ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5352, Gerechtshof Leeuwarden, 11-08-2009, 107.002.029
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedrijfsovername door werknemer na overlijden werkgever. Beoordeling bewijs.

Arrest d.d. 11 augustus 2009
      Zaaknummer 107.002.029/01 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      h.o.d.n. [persoonsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het op 16 september 2008 in deze zaak gewezen tussenarrest wordt hier overgenomen. 
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 5 december 2008 het getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] plaats gevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
    
    
    
      Nadat [appellant] te kennen had gegeven af te zien van contra-enquête, heeft zij een akte (met producties) genomen. [geïntimeerde] heeft daarop met een akte gereageerd. 
      [appellant] heeft vervolgens nog een akte genomen.
      Tot slot hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      Wederom met betrekking tot de grieven 1, 2 en 3
      1.	Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat de werkzaamheden aan het weerstation en de waterleiding, waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd, onderdeel uitmaakten van reeds lopende projecten en dat deze werkzaamheden ter uitvoering van de overname-overeenkomst van 4 december 2003 zijn verricht. 
    
    
    
      2.	Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [geïntimeerde] als partijgetuige, en 
      [getuige 1] als getuige, een verklaring afgelegd.
      	Voor zover van belang is - kort weergegeven - als volgt verklaard:
    
    
    
      door partijgetuige [geïntimeerde]:
      "U houdt mij de offerte voor die als productie 1 bij de akte van 15 juni 2006 in het geding is gebracht. Deze offerte heeft betrekking op het lumitherm ventilatiesysteem (gordijn), inclusief de daarbij behorende computer (weerstation). Het gordijn is rond de datum van het overlijden van [betrokkene 1] geplaatst. De computer is later gemonteerd (...) 
      U houdt mij de factuur voor die als productie 1 bij de memorie van grieven is gevoegd (...)  Het bedrag dat op de factuur staat is lager dan het bedrag dat voor het Lumitherm systeem op de offerte staat. Ik kan dit verschil niet verklaren. Ik vermoed dat een bedrag is achter gehouden omdat het project nog niet klaar was. Het verschil correspondeert in ieder geval niet met de waarde van het weerstation. Het weerstation kost veel meer dan dit prijsverschil.
       Over de factuur voor het weerstation die bij de inleidende dagvaarding is gevoegd kan ik het volgende verklaren. Van het in rekening gebrachte bedrag van € 3.200,-- heeft
      	 € 400,-- betrekking op de montagewerkzaamheden ter plaatse bij boer [getuige 1]. De computer (weerstation) werd door mijzelf in elkaar gezet uit van derden afkomstige onderdelen. Voor het in elkaar zetten van de computer stond 8 uur. Mijn uurloon destijds was € 32,50. Ik heb de onderdelen voor het weerstation van de heer [getuige 1] na 20 december 2003 besteld. Daarvan moet wel ergens een factuur aanwezig zijn.
      Over de werkzaamheden aan de drinkbak kan ik het volgende verklaren. Deze drinkbak is voor 20 december 2003 geleverd en gedeeltelijk geïnstalleerd. Eén zijde van de stal is eerst later op de drinkbak aangesloten. Als op de factuur staat dat dat is gebeurd op 
      23 maart 2004 dan klopt dat (...)
      Mr. Doornbos confonteert mij met een passage uit de memorie van antwoord dat het weerstation oorspronkelijk niet aan boer [getuige 1] geoffreerd was. Ik blijf bij wat ik hierover zo net heb verklaard. "
    
    
    
      door getuige [getuige 1]:
      "U houdt mij de offerte voor die bij akte van 15 juni 2006 in het geding is gebracht. Ik herken deze offerte. Vervolgens is afgesproken dat [betrokkene 1] voor dit bedrag een Lumitherm ventilatiesysteem zou plaatsen. Dit betrof een compleet pakket, inclusief weerstation.
      Het Lumitherm gordijn is rond het overlijden van [betrokkene 1] geplaatst (...) Het weerstation is pas later gemonteerd. Ik meen dat dit begin 2004 is gebeurd, maar ik ben daar niet helemaal zeker van.
      U houdt mij de factuur voor die als productie 1 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Ik herken de factuur (...) Op het moment dat ik de factuur kreeg was het Lumitherm systeem nog niet compleet gemonteerd. U houdt mij voor dat het bedrag van de factuur lager is dan het bedrag op de offerte. Ik kan daar geen verklaring voor geven. Ik weet niet of ik later van [betrokkene 1] nog een aanvullende factuur heb gekregen voor de levering van het Lumitherm systeem.
      U houdt mij de factuur voor van 24 december 2003 die als productie 2 bij memorie van grieven is overgelegd. Op het moment dat ik die factuur kreeg was de stal nog niet helemaal op de nieuwe veedrinkwatervoorziening aangesloten. Een zijde is pas later aangesloten, ergens in 2004 (...)."
    
    
    
    
      3.	Op grond van de inhoud van de hiervoor - verkort - weergegeven verklaringen van de getuigen (afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien) is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, in die zin dat hij heeft aangetoond dat de in dit geding aan de orde zijnde werkzaamheden onderdeel uitmaakten van reeds lopende projecten en ter uitvoering van de overnameovereenkomst van 4 december 2003 zijn verricht. Beide getuigen verklaren immers dat de offerte van [betrokkene 1] aan [getuige 1] een compleet pakket behelsde, te weten een Lumitherm gordijn inclusief weerstation, dat het Lumitherm gordijn nog in 2003 is geplaatst, maar dat het weerstation eerst in januari 2004 is gemonteerd. Wat betreft de door [geïntimeerde] gemaakte aansluitingen op de vier waterbakken hebben beide getuigen verklaard dat het daarbij ging om completering van een reeds eerder, in december 2003, aangebrachte veedrink-watervoorziening.   
      3.1	Het hof tekent hierbij aan dat hetgeen [geïntimeerde] als partijgetuige heeft verklaard mede tot bewijs te zijnen voordelen kan dienen, nu zijn verklaring op essentiële punten bevestiging vindt in die van de getuige [getuige 1]. Het hof acht de op de relevante punten van het probandum toegesneden verklaring van [getuige 1] zodanig sterk dat zij de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maakt.
      3.2	Het hof komt op de door de advocaat van [appellant] geconstateerde discrepantie tussen hetgeen [geïntimeerde] als partijgetuige heeft verklaard met betrekking tot de inhoud van de offerte aan [getuige 1] en het gestelde dienaangaande in de memorie van antwoord hierna terug bij de bespreking van de hoogte van de claim van [geïntimeerde].
    
    
    
      4.	Het geleverde bewijs als hiervoor onder 3 vermeld, betekent dat [geïntimeerde] (slechts) aanspraak kan maken op betaling door [appellant] van de uren welke gemoeid zijn geweest met de door [geïntimeerde] ten behoeve van [getuige 1] verrichte werkzaamheden, voor zover deze onderdeel uitmaakten van reeds lopende projecten en zijn verricht ter uitvoering van overnameovereenkomst van 
      	4 december 2003. 
      4.1	[geïntimeerde] heeft niet aannemelijk weten te maken dat hij met betrekking tot de werkzaamheden aan het weerstation aanspraak kan maken op andere dan de montagekosten. Facturen ter zake van andere kosten zijn door hem niet overgelegd.
    
    
    
      5.	Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat het weerstation onderdeel uitmaakte van de offerte, die [betrokkene 1] aan [getuige 1] had uitgebracht. Voor zover bij de door [geïntimeerde] aan [appellant] gezonden factuur ter zake van het weerstation ook de koopprijs van dat weerstation in rekening is gebracht, is dat dus niet terecht. In (punt 4 van) de conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] nog wel gesteld dat sprake was van een tweede weerstation, maar dit is door 
      [appellant] betwist. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn stelling op dit punt niet herhaald, zodat het hof hierop verder niet zal ingaan, nog daargelaten de mogelijke relevantie ervan voor de uiteindelijk te nemen beslissing.      
      5.1	Uit de stellingen van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (zie punt 14) blijkt dat met het monteren van het weerstation twee dagen gemoeid zijn geweest. Uitgaande van een uurtarief van € 32,50 - welk bedrag [geïntimeerde] in zijn getuigen-verklaring heeft genoemd - zijn de montagekosten derhalve te stellen op 16 uren à € 32,50 = € 520,--. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] echter verklaard dat van zijn factuur ter zake van het weerstation een bedrag van € 400,-- betrekking had op montage ter plaatse. Een verklaring voor het verschil tussen beide bedragen van € 520,-- en € 400,-- ontbreekt. [geïntimeerde] heeft als getuige voorts nog verklaard dat het in elkaar zetten van de computer die het weerstation bediende, acht uren heeft gevergd. Uitgaande van een uurtarief van € 32,50 mocht [geïntimeerde] daarvoor aan arbeidskosten dus € 260,-- in rekening brengen. 
      Het hof zal met betrekking tot de montagekosten van het weerstation uitgaan van het tijdens het getuigenverhoor door [geïntimeerde] opgegeven bedrag van € 400,--. 
      Voor het monteren van de computer komt [geïntimeerde] eerdergenoemd bedrag van 
      € 260,-- toe. Het hof kent al het bedrag dat [geïntimeerde] ter zake van de montage van het complete weerstation toekomt derhalve begroten op € 660,-- excl. BTW = 
      € 785,40 incl. BTW. 
    
    
    6.	Ter zake van de kosten van het aansluiten van vier waterbakken op de veedrink-watervoorziening acht het hof, gelet op de uitkomst van het getuigenverhoor op dat punt, het daarvoor door [geïntimeerde] aan [appellant] gefactureerde bedrag van € 181,14 volledig toewijsbaar. 
    
    
      7.	Totaal komt [geïntimeerde] ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden ter uitvoering van de overnameovereenkomst van 4 december 2003 derhalve  
      (€ 785,40 + € 181,14 =) € 966,54 toe.
    
    
    8.	Dat betekent dat de grieven 1, 2 en 3 deels slagen.
    
    
      9.	Met grief 4 heeft [appellant] zich gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] medegevorderde buitengerechtelijke kosten.
      9.1	Nu gesteld noch gebleken is dat de door [geïntimeerde] gevorderde buiten rechte gemaakte kosten betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, dient de vordering van [geïntimeerde] op dit punt te worden afgewezen.
    
     
    10.	De grief slaagt.	
    	
    
    
    
      Slotsom
      11.	In 's hofs tussenarrest van 16 september 2008 was al beslist dat de grieven 5 en 6 falen en dat grief 7 terecht is voorgesteld. Gevoegd bij het feit dat, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen de overige grieven (de grieven 1, 2, 3 en 4) slagen, moet de conclusie luiden dat het vonnis waarvan beroep niet onverkort in stand kan blijven.
      11.1	Uit overwegingen van doelmatigheid zal het vonnis in zijn geheel vernietigd worden. Het hof zal, opnieuw rechtdoende:
      -de vordering van [geïntimeerde] toewijzen tot een bedrag van € 966,54, vermeerderd met rente. Het hof zal daarbij de kantonrechter volgen in het toewijzen van de wettelijke handelsrente vanaf 25 augustus 2005, nu geen der partijen op dat punt heeft gegriefd;
      -de (reconventionele) vordering van [appellant] ter zake van het aan [geïntimeerde] op te leggen verbod tot het gebruik van het beeldmerk van het bedrijf 
      [betrokkene 1] toewijzen. Anders dan gevorderd zal het hof aan de op te leggen dwangsom een maximum verbinden als hierna te vermelden.
      11.2	Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld bestaat aanleiding de kosten van het geding in zowel eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren als na te melden.	 	     	 	 	
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 24 mei 2007 in conventie en reconventie gewezen, waarvan beroep,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen de som van 
      € 966,54 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 augustus 2005 tot 
      de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest het aan 
      [appellant] toebehorende beeldmerk van het bedrijf van [betrokkene 1] te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, zulks met een maximum van € 10.000,--;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in zowel eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven;
    
    wijst af het door [geïntimeerde] en [appellant] over en weer meer of anders gevorderde.
      
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.