ECLI:NL:RBGRO:2004:AO6504, Rechtbank Groningen, 17-02-2004, 216720/04-12
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2004-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming.
        De contractswisseling, waarbij aan PreNed de beveiliging wordt gegund van de asielzoekerscentra, opvangcentra en verwijdercentra die tot op dat moment werden beveiligd door Securitas, moet worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 en verder B.W.

RECHTBANK GRONINGEN
      sector kanton, locatie Groningen
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PreNed Beveiliging B.V., dochtermaatschappij van Facilicom Bedrijfsdiensten B.V., gevestigd en kantoorhoudende te 3125 BK Schiedam aan de 
      's-Gravelandseweg 258, mede gevestigd te 9723 BK Groningen aan de Osloweg 131, verzoekster, 
      gemachtigde mr. R.J. Bor, advocaat te Schiedam (postbus 144, 3100 AC),
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], wonende te [adres],
      verweerder, gemachtigde mr. J.A.M. Janssen, advocaat te Groningen (postbus 7015, 9701 JA).
    
    
    OVERWEGINGEN 
    
    1. Verzoekster, hierna te noemen PreNed, heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 8 januari 2004, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerder, hierna te noemen [verweerder], te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als in het verzoekschrift omschreven.
    
    [verweerder] heeft zich bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 28 januari 2004, tegen het verzoek verzet.
    
    De zaak is, tegelijkertijd met de zaak tussen PreNed en een twintigtal andere werknemers, behandeld ter terechtzitting van 30 januari 2004 in aanwezigheid van partijen, PreNed vertegenwoordigd door haar rayonmanager R.O. Huizer en haar P&O-functionaris N.A. Vester, en gemachtigden.
    
    Nadat partijen hun stellingen hadden toegelicht is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald.
    
    2. Als gesteld en niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    PreNed is een beveiligingsorganisatie die haar activiteiten richt op het beveiligen van locaties van derden-opdrachtgevers. Zij heeft haar bedrijf geografisch opgedeeld in 5 bedrijfsvestigingen over het land die zowel in organisatorisch als financieel opzicht zelfstandig functioneren, ieder vanuit een eigen huisvesting. Iedere vestiging is verantwoordelijk voor de resultaten binnen die vestiging en heeft een eigen winst- en verliesrekening. Tevens is de vestiging budgettair en financieel verantwoordelijk voor het beleid ten aanzien van de behaalde resultaten en aanname en ontslag van personeel. Daartoe beschikt ieder vestigingskantoor over een districtspersoneelsmanager. De operationele aansturing en administratieve verwerking vinden plaats door het rayonmanagement en de administratie van de vestiging. Het vestigingskantoor in Groningen is verantwoordelijk voor alle beveiligingswerkzaamheden in de provincies Flevoland, Groningen, Friesland, Overijssel, Drenthe en een deel van Gelderland.
    
    Vanaf 1 januari 1999 verricht PreNed voor het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) de beveiliging van een aantal asielzoekerscentra, opvangcentra en verwijdercentra. Behalve aan PreNed had het COA een opdracht verstrekt aan de beveiligingsorganisatie VNV, thans Securitas BV. De beveiligingsovereenkomsten tussen het COA enerzijds en PreNed en Securitas anderzijds liepen aanvankelijk af op 1 januari 2003, maar deze contracten zijn in afwachting van de uitkomst van de aanbestedingsprocedure over een nieuwe overeenkomst voortgezet tot 1 juli 2003. Op 16 juni 2003 is aan PreNed de beveiliging van alle asielzoekerscentra gegund, dus ook van de asielzoekerscentra die tot op dat moment door Securitas werden beveiligd. Tussen het COA en PreNed is een mantelovereenkomst gesloten voor een periode van drie jaar, ingaande op 1 juli 2003 en daarnaast zogenaamde afzonderlijke locatieovereenkomsten met betrekking tot de afzonderlijke asielzoekerscentra. In de mantelovereenkomst is onder meer bepaald dat indien het COA van mening is dat een bepaalde locatie geheel of voor een belangrijk gedeelte op korte termijn moet worden gesloten de betreffende locatieovereenkomst tussentijds met inachtneming van een opzegtermijn van een maand kan worden opgezegd.
    
    In het voorjaar van 2003 is tussen de betrokken vakorganisaties enerzijds en PreNed en Securitas anderzijds, onderhandeld over de totstandkoming van een sociaal plan. Blijkens de inleiding van dit plan, dat op 12 juni 2003 werd vastgesteld, was de aanleiding de verwachting  dat het aantal arbeidsplaatsen dat met de beveiliging van de COA-locaties gemoeid was fors terug zou lopen door een aantal ontwikkelingen: de mogelijkheid dat in het kader van de heraanbestedingsprocedure de gunning voor een aantal provincies niet naar PreNed of Securitas zou gaan maar naar een andere organisatie, voorziene bezuinigingen op de beveiliging van de COA-locaties, en de verwachting dat ten gevolge van de terugloop van de instroom van asielzoekers in 2003 en begin 2004 een aantal COA-locaties zou worden gesloten. 
    
    Overigens bevat ook de van toepassing zijnde CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties 2002-2004 een bepaling met betrekking tot de werkgelegenheid bij contractswisseling. Het betreffende artikel X.8. luidt als volgt: 
    
    De Beveiligingsbranche opereert in het kader van privatisering en uitbesteding. Contractswisselingen zijn derhalve een vast kenmerk in de sector. Werkgever zal betrokkenen incl. vakorganisaties op de hoogte stellen en inzicht geven omtrent de omvang van het contract, in het kader van lid 1.
    
    In geval van contractswisseling geldt het volgende
    
    
      1. Bij geval contractswisseling van een object geldt het volgende: 
      	In de situatie bij contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding, respectievelijk hergunning
      door de cliënt, zal de werkgever de continuïteit van de arbeidsverhouding binnen zijn onderneming zoveel mogelijk trachten te waarborgen. Hiertoe zal zoveel mogelijk vervangende werkgelegenheid binnen de onderneming, respectievelijk het concern worden gezocht en aangeboden, terwijl tevens de werkgever bereid is in overleg te treden met de andere in het geding zijnde werkgever, teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. De werknemer zal hieraan zijn medewerking verlenen.
    
    
    
      2. De beveiligingsorganisatie, die bij contractswisseling als hier bedoeld, een project verwerft, heeft de plicht bij het (de) andere betrokken bedrijf (ven) informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte, -samenstelling en arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers op het desbetreffende project. Het bedrijf dat het project verliest, heeft zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.
      De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking, zal geschieden zodra het (de) betrokken   bedrijf(ven) zekerheid over de gunning van de cliënt heeft (hebben) ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de situatie, drie maanden voorafgaand aan het moment van de offerteaanvraag, of bij gebreke daarvan, de gunning, en geeft de sindsdien opgetreden mutaties aan. 
    
    
    
      3. Indien de beveiligingsorganisatie -die het project verwerft- een werknemer, in dienst van de beveiligingsorganisatie die het project verliest, een arbeidsovereenkomst aanbiedt, zijn hierop tenminste de navolgende bepalingen van toepassing:
      a. er geldt geen proeftijd, tenzij de werknemer bij het bedrijf dat het project verliest nog in de proeftijd werkzaam was;
      b. het arbeidscontract geldt voor onbepaalde tijd, tenzij de werknemer bij het bedrijf dat het project verliest nog op een contract voor bepaalde tijd werkzaam was;
      c. voor parttime werknemers bij aanvang tenminste een gelijk aantal uren per periode zal gelden;
      d. aan de hand van het niveau van het basissalaris wordt de werknemer in de CAO-functiegroepen op een gelijk salarisniveau ingedeeld en worden de functiejaren, voorzover nog van toepassing, verder opgebouwd;
      e. het aantal dienstjaren telt mee voor de toepassing van aan de CAO gerelateerde arbeidsvoorwaarden.
    
    
    De gunning van het contract op 16 juni 2003 stelde PreNed plotseling voor een grote behoefte aan gekwalificeerd personeel, terwijl Securitas dat personeel op de betreffende COA-locaties voorhanden had. Op 1 juli  2003 zijn 350 van de 440 werknemers bij PreNed in dienst zijn getreden. In hun individuele arbeidscontracten is opgenomen dat zij de anciënniteit die zij bij Securitas hadden opgebouwd zouden behouden.
    
    De werkzaamheden van PreNed worden voor 70% verricht voor het COA. In verband met geringere toestroom van asielzoekers en de daarmee verbandhoudende sluiting van asielzoekerscentra heeft PreNed op 11 december 2003 aan het CWI in Assen een melding collectief ontslag gedaan en vakbonden geïnformeerd. Voorts heeft overleg met de ondernemingsraad plaatsgevonden. Bij brief van 19 december 2003 heeft het CWI te Assen aan PreNed meegedeeld dat de wachttijd per 12 januari 2004 beëindigd was.
    
    [verweerder], geboren [geboortedatum], is sedert 8 juli 2002 in dienst van PreNed in de functie van beveiligingsbeambte A. Het dienstverband bedraagt laatstelijk 144 te werken uren per vierwekenperiode.
    
    3. PreNed stelt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk is in verband met gewijzigde omstandigheden. Door onvoldoende nieuwe opdrachten te verwerven en onvoldoende vooruitzicht op veel nieuwe omzet in 2004 en een erg laag verloopcijfer zijn in het district in Noord-Nederland reeds 27 medewerkers overtollig waarvoor PreNed nu geen werk heeft en ook op termijn geen werk verwacht. Gedurende het jaar 2004 zal -verspreid over de districten Noord Nederland, Midden-Nederland (provincie Utrecht en Gelderland) en Zuid-Nederland -naar verwachting de werkgelegenheid voor nog eens 88 beveiligingsmedewerkers komen te vervallen.
    
    PreNed stelt dat zij in overeenstemming met artikel 4: lid 1 van het Ontslagbesluit voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft voorgedragen diegenen die het kortste dienstverband hebben in de categorie beveiligingsbeambte (in de CAO thans beveiliger genoemd) A. Deze categorie is niet uitwisselbaar met die van de beveiligers B t/m E, daar deze een vakdiploma hebben behaald en in het bezit zijn van een geldig EHBO diploma of het diploma bedrijfshulpverlening.
    
    PreNed biedt aan de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden een  vergoeding aan conform het sociaal plan. Op basis van de artikelen 7,8 en 9 van het sociaal plan heeft de medewerker recht op een persoonlijk budget, een financiële tegemoetkoming in de vorm van aanvulling WW of outplacement, dan wel een vergoeding ter grootte van de helft van de kantonrechtersformule zoals geformuleerd in artikel 8a en 8d van het sociaal plan plus, indien van toepassing en voorzover de kantonrechter daar geen rekening mee gehouden heeft, een maandsalaris uit hoofde van de zogenaamde fictieve opzegtermijn. 
    
    4. [verweerder] en de andere verweerders hebben, hetzij persoonlijk, hetzij bij gemachtigde, een aantal verweren aangevoerd die zij, zoals ter zitting is gebleken, allen onderschrijven. 
    
    5. Door de verweerders is allereerst aangevoerd dat onvoldoende gebleken is van de noodzaak van ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten. Zij menen dat de kantonrechter terughoudendheid dient te betrachten bij de beoordeling van verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst deeluitmakende van een collectief ontslag. Deze zijn naar de bedoeling van de wetgever in beginsel aan het CWI voorbehouden, nu dit geldt als een bij uitstek geëigende instantie om alle van belang zijnde bedrijfs- en sociaal-economische feiten en omstandigheden van een beoogd collectief ontslag te toetsen. In het kader van deze te betrachten terughoudendheid verdient het naar het oordeel van de verweerders aanbeveling om, alvorens op de ontbindingsverzoeken te beslissen, advies te vragen aan het CWI.  
    
    6. De kantonrechter ziet in het feit dat de individuele verzoeken tezamen kunnen worden beschouwd als een collectief ontbindingsverzoek geen reden om zich terughoudend op te stellen of om advies te vragen aan het CWI alvorens een beslissing te geven. Zij overweegt daarbij allereerst dat  PreNed zich gehouden heeft aan de ingeval van collectief  ontslag geldende voorschriften. Zo heeft zij het voorgenomen ontslag gemeld aan het CWI. Voorts staat vast dat overleg met de vakbonden heeft plaatsgevonden. Niet betwist is dat de bonden met de inkrimping en de toepassing van het sociaal plan hebben ingestemd, eveneens als de ondernemingsraad. Gezien voorts het feit dat de bij het totstandkomen van het sociaal plan voorziene sluiting van centra inmiddels een feit is staat naar het oordeel de noodzaak tot inkrimping voldoende vast.  
    
    7. Gezien het feit dat de in het sociaal plan opgenomen regeling tot vaststelling van de boventalligheid in overeenstemming is met de criteria van het Ontslagbesluit moet er van worden uitgegaan dat PreNed zich ook wat dat betreft heeft willen houden aan de voor een collectief ontslag geldende regels. Ten aanzien van de toepassing van die regels zijn door de verweerders echter een aantal bezwaren aangevoerd. 
    
    8. Het eerste bezwaar betreft het feit dat de werknemers van Securitas, die per 1 juli 2003 in dienst zijn getreden, op de ontslaglijst zijn geplaatst op basis van de datum van hun indiensttreding bij Securitas. Op grond van de regeling van de werkgelegenheid bij contractswisseling van artikel X.8 CAO telt het aantal dienstjaren weliswaar mee voor de bepaling van het aanvangssalaris, maar het tijdstip van indiensttreding, in dit geval 1 juli 2003, blijft bepalend voor de anciënniteit. Dit zou slechts anders zijn in het geval van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, maar daarvan is volgens verweerders geen sprake omdat artikel X. 8 CAO dan overbodig en in strijd met de wet zou zijn. Voorts zijn slechts 350 van de 440 Securitas-medewerkers bij PreNed in dienst getreden, terwijl in geval van overname van onderneming alle medewerkers van rechtswege bij PreNed in dienst zouden zijn gekomen. Verweerders wijzen ook op een uitspraak van de kantonrechter te Groningen van 3 oktober 2001. Zij stellen voorts dat zij buiten de afspraken staan die PreNed in individuele arbeidsovereenkomsten heeft gemaakt met de vroegere werknemers van Securitas en dat die afspraken niet ten koste kunnen gaan van de zittende werknemers.   
    
    PreNed is met verweerders van oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming, maar stelt dat zij  zich moet houden aan de afspraken die onder druk van de vakbonden met de individuele ex-Securitas werknemers zijn gemaakt.
    
    Anders dan partijen is de kantonrechter van oordeel dat de met betrekking tot de contractswisseling gebleken feiten moeten leiden tot het oordeel dat de overname van het Securitaspersoneel moet worden beschouwd als overgang van onderneming. De kantonrechter wijst daarbij op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in de zaak Temco (24 januari 2002, Jar 2002, 47). In dat geval werd, op basis van de CAO, na de gunning van het schoonmaakcontract van de installaties van Volkswagen, 75% van het personeel van de werkgever die het contract verloor en die dat personeel daarom ontslagen had (GMC), in dienst genomen door de werkgever aan wie de opdracht was gegund (Temco). In deze uitspraak wordt door het Hof (vrij weergegeven) het volgende overwogen:
    
    Van overgang van onderneming is ook sprake in de situatie dat een opdrachtgever die de schoonmaak van lokalen bij overeenkomst had opgedragen aan een eerste ondernemer, deze opdracht beëindigt en voor de uitvoering van dezelfde werkzaamheden met een tweede ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit, wanneer in dit kader geen enkel element van materiële of immateriële activa van de eerste ondernemer wordt overgenomen door de nieuwe ondernemer, maar de nieuwe ondernemer ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst een deel van de werknemers van de eerste ondernemer overneemt, op voorwaarde dat de overname van het personeel betrekking heeft op een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van de werknemers die de eerste ondernemer voor de uitvoering van de opdracht had ingezet.
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter is, behalve dat het hier gaat om de beveiligings- en niet de schoonmaakbranche, de situatie in de onderhavige zaak hetzelfde als die in de Temco zaak: er is sprake van een wezenlijk deel van het deskundig personeel dat door Securitas speciaal was ingezet voor de beveiliging van de COA-locaties en dat na de gunning van het contract aan PreNed dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten. 
    
    Het feit dat de contractswisseling moet worden gekwalificeerd als overgang van onderneming brengt met zich mee dat de ex-werknemers van Securitas een anciënniteit toekomt op basis van hun indiensttreding bij Securitas. Dit brengt ook met zich mee dat zij, zij het dan op andere gronden, terecht niet op de lijst van boventalligen zijn geplaatst.
    
    9. Verweerders hebben voorts aangevoerd dat hun functie van beveiliger A volledig uitwisselbaar is met die van beveiliger B en dat zij in de praktijk ook dezelfde werkzaamheden verrichten. De kantonrechter zal op deze kwestie niet ingaan omdat PreNed aannemelijk heeft gemaakt dat de beveiligers B die bij haar werkzaam zijn alle een hogere anciënniteit hebben dan verweerders. Ook is gebleken dat de door verweerders genoemde werknemers die volgens hen ten onrechte niet op de ontslaglijst voorkomen een hogere anciënniteit hebben dan verweerders.
    
    10. Het voorgaande brengt met zich mee dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2004. 
    
    11. Ten aanzien van de vergoeding heeft PreNed in de verzoekschriften onder verwijzing naar het sociaal plan een berekening gemaakt voor de betreffende individuele werknemer. De kantonrechter begrijpt dat het daarbij gaat om het persoonlijk budget. Tegen het sociaal plan en tegen de individuele berekeningen is door de werknemers geen bezwaar gemaakt, behoudens de opmerking dat de bedragen moeten worden aangepast aan de loonsverhoging per 1 januari 2004. Mede daarom zal de kantonrechter met het vaststellen van de vergoeding volstaan met een verwijzing naar het sociaal plan.
     
    12. De kantonrechter vindt in de omstandigheden van het geval reden de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2004 onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding conform het sociaal plan;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en op 17 februari 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.