ECLI:NL:RBARN:2007:BB7138, Rechtbank Arnhem, 24-10-2007, 1522227
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Arbeidsinspectie heeft op een locatie van TDG een inspectie uitgevoerd die er toe strekte om vast te stellen of TDG aan de bepalingen van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) voldeed. Daarbij is onderzoek gedaan naar door Euroservices Polska aan TDG ter beschikking gestelde arbeidskrachten. 
        De Arbeidsinspectie heeftTDG een kennisgeving toegezonden van haar  voornemen om TDG een boete op te leggen, vanwege, kort gezegd, het handelen in strijd met het verbod om vreemdelingen in Nederland zonder tewerkstellings¬vergunning arbeid laten verrichten, wat een overtreding oplevert van artikel 2, 1e lid van de Wav, aangewezen als beboetbaar feit in artikel 18 1e lid van de Wav.
        TDG stelt primair dat Euroservices Polska aansprakelijk is voor de aan TDG opgelegde boete omdat Euroservices Polska toerekenbaar is tekortgeschoten in de in artikel 1.3 van de contracten opgenomen verplichting om ten aanzien van haar bedrijfs¬voering en personeel alle wettelijke, reglementaire en conventionele bepalingen na te leven op fiscaal en sociaal vlak, alsmede op het gebied van veiligheid en algemene arbeidsvoorwaarden.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 152227 / HA ZA 07-281
    
    Vonnis van 24 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Pools recht
      EUROSERVICES CONTRACTING POLSKA SP.Z.O.O.,
      in de dagvaarding vermeld als EUROSERVICES POLSKA SP.Z.O.O.,
      gevestigd te Niemodlin, Polen
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. J. Slager te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TDG B.V.,
      gevestigd te Wijchen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. E.A. van der Dussen,
      advocaat mr. P.J. de Waal te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Euroservices Polska en TDG genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 mei 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 september 2007
      -	de akte houdende wijziging van eis van TDG.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Euroservices Polska heeft aan TDG in 2005 en 2006 arbeidskrachten ter beschik¬king gesteld. De rechtsverhouding tussen Euroservices Polska en TDG is geregeld in een aantal contracten. Met betrekking tot de periode van 16 januari 2006 tot 26 februari 2006 is een door partijen getekend contract opgesteld met als kop “Overeenkomst tot opdracht” (verder: het contract). In het contract, waarin Euroservices Polska wordt aangeduid als opdrachtnemer, staan onder meer de volgende bepalingen.
      1	Uitgangspunten
      1.1	De werkzaamheden worden onder leiding en toezicht van opdrachtnemer uitgevoerd.
      1.2  De medewerkers van opdrachtnemer zijn gedurende de totale looptijd van het contract krachtens een arbeidsovereenkomst verbonden aan opdrachtnemer.
      1.3  De opdrachtnemer moet ten aanzien van zijn bedrijfsvoering en ten aanzien van zijn personeel alle wettelijke reglementaire en conventionele bepalingen naleven op fiscaal en sociaal vlak alsmede op het gebied van veiligheid en algemene arbeidsvoorwaarden.
    
    
    Met betrekking tot de andere periodes in 2005 en 2006 waarin Euroservices Polska arbeidskrachten aan TDG ter beschikking heeft gesteld zijn contracten opgesteld met een vergelijkbare inhoud (verder: de contracten).
    
    2.2.	Euroservices Polska heeft voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten facturen aan TDG verzonden voor een totaalbedrag van € 11.508,20. TDG heeft deze facturen niet voldaan.
    
    2.3.	Op 2 maart 2006 heeft de Arbeidsinspectie op een locatie van TDG een inspectie uitgevoerd die er toe strekte om vast te stellen of TDG aan de bepalingen van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) voldeed. Daarbij is onderzoek gedaan naar door Euroservices Polska aan TDG ter beschikking gestelde arbeidskrachten. 
    
    
      2.4.	TDG heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Euroservices Polska. TDG heeft Euroservices Polska medegedeeld dat zij wilde stoppen met het gebruikmaken van de door Euroservices Polska ter beschikkinggestelde arbeidskrachten. 
      Euroservices Polska heeft TDG naar aanleiding van dit telefoongesprek op 2 maart 2006 per fax een brief gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
    
    
    Wij hebben begrepen dat u vandaag bent bezocht door de Nederlandse arbeidsinspectie en deze u in twijfel heeft gezet betreffende onze overeenkomst van opdracht.
    
    Wij hebben contact gezocht met Dhr [XXX] van de arbeidsinspectie en deze heeft ons gemeld dat zij onderzoeken of onze notificatie bij het CWI aan de geldende voorwaarden voldoet. Over sancties en boetes is volgens Dhr [XXX] geen sprake.
    
    Om uw onzekerheid weg te nemen willen wij u middels dit schrijven vrijwaarden voor alle gevolgen van het bezoek van de arbeidsinspectie.
    
    
      2.5.	Op 5 oktober 2006 heeft de Arbeidsinspectie TDG een boeterapport toegezonden. Op 7 mei 2007 heeft de Arbeidsinspectie TDG een kennisgeving toegezonden van haar  voornemen om TDG een boete op te leggen van € 88.000,--, vanwege, kort gezegd, het handelen in strijd met het verbod om vreemdelingen in Nederland zonder tewerkstellings¬vergunning arbeid laten verrichten, wat een overtreding oplevert van artikel 2, 1e lid van de Wav, aangewezen als beboetbaar feit in artikel 18 1e lid van de Wav. Het betrof hierbij 11 door Euroservices Polska terbeschikkinggestelde arbeidskrachten. Nadat TDG haar ziens¬wijze over deze voorgenomen boeteoplegging heeft gegeven is TDG in een boete¬beschik¬king van 16 juli 2007 namens de minister van sociale zaken en werkgelegenheid een boete van € 88.000,- opgelegd wegens voornoemd handelen. TDG heeft tegen deze beschikking bezwaar aangetekend. Dit bezwaar schort de werking van de boetebeschikking niet op. TDG heeft de boete van € 88.000,- voldaan.
      2.6.	Ook aan Euroservices Polska is een boete opgelegd voor - onder andere - het ter beschikking stellen van de 11 arbeidskrachten aan TDG. Euroservices Polska heeft tegen de desbetreffende boetebeschikking bezwaar aangetekend.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Euroservices Polska heeft bij dagvaarding   samengevat - veroordeling van TDG tot betaling van € 11.508,20, vermeerderd met rente, incassokosten en proceskosten gevorderd.
    
    
    3.2.	Ter comparitie hebben partijen een overeenkomst gesloten ter beëindiging van hun geschil in conventie. Daarbij is overeengekomen dat de vordering in conventie wordt ingetrokken en dat beide partijen de eigen kosten van de procedure in conventie dragen.
    
    
      in reconventie
      3.3.	TDG heeft haar eis gewijzigd bij akte van 19 september 2007. Euroservices Polska heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank ziet evenmin reden deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. TDG vordert na wijziging van eis - samengevat - 
      1.	verklaring voor recht dat Euroservices Polska krachtens artikel 1.3 van de contracten jegens TDG aansprakelijk is voor de krachtens artikel 2 lid 1 Wav aan TDG opgelegde boete van € 88.000,- 
      2.	- ingeval de boeteoplegging in de door TDG geïnitieerde bezwaar- cq beroepsprocedure wordt gehandhaafd - veroordeling van Euroservices Polska tot betaling van € 88.000,--, of zoveel minder als de boete in bezwaar of beroep zal worden gematigd, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      3.4.	TDG stelt primair dat Euroservices Polska aansprakelijk is voor de aan TDG opgelegde boete ad € 88.000,-, omdat Euroservices Polska toerekenbaar is tekortgeschoten in de in artikel 1.3 van de contracten opgenomen verplichting om ten aanzien van haar bedrijfs¬voering en personeel alle wettelijke, reglementaire en conventionele bepalingen na te leven op fiscaal en sociaal vlak, alsmede op het gebied van veiligheid en algemene arbeidsvoorwaarden. TDG stelt dat Euroservices Polska niet aan die verplichting heeft voldaan, omdat het ter beschikking gestelde personeel blijkens het boeterapport, de kennisgeving van het voornemen om een boete op te leggen en de boetebeschikking niet beschikten over de voor het uitvoeren van de werkzaamheden vereiste tewerkstellingsvergunning. 
      Subsidiair stelt TDG dat Euroservices Polska de aan TDG opgelegde boete dient te vergoeden op grond van de door Euroservices Polska in de brief van 2 maart 2006 (zie r.ov. 2.4.) gegeven vrijwaring.
    
    
    
      3.5.	Euroservices Polska voert verweer. Euroservices Polska betwist dat zij is tekort¬geschoten in de verplichtingen uit artikel 1.3 van de contracten. Zij stelt daartoe allereerst dat gelet op de uitzondering van artikel 3, eerste lid aanhef en onder a, van de Wav, juncto artikel 39 lid 1 van het EG-verdrag en artikel 1e, eerste lid, van het Besluit Uitvoering Wet arbeid vreemdelingen voor de ter beschikking gestelde arbeidskrachten geen tewerk¬stel¬lings¬vergunning nodig was. Zij verwijst daarbij naar de inhoud van de bezwaarprocedure die zij voert tegen de haar opgelegde boetebeschikking. De boetes zijn, aldus Euroservices Polska, ten onrechte opgelegd. Van strijd met enige wettelijke, reglementaire of conventionele bepaling is geen sprake. 
      Ten tweede stelt Euroservices Polska dat het aanvragen en verkrijgen van een tewerkstel¬lings¬¬vergunning - ook in het geval dit in afwijking van haar primaire stelling, wel wettelijk vereist is - niet onder de verplichtingen van artikel 1.3 van de contracten valt, omdat, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Euroservices Polska, dit geen verplichting is op fiscaal of sociaal vlak, noch een verplichting op het gebied van veiligheid of algemene arbeidsvoorwaarden. Indien bedoeld was dat Euroservices Polska zou garanderen dat de tewerkstellings¬vergun¬nin¬gen, voor zover nodig, zouden zijn verkregen zou dit, zo stelt zij, expliciet in de contracten zijn opgenomen. 
      Ten aanzien van de gestelde uit de brief van 2 maart 2006 voortvloeiende vrijwaringsplicht betwist Euroservices Polska dat die brief een dergelijke toezegging inhield. In de brief zou slechts zijn toegezegd dat Euroservices Polska TDG zou vrijwaren voor de risico’s die TDG zou lopen als zij na het bezoek van de arbeidsinspectie de werkzaamheden met de door Euroservices Polska ter beschikkinggestelde arbeidskrachten zou voortzetten. De boetes die zijn opgelegd voor de daarvóór zonder tewerkstellingvergunning verrichte werkzaamheden vallen daar dus niet onder.
    
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. De recht¬bank beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van artikel 2 van de verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie (EEX-verordening) nu TDG gevestigd is in Nederland.
    
    
    4.2.	De rechtbank overweegt voorts dat de partijen ter comparitie beide hebben bevestigd dat de in de dagvaarding gebruikte naam voor eiseres, te weten Euroservices Polska sp.z.o.o. de handelsnaam is van Euroservices Contracting Polska sp.z.o.o., dat het gebruiken van deze handelsnaam in plaats van de statutaire naam een vergissing is en dat voor beide partijen vast staat dat voor Euroservices Polska sp.z.o.o. steeds gelezen moet worden Euroservices Contracting Polska sp.z.o.o. en dat dit de werkelijke procespartij is. De rechtbank gaat daar daarom ook van uit en corrigeert in de kop van het vonnis de bij vergissing gebruikte naam Euroservices Polska sp.z.o.o. in Euroservices Contracting Polska sp.z.o.o. 
    
     voorts in conventie
    
    4.3.	Gelet op de afspraken van partijen (r.ov. 3.2.) zal de rechtbank in het in deze zaak te wijzen eindvonnis de vordering in conventie afwijzen, met compensatie van de proceskosten.
    
    
      in reconventie
      4.4.	De rechtbank zal de reconventionele vordering van TDG beoordelen naar het Nederlands recht (waaronder toepasselijke EU-wetgeving), aangezien beide partijen ter comparitie daarvoor expliciet hebben gekozen. 
      4.5.	Voor de beoordeling van het geschil in reconventie is allereerst van belang dat de vraag wordt beantwoord of het ontbreken van de tewerkstellingsvergunningen voor de door Euro¬¬services Polska aan TDG ter beschikking gestelde arbeidskrachten een overtreding ople¬vert van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Immers, als dit niet het geval is staat daar¬mee niet alleen reeds vast dat er geen sprake is van een schending van de in artikel 1.3 van de contrac¬ten vastgelegde verplichting van Euroservices Polska, maar brengt dit ook met zich dat de aan TDG opgelegde boetes zullen worden vernietigd, waardoor de gevorderde schade vervalt. 
      Daarbij is van belang dat zowel door Euroservices Polska als door TDG bezwaar is aangete¬kend tegen de opgelegde boetebeschikkingen en dat de administratief¬rechtelijke rechtsgang, waarin uiteindelijk uitgemaakt zal moeten worden of er inderdaad sprake is geweest van handelen in strijd met een wettelijke bepaling, nog niet is afgerond.
      Gelet hierop en gelet op het feit dat TDG aan het tweede deel van haar vordering de voor¬waarde heeft gesteld dat de boeteoplegging in de door TDG geïnitieerde bezwaar- cq beroepsprocedure wordt gehandhaafd, overweegt de rechtbank de zaak naar de parkeerrol te verwijzen. De meest gerede partij kan de zaak dan weer op de rol doen plaatsen indien de procedure met betrekking tot de aan TDG opgelegde boete is afgerond. Partijen zullen zich bij akte over dit voornemen kunnen uitlaten.
    
    
    4.6.	Indien na afloop van de voornoemde administratiefrechtelijke rechtsgang komt vast te staan dat het ontbreken van de tewerkstellings¬vergunningen strijdig is met de toepasselijke wetgeving, komt de vraag aan de orde of de verplichting van artikel 1.3 van de con¬tracten om alle wettelijke, reglementaire en conventionele verplichtingen op (onder andere) fiscaal en so¬ciaal vlak na te komen, mede de verplichting omvat om te zorgen voor die benodigde tewerk¬stel¬lings¬vergunningen. Beide partijen geven een ver¬schillende uitleg van die bepaling.
    
    4.7.	Voor de beantwoording van de vraag hoe artikel 1.3 van de contracten moet worden uitgelegd en of het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning - voor zover vereist - daaronder valt, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijker¬wijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijker¬wijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank overweegt daarbij dat een taalkundige beschouwing van die bepaling daar geen uitsluitsel over geeft. De bewijs¬last van de door TDG voorgestane uitleg van artikel 1.3, ligt, nu zij daarop de aansprake¬lijkheid van Euroservices Polska baseert, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij TDG.
    
    
      4.8.	Bewijslevering door TDG op dit punt is echter overbodig - behoudens wat hierna in r.ov. 4.10 wordt overwogen -, indien de subsidiaire stelling van TDG opgaat, dat Euroservices Polska, indien zij niet vanwege een toerekenbare tekortkoming van de in 1.3 van de contracten neergelegde verplichting jegens TDG aansprakelijk is, toch gehouden is de opgelegde boete aan TDG te vergoeden, op grond van de door haar in de brief van 2 maart 2006 gegeven vrijwaring. De opgelegde boetes vallen, zo stelt TDG, onder die vrijwaring. 
      Euroservices Polska betwist dit. De vrijwaring van “alle gevolgen van het bezoek van de arbeidsinspectie” betreft slechts de risico’s die TDG zou lopen als zij na het bezoek van de arbeids¬inspectie de werkzaamheden met de door Euroservices Polska ter beschikking gestelde arbeidskrachten zou voortzetten. De boetes, die zijn opgelegd voor de daarvóór zonder tewerkstellingvergunning verrichte werkzaamheden, vallen daar dus niet onder.
    
    
    
      4.9.	De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat Euroservices Polska zich door het schrijven van de brief van 2 maart 2006 - en de kennelijke, al dan niet stilzwijgende, aanvaar¬ding door TDG van het daarin verwoorde aanbod - heeft verbonden om TDG te vrijwaren voor “alle gevolgen van het bezoek van de arbeidsinspectie”. Voor de vraag of onder deze vrij¬wa¬ring ook de meergenoemde boetes vallen, komt het opnieuw aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die toezegging mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de brief weinig ruimte laat voor een andere con¬clusie dan dat die boetes daar wel onder vallen. Die boetes vloeien immers rechtstreeks voort uit de door de arbeidsinspectie bij haar bezoek gedane constateringen. Over een beperking van de vrijwaring tot toekomstige nadelige gevolgen, voortvloeiende uit het door Euroservices Polska gewenste voortduren van het ter beschikking stellen van arbeids¬krachten, is in die brief niets vermeld. Door Euroservices Polska zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waar¬uit kan worden afgeleid dat partijen desondanks redelijkerwijs een dergelijke beperkte bete¬ke¬nis aan de vrijwaring moesten toekennen. 
      De rechtbank stelt daarom vast dat de desbetreffende brief Euroservices Polska verplicht om TDG te vrijwaren van de gevolgen van de boeteoplegging, voor zover die gehandhaafd wordt.
    
    
    
      4.10.	Aangezien het vorenstaande betekent dat het tweede deel van de vordering van TDG (wat betreft de hoofdsom) kan worden toegewezen indien de boeteoplegging in de door haar geïnitieerde bezwaar- cq beroepsprocedure wordt gehandhaafd en TDG geen afzonderlijk belang heeft aangevoerd voor de daarnaast gevorderde verklaring voor recht dat Euroservices Polska krachtens artikel 1.3 van de contracten jegens TDG aansprakelijk is voor de krachtens artikel 2 lid 1 Wav aan TDG opgelegde boete ad € 88.000,-, gaat de rechtbank er vooralsnog van uit dat dit belang ontbreekt.
      TDG kan zich daarover uitlaten in de door haar te nemen akte als genoemd in r.ov. 4.5. 
    
    
    4.11.	De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.5 en 4.10.
    
    4.12.	Alle overige beslissingen worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 november 2007 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.5 en 4.10,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2007.