ECLI:NL:RBSHE:2012:BV0455, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-01-2012, 233549 - HA ZA 11-1240
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Het gebruik van een appartement als kantine en kantoor in strijd met het reglement van splitsing is onrechtmatig jegens eigenaar van naastgelegen appartement

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 233549 / HA ZA 11-1240
    
    Vonnis van 4 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [ad[woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E-J. van der Doe te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JUMBO SUPERMARKTEN B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      gedaagden,
      advocaat mr. S.M.T.M. Voet-van de Wijdeven te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] [gedaagde sub 1]gden] genoemd worden. Indien gedaagden afzonderlijk bedoeld worden zullen deze respectievelijk [gedaagde sub 1] en Jumbo genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van [..] augustus 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Aan het [adres] staat sedert begin 70-er jaren een appartementengebouw dat op 21 oktober 1991 is gesplitst in twee appartementsrechten, te weten het appartementsrecht rechtgevende op het gebruik van de winkels en bedrijfsruimtes op de begane grond (nrs. 1-11) en het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen op de eerste en tweede verdieping en de bijbehorende bergingen. Laatstgenoemd appartementsrecht is op 30 oktober 1991 ondergesplitst in 20 appartementsrechten rechtgevende op telkens een van de woningen [adres] danwel een van de bijbehorende garages/bergingen (productie 1 bij dagvaarding). Op de begane grond van het appartementengebouw is een supermarkt gevestigd. Jumbo is de huidige exploitant van de aldaar gevestigde supermarkt.
    
    
      2.2.	In de akten van ondersplitsing is het modelreglement van 22 november 1983 van toepassing verklaard (productie 2 bij dagvaarding, verder het reglement). Als aanvulling daarop zijn in de akte van ondersplitsing onder het kopje ‘Reglement van splitsing’ enkele bepalingen opgenomen, waaronder onder f., 
      ‘BESTEMMING PRIVE-GEDEELTEN (artikel 16 lid 4): 
      De woonappartementen zijn uitsluitend bestemd voor particulier gebruik door de gebruiker met zijn eventuele gezin.’ 
      In artikel 16 lid 4 van het reglement is bepaald dat iedere eigenaar en gebruiker verplicht is het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan in de akte gegeven bestemming. Gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering, waarbij kan worden bepaald dat deze toestemming weer kan worden ingetrokken.
    
    
    2.3.	Bij de akte van ondersplitsing is de ‘Vereniging van eigenaars van [adres] te [woonplaats]’ opgericht (verder de VVE). De VVE maakt als subvereniging deel uit van ‘Vereniging van eigenaars van appartementencomplex 1-11 en 13-31 te [woonplaats]’, evenals de ‘Vereniging van eigenaars van [adres].
    
    2.4.	[gedaagde sub 1] is in 1997 eigenaar geworden van de appartementen Muziekplein 13 tot en met 31. In de periode 1997 tot heden heeft [gedaagde sub 1] de appartementen stuk voor stuk weer verkocht, met uitzonderi[adres]. [gedaagde sub 1] heeft dit appartement in 1998 verhuurd aan Jumbo, die het sinds die tijd in gebruik heeft als kantine (1e verdieping) en kantoor (2e verdieping). [eiser] is sinds 1 juli 2002 eigenaar en bewoner van het appartement [adres] te [woonplaats]. [adres] is een hoekappartement. [adres] is het daarnaast gelegen appartement.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      Primair
      a.	[gedaagde sub 1] en Jumbo hoofdelijk veroordeelt om binnen één maand na betekening van dit vonnis, het gebruik van het appar[adres] als kantine en kantoor te staken en gestaakt te houden,
      b.	[gedaagde sub 1] en Jumbo hoofdelijk beveelt het appartement aan het [adres] uitsluitend te gebruiken als woning door gebruiker en zijn eventuele gezin, 
      c.	bepaalt dat wanneer één van gedaagden in gebreke blijft aan enige verplichting voortvloeiende uit de vorderingen onder a. en b. te voldoen, gedaagden hoofdelijk aan [eiser] een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 25.000,00 per overtreding tot een maximum van € 250.000,00,
      Subsidiair
      [gedaagde sub 1] en Jumbo hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 17.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening,
      Zowel primair als subsidiair
      [gedaagde sub 1] en Jumbo hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.
    
    
    3.[gedaagde sub 1]gden] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag d[gedaagde sub 1]gden] onrechtmatig handelt jegens hem door [adres] te gebruiken in afwijking van de bestemming.  [eiser] ondervindt veel hinder van het gebruik als kantine en kantoor van [adres] door Jumbo. Deze hinder bestaat met name uit geluidoverlast veroorzaakt door het personeel van Jumbo. Vanaf 5.30 uur tot 24.00 uur zijn mensen aanwezig die de trap op- en aflopen, spullen in de kluisjes zetten en roken op het balkon. Dit laatste levert ook een aantasting van de privacy op, omdat op het dakterras gelegen naast het dakterras van [eiser] altijd groepjes mensen aanwezig zijn. Het gebruik van het appartement door Jumbo als kantine en kantoor is in strijd met het reglement van splitsing en daarmee onrechtmatig. Aldus [eiser]. 
    
    4.2.	Als meest verstrekkende verweer voe[gedaagde sub 1]gden] aan dat door de VVE toestemming is verleend voor het gebruik als kantine en kantoor van [adres]. In de conclusie van antwoord schrij[gedaagde sub 1]gden] hierover dat geen formeel besluit tot het verlenen van toestemming is genomen door de vergadering, maar dit slechts een formaliteit betreft omdat geen van de andere bewoners van [adres] bezwaar heeft tegen het gebruik van nr. 31 door Jumbo. De secretaris van de vereniging van eigenaren, mw. Van Dobben de Bruyn, zou bereid zijn hierover als getuige te verklaren. Vervolgens is door [eiser] een email-bericht van mw. Van Dobben de Bruyn overgelegd waarin zij uitdrukkelijk weerspreekt dat zij bereid zou zijn zulks te verklaren en tevens vermeld dat alle omwonenden overlast ondervinden van Jumbo (productie 5 bij akte). Ter comparitie heeft [gedaagden] aangevoerd dat het besluit tot het verlenen van toestemming is genomen in de tijd dat [gedaagde sub 1] nog eigenaar was van alle appartementen en daarmee enig lid van de VVE. 
    
    4.3.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat nu voor het eerst ter comparitie is aangevoerd dat het besluit tot het verlenen van toestemming wel is genomen, en wel door [gedaagde sub 1] alleen, dit verweer als tardief dient te worden gepasseerd. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Het verweer van [gedaagden] is steeds geweest dat er toestemming is voor het afwijkend gebruik. Een nadere invulling van de wijze waarop dat besluit tot stand is gekomen, maakt niet dat een geheel nieuw verweer wordt gevoerd. Het verweer zal derhalve inhoudelijk worde besproken.
    
    4.4.	[eiser] heeft aangevoerd dat als een besluit tot het verlenen van toestemming is genomen, dit vernietigbaar is, omdat dit besluit in strijd met het splitsingsreglement tot stand is gekomen. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de laatste zin van het 4e lid van artikel 16 van het reglement kan de vergadering toestemming verlenen tot gebruik in afwijking van de bestemming. [gedaagden] stelt dat die toestemming is verleend, maar hij heeft erkend dat het besluit tot het verlenen van toestemming niet op een vergadering is genomen. Omdat een besluit tot het verlenen van de toestemming alleen door de vergadering kan worden genomen, kan er geen besluit zijn genomen als er geen vergadering is geweest. Dit is anders indien er sprake is van een eenstemmig besluit van alle leden, indien dat besluit met voorkennis van het bestuur is genomen (artikel 2:40, tweede lid BW, dat van toepassing is op grond van artikel 5:125, derde lid BW). Hiervan kan alleen sprake zijn geweest in de periode dat [gedaagde sub 1] het enige lid van de VVE was. [gedaagden] heeft immers niet gesteld dat andere leden van de VVE hebben ingestemd met het besluit tot het verlenen van toestemming. [gedaagden] zal dienen te bewijzen dat het besluit tot het verlenen van toestemming door [gedaagde sub 1] is genomen in de periode dat hij enig lid van de VVE was.
    
    4.5.	Indien [gedaagden] niet slaagt in dat bewijs is het volgende van belang.
    
    4.6.	[gedaagden] betwisten dat er sprake is van geluidsoverlast in zodanige mate dat die als onrechtmatige hinder kan worden gekwalificeerd. Daarbij is van belang dat door de gemeente [woonplaats] bouwvergunning is verleend voor de verbouwing tot kantine en kantoor. Daarnaast weerspreekt [gedaagden] dat van 5.30 uur tot 24.00 personeel van Jumbo aanwezig is. 
    
    4.7.	De rechtbank is van oordeel dat als komt vast te staan dat Jumbo het appartement [adres] zonder toestemming van de vergadering van de VVE als gebruik heeft als kantine en kantoor, daarmee in beginsel de onrechtmatigheid jegens [eiser] vaststaat. De bepaling dat een tot woning bestemd appartement niet anders mag worden gebruikt, strekt immers juist ter bescherming van de belangen van andere appartementeigenaren. Daaraan doet niet af dat de gemeente [woonplaats] bouwvergunning heeft verleend voor het verbouwen van nr. 31 tot kantine en kantoor. De rechtbank is voorts van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik als kantine en kantoor meer overlast oplevert dan het gebruik als woning. Door [gedaagden] is ter comparitie erkend dat al vóór 6.00 uur (het moment dat de bakker komt) personeel in de kantine aanwezig is om spullen in de kluisjes te bergen, koffie te drinken en een sigaretje te roken, dit laatste op het dakterras. [eiser] heeft derhalve belang bij zijn vordering.
    
    4.8.	[gedaagden] wijst er vervolgens op de Jumbo een redelijk belang heeft bij het gebruik van het appartement als kantine en kantoor, omdat zij daarvoor anders vloeroppervlak zou moeten opofferen. Staking van dit gebruik is voor Jumbo onredelijk bezwarend. [adres] was al als kantine en kantoor in gebruik toen [eiser] zich daar vestigde en Jumbo heeft al eerder op haar kosten geluidsisolerende maatregelen getroffen. De rechtbank is van oordeel dat dit alles niet af doet aan de onrechtmatigheid van het gebruik van het appartement in strijd met het reglement. Evenmin is van belang dat [gedaagde sub 1] door aan een eventuele veroordeling te voldoen, wanprestatie zal plegen jegens Jumbo. Dit komt voor zijn eigen risico. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	draagt [gedaagden] op te bewijzen dat [gedaagde sub 1] in de periode dat hij enig lid was van de ‘Vereniging van eigenaren [adres]’, heeft besloten toestemming te verlenen tot het gebruik van het appartement [adres] als kantine en kantoor door Jumbo ten behoeve van haar personeel,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2012  voor uitlating door [gedaagden] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagden], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagden], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2012.