandelingstraject met Grecian Magnesite SA. 
      A heeft echter, anders dan in het tussenvonnis is overwogen, niet onderbouwd in hoeverre de directiekosten niet zouden zijn gemaakt indien de Gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Wel stelt A dat de directie zonder dat onrechtmatig handelen tijd had kunnen besteden aan de verdere ontwikkeling van de bedrijfsacitiviteiten, zodat sprake is van stagnatieschade. A schat die schade op € 327.000,-.
    
    
    
      2.6.2.	De Gemeente voert aan dat A niet heeft onderbouwd welke bedrijfsactiviteiten verder hadden kunnen worden ontwikkeld door de directie.
      De rechtbank acht echter – mede gelet op de toelichting in onderdeel 2.2.2. van het tweede IFO rapport – voldoende aannemelijk dat stagnatieschade is ontstaan in de schadeplichtige periode van 2 januari 1998 tot 10 augustus 2005, doordat de directie veel tijd heeft moeten besteden aan de bestuursrechtelijke procedures in het bouwvergunningstraject door toedoen van de onrechtmatige vergunningweigering door de Gemeente. De hiermee gemoeide schade, waarvan de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt geschat op € 20.000,-.  De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf de einddatum van de schadeplichtige periode, 10 augustus 2005.  
      De tijd die is besteed aan de overige trajecten leidt niet tot schadevergoeding. Het bestemmingsplantraject komt om de redenen die hierna in 2.7.2. worden genoemd niet voor vergoeding in aanmerking. Het schadevergoedingstraject is een civiele procedure geweest, waarin A in het ongelijk is gesteld. Daarvoor is de Gemeente niet schadeplichtig. Het bedrijfsverplaatsingstraject is een onderhandelingstraject met de Gemeente geweest, dat in dit verband los staat van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Voor het onderhandelingstraject met Grecian Magnesite SA geldt dat hiervoor al is overwogen dat er geen oorzakelijk verband is tussen het onrechtmatig handelen van de Gemeente en het verbreken van de handelsrelatie door Grecian Magnesite SA. 
    
    
    2.7.	Advocaatkosten
    
    
      2.7.1.	A stelt dat zij aanspraak heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke advocaatkosten. Zij legt daartoe een gespecificeerd overzicht van deze kosten over, alsmede een aantal facturen van het advocatenkantoor van haar raadsvrouw (productie 27 bij de akte van 25 oktober 2006). 
      De Gemeente voert daartegen aan dat de facturen geen specificatie geven van de onderliggende werkzaamheden. Voor de kosten met betrekking tot de bestemmingsplanprocedure (die volgens A zijn gemaakt in de periodes van 19 april 2000 tot 17 december 2002 en van 30 maart 2005 tot 10 augusuts 2005) geldt bovendien dat de kosten in dergelijke bestuurlijke voorprocedures hoe dan ook voor eigen rekening blijven. De advocaatkosten die verband houden met de beëindiging van de relatie met Grecian Magnesite SA komen evenmin voor vergoeding in aanmerking omdat die beëindiging geen verband houdt met het onrechtmatig handelen van de Gemeente, aldus nog steeds de Gemeente.
    
    
    
      2.7.2.	Het laatstgenoemde verweer van de Gemeente betreffende Grecian Magnesite SA treft doel op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen omtrent het ontbreken van oorzakelijk verband.  
      Ook het verweer betreffende de bestemmingsplanprocedure slaagt. Volgens A heeft zijn advocaat uitgebreid tegen het voorontwerp en ontwerp bestemmingsplan geageerd. Ook heeft de advocaat bedenkingen ingebracht en is er ambtelijk gehoord in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan en de goedkeuring door Gedeputeerde Staten. De kosten die A voor deze werkzaamheden heeft gemaakt moeten worden aangemerkt als kosten die zijn gemaakt in het kader van de voorbereidingsprocedure van de uitspraak, die de Raad van State op 2 juli 2003 heeft gedaan op het beroep tegen de goedkeuring van het bestemmingsplan. Deze kosten moeten voor rekening van A blijven, aangezien gesteld noch gebleken is dat de Gemeente bij de voorbereiding van de goedkeuring door Gedeputeerde Staten onzorgvuldig heeft gehandeld (vergelijk Hoge Raad 26 november 1999, NJ 2000, 561).  
      Op grond van de door A gegeven toelichting en het overgelegde overzicht is echter niet duidelijk welk onderdeel van de kosten op het overzicht (mede) betrekking heeft op de kosten die zijn gemaakt voor de werkzaamheden in het kader van de hiervoor genoemde voorbereidingsprocedure. Daarom kunnen alleen de eerste drie posten van het overzicht (dossier 74212, 81995 en 82496) worden toegewezen, welke posten betrekking hebben op de periode van 2 januari 1998 tot 8 juli 1998 en voldoende onderbouwd en gespecificeerd zijn alsmede in omvang redelijk zijn. Dit betreft totaal € 11.403,21. Hierover is de Gemeente wettelijke rente verschuldigd vanaf de einddatum van de periodes waarop deze werkzaamheden betrekking hebben. Dat is, zo blijkt uit het overzicht van A, 17 december 2002. 
    
    
    
      2.8.	Accountantskosten
      A stelt dat zij accountantskosten heeft moeten maken. In het tussenvonnis is overwogen dat A een nadere toelichting moet geven waaruit kan blijken dat de accountantskosten zonder onrechtmatig handelen door de Gemeente niet zouden zijn gemaakt. A verwijst daartoe naar het tweede IFO rapport, waarin staat dat de kosten betrekking hebben op werkzaamheden die samenhangen met het onderzoek naar de eventuele bedrijfsverplaatsing en met schadeberekeningen.
      De Gemeente betwist haar schadeplichtigheid hier niet, maar voert aan dat de gemaakte kosten buitensporig hoog zijn.
      Deze enkele betwisting is echter, tegenover de door A overgelegde facturen (productie 28 bij de akte van 25 oktober 2006), onvoldoende onderbouwd. Daarom zullen de accountantskosten tot het totaal gestelde bedrag van € 19.571,87 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de laatste factuur, 18 juni 2002.
    
    
    
      2.9.	Kosten IFO
      A stelt dat de totale kosten voor de twee IFO rapporten € 21.176,50 bedragen en legt daartoe de facturen en urenspecificaties over (productie 29 bij de akte van 25 oktober 2006).
      De Gemeente voert daartegen aan dat de kosten van het tweede IFO rapport onnodig zijn gemaakt en dat de kosten van beide rapporten buitensporig hoog zijn.
      De rechtbank volgt de Gemeente in haar verweer ten aanzien van het tweede rapport. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.5.2. is overwogen blijkt immers dat in dit rapport ten onrechte geen aandacht is besteed aan de vraag of de relevante bedrijfseconomische omstandigheden in de schadeplichtige periode zodanig waren dat aannemelijk is dat er sprake is van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. 
      De kosten van het eerste rapport moeten echter wel worden vergoed, aangezien ook hier het standpunt dat de kosten buitensporig hoog zouden zijn, niet is onderbouwd.
      Dit betekent dat de Gemeente € 17.235,96 aan A verschuldigd is, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding, 29 december 2005.
    
    
    
      2.10.	P.M. posten
      Op grond van het door A gestelde acht de rechtbank de mogelijkheid dat A overige schade lijdt, die voor vergoeding in aanmerking komt, niet aannemelijk zodat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geen grond bestaat. 
    
    
    
      2.11.	Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente gehouden is tot vergoeding van de volgende schadeposten:
      - € 20.000,- directiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 augustus 2005 tot aan de voldoening,
      - € 11.403,21 advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2002,
      - € 19.571,87 accountantskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juni 2002,
      - € 17.235,96 voor het eerste IFO rapport, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 december 2005.
    
    
    
      2.12.	A stelt dat eiseres sub 1, AA Magnesiethandel C.V., de schade direct heeft geleden en de overige eisers indirect. De rechtbank begrijpt dit aldus dat de schadevergoeding jegens AA Magnesiethandel C.V. toewijsbaar is als hiervoor overwogen en jegens de overige eisers moet worden afgewezen. 
      Tot slot wordt overwogen dat de proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd aangezien zij over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld.
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt de Gemeente tot betaling aan AA Magnesiethandel C.V. van € 68.211,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 20.000,- vanaf 10 augustus 2005, € 11.403,21 vanaf 17 december 2002, € 19.571,87 vanaf 18 juni 2002 en € 17.235,96 vanaf 29 december 2005, alles tot aan de voldoening;
    
    3.2.	verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    3.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.?