ECLI:NL:RBSGR:2008:BF5079, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-10-2008, 316767 - KG ZA 08-996
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van voetpad door de bijkeuken (overkapping) van het dienend erf. Onvoldoende omstandigheden om het recht van erfdienstbaarheid teniet te doen of te beperken, zoals in conventie is gevorderd. In de bijkeuken zijn naderhand een badkamer en een toilet aangelegd, terwijl eiseres in conventie bekend was, althans bekend moest zijn, met de bij akte gevestigde erfdienstbaarheid en zij deze erfdienstbaarheid diende te respecteren. De vorderingen in conventie worden afgewezen. Het door eiseres in reconventie gevorderde onbeperkte en ongestoorde gebruik is te algemeen geformuleerd. De vordering wordt afgewezen. De omvang van de erfdienstbaarheid wordt immers bepaald door het gebruik dat er tot dan toe van werd gemaakt en dat is een terughoudend gebruik. Eiseres in reconventie is bereid om geen gebruik te maken van de erfdienstbaarheid van ’s avonds 22.00 uur tot ’s ochtends 12.00 uur. De in reconventie gevorderde onbelemmerde doorgang van één meter breed en 2,2 meter hoog wordt eveneens afgewezen. Niet duidelijk is geworden welke omvang de doorgang in de bijkeuken sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid heeft gehad. Reeds om die reden kan een vordering die erop is gericht de doorgang op een bepaalde omvang vast te stellen niet toegewezen worden.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 3 oktober 2008,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 316767 / KG ZA 08-966
    
    
    
      [A],
      wonende te [P],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.J. Ottens te Noordwijk
    
    
    tegen
    
    
    
      [B],
      wonende te [P],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D. Tap te ‘s-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’ en ‘[B]’. 
    
    
    1. De feiten in conventie en in reconventie
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 5 april 1974 heeft de diaconie van de Hervormde Gemeente te [P] twee percelen met daarop twee woningen verkocht. Een van de woningen, toentertijd genaamd [X-weg] 3, is verkocht aan de heer [C] en mevrouw [D]. De andere woning, toentertijd genaamd [X-weg] 1, is verkocht aan [A] en haar echtgenoot. Inmiddels zijn deze woningen hernummerd tot [Y-weg] 33, voormalig [X-weg] 3, en [Y-weg] 31, voormalig [X-weg] 1 (hierna [Y-weg] 33 respectievelijk [Y-weg] 31).
    
    
      1.2.  In de transportakte is ten behoeve van [Y-weg] 33, het heersend erf, ten laste van [Y-weg] 31, het dienend erf, onder meer de volgende erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid) gevestigd: 
      ‘2. (…):
      het recht van voetpad van de achterzijde van het woonhuis [X-weg] 3 af langs het woonhuis [X-weg] 1 aan de oost-, de noord-  en de westzijde daarvan naar de voorzijde van het woonhuis [X-weg] 3.’
    
    
    1.3. De achterkant van de woningen van partijen grensde in 1974 aan een strook grond die in eigendom was van de gemeente. Deze strook grond lag tussen de woningen van partijen en de door de gemeente gebouwde garages. Bij aankoop van de woningen door partijen heeft de gemeente deze strook grond aan partijen verkocht.
    
    1.4.  [A] heeft deze strook grond aan haar woning toegevoegd door middel van een overkapping. Op deze manier is een zogenaamde ‘bijkeuken’ (hierna: bijkeuken) ontstaan. Ook is er op dat moment een afscheiding geplaatst tussen beide erven van partijen, waarin een deur is geplaatst die door beide families te openen was. Bovendien hebben [A] en haar echtgenoot hun woning verbouwd, in die zin dat zij in overleg met de voormalige buurman, [C] vóór 1976 een badkamer en een toilet gebouwd hebben in de ruimte van de bijkeuken.
    
    1.5. In 1976 zijn [B] en haar echtgenoot eigenaar geworden van de woning aan het [Y-weg] 33.
    
    1.6. Het voetpad van de erfdienstbaarheid (hierna: het voetpad) loopt feitelijk gezien vanaf de deur die is geplaatst in de afscheiding tussen beide erven in een rechte lijn door de bijkeuken van [A] en gaat na de badkamer linksaf, waarna het langs de zijkant van de woning van [A] loopt en vervolgens linksaf slaat, voor de woonkamer langs, naar de straatkant. Halverwege de zijkant van de woning eindigt de bijkeuken en bevindt zich een deur (hierna: de zijdeur) naar buiten. 
    
    1.7. In mei 2007 heeft [B], zonder overleg met [A], de deur in de afscheiding tussen beide erven vervangen.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      in conventie
      2.1. [A] vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven – primair [B] en de haren te verbieden om na twee dagen na de betekening van dit vonnis de woning van [A] te betreden dan wel gebruik te maken van de al dan niet verjaarde erfdienstbaarheid. Subsidiair vordert [A] de al dan niet verjaarde erfdienstbaarheid aldus te wijzigen dat het heersende erf slechts in een noodsituatie gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert [A] het volgende aan. 
      In 1976, toen [B] met haar echtgenoot de woning aan het [Y-weg] 33 betrok, is tussen [A] en [B] mondeling besproken dat [B] geen gebruik zou maken van de erfdienstbaarheid. Tot mei 2007 heeft [B] de erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk niet gebruikt. Het recht van erfdienstbaarheid is derhalve door verjaring komen te vervallen. Het gebruik was bovendien niet eens mogelijk nu de doorgang naar [Y-weg] 31 was afgeschermd met een wand. In mei 2007 is doorgang weer mogelijk gemaakt nu [B] de wand heeft verwijderd en de deur in de afscheiding heeft vervangen. Sinds enige weken is [B] dan ook wekelijks en zonder reden in de bijkeuken van [A] aanwezig. De huidige situatie verschilt wezenlijk van de situatie ten tijde van het ontstaan van de erfdienstbaarheid. De bedoeling van de erfdienstbaarheid was het creëren van een achteruitgang voor [Y-weg] 33 over het erf van [Y-weg] 31. Inmiddels loopt de erfdienstbaarheid zoals gezegd niet meer over een erf maar dwars door de woning van [A]. 
      [B] heeft geen enkel te respecteren belang bij het gebruik van de erfdienstbaarheid. Zij kan van haar vooruitgang gebruik maken om bij de straatkant te komen. Door gebruik te maken van het voetpad kan [B] niet sneller aan de straatkant komen. Het voetpad door de bijkeuken van [A] is bovendien niet breed, waardoor het voor het verplaatsen van fietsen, kinderwagens of andere grote voorwerpen niet geschikt is. Gebleken is dat [B] geruime tijd zonder het recht van voetpad heeft gekund. Daarnaast is de zijdeur van de woning van [A] vanaf de buitenzijde niet te openen. Derhalve kan [B] niet zelfstandig van buiten naar binnen via de woning van [A]. Hiervoor heeft [B] hulp nodig van iemand die de deur van binnenuit opent.
      Gezien de gewijzigde omstandigheden kan niet meer van [A] gevergd worden dat de huidige situatie ongewijzigd in stand blijft. Voor [A] is het gezien haar leeftijd niet meer mogelijk om op de eerste etage te slapen. Zij slaapt daarom beneden en maakt ook daar gebruik van haar douche en toilet. De deur van de badkamer komt uit in de bijkeuken. Het feit dat [B] en de haren hier elk moment van de dag onaangekondigd aanwezig kunnen zijn, is voor [A] zeer hinderlijk en zij beschouwt dit als een grote inbreuk op haar privacy.
      Duidelijk is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid in het geheel niet op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze plaatsvindt. Het betreden van de woning van [A] door [B] is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel slechts in een noodsituatie aanvaardbaar.
    
    
    2.3. [B] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
      in reconventie
      2.4. [B] vordert – zakelijk weergegeven – om [A] te gebieden:
      I.   te dulden dat [B] als eigenaar van het heersende erf ongestoord en onbeperkt gebruik kan maken van het bestaande recht van voetpad over het dienende erf van [A]; 
      II.  alle obstakels die de uitoefening van dit recht van voetpad beperken, te verwijderen en verwijderd te houden, zodat er sprake is van een onbelemmerde doorgang van één meter breed en 2,2 meter hoog;
      Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.5. Daartoe voert [B] het volgende aan. 
      Sinds 1974 is ten behoeve van [Y-weg] 33 een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van [Y-weg] 31. Het feit dat de plek waar het voetpad loopt, overkapt is en [A] dit als haar woning is gaan beschouwen, doet niets af aan het recht van het heersende erf. Feitelijk is er sinds het ontstaan van de erfdienstbaarheid niet of nauwelijks een verandering opgetreden. 
      Toen [B] en haar echtgenoot in 1976 de woning aan het [Y-weg] 33 betrokken, is nimmer met [A] afgesproken dat geen gebruik meer zou worden gemaakt van de erfdienstbaarheid. Vooral de kinderen van [B] hebben in het verleden het voetpad vaak gebruikt om hun woning te bereiken. 
      De woning van [B] is een oude arbeidswoning met zeer beperkte ruimte. De erfdienstbaarheid maakt het voor [B] onder andere mogelijk dat zaken die niet eenvoudig door de woning kunnen worden vervoerd, veilig in de bijkeuken achter de woning van [B] kunnen worden gestald. 
      De uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt door [A] onmogelijk gemaakt door het uitklappen van een zeer laag zonnescherm en het plaatsen van obstakels op het voetpad. [A] dient een doorgang van minimaal één meter breed en 2,2 meter hoog in stand te houden.
    
    
    2.6. [A] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    in conventie en reconventie 
    
    3.1. Nu de beoordeling van de vorderingen in conventie ook gevolgen heeft voor de beoordeling van de vordering onder I in reconventie zal de voorzieningenrechter de over en weer ingestelde vorderingen tezamen behandelen.
    
    3.2. Ter zitting heeft [A] de verjaringsgrondslag laten vallen. Dit brengt mee dat niet meer in geschil is of de op 5 april 1974 gevestigde erfdienstbaarheid thans nog bestaat. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter artikel 3:106 van het Burgerlijk Wetboek ambtshalve dient toe te passen, leidt niet tot een andere afweging nu [A] onvoldoende feiten heeft gesteld om over de toepasselijkheid van die bepaling een voorlopig oordeel te kunnen geven. In deze procedure heeft mitsdien het bestaan van de erfdienstbaarheid als uitgangspunt te gelden.
    
    3.3. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of er thans gewijzigde omstandigheden zijn die ertoe nopen het gebruik van de erfdienstbaarheid te verbieden dan wel te beperken, omdat onverkorte handhaving van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    3.4. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, volgt dat het achter de woning van [A] gelegen gedeelte altijd overkapt is geweest, althans deze overkapping reeds kort na de vestiging van de erfdienstbaarheid is aangebracht. Dat betekent dat reeds ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid, althans vanaf een kort daarna gelegen moment, het recht van overpad uitsluitend kon worden uitgeoefend door onder het op het terrein van Van der Hoeven gelegen overkapte gedeelte, door haar aangeduid als bijkeuken,  te gaan.  Naderhand zijn in deze bijkeuken een badkamer en een toilet aangelegd. Dat geschiedde echter terwijl Van der Hoeven bekend was, althans bekend moest zijn, met de bij akte gevestigde erfdienstbaarheid en zij deze erfdienstbaarheid diende te respecteren. Daaruit volgt reeds dat zij die omstandigheden thans niet kan tegenwerpen aan de eigenaren van het heersend erf, die van die erfdienstbaarheid gebruik maken. Dat wordt ook niet anders door de enkele omstandigheid dat anno 2008 de opvattingen over privacy zijn gewijzigd. Die enkele omstandigheid is onvoldoende om beperkingen te stellen aan het sterke recht van erfdienstbaarheid. Ook de omstandigheid dat [A] gezien haar leeftijd tegenwoordig vaker gebruik maakt van de badkamer en het toilet in de bijkeuken, vormt vooralsnog onvoldoende grond om het recht van [B] teniet te doen dan wel te beperken.
    
    3.5. [A] heeft voorts als gewijzigde omstandigheid aangevoerd dat zij en [B] in 1976 hebben afgesproken dat er geen gebruik meer zou worden gemaakt van de erfdienstbaarheid. Deze afspraak is echter betwist door [B]. In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Vervolgens heeft [A] gesteld dat [B] vanaf 1976 ook daadwerkelijk daarvan geen gebruik heeft gemaakt tot mei 2007. Ter onderbouwing heeft [A] enkele schriftelijke verklaringen overgelegd. [B] heeft op haar beurt ook verklaringen overgelegd die haar stelling onderbouwen dat zij en haar kinderen vanaf 1976 tot heden weldegelijk, zij het met terughoudendheid, gebruik hebben gemaakt van de erfdienstbaarheid. Of [B] al dan niet gebruik heeft gemaakt van haar recht is, gezien de sterk afwijkende standpunten van partijen, niet op eenvoudige wijze vast te stellen en in het beperkte kader van deze procedure is in beginsel geen plaats voor verdere bewijslevering zoals het doen horen van getuigen. In de belangenafweging of er sprake is van gewijzigde omstandigheden kunnen deze standpunten derhalve niet worden meegewogen.
    
    3.6. Op grond van deze vaststellingen is de vordering in conventie niet toewijsbaar. Ter beoordeling staat vervolgens de vordering onder I in reconventie. Het door [B] gevorderde onbeperkte en ongestoorde gebruik is te algemeen geformuleerd. Een dergelijke toewijzing staat op gespannen voet met de vereiste rechtszekerheid. De omvang van de erfdienstbaarheid wordt immers bepaald door het gebruik dat er tot dan toe van werd gemaakt en dat is volgens [B] een terughoudend gebruik. Dit brengt mee dat ook de vordering onder I in reconventie zal worden afgewezen. 
    
    3.7. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [B] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid in redelijkheid rekening houdt met de belangen van [A]. Nu [B] naar eigen zeggen jarenlang terughoudend gebruik heeft gemaakt van het voetpad, ligt het niet in de rede dit gebruik nu uit te breiden. Ter zitting is naar voren gekomen dat [A] in de ochtend tot ongeveer 12.00 uur, verzorgd wordt, ter gelegenheid waarvan zij haar badkamer gebruikt. Uitgangspunt is dientengevolge dat het betreden van de bijkeuken tot die tijd als erg belastend zal worden ervaren door [A]. [B] heeft ter zitting aangegeven bereid te zijn om geen gebruik te zullen maken van de erfdienstbaarheid van ’s avonds 22.00 uur tot ’s ochtends 12.00 uur. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [B] tot dat tijdstip geen gebruik maakt van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid is bovendien een recht om ‘van A naar B’ te gaan, welk recht op de minst bezwarende wijze dient te worden uitgevoerd. Dit geeft [B] dus niet het recht om, zoals ter zitting besproken, in de bijkeuken van [A] aanwezig te zijn om te controleren of het voetpad al dan niet is geblokkeerd.
    
    3.8. Wat betreft het onder II gevorderde in reconventie overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Niet duidelijk is geworden welke omvang de doorgang in de bijkeuken van [A] sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid heeft gehad. Reeds om die reden kan een vordering die erop is gericht de doorgang op een bepaalde omvang vast te stellen niet toegewezen worden. De voorzieningenrechter zal om die reden de vordering afwijzen. 
    
    3.9. In conventie zal [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. [B] zal in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    in reconventie
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt [B] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A] begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2008. 
    
    nve/fvk