ECLI:NL:RBAMS:2011:BU4331, Rechtbank Amsterdam, 01-09-2011, AWB 10-5182 KINDER
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De gevolgen van het opgeven van een onjuiste gastouder komt voor rekening en risico van eiser. Vanaf de datum dat de juiste gastouder een verklaring omtrent gedrag heeft, bestaat recht op kinderopvang.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/5182 KINDER
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. M.A.M. Timmermans,
    
    
    en
    
    
      Belastingdienst Toeslagen,
      verweerder,
      gemachtigde E.J.E. Groothuis.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 19 juni 2009 (het primaire besluit I) heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag 2008 herzien naar € 808. 
    
    Bij besluit van 20 juni 2009 (het primaire besluit II) heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag 2009 gewijzigd naar nihil. 
    
    Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten gedeeltelijk gegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 april 2011. Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde. 
      
     
    Overwegingen
    
    1.	Feiten en omstandigheden
    
    1.1. 	Bij de primaire besluiten heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag 2008 herzien naar € 808 en het voorschot kinderopvangtoeslag 2009 herzien naar nihil. 
    
    1.2. 	In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser geen recht op kinderopvangtoeslag heeft voor opvang die is begonnen vóór de afgiftedatum van de verklaring omtrent het gedrag (VOG) op 27 november 2008. Als tegemoetkoming is besloten dat de toeslag mag ingaan vanaf de eerste dag van de maand dat de VOG is afgegeven, zodat de ingangsdatum van de toeslag is aangepast naar 1 november 2008. Het bezwaar tegen de nihilstelling van de kinderopvangtoeslag voor 2009 wordt gegrond verklaard en deze toeslag wordt alsnog  toegekend. 
    
    1.3. 	Bij besluiten van 20 oktober 2010 zijn de voorschotten kinderopvangtoeslag 2008 en 2009 herzien tot een bedrag van € 1616,-  respectievelijk € 8971,- . 
    
    2.	Wettelijk kader
    
    2.1. 	Dit geschil wordt beoordeeld aan de hand van de bepalingen van de Wet kinderopvang (Wko) zoals die luidde ten tijde in geding. 
     
    
      2.2. 	Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wko heeft een ouder aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk onderscheidenlijk aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem of zijn partner te betalen kosten van kinderopvang jegens de gemeente of jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien het betreft:
      a. kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum; of
      b. gastouderopvang in een geregistreerde voorziening voor gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.
    
    
    
      2.3. 	Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wko is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:
      a. de draagkracht, en
      b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:
      1º. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,
      2º. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en
      3º. de soort kinderopvang.
    
    
    
      2.4.	Op grond van artikel 56, derde lid, van de Wko, in samenhang gelezen met artikel 50, tweede lid, van de Wko dienen – voor zover thans van belang – gastouders in het bezit te zijn van een verklaring omtrent het gedrag. 
      Deze verklaring wordt ingevolge artikel 50, derde lid, van de Wko aan de houder van het gastouderbureau overgelegd.
    
    
    2.5.	In artikel 52, eerste lid, van de Wko is neergelegd dat kinderopvang geschiedt op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de exploitant van het gastouderbureau en de ouder. 
    
    
      2.6.	Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst/Toeslagen desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn. 
      Het vierde lid bepaalt dat indien niet aan de in de vorige leden genoemde verplichtingen is voldaan, de Belastingdienst/Toeslagen ambtshalve de hoogte van de tegemoetkoming bepaalt.
    
     
    3.	Inhoudelijke beoordeling
    
    3.1. 	In geschil is of verweerder terecht geen kinderopvangtoeslag heeft toegekend voor de periode januari tot en met oktober 2008.
    
    3.2. 	Eiser stelt in beroep dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte een nieuwe weigeringsgrond aanvoert, te weten het ontbreken van een VOG. In het primaire besluit was de weigering gebaseerd op twee gronden, te weten de leeftijd van de gastouder, die jonger was dan 15 jaar, en het feit dat het gastouderbureau [gastouderbureau] niet geregistreerd stond vanaf 20 oktober 2008. Die gronden heeft verweerder in het bestreden besluit laten vallen. Eiser is benadeeld door het aanvoeren van een nieuwe weigeringsgrond in de beslissing op bezwaar.
    
    3.3.	Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 januari 2010, LJN BK9023) volgt uit artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het besluit plaatsvindt. Die heroverweging is niet gebonden aan de argumenten die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. De bepaling belet verweerder niet tevens de vraag of een VOG is overgelegd bij de heroverweging van het primaire besluit te betrekken en alsnog de toeslag pas te laten ingaan in de maand waarin de VOG is overgelegd. Niet is gebleken dat verweerder zijn bevoegdheid om deze grond te gebruiken heeft prijsgegeven. Van verslechtering van de positie van eiser is geen sprake, aangezien eiser rekening moet houden met het feit dat voorschotten naderhand kunnen worden aangepast. In zoverre slaagt het betoog van eiser niet.
    
    3.4.	Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het ontbreken van een VOG, gelet op onder meer de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2010 (te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BO5118), niet langer wordt tegengeworpen. 
    
    3.5.	Aangezien het ontbreken van een VOG in het bestreden besluit de enige grond was waarop het voorschot voor 2008 is herzien, zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd. De rechtbank zal hierna bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
    
    3.6. 	Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het niet langer tegenwerpen van het ontbreken van een VOG niet betekent dat de kinderopvangtoeslag niet kan worden toegekend, aangezien in dit geval de schriftelijke overeenkomst tussen eiseres en het gastouderbureau niet juist is: in de overeenkomst staat namelijk als gastouder [broer van eiser] vermeld, en die kan niet optreden als gastouder omdat deze minderjarig is. 
    
    3.7.	Eiser heeft in zijn bezwaarschrift van 31 juli 2009 aangegeven dat [directeur van gastouderbureau], de directeur van [gastouderbureau] eiser had geadviseerd een gastouder op te geven die geen aangifte inkomstenbelasting deed. Daarom heeft eiser zijn jongere broer als gastouder opgegeven. In werkelijkheid was de moeder van eiser evenwel de gastouder, omdat een 15-jarig schoolgaand kind geen 152 uur per maand oppas kan zijn. 
    
    3.8.	De overeenkomst tussen eiser en het gastouderbureau bevindt zich niet bij de stukken die in geding zijn gebracht. Eiser heeft evenwel erkend dat hij in strijd met de werkelijkheid zijn jongere broer, de 15-jarige [broer van eiser] heeft opgegeven als gastouder, terwijl in werkelijkheid zijn moeder [moeder van eiser] de gastouder was. De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen hiervan voor rekening en risico van eiser dienen te komen. De omstandigheid dat [directeur van gastouderbureau] of [gastouderbureau] eiser onjuist hebben geadviseerd leidt niet tot een ander oordeel, omdat het aan eiser was om dit advies al dan niet op te volgen. Eiser heeft er, gelet op zijn stellingen in bezwaar, zelf voor gekozen in strijd met de werkelijkheid zijn jongere broer in plaats van zijn moeder als gastouder op te geven. 
    
    3.9. 	De rechtbank gaat er met verweerder van uit dat, nu de VOG van [moeder van eiser] van  27 november 2008 dateert, en de gastouder ingevolge artikel 50, vierde lid, van de Wko daarna pas zijn werkzaamheden mag aanvangen, er vanuit moet worden gegaan dat zij toen pas rechtens als gastouder is opgetreden, zodat verweerder in redelijkheid de toeslag voor gastouder [moeder van eiser] eerst vanaf 1 november 2008 heeft toegekend. De rechtsgevolgen van het vernietigde besluit kunnen dan ook met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand worden gelaten. 
    
    4.	Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiser het griffierecht vergoed en een vergoeding voor de proceskosten in beroep betaalt. De rechtbank begroot deze kosten op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; € 437 per punt).
    	 
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
      € 874 te betalen aan eiser;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, mrs. A.D. Reiling en 
      J.A.A.G. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2011.
    
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB