ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3533, Rechtbank Utrecht, 04-06-2008, 233552/ HA ZA 07-1306
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid door verjaring? Tegenbewijs te leveren.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 233552 / HA ZA 07-1306
    
    
    Vonnis van 4 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. A.R. Jaarsma,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[gedaagde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5.	[gedaagde sub 5],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. J.M. van Noort.
    
    
    
    Eisers in conventie zullen hierna gezamenlijk [eisende partij] genoemd worden. Gedaagde in conventie 1 en 2 zullen gezamenlijk [gedaagden 1 en 2] worden genoemd, gedaagde in conventie 3 en 4 zullen gezamenlijk [gedaagden 3 en 4] worden genoemd en gedaagde in conventie 5 zal hierna [gedaagde 5] genoemd worden. Gezamenlijk worden de gedaagden in conventie 1 tot en met 5 [gedaagde c.s.] genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 september 2007 (waarin abusievelijk is vermeld dat een conclusie 
        van antwoord in reconventie is genomen)
      -	het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 december 2007
      -	het proces-verbaal van voortzetting van comparitie, gehouden op 18 februari 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      in conventie en in reconventie
      2.1.	[eisende partij] heeft van [verkoper] een perceel, kadastraal bekend [nr kadaster], -thans- nummer [xxx] (hierna te noemen, [nr A]), gekocht welk perceel hem blijkens een daartoe door notaris mr. P.G.J. Forsthövel (hierna te noemen: notaris Fortshövel) opgestelde akte op 2 augustus 2000 is geleverd. [nr A] bestaat uit een stuk land, geheel omringd door water. Het stuk land is ontsloten door middel van een brug.
    
    
    
      2.2.	Teneinde [nr A] vanaf de openbare weg, te weten [adres], over land te bereiken dient gegaan te worden over achtereenvolgens de volgende percelen (allen kadastraal bekend [nr kadaster], met -thans- de nummers):
      - [nr B], sedert 2004 toebehorend aan [gedaagden 3 en 4],
      - [nr C], sedert 2004 toebehorend aan [gedaagden 1 en 2],
      - [nr D], sedert 2004 toebehorend aan [gedaagden 3 en 4] en [gedaagde 5]
      - [nr E], toebehorend aan Van Leeuwen Beheer Wilnis B.V. (hierna te noemen: Van
         Leeuwen)
      - [nr F], sedert 2006 toebehorend aan [eisende partij].
      Een andere wijze om over land van de openbare weg naar [nr A] te komen en te gaan bestaat niet. De enige verbinding tussen [nr A] en perceel [nr F] wordt gevormd door voornoemde brug.
    
    
    2.3.	Ten behoeve van perceel [nr E] als heersend erf geldt een erfdienstbaarheid op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D], als dienende erven waardoor perceel [nr E] vanaf de openbare weg bereikt kan worden. Ten behoeve van perceel [nr F] als heersend erf geldt een erfdienstbaarheid op de percelen [nr B], [nr C], [nr D] en [nr E] als dienende erven zodat ook perceel [nr F] bereikbaar is vanaf de openbare weg. 
    
    2.4.	Hoewel in de leveringsakte van 2 augustus 2000 is opgenomen dat er een erfdienstbaarheid van weg en dreef, mits het vee bij de hand leidende, bekend is voor [nr A] als heersend erf ten laste van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] als dienende erven, is in 2005 gebleken dat dit abusievelijk is opgenomen en deze erfdienstbaarheid niet bestaat. Op grond van de leveringsakte van 2 augustus 2000 bestaat wel een erfdienstbaarheid van voetpad om met enige dieren te komen van en te gaan naar [nr A] ten laste van de percelen [nr E] en [nr F]. 
    
    2.5.	Partijen hebben veelvuldig overleg gevoerd omtrent het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid ten behoeve van [nr A] op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.
    
    
      3.	De vorderingen 
      in conventie
    
    
    
      3.1.	[eisende partij] vordert -kort gezegd-:
      - primair dat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat ten behoeve van [nr A] als heersend erf een erfdienstbaarheid geldt voor de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] als dienende erven, inhoudende een erfdienstbaarheid van weg en dreef, mits het vee bij hand leidende, 
      - subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat [nr A] recht van weg heeft door het aanwenden van het recht van weg van perceel [nr F] als heersend erf van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] als dienende erven,
      - meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat [nr A] een recht van uitweg heeft op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D],
      met verklaring dat het te wijzen vonnis kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers.
    
    
    3.2.	[gedaagde c.s.] voert verweer en heeft tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd.
    
    in reconventie
    
    
      3.3.	[gedaagde c.s.] vordert -kort gezegd- dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt bepaald:
      - primair: dat het [eisende partij] verboden is zich te begeven op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] op straffe van een dwangsom, 
      - subsidiair: dat het [eisende partij] verboden is zich te begeven op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] indien [nr A] wordt bereikt, op straffe van een dwangsom,
      zowel primair als subsidiair: met machtiging het vonnis in de registers te mogen inschrijven.
    
    
    3.4.	[eisende partij] heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	[eisende partij] vordert primair dat voor recht wordt verklaard dat ten behoeve van [nr A] als heersend erf een erfdienstbaarheid geldt voor de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] als dienende erven, inhoudende een erfdienstbaarheid van weg en dreef, mits het vee bij hand leidende. In artikel 5:72 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) is bepaald dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring. Door [eisende partij] wordt erkend (dat inmiddels is gebleken) dat er ten behoeve van [nr A] nimmer een erfdienstbaarheid op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] is gevestigd zodat thans nog slechts de vraag dient te worden beantwoord of de door [eisende partij] gevorderde erfdienstbaarheid door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is ontstaan.
    
    
    4.2.	In geval van verkrijgende verjaring is in gevolge het bepaalde in artikel 3:99 BW bezit te goeder trouw vereist. Dat [eisende partij] omtrent het bestaan van de vermeende erfdienstbaarheid niet te goeder trouw is geweest is door [gedaagde c.s.] niet gesteld en acht de rechtbank, gezien de in het geding gebrachte stukken, ook niet aannemelijk. 
    
    4.3.	Ook het bepaalde in artikel 3:23 BW (‘Het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw wordt niet wordt aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend.’) kan aan het aannemen van de goede trouw van [eisende partij] niet in de weg staan. Daarbij is van belang dat in de door [eisende partij] overgelegde brief van mr. Hoekstra van 8 oktober 2007 is opgenomen dat in de gegevens van het kadaster een fout is geslopen die door notaris Forsthövel kon noch behoefde te worden ontdekt. Deze fout is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, een gevolg van een administratieve samenvoeging van een tweetal groepen percelen bij welke samenvoeging is voorbijgegaan aan het feit dat voor één van deze groepen (waaruit [nr A] voortkomt) geen erfdienstbaarheid was gevestigd en voor de andere groep wel. Deze fout is eerst ten gevolge van een in 2005 en 2006 uitgevoerd onderzoek naar voren gekomen en in zijn brief van 30 december 2006 geeft notaris Forsthövel aan dat een dergelijk onderzoek in 2000 niet mogelijk was. Uit deze gang van zaken, die door [gedaagde c.s.] niet wordt betwist, volgt dat ook [eisende partij], àls hij in 2000 de registers zou hebben geraadpleegd, met deze fout van het Kadaster zou zijn geconfronteerd en niet op de hoogte zou zijn gekomen van het niet bestaan van de vermeende erfdienstbaarheid.
    
    4.4.	Nu [eisende partij] dient te worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw kan ingevolge het bepaalde in artikel 3:99 BW een erfdienstbaarheid na ommekomst van een periode van 10 jaar worden verkregen. Vaststaat dat [eisende partij] [nr A] eerst sinds 2000 in zijn bezit heeft maar op grond van het bepaalde in artikel 3:102, lid 2 BW zet een bezitter te goeder trouw die het bezit van een ander, anders dan onder algemene titel heeft verkregen, een lopende verjaring voort. Dat de rechtsvoorganger van [eisende partij], [verkoper] (die overigens op op 15 september 2000 is overleden) niet te goeder trouw was is gesteld noch gebleken.
    
    4.5.	Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van [eisende partij] op verkrijgende verjaring slaagt indien komt vast te staat dat er reeds sedert 1995 (10 jaar voordat [eisende partij] vernam van het niet bestaan van die erfdienstbaarheid) wordt gehandeld alsof er een erfdienstbaarheid van weg en dreef, mits het vee bij de hand leidende, bestaat ten behoeve van [nr A] als heersend erf en ten laste van perceel [nr B], [nr C] en [nr D] als dienende erven. Nu deze stelling door [gedaagde c.s.] wordt betwist draagt [eisende partij], op grond van de hoofdregel als neergelegd in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de bewijslast voor die stelling. Op grond van de overgelegde processtukken acht de rechtbank dit evenwel voorshands afdoende bewezen.
    
    4.6.	Door [eisende partij] is overgelegd een brief van notaris Forsthövel van 30 oktober 2006 waarin notaris Forsthövel de gang van zaken schetst, resulterend in de akte van levering van 2 augustus 2000. Hij verklaart daarin onder meer dat hij op 5 juli 2000 de situatie ter plekke uitgebreid heeft opgenomen in aanwezigheid van [eisende partij] en [verkoper]; ‘waarbij ook de heer [x] als buurman - al bijna 40 jaar wonend op het [adres] - tevens bemiddelaar, aanwezig was. ’ Verder schrijft notaris Forsthövel onder meer:
    
    
      ‘.. In het veld wees de [verkoper] mij desgevraagd het traject van de bestaande erfdienstbaarheid, waarover hij zeer stellig was: de erfdienstbaarheid was nog door zijn vader [vader verkoper] gevestigd en hij – zoon [verkoper] – maakte hier altijd gebruik van, hetgeen nimmer aanleiding heeft gegeven tot enige discussie. Voor mij was er geen aanleiding om op dit punt aan hem te twijfelen, want ook al was de [verkoper] dan hoogbejaard, hij was buitengewoon scherp van geest.
      •	Mijn notities hierover in het dossier vermelden onder meer: erfd. V.a. [adres]: moet in 1954 of 1956 zijn geregeld destijds. [verkoper] zorgt ervoor dat ik die akte van zijn schoonzuster ter inzage krijg. Op een kadastrale kaart heb ik verder in het veld nog een en ander ingetekend en genoteerd.
      •	Met “zijn schoonzuster” bedoelde de [verkoper] de weduwe van zijn broer [broer verkoper], eigenaar van het dienende erf [adres] en aldaar destijds wonende, die mij enkele dagen later het afschrift liet bezorgen van de akte van 6 mei 1955, waarin de thans in het geding zijnde erfdienstbaarheid was gevestigd en uit welke akte ik toen heb geciteerd.’
    
    
    4.7.	Voorts heeft [eisende partij] een verklaring overgelegd van [naam] die verklaart over de wijze waarop zijn broer [verkoper] [nr A] heeft verkregen. Daarbij verklaart hij:
    
    
      ‘Over het gebruik van de verschillende percelen/grond kan ik verklaren dat een ieder altijd over het daarvoor bestemde pad naar de openbare weg, [adres] ging. Er bestonden geen belemmeringen. Gebruikers gingen te voet, fiets, tractor, etc. 
      Er zijn nooit problemen geweest. Ik ben er altijd van uit gegaan dat er recht van overpad was om van en naar de verschillende percelen, waaronder [nr A] (toevoeging rechter: thans genummerd [nr A]) te gaan en komen naar en van [adres].’
    
    
    4.8.	Het feit dat [naam], zoals [gedaagde c.s.] stelt, langere tijd in het buitenland woonachtig is (geweest), betekent niet zonder meer dat hij over de feitelijke gang van zaken geen kennis kan dragen en deze stelling kan aan de door hem afgelegde verklaring dan ook onvoldoende afbreuk doen. De stelling van [gedaagde c.s.] dat [verkoper] het stuk land nimmer over land (dus niet over onder andere de percelen [nr B], [nr C] en [nr D]) bereikte maar altijd gebruik maakte van een praam acht de rechtbank, mede in het licht van de hiervoor aangehaalde verklaringen van notaris Forsthövel en [naam], niet aannemelijk.
    
    4.9.	Derhalve heeft [eisende partij] voorshands bewezen dat er in ieder geval vanaf 1995 wordt gehandeld alsof er een erfdienstbaarheid van weg en dreef, mits het vee bij de hand leidende, bestaat ten behoeve van [nr A] als heersend erf en ten laste van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D]. [gedaagde c.s.] zal in de gelegenheid worden gesteld daarvan tegenbewijs te leveren. 
    
    4.10.	Indien [gedaagde c.s.] dit tegenbewijs wenst te leveren door (onder meer) het horen van getuigen moet er bij het oproepen van de getuigen rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    4.11.	Indien [gedaagde c.s.] slaagt in het leveren van dit tegenbewijs staat vast dat er door verkrijgende verjaring geen erfdienstbaarheid is ontstaan. In dat geval zal dienen te worden beoordeeld of er door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Als dat evenmin het geval is zal dienen te worden beoordeeld of de subsidiaire of de meer subsidiaire vordering van Fagen dient te worden toegewezen. De rechtbank overweegt daarover reeds nu als volgt.
    
    de bevrijdende verjaring
    
    4.12.	De verkrijging van de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kent een verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW). Indien [gedaagde c.s.] slaagt in het tegenbewijs en derhalve niet komt vast te staan dat er reeds sedert 1995 wordt gehandeld alsof er een erfdienstbaarheid ten behoeve van [nr A] en ten laste van perceel [nr B], [nr C] en [nr D] bestaat, kan van het verstrijken van een verjaringstermijn van twintig jaren evenmin sprake zijn. Dit impliceert dat in dat geval ook geen erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kan zijn ontstaan zodat een beroep van [eisende partij] daarop evenmin zal kunnen slagen.
    
    subsidiair
    
    4.13.	De rechtbank bepaalt reeds nu dat de subsidiaire vordering van [eisende partij] zal worden afgewezen indien [gedaagde c.s.] slaagt in het leveren van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. Het toewijzen van deze vordering zou immers een essentiële verzwaring van de bestaande erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [nr F] als heersend erf en ten laste van perceel [nr B], [nr C] en [nr D], als dienende erven, betekenen (zie ook Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1982, 38). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voor het onderhoud van [nr A] gebruik gemaakt zal worden van de erfdienstbaarheid door machines van een loonbedrijf terwijl [eisende partij] heeft duidelijk gemaakt dat voor het onderhoud van perceel [nr F] van deze machines geen gebruik hoeft te worden gemaakt.
    
    meer subsidiair
    
    4.14.	[eisende partij] vordert meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat [nr A] een recht van uitweg heeft op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D]. De rechtbank bepaalt reeds nu dat deze vordering zal worden toegewezen indien komt vast te staan dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan. In dat geval heeft [nr A] immers geen behoorlijke toegang tot de openbare weg en artikel 5:57, lid 1 BW bepaalt in dat geval dat de eigenaar van dat erf van de eigenaars van naburige erven aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf kan vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend. Dat het perceel wel via water kan worden bereikt kan aan toewijzing van deze vordering niet in de weg staan nu met een dergelijke toegang voor het behoorlijk exploiteren van [nr A] niet kan worden volstaan. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de belangen van [gedaagde c.s.], als eigenaren van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D], in dit geval te wijken voor de belangen van [eisende partij], als eigenaar van [nr A]. Belangen van [gedaagde c.s.] die tot een ander oordeel dienen te leiden zijn niet gesteld of gebleken. Of er in verband met de vaststelling van die noodweg sprake dient te zijn van een door [eisende partij] vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding, en zo ja, op welke wijze de hoogte daarvan dient te worden vastgesteld, zal in dat geval nog dienen te worden beoordeeld. 
    
    4.15.	Alle overige beslissingen in conventie zullen worden aangehouden.
    
    
      in reconventie
      4.16.	[gedaagde c.s.] vordert primair dat het [eisende partij] verboden is zich te begeven op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] op straffe van een dwangsom. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. [eisende partij] heeft als eigenaar van perceel [nr F] immers het recht uit hoofde van de bestaande erfdienstbaarheid ten behoeve van dat perceel om zich op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] te begeven en toewijzing van deze vordering zou betekenen dat [eisende partij] daarvan geen gebruik meer kan maken. Voor het [eisende partij] ontzeggen van dat recht is geen rechtvaardiging gesteld of gebleken.
    
    
    4.17.	Subsidiair vordert [gedaagde c.s.] dat het [eisende partij] verboden is zich te begeven op de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] indien [nr A] wordt bereikt, op straffe van een dwangsom. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Zoals uit het hiervoor in conventie overwogene blijkt zal het [eisende partij] dàn wel op grond van een bestaande erfdienstbaarheid, dàn wel op grond van een vast te stellen noodweg worden toegestaan gebruik te maken van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D] om [nr A] te bereiken. Toewijzing van deze subsidiaire reconventionele vordering verhoudt zich niet met dat oordeel en reeds om die reden zal ook deze vordering worden afgewezen. 
    
    4.18.	Nu zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [gedaagde c.s.] zal worden afgewezen hebben [gedaagde c.s.] er geen belang bij om dit vonnis in de registers te mogen inschrijven zodat ook dat deel van de vordering wordt afgewezen.
    
    4.19.	[gedaagde c.s.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eisende partij] begroot op een bedrag van EUR 192,- (0,5 punt maal 384,-).
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	laat [gedaagde c.s.] toe tot het leveren van tegenbewijs van het oordeel dat er reeds sedert 1995 wordt gehandeld alsof er een erfdienstbaarheid ten behoeve van [nr A], als heersend erf bestaat, ten laste van de percelen [nr B], [nr C] en [nr D], als dienende erven,
    
    
    5.2.	bepaalt dat, indien [gedaagde c.s.] het tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A. van Maanen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op maandag 14 juli 2008 van 09.00 uur tot 12.30 uur,
    
    5.3.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank   ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde c.s.], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank    ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - en aan de wederpartij moet opgeven,
    
    5.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
      in reconventie
      5.7.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.8.	veroordeelt [gedaagde c.s.] in de proceskosten aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op een bedrag van EUR 192,-.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2008.
    
    wg griffier					wg rechter