ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1129, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2013, HD 200.096.018 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.018/01
    
    arrest van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
    
    
    tegen
    
    
      [Geintimeerde], h.o.d.n. [Bouw- en Timmerbedrijf] bouw- en Timmerbedrijf,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie eiser in reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser in conventie verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99578 HA ZA 10-185) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 
      7 juli 2010.
    
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, één productie overgelegd, bewijs aangeboden, zijn eis gewijzigd, en geconcludeerd tot, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot: 
      1. afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde];
      2. [geintimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad € 458,93, althans het verschil tussen het door [appellant] aan [geintimeerde] betaalde bedrag van € 95.458,93 en de door het hof vast te stellen redelijke prijs, wegens onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 april 2010;
      3. primair: [geintimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 9.713,73 wegens (vervangende) schadevergoeding.
      subsidiair: [geintimeerde] te veroordelen tot deugdelijk herstel van de gebreken als opgenomen in het overgelegde expertiserapport van EFF EFF Bouwpathologie, binnen een maand na betekening van het arrest, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [geintimeerde] daarmee in gebreke blijft;
      4. [geintimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geintimeerde] heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      5. [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroep, de grieven bestreden en bewijs aangeboden.
    
    2.3. [appellant] heeft een akte genomen en daarbij één productie overgelegd.
    
    2.4. [geintimeerde] heeft een antwoord akte genomen.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.[appellant] en [geintimeerde] hebben in 2008 mondeling een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende de verbouwing en uitbreiding van het woonhuis van [appellant] in [woonplaats].
    
    4.1.2.[geintimeerde] is het werk in de week van 15 september 2008 gestart.
    
    
      4.1.3.[geintimeerde] heeft vier begrotingen opgesteld. 
      De eerste is gedateerd 21 juli 2008 de totaalkosten van het project zijn begroot op € 113.185,04 incl. btw;
      De tweede is gedateerd 2 augustus 2008 de totaalkosten van het project zijn begroot op € 96.426,76 incl. btw;
      De derde is gedateerd 12 augustus 2008 de totaalkosten van het project zijn begroot op € 107.098,38 incl. btw;
      De vierde is gedateerd 24 september 2008 en bestaat uit twee delen namelijk het deel uitbreiding woonhuis, de totaalkosten van dit project zijn begroot op € 122.333,08 incl btw, en het deel uitbreiding woonkamer, waarvoor totaal € 14.036,82 is begroot.
    
    
    
      4.1.4.[geintimeerde] heeft [appellant] een offerte d.d. 31 oktober 2008 betreffende de uitbreiding van de woonkamer en de woning doen toekomen. Het totaalbedrag uitbreiding woning en uitbreiding woonkamer is € 136.369,90 incl btw. De betalingstermijnen zijn als volgt opgesplitst:
      “1e termijn:    20%.......aanvang bouwwerkzaamheden
        2e termijn:    25%.......peilhoogte
        3e termijn     25%.......verdiepingshoogte
        4e termijn… 25%........kapdicht en ramen
        5e termijn……5%.......oplevering”
    
    
    4.1.5.[geintimeerde] heeft [appellant] een factuur d.d. 31 oktober 2008 met factuurnummer [factuurnummer sub 1.]1 doen toekomen. De factuur betreft de eerste, tweede en derde termijn, totaal € 95.458,46 incl btw. Deze factuur is betaald.
    
    4.1.6.Voorts heeft [geintimeerde] [appellant] een factuur d.d. 23 januari 2009 met factuur nummer [factuurnummer sub 2.] doen toekomen. De factuur betreft de vierde termijn, totaal € 34.092,31 incl. btw en een factuur d.d. 8 januari 2010 met factuurnummer [factuurnummer sub 3.], totaal € 6.819,13 incl. btw, deze factuur betreft de vijfde termijn, oplevering.
    
    4.1.7.Bij brief van 25 september 2009 heeft [geintimeerde] om oplevering verzocht.
    
    4.1.8.De raadsman van [geintimeerde] heeft [appellant] op 29 oktober 2009 gesommeerd tot oplevering en eindafrekening over te gaan, aan [appellant] is een termijn gesteld waarbinnen hij dient te reageren.
    
    
      4.1.9.Bij brief van 8 januari 2010 heeft [geintimeerde] aan [appellant] bericht: 
      “(…) Aangezien u niet wilt opleveren en wij dus niet kunnen afrekenen, zien wij ons genoodzaakt verdere stappen te onder nemen.”
    
    
    4.1.10.Bij exploot van 15 januari 2010 is aan [appellant] betekend een proces-verbaal d.d. 13 januari 2010, waarbij uit kracht van de beschikking van de rechtbank Roermond van 21 januari 2010, op verzoek van [geintimeerde] conservatoir beslag is gelegd op de in dat proces-verbaal vermelde onroerende zaken. (Hof: het proces-verbaal bevindt zich niet bij de stukken).
    
    4.1.11.Bij brief van 16 februari 2010 heeft [medewerker van ARAG] (van ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant]) aan de toenmalige raadsman van [geintimeerde] bericht dat het werk de nodige gebreken vertoont, waarbij wordt verwezen naar het rapport van [rapporteur] B.V. d.d. 9 februari 2010. Voorgesteld wordt, omdat de rechtspositie van beide partijen hoogst onzeker is, daar de overeenkomst niet op schrift is gesteld, de zaak in der minne op te lossen. 
    
    4.1.12.Bij brief van 19 februari 2010 heeft [geintimeerde] aan [appellant] een overzicht meer- en minderwerk doen toekomen. Als saldo meer- en minderwerk is berekend € 1.200 excl. 19 % btw.
    
    4.1.13.Bij brief d.d. 21 mei 2010 heeft de advocaat van [appellant] [geintimeerde] gesommeerd tot herstel van de in de brief vermelde gebreken. [geintimeerde] is tevens in gebreke gesteld voor het geval de gebreken niet binnen de in de brief genoemde termijn zijn hersteld.
    
    4.1.14.[appellant] heeft zijn woning verkocht en op 22 november 2011 aan de koper geleverd.
    
    4.1.15.Op 23 februari 2012 is op verzoek van [appellant] door EFF EFF Bouwpathologie een rapport betreffende het onderzoek naar de gebreken aan de voormalige woning van de heer [appellant] aan de [perceel] te [plaatsnaam] uitgebracht.
    
    4.2.1.Bij exploot van 26 februari 2010 heeft [geintimeerde] [appellant] gedagvaard. Na vermeerdering van eis heeft [geintimeerde], kort gezegd, gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
    
    
      primair:
      1. de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden;
      2. [appellant] te veroordelen om het resterende deel van de aanneemsom groot  € 40.911,44 (hof: zijnde de som van de facturen met nummers [factuurnummer sub 2.] en [factuurnummer sub 3.]) en het saldo van het meer- en minderwerk groot € 1.428,00 aan [geintimeerde] te voldoen;
      3. Te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      subsidiair
      1. [appellant] te veroordelen om aan [geintimeerde] te betalen het resterende deel van de aanneemsom groot € 40.911,44 en het meerwerk groot € 13.953,94;
      2. Te verklaren voor recht dat [geintimeerde] pas de restpunten, die thans als meerwerk zijn aangemerkt, dient uit te voeren op het moment dat [appellant] de gehele openstaande factuur en het meerwerk heeft voldaan;
      3. Te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      primair en subsidiair
      [appellant] te veroordelen in de (na)kosten van de procedure.
    
    
    4.2.2. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie, na wijziging van eis, kort gezegd, gevorderd om [geintimeerde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling in de proceskosten, te veroordelen:
    
    1. wegens onverschuldigde betaling aan [appellant] te betalen € 458,93, althans het     verschil tussen het door [appellant] aan [geintimeerde] betaalde bedrag van € 95.458,93 en de door de rechtbank vastgestelde redelijke prijs, te vermeerderen met wettelijke rente;
    
    
      2. primair:
      wegens (vervangende) schadevergoeding aan [appellant] te betalen € 12.404,77 ter zake van gebrekkig metselwerk;
    
    
    
      subsidiair:
      tot deugdelijk herstel van het gebrekkige metselwerk, binnen één maand na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag (of gedeelte daarvan) dat [geintimeerde] daarmee in gebreke blijft;
    
    
    
      3. primair
      wegens schadevergoeding aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 72.766,71 ter zake de kosten van afbouw en de gestelde gebreken.
    
    
    
      subsidiair
      tot nakoming van de aannemingsovereenkomst, voor zover nog niet volledig nagekomen en deugdelijk herstel van de gestelde gebreken, binnen een maand na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag (of
      gedeelte daarvan) dat [geintimeerde] daarmee in gebreke blijft;
    
    
    4.2.3.Bij vonnis van 7 juli 2010 is een comparitie van partijen bepaald. Bij deze comparitie, gehouden op 28 maart 2011, waarvan proces verbaal is opgemaakt, is afgesproken dat in het vonnis zal worden ingaan op de vraag naar (1) de aanneemsom en (2) de tijdigheid van de klachten over de beweerde gebreken en dat eerst daarna zo nodig zal worden ingegaan op de beweerde gebreken zelf, opdat een eventueel deskundigenonderzoek eerst zal hoeven plaatsvinden als duidelijk is dat dit relevant voor de uitkomst van de zaak zal zijn.
    
    
      4.2.4.Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie overwogen dat de hoogte van de aanneemsom tussen partijen in geschil is. [appellant] heeft, aldus de rechtbank, zijn stelling dat een aanneemsom van € 95.000,00 was overeengekomen niet voldoende onderbouwd en [geintimeerde] mocht er op grond van de feiten en omstandigheden van het geval – vier begrotingen alle hoger dan € 95.000,00 en een offerte van 31 oktober 2008 groot € 136.369,00 in overeenstemming waarmee de eerste drie termijnen zijn gefactureerd en betaald, terwijl [appellant] die stelt tegen genoemde factuur te hebben geprotesteerd [geintimeerde] vervolgens wel aan de verbouwing heeft laten doorwerken  - vanuit gaan dat een aanneemsom van € 136.369,00 was overeengekomen.
      In reconventie heeft de rechtbank omtrent de tijdigheid van de klachten over de beweerde gebreken geoordeeld dat [appellant], bij wie de stelplicht en bewijslast dienaangaande ligt, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft alleen gesteld alle gebreken tijdig te hebben gemeld, maar niet gesteld over welk gebrek hij wanneer heeft geklaagd. 
      De rechtbank heeft de primaire eis in conventie, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen en de eis in reconventie afgewezen.
    
    
    
      4.3.1.In hoger beroep richt [appellant] zich met grief 1 tegen het oordeel van de rechtbank dat de hoogte van de aanneemsom € 136.369,90 bedraagt.
      [appellant] voert aan dat hij [geintimeerde] steeds heeft voorgehouden dat hij, gezien zijn beperkte financiële budget slechts een aanneemovereenkomst voor € 95.000,00 zou kunnen en willen sluiten. Nu [geintimeerde] medio september 2008 met het werk bij [appellant] is gestart mocht hij ([appellant]) er vanuit gaan dat een aanneemsom van € 95.000,00 was overeengekomen. Voorts stelt [appellant] de eerste drie termijnen ad € 95.458,46 te hebben voldaan omdat dit bedrag (nagenoeg) met de gestelde aanneemsom van € 95.000,00 overeen kwam, terwijl hij de vierde termijn niet heeft voldaan. Met het voorgaande is volgens hem komen vast te staan dat geen aanneemsom van € 136.369,90 is overeengekomen.
      Voor zover het hof oordeelt dat geen aanneemsom is overeengekomen, is hij [geintimeerde] op grond van artikel 7:752 een redelijke prijs verschuldigd, aldus [appellant]. 
    
    
    
      4.3.2.Met grief 2 richt [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn eis in reconventie.
      Volgens [appellant] is het beroep van [geintimeerde] op het niet voldaan hebben aan de klachtplicht, gezien de familieverhoudingen tussen [geintimeerde] en [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellant] heeft steeds telefonisch omtrent de betreffende gebreken geklaagd en [geintimeerde] in persoonlijke contacten op de betreffende gebreken aangesproken. [geintimeerde] heeft steeds te kennen gegeven dat het wel goed zou komen en [appellant] heeft daarop gezien de familieverhoudingen vertrouwd. Vanzelfsprekend is, zo stelt [appellant], het thans voor hem onmogelijk om aan te geven op welk moment hij ter zake van welk gebrek mondeling bij [geintimeerde] heeft geklaagd.
      Voorts stelt [appellant] dat hij bij brief van 16 februari 2010 bij [geintimeerde] ter zake van de geconstateerde gebreken heeft geprotesteerd. Gezien de familierelatie en de omstandigheid dat [appellant] een leek en [geintimeerde] een professioneel aannemer is, is dit binnen de wettelijke klachttermijn. Voorts heeft  [geintimeerde] van het verstrijken van de tijd totdat is geprotesteerd geen nadeel ondervonden. [appellant] kan geen gebrek aan voortvarendheid worden verweten, zeker niet in relatie tot de ernst van de gebreken.
      Tot slot merkt [appellant] op dat het werk nooit is opgeleverd, terwijl oplevering nu juist is bedoeld om gebreken te bespreken.
    
    
    4.3.3.Met grief 3 voert [appellant] aan dat het saldo meer- minderwerk ad € 1.428,00 met een bedrag ad € 1.311,50 moet worden verminderd.
    
    4.3.4.Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling. 
    
    4.4.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden geconcudeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tevens aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, nu partijen een minnelijke regeling zijn overeengekomen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    4.5.Het hof zal eerst ingaan op de door [geintimeerde] gestelde minnelijke regeling. 
    
    
      4.5.1. [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant], naar aanleiding van de sommatie op 30 juni 2011 om uitvoering te geven aan het vonnis van de rechtbank d.d. 29 juni 2011, een schriftelijk schikkingsvoorstel heeft gedaan met de bedoeling om na betaling van € 15.000,00 door [appellant] over en weer finale kwijting te verlenen en dus ook de mogelijkheid van hoger beroep uit te sluiten.
      Voorts stelt [geintimeerde] dat hij via zijn advocaat bij brief van 12 juli 2011 aan de rechtsbijstand verzekeraar van [appellant] heeft laten weten een tegenvoorstel te doen en finale kwijting te willen verlenen tegen betaling van  € 42.750,00 uiterlijk op 15 juli 2011. Op verzoek van [appellant] is laatst genoemde termijn verlengd tot 25 augustus 2011, waarna [appellant] op 24 augustus 2011 € 42.000,00 heeft betaald. [geintimeerde] heeft deze betaling als een nieuw voorstel voor een minnelijke regeling geïnterpreteerd en aanvaard. Op 26 augustus 2011 is door de advocaat van [geintimeerde] aan de advocaat van [appellant] bericht dat het contact tussen partijen heeft geresulteerd in een minnelijke regeling en betaling daarvan en dat op grond daarvan aan de deurwaarder opdracht zal worden gegeven het beslag op de woning van [appellant] door te halen. Omdat van de zijde van [appellant] de juistheid van dit bericht niet is bestreden, is in opdracht van [geintimeerde] het beslag op de woning van [appellant] op 29 augustus 2011 opgeheven. Door het verlenen van finale kwijting is de rechtsvordering van [appellant] teniet gegaan en dient hij in zijn vorderingen niet ontvankelijk te worden verklaard, aldus [geintimeerde].
    
    
    
      4.5.2.Bij akte heeft [appellant] ten aanzien van de gestelde minnelijke regeling aangevoerd dat hij, om de executoriale verkoop van zijn huis te voorkomen, bij brief van 10 juli 2011 aan [geintimeerde] het voorstel heeft gedaan om de zaak te schikken tegen betaling door [appellant] van een bedrag ad € 15.000,00. Zoals blijkt uit de brief van 12 juli 2011 van [geintimeerde] aan de advocaat van [appellant], heeft [geintimeerde] dit voorstel evenwel niet geaccepteerd en voorgesteld dat tegen betaling van een bedrag ad € 42.750,00 door [appellant], finale kwijting wordt verleend. [appellant] heeft vervolgens telefonisch aan [geintimeerde] medegedeeld dat diens voorstel voor hem onaanvaardbaar was. Omdat [appellant] zijn woning wilde verkopen en daarom executie van de woning wilde voorkomen heeft hij uiteindelijk op 24 augustus 2011 een bedrag ad € 42.000,00 aan [geintimeerde] betaald, welke betaling niet geldt als acceptatie van een minnelijke regeling. De advocaat van [geintimeerde] heeft bij brief van 26 augustus 2011 ook bevestigd dat [geintimeerde] afziet van tenuitvoerlegging van het vonnis.
      Voorts voert [appellant] aan dat, nu hij € 42.000,00 en zijn rechtsbijstandverzekeraar een bedrag ad € 4.433,89 aan proceskosten aan [geintimeerde] heeft voldaan, waarmee nagenoeg volledig, op de verschuldigde wettelijke rente na, aan het vonnis is voldaan, het voor [geintimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] geen afstand heeft gedaan van zijn recht om hoger beroep in te stellen. Evenmin is door [appellant] finale kwijting verleend, aldus [appellant].
    
    
    4.5.3.Bij antwoord akte heeft [geintimeerde] ten aanzien van de minnelijke regeling nog aangevoerd dat hij gelet op de door hem aangevoerde omstandigheden de betaling van € 42.000,00 door [appellant] mocht opvatten als een nieuw voorstel voor een minnelijke regeling op dezelfde voorwaarden, namelijk finale kwijting, als partijen bij hun eerdere voorstellen hebben gesteld.  
    
    
      4.5.4. Het hof begrijpt de stelling van [geintimeerde] aldus dat partijen met een minnelijke regeling zijn overeengekomen dat uit de onderhavige overeenkomst van aanneming van werk geen rechtens afdwingbare verplichtingen meer voortvloeien, anders dan partijen bij minnelijke regeling hebben vastgesteld, artikel 7:900 BW. Wanneer dit zo is dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      Nu [geintimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan rust op [geintimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat partijen in of omstreeks augustus 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij partijen ter beëindiging van het in het bestreden vonnis beslechte geschil zijn overeengekomen dat [appellant] uiterlijk op 25 augustus 2011 € 42.000,00 betaalt waarna partijen finaal jegens elkaar zijn gekweten. Onder aanhouding van verder iedere beslissing zal het hof [geintimeerde] tot dat bewijs toelaten. Nu het hof tevens aanleiding ziet een comparitie te gelasten om een schikking te beproeven, beslist het hof als volgt.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geintimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat een vaststellingsovereenkomst als genoemd onder 4.5.4. tot stand is gekomen;
    
    bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    bepaalt dat dertig minuten voorafgaand aan het getuigenverhoor een comparitie zal plaatsvinden om te onderzoeken of partijen geheel of gedeeltelijk tot een minnelijke regeling kunnen komen; 
    
    verwijst de zaak naar de rol van 12 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen en dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat [geintimeerde] het schriftelijke bewijs dat hij wil bijbrengen, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij dient toe te zenden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.