ECLI:NL:OGHNAA:2010:BO4980, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 10-08-2010, AR 242/08-H-260/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] heeft als borg in beginsel recht op volledige terugbetaling van hetgeen door hem uit hoofde van die borgtocht is betaald. De stelling dat [geïntimeerde M.] de auto's van Zonneklaar NV heeft verduisterd dient hij te bewijzen. Hij is hierin niet geslaagd.

UITSPRAAK: 10 augustus 2010 
      ZAAKNR.: AR 242/08-H-260/09
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      wonend op Curaçao,
      voorheen eiser in conventie en gedaagde in reconventie, thans appellant,    
      gemachtigde: mr. W.L. Nahar, 
    
    
    tegen
    
    
      1.[Geïntimeerde M.],
      wonend in Nederland,
      voorheen gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. G.A. [geintimeerde P.], 
    
    
    en tegen
    
    
      2. [Geïntimeerde P.],
      wonend op Curaçao,
      voorheen gedaagde in conventie en eiser in reconventie, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. E.B. Wilsoe.
    
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: het GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 6 april 2009. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
      [appellant] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis door indiening op 14 april 2009 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Hij heeft bij op 17 april 2009 genomen memorie van grieven negen grieven aangevoerd en toegelicht en wenst, naar het Hof begrijpt, vernietiging van het vonnis en toewijzing van de vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. 
      Geïntimeerden hebben niet geantwoord.
      [appellant] en [geïntimeerde P.] hebben pleitaantekeningen overgelegd, waarna [geïntimeerde M.] en [geïntimeerde P.] beiden ieder voor zich een akte uitlating producties hebben genomen, waarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
    
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Het door [appellant] ingestelde appel is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat hij daarin kan worden ontvangen.
    
    
    3. Grieven 
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de betreffende ingediende memorie.
    
    
    4. Beoordeling 
    
    4.1 Het Hof begrijpt uit de inhoud van de appelstukken dat geen appel is ingesteld tegen het vonnis van het GEA voor zover daarbij de reconventionele vordering is afgewezen.
    
    
      4.2 De eerste grief klaagt erover dat het GEA de inhoud van de door [appellant] op 26 januari 2009 genomen akte geheel buiten beschouwing heeft gelaten.
      Nu het Hof al hetgeen in die akte is gesteld in zijn beschouwingen zal betrekken, heeft [appellant] geen belang bij deze grief.
    
    
    
      4.3.1 In zijn tweede grief stelt [appellant], naar het Hof begrijpt, dat [geïntimeerde M.] in eerste aanleg niet is verschenen en dus geen proceskosten heeft gemaakt.
      Die grief faalt, alleen al omdat uit de door mr. Wilsoe in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen blijkt dat hij niet alleen voor [geïntimeerde P.] maar ook voor [geïntimeerde M.] heeft gepleit. 
      4.3.2 Voor zover [geïntimeerde M.] bij haar stelling blijft dat het GEA eiser niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat [geïntimeerde M.] in Nederland woont en voor een Nederlandse rechter had moeten worden gedagvaard, faalt dit beroep om in elk geval twee zelfstandige redenen. Ten eerste is een van de grondslagen van de vordering dat [geïntimeerde M.] op Curaçao auto’s aan het beslag zou hebben onttrokken en daarmee een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Die stelling maakt het GEA bevoegd gelet op art. 98 Rv. 
      Het GEA is verder bevoegd omdat [appellant] ook [geïntimeerde P.] in het geding heeft betrokken en [geïntimeerde P.] op Curaçao woont terwijl er tussen de vordering tegen [geïntimeerde M.] en [geïntimeerde P.] een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen op de voet van art. 103 Rv.
    
     
    
      4.4.1 De grondslag van de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde M.] is tweeledig. Ten eerste stelt hij dat [geïntimeerde M.] zich ten opzicht van hem onrechtmatig heeft gedragen omdat zij auto’s die aan hem, [appellant] fiduciair waren overgedragen en/of die onder het door hem gelegde beslag vielen en die [geïntimeerde M.] onder zich had omdat zij het autoverhuurbedrijf Zonneklaar NV voortzette, heeft verduisterd. 
      De tweede grondslag is gelegen in de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde M.] ten onrechte derdenverzet heeft ingesteld toen hij, [appellant], zijn executoriale titel wilde verhalen op het woonhuis dat in de gemeenschap viel waartoe [geïntimeerde M.] medegerechtigde was.
    
    
    4.4.2 Voor zover zijn vordering is gegrond op het ten onrechte ingestelde derdenverzet, moet zij worden afgewezen. Krachtens de wet was [geïntimeerde M.] gerechtigd om derdenverzet tegen de executie van het huis in te stellen omdat zij medegerechtigde tot dit huis was. Dit recht van haar brengt met zich dat [appellant] voldoende duidelijk moet maken dat en waarom [geïntimeerde M.] door gebruik van dit haar toekomende recht zodanig misbruik van recht zou hebben gemaakt dat dit instellen als onrechtmatig ten opzichte van [appellant] moet worden betiteld. Voordat iemand wat dat betreft misbruik van recht pleegt, moet aan zware eisen zijn voldaan. Al hetgeen [appellant] hiervoor heeft aangevoerd, is echter onvoldoende om tot die kwalificatie te kunnen komen, waarbij het Hof laat meewegen dat het GEA bij het onder AR 920/2006 gewezen vonnis van 26 februari 2007, gewezen tussen [geïntimeerde M.] en [appellant], het derdenverzet niet zonder meer heeft afgewezen. Gelet op het vorenstaande dient de vordering tegen [geïntimeerde P.], die grotendeels is gebaseerd op de stelling dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door als raadsman van [geïntimeerde M.] op te treden in het derdenverzet en andere daarmee samenhangende procedures die zijn ingesteld tegen [appellant], te worden afgewezen. Wat dat betreft faalt grief negen.
    
    
      4.4.3 In deze procedure zijn overgelegd de volgende vonnissen:
      - onder AR no. 122 van 2005 een vonnis van het GEA van 22 augustus 2005, gewezen tussen [appellant] enerzijds en Zonneklaar NV en De Lang anderzijds;
      - onder AR 920/2006 een vonnis van het GEA van 26 februari 2007, gewezen tussen [geïntimeerde M.] en [appellant];
      - onder AR no. 160 van 2006 een kort gedingvonnis van het GEA van 4 september 2006, gewezen tussen [geïntimeerde M.] enerzijds en [appellant] anderzijds.
      Uit geen van deze vonnissen valt af te leiden dat onherroepelijk in een dictum zou zijn beslist over de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde M.] onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij auto’s die aan [appellant] fiduciair waren overgedragen en/of die onder het door hem gelegde beslag vielen en die [geïntimeerde M.] onder zich had omdat zij het autoverhuurbedrijf voortzette, heeft verduisterd. Voor zover [geïntimeerde M.] en [geïntimeerde P.] dan ook een beroep op het gezag van gewijsde hebben willen doen, faalt dit. Voor zover wordt gesteld dat [appellant] al een executoriale titel heeft om het hem toekomende te innen, is dat in zoverre niet van belang omdat het recht niet verbiedt om op andere gronden tegen een andere persoon een nieuwe executoriale titel te verwerven. 
    
    
    4.4.4 Tussen partijen staat vast dat [appellant] uit hoofde van zijn verplichtingen als borg aan de Girobank, inclusief rente en kosten, heeft betaald NAF. 62.490,33. Dat is meer dan het restant van de executieopbrengst van de woning, welk restant NAF. 57.000,-, bedroeg. Waar [appellant] als borg in beginsel recht heeft op volledige terugbetaling van hetgeen door hem uit hoofde van die borgtocht is betaald, heeft hij dus nog steeds belang bij de onderhavige vordering. Voor alle duidelijkheid overweegt het Hof hierbij dat uit de stellingen van [appellant], bijvoorbeeld uit hetgeen onder punt 9 in zijn dit geding inleidend verzoekschrift is vermeld, ook valt af te leiden dat hij [geïntimeerde M.] uit onrechtmatige daad aansprakelijk acht voor de verduistering van de auto’s die aan Zonneklaar NV toebehoorden en waarvan hij fiduciair eigenaar was. Met andere woorden, de vordering van [appellant] is niet alleen gebaseerd op dat deel van de borgtochtovereenkomst waarvoor De Lang kon worden aangesproken, maar ook op de regresvordering die [appellant] als borg op de hoofdschuldenaar, Zonneklaar NV, heeft en die hij in beginsel tamelijk eenvoudig geheel of gedeeltelijk had kunnen innen door verhaal op die auto’s. In zoverre slaagt grief 3 dan ook. Gelet hierop behoeven de grieven vier en vijf geen beoordeling.
    
    4.5 Grief zes is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde P.] onrechtmatig heeft gehandeld. Die stelling is hiervoor door het Hof verworpen, zodat deze grief geen verdere beoordeling behoeft.
    
    4.6 De grieven zeven en acht zijn gegrond, maar omdat geen enkel oordeel in het vonnis van het GEA op de in die grieven aan de orde gestelde schrijffouten (het GEA heeft per abuis vermeld dat [appellant] de echtgenoot van [geïntimeerde M.] zou zijn in plaats van De Lang) berust, kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
    
    
      4.7 De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde M.] de auto’s van Zonneklaar NV waar hij fiduciair eigenaar van was heeft verduisterd, is door hem voldoende onderbouwd. Per saldo lijkt die onderbouwing niet meer dan een vermoeden te betreffen, maar dat vermoeden is gebaseerd op voldoende feitelijke stellingen, namelijk dat de auto’s na te zijn verhuurd telkens weer naar het bedrijf werden teruggebracht, dat het bedrijf was gevestigd op het adres waar [geïntimeerde M.] woonde, dat De Lang in de periode dat de auto’s werden verkocht in strijd met het fiduciaire eigendomsrecht van [appellant] al ernstig ziek was en/of niet meer in het huis waar Zonneklaar NV was gevestigd woonde en, tenslotte, dat er geen duidelijkheid bestaat over de vraag welke persoon de auto’s dan heeft verkocht.
      [geïntimeerde M.] heeft een en ander voldoende gemotiveerd ontkend (zie onder meer onder 3 van haar pleitnota in eerste aanleg). Dit betekent dat [appellant] dient te bewijzen dat [geïntimeerde M.] de auto’s heeft verduisterd. In eerste aanleg heeft [appellant] wat dit betreft slechts in algemene woorden een bewijsaanbod gedaan (zie het slot van zijn bij akte van 26 januari 2009 overgelegde repliek) terwijl hij in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan. Nu het Hof geen termen aanwezig acht om [appellant] ambtshalve een bewijsopdracht te geven, dient ook zijn vordering tegen [geïntimeerde M.] te worden afgewezen.
    
    
    4.8 Bovenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep kan worden bevestigd en dat [appellant] als in het ongelijk gesteld moet worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de aan de zijde van [geïntimeerde P.] en [geïntimeerde M.] gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op NAF. 3.400,- aan de zijde van [geïntimeerde P.] en NAF. 3.400,- aan de zijde van [geïntimeerde M.].
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, H.L. Wattel en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 10 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.