ECLI:NL:RBBRE:2003:AN8066, Rechtbank Breda, 17-10-2003, 124766/KG ZA 03-494
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2003-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers, in de procedure aangeduid als Oetelaar c.s., zijn op verschillende data door tussenkomst van Hans van den Oetelaar B.V. overeenkomsten aangegaan met de gedaagden, in de procedure aangeduid als EFM, waarbij telkens voor een periode van 3 jaar een bedrag van minimaal € 4.500,= aan EFM is geleend. In de overeenkomsten is een aflossingsregeling opgenomen en de toezegging dat gedurende de looptijd elke twee maanden een accountant een rapport zal uitbrengen over de besteding van de geleende gelden. EFM heeft noch voldaan aan haar verplichting tot betaling van de aflossingen noch aan het overleggen van een tweemaandelijks accountantsrapport. EFM heeft van haar zijde erkend dat niet is voldaan aan de in de overeenkomsten omschreven verplichtingen doch dat dit te wijten is aan Hans van den Oetelaar B.V alsmede dat sprake is van achtergestelde leningen.
      
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat niet direct en zonder nader onderzoek aannemelijk is geworden dat Hans van den Oetelaar B.V. een verwijt kan worden gemaakt, en dat deze stelling van EFM niet eraan afdoet dat Oetelaar c.s. en EFM met elkaar overeenkomsten zijn aangegaan waaruit verplichtingen voortvloeien. EFM hebben de inhoud van de overeenkomsten niet betwist en niet gebleken is van omstandigheden die leiden tot de conclusie dat EFM niet zou hoeven te betalen, zodat er geen rechtvaardiging is voor het uitblijven van de betalingsverplichtingen. 
      
      Ook met betrekking tot het overleggen van het accountantrapport is overwogen dat eisers uit hoofde van de overeenkomst periodiek een accountantrapport kunnen ontvangen waarin wordt aangegeven op welke wijze de geleende bedragen zijn aangewend. Het in de overeenkomsten opgenomen artikel 7 geeft immers een recht weer waarop de betreffende contractant een beroep kan doen.
      
      De gevraagde voorzieningen worden toegewezen.

124766/KG ZA 03-494	RECHTBANK BREDA
    	
    	Sector Handelsrecht
    
    
      	Voorzieningenrechter
      17 oktober 2003
      	VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    	in de zaak van:
    
    
      1. [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2. [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      3. [eiseres],
      wonende te [woonplaats], 
      4. [eiser],
      wonende te [woonplaats]
      5. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats]
      6. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      7. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      8. J[eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      9. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      10. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      11. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      12. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      13. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      14. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      15. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      16. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      17. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      18. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      19. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      20. [eiseres]
      		wonende te [woonplaats],
      21. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      22. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats]
      23. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      24. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      25. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      26. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      27. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      28. [eiser]
      		wonende te [woonplaats]
      29. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      30. [eiser]
      		wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
      31. [eiseres]
      		wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
      32. [eiser]
      		wonende te [woonplaats],
      33. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      34. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      35. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      36. [eiseres],
      wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente])
      37. [eiseres],
      wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente])
      38. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      39. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      40. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      41. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      42. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      43. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      44. [eiseres],
      		wonende te [woonplaats],
      45. [eiser],
      		wonende te [woonplaats],
      	e i s e r s  bij dagvaarding van 26 september 2003,
      	procureur: mr. Y.J. Amelsvoort,
      	advocaat : mr. J.L. Vissers,
    
    
    	t e g e n : 
    
    
      1. de vennootschap naar Brits recht: Private limited company (UK) "EURO FINANCIAL MANAGEMENT LTD", 
      		gevestigd te Breda,
      2. [gedaagde],
      		wonende te Breda,
    
    	
    
      	g e d a a g d e n,
      	advocaat : mr. W. Nass.
    
    
    
    1. Het verloop van het geding.
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
      - de dagvaarding;
      - de pleitnota van mr. Vissers en de door eisers in het geding gebrachte producties;
      - de pleitnota van mr. Nass en de door gedaagden in het geding gebrachte producties.
    
    
    Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
    
    2. Het geschil.
    
    
      Eisers vorderen als voorlopige voorziening gedaagden, verder te noemen EFM, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen, deswege dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, om 
      1. aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de nog niet aan eisers betaalde, doch vervallen rendementen vanaf 1 juli 2003 conform de met eisers individueel overeengekomen overeenkomsten tot verbruikleen van contanten, ter zake van voormelde gronden verschuldigd, welke bedragen conform het bepaalde in artikel 6:119 e.v. Burgerlijk Wetboek, dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2003 tot aan de datum der algehele voldoening,
      2. aan eisers als voorschot op een in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door gedaagden een bedrag te voldoen groot € 100.000,-, althans een bedrag als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      3. alsmede om EFM te veroordelen om aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis over te dragen een door een (register-)accountant afgegeven verklaring, die inzicht geeft in de wijze waarop de door eisers ingelegde gelden zijn aangewend ter uitvoering van de overeenkomst van geldleen over de periode van aanvang van de individuele overeenkomsten tot en met heden, zulks op verbeurte van een dwangsom groot € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat EFM niet integraal voldoen aan het bepaalde in dit petitum, nadat een dag na betekening van het vonnis is verstreken,
      4. met veroordeling van EFM in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke verschotten van de procureur van eisers.
    
    
    EFM hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      - Op verschillende data zijn eisers middels Hans van den Oetelaar B.V. met EFM een overeenkomst aangegaan waarbij EFM telkens een bedrag van minimaal € 4.500,- van eisers hebben geleend voor de periode van 3 jaar.
      - In de van toepassing zijnde overeenkomsten is opgenomen dat indien de overeenkomst niet wordt nagekomen c.q. om wat voor reden dan ook niet wordt of kan worden uitgevoerd, [gedaagde] persoonlijk  borg staat dat de verplichtingen van de overeenkomst door hem in privé worden nagekomen of door een van de gelieerde ondernemingen van de Vrijmoedgroep.
      - Partijen zijn voorts overeen gekomen dat EFM ieder kwartaal een tevoren vastgesteld bedrag zullen aflossen.
      - Ook is in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen dat gedurende de looptijd elke twee maanden een accountant een rapport zal uitbrengen waaruit blijkt op welke wijze de geleende bedragen zijn aangewend. De contractant zal indien hij dit wenst van die rapporten telkens een exemplaar ontvangen.
      - Eisers hebben verzocht om toestemming tot het leggen van conservatoir beslag, met welk verzoek op 15 augustus 2003 is ingestemd.
      - Bij brief van 26 augustus 2003 heeft de advocaat van eisers EFM in gebreke gesteld nu zijn clienten vanaf juli 2003 dan wel vanaf augustus 2003 geen betalingen meer hebben ontvangen en heeft hij EFM voorts gesommeerd alsnog tot betaling van het verschuldigde over te gaan. Eisers hebben tevens verzocht om overlegging van een accountantsrapport als bedoeld in artikel 7 van de overeenkomst. 
      - EFM hebben erkend dat er vertraging in de rendementsbetalingen is gekomen en dat de achterstanden nog niet zijn ingelopen. EFM hebben tot op heden niet voldaan aan hun verplichtingen.
    
    
    3.2 Vooropgesteld wordt dat het spoedeisend belang evident is gelet op de niet bestreden stelling van eisers dat tijdige betaling van de aflossing voor hen veelal noodzakelijk is omdat zij anders in financiële moeilijkheden zullen raken.
    
    3.3 Eisers hebben ter nadere onderbouwing van hun vorderingen aangevoerd dat zij middels Hans van den Oetelaar B.V. een overeenkomst zijn aangegaan met EFM tot het verstrekken van een achtergestelde lening. Ieder kwartaal dient een bedrag aan aflossing te worden voldaan. EFM zijn hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met betrekking tot de betaling van de aflossing niet meer nagekomen vanaf 1 juli 2003. 
    
    3.4 Ook aan de verplichting tot het overleggen van een tweemaandelijks accountantsrapport hebben EFM, ondanks diverse verzoeken daartoe, niet voldaan. Weliswaar hebben EFM een - niet gedateerde - verklaring aan eisers doen toekomen maar deze verklaring bevat enkel mededelingen omtrent de uitbetaling van de rendementen en geen informatie over hoe de gelden zijn besteed. Eisers hebben op 9 juli 2003 wel een nieuwsbrief ontvangen maar ook dit is geen accountantsverklaring. EFM komen dan ook volgens eisers hun verplichtingen niet na. Omdat eisers vermoeden dat investeringen als door EFM voorgehouden, niet zijn gedaan, hebben zij belang bij kennisname van de accountantsrapporten. Ten slotte plegen EFM een onrechtmatige daad jegens eiser sub 1, die bestuurder is van Hans van den Oetelaar B.V. omdat door het handelen van EFM als hiervoor weergegeven, de goede naam van eiser sub 1 is aangetast, aldus eisers.  
    
    3.5 EFM hebben met betrekking tot de betalingsachterstand aangevoerd dat zij weliswaar niet overeenkomstig de gemaakte afspraken aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan maar dat dit te wijten is aan Hans van den Oetelaar B.V. Deze heeft immers het door EFM geïntroduceerde product aangeboden aan personen die daarvoor een lening hebben moeten afsluiten niettegenstaande het uitdrukkelijk advies van EFM. Hans van den Oetelaar B.V. heeft de investeerders niet op een juiste wijze ingelicht over de risico's die het beleggen in het door EFM aangeboden product met zich zouden brengen, terwijl dit risico wel blijkt uit het prospectus. Daarnaast heeft Hans van den Oetelaar B.V. besloten "af te haken" waardoor de risico's zich thans ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Ten slotte is er sprake van een achtergestelde lening zodat eisers in het geheel geen vordering in kort geding kunnen instellen omdat het kort geding zich daarvoor niet leent.
    
    3.6 EFM hebben met betrekking tot de tweemaandelijkse accountants- verklaring aangevoerd dat zij zich enkel ertoe hebben verplicht dat een accountant zal controleren dat met de door EFM ontvangen gelden alleen door in Nederland en Duitsland gevestigde bedrijven wordt deelgenomen, zoals is weergegeven in het prospectus. De  verklaringen dienen dan enkel tot het verschaffen van zekerheid dat de gelden niet naar andere landen zijn verdwenen. Een deel van die accountantsverklaring is door eisers al ontvangen en EFM hebben bij gelegenheid van dit geding een verklaring overgelegd van 26 september 2003. Volgens EFM zijn zij niet verplicht tot meer dan hetgeen daaromtrent in het prospectus is opgenomen. Zo er overigens wel een verplichting zou bestaan tot een accountantsverklaring met een verdergaande inhoud, voeren EFM aan dat zij nimmer door eisers in gebreke zijn gesteld.
    
    3.7 De voorzieningenrechter zal voorbijgaan aan de stelling dat Hans van den Oetelaar B.V. kan worden verweten dat zij haar cliënten niet juist heeft voorgelicht nu deze stelling door eisers uitdrukkelijk is betwist en de stelling derhalve niet direct en zonder nader onderzoek aannemelijk is geworden, terwijl het kort geding zich niet leent voor een dergelijk nader onderzoek. Overigens doet deze stelling ook niet eraan af dat EFM met eisers overeenkomsten zijn aangegaan uit hoofde waarvan EFM een aantal verplichtingen op zich hebben genomen, het handelen van Hans van den Oetelaar B.V. staat aan het voldoen aan die verplichtingen niet in de weg.
    
    3.8 Tussen partijen is niet in geschil dat EFM uit hoofde van de overeenkomsten verplicht zijn periodiek een bedrag aan eisers te voldoen en dat EFM deze verplichting niet meer volledig zijn nagekomen sinds 1 juli 2003. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [gedaagde] in privé kan worden aangesproken tot nakoming van de overeenkomst. Dat er, zoals EFM heeft aangevoerd, sprake is van een risicovolle participatie - wat daar ook van zij - doet aan deze verplichting tot betaling niets af. In het prospectus wordt weliswaar op de risico's van een participatie gewezen doch niet gesteld of gebleken is dat het prospectus onderdeel uitmaakt van de overeenkomsten zodat een verwijzing naar de risico's van een participatie geen rechtvaardiging is voor het uitblijven van de verplichte betalingen. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen met betrekking tot de verplichting tot betaling van de aflossingen enig ander voorbehoud hebben gemaakt. 
    
    3.9 Ten overvloede wordt overwogen dat ook indien het prospectus wel onderdeel zou uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, voorshands niet aannemelijk is geworden dat EFM ter bevrijding van hun betalingsverplichtingen een beroep kunnen doen op de in het prospectus opgenomen mededeling dat er risico's zijn verbonden aan de participatie. Uitgangspunt is immers dat partijen in een nadere overeenkomst uitdrukkelijk een aflossingsregeling zijn overeen gekomen en dat, zolang het in het prospectus genoemde risico zich niet heeft verwezenlijkt, aan deze betalingsverplichtingen moet worden voldaan. Gesteld noch anderszins is gebleken dat het in het prospectus bedoeld risico zich inmiddels heeft voorgedaan. 
    
    3.10 EFM hebben weliswaar aangevoerd dat Hans van den Oetelaar B.V. er debet aan is dat zij thans niet aan hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kunnen voldoen en dat derhalve het risico als bedoeld in het prospectus zich heeft verwezenlijkt, doch de voorzieningenrechter kan EFM daarin niet volgen. Het risico dat een kandidaat zich onthoudt van mogelijke deelneming is immers geen risico als in het prospectus is bedoeld, althans is dit voorshands niet aannemelijk geworden. EFM hebben hun stelling dienaangaande ook niet nader onderbouwd.
    
    3.11 Ten slotte gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het verweer dat eisers geen vordering in kort geding kunnen instellen omdat sprake is van een achtergestelde lening, reeds omdat eisers niet de terugbetaling van het geleende bedrag vorderen doch uitsluitend de betaling van de overeengekomen aflossingsbedragen. Bovendien speelt de status van een achterstallige lening pas een rol bij (naderende) déconfiture. 
    
    3.12 Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van eisers in zoverre worden toegewezen dat EFM zullen worden veroordeeld tot betaling van de aflossingen. Nu de wet het opleggen van een dwangsom niet toestaat in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom, zal de vordering voor zover daarop betrekking hebbende, worden afgewezen.
    
    3.13 Met betrekking tot het accountantsrapport wordt het volgende overwogen. Vast staat dat eisers uit hoofde van de overeenkomst periodiek een accountantsrapport kunnen ontvangen waarin wordt aangegeven op welke wijze de geleende bedragen zijn aangewend. EFM verplichten zich derhalve ertoe een rapport als hiervoor bedoeld te laten opstellen. Aan deze verplichting doet niet af dat in het prospectus enkel is opgenomen dat de accountant maandelijks erop toe ziet dat de investering uitsluitend geschiedt in bedrijven die in Nederland en Duitsland zijn gevestigd. Zoals reeds in r.o.v. 3.8 is overwogen is voorshands niet aannemelijk geworden dat het prospectus onderdeel uitmaakt van de tussen eisers en EFM gesloten overeenkomsten.
    
    3.14 Doch ook wanneer het prospectus wel onderdeel uitmaakt van de overeenkomsten leidt dat niet tot een beperking van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten. Hetgeen in het prospectus is opgenomen geeft immers geen recht van de contractant weer, terwijl blijkens de tekst van artikel 7 van de overeenkomsten wel sprake is van een recht waarop de contractant een beroep kan doen.
    
    3.15 EFM hebben evenwel ook aangevoerd dat zij reeds accountantsrapporten heeft overgelegd. Het rapport dat is uitgebracht door Rikken en dat als productie is overgelegd door eisers, is echter niet gedateerd en sluit niet aan bij de in de overeenkomst genoemde verplichtingen zodat EFM met dit rapport niet aan de hun opgelegde verplichtingen hebben voldaan, zomin als met het rapport van Rikken van 26 september 2003. Ook laatstgenoemde rapportage bevat immers geen gegevens over de wijze waarop de geleende gelden zijn aangewend. De vordering tot het overleggen van een accountantsrapport overeenkomstig artikel 7 ligt derhalve voor toewijzing gereed.
    
    3.16 De stelling van EFM ten slotte dat zij nimmer in gebreke zijn gesteld zodat reeds daarom de vordering tot het overleggen van een accountants-verklaring niet kan worden toegewezen, faalt. Eisers vorderen immers enkel nakoming van de overeenkomst. 
    
    3.17 Al het voorgaande in overweging nemende zullen de vorderingen van eisers, voor zover betrekking hebbende op de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, worden toegewezen.
    
    3.18 Eisers hebben ten slotte gevorderd dat EFM zullen worden veroordeeld tot het voldoen van een voorschot op de schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming.
    
    3.19 Nu EFM de vordering uitdrukkelijk hebben betwist en eisers hun stellingen aangaande de geleden schade op geen enkele wijze nader hebben onderbouwd, is de stelling van eisers met betrekking tot de geleden schade niet direct en zonder nader onderzoek aannemelijk geworden. Nu het kort geding zich niet leent voor een dergelijk nader onderzoek zal deze vordering worden afgewezen.
    
    4. De kosten.
    
    EFM dienen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
    
    5. De beslissing in kort geding.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat betaling door de een de ander zal hebben bevrijd, tot betaling aan eisers de nog niet aan eisers betaalde, doch reeds vervallen rendementen vanaf 1 juli 2003 conform de met eisers individueel overeengekomen overeenkomsten tot verbruikleen van contanten, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verschuldigd worden van de rendementen tot aan de datum van voldoening,
    
    veroordeelt gedaagden om aan eisers binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te dragen een door een accountant afgegeven verklaring die inzicht geeft in de wijze waarop de door eisers ingelegde gelden zijn aangewend ter uitvoering van de overeenkomsten over de periode van aanvang van de individuele overeenkomsten tot en met heden,
    
    bepaalt dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 100,- per eiser per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijven aan voormeld bevel te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 10.000,- per eiser kan worden verbeurd.
    
    bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging dor de bodemrechter voor zover handhaving van  de hiervoor gekozen dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 2.603,- waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan procureurssalaris,
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 17 oktober 2003, in tegenwoordigheid van mr. Van den Berg Jeths- Van Meerwijk, waarnemend griffier.