ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6872, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2011, 200.077.130/KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding; beroepsaaansprakelijkheid notaris, derdengeldrekening, groninger akte, schade door niet terug storten van geld dat (mogelijk) als waarborgsom op de kwaliteirtsrekening van de notaris is overgemaakt?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [ A ] BEHEER B.V., 
      gevestigd te [ plaatsnaam ], 
      APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
      GEÏNTIMEERDE IN VOORWAARDELIJKE INCIDENTEEL BEROEP,
      advocaat: mr. J.A. Endtz te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap BOEKEL DE NERÉE N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
      APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam. 
    
    
    
    
    De partijen worden hierna VMB en BDN genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Bij dagvaarding van 5 november 2010 is VMB in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 19 oktober 2010 met het nummer 469103 / KG ZA 10-1643, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen VMB als eiseres en BDN als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    1.2 VMB heeft zeven grieven (waarvan grief 1 uit twee onderdelen bestaat) geformuleerd en toegelicht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, BDN zal veroordelen tot betaling van € 180.000,-- met rente en kosten.
    
    1.3 Daarop heeft BDN geantwoord, van haar zijde voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, twee grieven geformuleerd en toegelicht, één productie overgelegd, en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen, en  in het geval het hof één of meer van de principale grieven gegrond zal bevinden  zal beslissen als aan het einde van de memorie van BDN omschreven, een en ander kosten rechtens.
    
    1.4 VMB heeft geantwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep, nog één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat beroep zal verwerpen met veroordeling van BDN in de kosten daarvan.
    
    1.5 De partijen hebben de zaak op 27 april 2011 doen bepleiten, VMB door mr. J.A. Endtz, advocaat te Amsterdam, BDN door mr. R.G.J. de Haan en mr. D.W.O. Jalink, beiden eveneens advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door BDN nog twee producties in het geding ¬ge¬bracht.
    
    1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Met grief 1B betwist VMB de overwegingen in het vonnis die niet in overeenstemming zijn met de door haar gestelde feiten en omstandigheden. Deze grief voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat noch voor BDN noch voor het hof voldoende duidelijk is welke bezwaren VMB heeft tegen deze feitenopsomming. De grief is daarom tevergeefs opgeworpen. De feiten die de voorzieningenrechter noemt dienen ook het hof tot uitgangspunt.
    
    2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    2.2.1 [ A ] (hierna: [ A ]), [ B ] (hierna: [ B ]) en [ C ] (hierna: [ C ]) zijn vastgoed-handelaren. [ A ] handelt via zijn vennootschappen VMB en Nationaal Lampoons Vakantiepark B.V. (hierna: Nationaal Lampoons), [ B ] via Joas Vastgoed B.V., Mooi Weer Recreatie B.V. (hierna: Mooi Weer) en Wind Mee Recreatie B.V. (hierna: Wind Mee), en [ C ] via [ C ] Beheer B.V. (hierna: DVB).
    
    2.2.2 BDN drijft een advocaten- en notariskantoor. De voor haar werkzame notaris mr. [ de Notaris ] (hierna: de Notaris) heeft als notaris zijn medewerking verleend aan de hierna te noemen transacties.
    
    
      2.2.3 Op 8 december 2006 hebben Mooi Weer en Wind Mee aan VMB (of nader te noemen meester) diverse percelen grond, respectievelijk het recht van erfpacht daarop verkocht gelegen op de vakantieparken De Rooye Asch te Gemert-Bakel en De Wildhorst te Heeswijk-Dinther voor respectievelijk € 689.574,-- en € 1.137.717,--, te leveren op 15 mei 2007. 
      Op 17 april 2007 is deze overeenkomst ontbonden voor zover deze betrekking had op De Rooye Asch.
    
    
    2.2.4 Eveneens op 17 april 2007 heeft [ C ] aan Wind Mee een aantal percelen grond verkocht gelegen op De Rooye Asch voor € 1.850.000,--. 
    
    2.2.5 [ C ] heeft op 16 mei 2007 € 160.000,-- overgemaakt op de kwaliteitsrekening van BDN met de omschrijving “aanbetaling Wildhorst [ A ]”. Verder is een [ C ] toekomend saldo van € 9.389,07 op de kwaliteitsrekening van BDN blijven staan en heeft [ C ] nog € 10.610,93 op de kwaliteitsrekening van BDN bijgestort. Het totaal van deze drie bedragen is € 180.000,--.
    
    
      2.2.6 Op 11 juni 2007 heeft Mooi Weer met een zogenaamde Groninger akte het recht van erfpacht op de onder 2.2.3 bedoelde, op De Wildhorst gelegen percelen grond aan Nationaal Lampoons geleverd onder (onder meer) de ontbindende voorwaarde dat de koopprijs van € 1.137.717,-- uiterlijk op 11 augustus 2007 zal zijn voldaan.
      Voormeld bedrag is op die datum niet betaald. Op 13 februari 2008 heeft de Notaris in verband hiermee op verzoek van Mooi Weer een akte constatering vervulling ontbindende voorwaarde opgemaakt.
    
    
    2.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van VMB tot veroordeling van BDN tot betaling van € 180.000,-- afgewezen, met als redengeving  kort en zakelijk weergegeven  dat de vraag of VMB door handelen van BDN schade heeft geleden vooralsnog ontkennend moet worden beantwoord (rov. 4.4).
    
    2.4 VMB heeft –onbetwist- gesteld dat [ C ] een schuld had aan haar van € 180.000,--. Die schuld heeft [ C ] voldaan door het hiervoor onder 2.2.5 genoemde bedrag ter beschikking van VMB te stellen. Gelet op de omschrijving “aanbetaling Wildhorst [ A ]” en bij gebrek aan een andere uitleg door (één van) partijen acht het hof aannemelijk dat dit bedrag op de kwaliteitsrekening van BDN stond in verband met de onder 2.2.3 en 2.2.6 genoemde koop door [ A ], althans VMB, van het recht van erfpacht op de op De Wildhorst gelegen percelen. Afhankelijk van de afloop van die koop en levering diende de Notaris dit bedrag derhalve hetzij aan VMB hetzij aan Mooi Weer te laten overmaken. Vast staat dat de Notaris dit bedrag ten goede heeft laten komen aan Mooi Weer, althans aan de aan haar nauw gelieerde vennootschap Wind Mee.
    
    2.5 Naar de kern genomen komen de grieven van VMB, behoudens de onder 2.1 verworpen grief 1B, er op neer dat de Notaris meergenoemd bedrag van € 180.000,-- aan VMB had moeten doen overboeken, omdat de koopprijs voor de transactie ten aanzien van De Wildhorst tussen VMB en Mooi Weer niet is betaald en de transactie bijgevolg geen doorgang heeft gevonden. Door dat niet te doen heeft de Notaris, die volgens VMB heeft te gelden als haar opdrachtnemer, niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. BDN is daardoor –aldus nog steeds VMB- te kort geschoten althans heeft zij onrechtmatig jegens VMB gehandeld. De schade die daarvan het gevolg is en die volgens VMB gelijk is aan het bedrag dat te haren gunste door [ C ] op de kwaliteitsrekening van BDN was voldaan, dient BDN volgens VMB aan haar te vergoeden.
    
    2.6 BDN bestrijdt dat de notaris tekort is geschoten. Voornoemd bedrag was volgens BDN bedoeld als waarborgsom ter grootte van 10 % van de oorspronkelijke koopprijs van de transactie tussen VMB en Mooi Weer. Nu VMB haar verplichtingen uit hoofde van de koop van het recht van erfpacht op van de percelen De Wildhorst niet is nagekomen, kwam dit bedrag Mooi Weer toe, aldus BDN.
    
    
      2.7 Het hof kan in het midden laten of ten aanzien van bedoelde transactie tussen VMB en Mooi Weer nu wel of niet een waarborgsom was overeengekomen. 
      Indien dat wel het geval is heeft de Notaris juist gehandeld door met dit bedrag te handelen als onder 2.4 vermeld, en heeft BDN geen schade voor VMB veroorzaakt.
      Indien het gelijk op dit punt aan de zijde van VMB zou zijn, was zij  aangezien de overeenkomst van haar, althans Nationaal Lampoons, met Mooi Weer is ontbonden- de laatste niets verschuldigd. Zij kan dit bedrag derhalve als onverschuldigd betaald terugvorderen. Tussen onder meer VMB, van [ B ] en Mooi Weer is een bodemprocedure aanhangig waarin die vordering, zij het voorwaardelijk, is ingebracht. Indien Mooi Weer dit bedrag terugbetaalt, lijdt VMB geen schade. 
      Op grond van dit een en ander is er daarom voor een veroordeling van BDN tot vergoeding van schade in dit kort geding geen plaats. Ook deze overige grieven moeten daarom worden verworpen.
    
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    Nu geen van de grieven slaagt en ook niet van andere gronden voor vernietiging van het vonnis is gebleken, zal het hof het vonnis bekrachtigen. VMB dient als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. De voorwaarde waaronder BDN incidenteel beroep heeft ingesteld is niet vervuld, waardoor dit buiten behandeling moet blijven.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst VMB in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van BDN gevallen, op € 4.650,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in incidenteel beroep:
    
    verstaat dat het beroep buiten behandeling blijft.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mr. J.M.J. Chorus, mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. J.H. Huijzer, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.