ECLI:NL:RBARN:2007:BA3497, Rechtbank Arnhem, 06-04-2007, AWB 07/1111 (hoofdzaak) en AWB 07/1112 (voorlopige voorziening)
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aan de (rechtsvoorganger) van Praxis is een vrijstelling verleend voor de exploitatie van een bouwmarkt en tuincentrum. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of onder deze vrijstelling tevens kan worden begrepen de detailhandelverkoop van diervoeders en - benodigdheden. Verweerder meent van niet en heeft Praxis gelast de verkoop van deze produkten te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter, die tevens uitspraak doet in de hoofdzaak, oordeelt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de verkoop van diervoerders en -benodigdheden niet in een rechtsstreeks verband bestaat met een tuincentrum respectievelijk een bouwmarkt als waarvoor vrijstelling is verleend. Verweerder was dan ook bevoegd terzake handhavend op te treden. Geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven waarom het niet bereid is om (een ruimere) vrijstelling te verlenen. De uitkomst van een eventueel vrijstellingsverzoek ex artikel 19 WRO is daarmee op dit moment op zijn minst ongewis. Dat de weigering van verweerder om mee te werken aan het verkrijgen van een vrijstelling naar de mening van Praxis rechtens onjuist is, maakt - wat daar overigens ook van zij - dat niet anders.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Reg. nrs: AWB 07/1111 (hoofdzaak) en AWB 07/1112 (voorlopige voorziening)
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      Praxis Megastore & Tuincentrum, verzoekster,
      gevestigd te Duiven, vertegenwoordigd door mr. N.S.J. Koeman, 
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Duiven, verweerder. 
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 20 februari 2007.
    
    2. Procesverloop
    
    Verzoekster exploiteert Praxis Megastore & Tuincentrum in het pand Nieuwgraaf 42 te Duiven (hierna: het pand).
    
    Bij besluit van 10 augustus 2006 heeft verweerder verzoekster gelast om binnen zes weken na verzenddatum van dit besluit de detailhandelsverkoop van diervoeders en – benodigdheden vanuit het pand te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1500 per week dat niet aan de last wordt voldaan met een maximum van € 19.500.
    
    Bij brief van 30 augustus heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 
    
    Verweerder heeft bij besluit van 20 februari 2007 het bezwaar van verzoekster gegrond verklaard, de motivering van het besluit aangepast en het dwangsombesluit gehandhaafd. Daarbij heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd en gesteld op zes weken na de verzenddatum van de beslissing op bezwaar. 
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoekster op 13 maart 2007 beroep bij de rechtbank ingesteld.
      Bij brief van gelijke datum heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 30 maart 2007. Van de zijde van verzoekster zijn aldaar verschenen [X] en [Y], bijgestaan door mr. D.S.P. Fransen, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.J.R. Sikkema en B. Niekamp, ambtenaren van de gemeente. 
    
    
    3. Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek, bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, tevens onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
    
    Ten aanzien van de hoofdzaak
    
    In dit geding moet worden beoordeeld of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Ter uitvoering van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft de raad van de gemeente Duiven voor industrieterrein Nieuwgraaf het bestemmingsplan “Nieuwgraaf” vastgesteld (hierna: het bestemmingsplan). Op de locatie van de vestiging van verzoekster aan de Nieuwgraaf 42 zijn de 5e en 11e wijziging van dit bestemmingsplan van toepassing. Ingevolge deze bestemmingsplannen rust op de gronden hier in geding de bestemming “bedrijfsdoeleinden”. 
    
    Op voet van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (verder: de planvoorschriften) is het verboden de in het plan begrepen gronden en bouwwerken te gebruiken voor doeleinden in strijd met de krachtens het plan gegeven bestemming. Voor zover het betreft de gronden met de bestemming “bedrijfsdoeleinden”, wordt onder een strijdig gebruik in ieder geval verstaan een gebruik voor detailhandeldoeleinden (artikel 7, eerste lid, onder a, van de planvoorschriften). 
    
    In artikel 8 van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan “Nieuwgraaf, 5e wijziging”, is bepaald dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen voor een gebruik ten behoeve van detailhandeldoeleinden. Daarbij is voorgeschreven dat – ingeval het gaat om een bouwmarkt met tuincentrum – deze vrijstelling slechts mag worden verleend ingeval de ruimtelijke c.q. stedenbouwkundige inpassing in een winkelcentrum respectievelijk woonbebouwing op overwegende bezwaren stuit en de vestiging van het bedrijf op de gekozen plaats vanuit distributieplanologisch oogpunt geen bezwaren oproept. Voorts dient het bedrijf te voldoen aan de in artikel 1 van de planvoorschriften vervatte definities van een bouwmarkt en een tuincentrum. 
    
    
      Ingevolge artikel 1, onder o en p, van de planvoorschriften wordt verstaan onder:
      - bouwmarkt: een al dan niet geheel overdekt detailhandelsbedrijf met een overdekt verkoopoppervlak van minimaal 1.000 m2, waarop een volledig of nagenoeg volledig assortiment aan bouw- en doe-het-zelf producten uit voorraad wordt aangeboden;
      - tuincentrum: een bedrijf dat is gericht op het voortbrengen van producten door middel van het telen van gewassen, alsmede op het verkopen en het leveren van gewassen en andere goederen voor het inrichten van tuinen.
    
    
    Niet is in geschil dat verweerder aan (de rechtsvoorganger van) verzoekster op 1 december 1992 een vrijstelling heeft verleend als bedoeld in artikel 8 van het bestemmingsplan “Nieuwgraaf, 5e wijziging” voor de exploitatie van een bouwmarkt en tuincentrum. Partijen zijn evenwel verdeeld over het antwoord op de vraag of onder deze vrijstelling tevens kan worden begrepen de (detailhandel)verkoop van diervoeders en -benodigdheden. Verweerder meent van niet en heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster, door desondanks tot de verkoop hiervan over te gaan, in strijd handelt met de aan haar verleende vrijstelling en derhalve in strijd handelt met het artikel 7 van de planvoorschriften.  
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      Vooropgesteld wordt dat in het vrijstellingsbesluit van 1 december 1992 is overwogen dat het totale assortiment, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1 van het bestemmingsplan Nieuwgraaf, 5e wijziging, geen branchevreemde artikelen zal bevatten. 
      Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de vraag wat in een tuincentrum en bouwmarkt is toegestaan, dient te worden gekeken naar de begripsbepalingen zoals deze in (het hiervoor aangehaalde) artikel 1 van dit bestemmingsplan zijn opgenomen.
    
    
    
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de verkoop van diervoeders en 
      -benodigdheden in dit geval niet worden aangemerkt als rechtstreeks verband houdend met een tuincentrum respectievelijk bouwmarkt als in de planvoorschriften bedoeld. Uit de in artikel 1 van de planvoorschriften neergelegde omschrijving van het begrip tuincentrum blijkt dat daaronder wordt verstaan een bedrijf dat is gericht op het kweken en/of het rechtstreeks verkopen aan de consument van gewassen alsmede andere goederen voor het inrichten van tuinen. Diervoeders en dierbenodigdheden vallen hier niet onder. Voorts kan de verkoop van deze goederen niet worden gebracht onder het begrip “bouwmarkt” als in de planvoorschriften bedoeld. De stelling van verzoekster dat diervoeders en –benodigdheden inmiddels een vast onderdeel van het assortiment van bouwmarkten en tuincentra zijn geworden, doet hier niet aan af. Anders dan verzoekster aanvoert, kan aan de begripsbepaling niet, als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen, later een andere of ruimere betekenis worden toegekend. Verweerder heeft in dit verband terecht gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2005, LJN AU2166.
    
    
    Uit het voorgaande volgt dat met verweerder moet worden geoordeeld dat de verkoop van diervoeders en –benodigdheden door verzoekster in strijd is met het bestemmingsplan en de aan verzoekster verleende vrijstelling. Gelet hierop was verweerder dan ook bevoegd om terzake handhavend op te treden. Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder in dit geval in redelijkheid van een handhavend optreden heeft moeten afzien. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Van vorenbedoeld concreet zicht op legalisatie is de voorzieningenrechter niet gebleken. De planvoorschriften voorzien niet in een toepasselijke binnenplanse vrijstelling en verweerder heeft gesteld niet bereid te zijn een buitenplanse vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19 van de WRO. Daarbij heeft verweerder zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de verkoop van diervoeders en –benodigdheden in de vestiging van verzoekster zich niet verhoudt met de uitgangspunten ten aanzien van regionale (grootschalige) bedrijventerreinen, zoals deze zijn neergelegd in de door de raad van de gemeente Duiven vastgestelde “Visie Wonen en Werken” van 29 september 2003. Evenmin verhoudt de verkoop van diervoeders en –benodigdheden zich met het beleid zoals neergelegd in paragraaf 5.7.2 van de (eveneens door de raad vastgestelde) “Detailhandelsnota 1996”. Laatstgenoemd beleid is er op gericht om winkelbedrijven, die op zichzelf goed inpasbaar zijn in het centrum van Duiven, te weren van bedrijventerrein De Nieuwgraaf, teneinde een verminderde toestroom van bezoekers naar de kern en de mogelijke leegstand van winkelpanden aldaar te voorkomen. De daarmee beoogde ruimtelijke en functionele versterking van het centrum heeft (onder meer) vorm gekregen in de vaststelling van zogenaamde (assortimentsbeperkende) “assortimentslijsten”. Deze assortimentslijsten staan de verkoop van diervoeders en –benodigdheden op het bedrijventerrein de Nieuwgraaf uitdrukkelijk niet toe. 
    
    
      Verzoekster heeft zich in dit verband, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat aan de door verweerder gehanteerde assortimentslijsten geen ruimtelijke motieven ten grondslag liggen, zodat verweerder dit niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Bovendien heeft verweerder naar de mening van verzoekster in onvoldoende mate onderzocht welke gevolgen het door verzoekster gevoerde assortiment heeft voor de winkelfunctie in de kern van Duiven. Gelet hierop, en mede gezien de omstandigheid dat verweerder wél vrijstelling heeft verleend voor de verkoop van diervoeders en 
      dierbenodigdheden vanuit de vestiging van Intratuin op het nabijgelegen bedrijventerrein “Graafstaete”, hoewel deze vestiging eveneens in de periferie is gelegen, is verzoekster van mening dat verweerder onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd waarom een (buitenplanse) vrijstelling niet tot de mogelijkheden behoort. 
    
    
    De voorzieningenrechter volgt verzoekster hierin niet. Daargelaten dat dezerzijds niet wordt ingezien dat in een beleid dat strekt tot het voorkomen van de aantasting van het voorzieningenniveau in het kernwinkelgebied in dit geval geen ruimtelijke motieven kunnen zijn gelegen, betekent een ondeugdelijke motivering op dit onderdeel nog niet dat verweerder om die reden van een handhavend optreden behoort af te zien. Niet valt immers uit te sluiten dat verweerder – eventueel na een daartoe gehouden distributieplanologisch onderzoek – alsnog een adequate motivering zou kunnen geven. Daarmee staat op dit moment allerminst vast dat verweerder op een door verzoekster ingediend vrijstellingsverzoek positief zal dienen te beslissen. Dit geldt te minder nu verweerder terzake een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Bovendien is niet zonder belang dat in dit geval door een derdebelanghebbende om handhaving is verzocht (Faunaland Franchising BV), zodat op voorhand valt te verwachten dat deze derde zich tegen een eventueel vrijstellingsbesluit zal verzetten. Daarmee is de uitkomst van een verzoek om vrijstelling op dit moment nog dermate ongewis, dat van een concreet zicht op legalisatie niet kan worden gesproken. Dat de weigering van verweerder om mee te werken aan het verkrijgen van een vrijstelling naar verzoekster stelt rechtens onjuist is, maakt – wat daar overigens ook van zij – dat niet anders. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 juli 2004, LJN AQ5772. 
    
    Het is niet onredelijk dat verweerder in situaties als de onderhavige, waarin wordt gehandeld in strijd met de wettelijke voorschriften en geen concreet zicht bestaat op legalisatie, in het belang van de handhaving en het voorkomen van precedentwerking besluit tot handhavend optreden, mits tenminste ook overigens niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het afzien daarvan nopen. Van het bestaan hiervan is de voorzieningenrechter niet gebleken. Voor zover verzoekster heeft aangevoerd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder toelaat dat zowel Makro als Intratuin op een bedrijventerrein diervoeders en – benodigdheden verkopen, is dit betoog tevergeefs. Immers, niet is betwist dat binnen de vestiging van Makro wordt gewerkt met een zogenaamd “pasjessysteem”, waardoor verkoop aan particulieren is uitgesloten. Van detailhandel kan om die reden geen sprake zijn. Dit is weliswaar anders in de situatie van Intratuin, maar van een gelijke situatie is ook in dit geval geen sprake, reeds niet omdat verweerder aan Intratuin een toereikende vrijstelling heeft verleend, zodat van een met het bestemmingsplan strijdige situatie geen sprake is. Handhavend optreden jegens de vestiging van Intratuin is dan ook niet mogelijk. Overigens geldt voor de vestiging van Intratuin een ander planologisch regime, met een andere definitiebepaling van het begrip “tuincentrum”. 
    
    Verzoekster heeft voorts tevergeefs aangevoerd dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. Het enkele feit dat verweerder naar verzoeksters mening sedert 14 februari 2005 bekend moet zijn met het feit dat verzoekster een nevenassortiment van diervoeders en dierbenodigdheden voert, nu zij het daartoe gebruikte verkoopoppervlak heeft ingetekend op een op die dag aan verweerder toegezonden situatietekening, is hiertoe ontoereikend. Nog daargelaten dat verzoekster niet voldoet aan de voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereiste dispositie, kan zij uit het enkel uitblijven van een reactie van verweerder op die tekening (die overigens met een geheel ander doel werd ingediend) niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder met de verkoop van dit nevenassortiment heeft ingestemd. 
    
    
      Ook het standpunt van verzoekster tot slot, dat handhaving in dit geval onevenredig is tot de met de handhaving te dienen belangen, slaagt niet. Dat verzoekster heeft gesteld dat de verkoop van diervoeders en –benodigdheden essentieel is voor haar bedrijfsvoering, niet zozeer vanwege de hiermee te genereren omzet maar vanwege het imago van verzoekster als  “one stop shop” (hetgeen wil zeggen dat de consument er mee bekend is dat verzoekster een ruim assortiment voert), is daartoe onvoldoende. Hieraan doet niet af dat verweerder niet heeft onderzocht in welke mate de verkoop van diervoerders en 
      –benodigdheden afbreuk doet aan de winkelfunctie in de kern van Duiven. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat het verzoekster is die handelt in strijd met de aan haar verleende vrijstelling (en daarmee met het bestemmingsplan), zodat het veleer op de weg van verzoekster ligt om aannemelijk te maken dat de verkoop van diervoeders en 
      –benodigdheden vanuit haar vestiging geen (significant) effect heeft op de omzet van de winkels in het kernwinkelgebied.
    
    
    Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel, dat de stellingen van verzoekster tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep wordt daarom ongegrond verklaard.
    
    De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening
    
    Gegeven de hierna weer te geven beslissing in de hoofdzaak, bestaat er in dit geval geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    Ten aanzien van de hoofdzaak:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    wijst het verzoek af.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. H.A.W. Snijders, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S.A. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2007.
    
    De griffier,					De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage.
      Hoger beroep staat niet open voor zover is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening.
    
    
    Verzonden op: