ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ1699, Gerechtshof Amsterdam, 04-12-2012, 200.069.123/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht onroerende zaak vindt plaats niet op overeengekomen datum maar pas 13 dagen na sommatie. Contractuele boete van 3 pro mille per dag is bij koopprijs van € 500.000 opgelopen tot € 19.500. Gebruikelijk boetebeding; opvorderen niet buitensporig. Zie LJN: BV3656.

zaaknummer 200.099.927/01
      4 december 2012 
    
    
    
    
    
    		 GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
     
    	EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. E.Tj. van Dalen te Groningen,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.[ GEÏNTIMEERDE sub 1 ],
      2.[ GEÏNTIMEERDE sub 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. J.M. de Bruin te Amsterdam. 
    
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerden] (afzonderlijk ook [ geïntimeerde sub 1 ]en [ geïntimeerde sub 2 ]) genoemd. 
    
    
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      [ appellant ] is bij exploot van 23 december 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 
      1 juni 2011 en 9 november 2011, onder zaaknummer/rolnummer 485242 HA ZA 11-799 gewezen tussen [ appellant ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [ geïntimeerden ] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie. 
    
    
    Bij arrest van 17 januari 2012 heeft het hof een comparitie van partijen na aanbrengen bepaald, welke niet is gehouden.
    
    
      [ appellant ] heeft bij memorie 7 grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 
      9 november 2011 in conventie en in reconventie zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, - kennelijk onder intrekking van het hoger beroep tegen het vonnis van 1 juni 2011 en onder vermindering van eis - [ geïntimeerden ] in conventie zal veroordelen tot betaling van een bedrag van 
      € 20.500,-, met wettelijke rente, alsmede, gezien de appeldagvaarding, de vorderingen van [ geïntimeerden ]in reconventie zal afwijzen, met hun verwijzing in de kosten van het geding in beide instanties ( voor wat betreft de eerste aanleg: in conventie en in reconventie ). 
    
    
    Bij memorie van antwoord hebben [ geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie en in reconventie zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met verwijzing van [ appellant ] in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en de wettelijke rente over de kostenveroordeling vanaf 8 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest. 
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
     
    
    
    
    2. De feiten
    
    De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.11  van het bestreden vonnis van 9 november 2011 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.  
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 18 augustus 2010 zijn [ appellant ] als koper en [ geïntimeerden ] als verkopers een schriftelijke koopovereenkomst (hierna de overeenkomst) aangegaan met betrekking tot een appartement aan [ adres ]. Artikel VI van de op de overeenkomst toepasselijk verklaarde Algemene Bepalingen bevat onder meer een boeteregeling bij verzuim van een van partijen.
    
    3.2. In de overeenkomst hebben partijen de leveringsdatum bepaald op 1 december 2010. In de hierna deels weer te geven e-mailwisseling tussen partijen van oktober en november 2010 hebben partijen contact gehad over een mogelijke vervroeging van de leveringsdatum.
    
    3.3. Bij e-mail van 8 oktober 2010 heeft [ geïntimeerde sub 2 ] een e-mail aan [ appellant ] gezonden met de volgende inhoud: ‘Hierbij een samenvatting van hetgeen zojuist is besproken: In principe vindt de levering van [ adres ] plaats op 15 november 2010 in plaats van 1 december 2010, mits jouw hypotheekverstrekker dit op tijd voor elkaar krijgt. Jij verwacht hier volgende week uitsluitsel over te geven.’
    
    3.4. Op 21 oktober 2010 heeft [ appellant ] aan [ geïntimeerden ] een sms gestuurd met de volgende inhoud: ‘Ben net terug van trip naar Dtsld. Tel. Vergeten, kon niet bellen. Bank gaf aan 3 tot 4 weken nodig te hebben .Mijn voorstel is transport op 18 nov. Gr. [C]’.
    
    3.5. Op 22 oktober 2010 heeft [ geïntimeerde sub 2 ] aan [ appellant ] een sms gezonden met de volgende inhoud: ’18 nov is akkoord. Vriendelijk verzoek of je bij de bank een vinger aan de pols wil houden. Levering van mijn nieuwe huis is 22 nov, dus mocht de levering van [ adres ] nu vertraging oplopen kom ik in de problemen. Groet [ Z ].’
    
    3.6. Op 11 november 2010 heeft [ X ], medewerker van notaris [ Y ], aan [ geïntimeerde sub 2 ] een e-mail gestuurd waarbij onder meer een concept akte van levering en een concept nota van afrekening werden opgestuurd en met onder meer de volgende inhoud: ‘Voorts bevestig ik u de afspraak voor het passeren van de akte op donderdag 18 november a.s. om 14:00 uur. Op de komst van u beiden wordt alsdan gaarne gerekend.‘
    
    3.7. Op 17 november 2010 in de middag heeft [ appellant ] gebeld met [ S ] en [ V ], de makelaar van [ geïntimeerden ], en verteld dat de levering op de volgende dag niet door kon gaan.
    
    
      3.8. Levering vond inderdaad niet plaats op 18 november 2010. Op die dag hebben [ geïntimeerden ] een exploot doen betekenen aan [ appellant ], waarin –onder meer- het volgende staat: 
      ‘dat blijkens artikel 7 van de ten deze betekende akte gerequireerde zich heeft verbonden om op 1 december 2010, ten overstaan van de notaris mr. [ Y ] of diens vervanger de leveringsakte te doen verlijden. Dat voormelde datum is vervroegd en nader is bepaald op 18 november 2010.’ 
      Het exploot bevatte voorts een sommatie aan [ appellant ] om binnen acht dagen na 18 november 2010 de leveringsakte te doen verlijden met de aanzegging dat indien geen gehoor aan die sommatie wordt gegeven, [ geïntimeerden ] de overeenkomst zullen ontbinden of nakoming zullen verlangen met een beroep op het in artikel VI van de Algemene Bepalingen opgenomen boetebeding.
    
    
    3.9. Op 1 december 2010 heeft [ S ] een e-mail gestuurd aan [ appellant ] met de volgende inhoud: ‘Ter voorkoming van enig misverstand bericht ik u dat verkoper heeft aangegeven uitvoering van de overeenkomst te verlangen als vermeld in artikel VI lid 2 sub a van de algemene bepalingen van het koopcontract’.
    
    3.10. Op 9 december 2010 heeft [ appellant ] aangegeven dat levering de volgende dag kon doorgaan. De notaris heeft partijen op diezelfde dag een concept-afrekening gestuurd waarin aan [ appellant ] naast de koopsom, lasten en overige kosten in rekening wordt gebracht een bedrag van € 19.500,- onder vermelding van: ‘Boete koper 3% [lees: 3‰; red.] p.d. van 27-11-10 tot 10-12-10’.  
    
    3.11. Op 10 december 2010 om 14.00 uur zijn [ appellant ] en [ V ] bij notaris [ Y ] verschenen voor het transport. [ geïntimeerden ] waren verhinderd en hadden aan (een medewerker van) de notaris een volmacht verleend. 
    
    
      3.12. Ten kantore van de notaris is, voordat de levering die dag inderdaad heeft plaatsgevonden, door (de gevolmachtigden van) partijen een akte van depot ondertekend, waarvan de inhoud luidt, voor zover van belang: 
      ‘IN AANMERKING NEMENDE (…) dat partijen zijn overeengekomen dat partij 2 ([ appellant ], het hof) tot meerdere zekerheid van hetgeen partij 1 ([ geïntimeerden ], het hof) van partij 2 te vorderen mocht hebben uit hoofde van verschuldigde boete en/of schadevergoeding met rente en kosten in verband met de eventueel verlate afname van voormeld registergoed door partij 2, een bedrag ter grootte van (…) € 19.500,- in depot zal storten bij de notaris 
      KOMEN OVEREEN: 
      1. De notaris houdt een bedrag van (..) € 19.500,00 (..) onder zijn berusting wegens het door partij 2 uit hoofde van voormelde verrekening eventueel aan partij 1 verschuldigde.
      2. Partijen 1 en 2 verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. Deze vordering wordt (..) onvoorwaardelijk (..) na een (..) uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Alsdan zal het depotbedrag door de notaris worden uitgekeerd overeenkomstig (..) dat vonnis.’
    
    
    3.13. In dit geding vorderen beide partijen, [ appellant ] in conventie en [ geïntimeerden ] in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat het bij de notaris gedeponeerde geldbedrag aan hen wordt uitgekeerd, met nevenvorderingen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 november 2011 in conventie de vorderingen van [ appellant ] afgewezen en in reconventie [ appellant ] veroordeeld om aan [ geïntimeerden ] te voldoen een bedrag van € 19.500,- ter zake van verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening, voor zover mogelijk te voldoen door uitbetaling door notaris [ Y ] van het voor dit doel door hem in depot gehouden bedrag aan [ geïntimeerden ], met veroordeling van [ appellant ] in de kosten in conventie en in reconventie. 
    
    
      3.14. De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een (onvoorwaardelijke) vervroeging van de leveringsdatum tot 18 november 2010.
      Tegen dit oordeel van de rechtbank is de eerste grief gericht. Als het inderdaad zo is dat partijen die overeenstemming hebben bereikt, aldus [ appellant ], dan kan ook de conclusie geen andere zijn dan dat hij op basis van artikel VI van de toepasselijke algemene bepalingen op 27 november 2010 in verzuim is geraakt. Maar volgens [ appellant ] is er geen sprake van overeenstemming over vervroeging van de leveringsdatum, zodat hij ook niet in verzuim is geraakt. [ appellant ] wijst erop dat hij, zoals uit de e-mail van 8 oktober 2010 van [ geïntimeerde sub 2 ] aan hem blijkt, aan vervroeging van de leveringstermijn naar 15 november 2010 een opschortende voorwaarde heeft verbonden, namelijk dat de financiering rond moest komen. Diezelfde opschortende voorwaarde is volgens [ appellant ] verbonden aan zijn sms-bericht van 21 oktober 2010, waarin hij aangeeft dat de bank nog drie tot vier weken nodig denkt te hebben om de financiering rond te krijgen en voorstelt om te kijken of het transport dan op 18 november 2010 zou kunnen plaatsvinden. Volgens [ appellant ] moet zijn sms-bericht van 21 oktober 2010 worden gezien als een aanvulling op de afspraak tussen partijen over vervroeging van het transport naar 15 november 2010 en is daarbij de opschortende voorwaarde dat de financiering tijdig rond moest komen niet gewijzigd. De e-mail van 8 oktober 2010 en het sms-bericht van 21 oktober 2010 moeten in onderlinge samenhang worden beschouwd. Ook wil [ appellant ] bij de beoordeling betrokken zien en biedt hij aan te bewijzen dat hij in de hele periode één tot twee keer per week heeft gebeld met mevrouw [ V ], de makelaar van [ geïntimeerden ], alsmede met de heer [ S ] van notariskantoor [ Y ] en hun heeft gemeld dat er problemen waren met de financiering en dat, zolang dat niet rond was, het transport niet kon plaatsvinden.
    
    
    
      3.15. De grief faalt. In tegenstelling tot de e-mail van 
      8 oktober 2010 bevatte het sms-bericht van 21 oktober 2010 waarin [ appellant ] voorstelde het transport op 18 november 2010 te laten plaatsvinden geen voorbehoud omtrent de financiering. De beoogde transportdatum was ook precies gelegen vier weken na de verzending van het bericht waarin [ appellant ] aan [ geïntimeerden ] aangaf dat de hypotheekverstrekker nog drie à vier weken dacht nodig te hebben. [ geïntimeerden ] behoefden -mede gezien het uitblijven van een reactie zijdens [ appellant ] op hun aanvaarding van dat voorstel bij sms van 22 oktober 2010- met een dergelijk voorbehoud niet langer rekening te houden. Nu ook voor het hof vaststaat dat tussen partijen geen voorbehoud is gemaakt, is niet relevant of  [ appellant ] wel, zoals hij stelt, mevrouw [ V ], de makelaar van [ geïntimeerden ] en de heer [ S ] van het notariskantoor [ Y ] op de hoogte heeft gesteld van de problemen rond de financiering en zal het bewijsaanbod van [ appellant ] op dit punt als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
    
    
    3.16. In de tweede grief klaagt [ appellant ] erover dat de rechtbank geen aandacht heeft geschonken aan zijn stelling dat er ten kantore van de notaris een nadere afspraak is gemaakt inhoudende dat [ geïntimeerden ] de schade die zij stelden te hebben geleden tengevolge van de verlate afname inzichtelijk zouden maken en die dan vervolgens door [ appellant ], na akkoordbevinding, zou worden voldaan. [ appellant ] stelt verder dat hij, gezien deze afspraak, nadien tevergeefs heeft gewacht op het kostenoverzicht van [ geïntimeerden ] en dat zij uiteindelijk ertoe zijn overgegaan terug te vallen op de contractuele boete. Maar dat stond hun niet meer vrij, omdat inmiddels een nadere afspraak was gemaakt, aldus [ appellant ], die bewijs hiervan aanbiedt.
    
    
      3.17. Omtrent de gang van zaken bij de notaris op 10 december 2010 hebben partijen tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank op 22 september 2011 een verklaring afgelegd. [ appellant ] heeft verklaard dat bij de notaris op 10 december 2010 is besproken dat hij een overzicht zou krijgen van de kosten en dat hij die dan zou vergoeden. Volgens [ geïntimeerde sub 1 ]heeft zij in de middag van 10 december 2010 nog (telefonisch, aanvulling hof) gesproken met de notaris en benadrukt dat zij geen rechten wilden prijsgeven en heeft de notaris haar toen bevestigd dat zij en [ geïntimeerde sub 2 ] met de afspraken die er waren geen rechten prijsgaven op de boete. [ geïntimeerde sub 2 ] heeft verklaard dat hij op 10 december 2010 met [ V ] niet heeft besproken dat zij akkoord zouden gaan met vergoeding van slechts de kosten. 
      Aan het proces-verbaal van de comparitie is gehecht een schriftelijke verklaring van [ V ] gedateerd op 16 september 2011, luidende (voorzover van belang): ‘Ik wil voor de duidelijkheid benadrukken dat ik de heer [ appellant ] op geen enkel moment heb toegezegd of aan hem heb meegedeeld dat de heer [ geïntimeerde sub 2 ] en mevrouw [ geïntimeerde sub 1 ]geheel of gedeeltelijk zouden afzien van hun aanspraken en rechten op de in de koopovereenkomst bepaalde boetes. Dat soort toezeggingen en mededelingen had ik trouwens niet eens kunnen doen, aangezien ik daartoe niet bevoegd was. Dit is de heer [ appellant ] vanaf het begin duidelijk geweest en daarover ben ik ook altijd duidelijk geweest.’
    
    
    3.18. Gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen over de gang van zaken bij de notaris op 10 december 2010 had het op de weg van [ appellant ] gelegen om nauwkeurig te omschrijven hoe de afspraak waarop hij zich beroept, is tot stand gekomen, hoe het gespreksverloop was, wie tegen wie wat heeft gezegd en hoe de conclusie is getrokken dat alleen de kosten zouden behoeven te worden vergoed. Uit de depotakte die de notaris heeft opgemaakt blijkt niet van de gestelde afspraak. Het depot is gesteld tot zekerheid voor een vordering ‘uit hoofde van eventueel verschuldigde boete en/of schadevergoeding met rente en kosten.’ Daartegenover kan [ appellant ] in hoger beroep niet volstaan met de enkele stelling dat partijen bij de notaris een afwijkende afspraak hebben gemaakt, te minder omdat vaststaat dat [ geïntimeerden ] toen niet op het notariskantoor aanwezig waren. Nu de stellingen van [ appellant ] op dit punt tekortschieten, kan hij ook niet tot bewijslevering worden toegelaten. De tweede grief gaat dan ook niet op. 
    
    3.19. Zoals [ appellant ] in zijn memorie van grieven terecht stelt is met verwerping van de eerste en de tweede grief komen vast te staan dat hij in verzuim is geraakt en dat hij de geclaimde boete verschuldigd is. Daarmee komt de derde grief aan de orde, waarin [ appellant ] klaagt dat de rechtbank zijn beroep op matiging van de boete heeft afgewezen.
    
    
      3.20. Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt genomen dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Ook is juist dat de rechtbank heeft overwogen dat de rechter daarbij niet alleen moet letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      Met zijn (herhaalde) uiteenzetting van de vertraging bij de levering als gevolg van problemen bij het verkrijgen van financiering heeft [ appellant ] onvoldoende aangevoerd om de conclusie van buitensporigheid en onaanvaardbaarheid van de toepassing van het boetebeding te kunnen nemen.
      Het gaat hier om een gebruikelijk boetebeding bij onroerend goed-transacties tussen particulieren en gesteld noch gebleken is van zodanig bijzondere omstandigheden aan de zijde van [ appellant ] die maken dat het opvorderen van de boete jegens hem buitensporig zou zijn. Het is evenmin buitensporig van [ geïntimeerden ] dat zij de boete opvorderen; zij  zijn immers geconfronteerd met een vertraging in de afwikkeling van de verkoop van hun appartement terwijl zij hun nieuwe woning al moesten afnemen, met alle kosten en dubbele lasten van dien.
    
    
    3.21. De vierde tot en met zevende grief hebben, zoals [ appellant ] in de memorie van grieven zelf ook opmerkt, geen zelfstandige betekenis nu hun lot staat of valt met de beslissing op de eerste grief.
    
    
    Omdat de eerste grief is verworpen, behoeven deze grieven geen aparte bespreking meer.
    
    3.22. Conclusie uit het voorafgaande is dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal worden bekrachtigd.   
    
     
    4. De beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 9 november 2011, zowel in conventie als in reconventie; 
    
    
    verwijst [ appellant ] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [ geïntimeerden ] gevallen en tot op heden begroot op € 666,- wegens verschotten en € 894,- wegens salaris van de advocaat, alsmede € 131,- (zonder betekening) of € 199,- (met betekening) wegens nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten en nakosten vanaf 8 dagen na dagtekening van dit arrest;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en W. Tonkens-Gerkema, en is in het openbaar uitgesproken op 
      4 december 2012 door de rolraadsheer.