ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1916, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2009, K07/0255
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 12 Sv; artt. 321, 322 en 138a Sr.
      
      Klaagsters stellen dat beklaagden zich schuldig hebben gemaakt aan verduistering (in dienstbetrekking) en computervredebreuk. Het hof acht het beklag ten aanzien van twee beklaagden ter zake van verduistering gegrond en wijst het beklag ten aanzien van computervredebreuk af.

K 07/0255
    
    GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    Beschikking van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2009 inzake het beklag ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering van:
    
    
    [klaagster1], 
    
    en
    
    [klaagster 2]
    
    en 
    
    
      [klaagster 3], 
      allen gevestigd te [vestigingsplaats klaagsters],
    
    
    hierna te noemen: klaagsters, en ieder afzonderlijk: klaagster,
    
    allen in rechte vertegenwoordigd door: 
    
    
      [vertegenwoordiger van klaagsters], 
      wonende te [woonplaats vertegenwoordiger van klaagsters]
    
    
    
    over de beslissing van de officier van justitie te 's-Hertogenbosch tot het niet vervolgen van:
    
    
    
      [beklaagde 1], 
      wonende te [woonplaats beklaagde 1]
    
    
    en
    
    [beklaagde 2],
    
    en
    
    [beklaagde 3],
    
    en 
    
    
      [beklaagde 4],
      allen gevestigd te [vestigingsplaats beklaagden]
    
    
    
    wegens verduistering en computervredebreuk.
    
    
    
    De feitelijke gang van zaken.
    
    Op 22 augustus 2005 heeft [vertegenwoordiger van klaagsters], namens klaagsters aangifte gedaan van diefstal c.q. verduistering en computerfraude, beweerdelijk jegens klaagsters gepleegd door beklaagden. Op 20 december 2005 heeft [vertegenwoordiger van klaagsters] namens klaagsters de onderhavige aangifte aangevuld. 
    
    Op 1 mei 2007 is door mr. C. Molle namens de officier van justitie aan klaagsters via [vertegenwoordiger van klaagsters] bericht dat de zaak niet zal worden vervolgd omdat het door de politie verrichte onderzoek niet het overtuigende bewijs voor de gestelde verduistering en/of computerfraude heeft opgeleverd.
    
    Hierop heeft [vertegenwoordiger van klaagsters] namens klaagsters bij schrijven van 29 mei 2007 een klaagschrift ingediend bij het hof, ingekomen ter griffie van het hof op 30 mei 2007, met het verzoek de vervolging te bevelen.
    
    De advocaat-generaal heeft in het schriftelijk verslag van 14 augustus 2007 het hof geraden het beklag af te wijzen.
    
    Op 9 oktober 2007 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters.
    
    
      Het hof heeft op 9 oktober 2007 de behandeling van het klaagschrift voor onbepaalde tijd aangehouden teneinde:
      - de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen nadere verhoren door de politie te doen plaatsvinden van [vertegenwoordiger van klaagsters], als directeur van klaagsters, en de heer [betrokkene 1], van administratiekantoor [bedrijf van betrokkene 1] te [vestigingsplaats bedrijf], en van haar bevindingen nader verslag te doen, en
      - [vertegenwoordiger van klaagsters] in de gelegenheid te stellen nadere adresgegevens van [betrokkene 1] en de schriftelijke stukken die in raadkamer aan de orde zijn gesteld aan het hof te doen toekomen.
    
    
    De advocaat-generaal heeft in het aanvullend schriftelijk verslag van 15 februari 2008 het hof wederom geraden het beklag af te wijzen. 
    
    Op 15 april 2008 is de behandeling van het klaagschrift in raadkamer van het hof voortgezet in aanwezigheid van [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, bijgestaan door mr. J.J.C.M. Rouws, advocaat te Berlicum.
    
    De advocaat-generaal heeft verklaard te persisteren bij het schriftelijk advies en bij het aanvullend schriftelijk verslag. 
    
    Bij tussenbeschikking d.d. 13 mei 2008 heeft het hof bepaald dat de behandeling van het klaagschrift voor onbepaalde tijd wordt aangehouden teneinde de advocaat-generaal – kort gezegd – de gelegenheid te geven nader onderzoek te laten verrichten naar de eigendomsverhoudingen van het softwareprogramma en de broncode van de door [beklaagde 2] en door [klaagster 2] gebruikte software, en van zijn bevindingen nader verslag te doen. Het hof heeft daarbij tevens bepaald dat beklaagde [beklaagde 1] ingevolge artikel 12e van het Wetboek van Strafvordering zal worden opgeroepen om te worden gehoord over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dit berust.
    
    Op 23 juni 2009 is de behandeling van het klaagschrift in raadkamer van het hof voortgezet. Namens klaagsters is [vertegenwoordiger van klaagsters] gehoord. Op dezelfde dag, op een later tijdstip, is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van beklaagde [beklaagde 1].
    
    De advocaat-generaal heeft verklaard te persisteren bij het schriftelijk verslag.
    
    
    De beoordeling.
    
    
      I
      [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt dat beklaagde [beklaagde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering (in dienstbetrekking) door in strijd met afspraken, vastgelegd in de door partijen op 16 december 2002 gesloten samenwerkingsovereenkomst, in de periode gelegen tussen 1 januari 2003 en 9 december 2004 middels [beklaagde 4] (hierna: [beklaagde 4]) gelden heeft onttrokken aan de rekening van [klaagster 2] (hierna: [klaagster 2]), van welke onderneming zowel [klaagster 1] als [beklaagde 3] aandeelhouders zijn.
    
    
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt dat was afgesproken dat, totdat zou zijn gebleken dat [klaagster 2] zelfstandig kon functioneren, de eventuele winst of verlies in de verhouding van 50 : 50 gedeeld zou worden. Een salaris was niet overeengekomen omdat onduidelijk was of er winst gemaakt zou gaan worden. Pas na afloop van het eerste jaar zou door de algemene vergadering van aandeelhouders eventueel een salaris vastgesteld worden. Beklaagde [beklaagde 1] was wel gerechtigd om onkosten, gemaakt ten behoeve van [klaagster 2], bij [klaagster 2] in rekening te brengen, welke kosten mits voldoende gespecificeerd en na goedkeuring door administratiekantoor [bedrijf van betrokkene 1] uit de algemene middelen zouden worden vergoed. 
    
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, ontkent dat er na 16 december 2002 c.q. na 18 december 2002 (de datum waarop [klaagster 2] bij notariële akte is opgericht) afspraken zijn gemaakt over een salaris van beklaagde en stelt dat het door beklaagde overgelegde verslag van de aandeelhoudersvergadering [klaagster 2] van 21 december 2002 valselijk is opgemaakt.
    
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt dat in de periode van 1 januari 2003 tot 1 december 2004, iedere maand door [beklaagde 4] een rekening ten bedrage van EUR 6.750,07 werd ingediend met als omschrijving ‘uurvergoeding’, bedoeld als salaris van beklaagde [beklaagde 1], welk bedrag door [klaagster 2] in opdracht van beklaagde [beklaagde 1] telkens naar de rekening van [beklaagde 4] is overgemaakt.
     
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt dat in diezelfde periode iedere maand door [beklaagde 4] een rekening ten bedrage van ongeveer EUR 700,-- onder de noemer van onkostenvergoeding werd ingediend, welke rekening telkens door [klaagster 2] in opdracht van beklaagde [beklaagde 1] werd voldaan, zonder dat deze bedragen door middel van nota’s zijn onderbouwd. 
    
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt voorts dat inkomsten van door [klaagster 2] in het jaar 2003 georganiseerde cursussen ten bedrage van in totaal EUR 28.084,-- door beklaagde [beklaagde 1] zijn verduisterd, althans in opdracht van beklaagde [beklaagde 1] wederrechtelijk naar de rekening van [beklaagde 4] zijn overgemaakt. Voor het jaar 2004 zijn de inkomsten voortvloeiend uit door [klaagster 2] georganiseerde cursussen begroot op EUR 52.657,50, welk bedrag beklaagden zich eveneens wederrechtelijk hebben toegeëigend. 
    
    [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, stelt voorts dat in opdracht van beklaagde [beklaagde 1] in de periode tussen 1 en 9 december 2004 het saldo op de rekening van [klaagster 2] is overgeboekt naar de rekening van [beklaagde 4].
    
    De verklaringen van [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, worden in grote lijnen bevestigd door [betrokkene 1], eigenaar van administratiekantoor [bedrijf van betrokkene 1], die als accountant en controleur voor onder meer  [klaagster 2] werkzaam was en de jaarrekeningen moest samenstellen. 
    
    Beklaagde [beklaagde 1] heeft ontkend dat in zijn opdracht wederrechtelijk bedragen van de rekening van [klaagster 2] naar [beklaagde 4] zijn overgemaakt. Beklaagde [beklaagde 1] stelt dat hij, in overeenstemming met hetgeen bij het verslag van de aandeelhoudersvergadering van [klaagster 2] van 21 december 2002 was afgesproken, een urenvergoeding als salaris en onkosten op maandelijkse basis via beklaagde [beklaagde 4] bij [klaagster 2] heeft gedeclareerd. Met betrekking tot de overgemaakte gelden stelt [beklaagde 1] dat hieraan besluiten als vervat in het verslag van de aandeelhoudersvergadering [klaagster 2] van 21 december 2002 ten grondslag liggen. Beklaagde [beklaagde 1] stelt dat hij met [vertegenwoordiger van klaagsters] is overeengekomen dat aan hem een salaris toekwam en een onkostenvergoeding, welke bedragen overeenkomen met de van de bankrekening van [klaagster 2] afgeschreven bedragen
    
    
    
      II
      De vertegenwoordiger van klaagsters stelt voorts dat beklaagde [beklaagde 1], in de periode van november 2004 tot maart 2005, zich op onrechtmatige wijze toegang heeft verschaft tot en gebruik heeft gemaakt van gegevensbestanden van klaagster [klaagster 2]. Voorts heeft beklaagde [beklaagde 1] zich schuldig gemaakt aan het kopiëren van klantgegevens en van programmasoftware van [klaagster 2] ten behoeve van [beklaagde 2] (hierna: beklaagde 2), hetwelk blijkt uit het feit dat de werking van de sites van [klaagster 2] en van [beklaagde 2] alsmede de broncodes van de software in gebruik bij [klaagster 2] en bij [beklaagde 2] vrijwel identiek is.
    
    
    
      Beklaagde [beklaagde 1] ontkent dat hij noch [beklaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk en het wederrechtelijk kopiëren van klantenbestanden van [klaagster 2]. Beklaagde [beklaagde 1] stelt dat op de documenten op de site van [klaagster 2] – digitale handboeken met procedures op het internet – en op de programmasoftware geen copyright van klaagsters rust. 
      Beklaagde [beklaagde 1] stelt dat hij [betrokkene 2] opdracht heeft gegeven om voor [beklaagde 2] een softwareprogramma te ontwerpen en dat de kosten daarmee verband houdende door beklaagden zijn betaald.
    
    
    
    Het hof overweegt als volgt.  
    
    
      Ad I
      Voor zover het beklag ziet op het niet vervolgen van beklaagden ter zake van verduistering:
    
    
    
      A.
      Uit het dossier blijkt dat op 16 december 2002 tussen [vertegenwoordiger van klaagsters] en beklaagde [beklaagde 1] een overeenkomst is afgesloten, door beiden ondertekend, met betrekking tot de samenwerking van beiden en de verdeling van taken en bevoegdheden in de op te richten besloten vennootschap [klaagster 2] (klaagster). Punt 7. van genoemde overeenkomst bepaalt:
    
    
    ‘Alle via [klaagster 2] verkregen inkomsten, dat wil zeggen na aftrek van alle onkosten en  vergoedingen, nog openstaande posten, wettelijk en niet-wettelijk verplichte betalingen, etc., worden gelijk (in verhouding 50 : 50) onder beide partijen verdeeld. De netto-inkomsten worden vastgesteld op basis van opgave afkomstig van een onafhankelijk financieel deskundige.’
    
    Ten aanzien van eventuele verliesposten is een vergelijkbare afspraak onder punt 8 van genoemde overeenkomst opgenomen. 
    
    Punt 9. van deze overeenkomst bepaalt:
    
    ‘Door partijen gemaakte onkosten, welke betrekking hebben op de werkzaamheden welke worden verricht in het kader van de door partijen te verrichten taken, zoals vermeld onder punt 1 en 2, worden uit de algemene middelen van [klaagster 2] vergoed. Partijen zijn verplicht de gemaakte onkosten afdoende te onderbouwen, alvorens tot vergoeding wordt overgegaan, e.e.a. op basis van het oordeel van een onafhankelijk financieel deskundige.’
    
    Bij punt 14. van genoemde bijeenkomst is als onafhankelijk financieel deskundige in beginsel aangemerkt het [bedrijf van betrokkene 1] te [vestigingsplaats bedrijf]. 
    
    
      B.
      Uit de stukken blijkt voorts dat klaagster [klaagster 1] BV, in de persoon van haar directeur [vertegenwoordiger van klaagsters], en beklaagde [beklaagde 3], in de persoon van haar directeur beklaagde [beklaagde 1], op 18 december 2002 [klaagster 2] hebben opgericht, waarbij beklaagde [beklaagde 3] tot directrice is benoemd. Blijkens artikel 10, lid 3 van de statuten, wordt het salaris der directeuren vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. 
    
    
    
      C.
      Beklaagde [beklaagde 1] stelt dat op 21 december 2002 een algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden, waarbij is bepaald dat aan beklaagde [beklaagde 1] een bepaald salaris toekomt. 
      [vertegenwoordiger van klaagsters], als vertegenwoordiger van klaagsters, ontkent zulks ten stelligste.
    
    
    Het hof stelt vast dat het zich in het dossier bevindende verslag van deze aandeelhoudersvergadering is gedateerd 20 januari 2003 en door geen van de aandeelhouders is ondertekend. 
    
    
      D.
      Uit de stukken blijkt voorts dat beklaagde [beklaagde 1] vanaf 18 december 2002 tot 1 december 2004 (middellijk) directeur van [klaagster 2] was en dat beklaagde [beklaagde 1] per 1 december 2004 in die functie is geschorst en per 18 januari 2005 officieel door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [klaagster 2] uit zijn functie van statutair directeur is ontheven.
    
    
    
    Het hof acht, gelet op het hierboven overwogene en gezien de ernst en de omvang van de beweerdelijk gepleegde strafbare feiten alsmede de zich in het dossier bevindende aanwijzingen, termen aanwezig om het beklag in zoverre gegrond te verklaren en de vervolging van beklaagden [beklaagde 1] en [beklaagde 4] te bevelen ter zake van verduistering.
    
    
      Het hof acht, gelet op de in raadkamer afgelegde verklaringen en de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden, onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden om de vervolging van beklaagden [beklaagde 2] en [beklaagde 3] ter zake van verduistering te bevelen. Voorts mag naar het oordeel van het hof niet verwacht worden dat verder onderzoek nader bewijs zal opleveren.
      Gelet op het vorenstaande dient het beklag in zoverre te worden afgewezen.
    
    
    
    
      Ad II
      Voor zover het beklag ziet op het niet vervolgen van beklaagden wegens computervredebreuk:
    
    
    Blijkens het aanvullend schriftelijk advies van de advocaat-generaal d.d. 20 januari 2009 is in het kader van de civiele procedure tussen de ontwerper van de softwareprogramma’s [betrokkene 2] en [klaagster 2] bij vonnis van de rechtbank Den Bosch d.d. 21 november 2007 bepaald dat het technisch ontwerp, de architectuur van de software en de architectuur van de achterliggende database eigendom blijft van [betrokkene 2] zodat [betrokkene 2]  gerechtigd was om het technisch ontwerp van de site van klaagster [klaagster 2] te gebruiken voor de site van beklaagde [beklaagde 2]. 
    
    In de conclusie van het rapport d.d. 26 november 2008 van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), onderdeel digitale technologie & biometrie, wordt gesteld dat het zeer waarschijnlijk is dat een deel van de broncode van [klaagster 2] is afgeleid van een deel van de broncode van [beklaagde 2] maar dat niet kan worden vastgesteld van welk bedrijf de broncode afkomstig is. 
    
    
    
      Het hof acht, gelet op het hierboven overwogene, de in raadkamer afgelegde verklaringen en de overige uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden, onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden ter zake van computervredebreuk om de vervolging van beklaagden te bevelen. Voorts mag naar het oordeel van het hof niet verwacht worden dat verder onderzoek nader bewijs zal opleveren.
      Gelet op het vorenstaande dient het beklag in zoverre te worden afgewezen.
    
    
    
    
    
    De beslissing.
    
    
    
      I.
      Voor zover het beklag ziet op het niet vervolgen van beklaagden [beklaagde 1] en [beklaagde 4] ter zake van verduistering:
    
    
    Het gerechtshof verklaart het beklag gegrond en beveelt de vervolging van beklaagden [beklaagde 1] en [beklaagde 4] ter zake van het feit waarop het beklag betrekking heeft.
    
    Voor zover het beklag ziet op het niet vervolgen van beklaagden [beklaagde 2] en [beklaagde 1] Holding B.V. ter zake van verduistering:
    
    Het gerechtshof wijst het beklag af.
    
    
    
    
      II
      Voor zover het beklag ziet op het niet vervolgen van beklaagden [beklaagde 1], [beklaagde 2], [beklaagde 3] en [beklaagde 4] ter zake van computervredebreuk:
    
    
    Het hof wijst het beklag af.
    
    
    
    
    
      Aldus gegeven door
      mr. F. van Beuge, als voorzitter,
      mr. N.J.M. Ruyters en mr. T.A. de Roos, als raadsheer,
      in tegenwoordigheid van mr. L.A.H. Tappenbeck, als griffier,
    
    
    op 4 augustus 2009.
    
    
    Mr. De Roos is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.